elcom · netznutzungsentgelt-antrag-auf-erlass-superprovisorischer-massnahmen--d0ojY · 2009-01-30 · de
Netznutzungsentgelt, Antrag auf Erlass superprovisorischer Massnahmen
Elektrizitätsrecht


Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom




Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
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952 - Verfahren Netznutzungsentgelte 003823813


Referenz/Aktenzeichen: 952-09-005

Bern, 30. Januar 2009

V E R F Ü G U N G
der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom

Zusammensetzung:
Brigitta Kratz, Vizepräsidentin; Werner Geiger
in Sachen:
[…]












(Gesuchstellerin)

gegen
[…]



(Gesuchsgegnerin)
betreffend
Netznutzungsentgelt, Antrag auf Erlass superprovisorischer Massnahmen





2/9




I
Sachverhalt
A.

Zwischen der Elektrizitätsversorgung der Einwohnergemeinde […] (Gesuchstellerin) und der […] (Ge-
suchsgegnerin) bestehen Meinungsverschiedenheiten insbesondere hinsichtlich der Zuordnung zu
einer bestimmten Netzebene beim Energiebezug durch die Elektrizitätsversorgung […]. Die Bedeu-
tung dieser Meinungsverschiedenheit ergibt sich daraus, dass die Höhe der zu entrichtenden Netznut-
zungsentgelte aufgrund der Kostenwälzung davon abhängig ist, von welcher Netzebene die Energie
bezogen wird.

B.

Mit Eingabe vom 21. Januar 2009, eingegangen am 22. Januar 2009, stellte die Einwohnergemeinde
[…], vertreten durch […], bei der Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) folgende Anträge
(Hervorhebungen durch die Gesuchstellerin):

1. Die […] sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin [Einwohnergemeinde […]] die Netznut-
zungskosten ihrer Vorlieferanten für die Netzebene 3 und diejenige für die Netzebene 4 be-
kannt zu geben.

2. Die ElCom habe dem Bundesamt für Energiewirtschaft von Amtes wegen eine Anzeige zu
stellen, damit das Verhalten der Beschwerdegegnerin nach dem Bundesverwaltungsstrafrecht
angemessen bestraft wird.

3. Die ElCom habe die Beschwerdegegnerin superprovisorisch oder zumindest im Sinne ei-
nes Zwischenentscheides anzuweisen, der Beschwerdeführerin die Netznutzungstarife ihres
Vorlieferanten für die Netzebene 4 bis spätestens 31.01.2009 bekannt zu geben.

4. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.

Die Eingabe der Gesuchstellerin vom 21. Januar 2009 begründete sich im Wesentlichen wie folgt: Die
Gesuchstellerin übernehme den elektrischen Strom von der Gesuchsgegnerin ab Unterwerk […] und
zwar direkt vom Transformator Nr. 2, der den elektrischen Strom von 110-kV auf die 16-kV-Spannung
transformiere. Die dem Transformator Nr. 2 unmittelbar und gleichenorts nachgelagerte Schaltanlage
stehe dabei im vollen Eigentum der Gesuchstellerin. Der Strom werde im Unterwerk […] von der 110
kV-Freiluftanlage direkt auf 16 kV transformiert (Netzebene 4) und der EVS eingespiesen. Die Ge-
suchstellerin führt weiter an, dass die Gesuchsgegnerin im konkreten Fall gar nicht im Besitze einer
gebührenpflichtigen Netzebene 5 oder eines Anlageteils davon sei. Die Gesuchstellerin beabsichtigt
damit offenbar einen Anschluss auf Netzebene 4, woraus sich auch der entsprechende Antrag auf
Bekanntgabe der Netznutzungstarife für die Netzebene 4 ableitet. Im Übrigen verweist die Gesuch-
stellerin auch auf den seit dem 18. Juni 2007 andauernden Korrespondenzwechsel zwischen ihr und
der Gesuchsgegnerin in dieser Angelegenheit.

Mit Schreiben vom 22. Januar 2009, eingegangen am 23. Januar 2009, bestätigte die Gesuchstellerin
ihren superprovisorischen Antrag. Zudem wies die Gesuchstellerin unter anderem darauf hin, dass sie
ohne die verlangten Angaben das ihr von der […] belastete Netznutzungsentgelt nicht korrekt an ihre
Kunden weiterverrechnen könne.





3/9




C.

Das Fachsekretariat der ElCom (Fachsekretariat) eröffnete mit Schreiben vom 23. Januar 2009 ein
Verfahren und forderte […] auf, zum Antrag der Gesuchstellerin um superprovisorische Massnahmen
(Antrag 3.) bis 27. Januar 2009 Stellung zu nehmen.

Mit Eingabe vom 27. Januar 2009 nahm die Gesuchsgegnerin Stellung und beantragte Folgendes:

1. Der Antrag der Beschwerdeführerin [Einwohnergemeinde […]] auf Anweisung des Beschwer-
degegnerin im Sinne einer superprovisorischen Massnahme oder eine Zwischenentscheides
zur Bekanntgabe der Netznutzungstarife des Vorlieferanten für die Netzebenen 3 und 4 bis
spätestens 31. Januar 2009 sei abzuweisen;

2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

Zur Begründung führte die Gesuchsgegnerin im Wesentlichen an, dass die Gesuchstellerin aus Grün-
den des Verursacherprinzips und der Gleichbehandlung mit anderen Verteilnetzbetreibern der Netz-
ebene 5a zugeordnet worden sei. Dabei beruft sich die Gesuchsgegnerin auf eine Branchenempfeh-
lung des Verbandes Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen sowie auf durch den Verband […] aus-
gearbeitete Grundsätze. Betreffend die beantragten vorsorglichen Massnahmen führt die Gesuchs-
gegnerin an, dass die Beschwerdeführerin in keiner Weise dargetan habe, welchen Nachteil sie er-
leiden würde, wenn die Gesuchsgegnerin ihr die in Frage stehenden Informationen nicht zukommen
lasse. Zudem würde eine Anordnung der beantragten vorsorglichen Massnahmen unzulässigerweise
den Hauptentscheid vorweg nehmen. Im Weiteren lasse sich aus der Stromversorgungsgesetzgebung
kein Anspruch auf die von der Gesuchsstellerin gewünschten Informationen ableiten.

II
Erwägungen
1
Zuständigkeit
Die ElCom überwacht gemäss Artikel 22 Absatz 1 Bundesgesetz über die Stromversorgung vom 23.
März 2007 (StromVG; SR 734.7) die Einhaltung des Gesetzes, trifft die Entscheide und erlässt die
Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der Ausführungsbestimmungen notwendig sind.
Die ElCom ist insbesondere zuständig für die Überprüfung der Netznutzungstarife und -entgelte im
Streitfall oder von Amtes wegen (Art. 22 Abs. 1 Bst. a und b StromVG).

Die Stromversorgungsgesetzgebung (StromVG und die Stromversorgungsverordnung vom 14. März
2008 [StromVV; SR 734.71]) enthält insbesondere verschiedene Vorgaben zur Publikation der Netz-
nutzungstarife (Art. 12 Abs. 1 StromVG; Art. 10 StromVV). Die vorliegende Verfügung betrifft somit
zentrale Bereiche der Stromversorgungsgesetzgebung. Entsprechend ist die Zuständigkeit der ElCom
gegeben.

Dringliche und vorsorgliche Verfügungen werden vom Präsidenten bzw. der Präsidentin oder vom
Vizepräsidenten bzw. von der Vizepräsidentin zusammen mit einem andern Mitglied der ElCom erlas-
sen (Art. 12 Abs. 1 Geschäftsreglement der Elektrizitätskommission vom 12. September 2007; SR
734.74).






4/9



2
Parteien
Als Parteien gelten nach Artikel 6 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG; SR 172.021) Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren
soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfü-
gung zusteht.

Über Parteistellung verfügt die Gesuch stellende Einwohnergemeinde […], welche unter der Bezeich-
nung Elektrizitätsversorgung […] das Elektrizitätswerk zur Versorgung von Endverbrauchern auf ihrem
Gemeindegebiet
betreibt.
Als
rechtlich
unselbständige
Anstalt
verfügt
die
Elektrizitätsversorgung […] mangels Rechtspersönlichkeit nicht über Parteistellung.

Ebenfalls als Partei im Verfahren ist die Gesuchsgegnerin, das heisst die […], zu qualifizieren. […] ist
eine zu 100 % dem Kanton […]gehörende Aktiengesellschaft mit Sitz in […]. […] ist das Energie-
dienstleistungsunternehmen im Kanton […] und versorgt zusammen mit kommunalen Partnern im
Kantonsgebiet Endkunden mit Strom.

3
Vorsorgliche Massnahmen
Das Verfahren der ElCom richtet sich nach dem Bundesgesetz über die Stromversorgung vom 23.
März 2007 (StromVG; SR 734.7) und nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021; vgl. Art. 1 VwVG). Das StromVG und das VwVG sehen
keine vorsorglichen Massnahmen im erstinstanzlichen Verfahren vor. Rechtsprechung und Lehre an-
erkennen jedoch, dass in verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten unter gewissen Umständen vor-
sorglicher Rechtsschutz zu gewähren ist. Inhalt und Voraussetzungen von vorsorglichen Massnahmen
ergeben sich allerdings aus dem materiellen Recht, dessen Durchsetzung die vorsorgliche Massnah-
me sichern soll (Kölz Alfred/Häner Isabelle, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, N 333 f.).

Die ElCom erliess basierend auf der gesetzlichen Ausgangslage und der bestehenden verwaltungs-
verfahrensrechtlichen Praxis mit Verfügung vom 17. November 2008 vorsorgliche Massnahmen (i.S.
Lieferpflicht und Tarifgestaltung für feste Endverbraucher nach Art. 6 StromVG; Entscheid abrufbar
unter: www.elcom.admin.ch). Das Bundesverwaltungsgericht äusserte sich ebenfalls bereits im Rah-
men einer Zwischenverfügung zum möglichen Erlass vorsorglicher Massnahmen in Stromversor-
gungssachverhalten (Zwischenverfügung vom 22. Dezember 2008, Geschäfts-Nr. A-7862/2008, E. 1
ff.).

Voraussetzung für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme ist, dass ein nicht leicht wieder gut
zu machender Nachteil droht, also die Rechtsdurchsetzung gefährdet ist. Zudem muss zeitliche Dring-
lichkeit vorliegen. Die angeordnete Massnahme hat verhältnismässig zu sein, und es sollte geprüft
werden, ob die geplante Endverfügung voraussichtlich rechtens sein und durch die vorsorgliche
Massnahmen nicht präjudiziert oder verunmöglicht wird (u.a. BGE 127 II 132 ff., E. 3 mit weiteren
Hinweisen). Der Erlass vorsorglicher Massnahmen setzt damit einen drohenden, nicht leicht wieder-
gutzumachenden Nachteil, Dringlichkeit und Verhältnismässigkeit der anzuordnenden Massnahme
sowie eine günstige Entscheidprognose voraus. Die vorsorgliche Massnahme dient unter anderem
dazu, bedrohte Interessen einstweilen sicher zu stellen (analog Art. 56 VwVG). Sie wird gestützt auf
eine summarische Prüfung der Rechts- und Sachlage angeordnet (BGE 127 II 132 ff., E. 3).






5/9



Vorliegende Zwischenverfügung betrifft die Behandlung des Antrags Nr. 3 der Gesuchstellerin auf
vorsorgliche Massnahme zur Bekanntgabe der Netznutzungstarife der Vorlieferanten für die Netzebe-
ne 4. Die Behandlung weiterer Rechtsfragen in dieser Angelegenheit erfolgt im Entscheid mit der
Hauptsache.

Aus der Aufforderung an die Gesuchsgegnerin, zur Eingabe der Gesuchstellerin vom 21. Januar 2009
Stellung zu nehmen, ergibt sich, dass vorliegend die Voraussetzungen für den Erlass einer superpro-
visorischen Massnahme ohne Anhörung der Gegenpartei nicht gegeben sind.

Nachfolgend werden die vorstehend erwähnten Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen geprüft, soweit sich die Prüfung der Voraussetzungen als notwendig erweist.

3.1
Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
Der Verzicht auf Massnahmen muss für die Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wie-
der gutzumachen ist (u.a. Urteil Bundesgericht vom 5. September 2003, 2A.142/2003, E. 3.1).

Die Gesuchstellerin machte zur Begründung ihres Antrags auf superprovisorische vorsorgliche Mass-
nahmen geltend, dass die Bekanntgabe der Netznutzungstarife keinen zeitlichen Aufschub dulde. Ein
Rechtsstreit vor der ElCom könne mehrer Jahre dauern. Mit Schreiben vom 23. Januar 2009 ergänzte
die Gesuchstellerin, dass sie ohne die verlangten Angaben das ihr von der […] belastete Netznut-
zungsentgelt nicht korrekt an ihre Kunden weiterverrechnen könne.

Die Gesuchsgegnerin stellt in ihrer Stellungnahme vom 27. Januar 2009 das Vorliegen eines nicht
leicht wieder gutzumachenden Nachteils in Abrede: Sollte sich später ergeben, dass Netznutzungs-
entgelte zu Unrecht erhoben wurden, könnten die zu viel erhobenen Netznutzungsentgelte zurücker-
stattet werden. Die Gesuchstellerin könne wiederum die zu Unrecht erhobenen Netznutzungsentgelte
ihren eigenen Endverbrauchern zurückerstatten.

Die von der Gesuchstellerin beantragte Bekanntgabe eines Netznutzungsentgeltes für die Netzebene
4 durch die Gesuchsgegnerin soll vermutlich Klarheit schaffen über die zu entrichtenden Netznut-
zungsentgelte. Damit ist auch gesagt, dass es sich bei der in der vorliegenden Zwischenverfügung zu
beurteilenden Streitigkeit um rein finanzielle Fragen handelt. Weitere drohende Nachteile sind in die-
sem Fall nicht ersichtlich und werden von der Gesuchstellerin auch nicht geltend gemacht.

Hinsichtlich nicht wieder gutzumachender Nachteile ist zu berücksichtigen, dass ein solcher Nachteil
nicht vorliegt, falls allfällige finanzielle Differenzen im Hauptverfahren rückwirkend ausgeglichen wer-
den könnten (BGE 125 II 613, E. 4.a). Vorliegend ist ein rückwirkender Ausgleich der Netznutzungs-
entgelte ohne Weiteres möglich, womit diesbezüglich kein nicht leicht wieder gutzumachender Nach-
teil vorliegt. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass auch gewisse Bedingungen fi-
nanzieller Art die Schaffung eines wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarktes (vgl. Art. 1 Abs. 1
StromVG) behindern könnten und mit Blick auf das materielle Recht Gegenstand vorsorglicher Mass-
nahmen sein könnten. Im hier zu beurteilenden Fall handelt es sich jedoch im Wesentlichen um eine
Streitigkeit zwischen zwei Parteien mit auf das Gebiet der Gemeinde […] beschränkten Auswirkungen.

Im Weiteren ist hervorzuheben, dass die Situation, in welcher sich die Parteien in diesem Fall befin-
den, keine Ausnahme darstellt. Aufgrund der Änderung der StromVV vom 12. Dezember 2008 sind
zurzeit die Netznutzungstarife neu zu kalkulieren und spätestens bis zum 1. April 2009 zu veröffentli-
chen (Art. 31c Abs. 2 StromVV). Damit bestehen für alle involvierten Akteure nur provisorische Anga-
ben. Da die definitiven, auf den höheren Netzebenen zu entrichtenden Netznutzungsentgelte noch





6/9



nicht bekannt sind (vgl. Medienmitteilung der ElCom vom 15. Januar 2009 sowie die Weisung 1/2009
der ElCom vom 15. Januar 2009, abrufbar unter: www.elcom.admin.ch), könnte die Gesuchsgegnerin
eine endgültige Information der Gesuchsstellerin auch noch nicht zur Verfügung stellen. Die Netzkos-
ten werden von der jeweils höheren an die tiefere Spannungsebene weitergegeben. Damit alle Tarife
bis zur Netzebene 7 termingerecht publiziert werden können, empfiehlt der Verband Schweizerischer
Verteilnetzbetreiber (VSE), die Tarife der Netzebene 3 bis zum 25. Februar 2009 zu publizieren (vgl.
Personalmail 1/2009, Januar 2009, abrufbar unter: www.strom.ch).

Damit ergibt sich, dass mindestens das Erfordernis eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nach-
teils vorliegend nicht gegeben ist. Es erübrigt sich deshalb, die Voraussetzungen, der Dringlichkeit,
der Verhältnismässigkeit und der günstigen Entscheidprognose im Detail zu prüfen.

3.2
Dringlichkeit
Ein Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, d.h. dass es
sich als notwendig erweist, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen (BGE 127 II 132 ff., E. 3). Der
später mögliche finanzielle Ausgleich zwischen den Parteien spricht gegen das Vorliegen von Dring-
lichkeit. Im Weiteren erscheinen sofortige Vorkehren angesichts der vorstehend erwähnten vorgese-
henen Publikation der Tarife der Netzebene 3 bis zum 25. Februar 2009 nicht angezeigt. Zudem ist zu
beachten, dass die Meinungsverschiedenheit der Parteien bezüglich der Netzebenenzuordnung nun
schon seit mehreren Jahren besteht. Es ist nicht erkennbar und wird von der Gesuchstellerin auch
nicht erläutert, inwiefern sich die Sachlage nun derart verändert hätte, dass Dringlichkeit vorliegen
würde.

3.3
Verhältnismässigkeit
Die Verwaltungsmassnahme muss im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel er-
forderlich sein; sie hat zu unterbleiben wenn eine gleiche, geeignete, aber mildere Massnahme für den
angestrebten Erfolg ausreichen würde (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf und Zürich/St. Gallen 2006, S. 125, Rz. 591). Der ange-
strebte Erfolg einer vorsorglichen Massnahme wäre das Ausbleiben eines nicht leicht wieder gutzu-
machenden Nachteils. Eine weitergehende Analyse der Verhältnismässigkeit ist wegen des Bezugs
zum nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil nicht möglich, da ein solcher Nachteil nicht vorliegt.

3.4
Entscheidprognose
Die Hauptsachenprognose kann insbesondere dann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei
tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil diesfalls die
entsprechenden Entscheidgrundlagen erst im Hauptverfahren ermittelt werden (BGE 127 II 132 ff., E.
3). Mit dem Hauptbegehren wird nur die Bekanntgabe der Netznutzungskosten für die Netzebenen 3
und 4 verlangt. Die Stromversorgungsgesetzgebung enthält keine Bestimmung, welche den Vorliefe-
ranten explizit verpflichtet, dem unterliegenden Netzbetreiber die Netznutzungskosten bekannt zu
geben. Artikel 12 Absatz 1 StromVG schreibt lediglich vor, dass die Netzbetreiber die für die Netznut-
zung nötigen Information leicht zugänglich bereit stellen und die Netznutzungstarife, die Jahressumme
der Netznutzungsentgelte, die Elektrizitätstarife, die technischen und betrieblichen Mindestanforde-
rungen sowie die Jahresrechnungen veröffentlichen. Die Gesuchstellerin führt nicht aus, inwiefern die
Netznutzungskosten des Vorlieferanten für die Netznutzung nötige Informationen darstellen. Hingegen
scheint die eigentlich umstrittene Frage zu sein, welches Netznutzungsentgelt entrichtet werden muss
bzw. welche Netzebene dafür massgeblich ist. Bei dieser Ausgangslage ist im Sinne der zitierten bun-





7/9



desgerichtlichen Rechtsprechung Zurückhaltung bei der Berücksichtigung der Entscheidprognose zu
üben.
3.5
Fazit
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen, insbesondere mangels Vorliegens eines
nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils, für den der Erlass der beantragten vorsorglichen
Massnahmen nicht erfüllt sind.

4
Gebühren
Die Gebühren für diese Verfügung werden mit dem Entscheid in der Hauptsache auferlegt.






8/9



III
Entscheid

Gestützt auf diese Erwägungen wird verfügt:
1. Das Gesuch der Einwohnergemeinde […] um Anordnung vorsorglicher Massnamen zur Bekannt-
gabe der Netznutzungstarife der Vorlieferanten für die Netzebene 4 bis spätestens
31. Januar 2009 (Antrag Nr. 3.) wird abgewiesen.
2. Die Gebühren für diese Verfügung werden mit dem Entscheid in der Hauptsache auferlegt.
3. Diese Verfügung wird den Parteien mit eingeschriebenem Brief eröffnet.
Bern, 30. Januar 2009
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom




Brigitta Kratz
Vizepräsidentin
Renato Tami
Leiter Fachsekretariat
Zu eröffnen mit eingeschriebenem Brief:
-
Einwohnergemeinde […]
-
[…]






IV
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die Be-
schwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 3000 Bern 14, einzureichen. Die Frist steht
still:






9/9



a)
vom 7. Tag vor Ostern bis und mit dem 7. Tag nach Ostern;
b)
vom 15. Juli bis und mit dem 15. August;
c)
vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar.
Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und
die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Hän-
den hat.