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Wiedererwägung der Verfügung der ElCom vom 14. April 2011, Kostentragungspflicht für allgemeine SDL im Jahr 2009
Elektrizitätsrecht


Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom


231 \ COO.2207.105.3.121171

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Effingerstrasse 39, CH-3003 Bern
Tel. +41 31 322 58 33, Fax +41 31 322 02 22
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Referenz/Aktenzeichen: 231-00011 (alt: 925-09-004)
Bern, 12. Dezember 2013


V E R F Ü G U N G
der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom
Zusammensetzung:
Carlo Schmid-Sutter (Präsident), Brigitta Kratz (Vizepräsidentin), Hans Jörg
Schötzau (Vizepräsident), Anne Christine d'Arcy, Aline Clerc, Matthias Finger,
Werner K. Geiger
in Sachen:
Kraftwerk Birsfelden AG, Hofstrasse 82, 4127 Birsfelden

vertreten durch Advokat Dr. Pascal Leumann, LEXPARTNERS.MCS, Advoka-
ten & Notare, Kirchplatz 16, Postfach 916, 4132 Muttenz 1
(Verfahrensbeteiligte 1)

ALSTOM (Schweiz) AG, Brown Boveri Strasse 7, 5401 Baden

(Verfahrensbeteiligte 2)

Azienda Electtrica Ticinese, Viale Officina 10, 6500 Bellinzona

(Verfahrensbeteilgte 3)
Electricité de la Lienne SA, Rue de l’Industrie 43, 1951 Sion
(Verfahrensbeteiligte 4)

Verfahrensbeteiligte 3 und 4 vertreten durch Rechtsanwältinnen lic. iur. Mariella
Orelli und Dr. Nadine Mayhall, Homburger AG, Prime Tower, Hardstrasse 201,
Postfach 314, 8037 Zürich





2/15



Schweizerische Bundesbahnen SBB, Hochschulstrasse 6, 3000 Bern 65

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael Merker, Baur Hürlimann AG, Ober-
stadtstrasse 7, 5400 Baden
(Verfahrensbeteiligte 5)
und
Swissgrid AG, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick
(Verfügungsadressatin)
betreffend
Wiedererwägung der Verfügung der ElCom vom 14. April 2011,
Kostentragungspflicht für allgemeine SDL im Jahr 2009






3/15


I
Sachverhalt
1
In der Verfügung vom 6. März 2009 im Verfahren 212-00004 (alt: 952-08-005) betreffend Kos-
ten und Tarife für die Netznutzung der Netzebene 1 und Systemdienstleistungen (SDL) hielt die
Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) in Dispositivziffer 3 folgendes fest:
„Der Tarif 2009 für Systemdienstleistungen für Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung von
mindestens 50 MW gemäss Anhang 2 dieser Verfügung beträgt ab 1. Januar 2009
0.45 Rp./kWh (…).“
2
In Anhang 2 der erwähnten Verfügung wurden die Verfahrensbeteiligten als Kraftwerksbetreibe-
rinnen mit einer elektrischen Mindestleistung von 50 MW aufgeführt. Sie erhoben gegen Ziffer 3
des Verfügungsdispositivs keine Beschwerde.
3
Im Nachgang an die Verfügung vom 6. März 2009 stellte die Verfügungsadressatin den Verfah-
rensbeteiligten für SDL-Kosten im Jahr 2009 verschiedene Akontorechnungen. Diese Rech-
nungen wurden von den betreffenden Kraftwerksgesellschaften bezahlt.
4
In ihrer Verfügung vom 14. April 2011 (231-00011; alt: 925-09-004) setzte die ElCom die defini-
tiven SDL-Kosten im Jahr 2009 fest. 19 Kraftwerksgesellschaften – jedoch nicht die Verfah-
rensbeteiligten – führten gegen diese Verfügung Beschwerde.
5
Die 19 Beschwerde führenden Kraftwerksgesellschaften beantragten unter anderem die Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung, soweit diese sie überhaupt betreffe. Weiter sei festzustel-
len, dass sie als Betreiberinnen von Kraftwerken mit einer elektrischen Mindestleistung von
50 MW für das Jahr 2009 nicht mit SDL-Kosten belastet werden dürften beziehungsweise Arti-
kel 31b Absatz 2 der Stromversorgungsverordnung 14. März 2008 (StromVV; SR 734.71) seit
Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli
2010 i.S. Gommerkraftwerke AG in Bezug auf sie nicht mehr angewendet werden dürfe.
6
Mit Urteil vom 9. Mai 2012 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der betreffen-
den Kraftwerksgesellschaften im Sinne der Erwägungen gut, soweit es darauf eintrat, und wies
die Angelegenheit zur Fortsetzung des Verfahrens an die ElCom zurück. In den Erwägungen
führte das Bundesverwaltungsgericht aus, bei der Verfügung vom 6. März 2009 handle es sich
nicht lediglich um eine Zwischenverfügung, sondern um einen verbindlichen Endentscheid über
die SDL-Kostentragungspflicht im Jahr 2009. Dispositivziffer 3 der Verfügung vom 6. März 2009
habe für all jene Kraftwerksgesellschaften Gültigkeit, welche diesbezüglich keine Beschwerde
geführt hätten. Die ElCom sei zu Recht auf Wiedererwägungsgesuche von Kraftwerksgesell-
schaften nicht eingetreten (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Mai 2012,
A-3103/2011, E. 4).
7
Die betreffenden 19 Kraftwerksgesellschaften fochten das Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts vor Bundesgericht an. Sie beantragten unter anderem, das angefochtene Urteil sei aufzu-
heben, soweit das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde nur im Sinne der Erwägungen
gutgeheissen habe und soweit es auf die Beschwerde nicht eingetreten sei. Zudem sei festzu-
stellen, dass die Beschwerdeführerinnen für das Jahr 2009 nicht mit SDL-Kosten belastet wer-
den dürfen.





4/15


8
Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 27. März 2013 (2C_572/2012, 2C_573/2012) die Be-
schwerde der betreffenden 19 Kraftwerksgesellschaften gut und hob Dispositivziffer 3 der Ver-
fügung vom 6. März 2009 in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen auf.
A.
9
Im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 12. Juni 2013 (act. 1) im Verfahren 231-00020 (alt: 925-
13-001) beantragte die Verfahrensbeteiligte 1 unter anderem, dass ihr sämtliche im Jahr 2009
geleisteten SDL-Akontozahlungen zuzüglich Zinsen von 5 Prozent ab dem jeweiligen Zah-
lungseingang bei der Verfügungsadressatin zurückzuerstatten seien. Überdies stellte die Ver-
fahrensbeteiligte 1 ein Gesuch um Wiedererwägung der Verfügung der ElCom vom 14. April
2011.
10
Mit Schreiben vom 1. Oktober 2013 (act. 2-7) teilte das Fachsekretariat der ElCom den Parteien
mit, dass es beabsichtige, bei der ElCom in Bezug auf die Verfahrensbeteiligten die Wiederer-
wägung der Verfügung vom 14. April 2011 zu beantragen. Es sei vorgesehen, die Verfügung-
sadressatin im Rahmen einer neuen Verfügung zur Rückerstattung der von den betreffenden
Unternehmen für das Jahr 2009 geleisteten SDL-Akontozahlungen anzuweisen. Überdies wur-
de den Parteien mitgeteilt, dass im Dispositiv der neuen Verfügung festgehalten werden solle,
dass die Verfügungsadressatin die sich aus den Rückerstattungen ergebenden Kosten in den
Folgejahren in den SDL-Tarif der Netzebene 1 einrechnen könne. Die Verfahrensbeteiligten und
die Verfügungsadressatin wurden eingeladen, sich bis zum 30. Oktober 2013 zum beabsichtig-
ten Vorgehen des Fachsekretariats zu äussern. Zudem wurde die Verfügungsadressatin aufge-
fordert, zu den Rechtsbegehren der Verfahrensbeteiligten 1 bis zum 30. Oktober 2013 eine
Stellungnahme einzureichen.
11
Mit Schreiben vom 16. Oktober 2013 (act. 8) teilte die Verfahrensbeteiligte 2 mit, sie sei mit dem
beabsichtigten weiteren Vorgehen des Fachsekretariats einverstanden, weshalb sie zum mo-
mentanen Stand des Verfahrens auf eine Stellungnahme verzichte.
12
Am 24. Oktober 2013 reichte die Verfahrensbeteiligte 5 eine Stellungnahme zu den Akten und
stellte darin folgende Rechtsbegehren:
„Wiedererwägungsweise seien die Verfügung der ElCom vom 14. April 2011 und die Verfügung
vom 6. März 2009 in Bezug auf die Gesuchstellerin aufzuheben, soweit diese darin verpflichtet
werde, als Betreiberin eines Kraftwerks für das Tarifjahr 2009 allgemeine Systemdienstleis-
tungskosten zu bezahlen“ (act. 9).
13
Am 29. Oktober 2013 liess sich die Verfahrensbeteiligte 1 zum Schreiben des Fachsekretariats
vom 1. Oktober 2013 vernehmen (act. 10). Sie hielt an ihren mit Eingabe vom 12. Juni 2013 ge-
stellten Rechtsbegehren fest.
14
In ihren Eingaben vom 29. Oktober 2013 (act. 11) respektive 30. Oktober 2013 (act. 12) be-
grüssten die Verfahrensbeteiligten 3 und 4 das vom Fachsekretariat in Aussicht gestellte Vor-
gehen in Bezug auf die Rückerstattung von für das Jahr 2009 geleisteten SDL-
Akontozahlungen. Sie forderten, dass ihnen die Verfügungsadressatin die ursprünglich geleiste-
ten Akontobeträge zuzüglich Zins zurückzuerstatten habe.
15
Mit Schreiben vom 30. Oktober 2013 (act. 13) reichte die Verfügungsadressatin eine Stellung-
nahme ein. Darin äusserte sich die Verfügungsadressatin dahingehend, dass die ElCom von
Amtes wegen zu prüfen habe, ob in Bezug auf Kraftwerksbetreiberinnen, welche sich weder





5/15


gegen die Verfügung vom 6. März 2009 noch gegen die Verfügung vom 14. April 2011 zur
Wehr setzten, die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung und damit für eine Rückerstat-
tung der im Jahr 2009 geleisteten SDL-Akontozahlungen erfüllt seien. In jedem Fall sei im
Dispositiv einer allfällig zu erlassenden Verfügung ausdrücklich festzuhalten, dass die Verfü-
gungsadressatin berechtigt sei, die sich aus den Rückerstattungen ergebende Deckungsdiffe-
renz in den SDL-Tarif der Folgejahre einzurechnen.
16
Auf die Ausführungen der Parteien in ihren Eingaben wird nachfolgend in den Erwägungen
eingegangen.
II
Erwägungen
1
Zuständigkeit
17
Gemäss Artikel 22 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007
(StromVG; SR 734.7) überwacht die ElCom die Einhaltung des Gesetzes, trifft die Entscheide
und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der Ausführungsbestim-
mungen notwendig sind. Die ElCom ist insbesondere zuständig für die Überprüfung der Netz-
nutzungstarife und -entgelte im Streitfall oder von Amtes wegen (Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b
StromVG).
18
Mit Schreiben vom 1. Oktober 2013 wurde den Verfahrensbeteiligten und der Verfügungsadres-
satin mitgeteilt, dass geprüft werde, ob die Verfügung vom 14. April 2011 in Bezug auf die
SDL-Kostentragungspflicht der beteiligten Parteien in Wiedererwägung zu ziehen ist (act. 2-7).
Als verfügende Behörde ist die ElCom auch für die Prüfung einer Wiedererwägung von Amtes
wegen zuständig.
2
Parteien und rechtliches Gehör
2.1
Parteien
19
Als Parteien gelten nach Artikel 6 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung
berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel
gegen die Verfügung zusteht.
20
Vorliegend steht die SDL-Kostentragungspflicht im Jahr 2009 von nicht gegen die Verfügungen
vom 6. März 2009 und 14. April 2011 Beschwerde führenden Kraftwerksbetreiberinnen zur Dis-
kussion. Im Falle einer Wiedererwägung der Verfügung vom 14. April 2011 könnte die Verfü-
gungsadressatin im Rahmen einer entsprechend lautenden neuen Verfügung zur Rückerstat-
tung der für das Jahr 2009 geleisteten SDL-Akontozahlungen angewiesen werden. Damit sind
sowohl die Verfahrensbeteiligten als auch die Verfügungsadressatin vom Ausgang dieses Ver-
fahrens in ihren Rechten und Pflichten unmittelbar betroffen. Sie haben daher Parteistellung
nach Artikel 6 VwVG.





6/15


2.2
Rechtliches Gehör
21
Den Parteien wurde im vorliegenden Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Sie
wurden eingeladen, sich zum vom Fachsekretariat der ElCom in Aussicht gestellten weiteren
Vorgehen zu äussern und machten von dieser Möglichkeit auch Gebrauch (act. 8-13). Die von
den Parteien vorgebrachten Anträge und die diesen zugrunde liegenden Argumente werden bei
der materiellen Beurteilung behandelt. Damit wurde das rechtliche Gehör der Parteien gewahrt
(Art. 29 VwVG).
3
Wiedererwägung der ElCom-Verfügung vom 14. April 2011
3.1
Inhalt der Verfügung vom 14. April 2011
22
In ihren Stellungnahmen vom 29. und 30. Oktober 2013 weisen die Verfahrensbeteiligten 3 und
4 darauf hin, dass ihrer Auffassung nach eine Anweisung der Verfügungsadressatin zur Rück-
erstattung der SDL-Akontozahlungen direkt erfolgen könne, ohne dass hierfür die Verfügung
vom 6. März 2009 oder die Verfügung vom 14. April 2011 in Wiedererwägung gezogen werden
müssten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung äussere sich lediglich die Verfügung
vom 6. März 2009 zur SDL-Kostentragungspflicht von Kraftwerksbetreibern. Darin würden die
betreffenden Unternehmen jedoch nicht verpflichtet, einen bestimmten Geldbetrag an die Ver-
fügungsadressatin zu leisten. Die Verfügung der ElCom vom 14. April 2011 bilde sodann die
rechnerische Umsetzung der Verfügung vom 6. März 2009, verpflichte die Kraftwerksbetreiber
jedoch ebenso wenig zu einer Geldleistung an die Verfügungsadressatin. Den Betrag, den die
Verfahrensbeteiligten der Verfügungsadressatin überwiesen hätten, sei damit nicht formell
rechtskräftig festgesetzt worden (act. 11 und 12).
23
Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts gelten Verfügungen, mit denen Tarife festgelegt
beziehungsweise genehmigt oder allenfalls abgeändert werden, grundsätzlich als Endverfügun-
gen. In seinem Urteil vom 27. März 2013 äusserte sich das Bundesgericht im Rahmen einer
Praxisänderung jedoch dahingehend, dass in Bezug auf die SDL-Tarife des Übertragungsnet-
zes im Jahr 2009 von diesem Grundsatz abzuweichen sei. Die ElCom habe nämlich die Absen-
kung verfügt, bevor die effektiv anfallenden SDL-Kosten für das betreffende Tarifjahr bekannt
gewesen seien. Sie habe gleichzeitig verfügt, dass die Verfügungsadressatin nach Vorliegen
der tatsächlichen SDL-Kosten der ElCom einen Bericht zur Genehmigung vorzulegen und die
von der ElCom genehmigten anrechenbaren SDL-Kosten den betroffenen Kraftwerkbetreibern
individuell nachzubelasten oder gutzuschreiben habe. Der Tarif von 0.45 Rappen/kWh für
Kraftwerksbetreiber mit einer elektrischen Mindestleistung von 50 MW gemäss der Tarifverfü-
gung vom 6. März 2009 habe somit nur provisorisch Geltung, bis die effektiven Kosten bekannt
seien. Demnach sei Ziffer 3 der Verfügung vom 6. März 2009 als Zwischenverfügung zu qualifi-
zieren, die einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid – nämlich die definitive Festlegung der
massgebenden SDL-Preise – darstelle (Urteil 2C_572/2012, 2C_573/2012 des Bundesgerichts
vom 27. März 2013, E. 3.4.3).
24
Weiter führt das Bundesgericht in den Erwägungen des erwähnten Urteils aus, dass die Verfü-
gung der ElCom vom 14. April 2011 (231-00011; alt: 925-09-004) als Endentscheid über die
grundsätzliche SDL-Kostentragungspflicht im Jahr 2009 zu betrachten sei. Zwar habe diese
Verfügung nicht einen definitiven Tarif in Rappen/kWh festgelegt, der an die Stelle der in der
Verfügung vom 6. März 2009 provisorisch festgelegten SDL-Tarifs getreten sei, sondern nur
den Gesamtbetrag der anrechenbaren SDL-Kosten festgelegt. Die ElCom habe in der betref-





7/15


fenden Verfügung jedoch festgehalten, dass die Verfügungsadressatin die definitive Abrech-
nung erstellen könne, sobald der Totalbetrag der SDL-Kosten bekannt sei. Die ElCom gehe
somit offenbar davon aus, dass sie nur noch über die anrechenbare Gesamtsumme eine End-
verfügung zu erlassen habe, nicht aber über den Betrag in Rappen/kWh bzw. über die von den
einzelnen Kraftwerkgesellschaften zu bezahlenden Beträge. Dies erscheine auch nicht nötig,
denn diese Zahlen ergäben sich aus der genehmigten Gesamtsumme und aus der von der Ver-
fügungsadressatin zu erhebenden effektiv erzeugten Bruttoenergie aufgrund einer rein arithme-
tischen Umrechnung. Die Verfügung vom 14. April 2011 stelle damit die mit der Zwischen-
Verfügung vom 6. März 2009 in Aussicht gestellte Endverfügung dar (Urteil 2C_572/2012,
2C_573/2012 des Bundesgerichts vom 27. März 2013, E. 3.6).
25
Die Ausführungen des Bundesgerichts verdeutlichen, dass die grundsätzliche SDL-Kostentra-
gungspflicht von Betreibern von Kraftwerken mit einer elektrischen Mindestleistung vom 50 MW
mit Erlass der Endverfügung vom 14. April 2011 festgelegt wurde. Dabei ist nicht entscheidend,
dass sich die betreffende Verfügung zu dieser materiell-rechtlichen Grundsatzfrage im Disposi-
tiv nicht explizit äusserte, da Entsprechendes bereits in der Zwischenverfügung vom 6. März
2009 angeordnet wurde. Mit Rechtskraft der Endverfügung vom 14. April 2011 wurden die dies-
bezüglichen provisorischen Anordnungen in der Zwischenverfügung verbindlich. Für die Verfah-
rensbeteiligten, die weder gegen die Verfügung vom 14. April 2011 noch gegen die Zwischen-
verfügung vom 6. März 2009 Beschwerde führten, wurde somit rechtskräftig verfügt, dass sie
als Betreiberinnen von Kraftwerken mit einer elektrischen Mindestleistung von 50 MW zur Tra-
gung von SDL-Kosten im Jahr 2009 verpflichtet sind.
26
Aufgrund dieser hoheitlichen Anordnung könnte die ElCom die Verfügungsadressatin nur dann
zur Rückerstattung der von den Verfahrensbeteiligten für das Jahr 2009 geleisteten
SDL-Akontozahlungen verpflichten, falls die Verfügung vom 14. April 2011 in Bezug auf diese
Unternehmen in Wiedererwägung gezogen und im Rahmen einer neuen Verfügung eine ent-
sprechend lautende Anordnung erlassen wird.
3.2
Wiedererwägung von Amtes wegen
27
Formelle Rechtskraft tritt ein, wenn die Verfügung mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr
angefochten werden kann (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, Zürich/St. Gallen/Basel/Genf 2006, Rz. 990). Da die Verfahrensbeteiligten gegen
die Verfügung vom 14. April 2011 keine Beschwerde führten, ist deren Inhalt für diese formell
rechtskräftig geworden.
28
Eine formell rechtskräftige Verfügung ist rechtsbeständig. Sie kann damit nur noch unter be-
stimmten Voraussetzungen einseitig durch die Verwaltung aufgehoben oder zum Nachteil des
Adressaten abgeändert werden (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allge-
meines Verwaltungsrecht, Bern 2009, § 31 Rz. 8). Die verfügende Behörde kann eine formell
rechtkräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet
hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig ist und ihre Berichtigung von er-
heblicher Bedeutung ist (KARIN SCHERRER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom-
mentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Artikel 66 N 11). Das Zurückkommen auf die Verfügung
liegt im pflichtgemässen Ermessen der Verwaltungsbehörden (Andrea Pfleiderer, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Rz. 8 zu Artikel 58).
29
Die Verfügung vom 14. April 2011 ist in Bezug auf die SDL-Kostentragungspflicht der Verfah-
rensbeteiligten im Jahr 2009 zweifellos unrichtig. Für eine Wiedererwägung spricht insbesonde-





8/15


re, dass im Zeitpunkt der Verfügung vom 14. April 2011 die vom Bundesverwaltungsgericht
festgestellte Gesetzes- und Verfassungswidrigkeit von Artikel 31b Absatz 2 StromVV bereits
bekannt war. Die ElCom hätte im Zeitpunkt der Verabschiedung dieser Verfügung – wie sich
aufgrund des Urteils des Bundesgerichts vom 27. März 2013 im Nachhinein herausgestellt hat –
noch die Möglichkeit gehabt, diese Frage aufgrund der geltenden Rechtslage zu beurteilen. Des
Umstands, dass ihre Anordnungen bezüglich der grundsätzlichen SDL-Kostentragungspflicht in
der Verfügung vom 6. März 2009 lediglich provisorischen Charakter hatten, war sich die ElCom
zum Verfügungszeitpunkt jedoch nicht bewusst. Andernfalls hätte sie die Stromversorgungsge-
setzgebung korrekt angewandt und in der Verfügung vom 14. April 2011 sämtliche SDL-Kosten
des Jahres 2009 den Netzbetreibern und den direkt am Übertragungsnetz angeschlossenen
Endverbrauchern auferlegt. Zudem würde die Aufrechterhaltung der Verfügung vom 14. April
2011 für die Verfahrensbeteiligten verglichen mit anderen Kraftwerksbetreibern zu einer teilwei-
se erheblichen finanziellen Mehrbelastung führen.
30
Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, die Verfügung vom 14. April 2011 in Wiedererwägung
zu ziehen und zu prüfen, ob diese gegenüber den Verfahrensbeteiligten zu widerrufen ist.
31
Da die ElCom die Verfügung vom 14. April 2011 von Amtes wegen in Wiedererwägung zieht,
kann darauf verzichtet werden, auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten 1 (act. 1,
S. 3 ff.; act. 10, S. 1 ff.) und 5 (act. 9, Rz. 12 ff.) in Bezug auf das Vorhandensein von ausrei-
chenden Rückkommensgründen für ein Eintreten auf ihre Wiedererwägungsgesuche näher ein-
zugehen.
3.3
Änderungsgründe
32
Weiter ist zu prüfen, ob ausreichende Gründe vorhanden sind, um die Verfügung vom 14. April
2011 in Bezug auf die Verfahrensbeteiligten abzuändern.
33
Für die Änderung einer formell rechtskräftigen Verfügung bedarf es einer besonderen Rechtfer-
tigung; dies gilt unabhängig davon, ob die betreffende Verfügung auf Gesuch hin oder von Am-
tes wegen in Wiedererwägung gezogen wird. Fehlt es – wie im vorliegenden Fall – an einer be-
sonderen gesetzlichen Regelung, ist eine Abwägung zwischen dem Interesse an der Rechtssi-
cherheit und dem Interesse an der Durchsetzung des objektiven Rechts vorzunehmen. Die Be-
hörde hat eine Verfügung aufzuheben, wenn der Grundsatz der Gesetzmässigkeit oder ein an-
deres öffentliches Interesse dafür spricht und diese Interessen insgesamt gewichtiger sind als
jene der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes (AUGUST MÄCHLER, in: Au-
er/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zü-
rich/St. Gallen 2008, Artikel 58 N 10).
34
Für eine Wiedererwägung spricht, dass die Verfügung der ElCom vom 14. April 2011 im Nach-
hinein betrachtet mit erheblichen formellen Mängeln behaftet ist. Die ElCom hat in den Erwä-
gungen dieser Verfügung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Gegenstand des Verfahrens
einzig die Genehmigung des Totalbetrags der im Jahr 2009 angefallenen SDL-Kosten sei. Die
grundsätzliche Kostentragungspflicht von Kraftwerksbetreibern für SDL sei demgegenüber nicht
Verfahrensgegenstand, da diese bereits in der Verfügung vom 6. März 2009 rechtskräftig fest-
gelegt worden sei. Auf die Argumentationen und entsprechend lautenden Rechtsbegehren
mehrerer Verfahrensbeteiligter, wonach eine Anlastung von Kraftwerksbetreibern mit derartigen
Kosten gesetzes- und verfassungswidrig sei und deshalb nicht erfolgen dürfe, wurde nicht ein-
getreten. Die Einschränkung des Verfahrensgegenstands wurde sämtlichen Parteien bereits bei
der Verfahrenseröffnung mitgeteilt (vgl. Verfügung der ElCom vom 14. April 2011, Rz. 41 f.).





9/15


Aufgrund des Urteils des Bundesgerichts vom 27. März 2013 steht nun fest, dass die grundsätz-
liche SDL-Kostentragungspflicht im Jahr 2009 effektiv Gegenstand des Verfahrens 231-00011
(alt: 925-09-004) war beziehungsweise hätte sein sollen, da nach der Auffassung des Bundes-
gerichts Kraftwerksbetreibern, welche die Verfügung vom 6. März 2009 nicht angefochten hat-
ten, diesbezüglich immer noch die Beschwerde gegen den im Rahmen der Verfügung vom
14. April 2011 gefällten Endentscheid offen stand.
35
Zu berücksichtigen ist vorliegend insbesondere, dass die Verfahrensbeteiligten 1 und 3 im
Nachgang an das Pilot-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2010, worin die Ge-
setzes- und Verfassungswidrigkeit des SDL-Kraftwerkstarifs festgestellt wurde (A-2607/2009;
BVGE 2010/49), aber noch vor Erlass der Verfügung vom 14. April 2011 in separaten Gesu-
chen bei der ElCom die Rückerstattung der geleisteten SDL-Akontozahlungen verlangten. Die-
se Unternehmen gingen insofern aktiv gegen die ihnen auferlegte Kostentragungspflicht vor. Es
ist davon auszugehen, dass sie die Verfügung vom 14. April 2011 angefochten hätten, wenn sie
sich über deren wahre Bedeutung als Endverfügung zur Bestimmung der Zahlungspflichtigen
für die im Jahr 2009 angefallenen SDL-Kosten bewusst gewesen wären.
36
Die Verfahrensbeteiligten 2, 4 und 5 reichten im Nachgang an das Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 8. Juli 2010 zwar keine Rückerstattungsgesuche bei der ElCom ein. Zuguns-
ten dieser Kraftwerksbetreiberinnen kann jedoch angeführt werden, dass nach der damals vor-
herrschenden Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts und der ElCom eine Anfechtung der
grundsätzlichen SDL-Kostentragungspflicht von Kraftwerksbetreibern nach Rechtskraft der Ver-
fügung vom 6. März 2009 nicht mehr als möglich erachtet wurde. Dies wurde von der ElCom
entsprechend nach aussen kommuniziert (vgl. z.B. Newsletter 01/2011 der ElCom vom 24. Ja-
nuar 2011; im Internet abrufbar unter Dokumentation > Newslet-
ter > Newsletter 2011).
37
Hinzu kommt, dass bei Aufrechterhaltung der Verfügung vom 14. April 2011 die Verfahrensbe-
teiligten im Rahmen der Endabrechnung in Zusammenhang mit den effektiv im Jahr 2009 ange-
fallenen SDL-Kosten noch einmal nachbelastet werden müssten. Beim in der Verfügung vom
6. März 2009 festgesetzten SDL-Kraftwerkstarif von 0.45 Rappen/kWh handelt es sich um einen
provisorischen Akontotarif. Da die SDL-Kostentragungspflicht für das Jahr 2009 für die Verfah-
rensbeteiligten nach Rechtskraft der Verfügung vom 14. April 2011 verbindlich geworden ist,
bedeutet dies, dass der definitive SDL-Kraftwerkstarif für diese Unternehmen nicht
0.45 Rappen/kWh beträgt, sondern aufgrund der effektiv im Jahr 2009 angefallenen SDL-Kos-
ten zu bestimmen ist. Dies hat zur Folge, dass die Verfahrensbeteiligten bei Durchsetzung der
Verfügung vom 14. April 2011 gegenüber anderen Unternehmen der Strombranche noch ein-
mal nachbelastet würden; dies, obwohl nie eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die
Kostenauferlegung bestanden hat.
38
Die Interessen an der Durchsetzung des objektiven Rechts wiegen folglich schwer. Verglichen
hierzu fallen die gegenläufigen Interessen an der Aufrechterhaltung der Verfügung vom 14. Ap-
ril 2011 weniger stark ins Gewicht. Im Bereich der Stromversorgung ist es systemimmanent,
dass den Netzbetreibern in jedem Tarifjahr Deckungsdifferenzen entstehen, die in den Tarifen
der Folgejahre auszugleichen sind (Art. 19 Abs. 2 StromVV). Insofern muss in diesem Sachge-
biet grundsätzlich mit nachträglichen Belastungen aufgrund bereits abgeschlossener Sachver-
halte gerechnet werden. Hinzu kommt, dass in Bezug auf die Zahlungspflichtigen für SDL nach
Inkrafttreten der Stromversorgungsgesetzgebung noch keine ständige Praxis existierte und die-
se Frage zuerst durch die Rechtsprechung geklärt werden musste. Allfälligen Vertrauensschutz-





10/15


interessen an der Aufrechterhaltung der Verfügung vom 14. April 2011 kann daher keine über-
wiegende Bedeutung zukommen.
39
Somit überwiegen die Gründe, um die Verfügung vom 14. April 2011 in Bezug auf die Verfah-
rensbeteiligten in Wiedererwägung zu ziehen und betreffend die Frage der SDL-Kostentra-
gungspflicht der Verfahrensbeteiligten im Jahr 2009 eine neue Verfügung zu erlassen.
3.4
Widerruf und Anweisung zur Rückerstattung der für das Jahr 2009
geleisteten SDL-Akontozahlungen
40
Während unter Wiedererwägung das verfahrensmässige Zurückkommen auf eine Verfügung
verstanden wird, stellt der Widerruf deren Ergebnis dar; nämlich die materielle Aufhebung oder
Änderung des in Wiedererwägung gezogenen Aktes (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN
BERTSCHI, a.a.O., Rz. 714).
41
In einem Grundsatzurteil vom 8. Juli 2010 in Bezug auf die Gommerkraftwerke AG
(A-2607/2009; BVGE 2010/49) sowie in diversen gleichlautenden späteren Entscheiden betref-
fend weitere Unternehmen erkannte das Bundesverwaltungsgericht, dass Artikel 31b Absatz 2
StromVV, gestützt auf welchen die ElCom am 6. März 2009 die SDL-Kostentragungspflicht von
Kraftwerkgesellschaften provisorisch verfügt hatte, gesetzes- und verfassungswidrig sei. An-
lässlich einer Revision der Stromversorgungsverordnung wurde Artikel 31b StromVV per
1. März 2013 im Übrigen auch formell ausser Kraft gesetzt (Amtliche Sammlung [AS] 2013
559). Mangels einer gesetzlichen Grundlage können Betreibern von Kraftwerken für das Jahr
2009 keine allgemeinen SDL-Kosten angelastet werden. Insofern sind die entsprechenden Kos-
ten vollumfänglich von den Netzbetreibern und den direkt am Übertragungsnetz angeschlosse-
nen Endverbrauchern zu bezahlen (Art. 14 Abs. 2 StromVG und 15 Abs. 2 StromVV).
42
Vor diesem Hintergrund ist die Verfügung vom 14. April 2011 in Bezug auf die Verfahrensbetei-
ligten aufzuheben. Die Swissgrid AG ist anzuweisen, der Kraftwerk Birsfelden AG, der ALSTOM
(Schweiz) AG, der Azienda Elettrica Ticinese, der Electricité de la Lienne SA und den Schwei-
zerischen Bundesbahnen SBB die für das Jahr 2009 geleisteten SDL-Akontozahlungen zurück-
zuerstatten.
4
Anträge der Verfahrensbeteiligten auf Leistung von Ver-
zugszinsen
43
Mit Schreiben vom 12. Juni 2013 (act 1) beantragte die Verfahrensbeteiligte 1, dass ihr die Ver-
fügungsadressatin in Zusammenhang mit den für das Jahr 2009 geleisteten SDL-Akontozahlun-
gen Verzugszinsen zu erstatten habe (vgl. vorne, Rz. 9). Überdies forderten die Verfahrensbe-
teiligten 3 und 4 in ihren Stellungnahmen vom 29. und 30. Oktober 2013 (act. 11 und 12) Ver-
zugszinsen (vgl. vorne, Rz. 14). Über die Anträge der betreffenden Parteien wird im Nachgang
an die vorliegende Verfügung in separaten Verfügungen entschieden. Dadurch soll eine mög-
lichst rasche Rückerstattung der für das Jahr 2009 geleisteten SDL-Akontozahlungen ermög-
licht werden.





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5
Eintarifierung von Rückerstattungskosten in den allgemei-
nen SDL-Tarif der Folgejahre
44
Die Verfügungsadressatin beantragt in ihrer Eingabe vom 30. Oktober 2013, im Dispositiv der
zu erlassenden Verfügung sei ausdrücklich festzuhalten, dass sie die Unterdeckung, welche ihr
durch eine allfällige Rückerstattung der für das Jahr 2009 geleisteten SDL-Akontozahlungen
entstehe, in den Folgejahren in den allgemeinen SDL-Tarif einrechnen dürfe (act. 13).
45
In der Vergangenheit erzielte Überdeckungen sind gemäss Artikel 19 Absatz 2 StromVV durch
Senkung der Netznutzungstarife in der Zukunft zu kompensieren. Entsprechend können auch
Unterdeckungen in den Folgejahren ausgeglichen werden (vgl. Weisung 1/2012 der ElCom
über Deckungsdifferenzen aus Vorjahren vom 19. Januar 2012; im Internet abrufbar unter
 Dokumentation > Weisungen > Weisungen 2012).
46
Vorstehend wurde bereits erwähnt, dass Kosten für SDL aufgrund der geltenden Gesetzeslage
von den Netzbetreibern und den direkt am Übertragung angeschlossenen Endverbrauchern zu
tragen sind (vgl. vorne, Rz. 41). Mit vorliegender Verfügung wird die Verfügungsadressatin an-
gewiesen, den Verfahrensbeteiligten die für das Jahr 2009 geleisteten SDL-Akontozahlungen
zurückzuerstatten. Insofern entsteht bei der Verfügungsadressatin nach diesen Rückerstattun-
gen in entsprechendem frankenmässigen Umfang eine Unterdeckung. Die Verfügungsadressa-
tin ist berechtigt, die Summe der von den Verfahrensbeteiligten ursprünglichen geleisteten SDL-
Akontozahlungen in den SDL-Tarif der Folgejahre einzurechnen.
6
Konsequenzen in Bezug auf Dispositivziffer 3 der Verfü-
gung vom 6. März 2009
47
In ihrer Eingabe vom 24. Oktober 2013 beantragt die Verfahrensbeteiligte 5, dass nicht nur die
Verfügung vom 14. April 2011, sondern auch die Verfügung vom 6. März 2009 in Wiedererwä-
gung zu ziehen sei. Dispositivziffer 3 der betreffenden Verfügung sei im Rahmen der neuen
Verfügung aufzuheben, sofern diese eine Pflicht der Verfahrensbeteiligten 5 zur Tragung von
SDL-Kosten beinhalte (act. 9).
48
Zwischenverfügungen geniessen keine materielle Rechtskraft und binden grundsätzlich lediglich
die erlassende Behörde. Die beschränkte Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden wird durch
die Prozessökonomie gerechtfertigt. Das Verfahren soll nicht übermässig in die Länge gezogen
werden können. Ausserdem soll sich die Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nur einmal mit der
Rechtssache befassen, und es soll verhindert werden, dass Zwischenentscheide überprüft wer-
den, deren nachteilige Auswirkung für den Beschwerdeführer dahinfällt, wenn sein Hauptanlie-
gen im Endentscheid gutgeheissen wird (FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BAR, in: Wald-
mann/Weissenberger, a.a.O., Rz. 2 f. zu Artikel 45).
49
Vorliegend wird die Verfügung vom 14. April 2011 in Bezug auf die Verfahrensbeteiligten auf-
gehoben (vgl. nachfolgend, Dispositivziffer 1). In Dispositivziffer 2 wird die Verfügungsadressa-
tin zur Rückerstattung der von den Verfahrensbeteiligten für das Jahr 2009 geleisteten
SDL-Akontozahlungen angewiesen. Dadurch wird die anderslautende provisorische Anordnung
in Dispositivziffer 3 der Verfügung vom 6. März 2009 hinfällig. Die betreffende Dispositivziffer
wird durch die vorliegende neue Verfügung ersetzt (vgl. ANDREA PFLEIDERER, in: Wald-
mann/Weissenberger, a.a.O., Rz. 44 zu Artikel 58). Ihre formelle Aufhebung ist somit nicht er-
forderlich. Der diesbezügliche Antrag der Verfahrensbeteiligten 5 ist abzuweisen.





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Gebühren
50
Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5
StromVG, Artikel 13a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich
vom 22. November 2006 [GebV-En; SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand be-
rechnet und betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals 100 bis 250 CHF pro
Stunde (Art. 3 GebV-En).
51
Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m. Art. 2
Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV;
SR 172.041.1]). Nach Artikel 3 Absatz 2 GebV-En können Gebühren aus wichtigen Gründen
herabgesetzt oder erlassen werden.
52
Vorliegend zieht die ElCom die Verfügung vom 14. April 2011 in Bezug auf die Verfahrensbetei-
ligten von Amtes wegen in Wiedererwägung und erlässt eine neue Verfügung. Aufgrund dieses
Umstands wird auf die Erhebung einer Gebühr verzichtet.





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III
Entscheid

Gestützt auf diese Erwägungen wird verfügt:

1.
Die Verfügung der ElCom vom 14. April 2011 wird in Bezug auf die Kraftwerk Birsfelden AG, die
ALSTOM (Schweiz) AG, die Azienda Elettrica Ticinese, die Electricité de la Lienne SA und die
Schweizerischen Bundesbahnen SBB aufgehoben.
2.
Die Swissgrid AG wird angewiesen, der Kraftwerk Birsfelden AG, der ALSTOM (Schweiz) AG,
der Azienda Elettrica Ticinese, der Electricité de la Lienne SA und den Schweizerischen Bun-
desbahnen SBB die für das Jahr 2009 geleisteten SDL-Akontozahlungen zurückzuerstatten.
3.
Über die Anträge der Kraftwerk Birsfelden AG, der Azienda Elettrica Ticinese und der Electricité
de la Lienne SA betreffend Verzinsung wird in separaten Verfügungen entschieden.
4.
Die Swissgrid AG kann die sich aus Dispositivziffer 2 ergebenden Kosten in den Folgejahren in
den SDL-Tarif der Netzebene 1 einrechnen.
5.
Der Antrag der Schweizerischen Bundesbahnen SBB betreffend Wiedererwägung der Verfü-
gung vom 6. März 2009 und Aufhebung der diesbezüglichen Dispositivziffer 3 wird abgewiesen.
6.
Es werden keine Gebühren erhoben.
7.
Die Verfügung wird der Kraftwerk Birsfelden AG, der ALSTOM (Schweiz) AG, der Azienda
Elettrica Ticinese, der Electricité de la Lienne SA, den Schweizerischen Bundesbahnen, SBB
und der Swissgrid AG mit eingeschriebenem Brief eröffnet.





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Bern, 12. Dezember 2013

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Carlo Schmid-Sutter
Präsident
Renato Tami
Geschäftsführer ElCom
Versand:

Zu eröffnen:
– Advokat Dr. Pascal Leumann, LEXPARTNERS.MCS, Advokaten & Notare, Kirchplatz 16, Postfach
916, 4132 Muttenz 1
– ALSTOM (Schweiz) AG, Brown Boveri Strasse 7, 5401 Baden
– Rechtsanwältinnen lic. iur. Mariella Orelli und Dr. iur. Nadine Mayhall, Homburger AG, Prime Tow-
er, Hardstrasse 201, Postfach 314, 8037 Zürich
– Rechtsanwalt Dr. Michael Merker, Baur Hürlimann AG, Oberstadtstrasse 7, 5400 Baden
– Swissgrid AG, Regulierung, Herr Luca Baroni, Frau Andrea Kaiser, Dammstrasse 3, Postfach 22,
5070 Frick






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IV
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die Be-
schwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, einzureichen. Die Frist steht
still:
a)
vom 7. Tag vor Ostern bis und mit dem 7. Tag nach Ostern;
b)
vom 15. Juli bis und mit dem 15. August;
c)
vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar.
Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und
die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Hän-
den hat.
B.