elcom · 221-00415-ZtH2DO · 2019-09-11 · fr
221-00415 Rejet de la demande de prolongation de délai pour déposer l’avis de mise en service concernant une installation photovoltaïque 11.09.2019
Elektrizitätsrecht


Commission fédérale de l’électricité ElCom



Commission fédérale de l’électricité ElCom
, e
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Nos références : 221-00415

Berne, le 11 septembre 2019

D E C I S I O N
de la Commission fédérale de l’électricité (ElCom)
Composition :
Carlo Schmid-Sutter (président), Laurianne Altwegg (vice-présidente),
Christian Brunner, Matthias Finger, Dario Marty, Sita Mazumder,
Andreas Stöckli



en l'affaire :
A SA

représentée par Me Jean-Marc Reymond et Me Yasmine Sözerman, Etude
Reymond & associés, Avenue de la Gare 1, case postale 7255, 1002 Lausanne
(la recourante)
contre
Pronovo SA, Dammstrasse 3, 5070 Frick
(l'autorité inférieure)
concernant
le rejet de la demande de prolongation de délai pour déposer l’avis de mise en
service de l’installation photovoltaïque relative au RPC […]









2/35




Table des matières
I
Exposé des faits ....................................................................................................................... 3
II
Considérants ............................................................................................................................. 9
1
Recevabilité ................................................................................................................................ 9
1.1
Compétence ............................................................................................................................... 9
1.2
Qualification de la décision querellée et entrée en matière ....................................................... 9
1.3
Synthèse ................................................................................................................................... 11
2
Parties et droit d'être entendu .................................................................................................. 11
2.1
Parties ....................................................................................................................................... 11
2.2
Droit d’être entendu .................................................................................................................. 11
2.3
Requête en moyen de preuve .................................................................................................. 12
3
Allégués des parties ................................................................................................................. 14
3.1
Allégués de la recourante ......................................................................................................... 14
3.2
Allégués de Swissgrid SA et de l’autorité inférieure ................................................................. 15
4
Droit applicable ......................................................................................................................... 16
5
Rejet de la demande de prolongation de délai pour déposer l’avis de mise en service .......... 16
5.1
Non-respect du délai d’avis de mise en service ....................................................................... 16
5.2
Non-prolongation du délai ........................................................................................................ 17
5.2.1
Bases réglementaires et directive ...................................................................................... 17
5.2.2
Retard imputable à la requérante ...................................................................................... 18
5.3
Synthèse ................................................................................................................................... 21
6
Egalité de traitement et changement de pratique .................................................................... 22
7
Révocation de la décision positive ........................................................................................... 28
7.1
Généralités ............................................................................................................................... 28
7.2
Traitement coordonné de la question du changement d’emplacement / transfert de la décision
positive et de celle de l’octroi ou non d’une prolongation de délai pour déposer l’avis de mise
en service de l’installation litigieuse ......................................................................................... 29
7.3
Révocation de la décision positive à proprement parler .......................................................... 30
8
Emoluments .............................................................................................................................. 31
9
Dépens ..................................................................................................................................... 32
III
Dispositif ................................................................................................................................. 33
IV
Indication des voies de recours ............................................................................................ 35








3/35




I
Exposé des faits
A.
1
Par formule datée du 20 septembre 2011 (pièce 1, annexe 3), A SA (ci-après : la recourante) a
annoncé l'installation photovoltaïque « PV g » (projet RPC […] ; l'installation litigieuse) à Swiss-
grid SA en vue de l'obtention de la rétribution à prix coûtant du courant injecté (RPC). Par courrier
recommandé du 1er juillet 2016 (pièce 1, annexe 4), Swissgrid SA a rendu une décision positive
en ce qui concerne l’installation litigieuse et a fixé le taux de rétribution provisoire à […] cts / kWh.
Cette décision positive mentionne le 2 octobre 2017 comme date d’avis de mise en service.
B.
2
Par décision du 3 février 2017 (pièce 1, annexe 7), Swissgrid SA a rejeté la requête en change-
ment d’emplacement du projet RPC […], sis à g, vers l’emplacement du projet RPC […], sis à h
et datée du 17 janvier 2017 (cf. pièce 1, annexe 6). La recourante a déposé un recours contre
cette décision par mémoire du 1er mars 2017 (pièce 1, annexe 8 ; 221-00352, ci-après : la procé-
dure connexe). Cette procédure a été suspendue par courrier recommandé du Secrétariat tech-
nique de l’ElCom (ci-après : ST ElCom) du 11 juillet 2017 (pièce 13, annexe 2) et l’est toujours à
ce jour.
C.
3
Par courrier du 29 septembre 2017 (pièce 1, annexe 9), la recourante a déposé une demande de
prolongation de délai d’une durée de deux ans pour procéder à l’avis de mise en service de
l’installation litigieuse. Elle argue en substance que le retard découle de circonstances indépen-
dantes de sa volonté et que le projet en faveur duquel le transfert de la décision RPC est requis
reste dans la même catégorie que le projet initial. A l’appui de ses dires, elle explique première-
ment que la non-réalisation du projet RPC […] découle du fait que la Commune d’g renonce à
mettre à disposition la toiture qui était censée accueillir l’installation litigieuse (cf. pièce 1, an-
nexe 5). Deuxièmement, elle expose qu’une procédure est actuellement pendante par-devant
l’autorité de céans en ce qui concerne l’évaluation du changement d’emplacement (221-00352).
Troisièmement et enfin, elle affirme que les autorisations ayant déjà été obtenues pour l’installa-
tion sise à h, le projet pourra se réaliser dans le délai prolongé.
4
Par courrier du 31 octobre 2017 (pièce 1, annexe 1 ; ci-après : la décision querellée), Swiss-
grid SA, se prévalant de l’article 3hbis alinéa 1 lettre a et alinéa 2 de l’ordonnance du 7 décembre
1998 sur l’énergie (aOEne ; RS 730.01, état le 1er janvier 2017), a rejeté la demande de prolon-
gation de délai pour déposer l’avis de mise en service en raison du fait que les motifs invoqués
dans la demande ne montrent pas des circonstances qui ne sont pas imputables au requérant.
Ce courrier ne mentionne pas de voie de droit. S’il est bel et bien intitulé « Demande de prolon-
gation de délai pour la mise en service du projet », ce courrier mentionne toutefois dans le corps
du texte : « Nous ne pouvons donc pas prolonger le délai pour la notification d’avancement du
projet ».









4/35




D.
5
Par mémoire de recours du 15 novembre 2017 (pièce 1), la recourante a saisi la Commission
fédérale de l’électricité (EICom) pour qu’elle évalue cette décision. Elle conclut à ce qui suit :
« Fondée sur ce qui précède, la requérante A SA a l’honneur de conclure, avec suite
de frais et dépens, à ce qu’il plaise à la Commission fédérale de l’électricité dire et
statuer :
I. Le recours est admis.
II. La décision rendue par Swissgrid SA le 31 octobre 2017 est annulée.
III. La requête de prolongation de deux ans du délai de notification de la mise en
service du projet RPC […] est admise. »
6
A l’appui de ses conclusions portant sur le fond de la cause, la recourante dépose les conclusions
suivantes portant sur des mesures d’instruction (pièce 1) :
« A cet égard, A SA requiert la production de :
-
toutes les requêtes reçues tendant à la prolongation du délai de notification de
l’avancement du projet ou de mise en service en raison de procédures en cours
et
-
toutes les décisions rendues par Swissgrid refusant ou acceptant de prolonger le
délai de notification de l’avancement du projet ou de mise en service en raison
de procédures en cours. »
7
Au vu de ce mémoire, le ST EICom a donc formellement ouvert la procédure au sens de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA ; RS 172.021) par courrier
recommandé du 23 novembre 2017 adressé tant à Swissgrid SA qu’à la recourante (pièce 2).
Il leur a transmis copie du dossier et a fixé un délai à la recourante pour procéder à l’avance de
frais et un autre à Swissgrid SA pour prendre position. Il a également demandé à Swissgrid SA
si elle envisageait de révoquer la décision positive, et si oui, dans quel délai. Enfin, le ST ElCom
a fixé le français comme langue de la procédure.
E.
8
La recourante s’est acquitté de l’avance de frais dans le délai fixé (pièces 3 et 4).
9
Par mémoire de réponse du 9 janvier 2018 (pièce 5), Pronovo SA (ci-après : l’autorité inférieure)
a conclu à ce qui suit :
« Demande :
1. La procédure est à suspendre jusqu'à ce qu'un jugement exécutoire ait été pro-
noncé dans la procédure 221-00377.
2. Les explications sur l'appréciation matérielle restent expressément réservées. »
10
Ce mémoire de réponse a été transmis à la recourante pour information par courrier recommandé
du 10 janvier 2018 (pièce 6). Un délai a également été fixé à la recourante pour prendre position.









5/35




F.
11
Par mémoire de réplique du 1er février 2018 (pièce 7), la recourante a conclu à ce qui suit :
« Au vu de ce qui précède, la recourante A SA a l’honneur de conclure, avec suite
de frais et dépens, à ce qu’il plaise à l’ElCom :
I. Rejeter la demande de suspension de la cause 22100-415 (sic) jusqu’à droit
connu sur la procédure 22100-377 (sic) ;
II. Admettre le recours déposé par A SA le 15 novembre 2017 et faire droit aux
conclusions qu’il comporte. »
12
Par courrier recommandé du 6 février 2017 (pièce 8), le ST ElCom a transmis à l’autorité infé-
rieure le mémoire de réplique du 1er février 2018 (pièce 7) et lui a fixé un délai pour prendre
position. Dans ce courrier, le ST ElCom a également renoncé à prononcer la suspension de la
procédure.
G.
13
Après avoir demandé et obtenu une prolongation de délai (pièces 9 et 10), l’autorité inférieure a
déposé son mémoire de duplique par courrier recommandé du 9 avril 2018 (pièce 11). A cette
occasion, elle dépose les conclusions suivantes :
« Demandes :
1. Le recours du 5 septembre 2017 est à rejeter intégralement.
2. Sous suite de frais et dépens. »
14
Ce mémoire de duplique a été transmis à la recourante pour information par courrier recommandé
du 11 avril 2018 (pièce 12).
H.
15
Par courrier du 4 décembre 2018 (pièce 13), le ST ElCom a fixé un délai à l’autorité inférieure
pour répondre à deux questions qui poursuivent le même but que les conclusions en moyen de
preuve complémentaire déposées par la recourante dans son mémoire de recours (pièce 1 ;
ch. marg. 6) et lui a demandé de déposer les éléments de preuve y relatifs. Il a également versé
d’office deux pièces au dossier de la cause, dont la « directive relative à la rétribution à prix coû-
tant du courant injecté (RPC) – Art. 7a LEne – Partie générale (version 1.7) » du 1er janvier 2017
(ci-après : la directive ; pièce 13, annexe 1).
16
Par courrier recommandé du 21 décembre 2018 (pièce 14), l’autorité inférieure a déposé une
prise de position accompagnée d’un bordereau de 47 annexes et de deux annexes hors borde-
reau en réponse au courrier du ST ElCom du 4 décembre 2018 (pièce 13). Elle précise notam-
ment avoir limité l’octroi de prolongation de délai possible depuis l’automne 2016. L’autorité infé-
rieure dépose enfin la conclusion suivante :
« Sur la base de ce qui précède, nous maintenons notre décision du 31 octobre
2017 »
17
Par courrier recommandé du 7 janvier 2019 (pièce 15), le ST ElCom a transmis à la recourante
le courrier recommandé du 21 décembre 2018 de l’autorité inférieure (pièce 14) et lui a fixé un
délai pour se déterminer sur cette écriture. Il a en outre informé les parties que, si, dans le cadre
de ses investigations, il devait arriver à la conclusion que la décision de Swissgrid SA du 31 oc-
tobre 2017 (pièce 1, annexe 1) par laquelle celle-ci a rejeté la demande de prolongation de délai







6/35




pour déposer l’avis de mise en service de l’installation litigieuse était correcte, il proposerait à
l’autorité de céans de révoquer elle-même la décision positive du 1er juillet 2016 (pièce 1,
annexe 4) sur la base de l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier 2017).
18
Par courrier du 9 janvier 2019 (pièce 16), la recourante constate que les pièces produites par
Pronovo SA ne correspondent pas en tout point à celles exigées par l’ElCom. Du fait que les
explications de l’autorité inférieure ne seraient pas toujours très compréhensibles, elle demande
également des explications plus précises portant sur le changement de pratique de Swissgrid SA,
respectivement de l’autorité inférieure, en matière d’octroi ou non de prolongation délai, d’une
part, ainsi que sur un éventuel second changement de pratique en la matière, d’autre part. Elle a
ainsi déposé les conclusions suivantes :
« Au vu de ce qui précède, la recourante requiert qu’il vous plaise :
I. Impartir un ultime délai à Pronovo SA pour donner suite à l'ordre de production
de pièces du 4 décembre 2018 ;
II. Impartir un ultime délai à Pronovo SA pour expliquer clairement quelle était sa
pratique en matière de prolongation de délai avant et après l'automne 2016 ;
III. Interpeller Pronovo SA sur sa nouvelle pratique en matière de prolongation de
délai compte tenu des décisions rendues le 18 septembre et le 13 novembre
2018 (pièces 41 et 47) ;
IV. Impartir un nouveau délai à la recourante pour se déterminer sur ces aspects
ainsi que sur la question de la révocation de la décision RPC.
19
Le ST ElCom a transmis cette pièce à l’autorité inférieure par courrier recommandé du 22 janvier
2019 (pièce 17). Constatant que, par courrier du 21 décembre 2018 (pièce 14), l’autorité infé-
rieure n’a effectivement pas produit la totalité des pièces demandées par courrier du 4 décembre
2018 (pièce 13), il a fait intégralement droit aux conclusions de la recourante. Il l’a prié de bien
vouloir y donner suite intégralement dans un délai fixé tout en lui rappelant son devoir de colla-
borer conformément à l’article 13 PA. Pour des raisons de clarté, il a également demandé à
l’autorité inférieure de faire un lien entre chaque demande de prolongation de délai et la décision
de Swissgrid SA y relative.
I.
20
Par courrier recommandé du 13 février 2019 (pièce 18), l’autorité inférieure a donné suite au
courrier recommandé du ST ElCom du 22 janvier 2019 (pièce 17). Un bordereau de quinze an-
nexes (demandes de prolongation de délai et décisions de Swissgrid SA y relatives pour les an-
nées 2014 et 2015) ainsi que la liste des demandes de prolongation de délai de juillet 2016 à
novembre 2018 y sont jointes. Elle a également précisé sa pratique en matière de prolongation
de délai pour procéder à l’avis de mise en service ou pour déposer la communication de l’avan-
cement du projet.
21
Par courrier A+ du 18 février 2019 (pièce 19), le ST ElCom a transmis à la recourante le courrier
recommandé du 13 février 2019 (pièce 18) et lui a fixé un délai pour déposer sa prise de position
et pour se déterminer sur la question de la révocation de la décision positive. Il lui a également
demandé de préciser la conclusion n. III figurant dans le courrier recommandé du 9 janvier 2019
(pièce 16) de manière à ce que le renvoi aux pièces soit sans ambiguïté.









7/35




J.
22
Après avoir demandé et obtenu une prolongation de délai (pièces 20 et 21), la recourante a dé-
posé une prise de position accompagnée d’une copie de la décision de l’autorité de céans du
5 mars 2019 en la cause 221-00413 (pièce 22, annexe 1) par courrier recommandé du 25 mars
2019 (pièce 22). A son avis, les documents produits par l’autorité inférieure, et en particulier le
tableaux Excel produit sous pièce 18, ne répondent pas à l’ordre de production de pièce de l’auto-
rité de céans du 4 décembre 2018 (pièce 13), réitéré le 22 janvier 2019 (pièce 17), ce qui consti-
tue une violation de son obligation de collaborer. En conséquence, elle dépose les conclusions
suivantes :
« Au vu de ce qui précède, j’ai l’honneur de requérir qu’il vous plaise :
I. Ordonner la production par Pronovo SA pour produire l’ensemble des demandes
de prolongation de délai et des décisions y relatives mentionnée dans le tableau
Excel produit sous pièce 18 [sic] ;
II. Une fois les documents sous point I. produits, impartir un nouveau délai à la re-
courante pour se déterminer sur ces pièces ainsi que sur la question de la révo-
cation de la décision RPC. »
23
Ce courrier recommandé a été transmis à l’autorité inférieure pour information par courrier re-
commandé du 1er avril 2019 (pièce 23).
24
Par courrier recommandé du 12 avril 2019 (pièce 24), la recourante a accusé réception du cour-
rier recommandé du ST ElCom du 1er avril 2019 (pièce 23). Constatant que ce courrier ne donnait
pas suite à ses réquisitions antérieures et qu’elle n’était donc pas en mesure de procéder dans
le délai imparti, elle a déposé les conclusions suivantes :
« Au vu de ce qui précède, j’ai l’honneur de requérir qu’il vous plaise :
I. Donner suite aux conclusions du courrier de la recourante du 23 mars 2019 ;
II. Prolonger le délai imparti à la recourante pour déposer une prise de position
et se déterminer sur la question de la révocation de la décision positive. »
25
Par courrier A+ du 18 avril 2019 (pièce 25), le ST ElCom a constaté que l’autorité inférieure n’avait
toujours pas produit la totalité des pièces demandées par courriers du ST ElCom des 4 décembre
2018 (pièce 13) et 22 janvier 2019 (pièce 17) et que le travail consistant à faire un lien entre
chaque demande de prolongation de délai et la décision de Swissgrid SA y relative n’avait été
que très partiellement réalisé. Fort de ce constat, le ST ElCom a fixé un délai à l’autorité inférieure
pour présenter les documents déjà produits et de les compléter par les documents manquants
sous une forme précisément décrite de bordereau permettant de relier les décisions aux requêtes
y relatives malgré le caviardage. Ce bordereau doit contenir par année et pour la période qui
s’étend du 1er janvier 2014 au 20 novembre 2018, dix demandes de prolongation de délai pour
déposer la communication de l’avancement du projet ou l’avis de mise en service reçues par
Swissgrid SA, respectivement Pronovo SA, ainsi que les décisions y relatives. Il doit notamment
contenir les décisions et requêtes en prolongation de délai déjà produites.









8/35




K.
26
Par courrier recommandé du 13 mai 2019 (pièce 26), l’autorité inférieure a donné suite au courrier
A+ du 18 avril 2019 (pièce 25) du ST ElCom en produisant un bordereau de quarante-neuf an-
nexes. Ce courrier regroupe toutes les annexes produites avec les pièces 14 et 18 à l’exception
d’une seule, à savoir l’annexe 9 à la pièce 14. Inversement, l’annexe 11, à la pièce 26 a été pro-
duite pour la première fois avec cet envoi.
27
Par courrier A+ du 15 mai 2019 (pièce 27), le ST ElCom a transmis à la recourante le courrier
recommandé du 13 mai 2019 (pièce 26) et lui a fixé un délai pour déposer sa prise de position et
pour se déterminer sur la question de la révocation de la décision positive.
L.
28
Par courrier recommandé du 4 juin 2019 (pièce 28), la recourante relève que les pièces produites
par l’autorité inférieure par courrier recommandé du 13 mai 2019 (pièce 26) ne constituent pas
l’intégralité des demandes de prolongation de délai et des décisions y relatives mentionnées dans
le tableau Excel produit sous pièce 18. Elle dresse ensuite une liste de onze pièces, identifiées
de a. à k., dont elle souhaiterait qu’elles soient versées au dossier. Elle conclut :
« Au vu de ce qui précède, nous avons l’honneur de requérir qu’il vous plaise :
I. Réitérer l’ordre fait à Pronovo SA de produire l’ensemble des demandes de pro-
longation de délai et des décisions y relatives mentionnées dans le tableau Excel
produit sous pièce 18 ;
II. Ordonner à Pronovo SA de produire en particulier les pièces a. à k. susmention-
nées ;
III. Une fois les documents sous points I. et II. produits, impartir un nouveau délai à
la recourante pour se déterminer sur ces pièces ainsi que sur la question de la
révocation de la décision RPC. »
29
Par courrier A+ du 6 juin 2019 (pièce 29), le ST ElCom a transmis à l’autorité inférieure le courrier
recommandé du 4 juin 2019 (pièce 28) et a fixé un délai à la requérante pour déposer une prise
de position sur la base du dossier en son état actuel et pour se déterminer sur la question de la
révocation de la décision positive.
M.
30
Par courrier recommandé du 28 juin 2019 (pièce 30), la recourante a déposé une prise de position
qu’elle dénomme « déterminations » accompagné d’un bordereau de huit annexes. Elle y con-
firme en substance ses prises de position antérieures et s’oppose à la révocation de la décision
querellée. Elle conclut :
« Fondée sur ce qui précède, la recourante A SA a l’honneur de confirmer, toujours
sous suite de frais et dépens, les conclusions prises au pied de son recours du 15
novembre 2017. »
31
Cette prise de position a été transmis à l’autorité inférieure pour information par courrier A+ du
2 juillet 2019 (pièce 31).
32
Il sera revenu ci-après, en tant que besoin, sur les autres éléments du dossier.







9/35




II
Considérants
1
Recevabilité
1.1
Compétence
33
Conformément à l’article 74, alinéa 5 de la loi du 30 septembre 2016 sur l’énergie (LEne ;
RS 730.0), l’ElCom tranche en cas de litige résultant de procédures soumises, quant au régime
des compétences, à l'ancien droit, dans la mesure où elle était compétente en la matière en vertu
de ce droit.
34
La recourante a déposé un recours auprès de l’ElCom en date du 15 novembre 2017 (pièce 1).
35
Conformément à l’article 25, alinéa 1bis de la loi du 26 juin 1998 sur l’énergie (aLEne ; RS 730.0,
état le 1er janvier 2017 ; sur le droit applicable, cf. consid. 4 ci-après), la Commission de l’électri-
cité statue sur les litiges relatifs aux conditions de raccordement pour les installations de produc-
tion d’énergie et aux suppléments sur les coûts de transport (art. 7, 7a, 15b et 28a aLEne, état le
1er janvier 2017).
36
En l’espèce, le litige porte sur le rejet d’une demande de prolongation de délai pour déposer l’avis
de mise en service de l’installation litigieuse et, par ricochet, sur la décision de révocation de la
décision positive en application de l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier 2017). Il s’agit
donc d’un litige relatif aux conditions de raccordement pour les installations de production d’éner-
gie au sens de l’article 25, alinéa 1bis aLEne (état le 1er janvier 2017). Swissgrid SA a rendu la
décision querellée en 2017 (pièce 1, annexe 1) selon le droit alors en vigueur. La compétence de
l’ElCom est ainsi donnée.
37
Le Tribunal fédéral (ci-après : TF) a jugé que Swissgrid SA rendait des décisions au sens de
l’article 5 PA dans le cadre de la RPC (TF, arrêt du 21 juin 2017, 1C_532/2016, arrêt Paysage
Libre Suisse, consid. 2.3.2), si bien que la présente procédure doit être qualifiée de procédure de
recours et qu’elle doit être menée conformément aux articles 44 ss PA (art. 47, al. 1, let. c, PA en
lien avec l’art. 25, al. 1bis aLEne [état le 1er janvier 2017]).
38
Selon l’article 63, alinéa 1, lettre c LEne, l’organe d'exécution est compétent pour l'exécution de
la rétribution de l'injection en vertu de l'ancien droit. L'organe d'exécution exerce ses compé-
tences à partir de sa création (art. 74, al. 4, 1ère phrase, LEne). Pronovo SA a été inscrite au
registre du commerce en date du 6 novembre 2017 (cf. www.zefix.ch). Il découle de ce qui pré-
cède que ce n’est plus Swissgrid SA mais bien Pronovo SA, en tant de successeur juridique,
qui revêt la qualité d’autorité précédente.
1.2
Qualification de la décision querellée et entrée en matière
39
A titre préalable, il y a lieu de trancher la question de savoir si la décision querellée est une
décision finale, laquelle est sujette à recours, ou une décision incidente. Dans ce second cas de
figure se pose encore la question de savoir si elle remplit ou non les conditions permettant de
déposer un recours séparé. Il y a dès lors lieu de qualifier la décision querellée.
40
A teneur de l’article 44 PA, la décision est sujette à recours. Selon cette disposition, le recours
est recevable contre les décisions finales alors que des restrictions sont prévues pour certaines
décisions incidentes (cf. BOVAY BENOÎT, Procédure administrative, 2e édition, Berne 2015, ci-
après : BOVAY, p. 357 ; art. 46 PA).







10/35




41
Une décision est finale lorsqu’elle met fin à la procédure dont elle a provoqué l’ouverture,
qu’il s’agisse d’une décision d’irrecevabilité ou de fond. Elle a donc pour effet de définir le contenu
de la relation de droit administratif faisant l’objet de l’instance. Une telle décision peut faire l’objet
d’un recours distinct sans restriction (art. 44, PA) (DUBEY JACQUES / ZUFFEREY JEAN-BAPTISTE,
Droit administratif général, Bâle 2014, ci-après : DUBEY / ZUFFEREY, ch. marg. 917, p. 329).
42
Une décision est incidente lorsqu’elle intervient au cours d’une procédure administrative ou de
recours dont elle a pour objet de régler le déroulement, sans y mettre un terme. Elle ne porte pas
sur une question de fond, mais sur une difficulté de procédure ou une question préjudicielle de
droit matériel qu’elle résout pour en permettre l’avancement en vue d’une décision finale (DUBEY /
ZUFFEREY, ch. marg. 919, p. 330). La décision incidente ne tranche pas définitivement toutes les
conclusions ou seulement certaines d‘entre elles (UHLMANN FELIX / WÄLLE-BÄR SIMONE, Commen-
taire ad art. 45 PA, in : WALDMANN BERNHARD / WEISSENBERGER PHILIPPE, Praxiskommentar Ver-
waltungsverfahrensgesetz (VwVG), 2e éd., Zurich 2016, ci-après : WALDMANN / WEISSENBERGER,
ch. marg. 3, pp. 912 s.). La raison pour laquelle les décisions incidentes sont séparément sus-
ceptibles de recours dans un nombre limité de cas de figure repose sur le fait que le Tribunal ne
doit se prononcer qu’une seule fois sur chaque litige (cf. à propos de l’art. 90 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral [LTF ; RS 173.110], KÖLZ ALFRED / HÄNER ISABELLE / BERTSCHI
MARTIN, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e édition, Zurich 2013,
ch. marg. 1428 et références citées). Le Tribunal fédéral traite une décision de renvoi de l’autorité
inférieure comme une décision finale et non comme une décision incidente lorsque l’autorité de
première instance à laquelle la cause est renvoyée n’a pas de latitude de jugement (ATF 134 II
124, sp. consid. 1.3, p. 127, RHINOW RENÉ et al., Öffentliches Prozessrecht, 3e éd., Bâle 2014,
ch. marg. 1870, p. 516 ; ElCom, décision du 5 mars 2019, 221-00413, consid. 5, ch. marg. 64,
p. 15 et références citées).
43
La formulation de l’article 3hbis, alinéa 2, aOEne (état le 1er janvier 2017) ne laisse aucune latitude
de jugement à Swissgrid SA dans la mesure où celle-ci doit révoquer la décision positive lorsque
le délai pour déposer l’avis de mise en service n’est pas respecté et qu’une prolongation ne peut
pas être accordée. En effet, selon le texte clair de l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier
2017), une telle prolongation ne peut être accordée que s'il existe des circonstances qui ne sont
pas imputables au requérant. Or, la présente procédure porte précisément sur la question de
savoir si la prolongation de délai pour déposer l’avis de mise en service de l’installation litigieuse
devait ou non être accordée. Ainsi, si l’autorité de céans répond par la négative à cette question,
la décision positive perd son caractère obligatoire en vertu de l’article 3hbis, alinéa 1, lettre a
aOEne (état le 1er janvier 2017) et la société nationale du réseau de transport n’a dès lors pas
d’autre choix que de la révoquer en application de l’article 3hbis, alinéa 1, lettre a aOEne (état le
1er janvier 2017). Elle ne dispose pour ce faire d’aucune latitude de jugement (ElCom, décision
du 5 mars 2019, 221-00413, consid. 5, ch. marg. 66, p. 16 et références citées).
44
En l’espèce, la réponse à la question de la prolongation de délai comprend la réponse à la ques-
tion de la révocation de la décision positive relative à l’installation litigieuse. En effet, le délai pour
procéder à l’avis de mise en service est arrivé à échéance le 2 octobre 2017 (pièce 1, annexe 4 ;
ch. marg. 1), soit avant le prononcé de la décision querellée en date du 31 octobre 2017 (pièce 1,
annexe 1 ; ch. marg. 4), mais après le dépôt de la demande de prolongation de délai qui est
intervenu en date du 29 septembre 2017 (pièce 1, annexe 9 ; ch. marg. 3) sans qu’il fut possible
pour la recourante de le respecter. La question déterminante est donc celle relative à la prolon-
gation de délai pour déposer l’avis de mise en service puisqu’elle aura pour conséquence directe
d’entraîner ou non la révocation de la décision positive. Ainsi, en se prononçant sur la question
de l’octroi ou non de la prolongation de délai pour déposer l’avis de mise en service,
la décision tranche également définitivement la conclusion. L’autorité de céans ne doit dès lors
pas se prononcer une nouvelle fois sur le même litige, et ce même si Swissgrid SA n’a pas for-
mellement révoqué la décision positive.







11/35




45
Il découle de ce qui précède que l’octroi de la prolongation de délai pour déposer l’avis de mise
en service n’est donc pas une simple question ayant pour objet de régler le déroulement de la
procédure sans y mettre un terme comme cela est souvent le cas en matière de demande de
prolongation de délai. Au contraire, dans le cas d’espèce, le refus d’octroi de la prolongation de
délai pour déposer l’avis de mise en service entraîne la révocation de la décision positive. Force
est dès lors de constater que la décision querellée est une décision finale sujette à recours sur la
base de l’article 44 PA dans la mesure où elle définit le contenu de la relation de droit administratif
faisant l’objet de l’instance et met ainsi fin à la procédure. Il convient donc d’entrer en matière.
1.3
Synthèse
46
Il convient donc d’entrer en matière.
2
Parties et droit d'être entendu
2.1
Parties
47
A qualité pour recourir au sens de l’article 48, alinéa 1 PA, quiconque : a pris part à la procédure
devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire (a) ; est spécialement atteint
par la décision attaquée (b), et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modifi-
cation (c). Ces conditions sont cumulatives (MARANTELLI VERA / HUBER SAID, Commentaire ad
art. 48 PA, in : WALDMANN / WEISSENBERGER, ch. marg. 8, p. 964 et DUBEY / ZUFFEREY,
ch. marg. 2073, p. 731).
48
La recourante a pris part à la procédure menée par Swissgrid SA dont elle était la destinataire de
la décision (pièce 1, annexe 1). La recourante est donc également destinataire de la présente
décision. Elle dispose ainsi de la qualité pour recourir.
49
En sa qualité d’exploitante de l’installation litigieuse, la recourante est spécialement atteinte par
la décision attaquée, a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification,
et a jusqu’à présent toujours été partie à la procédure. Elle revêt ainsi la qualité de partie au sens
de l’article 48 PA (cf. ElCom, décision du 5 mars 2019, 221-00413, consid. 2.1, p. 10).
2.2
Droit d’être entendu
50
Tant la recourante que Swissgrid SA et Pronovo SA, en tant de successeur juridique de celle-ci,
ont bénéficié de la faculté de prendre position dans le cadre de la présente procédure. Ainsi, les
écritures de la recourante ont été soumises à Swissgrid SA, respectivement à l’autorité inférieure,
pour prise de position. De même, les écritures de Swissgrid SA, respectivement de l’autorité in-
férieure, ont également été transmises à la recourante. Tant les conclusions de la recourante que
celles de Swissgrid SA, respectivement de l’autorité inférieure, ainsi que leurs arguments ont été
pris en compte par l’autorité de céans dans le cadre de l’appréciation matérielle du cas d’espèce.
Ainsi, le droit d’être entendu est respecté (art. 29, PA).









12/35




2.3
Requête en moyen de preuve
51
Par mémoire de recours du 15 novembre 2017 (pièce 1), la recourante a déposé une requête en
moyen de preuve par laquelle elle « requiert la production de toutes les requêtes reçues tendant
à la prolongation du délai de notification de l’avancement du projet ou de mise en service en
raison de procédures en cours (1) et toutes les décisions rendues par Swissgrid refusant ou ac-
ceptant de prolonger le délai de notification de l’avancement du projet ou de mise en service en
raison de procédures en cours (2). » Elle entend ainsi démontrer que l’autorité inférieure n’a pas
véritablement de nouvelle pratique en matière d’octroi de prolongation de délai pour déposer
l’avis de mise en service, si bien qu’elle enfreindrait le principe de l’égalité de traitement dans le
cas d’espèce. La décision querellée contreviendrait en effet à la pratique de Swissgrid SA selon
laquelle la première demande de prolongation de délai pour procéder à la communication de
l’avancement du projet, respectivement à l’avis de mise en service, serait systématiquement ac-
cordée.
52
Au vu de la conclusion en moyen de preuve complémentaire déposée par la recourante dans son
mémoire de recours (pièce 1), le ST ElCom a notamment soumis à l’autorité inférieure les ques-
tions suivantes par courrier du 4 décembre 2018 (pièce 13) et qui poursuit le même but :
« Swissgrid SA, respectivement Pronovo SA, a-t-elle modifié sa manière de procé-
der lorsqu’une demande de prolongation de délai pour déposer la communication
de l'avancement du projet lui est soumise ? Si oui, quand et pourquoi ?
A l’appui de sa réponse, Pronovo SA produira, par années concernées et pour la
période qui s'étend du 1er janvier 2014 au 20 novembre 2018, dix demandes de
prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet ou
l’avis de mise en service reçues par Swissgrid SA, respectivement Pronovo SA,
ainsi que les décisions y relatives rendues par Swissgrid SA, respectivement Pro-
novo SA. Les pièces produites seront caviardées et seront représentatives de la ma-
nière de procéder.
Nous vous prions également de bien vouloir nous confirmer que, à compter de 2016,
la pratique de Swissgrid SA est constante. Vous en préciserez la date exacte. Vous
nous ferez également parvenir l’intégralité des décisions de Swissgrid SA, respecti-
vement de Pronovo SA, postérieures à cette date et qui s’écarteraient de cette nou-
velle pratique. Enfin, si vous ne deviez pas être en mesure de produire les pièces
requises pour quelque raison que ce soit, nous vous saurions gré de bien vouloir le
motiver à suffisance. »
53
Comme l’autorité inférieure n’a pas donné suite intégralement à cette demande et au vu de la
prise de position de la recourante du 9 janvier 2019 (pièce 16) et des conclusions qui y sont
formulées, le ST ElCom a intégralement fait droit aux conclusions de la recourante par courrier
recommandé du 22 janvier 2019 (pièce 17). Il l’a ainsi prié de bien vouloir y donner suite intégra-
lement dans un délai fixé tout en lui rappelant son devoir de collaborer conformément à l’article
13 PA. Pour des raisons de clarté, il a également demandé à l’autorité inférieure de faire un lien
entre chaque demande de prolongation de délai et la décision de Swissgrid SA y relative. Il a
terminé en précisant que si l’autorité inférieure ne devait pas être en mesure de produire les
pièces requises pour quelque raison que ce soit, cela devra être motivé à suffisance.
54
Par courrier recommandé du 13 février 2019 (pièce 18), l’autorité inférieure a donné suite à cette
demande en produisant un bordereau de quinze annexes accompagné de la liste des demandes
de prolongation de délai de juillet 2016 à novembre 2018 et en précisant sa pratique en matière
de prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet, respective-
ment pour procéder à l’avis de mise en service.







13/35




55
En réponse à ce courrier, la recourante a déposé de nouvelles conclusions formelles portant sur
des mesures d’instruction par courrier recommandé du 25 mars 2019 (pièce 22), confirmées par
courrier recommandé du 12 avril 2019 (pièce 24). Elle demande en substance la production par
l’autorité inférieure de l’ensemble des demandes de prolongation de délai pour déposer la com-
munication de l’avancement du projet, respectivement pour procéder à l’avis de mise en service,
ainsi que des décisions y relatives mentionnées dans la liste produite en annexe à la pièce 18
(fichier Excel).
56
Le ST ElCom ayant donné suite à ces conclusions par courrier A+ du 18 avril 2019 (pièce 25) en
demandant la présentation des documents déjà produits en les complétant par les documents
manquants sous forme d’un bordereau unique, l’autorité inférieure a donné suite à cette demande
par courrier recommandé du 13 mai 2019 (pièce 26) en produisant un bordereau de quarante-
neuf annexes.
57
Par courrier recommandé du 4 juin 2019 (pièce 28), la recourante estime que toutes les pièces
demandées n’ont pas encore été produites. Elle liste ainsi onze pièces, identifiées de a. à k.,
qu’elle souhaiterait voir versées au dossier. Par courrier A+ du 6 juin 2019 (pièce 29),
le ST ElCom se contente d’inviter la recourante à déposer une prise de position sur la base du
dossier en l’état et à se déterminer sur la question de la révocation de la décision positive (pièce 1,
annexe 4).
58
Malgré toutes les démarches entreprises par le ST ElCom pour obtenir une information aussi
complète que possible de l’autorité inférieure, la recourante considère que, en ne produisant pas
les pièces dont la production a été requise à trois reprises, l’autorité inférieure a violé son devoir
de collaboration au sens de l’article 13 PA. Pour elle, les faits déterminants n’ont pas pu être
constatés, si bien que son droit d’être entendu aurait été violé, ce qui entraîne l’annulation de la
décision querellée (pièce 30, let. A, ch. marg. 1 ss, pp. 3 ss).
59
A teneur de l’article 33, alinéa 1 PA, l’autorité admet les moyens de preuve offerts par la partie
s’ils paraissent propres à élucider les faits. Un moyen de preuve est propre à élucider les faits
lorsqu’il est apte à éclaircir les faits pertinents. Au contraire, les états de fait non pertinents et les
questions de droit ne font pas l’objet de la preuve. L’autorité détermine la probable force probante
du moyen de preuve en posant un pronostic (cf. WALDMANN BERNHARD / BICKEL JÜRG, Commen-
taire ad art. 33, ci-après : WALDMANN / BICKEL, in : WALDMANN / WEISSENBERGER, ch. marg. 14 ss
ad art. 33). L’autorité peut aussi renoncer à l’administration de preuves lorsque les faits pertinents
sont déjà suffisamment établis. Pour évaluer si tel est le cas, l’autorité procède à une appréciation
anticipée des preuves. L’on peut renoncer à ordonner des mesures probatoires complémentaires
si, en raison des preuves déjà recueillies, elle a déjà fondé sa conviction et qu’elle peut admettre
que le fait d’ordonner des moyens de preuve complémentaires n’y changerait rien. Cela intervient
également dans le cadre du principe de l’économie de procédure (cf. WALDMANN / BICKEL,
ch. marg. 21 ss ad art. 33 ; ElCom, décision du 5 mars 2019, 221-00413, consid. 2.3,
ch. marg. 49, p. 11 et références citées)
60
La production par l’autorité inférieure de l’ensemble des demandes de prolongation de délai pour
déposer la communication de l’avancement du projet, respectivement pour procéder à l’avis de
mise en service ainsi que des décisions y relatives mentionnées dans la liste produite en annexe
à la pièce 18 (fichier Excel ; soit de juillet 2016 à novembre 2018) n’est pas un moyen de preuve
propre à démontrer que celle-ci enfreint le principe de l’égalité de traitement. En effet, dans ses
prises de position du 9 avril 2018 (pièce 11), du 21 décembre 2018 (pièce 14) et du 13 février
2019 (pièce 18), l'autorité inférieure a expliqué ne jamais avoir eu de pratique consistant à ac-
cepter systématiquement les prolongations de délai pour procéder à la communication de l’avan-
cement du projet, respectivement pour déposer l’avis de mise en service, jusqu’au doublement
du délai initial mais a toutefois reconnu accorder ces prolongations de manière plus restrictive à







14/35




compter de 2016 afin d'atteindre l'objectif d'encouragement de la production d'électricité à partir
d'énergies renouvelables prévu par la législation fédérale sur l’énergie (maturité des projets ; sur
cette notion, cf. ch. marg. 64). A l’appui de ses dires, elle a produit (en annexe à la pièce 14) un
bordereau de quarante-sept annexes + deux annexes volantes. Par prise de position du 13 février
2019 (pièce 18) faisant suite au courrier recommandé du 22 janvier 2019 (pièce 17) dans lequel
le ST ElCom réitérait sa demande de complément d’information, l’autorité inférieure a produit un
bordereau de quinze annexes qui correspondent à des décisions supplémentaires de 2014 –
2015 par lesquelles l’autorité inférieure a octroyé ou rejeté diverses demandes de prolongation
de délai pour procéder à la communication de l’avancement du projet, respectivement à l’avis de
mise en service, accompagné des demandes y relatives ainsi que la liste des demandes de pro-
longation de délai pour procéder à l’avis de mise en service ou pour déposer la communication
de l’avancement du projet de juillet 2016 à novembre 2018. Par courrier A+ du 13 mai 2019
(pièce 26), la recourante a retransmis les pièces requises par le ST ElCom sous forme d’un nou-
veau bordereau unique, mieux structuré et complété. Si ces documents doivent encore être ana-
lysés (cf. notamment ch. marg. 103 et 105), leur diversité linguistique ainsi que la période de
temps qu’ils couvrent (2014 – 2018) en font un échantillon représentatif permettant de se faire
une idée de la pratique de Swissgrid SA en matière de prolongation le délai de notification de
l’avancement du projet ou de mise en service en raison de procédures en cours.
61
De même et pour les mêmes motifs, il est erroné de prétendre, comme le fait la recourante dans
sa prise de position du 28 juin 2019 (pièce 30, let. A, ch. marg. 1 ss, pp. 3 ss), que les faits dé-
terminants n’ont pas pu être constatés, si bien que son droit d’être entendu aurait été violé,
ce qui entraînerait l’annulation de la décision querellée. Ce grief est dès lors mal fondé.
62
Ainsi, les requêtes en moyen de preuve déposées par mémoire de recours du 15 novembre 2017
(pièce 1), par prise de position du 9 janvier 2019 (pièce 16), du 25 mars 2019 (pièce 22), du 12
avril 2019 (pièce 24) et du 4 juin 2019 (pièce 28), sont partiellement rejetées dans la mesure où
il a partiellement été donné suite à ces requêtes par questions du ST ElCom des 4 décembre
2018 (pièce 13), du 22 janvier 2019 (pièce 17) et du 18 avril 2019 (pièce 25) qui ont permis d’éta-
blir les faits pertinents à suffisance suite aux documents et éléments de réponse fournis par
l’autorité inférieure par courriers recommandés des 21 décembre 2018 (pièce 14), 13 février 2019
(pièce 18) et 13 mai 2019 (pièce 26).
3
Allégués des parties
3.1
Allégués de la recourante
63
En ce qui concerne la forme, la recourante estime que la décision querellée est une décision
sujette à recours selon l’article 44 PA. Elle estime donc implicitement qu’il s’agit d’une décision
finale. Pour elle en effet, le maintien de la décision entraîne la révocation de la décision positive.
64
Quant au fond et premièrement, la requérante estime que la décision querellée viole le droit fé-
déral. Pour elle en effet, il y a lieu d’interpréter l’article 3hbis, alinéa 1, lettre a et alinéa 2 aOEne
(état le 1er janvier 2017) dans le sens que la décision octroyant la RPC garde son caractère
obligatoire et que le délai pour déposer l’avis de mise en service doit être prolongé lorsque,
pour des raisons qui ne lui sont pas imputables, la requérante se trouve dans l’impossibilité de le
respecter. La recourante estime ainsi que le délai pour déposer l’avis de mise en service de
l’installation litigieuse n’a certes pas été respecté mais que les motifs du retard ne lui seraient pas
imputables. Le projet n’a en effet pas pu être réalisé à l’emplacement initial en raison du fait que
la Commune d’g ne désirait plus mettre sa toiture à disposition, d’une part, et du fait qu’il est
paralysé tant que dure la procédure relative au transfert de la décision RPC y relative qui est







15/35




actuellement pendante par-devant l’autorité de céans, d’autre part. Cette procédure est actuelle-
ment suspendue (pièce 13, annexe 2) jusqu’à droit connu sur une autre affaire similaire toujours
pendante devant le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF ; A-5970/2017 ; 221-00342).
65
Deuxièmement, Swissgrid SA aurait violé le principe de l’égalité de traitement en changeant sou-
dainement de pratique en matière d’octroi de prolongation de délai pour déposer l’avis de mise
en service. Les conditions du changement de pratique ne seraient pas remplies en l’espèce.
La requérante soulève notamment que le changement de pratique de Swissgrid SA dans son
application de l’article 3hbis alinéa 1, lettre a en lien avec l’alinéa 2 aOEne ne serait notamment
pas justifié par des motifs sérieux et pertinents. De plus, non seulement il ne serait pas général
et durable, mais en plus il contreviendrait également à la sécurité juridique et au principe de la
bonne foi.
66
Enfin, la recourante estime que la question du transfert d’une décision positive et celle de sa
révocation nécessitent un traitement coordonné. Pour elle, dans ce cadre, il est dès lors néces-
saire de traiter dans un premier temps la question du transfert de la décision positive. Elle en
conclut que la révocation de la décision positive du 1er juillet 2016 (pièce 1, annexe 4) dans le
cadre de la présente procédure est exclue.
3.2
Allégués de Swissgrid SA et de l’autorité inférieure
67
En ce qui concerne la forme, il y a lieu de retenir des conclusions de l’autorité inférieure déposées
dans son mémoire du 9 janvier 2018 (pièce 5) qu’elle considère quant à elle que la décision
querellée est une décision incidente relative à la marche de la procédure qui n’est pas séparé-
ment susceptible de recours (renvoi général à la procédure 221-00377).
68
Quant au fond et premièrement, l’autorité inférieure estime que Swissgrid SA, respectivement
elle-même, n’ont pas changé de pratique en matière d’octroi de prolongation de délai pour dépo-
ser l’avis de mise en service. Pronovo SA fait valoir en substance ne jamais avoir eu de pratique
consistant à accepter systématiquement les prolongations de délai pour procéder à la communi-
cation de l’avancement du projet, respectivement pour déposer l’avis de mise en service, jusqu’au
doublement du délai initial. Elle reconnaît cependant accorder ces prolongations de manière plus
restrictive depuis 2016 afin d'atteindre l’objectif d'encouragement de la production d'électricité à
partir d'énergies renouvelables prévu par la législation fédérale sur l’énergie (maturité des pro-
jets). Ainsi, toute installation au bénéfice d’une décision positive mais non encore réalisée bloque
l’argent destiné à la promotion des énergies soutenues dans le cadre du programme RPC. C’est
en ce sens donc qu’il faut comprendre qu’un projet d’installation annoncé trop précocement ne
présente pas la maturité nécessaire. Les annexes produites tendent à démontrer que la décision
querellée est conforme à sa pratique en la matière. Elle explique enfin s’être écartée en 2018 de
la pratique antérieure consistant à ne pas prolonger le projet de plus du double du nombre d’an-
nées initialement prévues et octroyer désormais une nouvelle prolongation s’il y a des raisons
indépendantes de la volonté de l’intéressé.
69
Dès lors, deuxièmement, seule la question de la présence ou de l’absence d’un motif imputable
à la requérante devrait être tranchée dans le cadre de l’octroi ou non d’une prolongation de délai
pour déposer l’avis de mise en service. Les procédures judiciaires ou administratives en cours
ne doivent pas, de manière générale, être considérées comme des motifs de prolongation de
délai. Il y a ainsi lieu de distinguer les recours raisonnablement prévisibles des autres recours.
Dans le cas d’espèce, le retard serait dû à une « demande de transfert de site » (requête en
changement d’emplacement de la décision positive). Or, il ne s’agit pas là du recours d’un tiers
qui entrave l’avancement d’un projet, mais bien d’une procédure initiée par la recourante elle-
même. C’est en ce sens donc que le retard pour déposer l’avis de mise en service serait impu-
table à la requérante.







16/35




4
Droit applicable
70
En règle générale, les normes en vigueur au moment où les faits se produisent s’appliquent aux
faits dont les conséquences juridiques sont en cause (MOOR PIERRE / FLÜCKIGER ALEXANDRE /
MARTENET VINCENT, Droit administratif – Volume I – Les fondements, 3e éd., Berne 2012,
ci-après : MOOR / FLÜCKIGER / MARTENET, n. 2.4.2.3, p. 184 ; cf. également TAF, arrêt du 21 dé-
cembre 2016, A-6840/2015, consid. 3.1.2 ; ElCom, décision du 5 mars 2019, 221-00413,
consid. 4, ch. marg. 58, p. 14 et références citées). Lorsqu’un changement de droit survient en
cours de procédure de recours et qu’aucune règle de droit intertemporel ne détermine le droit
applicable, l’autorité de recours (judiciaire mais aussi administrative) doit appliquer le même droit
que celui appliqué par l’autorité précédente pour rendre la décision qui fait l’objet du recours,
c’est-à-dire l’ancienne loi ; à ce stade, c’est l’intérêt (privé) à la prévisibilité et à la sécurité du droit
qui l’emporte ; cela parce que la fonction des autorités de recours est celle de contrôler la bonne
application du droit dans la décision querellée (DUBEY / ZUFFEREY, ch. marg. 367, p. 132).
71
Dans le cas d’espèce, Swissgrid SA a rejeté la demande de prolongation de délai pour déposer
l’avis de mise en service par décision du 31 octobre 2017 (pièce 1, annexe 1). Le refus d’octroi
de la prolongation de délai pour déposer l’avis de mise en service entraîne nécessairement la
révocation de la décision positive sur la base de l’article 3hbis, alinéa 2, aOEne (état le 1er janvier
2017) dans la mesure où celui-ci ne laisse aucune latitude de jugement à Swissgrid SA en la
matière (cf. ch. marg. 43 ss). Or, il n’existe pas de disposition transitoire réglant la question du
droit intertemporel en matière de révocation d’une décision positive prononcée en première ins-
tance sur la base de l’ancien droit, c’est-à-dire l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier
2017). Ainsi, en ce qui concerne le droit de fond, l’autorité de céans applique la loi du 26 juin 1998
sur l’énergie (aLEne ; RS 730.0, état le 1er janvier 2017) ainsi que l’ordonnance du 7 décembre
1998 sur l’énergie (aOEne ; RS 730.01, état le 1er janvier 2017 également), alors en vigueur au
moment de la décision de révocation de première instance.
72
Ensuite, les nouvelles règles de procédure s’appliquent dès leur entrée en vigueur à toutes les
causes qui sont encore pendantes, à moins que les principes structurant l’organisation du nou-
veau régime soient fondamentalement différents de l’ancien (MOOR / FLÜCKIGER / MARTENET,
ch. 2.4.2.3, p. 186 et BOVAY, p. 249 ; cf. également TAF, arrêt du 21 décembre 2016,
A-6840/2015, consid. 3.1.2). En matière de procédure, l’autorité de céans applique donc le droit
actuellement en vigueur (TAF, arrêt du 21 décembre 2016, A-6840/2015, consid. 3.1.2) et, dans
la mesure où le droit actuellement en vigueur se réfère à l’aLEne, l’aEne dans son état au 1er jan-
vier 2017 (ElCom, décision du 5 mars 2019, 221-00413, consid. 4, ch. marg. 60, pp. 14 s.).
5
Rejet de la demande de prolongation de délai pour déposer
l’avis de mise en service
5.1
Non-respect du délai d’avis de mise en service
73
L’article 3hbis, alinéa 1, lettre a aOEne (état le 1er janvier 2017) dispose que la décision perd son
caractère obligatoire lorsque le requérant ne respecte pas les délais de notification de l'avance-
ment du projet ou de mise en service fixés dans les appendices 1.1 à 1.5. A teneur de l’article 3h,
alinéa 1 en lien avec l’appendice 1.2, chiffre 5.3 (état le 1er janvier 2017), l’avis de mise en service
doit être transmis au plus tard douze mois après la notification de la décision positive et com-
prendre au moins les éléments suivants : date de mise en service (a) ; procès-verbal de reprise,
comprenant un descriptif technique détaillé (b) ; modifications éventuelles par rapport au
ch. 5.1 (c) ; pour les installations intégrées : photos du générateur solaire pendant et après la







17/35




construction permettant de déterminer qu’il s’agit d’une installation intégrée visée au ch. 2.3 (d)
et enfin l’authentification des données relatives à l’installation (e).
74
Dans le cas d’espèce, l’installation litigieuse est au bénéfice d’une décision positive datée du
1er juillet 2016 (pièce 1, annexe 4 ; ch. marg. 1). Dans celle-ci, la date pour déposer l’avis de mise
en service a été fixée au 2 octobre 2017.
75
Par courrier du 29 septembre 2017 (pièce 1, annexe 9), la recourante a déposé une demande de
prolongation de délai d’une durée de deux ans pour procéder à l’avis de mise en service. Cette
demande a été rejetée par décision de Swissgrid SA du 31 octobre 2017 (pièce 1, annexe 1).
Le délai pour procéder à l’avis de mise en service est donc arrivé à échéance le 2 octobre 2017
(pièce 1, annexe 4 ; ch. marg. 1) sans qu’il fut possible pour la recourante de le respecter.
Le délai pour procéder à l’avis de mise en service est par conséquent échu depuis cette date
sans avoir été utilisé.
76
Il découle de ce qui précède que la recourante n’a pas respecté le délai pour procéder à l’avis de
mise en service. Il reste maintenant à analyser si l’autorité inférieure aurait dû ou non lui accorder
une prolongation de délai pour y remédier.
5.2
Non-prolongation du délai
5.2.1
Bases réglementaires et directive
77
L’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier 2017) précise que la société nationale du réseau
de transport révoque alors la décision, sauf s’il existe dans le cas de l'al. 1, let. a, c ou d,
des circonstances qui ne sont pas imputables au requérant ; si un délai (al. 1, let. a) ne peut pas
être respecté pour des raisons du même ordre, la société nationale du réseau de transport peut
le prolonger sur demande.
78
En page 11 de la directive, l’Office fédéral de l’énergie (OFEN) a précisé ce qui suit à propos de
l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier 2017) :
« L’avis n’est pas révoqué si le requérant peut faire valoir des circonstances indé-
pendantes de sa volonté et imprévisibles malgré une planification professionnelle
(mis en gras par l’auteur). Le délai peut être prolongé (al. 1, let. a, OEne) si le re-
quérant présente une demande écrite dûment motivée à Swissgrid.
L’appendice 1 de la présente directive indique de manière exemplaire ce qu’on en-
tend par circonstances indépendantes de la volonté du requérant. »
79
Selon l’annexe 1 de cette directive, sont notamment reconnus comme étant des circonstances
qui ne sont pas imputables au requérant : le dépôt d’oppositions à une construction dans les
zones prévues expressément pour la construction de cette catégorie d’installation, le décès du
requérant ou dans son entourage direct, la faillite d’un fournisseur principal de composants,
le non-respect des délais de livraison, confirmé par écrit, pour des composants entrant dans la
construction de l’installation ou des retards dus à la météo lors de dégâts dus aux intempéries.
80
En page 11 toujours mais plus loin, cette directive précise encore ce qui suit à propos de l’ar-
ticle 3hbis, alinéa 4 aOEne (état le 1er janvier 2017) :
« L’avis ne sera pas révoqué malgré le non-respect des délais ou des écarts de
l’annonce si le requérant peut faire valoir des circonstances (cf. appendices 1.1 –
1.5 OEne) indépendantes de sa volonté et imprévisibles en dépit d’une planification







18/35




professionnelle (mis en gras par l’auteur). Pour obtenir une prolongation du délai,
le requérant présentera une demande écrite dûment motivée à Swissgrid. »
81
En page 21 ensuite, l’annexe 1 de la directive précise ce qui suit :
« Le requérant est tenu de respecter les délais prévus par les annexes 1.1 – 1.5 de
l’OEne (art. 3h, al. 1 et 2 OEne). S’il ne respecte pas ces délais, la décision perd son
caractère obligatoire et elle est alors révoquée par Swissgrid (art. 3hbis, al. 1, OEne).
Il est fait exception à cette règle en cas de circonstances indépendantes de la vo-
lonté du requérant. Tel est le cas, s’il avance des motifs qui ne sont pas apparus par
sa propre faute et qu’il n’aurait pas pu prévoir malgré une planification profession-
nelle (mis en gras par l’auteur). »
82
Une prolongation de délai pouvant être accordée au requérant lorsque les circonstances du retard
pour procéder à l’avis de mise en service ne lui sont pas imputables, il reste maintenant à analyser
si, dans le cas d’espèce, ce retard est imputable à la recourante et si celle-ci disposait ou non
d’un droit à l’octroi d’une prolongation de délai (ElCom, décision du 5 mars 2019, 221-00413,
consid. 6.2.1, pp. 17 s. et références citées).
5.2.2
Retard imputable à la requérante
83
Par formule datée du 20 septembre 2011 (pièce 1, annexe 3), la recourante a annoncé l’installa-
tion litigieuse en vue de l’obtention de la RPC avant que celle-ci ne soit au bénéfice des autori-
sations spéciales et des permis de construire nécessaires à sa réalisation.
84
Par courrier du 17 janvier 2017 (pièce 1, annexe 6), la recourante a déposé une requête en chan-
gement d’emplacement de la décision positive d’un site sis à g (emplacement initial) vers un autre
sis à h (nouvel emplacement). Elle a justifié sa demande au motif que la Commune d’g renonçait
à lui mettre à disposition la toiture du centre sportif dont elle est propriétaire pour réaliser l’instal-
lation litigieuse. Elle estime qu’il s’agit-là d’un motif qui ne lui est pas imputable. Cette requête en
changement d’emplacement a été rejetée par décision de Swissgrid SA du 3 février 2017(pièce 1,
annexe 7, ch. marg. 2) au motif que le transfert d’un projet RPC entre en contradiction avec
l’OEne qui établit une liste d’attente, laquelle se trouverait contournée en cas d’acceptation du
transfert requis. Suite à ce rejet, la recourante a alors interjeté recours par-devant l’autorité de
céans par mémoire du 1er mars 2017 (pièce 1, annexe 8; 221-00352). Cette procédure est ac-
tuellement suspendue jusqu’à droit connu en la cause 221-00342 qui porte non seulement sur la
même question litigieuse mais qui oppose également les mêmes parties (pièce 13, annexe 2).
85
Ensuite, par courrier du 29 septembre 2017 (pièce 1, annexe 9), la recourante a demandé une
première prolongation de délai pour déposer l’avis de mise en service. Celle-ci a été rejetée par
la décision querellée datée du 31 octobre 2017 (pièce 1, annexe 1 ; cf. ch. marg. 4). La présente
procédure porte sur le recours déposé contre cette dernière décision. Pour la recourante, le non-
respect du délai pour déposer l’avis de mise en service relative à l’installation litigieuse ne lui
serait pas imputable au triple motif qu’elle ne serait pas responsable du fait que l’installation liti-
gieuse n’ait pas pu être réalisée à l’emplacement intermédiaire, d’une part, du fait qu’une procé-
dure est actuellement pendante par-devant l’autorité de céans en ce qui concerne l’évaluation du
second changement d’emplacement, ensuite et que, enfin, le projet étant abouti techniquement
et que la procédure d’obtention de permis de construire étant simple, le projet pourra se réaliser
dans le délai prolongé. Il convient dès lors de traiter la question de savoir si le retard est imputable
ou non à la requérante.
86
Premièrement, l’objection soulevée par la recourante selon laquelle le retard pour déposer l’avis
de mise en service ne lui serait pas imputable au sens de l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le







19/35




1er janvier 2017) – et justifierait ainsi l’octroi d’une prolongation de délai – car elle ne serait pas
responsable de la non-réalisation de l’installation litigieuse à l’emplacement initial en raison du
fait que la Commune d’g ne désirait plus mettre la toiture de son centre sportif à sa disposition
pour réaliser l’installation litigieuse n’est pas fondée, et ce pour les motifs suivants.
87
Le fait que la Commune d’g ne désire plus mettre la toiture de son centre sportif à la disposition
de la recourante pour réaliser l’installation litigieuse est certes attesté (pièce 1, annexe 5).
L’on aurait toutefois pu attendre d’un acteur professionnel actif dans le domaine de la production
d’énergie photovoltaïque qu’il choisisse ses partenaires sur la base d’informations plus précises.
En outre, il ne ressort pas du dossier que la recourante aurait entrepris des démarches en vue
d’effectivement réaliser l’installation litigieuse sur l’emplacement initial. Au contraire, celle-ci ne
fait que prendre acte de la défection de la Commune d’g et ne semble pas avoir mené des négo-
ciations avec celle-ci ou fait à – voire sollicité de – celle-ci des contre-offres en vue de réaliser
l’installation litigieuse sur l’emplacement initial. Elle ne prétend d’ailleurs pas dans ses pièces de
procédure que cette renonciation était inattendue. Tout au plus précise-t-elle qu’elle ne lui est pas
imputable (pièce 1 et pièce 1, annexe 6). Bien plus, l’ElCom ne dispose d’aucune information qui
laisserait à penser que la recourante souhaitait bel et bien donner suite au projet sis à l’emplace-
ment initial. Elle semble au contraire se concentrer sur le transfert de la décision RPC y relative
vers le nouvel emplacement. Ainsi, la recourante n’a pas fait valoir qu’elle aurait cherché des
alternatives permettant de réaliser l’installation litigieuse à l’emplacement initial. En ce sens donc
le retard lui est imputable.
88
Bien plus, la recourante a au contraire planifié un transfert de la décision positive de l’emplace-
ment initial vers le nouvel emplacement. Or, la procédure connexe (221-00352 ; ch. marg. 2) est
actuellement suspendue (pièce 13, annexe 2) jusqu’à droit connu en la cause 221-00342 actuel-
lement pendante par-devant le Tribunal administratif fédéral (A-5970/2017). Or, même si,
contrairement à la décision de l’ElCom du 14 septembre 2017 en la cause 221-00342
(A-5970/2017), le Tribunal administratif fédéral devait arriver à la conclusion que le transfert de
la décision positive de l’emplacement initial vers le nouvel emplacement était licite, rien au dossier
ne laisse à penser que la recourante sera alors à même de déposer l’avis de mise en service
dans le délai prolongé au 2 octobre 2019. En effet, quand bien même l’autorité de céans octroyait
la prolongation de délai requise, il est peu probable que la recourante soit en mesure de réaliser
l’installation litigieuse et de la mettre en service dans ledit délai prolongé. Elle n’a en effet produit
aucune annonce de réalisation d’installations solaires au sens de l’article 18a de la loi du 22 juin
1979 sur l’aménagement du territoire (LAT ; RS 700) ni aucun descriptif de projet concret ni de
planification portant sur la réalisation d’une telle installation. Or, l’on sait d’expérience que la réa-
lisation d’une installation photovoltaïque de cette taille en si peu de temps suppose une planifica-
tion professionnelle dument documentée. Rien au dossier ne laisse à penser que la réalisation
d’une telle installation est imminente et que la centrale litigieuse pourra être mise en service au 2
octobre 2019 au plus tard. Ainsi donc, pour ce motif également, il n’est pas pertinent d’octroyer
la prolongation de délai requise.
89
Deuxièmement, il n’est pas non plus correct de retenir que l’existence de la procédure de recours
contre la décision de rejet de la requête de transfert de la décision positive constitue un motif non-
imputable à la recourante qui justifierait l’octroi d’une prolongation de délai pour procéder à l’avis
de mise en service de l’installation litigieuse au sens de l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le
1er janvier 2017). Cette objection concerne également la planification d’une installation au nouvel
emplacement. Ainsi, même si le Tribunal administratif fédéral devait ne pas soutenir la décision
de l’ElCom du 14 septembre 2017 en la cause 221-00342 (A-5970/2017) qui retient que le trans-
fert de la décision positive n’est pas autorisé, aucune prolongation de délai ne saurait être accor-
dée sur la base de cet argument.







20/35




90
En effet, il y a d’abord lieu de souligner que le droit de l’énergie ne prévoit pas de droit à un
changement d’emplacement. Bien plus, il ressort du rapport explicatif du 10 février 2011 sur la
révision de l’OEne (ci-après : rapport explicatif ; téléchargeable sur : www.admin.ch > Droit fédé-
ral > Procédures de consultation > Procédures de consultation terminées > 2011 > DETEC >
Révision de l’ordonnance sur l’énergie [OEne] : attestation d’origine, rétribution du courant injecté
à prix coûtant [RPC], appels d’offres publics et contributions globales > Rapport expl. OEne
(RPC), OAO, consulté le 4 septembre 2019) que des modifications de l’emplacement entre l’an-
nonce et la mise en service (art. 3hbis, al. 1, lit. d, aOEne, état le 1er janvier 2017) demeurent
interdites ; il s’agit d’éviter qu’il ne soit fait commerce des décisions positives et de ne pas com-
pliquer la gestion du système de surréservation (ch. 2.4, p. 6). Faute de droit à obtenir un chan-
gement d’emplacement, la recourante devait dès lors s’attendre à rencontrer des difficultés
d’ordre juridique lorsqu’elle a déposé sa requête en ce sens. Elle devait donc prévoir le temps
nécessaire à mener à bien de telles procédures (ElCom, décision du 5 mars 2019, 221-00413,
consid. 6.2.2, ch. marg. 86, p. 20 et références citées).
91
La directive permet certes, sous certaines conditions, de reconnaître à un recours inattendu ou
ayant peu de chance de succès la qualification de motif non imputable à la requérante permettant
d’obtenir une prolongation de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet,
respectivement l’avis de mise en service de l’installation litigieuse. Tel ne saurait toutefois être le
cas en l’espèce. Il ne s’agit en effet pas de recours de tiers entravant l’avancement d’un projet
planifié dans une zone prévue expressément pour la construction de cette catégorie d’installation
de production, mais bien d’une procédure initiée par la recourante elle-même dans le but de faire
vérifier, par l’autorité de céans puis par le Tribunal administratif fédéral, le rejet, en 2017,
par Swissgrid SA, d’une requête en changement d’emplacement (transfert) de la décision posi-
tive. La recourante ne pouvait donc pas raisonnablement s’attendre à ce qu'il soit aisément fait
droit à une telle requête soumise par elle-même si peu de temps avant l'expiration du délai pour
déposer l’avis de mise en service de l’installation litigieuse alors même que la question de la
validité de cette requête en changement d’emplacement est contestée (ElCom, décision du 5
mars 2019, 221-00413, consid. 6.2.2, ch. marg. 87, p. 20 et références citées). Il découle de ce
qui précède que le retard découle essentiellement de la survenance d’éléments de faits qui
étaient prévisibles. La recourante aurait ainsi dû les prendre en compte dans sa planification. Le
fait de ne pas avoir pris en compte ces éléments tend à démontrer que la planification n’a pas été
menée avec suffisamment de professionnalisme. Or, il ressort de la directive que « la planification
professionnelle de chaque projet est la condition préalable à une annonce réussie » (directive,
commentaire ad art. 3g, p. 7 ; cf. également consid. 5.2.1 où l’on voit que la directive insiste lour-
dement sur la notion de planification professionnelle des projets).
92
En d’autres termes et en bref, le rejet de la requête en changement d’emplacement de la décision
positive ainsi que la procédure de recours qui s’en est suivie étaient prévisibles. On ne peut dès
lors que considérer que les motifs étaient imputables à la requérante, son projet ne présentant
pas une maturité suffisante au moment du dépôt de l’annonce en vue de l’octroi de la RPC
(ElCom, décision du 5 mars 2019, 221-00413, consid. 6.2.2, ch. marg. 88, p. 20 et références
citées).
93
Troisièmement, l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier 2017) est une disposition potes-
tative. Swissgrid SA n’était donc pas légalement tenue d’accorder la prolongation de délai pour
déposer l’avis de mise en service de l’installation litigieuse (cf. ElCom, décision du 5 mars 2019,
221-00413, consid. 6.2.2, ch. marg. 89, p. 21 et références citées).
94
Quatrièmement et enfin, le produit du supplément ne doit pas dépasser 1,5 centime par kWh de
la consommation finale annuelle (art. 15b, al. 4 aLEne, état le 1er janvier 2017). L’article 3gbis
aOEne (état le 1er janvier 2017) établit d’ailleurs une liste d’attente et fixe les critères de prise en







21/35




compte des installations. L’article 3gbis, alinéa 1 aOEne (état le 1er janvier 2017) précise en parti-
culier que c’est la date d’annonce d’un projet qui est déterminante pour sa prise en compte.
Il découle de ce qui précède que toute installation au bénéfice d’une décision positive mais non
encore réalisée bloque l’argent destiné à la promotion des énergies soutenues dans le cadre du
programme RPC. Ainsi, chaque prolongation de délais pour déposer la communication de l’avan-
cement du projet ou l’avis de mise en service d’installations en liste d’attente a comme effet col-
latéral que des projets dont les chances de réalisation sont douteuses bloquent en liste d’attente
des projets déjà réalisés. Certains participants à la consultation à une révision de l’aOEne ont
d’ailleurs soulevé ce problème (Rapport de l’OFEN sur les résultats de la consultation du 12 juillet
2011 téléchargeable sur https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/23859.pdf,
consulté le 4 septembre 2019, Commentaire ad art. 3d, ch. 3.1.8, p. 16). Cela plaide également
en faveur d’une pratique restrictive d’octroi de prolongation de délai pour déposer l’avis de mise
en service (ElCom, décision du 5 mars 2019, 221-00413, consid. 6.2.2, ch. marg. 90, p. 21 et
références citées).
95
En ce sens, et sur la base de l’article 3hbis, alinéa 1, lettre a aOEne (état le 1er janvier 2017) en
lien avec l’appendice 1.2, chiffre 5.3 de l’aOEne (état le 1er janvier 2017) et l’article 3hbis, alinéa 2
aOEne (état le 1er janvier 2017), Swissgrid SA n’a pas violé le droit fédéral en n’accordant pas la
demande de prolongation de délai pour déposer l’avis de mise en service requis pour l’installation
litigieuse.
5.3
Synthèse
96
Dans le cas d’espèce et au vu de ce qui précède, force est donc de constater que la recourante
n’a pas respecté le délai pour déposer l’avis de mise en service de l’installation litigieuse (cf. con-
sid. 5.1). Le non-respect de ce délai découle de circonstances qui lui sont imputables. La recou-
rante n’a en effet pas fait valoir qu’elle aurait réellement cherché des alternatives permettant de
réaliser l’installation litigieuse à l’emplacement initial mais semble au contraire plutôt vouloir la
réaliser au nouvel emplacement à l’issue de la procédure en changement d’emplacement de
décision positive. L’on peut également lui faire grief d’un manquement à la planification profes-
sionnelle concrétisé par un manque de maturité du projet dans la mesure où elle ne devait pas
s’attendre à ce qu'il soit aisément fait droit à une requête en changement d’emplacement (trans-
fert) de la décision positive (cf. consid. 5.2.2, sp. ch. marg. 89 – 92). Par ailleurs, la recourante
n’a pas de droit à obtenir une prolongation de délai pour déposer l’avis de mise en service de
l’installation litigieuse, ce d’autant plus que chaque prolongation accordée a pour corrollaire le
maintien en liste d’attente de projets déjà réalisés (cf. consid. 5.2.2, sp. ch. marg. 93 s.). C’est
donc à raison que l’autorité inférieure a rejeté la demande de prolongation de délai pour déposer
l’avis de mise en service pour l’installation litigieuse. La décision de Swissgrid SA du 31 octobre
2017 (pièce 1, annexe 1) est dès lors confirmée.









22/35




6
Egalité de traitement et changement de pratique
97
La recourante se prévaut en substance du fait que, par le passé, Swissgrid SA aurait systémati-
quement accepté les demandes de prolongation de délai pour déposer l’avis de mise en service.
Elle lui fait grief d’avoir opéré un changement de pratique qui ne remplirait pas les conditions
fixées par la jurisprudence et se prévaut ainsi du principe de l’égalité de traitement au sens de
l’article 8, alinéa 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ;
RS 101). Elle conteste notamment le fait que l’on se trouverait en présence de connaissances
plus approfondies de l’intention du législateur, d’un changement des circonstances extérieures,
ou de l’évolution des conceptions juridiques. Elle souligne en passant que ce changement de
pratique va plutôt à l’encontre de la stratégie fédérale visant à encourager les projets de produc-
tion de courant issue d’énergies renouvelables (pièce 1, lettre C, pp. 5 s.). A l’appui de ses dires,
la recourante se prévaut d’un courriel d’une collaboratrice juridique de Swissgrid SA du 19 dé-
cembre 2016 qui dispose que « Wir haben unsere Praxis bezüglich Standortänderungen (und
Fristerstreckungen) verschärft » (pièce 1, annexe 10). Selon elle, ce courriel démontrerait que
Swissgrid SA aurait bien modifié sa pratique tant en matière de changements d’emplacements,
que d’octroi de prolongations de délai pour déposer la communication de l’avancement du projet,
respectivement pour procéder à l’avis de mise en service.
98
Le présent considérant a pour vocation d’établir la pratique de Swissgrid SA, respectivement de
l’autorité inférieure, en la matière. A titre préalable, il y a lieu de préciser que, comme toutes les
annexes à la pièce 18 ont aussi été produites comme annexes à la pièce 14, certaines décisions
de Swissgrid SA ont ainsi été produite deux, voire trois fois. Or, comme seule la pièce 26 contient
non seulement presque toutes les décisions requises (à l’exception d’une seule) mais encore les
requêtes y relatives, la présente décision renvoie en principe aux annexes jointes à la pièce 26,
et ce pour des raisons de clarté et d’exhaustivité. Le fait qu’il ne soit pas fait mention de plusieurs
renvois ne veut donc pas nécessairement dire que dite annexe n’a pas été produite plusieurs fois.
99
Selon l’autorité de céans, il ressort des documents produits par l’autorité inférieure que la pratique
de celle-ci, respectivement celle de Swissgrid SA avant elle, se présente comme suit :
-
Avant l’automne 2016 : octroi des prolongations de délai requises pour déposer la com-
munication de l’avancement du projet, respectivement pour procéder à l’avis de mise en ser-
vice, à l’unique condition de l’existence d’un motif non imputable au requérant (pièce 18, Ad II,
p. 2) ; la prolongation de délai est octroyée jusqu’au doublement du délai initial au maximum
(pièce 18, Ad III, pp. 2 s., a contrario).
L’autorité de céans a toutefois connaissance de cas dans lesquels il est arrivé que des de-
mandes de prolongation de délai aient été rejetées, avant l’automne 2016 déjà, au motif que
le projet ne présentait pas une maturité suffisante (cf. notamment cas S SA ; ElCom, décision
du 18 octobre 2018, 221-00370, consid. 7.2, ch. marg. 64, pp. 14 s.) ou octroyée au-delà du
doublement du délai initial au maximum (cf. notamment cas B SA ; ElCom, décision du 18
octobre 2018, 221-00370, consid. 7.2, ch. marg 64, pp. 14 s. en lien avec ch. marg. 48, p. 11).
-
A partir de l’automne 2016 : octroi des prolongations de délai requises pour déposer la
communication de l’avancement du projet, respectivement pour procéder à l’avis de mise en
service, à la condition de l’existence d’un motif non imputable au requérant avec prise en
compte de la maturité du projet (alignement de pratique sur la directive opéré en 2016 ;
pièce 18, Ad II, p. 2 et pièce 11, ch. 3, p. 3 ainsi que, moins clairement, pièce 14, p. 2, 3e pa-
ragraphe) ; la prolongation de délai est octroyée jusqu’au doublement du délai initial au maxi-
mum (pièce 18, Ad III, pp. 2 s., a contrario).







23/35




Ainsi, depuis 2016, Swissgrid SA a strictement aligné sur la directive sa pratique en matière
de prolongation de délai. Les prolongations ont dès lors été accordées de manière plus res-
trictive afin d’atteindre l’objectif d’encouragement de la production d’électricité à partir d’éner-
gies renouvelables prévu par l’aLEne (état le 1er janvier 2017). Cela découle du fait qu’il s’est
avéré que des projets immatures ont été annoncés à diverses reprises dont la réalisation n’a
pas eu lieu rapidement, de sorte que les fonds d’encouragement disponibles de façon limitée
étaient bloqués à long terme (pièce 11, ch. 3, p. 3). La prise en compte de la maturité du projet
est indiquée pour empêcher que des projets non mûrement réfléchis bloquent des fonds au
moyen desquels on pourrait favoriser des projets déjà réalisés (pièce 14, p. 2). Cela corres-
pond au courriel du 19 décembre 2016 (pièce 1, annexe 10) – soit de la même époque –
par lequel une collaboratrice de Swissgrid SA reconnaît que dite pratique a été durcie (« ver-
schärft »).
-
Depuis 2018 : octroi des prolongations de délai requises pour déposer la communication
de l’avancement du projet, respectivement pour procéder à l’avis de mise en service,
à la condition de l’existence d’un motif non imputable au requérant avec prise en compte de
la maturité du projet (alignement de pratique sur la directive opéré en 2016 ; pièce 18, Ad II,
p. 2 et pièce 11, ch. 3, p. 3 ainsi que, moins clairement, pièce 14, p. 2, 3e paragraphe) ;
la prolongation de délai est octroyée au-delà du double du nombre d’années initialement pré-
vues dans la communication de l’avancement du projet s’il y a des raisons imprévisibles et
indépendantes de la volonté de l’intéressé (pièce 18, Ad III, pp. 2 s.).
100
Quant à la recourante, elle estime que les explications de la destinataire de la décision relatives
à sa pratique en matière d’octroi de prolongation de délai pour déposer l’avis de mise en service
ne sont pas compréhensibles (pièces 16 et 22). Ce n’est que suite à la production, par courrier
du recommandé du 13 mai 2019 (pièce 26), par l’autorité inférieure, des pièces exigées par le
ST ElCom par courrier du 18 avril 2019 (pièce 25), que la recourante a déposé sa prise de posi-
tion par courrier recommandé du 28 juin 2019 (pièce 30). La recourante présente ainsi la pratique
de l’autorité inférieure, respectivement celle de Swissgrid SA (pièce 30) :
-
Avant l’automne 2016 : octroi des prolongations de délai requises pour déposer la com-
munication de l’avancement du projet, respectivement pour procéder à l’avis de mise en ser-
vice, à l’unique condition de l’existence d’un motif non imputable au requérant appliqué de
façon peu stricte ; la prolongation de délai est octroyée même au-delà du double du délai initial
(pièce 30, ch. II, let. B, let. a, ch. marg. 29 s, p. 7).
-
A partir de l’automne 2016 : octroi des prolongations de délai requises pour déposer la
communication de l’avancement du projet, respectivement pour procéder à l’avis de mise en
service, à la condition de l’existence d’un motif non imputable au requérant appliqué de façon
plus stricte et prise en compte des critères de la prévisibilité et de la maturité du projet ;
la prolongation de délai est octroyée jusqu’au doublement du délai initial au maximum.
(pièce 30, ch. II, let. B, let. b, ch. marg. 31 ss, pp. 7 ss).
Il ne s’agirait pas là d’un changement de pratique dans la mesure où il ne présente pas un
caractère général et durable (pièce 30, ch. II, let. B, let. b, ch. marg. 33 – 35, p. 7). En outre,
il semblerait que l’autorité inférieure applique une pratique différenciée pour les installations
éoliennes (pièce 30, ch. II, let. B, let. b, ch. marg. 37, p. 7).
-
Depuis juillet 2018 : octroi des prolongations de délai requises pour déposer la commu-
nication de l’avancement du projet, respectivement pour procéder à l’avis de mise en service,
à la condition de l’existence d’un motif non imputable au requérant (interprétation souple de
la notion d’imputabilité) ; la prolongation de délai est octroyée au-delà du double du nombre
d’années initialement prévues dans la communication de l’avancement du projet s’il y a des







24/35




raisons imprévisibles et indépendantes de la volonté de l’intéressé (pièce 30, ch. II, let. B,
let. c, ch. marg. 45 ss, pp. 10 s.).
101
Il y a dès lors lieu d’analyser les décisions de Swissgrid SA, respectivement de l’autorité
inférieure, en matière d’octroi de prolongation de délai pour déposer l’avis de mise en service,
en particulier sous l’angle du changement de pratique, et de la confronter à la solution retenue
dans la décision querellée (pièce 1, annexe 1). L’analyse des décisions est toutefois limitée à la
période s'écoulant du 1er janvier 2014 au 20 novembre 2018. Cette période suffit en effet pour
déterminer si Swissgrid SA a ou non opéré un changement de pratique en 2016 (cf. ch. marg. 15)
et quelle était la situation applicable le 31 octobre 2017, date de la décision querellée (pièce 1,
annexe 1).
102
A titre préalable, il convient de souligner que l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier
2017) est une disposition potestative. Swissgrid SA n’était donc pas légalement tenue d’accorder
la demande de prolongation de délai pour déposer l’avis de mise en service de l’installation
litigieuse (consid. 5.2.2, ch. marg. 93 et références citées). Chaque demande doit ainsi être ana-
lysée au cas par cas (ElCom, décision du 5 mars 2019, 221-00413, consid. 7, ch. marg. 97,
p. 23).
103
Le critère mentionné par Swissgrid SA, respectivement par l’autorité inférieure, dans la grande
majorité des décisions produites portant sur l’octroi ou non de la prolongation de délai requise
pour procéder à la communication de l’avancement du projet, respectivement pour déposer l’avis
de mise en service, et rendues entre janvier 2014 et fin 2018 (annexes aux pièces 14, 18 et
surtout 26), est la question du caractère imputable ou non du retard au requérant. Alors certes
les annexes 9, 10, 28, 35, 38, 43 et 49 à la pièce 26 (soit les annexes 7, 8, 26, 33, 36, 41 et 47 à
la pièce 14 ainsi que les annexes 7 et 8 à la pièce 18) ne se réfèrent pas à la notion de motif
imputable ou non aux requérants respectifs. Toutefois, le motif invoqué par les requérants en ce
qui concerne les installations relatives aux annexes précitées relève à chaque fois du droit de la
construction ou de l’octroi des concessions, respectivement du traitement d’une procédure de
recours contre l’octroi du permis de construire, motifs qui ont été qualifiés de non imputable au
requérant dans plusieurs des cas documentés par d’autres annexes à la pièce 18 (p. ex. pièce 26,
annexes 1, 2, 3, 4, 11, 13, 17, 33, etc.). L’on est dès lors en droit de penser que Swissgrid SA a
octroyé les prolongations des délais requises dans ces cas en raison de l’existence d’un motif
non imputable au requérant. Il y a lieu de souligner que, à ce stade de la réflexion, la question
n’est pas de savoir s’il était ou non opportun d’octroyer les prolongations de délai requises, mais
plutôt de savoir pour quel motif celles-ci on ou non été octroyées. La pièce 26, annexe 28
(pièce 14, annexe 26) octroie quant à elle une prolongation de délai pour procéder à la
communication de l’avancement du projet d’une installation éolienne, en précisant qu’elle
intervient à titre exceptionnel et sans préjudice en raison des conditions juridiques peu clair et
non réglées dans de nombreux cantons. Il s’agit-là d’une dérogation expressément mentionnée
comme telle et qui est, par nature, toujours possible. A noter que dans ce cas, le motif invoqué
par la requréante relève également du droit de l’aménagement du territoire. Ensuite, la pièce 26,
annexe 35 (pièce 14, annexe 33), datée de juillet 2017, mentionne quant à elle comme motif du
rejet de la demande de prolongation de délai pour procéder à la communication de l’avancement
du projet, que le délai ne peut être prolongé au maximum que jusqu’à son doublement. Il devenait
dès lors superflu d’analyser la question du caractère imputable ou non du retard au requérant
puisque, selon l’autorité inférieure, la prolongation de délai ne pouvait alors être octroyée que
jusqu’au doublement du délai initial au maximum (cf. ch. marg. 99, 2e tiret). Par ailleurs, les an-
nexes 43 et 49 à la pièce 26 (annexes 41 et 47 à la pièce 14) mentionnent la nouvelle pratique
en vigueur depuis 2018 pour justifier l’octroi des prolongations de délai requises pour procéder à
la communication de l’avancement du projet, respectivement à l’avis de mise en service. Or, cette
pratique n’est pas pertinente en l’espèce, si bien qu’il n’y a pas lieu de retenir ces décisions en
l’espèce.







25/35




104
A souligner que, parmi les décisions mentionnées sous le chiffre marginal qui précède, un certain
nombre de demandes de prolongation de délai pour procéder à la communication de
l’avancement du projet, respectivement à l’avis de mise en service, ont été refusées au motif que
le retard pour procéder à la communication de l’avancement du projet, respectivement pour
déposer l’avis de mise en service, serait imputable aux requérants respectifs (cf. notamment
pièce 26, annexes 19 – 27, 29 – 31, 34 et 39 à 41 [soit pièce 14, annexes 17 – 25, 27 – 29, 32 et
37 – 39]).
105
A relever encore que très rares sont les décisions de Swissgrid SA, respectivement de l’autorité
inférieure, qui mentionnent la question de la maturité du projet (pièce 26, annexes 38, 43 et 49
[soit pièce 14, annexes 36, 41 et 47]) ou son corrolaire, le manque de profesionnalisme dans la
planifcation du projet (pièce 26, annexes 40, 41 et 44 [soit pièce 14, annexes 38, 39 et 42]).
Toutefois, selon l’autorité inférieure, la prise en compte de la maturité du projet est intervenue
lors de l’alignement de pratique sur la directive opéré en 2016 (pièce 11, ch. 3, p. 3), si bien que
celle-ci est intervenue dans le cadre plus large de l’analyse de la condition de l’existence d’un
motif non imputable au requérant. Il n’est dès lors pas étonnant qu’elle ne soit pas toujours men-
tionnée expressément dans la décision. Il en découle que l’analyse des décisions produites ne
permet pas d’établir à partir de quand Swissgrid SA, respectivement l’autorité inférieure,
a commencé à prendre en compte la maturité du projet (alignement de pratique sur la directive)
dans le cadre de l’octroi ou non des prolongations de délai pour procéder à la communication de
l’avancement du projet, respectivement à l’avis de mise en service. Aucun élément ne permet
toutefois d’affirmer que telle n’a pas été le cas à partir de l’automne 2016 comme l’affirme
l’autorité inférieure (cf. ch. marg. 99, 2e tiret). La recourante arrive d’ailleurs également à la
conclusion selon laquelle Swissgrid SA a pris en compte le critère de la maturité du projet à partir
de l’automne 2016 (ch. marg. 100, 2e tiret).
106
Par ailleurs, les cas dont se prévaut la recourante dans sa prise de position du 28 juin 2019
(pièce 30, ch. II, let. B, let. b, ch. marg. 40, pp. 8 s.) pour démontrer que « Pronovo rend systé-
matiquement des décisions arbitraires et en violation du principe de l’égalité de traitement »
(pièce 30, ch. II, let. B, let. b, ch. marg. 44, p. 10) ne sont pas probants de l’existence ou non
d’une pratique de l’autorité inférieure. En effet, l’analyse de la recourante ne se base pas sur le
texte des décisions telles que notifiées aux administrés concernés, mais sur un tableau Excel
ayant valeur d’outil de travail interne de l’autorité inférieure. L’existence de frimousses
(« smilies » ; cf. pièce 30, ch. II, let. B, let. b, ch. marg. 40, 5e tiret, p. 8) dans ce document ne
s’explique précisément que par son caractère interne. Ainsi, les motifs qui y figurent ne sont pas
nécessairement ceux finalement retenus dans le texte de la décision d’octroi de la prolongation
de délai requise pour procéder à la communication de l’avancement du projet, respectivement
pour déposer l’avis de mise en service. L’on peut dès lors raisonnablement penser qu’une
motivation plus cohérente a finalement été donnée dans les décisions finalement notifiées aux
administrés concernés. Ainsi, ce document interne, dans la mesure où il n’est pas accompagné
des décisions formelles effectivement notifiées aux administrés concernés, ne permet pas à lui
seul de retenir une violation du principe de l’égalité de traitement.
107
Par ailleurs, la recourante a notamment produit six décisions formelles en annexe à sa prise de
position du 28 juin dernier (pièce 30, annexes 102 – 107). L’une d’elle, datée d’octobre 2016,
concerne un cas très particulier relatif à des installations éoliennes (pièce 30, annexe 102). Elle
n’est pas pertinente en l’espèce car l’état de fait est particulier (conditions juridiques peu claires
voire non réglées dans de nombreux cantons) et la prolongation de délai pour procéder à la
communication de l’avancement du projet est accordée expressément a titre exceptionnel et sans
préjudice de ne pas appliquer la pratique dans d’autres cas. En ce qui concerne les quatre autres
décisions formelles produites par la recourante (pièce 30, annexes 103 – 107), elles ont été
rendues entre octobre et novembre 2018. Dans la mesure où elles ne concernent pas la période
couverte par la pratique applicable à la décision querellée, elles ne sont pas pertinentes en







26/35




l’espèce. De plus, la recourante reconnaît elle-même que les erreurs qu’elles contiennent ont été
corrigées ultérieurement par l’autorité inférieure (pièce 30, ch. II, let. B, let. c, ch. marg. 53, p. 11).
108
Ainsi, en d’autres termes et brièvement, dès l’automne 2016 au moins, il apparaît comme acquis
– tant selon l’interprétation de la recourante (cf. ch. marg. 100) que de l’autorité de céans
(cf. ch. marg. 99) – que l’octroi ou non d’une prolongation de délai requise pour procéder à la
communication de l’avancement du projet, respectivement pour déposer l’avis de mise en
service, se basait sur le critère de l’existence d’un motif non imputable au requérant avec prise
en compte de la maturité du projet (alignement de pratique sur la directive opéré en 2016). Pour
l’autorité de céans, le critère de la prévisibilité dont se prévaut la recourante est inhérent à
l’existence d’un motif non imputable au requérant, respectivement à son corrolaire, le manque de
profesionnalisme dans la planifcation du projet (cf. consid. 5.2), raison pour laquelle elle ne le
mentionne pas expressément dans ses décisions. Au moment du prononcé de la décision
querellée (pièce 1, annexe 1), il n’y a donc pas de pratique d’octroi automatique,
par Swissgrid SA, de la première demande de prolongation de délai pour déposer la
communication de l’avancement du projet, respectivement pour procéder à l’avis de mise en
service de l’installation litigieuse. Le grief de la recourante selon lequel la décision querellée,
datée du 31 octobre 2017 (pièce 1, annexe 1), a été rendue en violation du droit à l’égalité de
traitement est dès lors infondé dans la mesure où la décision querellée est motivée par le critère
du caractère imputable du retard à la recourante, ce qui était conforme aux autres décisions alors
rendues par Swissgrid SA à cette période.
109
Par ailleurs, si l’alignement de pratique sur la directive opéré en 2016 devait être qualifié de chan-
gement de pratique, force serait de constater qu’il en remplirait les conditions, et ce pour les
motifs suivants.
110
A teneur de l’article 8, alinéa 1 Cst., tous les êtres humains sont égaux devant la loi. Le principe
de l’égalité devant la loi s’adresse aux organes d’application du droit, administration et tribunaux.
Il signifie que la loi doit être appliquée de façon égale, dans des situations d’espèce, par l’autorité
qui est chargée de cette application (AUER ANDREAS / MALINVERNI GIORGIO / HOTTELIER MICHEL,
Droit constitutionnel suisse – Volume II – Les droits fondamentaux, 3e édition, Berne 2013,
ch. marg. 1064, p. 496). Selon la jurisprudence, une décision viole le principe de l’égalité de trai-
tement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable
au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui
s'imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de
manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Il faut
que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante
(ATF 131 I 394, consid. 4.2, p. 399 et références citées ; ElCom, décision du 5 mars 2019,
221-00413, consid. 7, ch. marg. 105, pp. 25 s. et références citées).
111
Eu égard au principe de l’égalité de traitement et au postulat de la sécurité juridique, le Tribunal
fédéral a subordonné le changement de pratique administrative et judiciaire aux conditions cu-
mulatives suivantes. Le changement doit :
-
être justifié par des motifs sérieux et pertinents : ce critère rappelle mutatis mutandis celui
applicable de manière générale en matière d’égalité de traitement – comme d’ailleurs d’arbi-
traire ; il est notamment rempli lorsque l’autorité a acquis une meilleure connaissance de l’in-
tention du législateur ou lorsqu’elle réagit à un changement de circonstances auquel s’atta-
chent de nouveaux dangers ;
-
présenter un caractère durable et général : en d’autres termes, il ne doit pas s’agir d’un chan-
gement ponctuel dicté par des considérations particulières, mais d’un véritable changement
de pratique visant à l’avenir tous les cas semblables ou assimilables ;







27/35




-
ne pas contrevenir au principe de la sécurité juridique : selon le Tribunal fédéral, tel n’est le
cas que s’il s’agit de tenir compte d’une meilleure connaissance de la ratio legis de la norme
en cause, si les conditions matérielles ont changé ou si les conceptions juridiques ont évolué ;
-
ne pas contrevenir au principe de la bonne foi : un administré ne doit pas subir de désavantage
juridique, dès lors qu’il s’est fié de bonne foi à la manière dont une autorité avait pour pratique
d’appliquer une loi, et qu’il a vu cette confiance légitime déçue par ce changement de pra-
tique ; en matière de droit de fond, le Tribunal fédéral s’en est pour l’heure toujours tenu au
principe selon lequel la bonne foi ne prémunit nullement contre les changements dans l’appli-
cation de la loi (cf. DUBEY / ZUFFEREY, ch. marg. 686, pp. 240 s. ; ElCom, décision du 5 mars
2019, 221-00413, consid. 7, ch. marg. 106, p. 26 et références citées).
112
Par ailleurs, une pratique doit être changée lorsqu’il est établi que le droit n’a pas été appliqué de
façon correcte jusqu’alors ou qu’une autre application du droit correspond mieux au sens de la
loi ou que les circonstances ont changés (WIEDERKEHR RENÉ / RICHLI PAUL, Praxis des allgemei-
nen Verwaltungsrechts – Eine systematische Analyse der Rechtsprechung – Band I, Zurich 2012,
ch. marg. 1660, p. 591 ; ElCom, décision du 5 mars 2019, 221-00413, consid. 7, ch. marg. 107,
p. 26 et références citées).
113
Dans le cas d’espèce, l’alignement de pratique sur la directive opéré en 2016 par Swissgrid SA
en matière d’octroi de prolongation de délai pour déposer l’avis de mise en service remplit con-
crètement les conditions du changement de pratique.
114
Premièrement, l’alignement de pratique sur la directive opéré en 2016 par Swissgrid SA se justifie
par des motifs sérieux et pertinents dans la mesure où celui-ci permet de corriger une application
erronée du droit. En effet, dans le cas d’espèce, la demande de prolongation de délai pour dépo-
ser l’avis de mise en service de l’installation litigieuse est imputable à la recourante en raison d’un
manquement à la planification professionnelle concrétisé par un manque de maturité du projet
(consid. 5.2.2). Ainsi, ne pas accorder une première demande de prolongation de délai pour pro-
céder à l’avis de mise en service de l’installation litigieuse dans une configuration telle que pré-
sentée ci-dessus et dans laquelle la réalisation de l’installation de production apparaît d’emblée
compromise pour des raisons juridiques (interdiction du changement d’emplacement / transfert
de la décision positive), d’une part, et organisationnel (manquement à la planification profession-
nelle concrétisé par un manque de maturité du projet tant à l’emplacement initial qu’au nouvel
emplacement), d’autre part, permet de libérer plus rapidement en faveur de projets déjà réalisés
mais inscrits en liste d’attente des fonds destinés à la promotion des énergies soutenues dans le
cadre du programme RPC et bloqués par des installations de production en liste d’attente et dont
les chances de réalisation sont douteuses (ch. marg. 94). Par ailleurs, et comme déjà démontré,
l’aOEne (état le 1er janvier 2017) n’octroie pas de droit à obtenir une première prolongation de
délai pour déposer la communication de l’avancement du projet, respectivement pour procéder à
l’avis de mise en service de l’installation litigieuse. Il ressort au contraire de l’article 3hbis, alinéa
2 aOEne (état le 1er janvier 2017) que les conditions doivent être analysées au cas par cas et
dans chaque cas concret (ch. marg. 102), faculté précisément instaurée par l’alignement de pra-
tique sur la directive opéré en 2016.
115
Deuxièmement, l’alignement de pratique sur la directive opéré en 2016 par Swissgrid SA pré-
sente un caractère durable et général. En effet, l’autorité inférieure a déclaré avoir « strictement
aligné sa pratique en matière de prolongations de délai, depuis 2016, sur la directive » (pièce 11,
ch. 3, p. 3 ; cf. également pièce 18, ad II, p. 2 et ch. marg. 99, 2e tiret ci-avant). Le critère
mentionné par Swissgrid SA dans la grande majorité des décisions produites (aux pièces 15, 22,
24 et 26, cf. toutefois les nuances développées sous ch. marg. 103) portant sur l’octroi ou non de
la prolongation de délai requise pour procéder à la communication de l’avancement du projet,
respectivement pour déposer l’avis de mise en service, est d’ailleurs la question du caractère
imputable ou non du retard au requérant. Du fait que l’alignement de pratique sur la directive a







28/35




été stabilisé dès l’automne 2016 (ch. marg. 108) et que la décision querellée a été rendue plus
d’un an après, une éventuelle pratique antérieure n’est pas pertinente en l’espèce. Au contraire,
la recourante n’a pas démontré que l’alignement de pratique sur la directive opéré en 2016 n’au-
rait pas été entrepris dans tous les cas similaires. En ce sens, l’alignement de pratique sur la
directive opéré en 2016 présente un caractère durable et général.
116
Troisièmement, l’alignement de pratique sur la directive opéré en 2016 par Swissgrid SA ne con-
trevient pas au principe de la sécurité juridique dans la mesure où il permet de tenir compte d’une
meilleure connaissance de la ratio legis. En effet, cet alignement de pratique sur la directive opéré
en 2016 permet de mieux protéger la liste d’attente RPC voulue par le législateur et codifiée à
l’article 3gbis aOEne (état le 1er janvier 2017 ; cf. ch. marg. 94 s. et 114). D’ailleurs, aucun droit
acquis n’a été concédé ni aucune assurance n’a été fournie à la recourante lui garantissant l’octroi
d’un certain nombre de prolongations de délai pour déposer l’avis de mise en service de
l’installation litigieuse. Il ressort au contraire de la formulation de l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne
(état le 1er janvier 2017) que Swissgrid SA n’était pas légalement tenue d’accorder la demande
de prolongation de délai pour procéder à l’avis de mise en service de l’installation litigieuse
(ch. marg. 93). Le législateur n’a ainsi pas souhaité créer un tel droit en faveur des porteurs de
projets.
117
Quatrièmement, l’on ne voit pas en quoi l’alignement de pratique sur la directive opéré en 2016
par Swissgrid SA contreviendrait au principe de la bonne foi. La recourante ne le démontre d’ail-
leurs pas non plus.
118
Enfin, le droit n’ayant pas été appliqué de façon correcte jusqu’alors (cf. ch. marg. 114) – c’est-à-
dire de manière conforme à la volonté du législateur – la pratique, si tant est qu’il y en ait une,
doit être changée.
119
Il découle de ce qui précède que les conditions du changement de pratique sont remplies en
l’espèce, si bien que, sous cet angle également, Swissgrid SA avait le droit de procéder à l’ali-
gnement de pratique sur la directive opéré en 2016.
120
Par ailleurs, et même si les conditions du changement de pratique n’étaient pas remplies, l’auto-
rité de céans, en sa qualité d’autorité de recours, ne serait pas liée par les décisions de
Swissgrid SA, respectivement de l’autorité inférieure (ATF 90 I 8, consid. 2; ATF 91 I 171,
ATF 102 la 81, consid. 3, p. 87 ; MOOR / FLÜCKIGER / MARTENET, ch. 6.2.1.3, p. 849 et références
citées ; ElCom, décision du 5 mars 2019, 221-00413, consid. 7, ch. marg. 115, p. 27 et réfé-
rences citées).
7
Révocation de la décision positive
7.1
Généralités
121
Dans sa prise de position du 28 juin 2019 (pièce 30), la recourante se prévaut d’une décision
incidente du Tribunal administratif fédéral datée du 11 septembre 2011 (recte : 2018 ; pièce 30,
annexe 108) rendu en une cause similaire et dans laquelle il est dit en substance que la question
du changement d’emplacement / transfert d’une décision positive, d’une part, et celle de l’octroi
ou non d’une prolongation de délai pour procéder à la communication de l’avancement du projet,
d’autre part, sont liées et appellent un traitement coordonné. La recourante estime qu’il est dès
lors nécessaire de traiter dans un premier temps la question du transfert de la décision positive.
Elle en conclut que la révocation de la décision positive du 1er juillet 2016 (pièce 1, annexe 4)
dans le cadre de la présente procédure est exclue.







29/35




122
Il y a dès lors lieu de se pencher d’abord sur la question de la coordination entre la question du
transfert de la décision positive et celle de l’octroi ou non d’une prolongation de délai pour déposer
l’avis de mise en service de l’installation litigieuse (consid. 7.2) avant d’aborder la question de la
révocation de la décision positive à proprement parler (consid. 7.3).
7.2
Traitement coordonné de la question du changement d’emplace-
ment / transfert de la décision positive et de celle de l’octroi ou non
d’une prolongation de délai pour déposer l’avis de mise en service
de l’installation litigieuse
123
Le raisonnement selon lequel il est nécessaire de traiter dans un premier temps la question du
changement d’emplacement / transfert de la décision positive ne saurait être suivi, et ce pour les
motifs suivants.
124
A titre préalable, il y a lieu de souligner que traitement coordonné ne signifie pas encore traitement
simultané des différentes questions juridiques concernées. Il n’est en effet pas rare que, pour des
raisons d’économie de procédure, l’autorité chargée de l’application tranche d’abord une question
juridique dont la résolution exclut le traitement d’une autre.
125
Ensuite, il y a lieu de rappeler que la présente procédure porte uniquement sur la question de
l’octroi ou non de la demande de prolongation de délai pour déposer l’avis de mise en service de
l’installation litigieuse et non sur la question du changement d’emplacement / transfert de la dé-
cision positive d’octroi de la RPC. Or, la question de savoir si une telle prolongation doit ou non
être accordée s’analyse au regard de l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier 2017).
Les conditions d’octroi d’une telle prolongation sont indépendantes de la question de savoir si un
changement d’emplacement / transfert doit ou non être autorisé dans chaque cas d’espèce.
En effet, les dispositions légales ne prévoient pas qu’une prolongation de délai pour déposer
l’avis de mise en service de l’installation litigieuse doive être accordée en cas d’autorisation de
changement d’emplacement / transfert de la décision positive.
126
Par contre, lorsque la demande de prolongation de délai pour déposer l’avis de mise en service
de l’installation litigieuse est rejetée et que le délai initial ne peut pas être tenu, cela conduit
irrémédiablement à la révocation de la décision positive, et ce conformément à l’article 3hbis,
alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier 2017). La formulation de l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le
1er janvier 2017) ne laisse en effet aucune latitude de jugement à Swissgrid SA, respectivement
à l’autorité inférieure, dans la mesure où celle-ci doit révoquer la décision positive lorsque le délai
pour déposer l’avis de mise en service de l’installation litigieuse n’est pas respecté et qu’une
prolongation ne peut pas être accordée (cf. ch. marg. 43 ss). En ce sens, la présente procédure
peut donc bel et bien conduire à la révocation pure et simple de la décision positive relative à
l’installation litigieuse. La révocation découle en effet uniquement du non-respect du délai pour
déposer l’avis de mise en service de l’installation litigieuse et non des conditions liées au chan-
gement d’emplacement / transfert. L’on ne saurait donc retenir qu’il est nécessaire de traiter dans
un premier temps la question du changement d’emplacement / transfert, puis seulement celle de
l’octroi ou non d’une prolongation de délai pour déposer l’avis de mise en service de l’installation
litigieuse. Le traitement en premier de la question du changement d’emplacement / transfert ne
préjuge donc pas non plus de l’issue de la question portant sur l’octroi ou non d’une prolongation
de délai pour déposer l’avis de mise en service de l’installation litigieuse.
127
Dès lors, pour des raisons d’économie de procédure, il est pertinent de traiter la question de la
prolongation du délai pour déposer l’avis de mise en service de l’installation litigieuse avant celle
du changement d’emplacement / transfert. En effet, si la demande de prolongation de délai est
rejetée, la question du changement d’emplacement / transfert devient sans objet du fait que la







30/35




recourante n’a aucun intérêt à transférer une décision révoquée. En l’espèce donc, si la demande
de prolongation de délai devait être rejetée dans le cadre de la présente procédure, la question
du changement d’emplacement / transfert faisant l’objet de la procédure 221-00348 deviendrait
ainsi sans objet du fait que la recourante n’a plus aucun intérêt à transférer une décision révo-
quée. Il convient donc de ne traiter la question du changement d’emplacement / transfert que
dans un second temps. Ce grief n’empêche dès lors pas la révocation de la décision positive du
1er juillet 2016 (pièce 1, annexe 4). Il reste donc à analyser si les conditions de la révocation sont
données.
7.3
Révocation de la décision positive à proprement parler
128
Le fait que l’autorité de céans ait rejeté la demande de prolongation de délai pour procéder à
l’avis de mise en service de l’installation litigieuse (cf. consid. 5) a pour double conséquence que
la décision positive perd son caractère obligatoire en vertu de l’article 3hbis, alinéa 1, lettre a,
aOEne (état le 1er janvier 2017) et que, partant, la société nationale du réseau de transport n’a
dès lors pas d’autre choix que de la révoquer (cf. ch. marg. 43 s.). Il reste dès lors à analyser si
l’autorité de céans peut ou non révoquer elle-même la décision positive.
129
A teneur de l’article 62, alinéa 2 PA, l’autorité de recours peut modifier au détriment d'une partie
la décision attaquée, lorsque celle-ci viole le droit fédéral ou repose sur une constatation inexacte
ou incomplète des faits : pour inopportunité, la décision attaquée ne peut être modifiée au détri-
ment d'une partie, sauf si la modification profite à la partie adverse.
130
Dans le cas d’espèce, la révocation de la décision positive (pièce 1, annexe 4) par l’autorité de
céans ne se fait pas au détriment de la recourante. En effet, la révocation par l’autorité de céans
de la décision positive (pièce 1, annexe a) aboutit – en raison du texte clair de l’article 3hbis,
alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier 2017) (cf. ch. marg. 43) – au même résultat matériel que le
rejet pur et simple du recours tel qu’il ressort des conclusions des parties. La seule différence est
de nature formelle et réside dans le fait que, dans ce second cas, la décision de révocation serait
prise par l’autorité inférieure en lieu et place de l’autorité de céans. Nous ne sommes donc pas
dans un cas de modification au détriment de la recourante (reformatio in pejus) (ElCom, décision
du 5 mars 2019, 221-00413, consid. 8, ch. marg. 118, p. 28 et références citées).
131
Par ailleurs, même si on devait retenir que le fait de révoquer la décision positive (pièce 1,
annexe 4) constitue une modification au détriment de la recourante (reformatio in pejus), force
est de constater qu’elle serait tout de même admissible. En effet, en procédure administrative,
l’objet du litige devant l'instance de recours est certes délimité par les conclusions du recourant ;
le juge est ainsi lié par l’objet des conclusions et c’est dans ce cadre limité qu’il exerce ses com-
pétences conformément à la maxime d’office (MOOR PIERRE / POLTIER ETIENNE, Droit administratif
– Volume II – Les actes administratifs et leur contrôle, 3e éd., Berne 2011, pp. 819 ss). Des con-
clusions purement cassatoires n’empêchent toutefois pas l’instance de recours de statuer à nou-
veau sur le litige, pour autant que la nouvelle décision s’inscrive dans le cadre de l’objet du litige
(cf. HÄNER ISABELLE, Die Anforderungen an eine Beschwerde, in : HÄNER ISABELLE / WALDMANN
BERNHARD, Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Fribourg 2013, p. 30). Dans le cas d’espèce,
la question de l’octroi ou non de la prolongation de délai pour procéder à l’avis de mise en service
est centrale. En effet, ledit délai étant échu depuis le 2 octobre 2017 (ch. marg. 1), le rejet du
présent recours implique la révocation de la décision positive (art. 3hbis, al. 2, aOEne [état le
1er janvier 2017]). Dès lors, se prononcer sur la révocation de la décision positive s’inscrit claire-
ment dans le cadre de l’objet du litige. L’autorité de céans peut ainsi statuer sur ce point, et ce
quand bien même il ne s’inscrit pas strictement dans le cadre délimité par les conclusions de la
recourante, qui, d’ailleurs, a pris des conclusions réformatoires. De plus, le fait que Swissgrid SA
n’ait pas révoqué la décision positive est constitutif d’une violation du droit fédéral dans la mesure







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où, en application de l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier 2017), le rejet de la prolon-
gation de délai pour procéder à l’avis de mise en service de l’installation litigieuse implique,
dans le cas d’espèce, la révocation de la décision positive. L’autorité de céans, en sa qualité
d’autorité de recours, peut ainsi modifier la décision querellée au détriment de la recourant, et ce,
conformément à l’article 62, alinéa 2 PA (ElCom, décision du 5 mars 2019, 221-00413, consid. 8,
ch. marg. 119, p. 28 et références citées).
132
Les parties ont été informées par le ST ElCom par courrier recommandé du 7 janvier 2019
(pièce 15, ch. marg. 17) que, si, dans le cadre de ses investigations, il devait arriver à la conclu-
sion que la décision de Swissgrid SA du 31 octobre 2017 (pièce 1, annexe 1) par laquelle celle-
ci a rejeté la demande prolongation de délai pour procéder à l’avis de mise en service de l’instal-
lation litigieuse était correcte, il proposerait à l’autorité de céans de révoquer elle-même la déci-
sion positive du 1er juillet 2016 (pièce 1, annexe 4) sur la base de l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne
(état le 1er janvier 2017). Par ailleurs, la recourante a encore été invitée à deux reprises à se
déterminer sur la question de la révocation de la décision positive, soit par courrier A+ du 18 fé-
vrier 2019 (pièce 19 ; ch. marg. 21) et par courrier A+ du 15 mai 2019 (pièce 27 ; ch. marg. 27).
La recourante en a par ailleurs fait usage en prenant position sur la question (pièce 30, ch. II,
let. E, ch. marg. 70 ss, p. 13). Le droit d’être entendu des parties a donc été respecté. De plus,
la décision de l’autorité de céans étant susceptible d’être attaquée par-devant le Tribunal admi-
nistratif fédéral puis par-devant le Tribunal fédéral, le principe de la double instance est également
respecté (cf. ElCom, décision du 5 mars 2019, 221-00413, consid. 8, ch. marg. 120, p. 29 et ré-
férences citées).
133
Ainsi, et en application de l’article 3hbis, alinéa 2 aOEne (état le 1er janvier 2017), l’autorité de
céans révoque la décision positive datée du 1er juillet 2016 (pièce 1, annexe 4) et relative à l’ins-
tallation litigieuse.
8
Emoluments
134
A teneur de l’article 63, alinéa 1 PA, en règle générale, les frais de procédure comprenant l’émo-
lument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif,
à la charge de la partie qui succombe ; si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont
réduits : à titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
135
En l’espèce et comme démontré (consid. 7), le rejet du recours contre la décision de rejet de la
demande de prolongation de délai pour déposer l’avis de mise en service de Swissgrid SA im-
plique la révocation des décisions positives par l’autorité de céans (art. 3hbis, al. 2, aOEne [état
le 1er janvier 2017]). L’on peut donc ainsi considérer que la recourante succombe en tous points
dans la mesure où il n’est pas fait droit à ses conclusions. Il n’y a dès lors pas lieu de réduire les
frais de procédure. Les frais de procédure sont donc mis entièrement à la charge de la recourante.
136
En application de l'article 63, alinéa 4bis lettre b PA et de l’article 2, alinéa 2 de l’ordonnance du
10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative (RS 172.041.0),
les frais de procédure sont arrêtés en l’occurrence à […] francs. Conformément à l’article 63,
alinéa 1 PA, ils sont intégralement mis à la charge de la recourante.









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9
Dépens
137
A teneur de l’article 64, alinéa 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête,
à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indis-
pensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. L’article 8, alinéa 5 de l’ordonnance
du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative précise que les
frais inutiles, les frais d'autorités fédérales parties et, en règle générale, les frais d’autres autorités
parties ne donnent pas droit à une indemnité (cf. également : MAILLARD MARCEL, Commentaire
ad art. 64 PA, in : WALDMANN / WEISSENBERGER, ch. marg. 14, p. 1327 ; ElCom, décision du 5
mars 2019, 221-00413, consid. 10, p. 29 et références citées).
138
Dans la mesure où la recourante succombe, il n'y a pas lieu de leur allouer une indemnité à titre
de dépens. D’autre part, l’autorité inférieure n’a elle-même pas droit à des dépens.
(dispositif à la page suivante)








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III
Dispositif

Sur la base de ces considérants, l’ElCom prononce :

1.
Le recours est recevable.
2.
Les requêtes en moyen de preuve déposées par mémoire de recours du 15 novembre 2017
et par prises de position du 9 janvier 2019, 25 mars 2019, du 12 avril 2019 et du 4 juin 2019
sont partiellement rejetées.
3.
Le recours introduit par A SA est rejeté.
4.
La décision du 31 octobre 2017 par laquelle Swissgrid SA rejette la demande de prolongation
de délai pour déposer l’avis de mise en service est confirmée.
5.
La décision positive relative à l’installation de biomasse « PV g » (projet RPC […]) datée du
1er juillet 2016 est révoquée.
6.
L’émolument pour la présente procédure s'élève à […] francs. Il est mis à la charge de A SA.
7.
L’ElCom n’alloue de dépens ni à Pronovo SA, ni à A SA.
8.
La présente décision est notifiée à Pronovo SA et à A SA par lettre recommandée.
Berne, le 11 septembre 2019

Commission fédérale de l’électricité ElCom
Carlo Schmid-Sutter
Président
Renato Tami
Directeur
Envoi :









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A notifier par lettre recommandée à :
-
A SA ;
représentée par Me Jean-Marc Reymond et Me Yasmine Sözerman, Etude Reymond & associés,
Avenue de la Gare 1, case postale 7255, 1002 Lausanne ;
-
Pronovo SA, Dammstrasse 3, 5070 Frick.
copie pour information (en courrier A-Prioritaire) à :
-
Office fédéral de l’énergie (OFEN), 3003 Berne.







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IV
Indication des voies de recours
Il peut être formé recours contre la présente décision dans les 30 jours dès la notification. Le recours
doit être adressé au Tribunal administratif fédéral, case postale, 9023 St-Gall. Le délai ne court pas :
a) du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclusivement ;
b) du 15 juillet au 15 août inclusivement ;
c) du 18 décembre au 2 janvier inclusivement (art. 66, al. 2, LEne ainsi que les art. 22a et 50, PA).
Le recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recou-
rant ou de son mandataire. La décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu’elles se trouvent en mains du recourant, sont à joindre au recours (art. 52, al. 1, PA).