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Netzzugang; Antrag auf Erlass superprovisorischer Massnahmen
Elektrizitätsrecht


Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom




Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
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Referenz/Aktenzeichen: 922-12-021
Bern, 21. Dezember 2012

V E R F Ü G U N G
der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom
Zusammensetzung:
Carlo Schmid-Sutter (Präsident), Brigitta Kratz (Vizepräsidentin), Hans Jörg
Schötzau (Vizepräsident), Anne Christine d'Arcy, Aline Clerc, Matthias Finger,
Werner K. Geiger
in Sachen:
CMT Rickenbach SA, Boulevard de la Liberté 59-61, 2300 La Chaux-de-Fonds
(Gesuchstellerin 1)

Coloral SA, Rue du Beauregard 24, 2000 Neuchâtel
(Gesuchstellerin 2)

Medos International Sàrl, Chemin Blanc 38, 2400 Le Locle
(Gesuchstellerin 3)

alle vertreten durch

Groupe E SA, Rte de Morat 135, 1763 Granges-Paccot
(Gesuchstellerin 4)

Gesuchstellerinnen 1 bis 4 vertreten durch Dr. iur. Allen Fuchs und/oder lic. iur.
Mirjam Kummer, Badertscher Rechtsanwälte AG, Mühlebachstrasse 32, Post-
fach 769, 8024 Zürich






2/9


gegen
Viteos SA, Service de l’électricité, Rue du Collège 30, case Postale 1465, 2301
La Chaux-de-Fonds
(Gesuchsgegnerin)
betreffend
Netzzugang; Antrag auf Erlass superprovisorischer Massnahmen






3/9


I
Sachverhalt
A.
1
Zwischen den Gesuchstellerinnen 1 bis 4 und der Gesuchsgegnerin bestehen Meinungsver-
schiedenheiten bezüglich des Anspruchs auf Netzzugang.
2
Die Gesuchstellerinnen 1 bis 3 wurden bisher von der Gesuchsgegnerin mit Elektrizität versorgt.
Mit Schreiben vom 12. Oktober 2012, vom 2. Oktober 2012 sowie vom 26. Oktober 2012 bean-
tragten sie bei der Gesuchsgegnerin fristgerecht Netzzugang.
B.
3
Je mit Schreiben vom 6. Dezember 2012 verweigerte die Gesuchsgegnerin den Gesuchstelle-
rinnen 1 bis 3 den Netzzugang.
C.
4
Mit Eingabe vom 18. Dezember 2012 beantragten die Gesuchstellerinnen 1-4, die Gesuchs-
gegnerin sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme bereits während des laufenden Verfah-
rens superprovisorisch vor dem 29. Dezember 2012 zu verpflichten, den Gesuchstellerinnen 1-3
bzw. 4 ab dem 1. Januar 2013 den Netzzugang für den Eigengebrauch für die Messstellen mit
den Nummern CH1088201234500000000000000047353,
CH10882012345000000000000000101809, CH1088201234500000000000000058287,
CH1088201234500000000000000010276, CH1088201234500000000000000071042 zu ge-
währen. Zudem sei für die Gesuchstellerin 2 an der Rue des Amandiers 2 ein Lastgangzähler
zu installieren, um deren Eigenverbrauch zu messen. Dem Massnahmenentscheid sei die auf-
schiebende Wirkung zu entziehen.
5
Auf Einzelheiten des Sachverhaltes und die erwähnte Eingabe ist im Übrigen in den nachste-
henden Erwägungen zurückzukommen.
II
Erwägungen
A.
6
Das Verfahren der ElCom richtet sich nach dem Bundesgesetz über die Stromversorgung vom
23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) und nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfah-
ren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021; vgl. Art. 1 VwVG).
7
Die ElCom überwacht die Einhaltung des StromVG, trifft die Entscheide und erlässt die Verfü-
gungen, die für den Vollzug des StromVG und der Ausführungsbestimmungen notwendig sind
(Art. 22 Abs. 1 StromVG). Insbesondere kann die ElCom den Netzzugang vorsorglich verfügen
(Art. 22 Abs. 2 Bst. a StromVG). Vorliegend wird der Antrag auf vorsorgliche Verfügung des
Netzzugangs gestellt, weshalb die Zuständigkeit der ElCom gegeben ist.
8
Das VwVG selbst sieht keine vorsorglichen Massnahmen im erstinstanzlichen Verfahren vor.
Rechtsprechung und Lehre anerkennen jedoch, dass in verwaltungsrechtlichen Angelegenhei-
ten unter gewissen Umständen vorsorglicher Rechtsschutz zu gewähren ist (KÖLZ ALF-
RED/HÄNER ISABELLE, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufla-





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ge, Zürich 1998, N 333 f.). Die für das VwVG entwickelten Grundsätze sind auf die Anordnung
des vorsorglichen Netzzugangs gemäss Artikel 22 Absatz 2 Buchstabe a StromVG anwendbar.
9
Mit sichernden Massnahmen wird gewährleistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtli-
che Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt. Mit gestaltenden Massnahmen wird dem-
gegenüber ein Rechtsverhältnis provisorisch geschaffen oder einstweilig neu geregelt. Sie sol-
len den Sachentscheid umgekehrt jedoch weder präjudizieren noch illusorisch machen (BGE
127 II 132, E. 3). Der vorsorgliche Netzzugang stellt eine gestaltende Massnahme dar.
10
Inhalt und Voraussetzungen von vorsorglichen Massnahmen ergeben sich aus dem materiellen
Recht, dessen Durchsetzung die vorsorgliche Massnahme sichern soll (KÖLZ ALFRED/HÄNER
ISABELLE, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich
1998, N 333 f.).
11
Der Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen stützt sich aus Zeitgründen auf den Sach-
verhalt, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne darüber hinausgehende Erhebungen
anzustellen (WALDMANN BERNHARD/BICKEL JÜRG, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis-
kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Artikel 56 Rz. 66).
B.
12
Aus den Schreiben der Gesuchsgegnerin vom 6. Dezember 2012 ergibt sich, dass sie den Ge-
suchstellerinnen 1 – 3 keinen Netzzugang per 1. Januar 2013 für die in Rz. 4 aufgeführten
Messstellen gewährt.
13
Zweck des Stromversorgungsgesetzes ist es unter anderem, die Voraussetzungen für einen
wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt zu schaffen (Art. 1 Abs. 1 StromVG). Das Stromver-
sorgungsgesetz sieht daher vor, dass die ElCom den Netzzugang vorsorglich verfügen kann,
um zu verhindern, dass der Netzzugang durch lange Verfahren und die Ausschöpfung sämtli-
cher Rechtsmittel auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben werden kann (Art. 22 Abs. 2 Bst. a
StromVG; Botschaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz
vom 3. Dezember 2004, BBl 2005 1611 ff., 1661). Die summarische Prüfung der Sachlage er-
gibt zudem, dass die Verweigerung des Netzzuganges durch die Gesuchsgegnerin für die Ge-
suchstellerinnen mit finanziellen Einbussen verbunden sein kann. Die Verweigerung des Netz-
zuganges stellt somit ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil dar, sofern ein entspre-
chender Anspruch gestützt auf eine summarische Prüfung zu bejahen ist.
14
Der Anspruch auf Netzzugang ist jeweils per 1. Januar des dem Gesuch auf Netzzugang fol-
genden Jahres umzusetzen (Art. 11 Abs. 2 StromVV). Die Gesuchstellerinnen wissen erst seit
dem 6. Dezember 2012, dass die Gesuchsgegnerin den Netzzugang verweigert. Anschliessend
haben die Parteien Verhandlungen geführt. Eine superprovisorisch angeordnete Massnahme
kann vor dem 1. Januar 2013 noch umgesetzt werden. Die zeitliche Dringlichkeit ist daher ge-
geben. Die ElCom weist jedoch darauf hin, dass die allfällige Verweigerung des Netzzuganges
in Analogie zu Artikel 13 Absatz 2 StromVG innert kürzerer Frist zu erfolgen hat. Dementspre-
chend hätten Endverbraucher in der Regel auch zu einem früheren Zeitpunkt an die ElCom zu
gelangen, wenn sie den Netzzugang vorsorglich sicherstellen wollen. Die ElCom behält sich
daher vor, erst kurz vor Jahresende eingereichte Gesuche um Gewährung superprovisorischer
Massnahmen in Zukunft anders zu beurteilen.





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15
Der vorsorgliche Rechtsschutz kann nur gewährt werden, wenn die Abwägung der entgegen-
stehenden Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser ver-
hältnismässig erscheint (BGE 127 II 132 E.3).
16
Es ist davon auszugehen, dass nicht nur die Gesuchstellerin 4, sondern auch die Gesuchsgeg-
nerin bereits die Elektrizität für das Jahr 2013 eingekauft hat. Sowohl auf Seiten der Gesuch-
stellerinnen als auch auf Seiten der Gesuchsgegnerin ist der mögliche Nachteil bei Anordnung
bzw. Verweigerung der vorliegend beantragten superprovisorischen Massnahme finanzieller
Natur. Nach einer summarischen Prüfung sind die finanziellen Auswirkungen auf keiner Seite
derart gravierender Natur, dass sich der Erlass einer superprovisorischen Massnahme klar
rechtfertigen bzw. verneinen lässt. Es ist jedoch nicht ersichtlich, warum die Gesuchstellerinnen
für die Dauer des Verfahrens einstweilen die finanziellen Nachteile tragen sollten, falls eine
summarische Prüfung ergibt, dass der Netzzugang hätte gewährt werden sollen (vgl. nachfol-
gend).
17
Die Hauptsachenprognose kann insbesondere dann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig
ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil
diesfalls die entsprechenden Entscheidgrundlagen erst im Hauptverfahren ermittelt bzw. festge-
legt werden (BGE 127 II 132 E.3).
18
Anspruch auf Netzzugang haben Endverbraucher, mit einem Jahresverbrauch von mindestens
100 MWh, die nicht bereits gestützt auf einen schriftlichen, individuell ausgehandelten Lieferver-
trag Elektrizität beziehen. Die Endverbraucher haben ihrem Netzbetreiber jeweils bis zum
31. Oktober mittzuteilen, dass sie von ihrem Anspruch auf Netzzugang ab 1. Januar des folgen-
den Jahres Gebrauch machen (Art. 11 Abs. 2 StromVV).
19
Eine summarische Prüfung der der ElCom vorliegenden Unterlagen ergibt, dass die Gesuch-
stellerinnen 1, 2 und 3 ihre Gesuche betreffend Netzzugang rechtzeitig bei der Gesuchsgegne-
rin eingereicht haben.
20
Für die Gesuchstellerin 1 wird glaubhaft dargelegt, dass ihr Eigenverbrauch jährlich über 100
MWh beträgt. Der an der Messstelle CH1088201234500000000000000047353 gemessene
Verbrauch beträgt rund 800 MWh pro Jahr. Der Jahresverbrauch des an die Algorem SA unter-
vermieteten Lokals, welches über dieselbe Messstelle abgerechnet wird, wird auf 3 bis 52 MWh
geschätzt. Selbst wenn es sich bei dem der Algorem SA untervermieteten Lokal um die Ver-
brauchsstätte eines wirtschaftlich von der Gesuchstellerin 1 unabhängigen Endverbrauchers
handelt, liegt der Eigenverbrauch der Gesuchstellerin 1 über 100 MWh pro Jahr. Aufgrund der
positiven Hauptsachenprognose ist das Interesse der Gesuchstellerin 1 auf Netzzugang per 1.
Januar 2013 schwerer zu gewichten, als das Interesse der Gesuchsgegnerin, die Gesuchstelle-
rin 1 weiterhin mit Grundversorgungsenergie beliefern zu dürfen.
21
Auch für die Gesuchstellerin 2 wird glaubhaft dargelegt, dass ihr Eigenverbrauch jährlich über
100 MWh beträgt. Der an der Messstelle CH1088201234500000000000000101809 gemessene
Verbrauch beträgt rund 500 MWh pro Jahr. Der Jahresverbrauch der ebenfalls über diese
Messstelle gemessenen Untermieter, welche darüber hinaus auch über eigene Zähler verfügen,
beträgt rund 100 MWh. Der Eigenverbrauch der Gesuchstellerin liegt daher bei rund 400 MWh
pro Jahr. Aufgrund der positiven Hauptsachenprognose ist das Interesse der Gesuchstellerin 1
auf Netzzugang per 1. Januar 2013 schwerer zu gewichten als das Interesse der Gesuchsgeg-
nerin, die Gesuchstellerin 2 weiterhin mit Grundversorgungsenergie beliefern zu dürfen. Damit
der Eigenverbrauch der Gesuchstellerin 2 ab 1. Januar 2013 erfasst werden kann, wird die Ge-
suchsgegnerin angewiesen, den dafür nötigen Lastgangzähler zu installieren.





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Die Situation mit Bezug auf die Messstellen der Gesuchstellerin 3 ist unklar. Als Klägerin im
vorliegenden Verfahren tritt die Medos International Sàrl auf. Rechnungsempfängerin für die
Messstelle CH1088201234500000000000000058287 am Chemin Blanc 36 in Le Locle ist je-
doch die Medos Sàrl. Über diese Messstelle werden neben der Gesuchstellerin 3 weitere Un-
ternehme mit Elektrizität versorgt. Diese Unternehmen verfügen, soweit aus den Unterlagen er-
sichtlich, über keine eigenen Zähler.
23
Ähnlich präsentiert sich die Situation für die Messstellen CH10882012345000000000000000
10276 an der Rue du Girardet sowie CH1088201234500000000000000071042 an der Rue du
Puits-Godet 24 in Le Locle. Die Gesuchstellerin 3 bezieht über diese Messstellen selber keine
Energie. Rechnungsempfängerin für beide Messstellen ist die Medos Sàrl. Auch über diese
Messstellen werden verschiedene Unternehmen mit Elektrizität versorgt.
24
Nachdem die Gesuchstellerin 3 nicht Adressatin der Stromrechnung für die Messstellen am
Chemin Blanc 36, an der Rue du Girardet 29 sowie an der Rue du Puits-Godet 24 ist, ist unklar,
welches Unternehmen als Endverbraucher mit allfälligem Anspruch auf Netzzugang im Sinne
von Artikel 11 Abs. 1 StromVV gilt. Diese Frage ist im Hauptverfahren zu klären. Aufgrund der
unklaren Situation ist der aktuelle Zustand einstweilen aufrecht zu erhalten und der Gesuchstel-
lerin 3 für die Messstellen CH1088201234500000000000000058287,
CH1088201234500000000000000010276 und CH1088201234500000000000000071042 vor-
läufig keinen Netzzugang zu gewähren.
C.
25
Die Beschwerde gegen eine Verfügung hat grundsätzlich von Gesetzes wegen aufschiebende
Wirkung (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz kann jedoch einer allfälligen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung entziehen, wenn die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegens-
tand hat (Art. 55 Abs. 2 VwVG). Vorliegend ist der Netzzugang und somit keine Geldleistung
Gegenstand der Verfügung.
26
Darüber hinaus müssen für den Entzug der aufschiebenden Wirkung im konkreten Fall über-
zeugende Gründe vorliegen, welche die sofortige Wirksamkeit der Verfügung rechtfertigen. Sol-
che Gründe können sich aus öffentlichen oder privaten Interessen ergeben (Regina Kiener, in:
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Zürich/St. Gallen 2008, Art. 55 N 15). Die Gesuchstellerinnen haben ein Interesse daran, dass
sie per 1. Januar 2013 Netzzugang erhalten und nicht erst nach der Durchführung eines langen
(Rechtsmittel-)Verfahrens. Einer allfälligen Beschwerde wird daher die aufschiebende Wirkung
entzogen.





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III
Entscheid

Gestützt auf diese Erwägungen wird verfügt:

1.
Die Viteos SA wird superprovisorisch angewiesen, der CMT Rickenbach SA für die Messstel-
lennummer CH1088201234500000000000000047353 ab dem 1. Januar 2013 Netzzugang für
ihren Eigenverbrauch zu gewähren.
2.
Die Viteos SA wird superprovisorisch angewiesen, der Coloral SA für die Messstellennummer
CH10882012345000000000000000101809 ab dem 1. Januar 2013 Netzzugang für ihren Ei-
genverbrauch zu gewähren.
3.
Die Viteos SA wird superprovisorisch angewiesen, für die Messung des Eigenverbrauchs der
Coloral SA an der Rue des Amandiers 2 in Neuenburg vor dem 1. Januar 2013 einen Last-
gangzähler zu installieren.
4.
Im Übrigen wird das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen abgewiesen.
5.
Die Viteos SA erhält Gelegenheit, bis zum 21. Januar 2013 zum Gesuch der Gesuchstellerin-
nen 1 bis 4 Stellung zu nehmen.
6.
Einer allfälligen Beschwerde gegen die vorliegende Verfügung wird die aufschiebende Wirkung
entzogen.
7.
Die Gebühren für diese Verfügung werden in der Hauptsache auferlegt.
8.
Diese Verfügung wird den Parteien mit eingeschriebenem Brief eröffnet.





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Bern, 21. Dezember 2012

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Carlo Schmid-Sutter
Präsident
Renato Tami
Geschäftsführer ElCom
Versand:
Zu eröffnen mit eingeschriebenem Brief:
-
CMT Rickenbach SA, Boulevard de la Liberté 59-61, 2300 La Chaux-de-Fonds
-
Coloral SA, Rue du Beauregard 24, 2000 Neuchâtel
-
Medos International Sàrl, Chemin Blanc 38, 2400 Le Locle
-
Groupe E SA, Rte de Morat 135, 1763 Granges-Paccot
alle vertreten durch Dr. iur. Allen Fuchs und/oder lic. iur. Mirjam Kummer, Badertscher Rechtsan-
wälte AG, Mühlebachstrasse 32, Postfach 769, 8024 Zürich
-
Viteos SA, Service de l’électricité, Rue du Collège 30, case Postale 1465, 2301 La Chaux-de-
Fonds





9/9


IV
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die Be-
schwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, einzureichen.
Nach Artikel 22a Absatz 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah-
ren (SR 172.021) gibt es keinen Stillstand der Fristen in Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung
und andere vorsorgliche Massnahmen.
Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und
die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Hän-
den hat.