elcom · 223-00005-2022-12-13-yq6dJQ · 2022-12-13 · de
223-00005 Anspruch ZEV auf Grundversorgung
Elektrizitätsrecht


Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
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ElCom-D-1E8D3401/66
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Referenz/Aktenzeichen: 223-00005
Bern, 13. Dezember 2022

V E R F Ü G U N G
der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom
Zusammensetzung:
Werner Luginbühl (Präsident), Laurianne Altwegg (Vizepräsidentin),
Katia Delbiaggio, Jürg Rauchenstein, Andreas Stöckli, Felix Vontobel
in Sachen:
[…]
(Gesuchstellerin)
gegen:
[…]


(Gesuchsgegnerin 1)

[…]


(Gesuchsgegnerin 2)

[…]


(Gesuchsgegnerin 3)
betreffend
Gesuch um Feststellungsverfügung; Bildung eines ZEV zur «Rückkehr» in die
Grundversorgung / Ersatzversorgung



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Inhaltsverzeichnis
I
Sachverhalt ....................................................................................................................................3
II
Erwägungen ...................................................................................................................................6
1
Zuständigkeit ......................................................................................................................6
2
Parteien und rechtliches Gehör ..........................................................................................6
2.1
Parteien ..............................................................................................................................6
2.2
Rechtliches Gehör ..............................................................................................................7
3
Feststellungsinteresse........................................................................................................7
4
Vorbringen der Parteien .....................................................................................................8
4.1
Vorbringen der Gesuchstellerin ..........................................................................................8
4.2
Vorbringen der Gesuchsgegnerinnen ............................................................................. 10
5
Materielle Beurteilung...................................................................................................... 11
5.1
Voraussetzungen für die Bildung eines ZEV nach Artikel 17 EnG ................................. 11
5.2
Folgen eines ZEV nach Artikel 18 Absatz 1 EnG ........................................................... 14
5.3
Rechtsmissbrauchsverbot gemäss Artikel 2 Absatz 2 ZGB............................................ 17
6
Fazit ................................................................................................................................. 20
7
Ersatzversorgung ............................................................................................................ 20
8
Gesuch der Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 um Erlass vorsorglicher Massnahmen ........ 20
9
Begehren der Gesuchstellerin um Anordnung einer Sicherheitsleistung durch die
Gesuchsgegnerinnen ...................................................................................................... 21
10
Parteientschädigung........................................................................................................ 21
11
Gebühren ........................................................................................................................ 21
III
Entscheid .................................................................................................................................... 23
IV
Rechtsmittelbelehrung .............................................................................................................. 25




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I
Sachverhalt
A.
1
Die […] (nachfolgend Gesuchsgegnerin 1) plant, zusammen mit der […] (nachfolgend
Gesuchsgegnerin 2) und der […] (nachfolgend Gesuchsgegnerin 3), per 1. Januar 2023 einen
Zusammenschluss zum Eigenverbrauch (nachfolgend ZEV) im Sinne von Artikel 17 f. des
Energiegesetzes vom 30. September 2016 (EnG; SR 730.0) zu bilden (act. 1 Rz. 42). Die
Gesuchsgegnerinnen 1–3 stellten bei den […] (nachfolgend: Gesuchstellerin) entsprechend einen
am 21. September 2022 unterzeichneten «Antrag Zusammenschluss Eigenverbrauch» (act. 1
Beilage 6).
2
Mit Eingabe vom 11. Oktober 2022 reichte die Gesuchstellerin bei der Eidgenössischen
Elektrizitätskommission (nachfolgend ElCom) ein Gesuch um Feststellungsverfügung ein (act. 1).
Darin stellt die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
«1.
1.1 Es sei festzustellen, dass der von den Gesuchsgegnerinnen mit Schreiben vom 21. September 2022
beantragte Zusammenschluss zum Eigenverbrauch die gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 17
Energiegesetz nicht erfüllt, und der Zusammenschluss zum Eigenverbrauch darum nicht zu einem einzigen
neuen Endverbraucher im Sinne des Bundesgesetzes über die Stromversorgung und der
Stromversorgungsverordnung führt.
1.2 Eventualiter sei festzustellen, dass der von den Gesuchsgegnerinnen mit Schreiben vom
21. September 2022 beantragte Zusammenschluss zum Eigenverbrauch rechtsmissbräuchlich erfolgt und
der Zusammenschluss zum Eigenverbrauch darum nicht zu einem einzigen neuen Endverbraucher im
Sinne des Bundesgesetzes über die Stromversorgung und der Stromversorgungsverordnung führt.
2. Es sei festzustellen, dass, wenn die Gesuchsgegnerin 2 der Gesuchstellerin keinen gültigen
Stromliefervertrag ab dem 1. Januar 2023 vorweist, die Gesuchsgegnerin 2 von der Gesuchstellerin
gemäss deren privatvertraglichen Konditionen der «Ersatzversorgung von freien Endverbrauchern 2023,
Gültig ab 1. Januar 2023» ersatzversorgt wird, sofern sie dazu ihre privatvertraglichen Pflichten erfüllt.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag, zu Lasten der
Gesuchsgegnerinnen.




Verfahrensrechtlich
4.
4.1 Vorsorglich: Es sei festzustellen, dass die Ersatzversorgung der Gesuchsgegnerin 2 inklusive deren
Tochtergesellschaft, der Gesuchsgegnerin 3, von der Erfüllung einer Vorschussleistung durch die
Gesuchsgegnerin 2 abhängig gemacht werden darf. Entsprechend sei die Gesuchsgegnerin 2 zu
verpflichten, für die Dauer des Verfahrens und als Bedingung für die Ersatzversorgung durch die
Gesuchstellerin eine Vorauszahlung für die von der Gesuchstellerin ab dem 1. Januar 2023 zu erbringende
Ersatzversorgung zu leisten. Bis spätestens am 30. November 2022 (Valuta Zahlungseingang) sei die erste
Vorauszahlung zu leisten, welche den erwarteten Energieverbrauch der Gesuchsgegnerin 2 und der
Gesuchsgegnerin 3 im ersten Halbjahr 2023 abdecken muss und deren Höhe sich am Spotpreis vom
30. Oktober 2022 orientiert.
4.2 Die Anordnung der vorsorglichen Massnahme sei aufgrund erheblicher zeitlicher Dringlichkeit ohne
Anhörung der Gegenpartei zu verfügen.
4.3 Einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung über die Anordnung der vorsorglichen Massnahme
sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen.»



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3
Nach Eingang des Gesuchs der Gesuchstellerin vom 11. Oktober 2022 hat das Fachsekretariat
der ElCom ein Verfahren nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) eröffnet. Auf das Gesuch der Gesuchstellerin um
Anordnung einer vorsorglichen Massnahme ist die ElCom mit Verfügung vom 19. Oktober 2022
nicht eingetreten. Mit derselben Verfügung erhielten die Gesuchsgegnerinnen 1-3 die
Gelegenheit, bis zum 4. November 2022 zum Gesuch der Gesuchsstellerin vom 11. Oktober 2022
Stellung zu nehmen und alle für die Beurteilung sachdienlichen Unterlagen einzureichen (act.3).
4
Am 3. November 2022 reichten die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 eine Stellungnahme zum
Gesuch der Gesuchstellerin vom 11. Oktober 2022 ein und stellten folgende Rechtsbegehren (act.
5):
« 1. Das Rechtsbegehren 1.1 der Gesuchstellerin sei vollumfänglich abzuweisen und es sei festzustellen,
dass der mit Schreiben vom 21. September 2022 beantragte Zusammenschluss zum Eigenverbrauch die
gesetzlichen Voraussetzungen nach Art. 17 EnG erfüllt.
2. Das Eventualbegehren 1.2 der Gesuchstellerin sei vollumfänglich abzuweisen und es sei festzustellen,
dass der mit Schreiben vom 21. September 2022 beantragte Zusammenschluss zum Eigenverbrauch
zulässig ist.
3. Das Rechtsbegehren 2 sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST zulasten der Gesuchstellerin.»
5
Das Fachsekretariat der ElCom stellte diese Stellungnahme am 4. November 2022 der
Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 1 zur Kenntnis zu (act. 6).
6
Mit Schreiben vom 4. November 2022 reichte die Gesuchstellerin bei der ElCom eine als
Noveneingabe und Schutzschrift bezeichnete Eingabe ein und stellte folgendes Begehren (act.
7).
«1. Im Fall der Gewährung einer vorsorglichen Massnahme, welche die Gesuchstellerin dazu verpflichtet,
die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 ab dem 1. Januar 2023 für die Dauer des vorliegenden Verfahrens mit
Strom zu Bedingungen der Grundversorgung zu beliefern, d.h. die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 als Folge
eines Zusammenschlusses zum Eigenverbrauch vorläufig und entgegen den Feststellungsanträgen der
Gesuchstellerin als neuen Endverbraucher zu behandeln, seien die Gesuchsgegnerinnen unter
solidarischer Haftung zu verpflichten, der Gesuchstellerin zur Sicherstellung von Zahlungsansprüchen der
Gesuchstellerin gegenüber den Gesuchstellerinnen (recte: Gesuchsgegnerinnen) 2 und 3 im Fall der
Gutheissung ihrer Anträge die voraussichtlich für den Stromeinkauf anfallenden Kosten jeweils halbjährlich
im Voraus zu bezahlen, erstmals für die Periode vom 1. Januar 2023 bis zum 30. Juni 2023 mittels
Bezahlung der in der Beilage 18 enthaltenen Vorschussrechnung bis spätestens am 30. November 2023.
2. Weiterhin alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWST-Zugschlag [recte: MWST-
Zuschlag]) zu Lasten der Gesuchsgegnerinnen.»
7
Die Gesuchsgegnerin 1 schloss sich mit Stellungnahme vom 4. November 2022 der
Stellungnahme der Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 vom 3. November 2022 vollumfänglich an (act.
8).
8
Am 11. November 2022 reichte die Gesuchstellerin wiederum eine Noveneingabe und eine Replik
bei der ElCom ein (act. 9).
9
Mit E-Mail vom 16. November 2022 liess die Gesuchsgegnerin 1 dem Fachsekretariat der ElCom
eine Vertretungsvollmacht zukommen (act. 10.)



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10
Das Fachsekretariat der ElCom stellte mit Schreiben vom 17. November 2022 die Eingaben der
Gesuchstellerin vom 4. und 11. November 2022 sowie die Eingaben der Gesuchsgegnerin 1 vom
4. und 15. November 2022 gegenseitig zu und teilte mit, dass allfällige Schlussbemerkungen bis
zum 28. November 2022 bei der ElCom einzugehen hätten (act. 11).
11
Mit Schreiben vom 24. November 2022 nahmen die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 zu den
Eingaben der Gesuchstellerin vom 4. und 11. November 2022 Stellung (act. 12).
12
Ebenfalls mit Schreiben vom 24. November 2022 reichten die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 ein
Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein und stellten folgende Rechtsbegehren (im
nachfolgenden Zitat werden daher die Gesuchsgegnerinnen als «Gesuchstellerinnen» bezeichnet
und die Gesuchstellerin als «Gesuchsgegnerin», act. 13):
«1. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, für die Dauer des Verfahrens Nr. 223-00005 und bis zu
einem rechtskräftigen Entscheid die Gesuchstellerinnen ab dem 1. Januar 2023 mit Strom aus der
Grundversorgung zu beliefern.
2. Eventualiter sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, für die Dauer des Verfahrens Nr. 223-00005 und
bis zu einem rechtskräftigen Entscheid die Gesuchstellerinnen ab dem 1. Januar 2023 mit Ersatzenergie
(Ersatzversorgung) zum Spotpreis zu beliefern.
3. Die in Ziff. 1, eventualiter Ziff. 2 beantragte vorsorgliche Massnahme sei aufgrund der zeitlichen
Dringlichkeit ohne vorgängige Anhörung der Gegenpartei zu verfügen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST zulasten der Gesuchsgegnerin.»
13
Die Gesuchsgegnerin 1 schloss sich mit Schreiben vom 25. November 2022 den Ausführungen
der Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 an und ersuchte die ElCom, den Anträgen der
Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 gemäss Eingabe vom 3. November 2022 zu entsprechen (act. 14).
14
Am 28. November 2022 stellte das Fachsekretariat der ElCom den Parteien die Eingaben der
Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 vom 24. November und jene der Gesuchsgegnerin 1 vom 25.
November 2022 gegenseitig zur Kenntnis zu (act. 15).
15
Auf Einzelheiten des Sachverhalts und der Eingaben der Gesuchstellerin sowie der
Gesuchsgegnerinnen 1-3 wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der Erwägungen
eingegangen.





6/25
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II
Erwägungen
1
Zuständigkeit
16
Nach Artikel 62 Absatz 3 EnG entscheidet die ElCom, vorbehältlich Absatz 4, bei Streitigkeiten
aufgrund der Artikel 15, 16-18 und 73 Absätze 4 und 5. Die Artikel 16 ff. EnG regeln den
Eigenverbrauch resp. den Zusammenschluss zum Eigenverbrauch (ZEV). Für die Feststellung,
ob der vorliegend durch die Gesuchsgegnerinnen 1-3 am 21. September 2022 bei der
Gesuchstellerin beantragte ZEV zulässig ist oder nicht, ist die ElCom demnach zuständig.
17
Gemäss Artikel 22 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG;
SR 734.7) überwacht die ElCom die Einhaltung des Gesetzes, trifft die Entscheide und erlässt die
Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der Ausführungsbestimmungen notwendig
sind. Die ElCom ist insbesondere zuständig für den Entscheid im Streitfall über den Netzzugang
sowie die Überprüfung der Netznutzungstarife und -entgelte und die Elektrizitätstarife im Streitfall
oder von Amtes wegen (Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b StromVG).
18
Im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach StromVG kommt der ElCom eine umfassende Kompetenz
zu (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3343/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.1.2.2). Sie
ist daher grundsätzlich überall dort zuständig, wo die Entscheid- und Verfügungskompetenz nicht
ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
2850/2014 vom 28. Mai 2015 E. 5.3). Ist dabei eine Frage aus einem anderen Rechtsgebiet zu
beurteilen, die Auswirkungen auf den nach StromVG zu beurteilenden Sachverhalt hat, so darf
die ElCom vorfrageweise darüber befinden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6689/2012
vom 18. Februar 2014 E. 1.1.2; E. 8.5).
19
Somit ist die ElCom ebenfalls zuständig für die Frage, welches die stromversorgungsrechtlichen
Folgen eines ZEV sind Artikel (18 Absatz 1 EnG und Artikel 6 Absatz 1 StromVG).
20
Die Ersatzversorgung ist in der bundesrechtlichen Stromversorgungsgesetzgebung jedoch nicht
geregelt. Gesetzlich reguliert ist einzig die Lieferpflicht und die Tarifgestaltung für Endverbraucher
in der Grundversorgung (Art. 6 StromVG). Die Preise für die Energielieferung im
Netzzugangsmodell, bei welchem die Endverbraucher freie Wahl des Lieferanten haben, werden
zivilrechtlich bzw. vertraglich festgelegt und sind einer staatlichen Beeinflussung entzogen (Urteil
des Bundesgerichts 2C_518/2012 vom 23. November 2012 E. 2.2). Da sich ein ersatzversorgter
Endverbraucher immer noch im freien Markt befindet, gilt dies auch für die Preise resp. die
Vertragsausgestaltung in der Ersatzversorgung. Für die Beurteilung des 2. Antrages des Gesuchs
der Gesuchstellerin vom 11. Oktober 2022 sowie des 2. Antrages des Gesuchs der
Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 (act. 1) um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 24. November
2022 (act. 13) ist die ElCom demnach nicht zuständig.
2
Parteien und rechtliches Gehör
2.1 Parteien
21
Als Parteien gelten nach Artikel 6 VwVG Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung
berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel
gegen die Verfügung zusteht.
22
Die Gesuchstellerin hat bei der ElCom ein Gesuch um Erlass einer Verfügung eingereicht. Sie ist
somit materielle Verfügungsadressatin. Ihr kommt Parteistellung gemäss Artikel 6 VwVG zu. Im
vorliegenden
Verfahren
ist
insbesondere
streitig,
ob
der
vorliegend
von
den



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Gesuchsgegnerinnen 1-3 bei der Gesuchstellerin beantragte ZEV zulässig ist. Damit sind die
Gesuchsgegnerinnen 1-3 vom Ausgang dieses Verfahrens in ihren Rechten und Pflichten
unmittelbar betroffen. Auch die Gesuchsgegnerinnen 1-3 haben daher Parteistellung nach
Artikel 6 VwVG.
2.2 Rechtliches Gehör
23
Den Parteien wurde im vorliegenden Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die
Eingaben der Gesuchstellerin wurden den Gesuchsgegnerinnen 1-3 zur Stellungnahme
unterbreitet. Überdies wurden die Stellungnahmen der Gesuchsgegnerinnen 1-3 der
Gesuchstellerin zur Kenntnisnahme zugestellt. Die von den Parteien vorgebrachten Anträge und
die diese zugrundeliegenden Argumente werden bei der materiellen Beurteilung behandelt. Damit
wird das rechtliche Gehör der Parteien gewahrt (Art. 29 VwVG).
3
Feststellungsinteresse
24
Gemäss Artikel 25 Absatz 2 VwVG muss ein Gesuchsteller bei einem Begehren um
Feststellungsverfügung ein schutzwürdiges Interesse nachweisen. Er muss belegen, dass das
Risiko nachteiliger Dispositionen besteht und dass ein allfälliges künftiges Verhalten, dessen
Rechtsfolgen zu klären sind, wahrscheinlich ist. Kein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn ein
Gesuchsteller seine Interessen ebenso gut durch den Erlass einer alsbald möglichen Leistungs-
oder Gestaltungsverfügung wahren kann. Die Feststellungsverfügung ist damit subsidiär, wobei
diese Subsidiarität nicht vorbehaltlos und absolut verstanden werden darf. Der Erlass einer
Feststellungsverfügung darf wie bereits erwähnt etwa dann nicht verweigert werden, wenn die
gesuchstellende Person vor dem Risiko nachteiliger Dispositionen bewahrt werden kann. Ebenso
muss ein Feststellungsverfahren zulässig sein, wenn damit grundlegende Fragen vorweg geklärt
werden können und sich so ein eventuell aufwendiges Verfahren über Leistungs- oder
Gestaltungsbegehren erübrigt (AUER/MÜLLER/SCHINDLER, Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren, Zürich 2018, Art. 25 Rz. 16).
25
Das Bundesgericht versteht unter dem Feststellungsinteresse in konstanter Rechtsprechung «ein
rechtliches oder tatsächliches Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder
Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses […], dem keine erheblichen öffentlichen oder privaten
Interessen entgegenstehen, und welches nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt
werden kann» (BGE 130 V 388 E. 2.4 S. 391 f.)
26
Die Gesuchstellerin macht geltend, es sei für sie aufgrund bestehender hochpreisiger
Bedingungen am Strommarkt unerlässlich, dass von der angerufenen Aufsichtsbehörde
klargestellt wird, unter welchen Bedingungen die Gesuchsgegnerin 2 im nächsten Kalenderjahr
mit Strom zu beliefern sei. Die derzeit bestehende Rechtsunsicherheit, wie mit einer
Endverbraucherin
umzugehen
sei,
die
per
nicht
tatbestandsmässigem
(und
rechtsmissbräuchlichem) ZEV in die Grundversorgung «zurückzukehren» versuche, sei nicht
zumutbar. Sollte die Gesuchsgegnerin 2 in die Grundversorgung zurückkehren können, so würden
mit den Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 Endverbraucher mit einem jährlichen Stromverbrauch von
ungefähr 20 GWh in die Grundversorgung zurückkehren und müssten von der Gesuchstellerin mit
Strom versorgt werden. Die Gesuchstellerin müsste für diesen Fall möglichst frühzeitig den
erheblichen Energiemehrabsatz einkaufen. Eine Leistungsklage sowie eine Gestaltungsklage
würden sich nicht dafür eignen, diese Rechtsunsicherheit aus dem Weg zu räumen (act. 1 Rz.
10).
27
Des Weiteren bringt die Gesuchstellerin vor, auch sämtliche Endverbraucher in der
Grundversorgung im Versorgungsgebiet der Gesuchstellerin 1 hätten ein erhebliches Interesse
daran, dass die angerufene Behörde klarstellt, ob die Gesuchsgegnerin 2 mit ihrem konstruierten
ZEV in die Grundversorgung «zurückgelangen» kann. Die Endverbraucher seien es nämlich,



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welche die Konsequenzen einer solchen «Rückkehr» tragen würden, weil die für die Abdeckung
des Strombedarfs der Gesuchsgegnerin 2 erforderliche Mehrenergie zu Strompreisen einkaufen
müsste, die höher sind als die Grundversorgungstarife. Genau dieses Szenario drohe in casu, da
sich die Energielieferantin der Gesuchstellerin (die […]) auf den Standpunkt stelle, dass die
Gesuchstellerin beim Einkauf des Stroms für die Versorgung der Gesuchsgegnerin 2 nicht von
den üblichen Aktionärspreisen (die Gesuchstellerin ist eine Aktionärin der […]) profitieren könne.
Dadurch drohe für die Gesuchstellerin ein Verlustgeschäft von voraussichtlich 20 bis 25 Mio.
Schweizer Franken. Dies könnte ab 2024 zu höheren Grundversorgungstarifen für sämtliche
Endverbraucher im Versorgungsgebiet der Gesuchstellerin führen. Es bestehe ein erhebliches
Interesse der Allgemeinheit an der Feststellung, ob ein freier Marktkunde in Zeiten von hohen
Strompreisen mittels Vorschiebens eines nicht tatbestandsmässigen und offensichtlich
rechtsmissbräuchlichen ZEV zu Lasten der festen Endverbraucher in die Grundversorgung
«zurückkehren» könne (act. 1 Rz. 11).
28
Die Gesuchsgegnerinnen 1-3 haben am 21. September 2022 bei der Gesuchstellerin die Bildung
eines ZEV per 1. Januar 2023 beantragt. Ein Erlass einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung
ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich.
29
Die Gesuchstellerin legt dar, dass sie sich aus Gründen der Planungssicherheit im Klaren sein
muss, unter welchen Bedingungen die Gesuchsgegnerin 2 im nächsten Kalenderjahr mit Strom
zu beliefern ist. Damit hat die Gesuchstellerin ein schutzwürdiges Interesse an einer
Feststellungsverfügung nachgewiesen.
30
Die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 beantragen mit Eingabe vom 3. November 2022, es sei
festzustellen, dass der mit Schreiben vom 21. September 2022 beantragte Zusammenschluss
zum Eigenverbrauch die gesetzlichen Voraussetzungen nach Artikel 17 EnG erfülle und dass
dieser zulässig sei (act. 5). Insbesondere die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 dürften – auch wenn
sie dies nicht explizit vorbringen – ebenfalls ein schutzwürdiges Interesse an einer Feststellung
haben, ob der von ihnen beantragte ZEV zulässig ist oder nicht.
31
Mit einer Feststellungsverfügung können vorliegend ausserdem grundlegende Fragen im
Zusammenhang mit der Zulässigkeit eines ZEV und dessen Folgen sowie einem allfälligen
Rechtsmissbrauch geklärt werden, was bedeutet, dass sich ein späteres, aufwendigeres
Verfahren über Gestaltungs- oder Leistungsbegehren erübrigen dürfte. Des Weiteren stehen einer
Feststellungsverfügung vorliegend weder private noch öffentliche Interessen (vgl. Rz. 27
entgegen.
4
Vorbringen der Parteien
4.1 Vorbringen der Gesuchstellerin
32
Die Gesuchstellerin bringt vor, die Gesuchsgegnerin habe von ihrem Netzzugangsrecht (Opt-out-
Option) Gebrauch gemacht und beschaffe den von ihr für ihre Geschäftstätigkeit benötigten Strom
am Betriebsstandort […] auf dem freien Markt. Für Endverbraucher, die von ihrer Opt-out-Option
Gebrauch machen, entfalle die Lieferpflicht des Betreibers des Verteilnetzes nach Artikel 6
StromVG endgültig (Art. 11 Abs. 2 StromVV). Eine spätere Rückkehr des Endverbrauchers zurück
in das Regime der öffentlich-rechtlichen Grundversorgung durch den Verteilnetzbetreiber sei
gesetzlich ausgeschlossen bzw. nicht vorgesehen (Urteil des Bundesgerichts 2C_739/2010 vom
6. Juli 2011, E. 4.5). Diese rechtliche Ausgangslage sei in Bezug auf die Situation der
Gesuchsgegnerin 2 unbestritten. Aufgrund von entsprechenden Korrespondenzen sei jedoch
ersichtlich,
dass
die
Gesuchsgegnerin
2
zusammen
mit
der
Vermieterin
ihrer
Betriebsliegenschaften
in
[…]
(Gesuchsgegnerin1)
und
mit
ihrer
hundertprozentigen
Tochtergesellschaft (Gesuchsgegnerin 3) aufgrund der am Strommarkt massiv steigenden
Beschaffungspreise über einen ZEV letztendlich darum herumkommen will, ab dem 1. Januar



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2023 über den regulierten Grundversorgungspreisen liegende Stromkosten tragen zu müssen
(act. 1 Rz. 22 ff.).
33
Das Fachsekretariat der ElCom gehe davon aus, dass ein ZEV grundsätzlich eine neue
Verbrauchsstätte im Sinne von Artikel 11 Absatz 1 StromVV darstelle, welche konsequenterweise
über die Grundversorgung mit Strom zu beliefern sei. Zum Zeitpunkt der Gründung gehe die
ElCom somit davon aus, dass ein ZEV sich in der Grundversorgung befinde, sofern nicht für den
ZEV selbst ein Opt-Out aus der Grundversorgung erfolge (vgl. Mitteilung ElCom vom 7.12.21,
Frage 5). Diese Haltung stehe grundsätzlich im Einklang mit der gesetzlichen Konzeption des
ZEV. Ob die akute Bildung eines ZEV mit dem Ziel der «Rückkehr» eines Endverbrauchers in die
Grundversorgung rechtsmissbräuchlich sei, werde von der ElCom zwar nicht beantwortet, aber
dennoch in den Raum gestellt und von einer Einzelfallprüfung abhängig gemacht. (act. 1 Rz. 33
f.)
34
Ungenau sei die ElCom jedoch betreffend den Zeitpunkt, ab dem ein ZEV sich in der
Grundversorgung befinde bzw. ab wann ein ZEV als einziger (und neuer) Endverbraucher gelte.
Gemäss ElCom befinde sich der ZEV ab dem Zeitpunkt der «Gründung» in der Grundversorgung.
Dies sei zu präzisieren. Erstens sei die Grundvoraussetzung für ein ZEV im Sinne von Artikel 17
EnG, dass die gesamte Produktionsleistung am Ort der Produktion im Verhältnis zur
Anschlussleistung am Messpunkt des Zusammenschlusses erheblich sei. Als erheblich gelte nach
Artikel 15 EnV ein Verhältnis von mindestens 10 Prozent. Solange keine funktionsfähige,
stromliefernde PV-Anlage bestehe, fehle die Grundvoraussetzung eines jeden ZEV. Bis zur
Inbetriebnahme einer PV-Anlage blieben die zukünftig am ZEV teilnehmenden Personen also
einzelne Endverbraucher im Sinne der Energie- und Stromversorgungsgesetzgebung. Zweitens
könne der Zeitpunkt der Gründung eines ZEV in vielen Fällen, gerade wenn die Teilnehmer des
ZEV so schnell wie möglich in die Grundversorgung zurückwollen, gar nicht zuverlässig
festgestellt werden, da kein schriftlicher Vertrag (und schon gar keine Gesellschaftsgründung)
erforderlich sei. Drittens halte Artikel 18 Absatz 1 EnG fest, dass die Endverbraucher nach dem
Zusammenschluss gegenüber dem Netzbetreiber über einen einzigen Messpunkt wie ein
Endverbraucher verfügten. Frühestens ab dem Zeitpunkt des Bestehens dieser technischen
Installationen seien die Teilnehmer des ZEV gemeinsam als neue Verbrauchstätte im Sinne der
Stromversorgungsgesetzgebung zu betrachten (act. 1 Rz. 35 ff.).
35
Beim von den Gesuchstellerinnen geplanten ZEV erfolge in der angegebenen Konstellation kein
Zusammenschluss mehrerer Grundeigentümer. Nur eine Partei, die […], sei Grundeigentümerin
der vom geplanten ZEV erfassten Grundstücke, weitere Grundeigentümer seien nicht involviert.
Ein Fall von Artikel 17 Absatz 1 EnG liege damit offensichtlich nicht vor. Da die Grundeigentümerin
selbst auf ihren Parzellen des geplanten ZEV keinen Strom zu eigenen Zwecken verbrauche und
damit auch keine Endverbraucherin sei, bestehe unter den Gesuchsgegnerinnen und
Antragstellerinnen des ZEV kein gemeinsamer Eigenverbrauch im Sinne von Artikel 17 Absatz 2
EnG (act. 1 Rz. 46 f.).
36
Weiter sei beachtlich, dass die am ZEV beteiligten Grundstücke der Gesuchsgegnerin 1 bereits
heute nur über einen Netzanschluss an das Verteilnetz der Gesuchstellerin verfügen; daran
ändere der Umstand von zwei Messpunkten, jeweils mit einem amtlich geeichten Zähler nichts
(der eine Zähler diene dem Verbrauch der Gesuchsgegnerin 2 und der andere dem Verbrauch
der Gesuchsgegnerin 3; dazu sei anzumerken, dass diese beiden Zähler einzig aus dem Grund
errichtet worden seien, um die Kriterien für die Rückerstattung des Netzzuschlags gem. Art. 39 ff.
EnG zu erfüllen). Diese duale Zählung werde auch durch den ZEV nicht verändert. Folglich sei
die mit einem ZEV verfolgte Zielsetzung, nach der Umsetzung des ZEV neu nur noch über einen
Netzanschlusspunkt zu verfügen, auch nicht adressiert, was aber gemäss gesetzlicher
Konzeption des ZEV ein wichtiger Punkt für die Beurteilung eines ZEV als neuen
Netzanschlussnehmer mit neuem Recht zur Opt-Out-Option ist (act. 1 Rz. 48 f.).
37
Infolge fehlender Tatbestandsmässigkeit eines ZEV erfolge keine neue Verbrauchsstätte. Sollte
die ElCom jedoch in Bezug auf die Tatbestandsmässigkeit des ZEV zu einem anderen Schluss



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kommen und den geplanten ZEV grundsätzlich als tatbestandskonform ansehen, so dürfe der
ZEV trotzdem nicht dazu führen, dass der Gesuchsgegnerin 2 eine «Rückkehr» in die
Grundversorgung, wie von ihr ausdrücklich angestrebt, gelinge. Die Einführung eines ZEV wäre
in dieser Sachverhaltskonstellation rechtsmissbräuchlich und würde dem gesetzlichen Prinzip
«einmal frei, immer frei» widersprechen (act. 1 Rz. 50).
4.2 Vorbringen der Gesuchsgegnerinnen
38
Die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 bringen vor, Hintergrund des geplanten ZEV sei insbesondere
– gerade angesichts der Energiekrise – das Ziel, die Eigenproduktion zu erhöhen. Dies stehe im
Einklang mit dem politischen Willen, erneuerbare Energien voranzutreiben und zu fördern. (act. 5
Rz. 7).
39
Sie wenden ein, die Frage des Zeitpunktes, ab wann ein ZEV als einziger (und neuer)
Endverbraucher gelte, sei nicht Gegenstand des vorliegenden Gesuchs, da die ElCom aufgrund
der gestellten Anträge der Gesuchstellerin einzig die Frage zu beantworten habe, ob die
Gesuchsgegnerin 1 bzw. die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 einen zulässigen ZEV bilden und ob
sie damit Anspruch haben, in die Grundversorgung zurückzukehren. Die Gesuchsgegnerin 1 habe
auf dem technischen Anschlussgesuch lediglich eine voraussichtliche Inbetriebnahme der PV-
Anlage am 1. März 2023 angegeben, weil der genaue Zeitpunkt nicht mit Sicherheit feststeht,
zumal es derzeit bekanntlich zu grösseren Lieferverzögerungen komme. Angestrebtes Ziel sei es
nach wie vor, die PV-Anlage bereits per 1. Januar 2023 in Betrieb nehmen zu können (act. 5 Rz.
12). Es sei richtig, dass eine vorhandene Produktionsanlage eine grundsätzliche Voraussetzung
für die Bildung eines ZEV darstelle (act. 12).
40
Wie aus dem eingereichten Antrag Zusammenschluss zum Eigenverbrauch vom 21. September
2022 sowie aus dem technischen Anschlussgesuch vom 11. Juli 2022 hervorgehe, betrage die
Leistung der beauftragten PV-Anlage mindestens 840 kWp wobei die Anschlussleistung bei 8.4
MW liege. Damit liege die gesetzlich vorgeschriebene Produktionsleistung der Anlage bei
mindestens 10 Prozent der Anschlussleistung. Dieses Hauptkriterium für einen ZEV sei somit
erfüllt (act. 5 Rz. 15).
41
Des Weiteren führen die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 aus, das Gesetz sehe in Artikel 17 Absatz
2 die Möglichkeit vor, dass Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer einen gemeinsamen
Eigenverbrauch am Ort der Produktion auch für Endverbraucherinnen und Endverbraucher
vorsehen, die zu ihnen in einem Miet- oder Pachtverhältnis stehen. Die Gesuchstellerin würde
dabei davon ausgehen, dass das Wort gemeinsam dahingehend zu interpretieren sei, dass ein
gemeinsamer Eigenverbrauch im Verhältnis Grundeigentümer – Mieter/Pächter zu bestehen
habe. Werde die Bestimmung aber richtig und wortlautgemäss ausgelegt, dann sei klar, dass sich
der gemeinsame Eigenverbrauch auch auf ausschliessliche Mietliegenschaften beziehen kann
und es nicht zwingend notwendig sei, dass der Grundeigentümer selbst den ZEV auch nutze.
Vorliegend liege deshalb ein ZEV nach Artikel 17 Absatz 2 EnG vor (act. 5 Rz. 17 ff.).
42
Wie die Gesuchstellerin selbst festhalte, bestünden
derzeit zwei
Messpunkte der
Gesuchsgegnerin 2 und der Gesuchsgegnerin 3. Nach dem Zusammenschluss bestehe noch ein
gemeinsamer Messpunkt sowie ein Netzanschlusspunkt. Damit seien die gesetzlichen Vorgaben
erfüllt, wonach nach dem ZEV noch ein Messpunkt und ein Anschlusspunkt bestünde. Daran
ändere auch die Tatsache nichts, dass bereits heute nur ein Anschlusspunkt bestünde, wie es die
Gesuchstellerin rüge. Im Gesetz lasse sich nirgends eine Bestimmung finden, welche dies nicht
zulasse (act. 5 Rz. 23 f.).
43
Die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 bringen vor, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Gesuchstellerin
die Eigenproduktionsquote als minimal erachte und daraus einen Rechtsmissbrauch schliesse.
Fakt sei, dass die gesetzlich vorgeschriebenen 10 Prozent Eigenproduktion gegeben seien (act.
5 Rz. 29).



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44
Weshalb es rechtsmissbräuchlich sein soll, dass die Gesuchsgegnerin 1 einen ZEV bilden
möchte, auch wenn sie keinen eigenen Strom auf den betreffenden Grundstücken benötige, sei
auch hier nicht ersichtlich. Sinn und Zweck eines ZEV nach Artikel 17 Absatz 2 EnG sei es gerade,
dass der Grundeigentümer den Strom an die Mieter / Pächter veräussern und so die Rentabilität
der Liegenschaft steigern könne (act. 5 Rz. 30).
45
Schliesslich fügen die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 an, bei der Bildung eines ZEV der
Gesuchsgegnerin 2 und der Gesuchsgegnerin 3 als Mieterin bzw. Untermieterin wäre es in dieser
Konstellation gar nicht mehr möglich, sich weiterhin für den Netzzugang zu entscheiden, zumal
nach der Gründung eines ZEV nur noch ein Anschlusspunkt bestehe, der von Gesetzes wegen
Strom aus der Grundversorgung beziehe. Bereits aus Praktikabilitätsgründen könnten die
Gesuchsgegnerin 2 und Gesuchsgegnerin 3 deshalb nicht im Netzzugang bleiben, zumal nach
Bildung eines ZEV nur noch ein Anschlusspunkt bestehe, der Strom aus der Grundversorgung
beziehe (act. 5 Rz. 34).
5
Materielle Beurteilung
5.1 Voraussetzungen für die Bildung eines ZEV nach Artikel 17 EnG
5.1.1
Rechtliche Grundlagen
46
Vorliegend ist fraglich, ob die Bildung des von den Gesuchsgegnerinnen 1-3 mit Schreiben vom
21. September 2022 bei der Gesuchstellerin per 1. Januar 2023 beantragten ZEV zulässig ist.
47
Sind am Ort der Produktion mehrere Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer
Endverbraucherinnen und Endverbraucher, so können sie sich nach Artikel 17 Absatz 1 EnG zum
gemeinsamen Eigenverbrauch zusammenschliessen, sofern die gesamte Produktionsleistung im
Verhältnis zur Anschlussleistung am Messpunkt (Art. 18 Abs. 1 EnG) erheblich ist. Dazu treffen
sie mit dem Anlagebetreiber und unter sich eine Vereinbarung.
48
Als Eigenverbrauch gilt nach Artikel 16 Absatz 1 EnG, wenn Betreiber von Anlagen die selbst
produzierte Energie am Ort der Produktion ganz oder teilweise selber verbrauchen oder die selbst
produzierte Energie zum Verbrauch am Ort der Produktion ganz oder teilweise veräussern.
49
Als Ort der Produktion gilt nach Artikel 14 Absatz 1 EnV das Grundstück, auf dem die
Produktionsanlage liegt. Als Ort der Produktion gelten ebenfalls zusammenhängende
Grundstücke, von denen mindestens eines an das Grundstück grenzt, auf dem die
Produktionsanlage liegt. Grundstücke, die einzig durch eine Strasse, ein Eisenbahntrassee oder
ein Fliessgewässer voneinander getrennt sind, gelten unter Vorbehalt der Zustimmung der
jeweiligen
Grundeigentümerin
oder
des
jeweiligen
Grundeigentümers
ebenfalls
als
zusammenhängend (Art. 14 Abs. 2 EnV). Als am Ort der Produktion selber verbraucht gilt nur die
Elektrizität, die zwischen der Produktionsanlage und dem Verbrauch das Verteilnetz des
Netzbetreibers nicht in Anspruch genommen hat (Art. 14 Abs. 3 EnV). Die Voraussetzung der
zusammenhängenden Grundstücke wurde in der revidierten EnV, welche am 1. Januar 2023 in
Kraft treten wird, gestrichen (vgl. Medienmitteilung des Bundesamtes für Energie vom 23.
November 2022, www.bfe.admin.ch > News und Medien > Medienmitteilungen).
50
Als erheblich gilt die Produktionsleistung nach Artikel 15 Absatz 1 der Energieverordnung vom 1.
November 2017 (EnV, SR 730.01), sofern diese bei mindestens 10 Prozent der Anschlussleistung
des Zusammenschlusses liegt.
51
Nach Artikel 17 Absatz 2 EnG können Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer einen
gemeinsamen Eigenverbrauch am Ort der Produktion auch für Endverbraucherinnen und



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Endverbraucher vorsehen, die zu ihnen in einem Miet- oder Pachtverhältnis stehen. Sie sind für
die Versorgung der am Zusammenschluss Beteiligten verantwortlich.
52
Vorliegend ist fraglich, ob der von den Gesuchsgegnerinnen 1-3 mit Schreiben vom 21. September
2022 per 1. Januar 2023 bei der Gesuchstellerin beantragte ZEV die Voraussetzungen nach
Artikel 17 EnG erfüllt. Zu prüfen ist demnach, ob die Voraussetzungen «Ort der Produktion»,
«gemeinsamer Eigenverbrauch» sowie eine «erhebliche Produktionsleistung» vorliegend
gegeben sind.
5.1.2
Ort der Produktion
53
Als Ort der Produktion gilt nach Artikel 14 Absatz 1 EnV das Grundstück, auf dem die
Produktionsanlage liegt sowie zusammenhängende Grundstücke, von denen mindestens eines
an das Grundstück grenzt, auf dem die Produktionsanlage liegt. Die Gesuchsgegnerinnen 2 und
3 zeigen mittels der ElCom am 3. November 2022 eingereichten Pläne auf, auf welchen
Grundstücken die Produktionsanlage installiert werden soll und dass die weiteren vom
vorgesehenen ZEV betroffenen Grundstücke allesamt zusammenhängend sind. Voraussetzung
für die Bildung eines ZEV ist jedoch, dass die Produktionsanlage sich bereits auf (mindestens)
einem der vom ZEV betroffenen Grundstücke befindet und eine Produktion stattfindet («Ort der
Produktion»). Gemäss Angaben der Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 wird angestrebt, die
Produktionsanlage am 1. Januar 2023 in Betrieb zu nehmen (act. 5 Rz. 12). Die Gesuchstellerin
hingegen geht nicht davon aus, dass die Anlage bereits am 1. Januar 2023 in Betrieb genommen
werden kann (act. 9 Rz. 6). Somit ist festzustellen, dass diese Voraussetzung für die Bildung eines
ZEV vorliegend zu dem Zeitpunkt gegeben sein wird, in welchem am Ort der Produktion Energie
für den Eigenverbrauch selbst produziert wird, d.h. die entsprechende Produktionsanlage
tatsächlich in Betrieb genommen worden ist.
5.1.3
Gemeinsamer Eigenverbrauch
54
Nach Artikel 17 Absatz 2 EnG können Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer einen
gemeinsamen Eigenverbrauch am Ort der Produktion auch für Endverbraucherinnen und
Endverbraucher vorsehen, die zu ihnen in einem Miet- oder Pachtverhältnis stehen.
55
Vorliegend ist die Gesuchsgegnerin 1 Grundeigentümerin der vom ZEV betroffenen Parzellen,
selbst jedoch auf keiner der Parzellen Endverbraucherin. Die Gesuchsgegnerin 2 steht zur
Gesuchsgegnerin 1 in einem Mietverhältnis und ist Endverbraucherin auf den entsprechenden
Parzellen. Die Gesuchsgegnerin 3 steht zur Gesuchsgegnerin 2 in einem Untermietverhältnis und
ist ebenfalls Endverbraucherin auf den entsprechenden Parzellen.
56
Die Gesuchstellerin bringt vor, im von den Gesuchsgegnerinnen geplanten ZEV soll gerade kein
gemeinsamer Energieverbrauch von der Grundeigentümerin und der Mieterin erfolgen, sondern
allerhöchstens ein gemeinsamer Energieverbrauch der Mieterin (Gesuchsgegnerin 2) und der
Untermieterin (Gesuchsgegnerin 3), was aber faktisch mit einem einzigen Anschlusspunkt für
beide Aktiengesellschaften schon heute der Fall sei (act. 1 Rz 47).
57
Die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 machen geltend, dass zwar kein ZEV im Sinne von Artikel 17
Absatz 1 EnG, jedoch einer im Sinne von Artikel 17 Absatz 2 EnG vorliegen würde. Nach dieser
Bestimmung könne sich der gemeinsame Eigenverbrauch auch auf ausschliessliche
Mietliegenschaften beziehen. Es sei nicht notwendig, dass der Grundeigentümer den ZEV auch
nutzte. Sodann wäre es auch absolut praxisfremd, wenn bei einem ZEV einer Überbauung mit
mehreren Mietliegenschaften jeweils auch noch ein Grundeigentümer selbst Strom beziehen
müsste. Mit der Auslegung der Gesuchstellerin wäre in einer solchen Konstellation ein ZEV nicht
möglich, was bereits dem gesetzgeberischen Willen widersprechen dürfte, Solaranlagen zu
fördern. Dass ein ZEV in Mietüberbauungen möglich sei, zeigten sodann auch die im Leitfaden
Eigenverbrauch aufgeführten Beispiele mit ZEV, so etwa das Hunziker-Areal in Zürich (vgl.
Leitfaden Eigenverbrauch Energie Schweiz, S. 45). Gleiches verdeutliche bspw. die Abbildung 1
in Ziff. 3.3, S. 32 des Handbuch Eigenverbrauchsregelung HER des Verbandes



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Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen VSE, welche verschiedene Konstellationen des
Eigenverbrauchs diagrammmässig aufzeige, worunter unter Artikel 17 Absatz 2 EnG ausgeführt
werde: «Grundeigentümer richtet Eigenverbrauch für seine Mieter/Pächter bzw. künftige
Eigentümer ein» (act. 5 Rz. 16 ff.).
58
Wie die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 richtig vorbringen, ist nach Artikel 17 Absatz 2 EnG für die
Bildung eines ZEV keine Voraussetzung, dass die Grundeigentümerin oder der Grundeigentümer
am Ort der Produktion selbst Endverbraucherin oder Endverbraucher ist. Aus dem Wortlaut von
Artikel 17 Absatz 2 EnG geht hervor, dass Grundeigentümer und Grundeigentümerinnen einen
gemeinsamen Eigenverbrauch für Endverbraucher und Endverbraucherinnen vorsehen können,
die zu ihnen in einem Miet- oder Pachtverhältnis stehen, nicht aber, dass auch sie selbst die vor
Ort produzierte Energie eigenverbrauchen müssen. Aus der Entstehungsgeschichte der
entsprechenden Bestimmungen zum ZEV geht zudem hervor, dass in der Praxis das Bedürfnis
bestand, dass Personen in einer gewissen räumlichen Nähe zur Erzeugungsanlage von deren
Stromproduktion profitieren können. Demnach ging es dem Gesetzgeber darum, eine Möglichkeit
zu schaffen, dass sich mehrere einzelne Endverbraucher am Ort der Produktion
zusammenschliessen können, um die dezentral produzierte Energie effizient zu nutzen (vgl.
Erstes Massnahmenpaket zur Energiestrategie 2050, Totalrevision der Energieverordnung,
Erläuternder Bericht, Februar 2017, S. 6). Es entspricht somit durchaus auch dem Sinn und Zweck
der vorliegenden Bestimmung, dass die Mieter von der Erzeugungsanlage des Grundeigentümers
profitieren können, auch wenn dieser selbst am Ort der Produktion keinen eigenen Verbrauch hat.
59
Damit es sich um einen gemeinsamen Eigenverbrauch im Sinne von Artikel 17 handelt, müssen
jedoch mehrere Endverbraucher den vor Ort produzierten Strom nutzen.
60
Die Gesuchstellerin macht geltend, dass vorliegend die Mieterin (Gesuchsgegnerin 2) und die
Untermieterin
(Gesuchsgegnerin
3)
mit
einem
einzigen
Anschlusspunkt
für
beide
Aktiengesellschaften faktisch schon heute einen gemeinsamen Energieverbrauch haben (act. 1
Rz 47). Die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 widersprechen, im Gesetz lasse sich keine Bestimmung
finden, die einen ZEV bei Vorliegen eines einzigen Anschlusspunktes bereits vor der Bildung des
ZEV, nicht zulassen würde (act. 5 Rz. 24).
61
Nach Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe b StromVG sind Endverbraucher Kunden, welche Elektrizität
für den eigenen Verbrauch kaufen. Endverbraucher ist somit entweder eine natürliche Person,
eine juristische Person oder eine Handelsgesellschaft. Irrelevant ist bspw. die Tatsache, dass ein
Unternehmen ein anderes beherrscht (Mutter- und Tochterunternehmen) bzw. beide
Unternehmen die gleiche Eigentümerschaft haben (HEINZ LEITNER / ALEX ROTHENFLUH in: KRATZ
et al., Energierechtskommentar, Band I, Bern 2016, Art. 4 Abs. 1 lit. b StromVG, Rz. 7). Dass
vorliegend das gesamte Areal über nur einen Anschlusspunkt an das Verteilnetz verfügt, heisst
indes nicht, dass dahinter nur ein einziger Endverbraucher bestehen kann. So fallen die Mieter in
einem Arealnetz ebenfalls unter den Legalbegriff der Endverbraucher, soweit sie eine eigene
Verbrauchsstätte haben (vgl. BGE 141 II 141 E. 5.3.4). Unerheblich ist des Weiteren, dass es sich
bei der Gesuchsgegnerin 3 um eine 100%ige Tochtergesellschaft der Gesuchsgegnerin 2 handelt
(vgl. act. 1 Beilage 9). Sofern die Gesuchstellerin geltend macht, es würde sich bei der
Gesuchsgegnerin 2 und der Gesuchsgegnerin 3 nicht um zwei einzelne Endverbraucher handeln,
die sich grundsätzlich für einen ZEV zusammenschliessen können, ist dieser Argumentation
demnach nicht zu folgen. Wie die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 richtig festhalten, ist für die
Bildung eines ZEV des Weiteren keine Voraussetzung, dass die jeweiligen Endverbraucher über
verschiedene (Netz)anschlusspunkte an das (öffentliche) Verteilnetz des Netzbetreibers
angeschlossen sind.
62
Schliesslich wird auch für den gemeinsamen Eigenverbrauch vorausgesetzt, dass die am Ort der
Produktion selbst produzierte Energie eigenverbraucht werden kann, d.h. die entsprechende
Produktionsanlage in Betrieb genommen worden ist.



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63
Sobald am Ort der Produktion Energie für den Eigenverbrauch selbst produziert wird (Art. 16 Abs.
1 EnG, Art. 14 EnV), kann somit auch diese Voraussetzung als erfüllt betrachtet werden.
5.1.4
Erhebliche Produktionsleistung
64
Zu prüfen bleibt, ob gemäss den vorliegenden Unterlagen die gesamte Produktionsleistung im
Verhältnis zur Anschlussleistung am Messpunkt erheblich sein wird, also mindestens bei 10% der
Anschlussleistung des Zusammenschlusses liegt (Art. 17 Abs. 1 EnG i.V.m. Art. 15 EnV). Gemäss
dem bei der Gesuchstellerin am 21. September 2022 eingereichten Antrag ZEV der
Gesuchsgegnerinnen 1-3 würde eine Produktionsanlage mit einer Leistung von 840 kWp in
Betrieb genommen. Die Anschlussleistung betrage 8.4 MW (act. 5 Rz. 15). Diese Angaben
(insbesondere die Angaben zur Anschlussleistung, die Produktionsanlage wurde noch nicht
installiert) werden von der Gesuchstellerin nicht bestritten. Sobald am Ort der Produktion gemäss
Artikel 14 EnV eine Produktionsanlage mit einer Leistung von mindestens 840 kWp in Betrieb
genommen wird, ist die Voraussetzung der erheblichen Produktionsleistung nach Artikel 17
Absatz 1 EnG i.V.m. Artikel 15 Absatz 1 EnV ebenfalls erfüllt. Die Tatsache, dass es gemäss
Aussagen der Gesuchstellerin für die Gesuchsgegnerin 2 ohne Weiteres möglich wäre, die durch
die Anlage produzierte Elektrizität selber zu verbrauchen (act. 1 Rz. 54), ist vorliegend
unerheblich.
5.1.5
Zwischenfazit
65
Zusammenfassend ist festzustellen, dass der vorliegend von den Gesuchsgegnerinnen 1-3 bei
der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 21. September 2022 per 1. Januar 2023 beantragte ZEV
die Voraussetzungen nach Artikel 17 EnG erfüllt, sobald am Ort der Produktion Energie für den
Eigenverbrauch selbst produziert wird.
5.2 Folgen eines ZEV nach Artikel 18 Absatz 1 EnG
66
Gemäss Artikel 18 Absatz 1 EnG verfügen die Endverbraucherinnen und die Endverbraucher
gegenüber dem Netzbetreiber gemeinsam über einen einzigen Messpunkt wie eine
Endverbraucherin oder ein Endverbraucher. Sie sind gemeinsam, auch in Bezug auf die
Messeinrichtung, die Messung oder den Anspruch auf Netzzugang nach den Artikeln 6 und 13
StromVG, wie eine einzige Endverbraucherin oder ein einziger Endverbraucher zu behandeln.
Stromversorgungs- und energierechtlich treten somit der ZEV und nicht die am ZEV
teilnehmenden Endverbraucher eigenständig auf. Somit stellt ein neu gegründeter ZEV
gegenüber dem Netzbetreiber ein einziger neuer Endverbraucher dar, der sich nach Artikel 6
StromVG in der Grundversorgung befindet, sofern er nicht von seinem Anspruch auf Netzzugang
Gebrauch gemacht hat (vgl. dazu auch die Mitteilung des Fachsekretariates der ElCom vom 7.
Dezember 2021, Steigende Elektrizitätspreise: Fragen und Antworten zur unterjährigen
Anpassung der Elektrizitätstarife zur Ersatzversorgung und zur Rückliefervergütung). Dies steht
auch nach Ansicht der Gesuchstellerin mit der gesetzlichen Konzeption des ZEV in Einklang und
ist somit unbestritten (vgl. act. 1 Rz. 34).
67
Am 23. November 2022 hatte der Bundesrat beschlossen, eine neue Regelung in der StromVV
einzuführen, wonach Grossverbraucher, die bereits einmal von ihrem Anspruch auf Netzzugang
Gebrauch gemacht haben, durch den Beitritt in einen ZEV wieder in die Grundversorgung
«zurückkehren» können. Allerdings dürfe dann der Grossverbraucher selbst wie auch der
betroffene ZEV während sieben Jahren nicht mehr in den freien Markt wechseln. Damit sollte
sichergestellt werden, dass sich der Grossverbraucher angemessen an den durch ihn
verursachten (hohen) Beschaffungskosten des Verteilnetzbetreibers für die kurzfristig zusätzlich
benötigte Strommenge mitbeteilige (vgl. Medienmitteilung des BFE vom 23. November 2022). Die
soeben aufgeführte Folge eines ZEV (vgl. Rz. 66) wird künftig somit explizit in der StromVV
verankert sein. Der neue Artikel 11 Absatz 2bis StromVV lautet gemäss der publizierten
provisorischen Fassung wie folgt: «Nimmt eine Verbrauchstätte, für die zuvor bereits einmal vom
Anspruch auf Netzzugang Gebrauch gemacht wurde, an einem bereits bestehenden oder neu



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zu gründenden Zusammenschluss zum Eigenverbrauch teil, schliesst dies die Lieferpflicht des
Betreibers des Verteilnetzes gegenüber dem Zusammenschluss nicht aus. Beansprucht der
Zusammenschluss diese Lieferpflicht, so kann der Anspruch auf Netzzugang für die betreffende
Verbrauchsstätte frühestens nach Ablauf von sieben Jahren seit ihrer Teilnahme am
Zusammenschluss wieder ausgeübt werden.». Die Bestimmung wird am 1. Januar 2023 in Kraft
treten.
68
Gemäss der Gesuchstellerin gilt es jedoch zu präzisieren, ab wann ein ZEV als einziger, neuer
Endverbraucher gelte. Erstens sei die Grundvoraussetzung für ein ZEV im Sinne von Artikel 17
EnG, dass die gesamte Produktionsleistung am Ort der Produktion im Verhältnis zur
Anschlussleistung am Messpunkt des Zusammenschlusses erheblich sei. Solange keine
funktionsfähige, stromliefernde Anlage bestehe, fehle die Grundvoraussetzung eines jeden ZEV.
Bis zur Inbetriebnahme einer PV-Anlage blieben die zukünftig am ZEV teilnehmenden Personen
also einzelne Endverbraucher im Sinne der Energie- und Stromversorgungsgesetzgebung.
Zweitens könne der Zeitpunkt der Gründung eines ZEV in vielen Fällen, gerade wenn die
Teilnehmer des ZEV so schnell wie möglich in die Grundversorgung zurückwollen, gar nicht
zuverlässig festgestellt werden, da kein schriftlicher Vertrag (und schon gar keine
Gesellschaftsgründung) erforderlich sei. Drittens halte Artikel 18 Absatz 1 EnG fest, dass die
Endverbraucher nach dem Zusammenschluss gegenüber dem Netzbetreiber über einen einzigen
Messpunkt wie ein Endverbraucher verfügen. Ein solcher neuer einziger Messpunkt (anstatt
vorher mehrerer Messpunkte) sei somit eine unerlässliche Voraussetzung für die Errichtung eines
ZEV, wobei der Verteilnetzbetreiber eine solche Messung sicherzustellen habe (Handbuch
Eigenverbrauchsregelung [HER] des VSE, S. 23). Frühestens ab dem Zeitpunkt des Bestehens
dieser technischen Installationen seien die Teilnehmer des ZEV gemeinsam als eine neue
Verbrauchsstätte im Sinne der Stromversorgungsgesetzgebung zu betrachten. Ab diesem
Zeitpunkt befinde sich der ZEV grundsätzlich in der Grundversorgung, wenn er nicht von der Opt-
Out-Option bzw. von seinem Recht auf Netzzugang gemäss Artikel 11 Absatz 3 StromVV
Gebrauch mache (vorausgesetzt der geschätzte Jahresverbrauch betrage mindestens 100 MWh)
(act. 1 Rz. 36 ff.).
69
Die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 sind der Ansicht, dass die Frage, ab wann sich ein ZEV in der
Grundversorgung befinde nicht Gegenstand des vorliegenden Gesuchs sei, da die ElCom
aufgrund der gestellten Anträge der Gesuchstellerin einzig die Frage zu beantworten habe, ob die
Gesuchsgegnerin 1 bzw. die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 einen zulässigen ZEV bilden und ob
sie damit Anspruch hätten, in die Grundversorgung zurückzukehren. Deshalb würden sie nicht
weiter auf die Ausführungen der Gesuchstellerin eingehen. Die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3
erwähnen lediglich
am Rande, dass die von der Gesuchstellerin angenommenen
Voraussetzungen für den Zeitpunkt, ab dem sich ein ZEV in der Grundversorgung befinde, bis zu
dessen Beanspruchung ohnehin erfüllt wären, wie aus dem am 21. September 2022 eingereichten
Antrag Zusammenschluss zum Eigenverbrauch hervorgehe (act. 5 Rz. 10 f.).
70
Die Gesuchstellerin macht in ihrer Replik vom 11. November 2022 geltend, dass die Frage des
Zeitpunkts der Inbetriebnahme des ZEV für die Bearbeitung des Gesuchs und insbesondere auch
für die Beurteilung der Anträge der Gesuchstellerin von Bedeutung sei, falls die ElCom der
Meinung der Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 folgen sollte, dass die restlichen Voraussetzungen für
einen ZEV erfüllt seien, was die Gesuchstellerin bestreite. Die ElCom habe gemäss
Rechtsbegehren 1.1. und 1.2 der Gesuchstellerin u.a. festzustellen, dass der am 21. September
2022 beantragte «ZEV» die gesetzlichen Voraussetzungen für einen ZEV nicht erfülle bzw. der
am 21. September 2022 beantragte «ZEV» rechtsmissbräuchlich erfolge. Gemäss dem von der
ElCom zu beurteilenden Antrag der Gesuchsgegnerinnen vom 21. September 2022 beginne der
ZEV am 1. Januar 2023. Der von den Gesuchsgegnerinnen beantragte ZEV könne die
gesetzlichen Voraussetzungen selbstredend nur erfüllen, wenn mit diesem eine Installation und
Inbetriebnahme einer PV-Anlage im Umfang von mindestens 840 kWp per 1. Januar 2023
einhergehe, wie es im Antrag der Gesuchsgegnerinnen vom 21. September 2023 (recte: 2022)
auch ausdrücklich festgehalten sei. Für die Beurteilung der Rechtsbegehren sei somit die Frage
des Zeitpunkts der Inbetriebnahme des ZEV zwingend zu beachten und entscheidend.



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Gemäss den Informationen der Gesuchstellerin sei per heutigem Datum noch gar kein Baugesuch
für die Installation der PV-Anlage eingereicht worden. Es sei darum davon auszugehen, dass
schon mangels rechtzeitiger Installation und Inbetriebnahme der PV-Anlage kein gültiger ZEV
zustande komme, der dem «Beginn ZEV» gemäss dem Antrag vom 21. September 2022
entspreche (act. 9 Rz. 2 ff.).
71
Die Gesuchstellerin hat vorliegend ein schutzwürdiges Interesse daran zu wissen, ab welchem
Zeitpunkt sie den vorliegend beantragten ZEV im Rahmen der Grundversorgung zu beliefern hätte
(vgl. Rz. 29).
72
Gemäss dem vorliegenden Antrag ZEV soll der per 1. Januar 2023 gegründete ZEV ebenfalls per
1. Januar 2023 die Wahlmöglichkeit der Strombelieferung des ZEV zu Tarifen der
Grundversorgung in Anspruch nehmen (act. 1 Beilage 6).
73
Wie erwähnt, erfüllt der von den Gesuchsgegnerinnen 1-3 beantragte ZEV die Voraussetzungen
für die Bildung eines ZEV nach Artikel 17 EnG, sobald am Ort der Produktion Energie für den
Eigenverbrauch selbst produziert wird (Art. 16 Abs. 1 EnG, vgl. Rz. 65).
74
Zwar haben die Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer nach Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe
a EnV dem Netzbetreiber drei Monate im Voraus die Bildung eines Zusammenschlusses zum
Eigenverbrauch, die Vertreterin oder der Vertreter dieses Zusammenschlusses sowie daran
teilnehmende Mieterinnen und Mieter oder Pächterinnen und Pächter, die nach der Bildung des
Zusammenschlusses nicht mehr als Endverbraucherinnen oder Endverbraucher auftreten,
mitzuteilen. Der Netzbetreiber hat sodann, falls die gesetzlichen Voraussetzungen für einen ZEV
gemäss EnG und EnV erfüllt sind, die Messung als einen Endverbraucher an einem einzigen
Messpunkt nach Artikel 18 Absatz 1 EnG sicherzustellen.
75
Falls nach diesen drei Monaten jedoch (immer) noch nicht alle Voraussetzungen für die Bildung
eines ZEV erfüllt sind, bspw. die Produktionsanlage am Ort der Produktion noch nicht in Betrieb
genommen werden kann, heisst dies jedoch nicht, dass dann trotzdem automatisch die Folgen
eines ZEV eintreten. Dies lässt sich aus den entsprechenden Bestimmungen nicht ableiten und
würde zu stossenden Ergebnissen führen. So könnte ein ZEV Monate oder (bspw. bei
Lieferschwierigkeiten) sogar Jahre bevor selbst Energie produziert wird, bereits Rechtswirkungen
entfalten. Nicht auszuschliessen wären ebenfalls Fälle, in denen ein ZEV Rechtswirkungen
entfalten würde, aus vielfältigen Gründen jedoch später nie eine eigene Produktionsanlage in
Betrieb genommen würde und somit gar nie Eigenverbrauch realisiert würde. Dies hätte vom
Gesetzgeber nicht gewollte Konsequenzen zur Folge, nämlich einerseits die Möglichkeit zur
Bündelung für die Geltendmachung eines «allfälligen Anspruchs» auf Netzzugang nach Artikel 18
Absatz 1 EnG i.V.m. Artikel 11 StromVV oder andererseits umgekehrt die Zuordnung in die
Grundversorgung gemäss Artikel 18 Absatz 1 EnG i.V.m. Artikel 6 Absatz 1 StromVG, die für
Endverbraucher auf dem freien Markt grundsätzlich ausgeschlossen ist (Art. 11 Abs. 2 StromVV).
Mit der formellen Mitteilung eines ZEV beim Netzbetreiber gemäss Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe
a EnG und der vertraglichen Regelung des (künftigen) Innenverhältnisses allein ist noch nicht
gewährleistet, dass je selber Energie am Ort der Produktion produziert wird. Die Entfaltung von
Rechtswirkungen durch den ZEV vor dessen Bestehens, also noch bevor am Ort der Produktion
Energie für den Eigenverbrauch selbst produziert wird, ist deshalb ausgeschlossen. Des Weiteren
soll der Eigenverbrauch und somit auch ein ZEV nach dem gesetzgeberischen Willen einen Anreiz
bilden, selber Energie zu produzieren (vgl. Rz. 81). Es würde somit auch Sinn und Zweck der
entsprechenden Bestimmungen widersprechen, wenn die an einen ZEV angeknüpften
Rechtsfolgen ebenfalls eintreten würden, wenn (noch) gar keine Energie selber produziert wird.
76
Der vorliegend vorgesehene ZEV befindet sich als ein einziger, neuer Endverbraucher nach Artikel
18 Absatz 1 EnG erst dann in der Grundversorgung, wenn sämtliche Voraussetzungen für die
Bildung eines ZEV erfüllt sind, namentlich auch die entsprechende Produktionsanlage in Betrieb
genommen worden ist.



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77
Nach Artikel 6 Absatz 1 StromVG treffen Betreiber der Verteilnetze die erforderlichen
Massnahmen, damit sie in ihrem Netzgebiet den festen Endverbrauchern und den
Endverbrauchern, die auf den Netzzugang verzichten, jederzeit die gewünschte Menge an
Elektrizität mit der erforderlichen Qualität und zu angemessenen Tarifen liefern können.
Vorliegend besteht eine Lieferpflicht der Gesuchstellerin nach Artikel 6 Absatz 1 StromVG erst
zum Zeitpunkt, als sämtliche Voraussetzungen eines ZEV erfüllt sind, namentlich auch die
Produktionsanlage am Ort der Produktion in Betrieb genommen worden ist.
5.3 Rechtsmissbrauchsverbot gemäss Artikel 2 Absatz 2 ZGB
78
Nach Artikel 2 Absatz 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB,
SR 210) findet der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz. Mit diesem
Rechtsmissbrauchsverbot kommt ein allgemeines Rechtsprinzip zum Ausdruck, das auch im
Rahmen des öffentlichen Rechts Anwendung findet. Artikel 2 Absatz 2 ZGB dient als
korrigierender «Notbehelf» für die Fälle, in denen formales Recht zu materiell krassem Unrecht
führen würde (Urteil 4A_665/2018 des Bundesgerichts vom 25. Februar 2019 E. 1.3). Das Gesetz
verlangt einen «offenbaren» Rechtsmissbrauch. Im Zweifel ist ein Rechtsmissbrauch zu verneinen
(BGE 131 III 222 E. 4, IVO SCHWANDER in: JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, STEPHAN WOLF, MARC
AMSTUTZ, ROLAND FANKHAUSER (Hrsg.), ZGB Kommentar, 4. Auflage 2021 Art. 2 Rz. 4).
Rechtsmissbrauch liegt namentlich dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur
Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will, oder
wenn die Inanspruchnahme eines Rechts zu einem stossenden, vom Gesetzgeber nicht gewollten
Resultat führt (Urteil 8C_585/2008 des Bundesgerichtes vom 27. März 2009 E. 5.3.1).
Rechtsmissbräuchliches Verhalten zeichnet sich gerade dadurch aus, dass es den
anspruchsbegründenden Tatbestand nur nach dem Wortlaut, nicht auch nach dem Sinn des
Gesetzes
erfüllt
(PIERRE
TSCHANNEN/MARKUS
MÜLLER/MARKUS
KERN,
Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Bern 2022, Rz. 500).
79
Die Gesuchstellerin macht geltend, wenn ein ZEV einzig mit dem Ziel gegründet werde, bei hohen
Preisen auf dem Strommarkt und bei bereits geltend gemachtem Recht auf Netzzugang in die
Grundversorgung «zurückzugelangen», um damit das realisierte Risiko einer Preissteigerung am
freien Markt auf die Allgemeinheit abzuwälzen, liege dementsprechend ein nicht schützenswertes
rechtsmissbräuchliches Verhalten vor. Der Nachweis eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens
sei in der Regel schwierig; im vorliegenden Fall sei die Absicht der Gesuchsgegnerinnen, welche
hinter der absolut minimalen Erhöhung der Eigenproduktionsquote stehe, jedoch offensichtlich
und von ihr bestätigt (vgl. act. 1 Beilagen 10,11 und 12). Sollte die geplante PV-Anlage (ohne
ZEV) errichtet werden, so könnte die Gesuchsgegnerin 2 damit lediglich einen Bruchteil des
Strombedarfs decken, den sie selber verbrauche. Ein ZEV helfe ihr darum nicht, die
Eigenverbrauchsquote zu erhöhen. Es sei für die Gesuchsgegnerin 2 ohne Weiteres möglich, den
gesamten mit der geplanten PV-Anlage produzierten Strom selbst zu verbrauchen. Ausgehend
von 1’500 Sonnenstunden pro Jahr könnte mit der geplanten PV-Anlage Energie im Umfang von
ca. 1.26 GWh (840 kWp*1'500 h) produziert werden. Der jährliche Energiebedarf der
Gesuchsgegnerin 2 liege demgegenüber bei total ca. 20 GWh. Die Gesuchsgegnerin 2 sei folglich
nicht
darauf
angewiesen,
den
Strom
an
unabhängige
Untermieter
oder
den
Grundstückeigentümer zu verkaufen. Ein Zusammenschluss mit der Gesuchsgegnerin 3 erhöhe
die
Eigenverbrauchsquote
darum
nicht.
Gemäss
dem
Verband
Schweizerischer
Elektrizitätsunternehmen VSE sei der Umstand, dass keine Erweiterung von PV-Produktion und
keine Änderung der Verbrauchsprofile erfolge, ein Hinweis auf eine unzulässige Rückkehr in die
Grundversorgung. Denn die gesetzliche Motivation zur Bildung eines ZEV sei die Erhöhung des
Eigenverbrauchsgrads und damit eine Ersparung der entsprechenden Netzkosten (vgl. VSE
Empfehlung: Anspruch auf Belieferung aus Grundversorgung vom 13.5.2022, www.strom.ch >
Downloads). Es bestehe, abgesehen von der Gesetzesumgehung in der Form einer Aushebelung
des Grundsatzes «einmal frei, immer frei», kein sachlicher Grund für die Bildung eines ZEV und
die Gesuchsgegnerin 2 scheine auch kein Geheimnis daraus machen zu wollen (act. 1 Rz. 53 f.
und 58). Es sei im vorliegenden Fall erwiesen, dass der ZEV nur erfolge, damit dieser



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ElCom-D-1E8D3401/66
ausschliesslich den Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 gewähren kann, von akut günstigeren
Grundversorgungskonditionen
zu
profitieren
(nachdem
diese
jahrelang
für
die
Geuschsgegnerinnen 2 und 3 deutlich unvorteilhafter gewesen seien, als der Strombezug zu
Marktpreisen). Die Gründung des ZEV sei damit das in der NZZ vom 6. September 2022, S. 7,
von NR Grossen als «Buebetrickli» bezeichnete Vorgehen, um auch bei extrem hohen
Marktpreisen im Jahr 2023 weiterhin günstig an Strom zu kommen. Dies widerspreche dem
stromversorgungsrechtlich verfolgten Ziel der Marktteilliberalisierung, verbunden mit dem
Grundsatz «einmal frei, immer frei» und stehe nicht im Einklang mit dem eigentlich mit dem ZEV
verfolgten Vorteil, dass der produzierte Strom lokal, ohne Beanspruchung des Verteilnetzes
produziert, verbraucht und entsprechend in der Regel gesamthaft günstiger und ökologisch
belastungsfreier erzeugt werden könne. Um die eigene Stromproduktion gehe es den
Gesuchsgegnerinnen nicht: dies gehe aus ihrem Antrag aufgrund von verschiedenen Hinweisen
hervor: So sei eine Stromproduktion mittels der zu errichtenden PV-Anlage in der Höhe von 840
kWp geplant (gemäss TAG erbringe die PV-Anlage eine Leistung von 893, 8 kWp) und damit in
einer Höhe, die das gesetzliche Minimum von 10 Prozent der Anschlussleistung (Art. 15 EnV) gar
nicht bzw. nur unwesentlich übersteige (act. 1 Rz. 55). Da eine Rückkehr in die Grundversorgung
gesetzlich nicht vorgesehen sei, versuche die Gesuchsgegnerin 2, die vom Gesetzgeber nicht
gewollte Rückkehr in die Grundversorgung mittels Errichtung eines ZEV zu erreichen. Dies sei
eine offensichtlich rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung. Selbst wenn der geplante ZEV
gemäss Einschätzung der angerufenen Behörde die gesetzlichen Voraussetzungen für einen ZEV
erfülle, dürfe dies in casu darum nicht dazu führen, dass eine Rückkehr in die Grundversorgung
vorliegend ermöglicht werde (act. 1 Rz. 59). Die für die Teilliberalisierung des Strommarktes
fundamentale Regel der «Unmöglichkeit der Rückkehr in die Grundversorgung» würde ad
absurdum geführt, wenn mit einem ZEV, der einzig und allein zum Zweck der Rückkehr in die
Grundversorgung erfolgt, eine solche auch gelinge. Es würde dem Willen des Gesetzgebers
diametral widersprechen, wenn Unternehmen wie die Gesuchsgegnerin 2 (inkl. ihrer
Tochtergesellschaft, der Gesuchsgegnerin 3) auf dem freien Markt von tiefen Stromkosten
profitieren könnten, Verluste aber kollektiviert und auf die an der Grundversorgung gebundenen
(festen) Endverbrauchern abgewälzt werden könnten (act. 1 Rz. 60). Auch der Bundesrat habe
am 31. August 2022 im vorliegenden Kontext und in Kommentierung der Interpellation Zopfi
(Interpellation Zopfi, Nr. 22.3856, «Rechtssicherheit in der Stromversorgung» vom 17.6.2022)
Stellung genommen. Bei den Anhaltspunkten für eine rechtsmissbräuchliche Ausgestaltung
nenne der Bundesrat, offensichtlich in Anlehnung an die Ansicht des VSE, den fehlenden oder
nicht nennenswerten Ausbau der am Ort der Produktion vorhandenen Produktionsleistung oder
die nicht vorhandene oder nur marginale Erhöhung des Eigenverbrauchsgrads einer vorhandenen
Produktionsanlage (act. 1 Rz 53).
80
Die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 bringen vor, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Gesuchstellerin
die Eigenproduktionsquote als minimal erachte und daraus einen Rechtsmissbrauch schliesse.
Das Gesetz spreche dann von einer erheblichen Eigenproduktionsquote, wenn die
Produktionsleistung der Anlage bei mindestens 10 Prozent der Anschlussleistung des
Zusammenschlusses liege. Vorliegend betrage die Produktionsleistung der beauftragten PV-
Anlage 847.1 kWp. Bei einer Anschlussleistung von 8.4 MW seien dies mehr als 10 Prozent. Unter
diesem Gesichtspunkt könne von einem Hinweis für einen Rechtsmissbrauch keine Rede sein
(act. 5 Rz. 29). Es sei nicht ersichtlich, weshalb es rechtsmissbräuchlich sein solle, dass die
Gesuchsgegnerin einen ZEV bilden möchte, auch wenn sie keinen eigenen Strom auf den
betreffenden Grundstücken benötige. Sinn und Zweck eines ZEV nach Artikel 17 Absatz 2 EnG
sei es gerade, dass der Grundeigentümer den Strom an die Mieter/Pächter veräussern und so die
Rentabilität der Liegenschaft steigern könne. Weiter entspreche es dem politischen Willen,
erneuerbare Energien einzusetzen. Dies zeige auch die jüngste Debatte im Parlament auf
(Interpellation von Mathias Zopfi, SR 22.3856). Wie Ständerat Zopfi zutreffend festhalte, sei
volkswirtschaftlich die Rückkehr in die Grundversorgung über einen ZEV wohl die bessere
Alternative als ein Produktionsstopp aufgrund von Energiemangel oder Energiepreise.
Insbesondere mit Blick auf die bestehende Energiekrise dürfte ein möglichst rascher Zubau,
insbesondere auch bei Photovoltaikanlagen, im allgemeinen Interesse liegen. So habe sich auch
Bundesrätin Sommaruga dafür ausgesprochen, dass die Möglichkeit via ZEV in die



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ElCom-D-1E8D3401/66
Grundversorgung wechseln zu können, bestehen bleiben soll. Der ZEV solle nicht unattraktiv
gemacht werden, da die Leute dort ja auch investieren sollten (act. 5 Rz. 32). Nach der vom
Bundesrat beschlossenen Anpassung der Stromversorgungsverordnung per 1. Januar 2023
bestünden keine Zweifel mehr, dass der vorgesehene ZEV und damit die Rückkehr in die
Grundversorgung zulässig sei (act. 12).
81
Zweck des EnG ist gemäss Artikel 1 Absatz 1 EnG das Beitragen «zu einer ausreichenden, breit
gefächerten, sicheren, wirtschaftlichen und umweltverträglichen Energieversorgung». Das EnG
bezweckt die Sicherstellung einer wirtschaftlichen und umweltverträglichen Bereitstellung und
Verteilung der Energie, die sparsame und effiziente Energienutzung und den Übergang hin zu
einer Energieversorgung, die stärker auf der Nutzung erneuerbarer Energien, insbesondere
einheimischer erneuerbarer Energien gründet (Art. 1 Abs. 2 Bst a.-c. EnG). Der Eigenverbrauch
soll Einsparungen bei den Energiebezugskosten ermöglichen und somit einen Anreiz bilden,
selber Energie zu produzieren. Dem Eigenverbrauch kommt deshalb im Rahmen der
Energiestrategie hinsichtlich des Ausbaus und der Dezentralisierung der Energie und
insbesondere der Elektrizitätsproduktion sowie der angestrebten Erhöhung der Selbstversorgung
eine wichtige Bedeutung zu (BBl 2013 7561 S. 7627).
82
Die Bildung eines ZEV wurde vorliegend als grundsätzlich zulässig erachtet (vgl. Rz 65).
Vorliegend hätten die Gesuchsgegnerinnen möglicherweise ohne die von ihnen anvisierte Option,
als ein einziger neuer Endverbraucher gemäss Artikel 18 Absatz 1 EnG (neu) in der
Grundversorgung zugeordnet zu werden, keine Absicht gehabt, zum Zwecke des gemeinsamen
Eigenverbrauchs eine eigene Produktionsanlage zu installieren. Es ist somit nicht
auszuschliessen, dass die Hauptmotivation der Gesuchgegnerinnen für die Bildung eines ZEV die
Belieferung in der Grundversorgung aufgrund der aktuell sehr hohen Marktpreise ist und nicht der
Zubau
von
umweltverträglicher
Stromproduktion
an
sich
oder
das
Ersparnis
von
Netznutzungsentgelt auf der eigenverbrauchten Elektrizität.
83
Aufgrund dieser möglichen Motivation der Gesuchsgegnerinnen, sich aus der Grundversorgung
beliefern zu lassen, abzuleiten, die Bildung des ZEV an sich sei rechtsmissbräuchlich, geht jedoch
zu weit. Die Hürden für das Feststellen eines (offenbaren) Rechtsmissbrauchs sind hoch (vgl. Rz.
78). Der Verband Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen VSE gibt in seiner Empfehlung
«Anspruch auf Belieferung aus Grundversorgung vom 13. Mai 2022» (vgl. www.strom.ch >
Downloads) als Hinweis für eine unzulässige Rückkehr in die Grundversorgung den Umstand an,
dass weder eine Erweiterung der PV-Produktion noch eine Änderung der Verbrauchsprofile
erfolge. Der Bundesrat nennt in seiner Stellungnahme vom 31. August 2022 zur Interpellation
Zopfi (SR 22.3856) ebenfalls Anhaltspunkte für das Vorliegen einer rechtsmissbräuchlichen
Ausgestaltung eines ZEV. Diese könnten dann bestehen, wenn mit der Gründung eines ZEV kein
oder kein nennenswerter Ausbau der am Ort der Produktion vorhandenen Produktionsleistung
einhergehe oder wenn sich der Eigenverbrauchsgrad einer vorhandenen Produktionsanlage nicht
oder nur marginal erhöhe. In solchen Fällen sei der Sachverhalt näher zu prüfen. Ob ein
rechtsmissbräuchliches Vorgehen vorliege, sei von der ElCom und gegebenenfalls den
Rechtsmittelinstanzen unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen.
84
Vorliegend soll eine neue PV-Anlage in Betrieb genommen werden. Die selbst produzierte Energie
soll eigenverbraucht werden. Dies entspricht dem Zweck der Förderung der erneuerbaren
Energien und des Eigenverbrauchs gemäss EnG. Eine zweckwidrige Verwendung eines
Rechtsinstitutes kann somit vorliegend nicht angenommen werden. Vielmehr führt die Rechtsfolge
des vorgesehenen ZEV gemäss Artikel 18 Absatz 1 EnG für die Gesuchsgegnerinnen zu einem
Vorteil, nämlich, dass sie sich als ein einziger, neuer Endverbraucher in der Grundversorgung
befinden werden. Diesen Vorteil wollen die Gesuchsgegnerinnen offensichtlich nutzen und dürfen
dies auch.
85
Festzustellen, dass die Voraussetzungen für den ZEV und dessen Zuordnung in die
Grundversorgung erfüllt sind, würde somit auch nicht zu einem «krassem Unrecht» führen, das
über Artikel 2 Absatz 2 ZGB korrigiert werden müsste. Vorliegend ist demnach festzustellen,



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dass die Bildung des von den Gesuchsgegnerinnen 1-3 am 21. September 2022 bei der
Gesuchstellerin beantragten ZEV nicht als rechtsmissbräuchlich einzustufen ist.
6
Fazit
86
Vorliegend ist festzustellen, dass der von den Gesuchsgegnerinnen 1-3 bei der Gesuchstellerin
mit Schreiben vom 21. September 2022 per 1. Januar 2023 beantragte ZEV die Voraussetzungen
nach Artikel 17 EnG erfüllt, sobald am Ort der Produktion Energie für den Eigenverbrauch selbst
produziert wird und die Produktionsleistung der Anlage bei mindestens 10 Prozent der
Anschlussleistung des Zusammenschlusses liegt. Ab diesem Zeitpunkt gilt der vorliegend
vorgesehene ZEV als ein einziger, neuer Endverbraucher nach Artikel 18 Absatz 1 EnG, der sich
in der Grundversorgung befindet und es besteht eine Lieferpflicht der Gesuchstellerin nach Artikel
6 Absatz 1 StromVG.
87
Des Weiteren ist festzustellen, dass die Bildung des von den Gesuchsgegnerinnen 1-3 am 21.
September 2022 bei der Gesuchstellerin beantragten ZEV nicht als offenbar rechtsmissbräuchlich
einzustufen ist.
7
Ersatzversorgung
88
Die Gesuchstellerin beantragt, es sei festzustellen, dass, wenn die Gesuchsgegnerin 2 der
Gesuchstellerin keinen gültigen Stromliefervertrag ab dem 1. Januar 2023 vorweise, die
Gesuchsgegnerin 2 von der Gesuchstellerin gemäss deren privatrechtlichen Konditionen der
«Ersatzversorgung von freien Endverbrauchern 2023, gültig ab 1. Januar 2023» ersatzversorgt
werde, sofern sie dazu ihre privatrechtlichen Pflichten erfülle (act. 1 Rechtsbegehren 2.).
89
Mangels Zuständigkeit der ElCom zur Beurteilung der vertraglichen Ausgestaltung der
Ersatzversorgung ist auf das 2. Rechtsbegehren des Gesuchs der Gesuchstellerin vom 11.
Oktober 2022 nicht einzutreten (siehe Rz. 20).
8
Gesuch der Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 um Erlass
vorsorglicher Massnahmen
90
Die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 beantragen, die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, für die
Dauer des vorliegenden Verfahrens und bis zu einem rechtskräftigen Entscheid die
Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 ab dem 1. Januar 2023 mit Strom aus der Grundversorgung zu
beliefern (1. Rechtsbegehren, act. 13).
91
Vorliegend wurde festgestellt, dass der vorgesehene ZEV erst als ein einziger, neuer
Endverbraucher nach Artikel 18 Absatz 1 EnG gilt und sich somit in der Grundversorgung befindet,
wenn die Produktionsanlage am Ort der Produktion in Betrieb genommen worden ist (Rz.86). Erst
dann besteht eine Lieferpflicht der Gesuchstellerin nach Artikel 6 Absatz 1 StromVG. Das 1.
Rechtsbegehren der Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 des Gesuchs um Erlass vorsorglicher
Massnahmen vom 24. November 2022 ist somit gegenstandslos geworden, weshalb nicht darauf
einzutreten ist.
92
Eventualiter beantragen die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3, die Gesuchstellerin sei zu verpflichten,
für die Dauer des Verfahrens und bis zu einem rechtskräftigen Entscheid die Gesuchsgegnerinnen
2 und 3 ab dem 1. Januar 2023 mit Ersatzenergie (Ersatzversorgung) zum Spotpreis zu beliefern
(2. Rechtsbegehren, act. 13).



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93
Mangels Zuständigkeit der ElCom zur Beurteilung der vertraglichen Ausgestaltung der
Ersatzversorgung ist auf das 2. vorsorgliche Rechtsbegehren der Gesuchsgegnerinnen 2 und 3
des Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 24. November 2022 nicht einzutreten
(siehe Rz. 20).
9
Begehren der Gesuchstellerin um Anordnung einer
Sicherheitsleistung durch die Gesuchsgegnerinnen
94
Die Gesuchstellerin beantragt, dass im Falle der Gewährung einer vorsorglichen Massnahme,
welche die Gesuchstellerin dazu verpflichtet, die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 ab dem 1. Januar
2023 für die Dauer des vorliegenden Verfahrens mit Strom zu Bedingungen der Grundversorgung
zu beliefern, die Gesuchsgegnerinnen unter solidarischer Haftung zu verpflichten seien, der
Gesuchstellerin zur Sicherstellung gegenüber den Gesuchstellerinnen 2 und 3 (recte:
Gesuchsgegnerinnen 2 und 3) die voraussichtlich für den Stromeinkauf anfallenden Kosten
jeweils halbjährlich im Voraus zu bezahlen (act. 7).
95
Vorliegend ist auf die Anträge der Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 betreffend Erlass vorsorglicher
Massnahmen (act. 13) nicht einzutreten (vgl. Rz. 91 ff.). Das 1. Begehren in der Eingabe der
Gesuchstellerin vom 4. November 2022 (act. 7) ist somit gegenstandslos, weshalb darauf nicht
einzutreten ist.
10 Parteientschädigung
96
Die Gesuchstellerin wie auch die Gesuchsgegnerinnen 1-3 beantragen eine Parteientschädigung.
97
Weder das StromVG noch das VwVG sehen im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren die
Ausrichtung einer Parteientschädigung vor. Für eine analoge Anwendung von Artikel 64 VwVG,
welcher das Beschwerdeverfahren betrifft, besteht kein Raum, da es sich beim Ausschluss von
Parteientschädigungen im erstinstanzlichen Verfahren nicht um eine echte Lücke handelt,
sondern dies vom Gesetzgeber bewusst so vorgesehen wurde (BGE 132 II 47 E. 5.2 mit weiteren
Hinweisen). Aus diesem Grund wird vorliegend keine Parteientschädigung gesprochen.
11 Gebühren
98
Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5
StromVG, Artikel 13a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich
vom 22. November 2006 [GebV-En; SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand
berechnet und betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals 75 bis 250 Franken
pro Stunde (Art. 3 GebV-En).
99
Für die vorliegende Verfügung werden folgende Gebühren in Rechnung gestellt: […]
anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 250 Franken pro Stunde (ausmachend
[…] Franken), […] anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 230 Franken pro Stunde
(ausmachend […] Franken) und […] anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von
200 Franken pro Stunde (ausmachend […] Franken). Gesamthaft ergibt sich damit eine Gebühr
von […] Franken.
100
Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m. Art. 2
Abs. 1
der
Allgemeinen
Gebührenverordnung
vom
8. September
2004
[AllgGebV;
SR 172.041.1]). Haben mehrere Parteien den Erlass einer Verfügung veranlasst, werden die
dadurch entstandenen Gebühren nach dem Unterliegerprinzip auferlegt. Dies entspricht einem
allgemeinen prozessualen Grundsatz, der für zahlreiche kostenpflichtige staatliche Verfahren



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üblich ist (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 653; BGE 132 II 47 E. 3.3).
101
Vorliegend haben die Gesuchsgegnerinnen 1-3 mit Schreiben vom 21. September 2022 bei der
Gesuchstellerin einen Antrag Zusammenschluss zum Eigenverbrauch gestellt (act. 1 Beilage 6).
Die Gesuchstellerin hat diesen gegenüber den Gesuchsgegnerinnen 1-3 nicht (direkt) abgelehnt,
sondern bei der ElCom am 11. Oktober 2022 ein Gesuch um Feststellungsverfügung eingereicht.
Somit wurde die vorliegende Verfügung durch die Gesuchstellerin veranlasst. Die Gebühren
werden somit vollumfänglich der Gesuchstellerin auferlegt.




23/25
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III Entscheid
Gestützt auf diesen Erwägungen wird verfügt:
1.
Es wird festgestellt, dass der von der […], der […] sowie der […] mit Schreiben vom 21. September
2022 bei den […] per 1. Januar 2023 beantragte Zusammenschluss zum Eigenverbrauch die
gesetzlichen Voraussetzungen gemäss Artikel 17 EnG erfüllt, sobald am Ort der Produktion
Energie für den Eigenverbrauch selbst produziert wird und die Produktionsleistung der Anlage bei
mindestens 10 Prozent der Anschlussleistung des Zusammenschlusses liegt. Ab diesem
Zeitpunkt besteht für den Zusammenschluss eine Lieferpflicht der […] nach Artikel 6 Absatz 1
StromVG.
2.
Es wird festgestellt, dass die Bildung des von der […], der […] sowie der […] mit Schreiben vom
21. September 2022 bei den […] per 1. Januar 2023 beantragten Zusammenschlusses zum
Eigenverbrauch nicht offenbar rechtsmissbräuchlich im Sinne von Artikel 2 Absatz 2 ZGB ist.
3.
Auf das 2. Rechtsbegehren der Eingabe der […] vom 11. Oktober 2022 wird mangels
Zuständigkeit nicht eingetreten.
4.
Auf das 1. Rechtsbegehren der Eingabe der […] vom 4. November 2022 wird infolge
Gegenstandslosigkeit nicht eingetreten.
5.
Auf das 1. Rechtsbegehren des Gesuchs der […] und der […] um Erlass vorsorglicher
Massnahmen vom 24. November 2022 wird infolge Gegenstandslosigkeit nicht eingetreten.
6.
Auf das 2. Rechtsbegehren des Gesuchs der […] und der […] um Erlass vorsorglicher
Massnahmen vom 24. November 2022 wird mangels Zuständigkeit nicht eingetreten.
7.
Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.
8.
Die Gebühr für diese Verfügung beträgt […] Franken. Sie wird vollumfänglich den […] auferlegt.
Die Rechnung wird nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zugestellt.
9.
Die Verfügung wird den […], der […], der […] sowie der […] mit eingeschriebenem Brief eröffnet.
Bern, 13. Dezember 2022







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Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Werner Luginbühl
Präsident
Urs Meister
Geschäftsführer
Versand:
Zu eröffnen mit eingeschriebenem Brief:
− […]
− […]
− […]



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IV Rechtsmittelbelehrung
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, einzureichen (Art. 50
VwVG, Art. 23 StromVG, Art. 66 Abs. 2 EnG). Die Frist steht still:
a)
vom 7. Tag vor Ostern bis und mit dem 7. Tag nach Ostern;
b)
vom 15. Juli bis und mit dem 15. August;
c)
vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 22a VwVG).
Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die als
Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat
(Art. 52 Abs. 1 VwVG).