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Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen; Mehrkosten Netznutzung
Elektrizitätsrecht


Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom


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921 - Verfahren Netze und Versorgungssicherheit C:\Documents and Settings\u80806984\Desktop\921-10-007_20101014_Verfügung vorsorgl Massn_geschwärzt.doc


Referenz/Aktenzeichen: 921-10-007
Bern, 14. Oktober 2010

V E R F Ü G U N G
der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom
Zusammensetzung:
Carlo Schmid-Sutter (Präsident), Brigitta Kratz (Vizepräsidentin), Anne Christine
d'Arcy, Aline Clerc, Werner K. Geiger
in Sachen:
Genossenschaft X
(Gesuchstellerin)
und
Genossenschaft Y
(Gesuchsgegnerin 1)
und
Z AG
(Gesuchsgegnerin 2)
und
Kanton
(Gesuchsgegner 3)
betreffend
Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen; Mehrkosten Netznutzung





2/13


I
Sachverhalt
A.
1
Die […] (nachfolgend Gesuchstellerin) ist eine im Handelsregister eingetragene Genossen-
schaft mit Sitz in […]. Sie hat den Zweck, die Einwohner von […] mit elektrischer Energie zu
versorgen (Statuten […]). Sie versorgt rund […] Endverbraucher ([…] Messstellen) mit Strom.
Das von der Gesuchstellerin betriebene Netz liegt auf den Netzebenen 5 und 7. Das Mittel-
spannungsnetz (16 kV) misst rund […] km. Die Elektrizität wird auf Netzebene 5a von der Vor-
liegerin (Gesuchsgegnerin 1) in das Netz der Gesuchstellerin eingespeist (act. 1E; act. 2, S.6
f.).
2
Die […] (nachfolgend Gesuchsgegnerin 1) ist eine im Handelsregister eingetragene Genos-
senschaft mit Sitz in […]. Sie bezweckt den Bezug von elektrischer Energie und deren Vertei-
lung an die Strombezüger der angeschlossenen Gemeinden (Statuten […]). Das von der Ge-
suchsgegnerin 1 betriebene Netz liegt auf den Netzebenen 5 und 7. Das Mittelspannungsnetz
der Gesuchsgegnerin beträgt gemäss ihren Angaben […] km und wird sowohl für die Beliefe-
rung ihrer eigenen Endverbraucher in den angeschlossenen Gemeinden als auch für den
Transit der Energie in das nachgelagerte Verteilnetz der Gesuchstellerin genutzt. Die elektri-
sche Energie wird auf Netzebene 5a von der Vorliegerin (Gesuchsgegnerin 2) in das Netz der
Gesuchsgegnerin 1 eingespeist (act. 1G; act. 2 S. 7; act. 10).
3
Die […] (Gesuchsgegnerin 2) ist eine im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft mit
Sitz in […]. Sie beliefert sowohl die Gesuchstellerin wie auch die Gesuchsgegnerin 1 mit Elekt-
rizität.
B.
4
Bis ins Jahr 2000 stand die Mittelspannungsfreileitung von rund […], welche die Verbindung
zwischen den Netzen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 1 darstellt, im Eigentum
der Gesuchsgegnerin 2. Die Gesuchstellerin war somit direkt an die Netzebene 5 der Ge-
suchsgegnerin 2 angeschlossen. Im Jahr 2000 verkaufte die Gesuchsgegnerin 2 diese Freilei-
tung an die Gesuchsgegnerin 1, welche diese verkabelte und die alte Freileitung abbrach (act.
1E, Beilage a; act. 2 Ziff. II.2.1.c).
5
Die Gesuchstellerin, die Gesuchsgegnerin 1 wie auch die Gesuchsgegnerin 2 verfügen je über
Netzabschnitte auf der Netzebene 5. Die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 haben ihre Netzab-
schnitte der Ebene 5 in eine Netzebene 5a und eine Netzebene 5b unterteilt. Der jeweilige
Nachlieger bezahlt den Netznutzungstarif der Netzebene 5a seines Vorliegers (act. 1E; act.
1G; act. 10).
6
Die elektrische Energie wird von Gesuchsgegnerin 2 über das Netz der Gesuchsgegnerin 1 an
die Gesuchstellerin geliefert. Bis am 30. September 2008 erhielt die Gesuchsgegnerin 1 von
der Gesuchsgegnerin 2 eine Transitentschädigung für die Durchleitung der elektrischen Ener-
gie der Gesuchsgegnerin 2 an die Gesuchstellerin (act. 1E; act. 1F; act. 1G).
7
Während einer Übergangszeit von Oktober 2008 bis Juni 2009, anlässlich welcher Mediati-
onsverhandlungen zwischen den Parteien stattfanden, bezahlte die Gesuchsgegnerin 2 der





3/13


Gesuchsgegnerin 1 eine angepasste Transitgebühr für die Durchleitung elektrischer Energie
an die Gesuchstellerin (act. 1 F).
8
Während der Mediationsverhandlung zwischen den Parteien bezahlte die Gesuchstellerin der
Gesuchsgegnerin 1 gemäss Vereinbarung einen Drittel der durch die Anschlusssituation der
Gesuchstellerin entstehenden Mehrkosten (act. 1B; act. 2, S. 35).
9
Seit dem 1. Juli 2009 stellt die Gesuchsgegnerin 2 der Gesuchsgegnerin 1 das Netznutzungs-
entgelt für die Netzebene 5a in Rechnung. Basis für die Netznutzung bildet der gemeinsame
Verbrauch der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 1 (act. 1F, S. 2). Die Gesuchsgeg-
nerin 1 wiederum stellt der Gesuchstellerin den Netznutzungstarif für ihre Netzebene 5a in
Rechnung. Damit wird ein Teil der Kosten der Netzebenen 5a der Gesuchsgegnerinnen 1 und
2 der Gesuchsstellerin angelastet (act. 1G).
10
Als Folge dieser Situation sind die von den Endverbrauchern der Gesuchstellerin zu bezah-
lenden Netznutzungstarife hoch ([…], vgl. Strompreis-Übersicht auf www.strompreis.elcom.ad-
min.ch).
11
Seit April 2010 bezahlt die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin 1 nur noch die Kosten des
Netzes der Gesuchgegnerin 2. Die für die Nutzung des Netzes der Gesuchsgegnerin 1 in
Rechnung gestellten Beträge überweist die Gesuchstellerin zurzeit auf ein separates Konto
(act. 2, S. 35).
C.
12
Die Gesuchstellerin hat das Fachsekretariat der ElCom (nachfolgend Fachsekretariat) ein ers-
tes Mal im Sommer 2008 auf ihre Situation aufmerksam gemacht. Nachdem die Parteien un-
tereinander keine Lösung finden konnten, hat das Fachsekretariat am 23. Oktober 2009 ein
Verfahren (921-08-021) eröffnet (act. 1C). Das Fachsekretariat hat den Parteien die Bildung
eines Kostenverbundes zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 1 vorge-
schlagen (act. 1H). Weder die Gesuchstellerin noch die Gesuchsgegnerin 1 waren mit dem
Vorschlag des Fachsekretariates einverstanden. Beide erachten die Bildung eines Kostenver-
bundes nur sinnvoll, sofern die Gesuchsgegnerin 2 einbezogen wird (act. 1I und 1J). Das
Fachsekretariat hat die Gesuchstellerin sowie die Gesuchsgegnerin 1 daraufhin aufgefordert,
der ElCom konkrete Anträge zu stellen.
13
Die Akten des unter der Nummer 921-08-021 geführten Verfahrens werden zum vorliegenden
Verfahren gezogen (act. 1).
D.
14
In ihrer Eingabe vom 3. September 2010, eingegangen bei der Eidgenössischen Elektrizitäts-
kommission ElCom am 7. September 2010, stellt die Gesuchstellerin folgende Rechtsbegeh-
ren:
„1. Die Gesuchsgegnerin 2 sei zu verpflichten, sämtliche der Gesuchstellerin durch die
Pancaking-Situation entstandenen und noch entstehenden Mehrkosten zu bezahlen.
2. Eventualiter: Die Gesuchsgegnerin 2 sei zu verpflichten, auf ihre Kosten eine direkte
Zuleitung von ihrem Netz zum Netz der Gesuchstellerin zu errichten.





4/13


3. Eventualiter: Die Gesuchsgegnerinnen seien zu verpflichten, die durch die Pancaking-
Situation entstehenden Mehrkosten zusammen mit der Gesuchstellerin im Verhältnis
zu der von ihnen verkauften Energiemengen (ihrem Energieabsatz) zu übernehmen.
4. Eventualiter: Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, durch entsprechende Massnah-
men für die Angleichung der unverhältnismässig hohen Netznutzungstarife der Ge-
suchstellerin an die übrigen Tarife im Kanton […] und deren diskriminierungsfreier Be-
lieferung mit elektrischer Energie zu sorgen.
5. Die Rechtsbegehren 1 - 4 seien grundsätzlich alternativ gutzuheissen, kumulativ, ins-
besondere zusammen mit Begehren 4, dann, wenn mit der Gutheissung eines Begeh-
rens nicht die vollen Mehrkosten der Gesuchstellerin gedeckt würden.
6. Als vorsorgliche Massnahme sei sofort zu verfügen, dass eine Zahlungspflicht der
Gesuchstellerin gegenüber der Gesuchsgegnerin 1 für ihre Netznutzungskosten ab
April 2010 sistiert wird und die Gesuchstellerin im Fall einer späteren Nachzahlung
keine Zinsen zu entrichten hat.

Eventualiter: die der Gesuchstellerin weiterverrechneten Netznutzungskosten der Ge-
suchsgegnerin 1 seien ab April 2010 auf die drei Beteiligten Gesuchsgegnerin 1, Ge-
suchsgegnerin 2 und Gesuchstellerin im Verhältnis zur verkauften Energie zu vertei-
len.
7. Die Verfahrenskosten seien den Gesuchsgegnern, insbesondere der Gesuchsgegne-
rin 2 aufzuerlegen.“
15
Die Eingabe der Gesuchstellerin betreffend vorsorgliche Massnahmen wird im Wesentlichen
damit begründet, dass die Existenz der Gesuchstellerin bedroht sei. Eine Weiterverrechnung
der wegen der Pancaking-Situation anfallenden Mehrkosten an die Endverbraucher hätte ge-
mäss der Gesuchstellerin ausserdem die Konsequenz, dass mehrere Beschwerden bei der
ElCom eingehen würden. Ausserdem wäre der administrative Aufwand für die Gesuchstellerin
bei einer allfälligen Rückzahlung der Mehrkosten an die Endverbraucher zu gross und zu teu-
er (act. 2, S. 31 ff.).
E.
16
Das Fachsekretariat hat mit Schreiben vom 8. September 2010 ein Verfahren eröffnet und die
Gesuchsgegnerinnen sowie den Gesuchsgegner aufgefordert, zum Antrag der Gesuchstelle-
rin betreffend vorsorgliche Massnahmen bis am 28. September 2010 Stellung zu nehmen (act.
6 und 7).
F.
17
Mit Stellungnahme vom 27. September 2010, eingegangen bei der ElCom am 28. September
2010 (act. 10), stellt die Gesuchsgegnerin 1 das folgende Rechtsbegehren:
„Die zinsfreie Sistierung des [Gesuchsgegnerin 1]-Anteiles an den Netznutzungskos-
ten sei abzulehnen. Sofern die [Gesuchstellerin] nicht zur Bezahlung verpflichtet wer-
den kann, seien diese Kosten durch die [Gesuchsgegnerin 2] zu übernehme, in An-
lehnung an den Vertrag vom 20.03.2001.“





5/13


18
Die Eingabe der Gesuchsgegnerin 1 betreffend vorsorgliche Massnahme wird im Wesentli-
chen damit begründet, dass sie ihre Netznutzungstarife gemäss den gesetzlichen Vorgaben
kalkuliert habe. Mit den Erträgen aus diesen Tarifen müssten sowohl die eigenen wie auch die
Kosten des vorgelagerten Verteilnetzbetreibers gedeckt werden. Dazu sei sie auf die Zahlung
der der Gesuchstellerin in Rechnung gestellten Beträge von jährlich insgesamt rund CHF […]
angewiesen. Andernfalls müsste sie zwangsläufig ein Bankdarlehen aufnehmen, welches zu
verzinsen wäre, wodurch die eigenen Endverbraucher wiederum zusätzlich belastet würden.
19
Mit Stellungnahme vom 28. September 2010, eingegangen bei der ElCom am 29. September
2010 (act. 12), stellt die Gesuchsgegnerin 2 folgende Rechtsbegehren:
„1. Das Rechtsbegehren 6 der Gesuchstellerin betreffend vorsorgliche Massnahmen sei
vollumfänglich abzuweisen;
2. Eventualiter sie die Gesuchsgegnerin 2 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme
während der Verfahrensdauer zu einem max. Beitrag von CHF […] p.a. zu Gunsten
der Gesuchsgegnerin 1 zu verpflichten, wobei der Gesuchsgegnerin 1 die Auflage zu
erteilen sei, diesen Betrag zur Gutschrift an eine Pancakinglösung mit der Gesuch-
stellerin einzusetzen;
3. Der Gesuchsgegnerin 2 sei die Stellungnahme zu den übrigen Anträgen der Gesuch-
stellerin um 30 Tage, bis zum 8. November 2010, zu erstrecken;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu
Lasten der Gesuchstellerin.“
20
Die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin 2 zum Gesuch betreffend vorsorgliche Massnahme
erfolge nur für den Fall, dass die ElCom eine Abweisung des Hauptmassnahmebegehrens
gemäss Antrag 6 Absatz 1 des Gesuchs und eine Gutheissung des Eventualmassnahmebe-
gehrens gemäss Antrag 6 Abs. 2 des Gesuchs in Betracht ziehe. Die Eingabe der Gesuchs-
gegnerin 2 wird im Wesentlichen damit begründet, dass die von der Gesuchstellerin zuviel be-
zahlten Netznutzungsentgelte bei Gutheissung der Hauptbegehren nachträglich ausgeglichen
werden könnten und dass die Gesuchstellerin den angeblich bei ihr eingetretenen Nachteil
selber verursacht habe.
21
Mit Schreiben vom 27. September 2010, eingegangen bei der ElCom am 29. September
2010, verzichtet der Gesuchsgegner 3 auf eine Stellungnahme zum Antrag der Gesuchstelle-
rin betreffend vorsorgliche Massnahme (act. 11).
22
Auf Einzelheiten des Sachverhaltes und die erwähnten Eingaben ist im Übrigen in den nach-
stehenden Erwägungen zurückzukommen.






6/13


II
Erwägungen
1
Zuständigkeit
23
Die Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom überwacht gemäss Artikel 22 Absatz 1
des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) die
Einhaltung des Gesetzes, trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug
des Gesetzes und der Ausführungsbestimmungen notwendig sind. Die ElCom ist insbesonde-
re zuständig für die Überprüfung der Netznutzungstarife und -entgelte im Streitfall oder von
Amtes wegen (Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b StromVG).
24
Die Stromversorgungsgesetzgebung (StromVG und Stromversorgungsverordnung vom 14.
März 2008, StromVV; SR 734.71) enthält verschiedene Vorgaben zur Zusammensetzung des
Netznutzungsentgeltes (Art. 14 und 15 StromVG; Art. 12 – 19 StromVV). Die vorliegende Ver-
fügung betrifft somit zentrale Bereiche der Stromversorgungsgesetzgebung. Entsprechend ist
die Zuständigkeit der ElCom gegeben.
2
Parteien
25
Als Parteien gelten nach Artikel 6 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfü-
gung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechts-
mittel gegen die Verfügung zusteht. Nach Artikel 48 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer
vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, und ein schutzwürdiges Interes-
se an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt
sein. Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen
ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt (Art. 48 Abs. 2 VwVG).
26
Die Gesuchstellerin verfügt über Parteistellung, da sie als Netzbetreiberin von den durch die
vorliegende Netzsituation angeblich entstehenden Mehrkosten in ihren Rechten und Pflichten
(Pflicht Kosten auf Endverbraucher zu überwälzen) betroffen ist.
27
Die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 betreiben wie die Gesuchstellerin Netze auf der Netzebene
5 und sind damit direkt beteiligt an der vorliegenden Netzsituation. Sie haben daher ebenfalls
Parteistellung.
28
Die Gesuchstellerin wie auch die Gesuchsgegnerinnen betreiben ihre Netze im Kanton […].
Der Gesuchsgegner ist daher der gemäss Artikel 14 Absatz 4 StromVG für den Erlass von
Ausgleichsmassnahmen zuständige Kanton. Auch er verfügt somit über Parteistellung.
3
Vorsorgliche Massnahmen
29
Das Verfahren der ElCom richtet sich nach dem StromVG und nach dem Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021; vgl. Art. 1 VwVG).
Das StromVG und das VwVG sehen keine vorsorglichen Massnahmen im erstinstanzlichen
Verfahren vor. Rechtsprechung und Lehre anerkennen jedoch, dass in verwaltungsrechtlichen





7/13


Angelegenheiten unter gewissen Umständen vorsorglicher Rechtsschutz zu gewähren ist. In-
halt und Voraussetzungen von vorsorglichen Massnahmen ergeben sich aus dem materiellen
Recht, dessen Durchsetzung die vorsorgliche Massnahme sichern soll (CHRISTOPH SCHAUB,
Der vorläufige Rechtsschutz im Anwendungsbereich des Umweltschutzgesetzes, Diss. Zürich
1990, S. 41 ff; vgl. auch BGE 116 Ia 177, E. 3.bb).
30
Die ElCom erliess basierend auf der gesetzlichen Ausgangslage und der bestehenden verwal-
tungsverfahrensrechtlichen Praxis mit Verfügung vom 17. November 2008 in einem anderen
Verfahren vorsorgliche Massnahmen (in Sachen Lieferpflicht und Tarifgestaltung für feste
Endverbraucher nach Art. 6 StromVG; Entscheid abrufbar unter: www.elcom.admin.ch). Das
Bundesverwaltungsgericht bejahte bereits im Rahmen einer Zwischenverfügung die Kompe-
tenz der ElCom zum Erlass vorsorglicher Massnahmen in Sachen Stromversorgung (Zwi-
schenverfügung vom 22. Dezember 2008, Geschäfts-Nr. A-7862/2008, E. 1 ff.).
31
Voraussetzung für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme ist, dass ein nicht leicht
wieder gutzumachender Nachteil droht, also die Rechtsdurchsetzung gefährdet ist. Zudem
muss zeitliche Dringlichkeit vorliegen. Die angeordnete Massnahme hat verhältnismässig zu
sein, und es muss geprüft werden, ob die geplante Endverfügung voraussichtlich rechtens
sein und durch die vorsorglichen Massnahmen nicht präjudiziert oder verunmöglicht wird (u.a.
BGE 127 II 132, E. 3 mit weiteren Hinweisen). Der Erlass vorsorglicher Massnahmen setzt
damit einen drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil, Dringlichkeit und Ver-
hältnismässigkeit der anzuordnenden Massnahme sowie eine günstige Entscheidprognose
voraus. Die vorsorgliche Massnahme dient unter anderem dazu, bedrohte Interessen einstwei-
len sicher zu stellen (analog Art. 56 VwVG) sowie den bestehenden tatsächlichen oder rechtli-
chen Zustand vorläufig unverändert zu erhalten. Sie wird gestützt auf eine summarische Prü-
fung der Rechts- und Sachlage angeordnet (BGE 127 II 132, E. 3).
3.1
Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
32
Der Verzicht auf vorsorgliche Massnahmen muss für die Betroffenen einen Nachteil bewirken,
der nicht leicht wieder gutzumachen ist (u.a. Urteil Bundesgericht vom 5. September 2003,
2A.142/2003, E. 3.1).
33
Hinsichtlich nicht leicht wieder gutzumachender Nachteile ist zu berücksichtigen, dass ein sol-
cher Nachteil nicht vorliegt, falls allfällige finanzielle Differenzen im Hauptverfahren rückwir-
kend ausgeglichen werden könnten (BGE 125 II 613, E. 4.a).
34
Die Gesuchstellerin macht geltend, ihre Existenz werde durch Mehrkosten, welche durch die
Netzsituation auf Netzebene 5 entstünden, bedroht (act. 2, S. 31 ff.).
35
Gemäss der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin 1 hat diese alle ihre Netznutzungstarife
gemäss den gesetzlichen Vorgaben kalkuliert. Sie sei darauf angewiesen, dass die Gesuch-
stellerin der Gesuchsgegnerin 1 die für die Netznutzung ihrer Netzebene 5a in Rechnung ge-
stellten Beträge bezahle, da sie andernfalls ein Bankdarlehen aufnehmen müsste (act. 10).
36
Die Gesuchsgegnerin 2 ist der Ansicht, die Gesuchstellerin verhalte sich fahrlässig, falls sie
ihren Endverbrauchern nicht die vollen Netznutzungskosten weiterverrechne. Die Gesuchstel-
lerin wolle die bisher nicht bezahlten Netznutzungsentgelte für den laufenden Unterhalt und
nicht für Rückstellungen verwenden. Im Falle eines Unterliegens wäre sie dadurch aber ver-
pflichtet, die Netznutzungsentgelte ihren Endverbrauchern gegenüber massiv anzuheben.





8/13


Selbst so sei nicht gewährleistet, dass sie in der Lage wäre, den Gesuchsgegnerinnen allfällig
zu wenig bezahlte Netznutzungsentgelte zurückzuerstatten. Im Übrigen seien die Gründe,
weshalb die Gesuchstellerin auf eine Anlastung der Netznutzungskosten an ihre Endverbrau-
cher verzichte, nicht nachvollziehbar (act. 12, Rz. 8 ff.).
37
Gemäss Artikel 14 Absatz 1 StromVG darf das Netznutzungsentgelt die anrechenbaren Kos-
ten sowie die Abgaben und Leistungen an das Gemeinwesen nicht übersteigen. Das Netznut-
zungsentgelt ist von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten (Art. 14 Abs. 2
StromVG). Als anrechenbare Kosten gelten die Betriebs- und Kapitalkosten eines sicheren,
leistungsfähigen und effizienten Netzes. Sie beinhalten einen angemessenen Betriebsgewinn
(Art. 15 Abs. 1 StromVG).
38
Die nicht individuell in Rechnung gestellten anrechenbaren Kosten, Abgaben und Leistungen
an Gemeinwesen sowie der Anteil für ein Netz der höheren Netzebene werden den am betref-
fenden Netz direkt angeschlossenen Endverbrauchern und Netzbetreibern entsprechend den
Vorgaben von Artikel 16 Absatz 1 Buchstaben a und b StromVV angelastet. Die Stromversor-
gungsgesetzgebung sieht somit vor, dass die von einer höheren Netzebene gewälzten Kosten
den Endverbrauchern angelastet werden. Bezüglich der Kostenanlastung zwischen direkt mit-
einander verbundenen Netzen der gleichen Netzebene liegt es an den Netzbetreibern, trans-
parente und diskriminierungsfreie Richtlinien festzulegen (Art. 17 StromVV).
39
Das Netznutzungsmodell für das Schweizerische Verteilnetz (VSE, NNMV CH, Version 2009,
nachfolgend NNMV, abrufbar unter: www.strom.ch > Dossiers > Strommarkt > Schlüsseldo-
kumente) sieht in Ziffer 3.3.2 vor, dass die betroffenen Netzbetreiber gemeinsam eine Lösung
suchen und schlägt verschiedene Lösungsmöglichkeiten vor. Die Gesuchsgegnerinnen 1 und
2 führen aus, sie hätten ihre Netzebene 5 gestützt auf diese Lösungsvorschläge funktional in
eine Transport- (Netzebene 5a) und eine Verteilnetzebene (Netzebene 5b) aufgeteilt. Aktuell
stellt die Gesuchsgegnerin 1 der Gesuchstellerin den Netznutzungstarif der Netzebene 5a in
Rechnung. Damit seien auch die durch die Gesuchstellerin verursachten Kosten der Netzebe-
ne 5a der Gesuchsgegnerin 2 gedeckt (act. 1E; act. 1G; act. 10).
40
In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage der Rechtsnatur von Richtlinien nach Artikel 27
Absatz 4 StromVV, insbesondere hinsichtlich der Frage einer Übertragung von Rechtsset-
zungsbefugnissen. Die Übertragung von Rechtssetzungsbefugnissen auf Private setzt eine
verfassungsrechtliche Grundlage voraus, da die Schaffung verbindlichen Rechts grundsätzlich
staatlichen Organen vorbehalten ist (Art. 163 ff. und 182 der Bundesverfassung der Schweize-
rischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, BV; SR 101). Mangels verfassungsrechtlicher
Grundlage für eine Übertragung von Rechtssetzungsbefugnissen auf Private im Energierecht
(vgl. insb. Art. 91 Abs. 1 BV) sowie mangels expliziter Delegation im StromVG als Gesetz im
formellen Sinne kommt den Richtlinien der Branche kein hoheitlicher Charakter zu. Die Be-
stimmungen der Stromversorgungsverordnung, welche auf die Richtlinien der Netzbetreiber
Bezug nehmen, werden als indirekte Verweisungen auf diese Richtlinien verstanden. Die El-
Com prüft daher im Streitfall, welche Lösung die Branchendokumente vorsehen und über-
nimmt sie, sofern sie diese als sachgerecht erachtet (vgl. Mitteilung der ElCom vom 1. Februar
2010).
41
Eine Überprüfung der Sachgerechtigkeit der von den Parteien gewählten Lösung ist im Rah-
men der summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht möglich. Massgeblich ist für
die Beurteilung des Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen daher die aktuelle Situati-
on, in welcher die Gesuchstellerin im Ergebnis die Kosten der Netzebenen 5a der Gesuchs-
gegnerinnen 1 und 2 mittragen muss.





9/13


42
Die Gesuchsgegnerinnen haben gestützt auf den Lösungsvorschlag des VSE ihre Netzebe-
nen 5 funktional in eine Transport- (Netzebene 5a) und eine Verteilnetzebene (Netzebene 5b)
aufgeteilt, um die Kosten der Netzebene 5 zu verteilen (Art. 17 StromVV; NNMV Ziffern 3.3.3
und 7.2, Situation D).
43
Berechnet die Gesuchstellerin ihre Tarife gemäss den gesetzlichen Vorgaben gestützt auf ihre
aktuellen Kosten, entstehen ihr keine Mehrkosten. Diese werden von den Endverbrauchern in
ihrem Netzgebiet getragen.
44
Allfällige nach der Beilegung der vorliegenden Streitigkeit entstehende Deckungsdifferenzen
sind gestützt auf die Weisung 4/2010 vom 10. Juni 2010 der ElCom (abrufbar unter
www.elcom.admin.ch > Dokumentation > Weisungen > Weisungen 2010) zu berechnen und
den Endverbraucher zurückzuerstatten. In diesem Zusammenhang macht die Gesuchstellerin
geltend, eine allfällige Berechnung der Deckungsdifferenz führe zu sehr viel Arbeit und verur-
sache Kosten (act. 2, S. 32 f.). Die Gesuchstellerin kann jedoch nicht davon ausgehen, dass
ihr aktuelles Vorgehen (Nichtbezahlen des auf die Gesuchsgegnerin 1 entfallenden Anteils der
Netznutzungskosten, vgl. Rz. 11) der endgültigen Lösung der Verteilung der durch die vorlie-
gende Netzsituation angeblich entstehenden Mehrkosten entspricht, da eine Prognose betref-
fend die Hauptbegehren nicht möglich ist (vgl. nachfolgend Rz. 52). Folglich ist mindestens in
Betracht zu ziehen, dass auch bei ihrem aktuellen Vorgehen die Notwendigkeit bestehen
könnte, Deckungsdifferenzen zu berechnen und zurückzuerstatten oder nachzuverlangen.
45
Die Gesuchstellerin darf gestützt auf Artikel 14 Absatz 2 StromVG in Verbindung mit Artikel 17
StromVG die ihr entstehenden Kosten den Endverbrauchern anlasten. Für von Gesetzes we-
gen anrechenbare Kosten, welche ein Netzbetreiber seinen Endverbrauchern effektiv nicht an-
lastet, muss dieser selber aufkommen. Deckungsdifferenzen, welche durch den Endverbrau-
chern zuviel auferlegte Kosten entstehen, werden diesen gemäss Weisung 4/2010 der ElCom
zurückerstattet. Der Gesuchstellerin entsteht folglich kein nicht leicht wieder gutzumachender
Nachteil, da sie ihre aktuellen Kosten ihren Endverbrauchern anlasten kann.
3.2
Dringlichkeit
46
Ein Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, das
heisst, dass es sich als notwendig erweist, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen (BGE 127
II 132 ff., E. 3).
47
Die Gesuchstellerin macht geltend, die Gesuchsgegnerin 1 habe angedroht, die ausstehenden
Zahlungen einzutreiben. Da die Gesuchstellerin der Konkursbetreibung unterliege, sei ihre
Existenz im Falle einer Betreibung durch die Gesuchsgegnerin 1 bedroht (act. 2, S. 35).
48
Die Gesuchstellerin hat die der Gesuchsgegnerin 1 geschuldeten Beträge auf ein Konto ein-
bezahlt (act. 2, S. 35). Die finanziellen Mittel für die Bezahlung der seit April 2010 nicht mehr
bezahlten Rechnungen der Gesuchsgegnerin 1 sind somit vorhanden. Die Gesuchstellerin hat
zudem die Möglichkeit, die durch die vorliegende Netzsituation entstehenden Kosten ihren
Endverbrauchern anzulasten und dadurch die notwendigen finanziellen Mittel für die Bezah-
lung der Rechnungen der Gesuchsgegnerin 1 zu erhalten. Dringlichkeit liegt somit nicht vor.





10/13


3.3
Verhältnismässigkeit
49
Die Verwaltungsmassnahme muss im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte
Ziel erforderlich sein; sie hat zu unterbleiben wenn eine gleiche, geeignete, aber mildere
Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/Basel/Genf und Zü-
rich/St. Gallen 2006, S. 125, Rz. 591).
50
Unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit wäre insbesondere zu prüfen, ob die vorsorgliche
Massnahme geeignet wäre, einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil abzuwenden.
Ein solcher droht wie erwähnt nicht. Eine weitergehende Analyse der Verhältnismässigkeit ist
wegen des Bezugs zum nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil daher nicht möglich und
angesichts der für den Erlass vorsorglicher Massnahmen kumulativ zu erfüllenden Vorausset-
zungen auch nicht notwendig.
3.4
Entscheidprognose
51
Die Hauptsachenprognose kann insbesondere dann berücksichtigt werden, wenn sie eindeu-
tig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung in
der Anordnung vorsorglicher Massnahmen auf, weil diesfalls die entsprechenden Entscheid-
grundlagen erst im Hauptverfahren ermittelt werden (BGE 127 II 132 ff., E. 4e).
52
Gegenstand des Hauptverfahrens wird die Verteilung der durch die vorliegende Netzsituation
angeblich entstehenden Mehrkosten sein. Eine Prognose, wie diese Frage beantwortet wird,
ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich.
3.5
Fazit
53
Die Voraussetzungen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme sind nicht erfüllt, da bei
der Gesuchstellerin insbesondere kein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil besteht.
Aus diesem Grund wird weder die Sistierung der Zahlungspflicht der Gesuchstellerin gegen-
über der Gesuchsgegnerin 1 noch eine Aufteilung der der Gesuchstellerin weiterverrechneten
Netznutzungskosten der Gesuchsgegnerin 1 auf die Gesuchstellerin sowie die Gesuchsgeg-
nerinnen 1 und 2 angeordnet.
4
Gebühren
54
Die Gebühren für diesen Entscheid werden mit der Verfügung in der Hauptsache auferlegt.





11/13


III
Entscheid

Gestützt auf diese Erwägungen wird verfügt:

1.
Das Gesuch der […] um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.
2.
Die Gebühren für diese Verfügung werden mit dem Entscheid in der Hauptsache auferlegt.
3.
Diese Verfügung wird den Parteien mit eingeschriebenem Brief eröffnet.





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Bern, 14. Oktober 2010

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Carlo Schmid-Sutter
Präsident
Renato Tami
Leiter Fachsekretariat
Versand:
Zu eröffnen mit eingeschriebenem Brief:
[…]






13/13


IV
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die Be-
schwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 3000 Bern 14, einzureichen.

Nach Artikel 22a Absatz 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah-
ren (SR 172.021) gibt es keinen Stillstand der Fristen in Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung
und andere vorsorgliche Massnahmen.

Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und
die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Hän-
den hat.