elcom · 223-00004-2023-07-06-8maxpy · 2023-07-06 · de
223-00004 Grundversorgung und Rückabwicklung im Zusammenhang mit ZEV-Gründung
Elektrizitätsrecht


Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
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ElCom-D-E5AF3401/49
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Referenz/Aktenzeichen: 223-00004
Bern, 6. Juli 2023

V E R F Ü G U N G
der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom
Zusammensetzung:
Werner Luginbühl (Präsident), Laurianne Altwegg (Vizepräsidentin),
Katia Delbiaggio, Sita Mazumder, Jürg Rauchenstein, Andreas Stöckli,
Felix Vontobel
in Sachen:
[…]
(Gesuchstellerin)
gegen:
CKW AG, Täschmattstrasse 4, 6015 Luzern
(Gesuchsgegnerin)
betreffend
Grundversorgung und Rückabwicklung



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Inhaltsverzeichnis
I
Sachverhalt ....................................................................................................................................3
II
Erwägungen ...................................................................................................................................7
1
Zuständigkeit ......................................................................................................................7
2
Parteien und rechtliches Gehör ..........................................................................................8
2.1
Parteien ..............................................................................................................................8

Rechtliches Gehör ........................................................................................................... 12
3
Materielle Beurteilung...................................................................................................... 13

Vorbringen der Gesuchstellerin ....................................................................................... 13

Vorbringen der Gesuchsgegnerin ................................................................................... 14

Beurteilung des Anspruchs auf Grundversorgung .......................................................... 15

Parteientschädigung........................................................................................................ 21

Gebühren ........................................................................................................................ 21

Entscheid .................................................................................................................................... 23

Rechtsmittelbelehrung .............................................................................................................. 24




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I
Sachverhalt
A.
1
Am 8. Juli 2019 schlossen die […] AG und die […] einen Stromliefervertrag im
Beschaffungsabonnement ab (act. 1 Rz. 3). Auf der Grundlage dieses Vertrags wurde die […] AG
in der Folge im freien Markt mit Elektrizität beliefert (act. 1 Rz. 10).
2
Die […] AG meldete der CKW AG (nachfolgend Gesuchsgegnerin) mit einem am 25. Januar 2021
von ihr sowohl als Grundeigentümerin als auch als ZEV-Vertreterin unterzeichneten Formular
«Dienstleistungsvertrag Zusammenschluss zum Eigenverbrauch Basic, Version 1. Juli 2018» die
Bildung des «ZEV […]» an. Gemäss diesem Formular beinhaltet der ZEV die Objekte […], […],
[…] und […] mit Litras an der […] und der […] in der Gemeinde […] (Grundstücksnummern […],
[…] und […]; act. 1 Rz. 4; siehe auch act. 7 sowie act. 7 Beilage 1 S. 1 u. 3).
3
Ab dem 1. April 2021 erhielten die Teilnehmer des ZEV […], die bis zum 31. März 2021 jeweils
individuelle Rechnung für ihren Verbrauch erhalten hatten, nur noch eine Rechnung für den
Gesamtverbrauch aller Teilnehmer des ZEV mit der Anschrift «[…]» (act. 7 Beilage 2 S. 1; siehe
auch act. 1 S. 3; act. 7 S. 4; act. 9 S. 4).
4
Die […] belieferte den ZEV […] mit Strom und stellte ihm die Lieferungen in Rechnung (act. 1
Rz. 5; act. 1 Beilage 4 S. 2 Ziff. 2; act. 7 S. 2; act. 9 S. 4).
5
Mit Brief vom 22. März 2022 teilte der ZEV […] der Gesuchsgegnerin mit, ihm sei aufgefallen,
dass auf den Gesamtrechnungen, welche die Gesuchsgegnerin dem ZEV […] seit dem
1. April 2021 gestellt habe, nur die Kosten für Netznutzung und Abgaben, nicht jedoch die
Energiekosten aufgeführt seien. Die Energiekosten seien hingegen vom damaligen
Energielieferanten des ZEV-Teilnehmers […] AG in Rechnung gestellt worden. Da der ZEV […]
nicht von seinem Recht auf Marktzugang Gebrauch gemacht habe, befinde er sich nach wie vor
in der Grundversorgung. Er bitte die Gesuchsgegnerin entsprechend um Rückabwicklung des
Bezugs seit dem 1. April 2021 (siehe act. 7 Beilage 2; eine Kopie des Schreibens ging an die […]).
6
Mit E-Mail vom 6. Juli 2022 teilte das […] – vermutlich als Energielieferantin – der
Gesuchsgegnerin mit, sie habe von «[…]» die Information erhalten, dass die […] AG per 1. April
2021 einen ZEV gegründet habe. Gemäss Medienmitteilung der ElCom sei ein ZEV eine neue
Verbrauchsstätte und werde entsprechend in der Grundversorgung beliefert. Entsprechend sei
das […] seit dem 1. April 2021 nicht der Lieferant und habe die Mengen fälschlicherweise geliefert.
Da weder das […] noch die […] rechtzeitig in Kenntnis gesetzt worden sei, sende es der
Gesuchsgegnerin rückwirkend das Lieferende per 31. März 2022. Es bitte die Gesuchsgegnerin,
rückwirkend die Lieferendmeldung per 31. März 2021 zu senden und die Rückabwicklung zu
machen (act. 1 Rz. 6 und act. 1 Beilage 2).
7
Mit E-Mail vom 8. Juli 2022 (act. 1 Beilage 3) teilte die Gesuchsgegnerin dem […] mit, aus ihrer
Sicht befinde sich der ZEV […] nicht seit seiner Gründung in der Grundversorgung. Es gelte der
Grundsatz «einmal frei, immer frei» (Art. 11 Abs. 2 der Stromversorgungsverordnung vom
14. März 2008 [StromVV; SR 734.71]). Wer von seinem Anspruch auf Lieferantenwechsel bzw.
Netzzugang Gebrauch mache, könne später nicht mehr in die Grundversorgung zurückkehren.
Deshalb bleibe der ZEV […] als Rechtsnachfolger der […] AG am freien Markt. Zudem akzeptiere
sie als Verteilnetzbetreiberin Lieferantenwechsel nur für die Zukunft mit Nachweis, dass der
Endverbraucher einverstanden sei. Gerne erwarte sie einen entsprechenden Nachweis und ein
Lieferende, das mindestens 10 Tage in Zukunft liege (act. 1 Rz. 7).



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8
Mit E-Mail vom 4. August 2022 teilte die Gesuchsgegnerin dem […], der […] und dem ZEV […]
mit, dass sie gestützt auf eine Auskunft der ElCom an […], wonach die Verteilnetzbetreiberin die
Mitteilung eines einseitigen Lieferendes umzusetzen habe, unabhängig davon, ob die Kündigung
des Energieliefervertrags rechtsgültig sei oder nicht, ihren «Widerruf» (recte: Weigerung)
widerrufe
und
der
Energielieferantin
das
Lieferende
des
Messpunktes
CH1003601234500000000000000003496 per 28. Juli 2022 bestätige. Demnach befinde sich der
ZEV […] in der Ersatzversorgung bei der Gesuchsgegnerin (act. 7 Beilage 4).
9
Mit E-Mail vom 8. August 2022, 17.10 Uhr, unterbreitete die Gesuchsgegnerin dem ZEV […] ein
bis zum 9. August 2022, 16.00 Uhr, gültiges Marktangebot für Stromlieferungen für die Periode
vom 29. Juli 2022 bis zum 31. Dezember 2025 (act. 7 Beilage 6).
10
Der ZEV […] nahm das Angebot an, allerdings nur für die Periode vom 29. Juli 2022 bis zum
31. Dezember 2022 (act. 7 Beilage 5), und übermittelte der Gesuchsgegnerin mit E-Mail vom
9. August 2022, 15.48 Uhr den unterzeichneten Energieliefervertrag (act. 7 Beilage 6).
11
Der ZEV […] forderte die Gesuchsgegnerin mit Schreiben vom 7. September 2022 auf, ihn
rückwirkend per 1. April 2021 als sich in der Grundversorgung befindlich zu betrachten und die
finanzielle Rückabwicklung entsprechend vorzunehmen (act. 1 Rz. 8 sowie act. 1 Beilage 4).
12
Mit Schreiben vom 9. September 2022 teilte die Gesuchsgegnerin dem ZEV […] mit, dass sie an
ihrem Standpunkt festhalte und den ZEV […] als sich im freien Markt befindlich betrachte (act. 1
Rz. 9 sowie act. 1 Beilage 5).
B.
13
Mit Eingabe vom 29. September 2022 reichte Rechtsanwalt Dr. […] im Namen des ZEV […] bei
der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (nachfolgend ElCom) ein Gesuch betreffend
Grundversorgung und Rückabwicklung ein (act. 1). In der Beilage befand sich eine Vollmacht des
ZEV […] vom 6. September 2022, die unter anderem auf Rechtsanwalt Dr. […] und Rechtsanwalt
MLaw […] lautet und die Vertretung vor Verwaltungsbehörden einschliesst. Die Vollmacht wurde
von […] und einer zweiten Person unterzeichnet. […] tritt als Vertreter des ZEV und der […] AG
auf und ist – wie Rechtsanwalt Dr. […] − auch Verwaltungsrat der Letzteren (act. 7 Beilage 2; act.
24). In seinem Gesuch stellt der ZEV […] die folgenden Rechtsbegehren:
«1. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, den ZEV […] rückwirkend ab 1. April 2021 in der
Grundversorgung einzustufen.
2. Die Gesuchsgegnerin habe die entsprechende finanzielle Rückabwicklung ab 1. April 2021
vorzunehmen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin.»
14
Das Fachsekretariat der EICom eröffnete mit Schreiben vom 30. September 2022 ein Verfahren
nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG;
SR 172.021) und stellte das Gesuch der Gesuchsgegnerin zur Stellungnahme zu (vgl. act. 2
und 3).
15
Mit Eingabe vom 27. Oktober 2022 begehrte die Gesuchsgegnerin eine Fristerstreckung bis zum
30. November 2022
(act. 4).
Mit
Schreiben
des
Fachsekretariates
der
ElCom
vom
7. November 2022 wurde der Gesuchsgegnerin antragsgemäss eine Verlängerung der Frist für
deren Stellungnahme bis zum 30. November 2022 gewährt (act. 5 und 6).



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16
Mit Eingabe vom 24. November 2022 nahm die Gesuchsgegnerin fristgerecht Stellung zum
Gesuch des ZEV […] vom 29. September 2022 und beantragte, dieses sei abzulehnen, soweit
darauf einzutreten sei – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ZEV […] (act. 7).
17
Mit Schreiben vom 29. November 2022 liess das Fachsekretariat der ElCom die vorgenannte
Gesuchsantwort dem ZEV […] zur Kenntnisnahme zukommen (act. 8).
18
Mit Eingabe vom 12. Dezember 2022 replizierte der ZEV […] auf die Gesuchsantwort der
Gesuchsgegnerin vom 24. November 2022 (act. 9). Er hielt hierbei an den bereits im Rahmen
seines Gesuchs vom 29. September 2022 gestellten Begehren vollumfänglich fest.
19
Das
Fachsekretariat
der
ElCom
liess
der
Gesuchsgegnerin
mit
Schreiben
vom
13. Dezember 2022 die vorgenannte Replik des ZEV […] zur Kenntnisnahme zukommen
(act. 10).
20
Mit Schreiben vom 3. Januar 2023 reichte die Gesuchsgegnerin (postalisch sowie vorab mittels
E-Mail vom 3. Januar 2023) ihre Duplik vom 20. Dezember 2022 ein (act. 11) und brachte im
selben Zuge dem Fachsekretariat der ElCom zur Kenntnis, dass die vorgenannte Duplik
ursprünglich am 20. Dezember 2022 der Post mittels Einschreiben übergeben wurde, diese
Sendung der ElCom jedoch nicht zugestellt werden konnte und in der Folge an die Absenderin
retourniert wurde. In ihrer Duplik vom 20. Dezember 2022 verweist die Gesuchsgegnerin vorab
auf ihre Gesuchsantwort vom 24. November 2022, an welcher sie vollumfänglich festhält, wobei
die Ausführungen des ZEV […] bestritten werden.
21
Das Fachsekretariat der ElCom liess dem ZEV […] mit Schreiben vom 9. Januar 2023 die Duplik
der Gesuchsgegnerin vom 20. Dezember 2023 sowie die Korrespondenz bzw. die Unterlagen
hinsichtlich der fehlerhaften Zustellung der vorgenannten Duplik zur Kenntnisnahme zukommen
(act. 12).
22
Mit Schreiben vom 10. März 2023 (act. 13) teilte das Fachsekretariat der ElCom dem ZEV […]
sowie der Gesuchsgegnerin mit, dass in Verfahren nach dem Verwaltungsrecht des Bundes vor
Behörden als Partei nur zuzulassen ist, wer partei- und prozessfähig ist und der ZEV […] soweit
ersichtlich nicht partei- oder prozessfähig sei. Zudem handle es sich gemäss den eingereichten
Unterlagen um einen ZEV mit Mietern und ein Entscheid über die im Gesuch gestellten Anträge
würde sich insbesondere auf die Höhe der von den einzelnen Mietern zu übernehmenden Kosten
auswirken. Die nicht namentlich bekannten Mieter stünden aber nicht in einem Vertragsverhältnis
zum Verteilnetzbetreiber. Gegenüber diesem trete der Grundeigentümer als alleiniger
Vertragspartner auf. Die ElCom beabsichtige daher, die […] AG, welche soweit ersichtlich
Eigentümerin der zum Eigenverbrauch zusammengeschlossen Grundstücke sei, als Partei
einzusetzen. Zudem forderte sie den ZEV […] bzw. dessen Vertreter auf, die Mieter zu bezeichnen
und entweder eine auch von diesen Mietern unterzeichnete Vertretungsvollmacht oder eine
Abstandserklärung für das Verfahren einzureichen. Das Fachsekretariat der ElCom setzte dem
ZEV […] und der Gesuchsgegnerin Frist bis zum 31. März 2023 an, sich zu den Ausführungen in
seinem Schreiben vom 10. März 2023 zu äussern.
23
Mit Schreiben vom 27. März 2023 gewährte das Fachsekretariat der ElCom dem ZEV […] auf
dessen Gesuch vom 22. März 2023 (act. 14) hin eine Erstreckung der Frist zur Einreichung der
Stellungnahme und zur Bezeichnung der Mieter sowie zur Einreichung entweder einer auch von
diesen Mietern unterzeichneten Vertretungsvollmacht oder einer Abstandserklärung für das
Verfahren bis zum 17. April 2023 (act. 15).



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24
Die Gesuchsgegnerin machte in ihrer Stellungnahme vom 27. März 2023 verschiedene
Ausführungen bezüglich der Parteistellung und hielt im Übrigen an den bereits in ihren bisherigen
Eingaben geäusserten Standpunkten fest (act. 16). Die Gesuchsgegnerin bringt vor, die
rechtsanwendende Behörde müsse von Amtes wegen bestimmen, wer als Partei und damit
Trägerin prozessualer Rechte und Pflichten und wer nur als weitere Beteiligte ohne Parteistellung
ins Verfahren einzubeziehen sei. Die EICom werde somit von Amtes wegen zu prüfen haben,
inwiefern der ZEV […] eine Rechtsform aufweise, die ihm die Parteistellung ermögliche. Auch
werde zu prüfen sein, ob die AG […] tatsächlich Grundeigentümerin sei und ob sie den ZEV […]
vertrete, was wiederum die Parteistellung des Gesuchstellers voraussetzt, oder ob sie selbst
Partei sei, was aus dem Gesuch nicht hervorgehe. Selbst wenn aber die (mutmassliche)
Grundeigentümerin neu als Partei bzw. Gesuchstellerin aufgefasst werden könnte, wäre zu
prüfen, ob diese das vorliegende Verfahren alleine durchführen kann oder ob sie nur gemeinsam
mit allen anderen Teilnehmern des ZEV handeln könne. Alle diese Abklärungen würden anhand
der konkreten Vertragsverhältnisse beim ZEV […] zu treffen sein. Soweit diese Abklärungen
ergeben würden, dass der ZEV […] nicht parteifähig sei, werde ein Nichteintreten in Betracht zu
ziehen sein. Zudem gelte es zu berücksichtigen, dass, falls es sich beim ZEV […] um eine
Gesamthandschaft handle, ein gemeinsames Handeln alle Mitglieder der Gesamthandschaft
erforderlich sei. Bei Nichtvorliegen der Zustimmung sämtlicher Mieter sei daher gegebenenfalls
ein Nichteintreten in Betracht zu ziehen (act. 16).
25
Mit Schreiben vom 31. März 2023 (act. 17) liess das Fachsekretariat der ElCom dem ZEV […] die
Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zur Kenntnisnahme zukommen. Zudem forderte es den ZEV
[…] in Ergänzung des Schreibens vom 10. März 2023 auf, anhand von Grundbuchauszügen die
Eigentumsverhältnisse hinsichtlich aller den ZEV […] betreffenden Grundstücke sowie die
Regelung der Organisation, Beschlussfassung und Vertretung im ZEV darzulegen und
diesbezügliche Verträge und weitere Unterlagen innerhalb der bis zum 17. April 2023 erstreckten
Frist einzureichen.
26
Am 12. April 2023 ersuchte der ZEV […] um nochmalige Erstreckung der Frist zur Erstattung einer
Stellungnahme und der erbetenen Unterlagen bis zum 30. April 2023 (act. 18).
27
Mit Eingabe vom 15. Mai 2023 (act. 22) teilte der ZEV […] innert erstreckter Frist (act. 19 bis 21)
mit, dass es keine Einwendungen gegen die Einsetzung der […] AG als Partei gebe und reichte
verschiedene Beilagen ein (act. 22 Beilagen 1-10). Er reichte namentlich ein Schreiben der […]
AG an die verschiedenen Mieter (Beilage 6) sowie eine Liste der Mieter der […] AG inklusive der
entsprechenden Vertretungsvollmachten (Beilage 7) ein. Der ZEV […] wies darauf hin, dass von
wenigen Mietern trotz mehrmaliger Anschrift keine Rückmeldung erfolgt sei. Zudem reichte er
unter anderem ein am 10. März 2022 unterzeichnetes Formular «Anmeldung Zusammenschluss
zum Eigenverbrauch (ZEV)» (Beilage 9), sowie Grundbuchauszüge der Gemeinde […] für die
Grundstücksnummern […], […], […] und […] (Beilage 10) ein. Daraus werde ersichtlich, dass die
[…] AG als Vertreterin des […] ZEV fungiere, die genannten Grundstücke vom ZEV […] betroffen
seien und die […] AG Alleineigentümerin sämtlicher vorliegend relevanten Grundstücke sei. Da
die […] AG die einzige Grundeigentümerin im ZEV […] sei, würden sich weitere Ausführungen zur
Organisation, Beschlussfassung und Vertretung innerhalb des ZEV erübrigen. Die […] AG vertrete
sämtliche Mieter beziehungsweise Mitglieder des ZEV […].
28
Mit Schreiben vom 22. Mai 2023 ging die Eingabe des ZEV […] vom 15. Mai 2023 inklusive
Beilagen an die Gesuchsgegnerin zur Kenntnisnahme (act. 23).
29
Auf telefonische Nachfrage des Fachsekretariats der ElCom, welche Grundstücke und Objekte
zum ZEV […] gehören, bestätigt Rechtsanwalt MLaw […] unter Vorbehalt einer späteren
Korrektur, dass mit Ausnahme des Wohnhauses […] sämtliche auf den vier eingereichten
Grundbuchauszügen enthaltenen Objekte zum ZEV gehören (act. 25).
30
Auf Einzelheiten des Sachverhalts und der Eingaben der Parteien wird – soweit entscheidrelevant
– im Rahmen der Erwägungen eingegangen.



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II
Erwägungen
1
Zuständigkeit
31
Nach Artikel 62 Absatz 3 des Energiegesetzes vom 30. September 2016 (EnG; SR 730.0)
entscheidet die EICom – vorbehältlich Artikel 62 Absatz 4 EnG – bei Streitigkeiten aufgrund der
Artikel 15, 16 bis 18 und 73 Absätze 4 und 5 EnG. Die Artikel 16 ff. EnG regeln den
Eigenverbrauch resp. den Zusammenschluss zum Eigenverbrauch (ZEV).
32
Gemäss Artikel 22 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG;
SR 734.7) überwacht die ElCom die Einhaltung des Gesetzes, trifft die Entscheide und erlässt die
Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der Ausführungsbestimmungen notwendig
sind. Die ElCom ist insbesondere zuständig für den Entscheid im Streitfall über den Netzzugang
sowie die Überprüfung der Netznutzungstarife und -entgelte im Streitfall oder von Amtes wegen
(Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b StromVG).
33
Im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach StromVG kommt der ElCom eine umfassende Kompetenz
zu (Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-3343/2016 vom 10. Dezember 2013 E. 1.1.2.2). Sie
ist daher grundsätzlich überall dort zuständig, wo die Entscheid- und Verfügungskompetenz nicht
ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-
2850/2014 vom 28. Mai. 2015 E. 5.3). Ist dabei eine Frage aus einem anderen Rechtsgebiet zu
beurteilen, die Auswirkungen auf den nach StromVG zu beurteilenden Sachverhalt hat, so darf
die ElCom vorfrageweise darüber befinden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-6689/2012
vom 18. Februar 2014 E. 1.1.2; E 8.5).
34
Die ElCom ist somit zuständig bei Streitigkeiten hinsichtlich der stromversorgungsrechtlichen
Folgen eines ZEV (Art. 18 Abs. 1 EnG). Die ElCom ist demnach zuständig, das vorliegende
Gesuch zu beurteilen. Nicht unter das StromVG fallen hingegen Marktverträge wie der
Stromliefervertrag im Beschaffungsabonnement zwischen der […] AG und der […] (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_518/2012 vom 23. November 2012 E. 2.2). Unter Vorbehalt einer Beurteilung
von Vorfragen im oben erwähnten Sinne ist die ElCom daher nicht zuständig, solche Verträge zu
beurteilen. Soweit der ZEV […] sich etwa auf eine mangelhafte Beratung durch die […] beruft und
geltend macht, er sei von ihr gesetzeswidrig mit Strom beliefert worden (act. 9 S. 5), kann die
ElCom nicht darüber befinden.



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2
Parteien und rechtliches Gehör
2.1 Parteien
35
Als Parteien gelten nach Artikel 6 VwVG Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung
berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel
gegen die Verfügung zusteht. Neben den materiellen Verfügungsadressaten gelten somit auch
die nach Artikel 48 VwVG Beschwerdeberechtigten als Parteien. Dies ist einerseits, wer
(kumulativ) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Bst. a); durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b);
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Zur
Beschwerde berechtigt sind andererseits Personen, Organisationen und Behörden, denen ein
anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt (Art. 48 Abs. 2 VwVG). Aufgrund dieser offenen
Begriffsbeschreibung muss die rechtsanwendende Behörde von Amtes wegen bestimmen, wer
als Partei ins Verfahren miteinzubeziehen ist. Zu diesem Zweck hat die verfügende Behörde mit
Blick auf den konkreten Verfahrensgegenstand und das Rechtsschutzinteresse der
Verfahrensbeteiligten zu beurteilen, wem nach Artikel 6 VwVG Parteistellung zukommen soll und
deshalb zur Teilnahme einzuladen ist (MARANTELLI-SONANINI VERA/HUBER SAID, in: Waldmann
Bernhard/Weissenberger Philippe [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
2. Aufl., Zürich 2016, Art. 6 N 4, 17; je mit weiteren Hinweisen).
36
Die Gesuchsgegnerin ist Netzbetreiberin in der Gemeinde […]. Im vorliegenden Verfahren ist die
Frage streitig, ob sie gemäss Artikel 6 Absatz 1 StromVG dazu verpflichtet ist, den ZEV […] mit
Elektrizität in der Grundversorgung zu beliefern. Damit ist die Gesuchsgegnerin vom Ausgang
dieses Verfahrens in ihren Rechten und Pflichten unmittelbar betroffen. Die Gesuchsgegnerin hat
somit Parteistellung nach Artikel 6 VwVG.
37
In Verfahren vor Behörden ist als Partei nur zuzulassen, wer partei- und prozessfähig ist. Dies
sind natürliche und juristische Personen des Privatrechts sowie des öffentlichen Rechts. Trotz
fehlender Rechtspersönlichkeit als parteifähig zugelassen werden die Kollektiv- und
Kommanditgesellschaft (MARANTELLI-SONANINI VERA/HUBER SAID, a.a.O., Art. 6 N 12 f.;
WIEDERKEHR RENÉ/MEYER CHRISTIAN/BÖHME ANN, in: VwVG Kommentar, Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren mit weiteren Erlassen, 1. Aufl., Zürich 2022, Art. 6 N 7; je mit Hinweisen).
Gemäss Artikel 712l Absatz 2 des Schweizerisches Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907
(ZGB; SR 210) kann ferner die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer unter ihrem Namen
klagen und betreiben, sowie beklagt und betrieben werden. Nicht parteifähig ist hingegen die
einfache Gesellschaft. Bei dieser liegt allerdings ein Gesamthandverhältnis vor, weshalb ihre
Gesellschafter eine notwendige Streitgenossenschaft darstellen und Prozesshandlungen
grundsätzlich nur gemeinsam und übereinstimmend vornehmen dürfen (MARANTELLI-SONANINI
VERA/HUBER SAID, a.a.O., Art. 6 N 11 u. 13; BGE 131 I 153 E. 5.4; Urteil des Bundesgerichts
8C_616/2021 vom 23. September 2022; je mit Hinweisen).



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38
Sind am Ort der Produktion mehrere Grundeigentümer Endverbraucher, so können sie sich zum
gemeinsamen Eigenverbrauch zusammenschliessen (vgl. Art 17 Abs. 1 EnG). Grundeigentümer
können einen gemeinsamen Eigenverbrauch am Ort der Produktion auch für Endverbraucher
vorsehen, die zu ihnen in einem Miet- oder Pachtverhältnis stehen (Art. 17 Abs. 2 EnG). Dabei ist
nicht zwingend erforderlich, dass es sich um mehrere Grundeigentümer handelt (Ziff. 3 des
Leitfadens Eigenverbrauch, ausgearbeitet im Auftrag von Energie Schweiz durch Swissolar, dem
Hauseigentümerverband [HEV Schweiz], dem Schweizerischen Mieterinnen- und Mieterverband
[SMV] und unter Einbezug des Verbands Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen [VSE],
Version 3.0, Mai 2023 [nachfolgend: Leitfaden Eigenverbrauch], abrufbar mit Eingabe des
Suchbegriffs unter www.bfe.admin.ch > News und Medien > Publikationen). Endverbraucher, die
sich zum gemeinsamen Eigenverbrauch zusammenschliessen, sind nach dem Zusammenschluss
wie ein Endverbraucher zu behandeln (Art. 18 Abs. 1 EnG). Stromversorgungs- und
energierechtlich treten somit der ZEV und nicht die am ZEV teilnehmenden Endverbraucher
eigenständig auf (Verfügung der ElCom 223-00005 vom 13. Dezember 2022 Rz. 66; abrufbar
unter www.elcom.admin.ch > Dokumentation > Verfügungen > Verfügungen 2022). Mangels
ausdrücklicher Ermächtigung, im eigenen Namen zu prozessieren, wird dem ZEV dadurch aber
keine Partei- und Prozessfähigkeit eingeräumt. Die weiteren Normen des eidgenössischen
Energie- und Stromversorgungsrechts oder des übrigen Bundesrechts enthalten keine
entsprechende Bestimmung und schreiben für einen ZEV keine bestimmte Rechtsform vor.
Aufgrund des öffentlichen Rechts kommt einem ZEV folglich keine (eigene) Partei- und
Prozessfähigkeit zu. Mangels spezifischer Formvorschriften kann ein ZEV als juristische Person
vertraglich oder reglementarisch (bei Stockwerkeigentum) begründet werden, oder auch in Form
einer vertraglichen Lösung gebildet werden (siehe Ziff. 2.2 des Leitfadens Eigenverbrauch).
39
Auf telefonische Nachfrage des Fachsekretariats der ElCom hat Rechtsanwalt MLaw […]
bestätigt, dass mit Ausnahme des Wohnhauses […] auf der Parzelle […] sämtliche Objekte auf
den Parzellen mit den Grundstücksnummern […], […], […] und […] in der Gemeinde […] zum […]
ZEV gehören (act 25). Die […] AG ist Alleineigentümerin dieser Grundstücke und fungiert auch
als ZEV-Vertreterin (act. 22 Beilage 9 und 10). Der ZEV besteht aus der […] AG als
Grundeigentümerin und 49 Mietparteien (act. 22 Beilage 7). Von diesen Mietparteien haben 37
der Einleitung des ElCom-Verfahrens 223-00004 ausdrücklich zugestimmt und die […] AG als ihre
Vertreterin bezeichnet (act. 22 Beilage 7).
40
Der ZEV […] hatte bei der ElCom ein Gesuch um Erlass einer Verfügung eingereicht und führt in
der Begründung bloss aus, er befinde sich als «neue Rechtseinheit» in der Grundversorgung (act.
1 S. 3 Ziff. 5). Wie oben erläutert, kann der ZEV als solcher in einem Verfahren aber nicht
selbständig auftreten, um seine Rechte geltend zu machen. Daher ist der ZEV
stromversorgungsrechtlich zwar als neuer Endverbraucher zu behandeln, hat von Gesetzes
wegen jedoch keine Rechtspersönlichkeit. Der ZEV bringt ferner nicht vor, dass er als juristische
Person, als Kollektiv- und Kommanditgesellschaft gegründet worden sei. Er ist auch nicht im
Handelsregister eingetragen (www.zefix.ch, Stichwortsuche «[…]», durchgeführt am 13. Juni
2023). Daher kann offen gelassen werden, ob es überhaupt zulässig wäre, einen Mieter-ZEV wie
den vorliegenden als juristische Person, Kollektiv- und Kommanditgesellschaft zu betreiben. Da
an den betroffenen Grundstücken kein Stockwerkeigentum besteht, kann der ZEV auch nicht Teil
einer Stockwerkeigentümergemeinschaft sein. Folglich soll die Verfügung zwar die Rechte und
Pflichten des ZEV […] berühren. Mangels Rechtspersönlichkeit ist der ZEV jedoch nicht befugt,
diese selbständig geltend zu machen.



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41
Daher ist weiter zu prüfen, wie der ZEV seine Rechte gegenüber der Gesuchsgegnerin als
Netzbetreiberin geltend zu machen hat. Aus Artikel 16 Absatz 4 und Artikel 18 Absatz 1
Buchstabe a EnV ergibt sich in diesem Zusammenhang lediglich, dass festzulegen ist, wer den
ZEV gegen aussen vertritt, und dass der Vertreter des ZEV dem Netzbetreiber mitzuteilen ist.
Ansonsten bestehen keine spezifischen Vorschriften hinsichtlich der Geltendmachung von
Rechten des ZEV oder seiner Teilnehmer. Über die genannten Vorschriften hinaus hat der
Bundesrat bisher noch nicht von seiner Kompetenz Gebrauch gemacht, Bestimmungen zu den
Bedingungen zu erlassen, unter denen Mieter ihre im StromVG begründeten Ansprüche geltend
machen können (vgl. Art. 18 Abs. 2 Bst. b EnG). Bei ZEV mit Mietern ist der Grundeigentümer
einziger Vertragspartner des Verteilnetzbetreibers. Er entscheidet alleine über den Absatz von
Stromüberschüssen, die nicht am Ort der Produktion verbraucht werden und haftet alleine für
Forderungen des Verteilnetzbetreibers und andere Ausstände im Zusammenhang mit der
Strombeschaffung und -verteilung (vgl. Leitfaden Eigenverbrauch Ziff. 3.1 Abs. 2). Die [AG] ist als
ZEV-Teilnehmerin und alleinige Grundeigentümerin auch alleinige Vertragspartnerin der
Gesuchsgegnerin. Überdies fungiert die […] AG als Vertreterin des […] ZEV und gilt als solche
bevollmächtigt, sämtliche notwendigen Willenserklärungen im Zusammenhang mit der
Begründung und dem Betrieb des ZEV rechtswirksam für den ZEV abzugeben und zu empfangen.
Sie ist die alleinige Ansprechperson der Gesuchsgegnerin und haftet im Falle einer
ungenügenden Bevollmächtigung (vgl. Ziff. 2.1 des Anmeldeformulars ZEV [act. 22]). Vom
Ausgang des Verfahrens wird somit in erster Linie die […] AG in ihren Rechten und Pflichten
betroffen. Die Mieter haben die Gelegenheit erhalten, sich zur Einsetzung der […] AG als Partei
zu äussern und haben keine Einwände geltend gemacht. Als im Handelsregister eingetragene
Aktiengesellschaft, deren Organe bestellt sind, ist diese ohne Weiteres partei- und prozessfähig
(vgl. Art. 54 ZGB und den am 14. Juni 2023 als PDF gedruckten Auszug aus dem Handelsregister
des Kantons […] [act. 24]). Der […] AG kommt daher Parteistellung gemäss Artikel 6 VwVG zu
und sie ist als Verfahrenspartei aufzunehmen. Sie wird nachfolgend als Gesuchstellerin
bezeichnet. Da Rechtsanwalt Dr. […] als Vertreter des […] ZEV auftritt und zugleich
Verwaltungsrat der […] AG ist, ist zudem davon auszugehen, dass die […] AG Kenntnis von den
Eingaben im vorliegenden Verfahren hat und diese genehmigt hat. Die im Namen des ZEV […]
eingereichten Eingaben werden daher als ihre Eingaben behandelt.



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42
In Ziffer 2.1 des Leitfadens Eigenverbrauch wird ausgeführt, bei einem ZEV sei das
Rechtsverhältnis unter den Beteiligten im Ergebnis immer als einfache Gesellschaft im Sinne von
Artikel 530
des
Bundesgesetzes
betreffend
die
Ergänzung
des
Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (OR; SR 220) zu
qualifizieren. Bei ZEV mit Mietern trifft das aber nicht zu. So definiert das Gesetz die einfache
Gesellschaft als vertragsmässige Verbindung von zwei oder mehreren Personen zur Erreichung
eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln (Art. 530 Abs. 1 OR). Bei der
Miete handelt es sich definitionsgemäss um einen Vertrag, mit welchem der Vermieter dem Mieter
gegen Leistung eines Mietzinses eine Sache zum Gebrauch überlässt (Art. 253 OR). Mit
Ausnahme von Spezialverhältnissen wie nicht gewinnorientierten Wohnbaugenossenschaften hat
der Vermieter dabei in der Regel ein Interesse an einem hohen und der Mieter an einem tiefen
Mietzins. Dies gilt auch für die Stromlieferungen, wenn der Vermieter als Grundeigentümer im
Rahmen eines ZEV zu ihm in einem Mietverhältnis stehende Endverbraucher mit Strom versorgt.
Davon ist auch der Gesetzgeber ausgegangen, der in diesem Zusammenhang zudem ein
Schutzbedürfnis der Mieter ausgemacht hat. So hat er nicht nur vorgesehen, dass
Grundeigentümer die mit der Einführung des gemeinsamen Eigenverbrauchs verbundenen
Kosten selber zu tragen haben und nicht auf Mieter oder Pächter überwälzen dürfen (Art. 17 Abs.
4 EnG). Er hat den Bundesrat auch ermächtigt, Bestimmungen zur Prävention von Missbräuchen
gegenüber Mietern zu erlassen (Art. 18 Abs. 2 Bst. a EnG). Der Bundesrat hat dies getan und
Regeln aufgestellt, wie den Mietern die Kosten der extern bezogenen und der intern produzierten
Elektrizität anzulasten sind (vgl. Art. 16 EnV). Dazu führt er aus, dass Mieter und Pächter aufgrund
ihrer regelmässig schwächeren Verhandlungsposition in einem ZEV mit Grundeigentümern einen
gewissen Schutz erfahren sollen. Beim Zusammenschluss von Grundeigentümern bestehe
indessen kein gesetzlicher Schutzbedarf (siehe S. 7 der Erläuterungen zur Totalrevision der
Energieverordnung, abrufbar unter www.bfe.admin.ch > News und Medien > Publikationen
Ausführungsbestimmungen vom 1. November 2017 zum neuen Energiegesetz: Erläuterungen).
Wie
oben
erwähnt
ist
der
Grundeigentümer
zudem
einziger
Vertragspartner
des
Verteilnetzbetreibers und haftet alleine für Forderungen des Verteilnetzbetreibers und andere
Ausstände im Zusammenhang mit der Strombeschaffung und -verteilung (vgl. Leitfaden
Eigenverbrauch Ziff. 3.1 Abs. 2).



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43
Die involvierten Interessen sind mehrheitlich nicht gemeinsam, sondern entgegengesetzt. Folglich
liegen in der Regel weder ein gemeinsamer Zweck vor noch werden gemeinsame Kräfte oder
Mittel eingesetzt. Im hier zu beurteilenden Fall ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass eine dieser
Voraussetzungen erfüllt wäre. So ist die Grundeigentümerin nicht etwa eine Genossenschaft,
sondern eine Aktiengesellschaft deren Gesellschaftszweck folgendermassen umschrieben ist:
Erbringung von Management-Dienstleistungen gruppenintern und an Dritte; Beteiligungen;
Erwerb, Belastung, Veräusserung und Verwaltung von Grundeigentum; Vornahme von
Finanzierungen sowie Eingehung von Garantien und Bürgschaften für Tochtergesellschaften und
Dritte (siehe act. 24). Ausserdem handelt es sich bei den Mietobjekten des ZEV soweit ersichtlich
fast ausschliesslich um Geschäftsräumlichkeiten und die Mieter scheinen mehrheitlich ebenfalls
gewinnorientierte Betriebe zu sein (act. 22 Beilage 7). Auf den vier ZEV-Grundstücken neben dem
nicht von der Gesuchstellerin versorgten Wohnhaus […] liegt nämlich nur ein weiteres Wohnhaus
und dessen Wert beträgt nicht einmal 10 % des Gebäudeversicherungswerts der anderen
Gebäude auf der Liegenschaft Nr. […] (vgl. act. 22 Beilage 7 S. 2 des betreffenden
Grundbuchauszugs). Daher ist davon auszugehen, dass die Vermieterin den erzeugten Strom
den Mietern zu einem möglichst hohen Preis veräussern will und Letztere ein gegenteiliges
Interesse haben. Selbst wenn die Gesuchstellerin auch am gemeinsamen Eigenverbrauch
teilnimmt, ist das Verhältnis zwischen ihr und den Mietern des ZEV […] folglich nicht als einfache
Gesellschaft zu qualifizieren. Es bestehen auch keine Anzeichen für das Vorliegen eines anderen
Gesamthandverhältnisses,
weshalb
die
Mitglieder
des
ZEV
[…]
keine
notwendige
Streitgenossenschaft bilden. Daher müssen sie nicht alle als Partei aufgenommen werden und
können nicht nur gemeinsam und übereinstimmend Prozesshandlungen vornehmen. Im Übrigen
haben die Mieter die Gelegenheit erhalten, sich an dem Verfahren zu beteiligen und haben in der
Mehrheit Rechtsanwalt Dr. […] damit beauftragt, sie zu vertreten (act. 22). Bei den Mietern, die
keinen Vertreter bezeichnet und sich nicht gemeldet haben, ist davon auszugehen, dass sie kein
Interesse haben, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Deshalb kann auf das Gesuch
eingetreten werden, obwohl ein Teil der Mieter Rechtsanwalt Dr. […] nicht damit beauftragt hat,
sie zu vertreten und auch keine ausdrückliche Abstandserklärung eingereicht hat (act. 22).
44
Wie oben erwähnt, gilt die Gesuchstellerin gemäss Ziffer 2.1 des Anmeldeformulars ZEV als
Vertreterin des ZEV […] ferner als bevollmächtigt, Willenserklärungen im Zusammenhang mit der
Begründung und dem Betrieb des ZEV rechtswirksam für den ZEV abzugeben und zu empfangen.
Obwohl die interne Organisation und die Regeln zur Beschlussfassung nicht bekannt sind, ist
daher davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin gegen aussen alle Mieter bzw. ZEV-Mitglieder
vertritt. Folglich konnte sie auch im Zusammenhang mit dem hier zu beurteilenden Sachverhalt
grundsätzlich alleine für den ZEV […] handeln.
45
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin als Partei aufzunehmen ist und auch
die übrigen Voraussetzungen für einen Sachentscheid erfüllt sind, weshalb auf das Gesuch
einzutreten ist.
Rechtliches Gehör
46
Den Parteien wurde im vorliegenden Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die
Eingabe des ZEV […] vom 29. September 2022 (act. 1) wurde der Gesuchsgegnerin zur
Stellungnahme unterbreitet (act. 3). Überdies wurde die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin
vom 24. November 2022 (act. 7) dem ZEV […] zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 8). Darüber
hinaus wurden die Replik des ZEV […] vom 12. Dezember 2022 (act. 9), die Duplik der
Gesuchsgegnerin vom 20. Dezember 2022 (act. 11) sowie die weiteren Eingaben der Parteien
der jeweils anderen Partei zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl. act. 10-23). Die von den Parteien
vorgebrachten Anträge und die ebendiesen Anträgen zugrundeliegenden Argumente werden bei
der materiellen Beurteilung behandelt. Damit wird das rechtliche Gehör der Parteien gewahrt
(Art. 29 VwVG).



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3
Materielle Beurteilung
Vorbringen der Gesuchstellerin
47
Die Gesuchstellerin bringt zur Begründung ihrer Anträge im Wesentlichen vor, dass der ZEV […]
gemäss Artikel 18 Absatz 1 EnG und Artikel 11 Absatz 2 StromVV in seiner Eigenschaft als ZEV
von den am ZEV teilnehmenden Endverbrauchern zu unterscheiden und wie ein einziger
Endverbraucher zu behandeln sei. Dazu verweist sie auf eine Auskunft des Fachsekretariats der
ElCom an […] und […], wonach ein ZEV nicht als Rechtsnachfolger eines einzelnen
Endverbrauchers gelte, sondern eine von den am ZEV teilnehmenden Endverbrauchern zu
unterscheidende wirtschaftliche Einheit und somit Verbrauchsstätte darstelle. Dies, da ein ZEV
per Definition aus mehreren Parteien bestehe und ansonsten Unklarheit bestehen würde, von
welcher Partei der ZEV nun genau der Nachfolger sei (act. 1 Rz. 10). Im Zeitpunkt der Gründung
befinde sich ein ZEV daher grundsätzlich in der Grundversorgung, sofern für diesen ZEV noch
kein Netzzugang erfolgt sei (act. 1 Rz. 11). Aus dem Umstand, dass die Gesuchstellerin sich im
freien Markt befinde, könne daher nicht gefolgert werden, dass auch der ZEV […] im freien Markt
sei (siehe act. 1 Rz. 10).
48
Soweit die Gesuchsgegnerin sich auf den Grundsatz «einmal frei, immer frei» berufe, sei weiter
zu beachten, dass der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 23. November 2022 zur
Motion 22.4014 die Relativierung dieses Grundsatzes im Zusammenhang mit ZEV bestätigt habe
(act. 9 S. 7).
49
Hinsichtlich der Ausübung des Netzzuganges beruft sich die Gesuchstellerin darauf, dass nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine klare Willensäusserung bzw. eine sogenannte
Netzzugangsmitteilung der grundversorgten Endverbraucher an den Verteilnetzbetreiber
vorausgesetzt werde (Urteil des Bundesgerichts 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 2.2 und 5.2).
Eine derartige (ausdrückliche oder konkludente) Willensäusserung sei hier weder von Seiten des
ZEV […] noch von Seiten der Mieter erfolgt (siehe act. 1 Rz. 11). Ebenso wenig habe der ZEV […]
jemals einen Stromliefervertrag mit […] oder einem anderen Anbieter abgeschlossen. Er
anerkenne durchaus, dass es die […] gewesen sei, die ihm ab dem 1. April 2021 Strom geliefert
habe. Diese Erkenntnis habe er aber erst einige Monate nach dem 1. April 2021 erlangt (act. 9 S.
4, 7).
50
Die Gesuchsgegnerin bringe vorliegend zum allerersten Mal vor, es habe eine mündliche oder
bloss konkludente Willenserklärung des ZEV […] gegeben. Bisher habe sie ausschliesslich mit
ihrer fehlerbehafteten Rechtsauffassung bezüglich ZEV argumentiert (act. 9 S. 6).
51
Im Frühjahr 2021 habe die Gesuchstellerin der […] den Auftrag erteilt, sie bei der Bildung eines
ZEV zu begleiten und zu unterstützen. Die […] habe die entsprechenden Dienstleistungen über
die […], eine Schwesterunternehmung der […], offeriert (act. 1 Rz. 4). Die beiden Gesellschaften
seien Rechnungsstellerinnen für diverse Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Bildung des
ZEV gewesen und die Gesuchsgegnerin habe ebenfalls monatlich eigene Rechnungen gestellt
(act. 9 S. 4). Es sei für den ZEV […] nicht erkennbar gewesen, dass bei der Stromlieferung etwas
schiefgelaufen sei, zumal er verständlicherweise auf die Expertise der […] und der
Gesuchsgegnerin in dieser ausserordentlich komplexen Materie vertraut habe (act. 9 S. 4).
52
Hinsichtlich des zwischen dem ZEV […] und der Gesuchsgegnerin abgeschlossenen
Stromliefervertrags vom 9. August 2022 bringt die Gesuchstellerin vor, dass die Gesuchsgegnerin
den ZEV […] unter Androhung der Ersatzversorgung zum Abschluss dieses Stromliefervertrages
in erpresserischer Weise gezwungen habe. Die Argumentation der Gesuchsgegnerin, wonach der
Abschluss ebendieses Vertrages als Netzzugang des ZEV […] zu werten sei, sei
rechtsmissbräuchlich und verstosse gegen obligationenrechtliche Bestimmungen, weshalb dieser
Vertrag hinfällig sei und Bestandteil der Rückabwicklung in die Grundversorgung sein müsse
(act. 9 S. 6).



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Vorbringen der Gesuchsgegnerin
53
Die Gesuchsgegnerin bringt vor, gemäss Frage 3 der Mitteilung des Fachsekretariats der ElCom
betreffend steigende Elektrizitätspreise (Fassung vom 20. September 2022) entfalle die
Lieferpflicht des lokalen Verteilnetzbetreibers gemäss Artikel 6 StromVG endgültig, sobald der
Anspruch auf Netzzugang ausgeübt worden sei. Sobald der ZEV […] von seinem Anspruch auf
Netzzugang Gebrauch gemacht habe, könne und dürfe er daher nicht mehr in die
Grundversorgung zurückkehren (act. 7 S. 4).
54
Eine schriftliche Erklärung bezüglich Netzzugang liege zwar nicht vor, jedoch genüge hierzu auch
eine mündliche oder gar konkludente Erklärung. Der ZEV […] habe ihr gegenüber erklärt, dass
auch er von der […] beliefert werde. Diese Erklärung sei im Rahmen von diversen Besprechungen
zwischen dem ZEV […] und der Gesuchsgegnerin erfolgt. Diese seien nötig gewesen, da die
Ermöglichung des ZEV einen erheblichen Netzumbau voraussetzte, was eine enge Koordination
zwischen ihnen bedingt habe (act. 7 S. 1 f.). Indem er sich seit der Gründung des ZEV bzw. seit
dem 1. April 2021 durch die […] habe beliefern lassen, habe er auch durch konkludente Erklärung
von seinem Netzzugang Gebrauch gemacht. Dabei sei unbeachtlich, ob dieser Netzzugang durch
den ZEV […] irrtümlich bzw. aufgrund mangelnder Aufklärung durch die […] geschehen sei (act. 7
S. 2). Sie gehe davon aus, dass der ZEV […] die Rechnungen der […] auch bezahlt habe,
ansonsten hätte die […] den Stromliefervertrag bereits viel früher gekündigt, als sie dies getan
habe. Er sei folglich wissentlich und willentlich am Markt gewesen (act. 7 S. 2). Ob die […] es
unterlassen habe, den ZEV […] darauf hinzuweisen, dass er als ZEV in die Grundversorgung
zurückkehren könne (Ziffer 5 des Gesuchs), sei für das vorliegende Verfahren irrelevant. Relevant
sei einzig, dass der ZEV […] seit 1. April 2021 von einem Drittlieferanten beliefert worden sei und
demzufolge von seinem Netzzugang Gebrauch gemacht habe (act. 7 S. 2).
55
Eventualiter bringt die Gesuchsgegnerin vor, dass der ZEV […] spätestens mit dem Abschluss
des Energieliefervertrages vom 8. August 2022 bzw. 9. August 2022 (Marktvertrag) von seinem
Recht auf Netzzugang Gebrauch gemacht habe (act. 7 S. 5).
56
Subeventualiter sei bei der Gründung eines ZEV davon auszugehen, dass Teilnehmer, die zuvor
bereits von ihrem Anspruch auf Netzzugang Gebrauch gemacht hatten, nicht mehr in die
Grundversorgung zurückkehren könnten. Diese Teilnehmer würden im Markt bleiben und ihr
Bezug sei von demjenigen des ZEV aus der Grundversorgung abzuziehen. Zur Begründung führt
sie aus, dass es zu erheblichen Mehrkosten bei der Energiebeschaffung in der Grundversorgung
führen würde, wenn die Rückkehr von Grossverbrauchern in die Grundversorgung über die
Gründung eines ZEV zugelassen würde. Sollte die ElCom zum Schluss kommen, dass der ZEV
[…] keinen bzw. erst seit dem 8. August 2022 von seinem Netzzugang Gebrauch gemacht habe,
so gelte dies nicht für die Gesuchstellerin, welche auch nach Gründung des ZEV im Markt
verbleibe. Eine Rückabwicklung komme deshalb nur für diejenigen Teilnehmer des ZEV in
Betracht, bei welchen es sich nicht um die Gesuchstellerin handle (act. 7 S. 5 f.).
57
Subsubeventualiter bringt die Gesuchsgegnerin schliesslich vor, das Gesuch sei als
rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren. Dies da die Gesuchstellerin zu Lasten der grundversorgten
Verbraucher im Netzgebiet der Gesuchsgegnerin rückwirkend die Grundversorgung behaupte,
um einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung mit der […] aus dem Weg zu gehen und sich vor
den derzeit hohen Marktpreisen zu schützen (act. 7 S. 7).
58
Die Gesuchstellerin habe sich bei der ZEV-Gründung nur auf die Expertise der […] verlassen und
sei nicht von der Gesuchsgegnerin beraten worden (act. 11 S. 2).



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Beurteilung des Anspruchs auf Grundversorgung
3.3.1 Allgemeine Voraussetzungen gemäss Artikel 6 Absatz 1 StromVG
59
Der Anspruch eines Endverbrauchers auf Belieferung mit Elektrizität aus der Grundversorgung
bzw.
eine
entsprechende
Lieferpflicht
des
Verteilnetzbetreibers
wird
in
Artikel 6 Absatz 1 StromVG festgelegt. Dieser statuiert, dass die Betreiber von Verteilnetzen die
erforderlichen Massnahmen treffen, damit sie in ihrem Netzgebiet den festen Endverbrauchern
und den Endverbrauchern, die auf den Netzzugang verzichten, jederzeit die gewünschte Menge
an Elektrizität mit der erforderlichen Qualität und zu angemessenen Preisen liefern können. Als
feste Endverbraucher gelten die Haushalte und die anderen Endverbraucher mit einem
Jahresverbrauch von weniger als 100 MWh pro Verbrauchsstätte (Art. 6 Abs. 2 StromVG).
60
Macht ein Endverbraucher gestützt auf Artikel 11 Absatz 2 StromVV von seinem Anspruch auf
Netzzugang (d.h. Anspruch auf Eintritt in den freien Elektrizitätsmarkt) gemäss Artikel 13 Absatz
1 StromVG Gebrauch, entfällt gemäss Artikel 11 Absatz 2 letzter Satz StromVV die Lieferpflicht
des Betreibers des Verteilnetzes nach Artikel 6 StromVG endgültig (Grundsatz «einmal frei, immer
frei»). Wer von seinem Anspruch auf Netzzugang Gebrauch macht, kann später somit nicht mehr
in die Grundversorgung zurückkehren (siehe Verfügung der ElCom 233-00095 vom 18. Oktober
2022 Rz. 28 f., mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011,
E. 4.5 und den erläuternden Bericht des Bundesamts für Energie zum Vernehmlassungsentwurf
vom 27. Juni 2007 zur Stromversorgungsverordnung Art. 4 S. 7).
3.3.2 Anspruch eines ZEV auf Belieferung aus der Grundversorgung
61
Gemäss Artikel 18 Absatz 1 EnG verfügen die Endverbraucher nach dem Zusammenschluss
gegenüber dem Netzbetreiber gemeinsam über einen einzigen Messpunkt wie eine
Endverbraucherin oder ein Endverbraucher. Sie sind gemeinsam, auch in Bezug auf die
Messeinrichtung, die Messung oder den Anspruch auf Netzzugang nach den Artikeln 6 und 13
StromVG, wie eine einzige Endverbraucherin oder ein einziger Endverbraucher zu behandeln.
Stromversorgungs- und energierechtlich treten somit der ZEV und nicht die am ZEV
teilnehmenden Endverbraucher eigenständig auf. Nach der Praxis der ElCom stellt ein neu
gegründeter ZEV gegenüber dem Netzbetreiber somit einen einzigen neuen Endverbraucher dar,
der sich nach Artikel 6 StromVG in der Grundversorgung befindet, sofern er nicht von seinem
Anspruch auf Netzzugang Gebrauch gemacht hat. Erfolgt die Teilnahme an einem ZEV einzig
zum Zwecke einer «Rückkehr» in die Grundversorgung, muss allerdings im Einzelfall beurteilt
werden, ob dieses Vorgehen rechtsmissbräuchlich ist. Ist dies zu bejahen, kommt der ZEV in der
angedachten Form nicht zustande und insbesondere die in Artikel 18 Absatz 1 EnG vorgesehenen
Rechtsfolgen entfalten sich nicht (vgl. die Verfügung der ElCom 223-00005 vom 13. Dezember
2022 Rz. 66; abrufbar unter www.elcom.admin.ch > Dokumentation > Verfügungen > Verfügungen
2022; siehe auch die Mitteilung des Fachsekretariates der ElCom vom 7. Dezember 2021,
Steigende Elektrizitätspreise: Fragen und Antworten zur unterjährigen Anpassung der
Elektrizitätstarife zur Ersatzversorgung und zur Rückliefervergütung, Update vom 26. Januar
2023, Frage 15; und die Stellungnahmen des Bundesrats vom 31. August 2022 zur Interpellation
22.3856 und vom 23. November 2022 zur Motion 22.4014; beide abrufbar unter
www.parlament.ch > Ratsbetrieb).



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62
Nach Artikel 11 Absatz 2bis StromVV, der am 1. Januar 2023 in Kraft getreten ist, ist die Lieferpflicht
des Netzbetreibers gegenüber dem ZEV nicht ausgeschlossen, wenn am ZEV eine
Verbrauchsstätte teilnimmt, für die zuvor bereits einmal das Recht auf Netzzugang ausgeübt
wurde. Beansprucht der ZEV eine Strombelieferung in der Grundversorgung, so kann der
Anspruch auf Netzzugang für die betreffende Verbrauchsstätte allerdings frühestens nach Ablauf
von sieben Jahren seit ihrer Teilnahme am Zusammenschluss wieder ausgeübt werden. Die
Karenzfrist von sieben Jahren gilt hingegen nicht für Verbrauchsstätten, die sich vor der Teilnahme
am ZEV in der Grundversorgung befanden. Mit dieser Frist soll sichergestellt werden, dass sich
der Grossverbraucher angemessen an den durch ihn verursachten (hohen) Beschaffungskosten
des Verteilnetzbetreibers für die kurzfristig zusätzlich benötigte Strommenge mitbeteilige (vgl.
Verfügung der ElCom 223-00005 vom 13. Dezember 2022 Rz. 66; Medienmitteilung des BFE
«Bundesrat stärkt Förderinstrumente für die Stromproduktion aus erneuerbaren Energien» vom
23. November 2022; abrufbar unter > www.bfe.admin.ch > News und Medien >
Medienmitteilungen).
63
Artikel 11 Absatz 2bis StromVV ist zwar auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht
anwendbar, da diese Norm im Jahre 2022, als sich der massgebliche Sachverhalt verwirklicht hat,
noch nicht in Kraft stand (vgl. zum in zeitlicher Hinsicht anwendbaren Recht WIEDERKEHR RENÉ in:
Wiederkehr René/Richli Paul, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012,
Rz. 783 ff., siehe auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6840/2015 vom 21. Dezember
2016 E. 3.1.2 sowie Verfügungen der ElCom 221-00432 vom 15. Mai 2018 Rz. 32 und 221-00375
vom 18. Januar 2018 Rz. 27, abrufbar unter: www.elcom.admin.ch > Dokumentation >
Verfügungen > KEV/EIV). Durch die Aufnahme in die Verordnung wird aber die vorbestehende
ElCom-Praxis bestätigt, wonach ein neu gegründeter ZEV sich in der Grundversorgung befindet,
falls kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Diese Praxis stützt sich primär auf Artikel 18 Absatz 1 EnG,
der im Jahr 2021 ebenso in Kraft stand wie die Artikel 6 und 13 StromVG und Artikel 11 StromVV
– die weiteren Normen, die für die Fragen der Grundversorgung und des Netzzugangs relevant
sind. Folglich ist die Praxis der ElCom auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt anzuwenden.
Soweit die Gesuchsgegnerin argumentiert, ZEV-Teilnehmer, die vor dem Beitritt zu einem ZEV
bereits von ihrem Anspruch auf Netzzugang Gebrauch gemacht hätten, würden auch im ZEV im
Markt bleiben und hätten kein Recht auf Grundversorgung, kann ihr nicht gefolgt werden.
64
Vorliegend wurde der Stromverbrauch sämtlicher ZEV-Teilnehmer ab Anfang April 2021 über
einen Anschluss gemessen und diese wurden in der Folge wie ein einziger Endverbraucher
behandelt. Somit ist davon auszugehen, dass spätestens in jenem Zeitpunkt alle
Voraussetzungen für die Bildung eines ZEV erfüllt waren und namentlich die Produktionsanlage
in Betrieb genommen worden war. Soweit die ZEV-Bildung nicht rechtsmissbräuchlich erfolgte,
entstand demzufolge eine neue Einheit, die Rechtswirkungen entfaltete und sich in
Durchbrechung des Grundsatzes «einmal frei, immer frei» in der Grundversorgung befand.
Rechtsmissbrauch kann – wie oben erwähnt – insbesondere gegeben sein, wenn die Gründung
oder der Beitritt zu einem ZEV einzig zum Zweck einer «Rückkehr» in die Grundversorgung
erfolgen (zum Zeitpunkt der Entstehung eines ZEV siehe Rz. 66 ff. und zum Rechtsmissbrauch
Rz. 78 ff. der ElCom-Verfügung 223-00005 vom 13. Dezember 2022). Vorliegend machte der ZEV
[…] fast ein Jahr nach der Gründung erstmals geltend, er habe einen Anspruch auf
Grundversorgung. Dies lässt darauf schliessen, dass die Bildung des ZEV nicht nur zur Rückkehr
in die Grundversorgung erfolgt ist. Andere Anzeichen für eine rechtsmissbräuchliche ZEV-Bildung
sind dem Sachverhalt nicht zu entnehmen. Auch die Gesuchsgegnerin behauptet nicht, dass der
ZEV rechtsmissbräuchlich gegründet war, sondern anerkennt die damaligen Gründe für dessen
Errichtung ausdrücklich als legitim an (act. 7 S. 7). Sie behauptet nur, es sei rechtmissbräuchlich,
dass der ZEV […] zu einem späteren Zeitpunkt, als das Marktumfeld sich zu seinem Nachteil
entwickelt habe, den Anspruch auf die Grundversorgung rückwirkend geltend mache.



17/24
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3.3.3 Netzzugang
65
Um einen Anspruch auf Belieferung mit Elektrizität in der Grundversorgung zu haben, müsste der
ZEV […] als fester Endverbraucher oder als Endverbraucher eingestuft werden, der von seinem
Netzzugang (noch) keinen Gebrauch gemacht hat (Art. 6. Abs. 1 StromVG). Da dem ZEV […] die
Gesuchstellerin angehört, welche ihrerseits bereits im freien Markt Elektrizität bezogen hatte, ist
davon auszugehen, dass das Kriterium für den Marktzugang von einem Jahresverbrauch von
mehr als 100 MWh erfüllt ist und der ZEV kein fester Endverbraucher ist. Die Gesuchstellerin
macht denn auch nicht geltend, der ZEV […] sei in der Grundversorgung zu beliefern, weil er ein
fester Endverbraucher sei. Zu prüfen ist daher, ob der ZEV […] von seinem Anspruch auf
Netzzugang Gebrauch gemacht hat.
66
Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh, die nicht bereits
Elektrizität gestützt auf einen schriftlichen, individuell ausgehandelten Liefervertrag beziehen,
können dem Betreiber des Verteilnetzes in ihrem Netzgebiet jeweils bis zum 31. Oktober mitteilen,
dass sie von ihrem Anspruch auf Netzzugang ab 1. Januar des folgenden Jahres Gebrauch
machen. Damit entfällt die Lieferpflicht des Betreibers des Verteilnetzes nach Artikel 6 StromVG
endgültig (Art. 11 Abs. 2 StromVV). Ein Endverbraucher mit einem geschätzten Jahresverbrauch
von mindestens 100 MWh, der neu an das Verteilnetz angeschlossen wird, teilt dem Netzbetreiber
zwei Monate vor Inbetriebnahme seines Anschlusses mit, ob er von seinem Anspruch auf
Netzzugang Gebrauch macht (Art. 11 Abs. 3 StromVV). Der Wortlaut von Artikel 11 Absatz 3
StromVV äussert sich zwar nicht dazu, ob die Lieferpflicht des Netzbetreibers mit dem Netzzugang
endgültig entfällt. Gründe, die bei der Inbetriebnahme eines neuen Anschlusses einen Wechsel
zurück in die Grundversorgung rechtfertigen könnten, wurden aber nicht vorgebracht. Solche sind
auch nicht ersichtlich. Der Grundsatz «einmal frei, immer frei» kommt bei diesen somit ebenfalls
zur Anwendung.
67
Grundsätzlich erfolgt die Ausübung des Rechts auf Netzzugang somit per 1. Januar durch
vorgängige Mitteilung an den Netzbetreiber. Hierbei handelt es sich um eine einseitige
empfangsbedürftige Willenserklärung (LEITNER HEINZ/ROTHENFLUH ALEX in: Kratz Brigitta, Merker
Michael, Tami Renato, Rechtsteiner Stefan, Föhse Kathrin (Hrsg.), Kommentar zum Energierecht,
Band I: WRG / EleG / StromVG / RLG, Bern 2016, Art. 6 StromVG N 15). Ein Formerfordernis für
die Mitteilung der Inanspruchnahme des Netzzuganges statuiert Artikel 11 StromVV nicht
(Zwischenverfügung der ElCom 233-00011 vom 17. Oktober 2013 Rz. 52 mit weiteren Hinweisen;
abrufbar unter www.elcom.admin.ch > Dokumentation > Verfügungen 2013; zustimmend
Bernheim und Geiger, die lediglich aus Beweisgründen empfehlen, die Mitteilung schriftlich
vorzunehmen [BERNHEIM MARC/GEIGER GAUDENZ, in: Kratz Brigitta, Merker Michael, Tami Renato,
Rechtsteiner Stefan, Föhse Kathrin (Hrsg.), Kommentar zum Energierecht, Band I: WRG / EleG /
StromVG / RLG, Bern 2016, Art. 13 StromVG N 11]). Leitner und Rothenfluh weisen darauf hin,
dass Artikel 11 Absatz 2 StromVV vorsieht, dass der Netzzugang auch «quasi konkludent»
ausgeübt werden kann, indem Endverbraucher bereits gestützt auf einen schriftlichen, individuell
ausgehandelten Liefervertrag Strom beziehen (LEITNER HEINZ/ROTHENFLUH ALEX, a.a.O., Art. 6
StromVG N 15). Nach der Praxis der ElCom zu Artikel 11 Absatz 2 StromVV ist bei Einvernehmen
zwischen allen Beteiligten, d.h. Verteilnetzbetreiber, Endverbraucher und neuem Lieferanten,
auch ein unterjähriger Netzzugang zulässig (siehe die Mitteilung der ElCom «Fragen und
Antworten: Netzzugang und Lieferantenwechsel [Markteintritt]» vom 5. September 2013 Ziff. 4;
abrufbar unter www.elcom.admin.ch > Dokumentation > Mitteilungen > Archiv Mitteilungen 2013).
Bei Artikel 11 Absatz 3 StromVV erfolgt der Netzzugang, sobald die Meldung und alle übrigen
Voraussetzungen wie namentlich die Inbetriebnahme des Anschlusses erfüllt sind (so auch
BERNHEIM MARC/GEIGER GAUDENZ, a.a.O., Art. 13 StromVG N 8 f.; die bezüglich Art. 11 Abs. 2
StromVV allerdings darauf hinweisen, dass sich aus dem unterjährigen Netzzugang eine gewisse
Abkehr von der Solidarität in der Grundversorgung ergebe und der Markteintritt eines
Grossverbrauchers potentiell auch bei der Tarifprüfung zu Unklarheiten führen könne).



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Nach den obigen Ausführungen kann die Mitteilung sowohl bei Artikel 11 Absatz 2 und Absatz 3
StromVV nicht nur schriftlich, sondern auch mündlich oder stillschweigend durch konkludentes
Verhalten erfolgen. Die Parteien bestreiten dies denn auch nicht. Strittig ist lediglich, ob ein
Netzzugang erfolgt ist. Die Gesuchstellerin bringt vor, eine klare (ausdrückliche oder konkludente)
Willensäusserung im Sinne einer Netzzugangsmitteilung sei weder vom ZEV […] noch von den
Mietern erfolgt. Sie anerkennt zwar, dass es die […] gewesen sei, die dem ZEV ab dem 1. April
2021 Strom geliefert habe. Der Strom sei aber vom falschen Lieferanten geliefert worden und der
ZEV habe diese Erkenntnis erst einige Monate nach dem 1. April 2021 erlangt (act. 9 S. 4 f., 7).
Die Gesuchsgegnerin macht geltend, der ZEV […] habe ihr gegenüber erklärt, dass auch er von
der […] beliefert werden wolle. Indem er sich seit dem 1. April 2021 durch die […] habe beliefern
lassen, habe er zudem auch durch konkludente Erklärung von seinem Netzzugang Gebrauch
gemacht (act. 7 S. 2). Die Gesuchsgegnerin macht geltend, es hätte höhere Kosten für die
weiteren Endverbraucher zur Folge, wenn der ZEV […] in der Grundversorgung beliefert würde,
was Letzterer nicht bestreitet. Im vorliegenden Fall erscheint es unter dem Gesichtspunkt der
Solidarität in der Grundversorgung daher unproblematisch, wenn ein unterjähriger Netzzugang
erfolgt. Unabhängig davon, ob Artikel 11 Absatz 2 oder Absatz 3 StromVV angewendet wird, kann
die Mitteilung an den Netzbetreiber daher den Netzzugang im Laufe des Jahres bewirken, wenn
auch die weiteren einschlägigen Voraussetzungen erfüllt sind. Zu prüfen ist daher einzig, ob der
ZEV […] gegenüber der Gesuchsgegnerin eine Willensäusserung abgegeben hat.
69
Das Verwaltungsrecht kennt keine eigenen Regeln zu den Voraussetzungen einer konkludenten
Willensäusserung. Daher sind für diese Frage die Bestimmungen des Obligationenrechts als
subsidiäres öffentliches Recht sinngemäss anzuwenden (vgl. TSCHANNEN PIERRE/MÜLLER
MARKUS/KERN MARKUS, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Bern 2022, § 34 Rz. 995 mit
Hinweis auf BGE 122 I 328 E. 7b, wonach das Bundesgericht die Regeln des Obligationenrechts
„als Ausdruck allgemeiner Rechtsgrundsätze“ sieht). Gemäss Artikel 1 Absatz 1 in Verbindung mit
Absatz 2 OR kann die zum Abschluss eines Vertrages erforderliche Willensäusserung eine
ausdrückliche oder stillschweigende sein. Was genau unter einer stillschweigenden
Willensäusserung zu verstehen ist, beschreibt das Gesetz nicht näher. Zur Konkretisierung dieser
Frage sind daher behelfsmässig die Rechtsprechung und die Literatur zu Artikel 1 OR
heranzuziehen
(vgl.
Tschannen,
Müller
und
Kern,
wonach
die
Auslegung
des
verwaltungsrechtlichen Vertrags analog zum Privatrecht dem nicht ausdrücklich gesetzlich
verankerten Vertrauensprinzip folgt und eine Willenserklärung demnach so aufzufassen ist, wie
sie der Empfänger unter den gegebenen Umständen in guten Treuen verstehen durfte und musste
[TSCHANNEN PIERRE/MÜLLER MARKUS/KERN MARKUS, a.a.O., § 35 Rz. 1005]).



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70
Als stillschweigende Willensäusserung wird ein Verhalten bezeichnet, das den inneren Willen zum
Vertragsabschluss nicht durch eine Erklärung oder ein Zeichen zum Ausdruck bringt, sondern sich
aus den Umständen ergibt (sog. schlüssiges oder konkludentes Verhalten). Dabei wird aus der
Natur des Geschäfts und dem Parteiverhalten der direkte Nachweis eines Konsenses durch einen
Indizienbeweis ersetzt. Eine stillschweigende Willensäusserung kann nur bei Vorliegen eines
eindeutigen Verhaltens angenommen werden, dessen Auslegung keine vernünftigen Zweifel
hervorruft (BGE 113 II 522 E. 5.c = Pra 77/1988 Nr. 231; KREN KOSTKIEWICZ JOLANTA in: Kren
Kostkiewicz Jolanta/Wolf Stephan/Amstutz Marc/Fankhauser Roland (Hrsg.), OR Kommentar,
Schweizerisches Obligationenrecht, 4. Aufl., Zürich 2023, Art. 1 N 32). Rein passives Verhalten
genügt dazu in der Regel nicht (GAUCH PETER/SCHLUEP WALTER R./SCHMID JÖRG/EMMENEGGER
SUSAN, OR AT, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band I, 11. Aufl., Zürich
2020, Rz. 190a). Abzustellen ist dabei nicht auf die subjektiven Vorstellungen der Parteien,
sondern es sind die Umstände nach objektivierendem Massstab zu deuten (Urteil des
Bundesgerichts 4C.437/2006 vom 13. März 2007 E. 2.3.1 [nicht publ. in BGE 133 III 356]). Aus
dem Verhalten der Parteien muss aufgrund des Vertrauensprinzips auf ihren Willen und auf ihr
Wissen geschlossen werden können (Urteil des Bundesgerichts 4C.394/2005 vom 29. März 2006
E. 2.1 f.). Als Beispiele für eine stillschweigende Willensäusserung wird in Literatur und
Rechtsprechung namentlich die Vornahme von Erfüllungshandlungen wie etwa Zahlungen
genannt (GAUCH PETER/SCHLUEP WALTER R./SCHMID JÖRG/EMMENEGGER SUSAN, a.a.O., Rz. 182,
447; KREN KOSTKIEWICZ JOLANTA, a.a.O., Art. 1 N 34; je mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung).
71
Vorliegend bezog der ZEV […] die gesamte Elektrizität für sämtliche seiner Teilnehmer seit dem
1. April 2021 unbestrittenermassen von der […] und erhielt als einziger Rechnungsempfänger die
monatlichen Rechnungen. Aus den Akten sind keine Hinweise ersichtlich, dass der ZEV […] die
Rechnungen vor März 2022 nicht bezahlt hat. Zudem hat er anstandslos die Rechnungen der
Gesuchsgegnerin für die Netznutzung und die öffentlichen Abgaben und Steuern bezahlt, die er
ebenfalls jeden Monat erhielt. Erst im März 2022 hat der ZEV […] sich zum ersten Mal darauf
berufen, dass ein Irrtum vorliege und er sich eigentlich in der Grundversorgung befinde, aber vom
«falschen» Lieferanten beliefert worden sei. Der Umstand, dass er fast ein Jahr lang aktiv
Erfüllungshandlungen wie namentlich die Zahlung der Rechnungen vorgenommen hat, spricht aus
objektiver Sicht klar dafür, dass der ZEV […] mit der Versorgung im freien Markt einverstanden
war und ihr zustimmte.



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72
Die Argumente, die die Gesuchstellerin vorbringt, um den Irrtum des ZEV […] bezüglich
Netzzugang zu begründen, vermögen keine ernsthaften Zweifel an diesem Schluss zu erwecken.
Wenig plausibel ist etwa, dass er seinen Irrtum «erst einige Monate» später bemerkt habe, weil
die […] und die […] Rechnungsstellerinnen für diverse Dienstleistungen gewesen seien. Vorab ist
darauf hinzuweisen, dass die Gesuchstellerin keine Dokumente eingereicht hat, aus welchen
hervorgeht, dass sie bzw. der ZEV […] bei der ZEV-Gründung tatsächlich von der […] oder der
[…] beraten wurde. Sodann führt sie aus, die […] habe die Dienstleistungen bei der Gründung des
ZEV offeriert. Daher ist nicht ersichtlich, weshalb die Gesuchstellerin bzw. der ZEV […] auch von
der […] Rechnungen dafür erhalten haben sollte. Selbst wenn er die Rechnungen verwechselt
hätte, könnte dieser Umstand ausserdem nicht rechtfertigen, dass der ZEV erst nach elf Monaten
den Irrtum bezüglich der Energielieferung bemerkte bzw. zum ersten Mal gegenüber der
Gesuchsgegnerin kundgab. Die konkludente Ausübung des Netzzugangs nicht in Frage zu stellen
vermag
das
Argument,
er
habe
in
dieser
«ausserordentlich
komplexen
Materie»
verständlicherweise auf die Expertise der […] vertraut (act. 9 S. 4). Sofern er von einem
Dienstleistungsunternehmen im Energiebereich beraten wurde und dies für die Gesuchsgegnerin
erkennbar war, durfte und musste diese als Dritte nach dem massgeblichen objektivierten
Massstab in guten Treuen davon ausgehen, dass der ZEV […] sich hätte bewusst sein müssen,
im freien Markt versorgt zu werden. Jedenfalls bringt dieser nicht vor und es bestehen keine
Anzeichen dafür, dass eine allfällige mangelhafte Beratung durch die […] für die Gesuchsgegnerin
erkennbar gewesen wäre. Bereits deswegen kann davon abgesehen werden, vorfrageweise auf
dieses Argument einzugehen. Im Übrigen wurde die Gesuchstellerin seit Sommer 2019 über einen
Marktvertrag versorgt, weshalb ihr (und damit auch dem ZEV) hätte bewusst sein können – wenn
nicht müssen – dass der Abrechnungsmodus mit separaten Rechnungen für Elektrizitätslieferung
und Netznutzung im freien Markt Anwendung findet.
73
Die Gesuchstellerin bringt im Weiteren zwar vor, der ZEV […] hätte auch auf die Expertise der
Gesuchsgegnerin vertrauen dürfen. Sie substantiiert jedoch nicht, weshalb er darauf hätte
vertrauen dürfen, von der Gesuchsgegnerin in der Grundversorgung beliefert oder diesbezüglich
beraten zu werden. Insbesondere macht die Gesuchstellerin nicht geltend, der ZEV […] habe
einen entsprechenden Liefervertrag mit der Gesuchsgegnerin abgeschlossen. Sie tut auch keine
Rechtsgrundlage dar, aufgrund welcher die Gesuchsgegnerin als Verteilnetzbetreiberin
verpflichtet gewesen sein sollte, den ZEV über die Möglichkeit zu informieren, nach der ZEV-
Gründung
aus
der
Grundversorgung
Strom
zu
beziehen.
Eine
Gesetzes-
oder
Verordnungsbestimmung, aus der sich eine entsprechende Pflicht ableiten lässt, ist auch nicht
ersichtlich. Eine vertragliche Grundlage für eine Pflicht der Gesuchsgegnerin zur Aufklärung oder
einen Glauben des ZEV […], von dieser aus der Grundversorgung beliefert zu werden, ist
ebenfalls
nicht
erkennbar.
So
ist
gemäss
Ziffer
1.2
des
«Dienstleistungsvertrags
Zusammenschluss zum Eigenverbrauch Basic» die Energielieferung nicht Bestandteil dieses
Vertrages und unter dessen Titel findet sich zwar eine handschriftliche Ergänzung «mit
Dienstleistung, siehe Mail 4.12.2020». Ein entsprechendes Mail befindet sich aber nicht bei den
Akten und es ist weder wahrscheinlich noch bringt die Gesuchstellerin vor, dass damit die
Energielieferung gemeint sein könnte.



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Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Gesuchsgegnerin nach dem Vertrauensprinzip aus
dem Verhalten des ZEV […] – insbesondere der Zahlung der ZEV-Stromrechnungen ab April 2021
– schliessen durfte bzw. musste, dass er mit Wissen und Willen im Markt versorgt wurde und dem
Netzzugang somit konkludent zugestimmt hat. Aufgrund des Verhaltens der Gesuchsgegnerin
und der […] ist davon auszugehen, dass der Marktzugang im Einvernehmen mit den weiteren
Beteiligten erfolgte. Der Anschluss des ZEV […] befand sich seit Anfang April 2021 in Betrieb und
auch die weiteren Voraussetzungen für einen Netzzugang waren zu jenem Zeitpunkt erfüllt.
Spätestens durch die Zahlung der ersten Rechnungen für den ZEV-Anschluss hat die
Gesuchstellerin als ZEV-Vertreterin somit gegen aussen unmissverständlich zum Ausdruck
gebracht, dass der ZEV ab seinem Anschluss im freien Markt versorgt wurde und dies auch wollte.
Somit ist der Netzzugang zu diesem Zeitpunkt erfolgt. Nach dem Grundsatz «einmal frei, immer
frei» kann er folglich – weder rückwirkend noch überhaupt – in die Grundversorgung wechseln.
Damit sind die Anträge, er sei rückwirkend ab 1. April 2021 in der Grundversorgung einzustufen
und die Gesuchsgegnerin habe die entsprechende finanzielle Rückabwicklung ab 1. April 2021
vorzunehmen, abzuweisen. Bei diesem Ergebnis kann einerseits offen bleiben, ob der ZEV […]
bereits vor der Gründung durch mündliche Erklärung oder auf konkludente Weise gegenüber der
Gesuchsgegnerin eine Mitteilung bezüglich der Ausübung seines Rechts auf Netzzugang
abgegeben hat. Andererseits erübrigt sich damit, auf den Vorwurf der Gesuchstellerin einzugehen,
wonach die Gesuchsgegnerin den ZEV […] in erpresserischer Weise zum Abschluss des
Stromliefervertrages vom 9. August 2022 gezwungen habe.
3.3.4 Fazit
Nach dem Gesagten hat der ZEV […] von seinem Recht auf Netzzugang Gebrauch gemacht. Wie
oben
erwähnt,
beinhaltet
dieser
sämtliche
Objekte
auf
den
Parzellen
mit
den
Grundstücksnummern […], […], […] und […] in der Gemeinde […] mit Ausnahme des
Wohnhauses […] auf der Parzelle […]. Folglich hat der ZEV […] keinen Anspruch auf
Grundversorgung. Das Gesuch ist vollumfänglich abzuweisen.

Parteientschädigung
75
Die Gesuchstellerin wie auch die Gesuchsgegnerin beantragen eine Parteientschädigung.
76
Weder das StromVG noch das VwVG sehen im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren die
Ausrichtung einer Parteientschädigung vor. Für eine analoge Anwendung von Artikel 64 VwVG,
welcher das Beschwerdeverfahren betrifft, besteht kein Raum, da es sich beim Ausschluss von
Parteientschädigungen im erstinstanzlichen Verfahren nicht um eine echte Lücke handelt,
sondern dies vom Gesetzgeber bewusst so vorgesehen wurde (BGE 132 II 47 E. 5.2 mit weiteren
Hinweisen). Aus diesem Grund werden vorliegend keine Parteientschädigungen gesprochen.

Gebühren
77
Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5
StromVG, Art. 13a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich vom
22. November 2006 [GebV-En; SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand berechnet
und betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals 75 bis 250 Franken pro Stunde
(Art. 3 GebV-En).



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Für die vorliegende Verfügung werden folgende Gebühren in Rechnung gestellt: 2 anrechenbare
Stunden
zu
einem
Gebührenansatz
von
250.00 Franken
pro
Stunde
(ausmachend
500.00 Franken), 6 anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 230.00 Franken pro
Stunde (ausmachend 1’380 Franken), 44 anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von
200.00 Franken pro Stunde (ausmachend 8'800.00 Franken) und 28 anrechenbare Stunden zu
einem Gebührenansatz von 180.00 Franken pro Stunde (ausmachend 5'040.00 Franken).
Gesamthaft ergibt sich damit eine Gebühr von 15'720.00 Franken.
79
Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m.
Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV;
SR 172.041.1]). Haben mehrere Parteien den Erlass einer Verfügung veranlasst, werden die
dadurch entstandenen Gebühren nach dem Unterliegerprinzip auferlegt. Dies entspricht einem
allgemeinen prozessualen Grundsatz, der für zahlreiche kostenpflichtige staatliche Verfahren
üblich ist (siehe KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABELLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 653; BGE 132 II 47 E. 3.3).
80
Die Gesuchstellerin hat mit ihrem Gesuch die vorliegende Verfügung veranlasst und unterliegt mit
ihren Anträgen. Deshalb sind ihr die Verfahrensgebühren vollumfänglich aufzuerlegen.



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Entscheid
Gestützt auf diesen Erwägungen wird verfügt:
1.
Das Gesuch der […] vom 29. September 2022 wird vollumfänglich abgewiesen.
2.
Die Gebühr für diese Verfügung beträgt 15'720.00 Franken. Sie wird der […] auferlegt. Die
Rechnung wird nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zugestellt.
3.
Die Verfügung wird der […] und der CKW AG mit eingeschriebenem Brief eröffnet.
Bern, 6. Juli 2023
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Werner Luginbühl
Präsident
Urs Meister
Geschäftsführer
Versand:

Zu eröffnen mit eingeschriebenem Brief:
-
[…]
-
CKW AG, Täschmattstrasse 4, 6015 Luzern

Mitzuteilen mit eingeschriebenem Brief:
-
ZEV […], vertreten durch Dr. […], Rechtsanwalt, […]



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Rechtsmittelbelehrung
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde
ist
beim
Bundesverwaltungsgericht,
Postfach,
9023 St. Gallen,
einzureichen
(Art. 50 VwVG, Art. 23 StromVG). Die Frist steht still:
1)
vom 7. Tag vor Ostern bis und mit dem 7. Tag nach Ostern;
2)
vom 15. Juli bis und mit dem 15. August;
3)
vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 22a VwVG).
Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die als
Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat
(Art. 52 Abs. 1 VwVG).