elcom · gesuch-um-erlass-vorsorglicher-massnahmen-notkonzept-zur-beschaffung-von-systemd-qRMqHZ · 2010-06-10 · de
Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen; Notkonzept zur Beschaffung von Systemdienstleistungen (SDL)
Elektrizitätsrecht


Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom




Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
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925 - Systemdienstleistungen C:\Documents and Settings\u80806984\Desktop\925-10-006_20100525_Verfügung Notkonzept_vorsorgl. Massn._anonymisierte
Versiondoc.doc


Referenz/Aktenzeichen: 925-10-006
Bern, 10. Juni 2010

V E R F Ü G U N G
der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom
Zusammensetzung:
Carlo Schmid-Sutter (Präsident), Brigitta Kratz (Vizepräsidentin), Anne Christine
d'Arcy, Aline Clerc, Werner K. Geiger
in Sachen:
[…]
(Gesuchstellerinnen)
und
swissgrid AG, Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg,
(Gesuchsgegnerin)
betreffend
Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen; Notkonzept zur Beschaffung
von Systemdienstleistungen (SDL)





2/11


I
Sachverhalt
A.
1
[…] Über ihre Konzernstrukturen sind die Gesuchstellerinnen sowohl Produzentinnen, Netzei-
gentümerinnen und -betreiberinnen wie auch Energieversorgerinnen. Sie sind zusammen als
Aktionärinnen […] an swissgrid (Gesuchsgegnerin) beteiligt (act. 1 Rz. 24; act. 1 Beilage 4;
www.swissgrid.ch > Unternehmen > Organisation > Besitzverhältnisse).
2
Die nationale Netzgesellschaft swissgrid AG (swissgrid; Gesuchsgegnerin) ist gemäss Artikel
18 Absatz 1 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG;
SR 734.7) Betreiberin des schweizerischen Übertragungsnetzes (Netzebene 1). Dieses Netz
dient der Übertragung von Elektrizität über grössere Distanzen im Inland sowie dem Verbund
mit den ausländischen Netzen. Es wird in der Regel auf der Spannungsebene 220/380 kV be-
trieben (Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG). Aktionäre der Verfügungsadressatin sind die acht
Schweizer Verbundunternehmen. Es handelt sich um Alpiq, Axpo, BKW, CKW, EGL, EOS,
ewz und Repower (vgl. www.swissgrid.ch > Unternehmen > Organisation > Besitzverhältnis-
se). Diese sind gleichzeitig Eigentümer grosser Anteile des Übertragungsnetzes. Die Ge-
suchsgegnerin ist für den zuverlässigen Betrieb des Übertragungsnetzes zur Wahrung der
Versorgungssicherheit zuständig (Art. 20 Abs. 1 StromVG). Sie stellt dazu u.a. die System-
dienstleistungen, einschliesslich Bereitstellung von Regelenergie, sicher. Die zu diesem
Zweck benötigten Kraftwerkskapazitäten sind nach transparenten, diskriminierungsfreien und
marktorientierten Verfahren zu beschaffen (Art. 20 Abs. 2 Bst. b StromVG, Art. 22 Abs. 1 der
Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV; SR 734.71]). Die Gesuchsgeg-
nerin führt zur Beschaffung von Regelenergie daher Ausschreibungen durch. Teilnahmebe-
rechtigt sind Systemdienstleistungserbringer (SDV) als Anbieter, sofern sie nachweisen, dass
sie die technisch-organisatorischen Anforderungen für die Vorhaltung der jeweiligen Regelleis-
tung erfüllen (sog. Präqualifikation). Die allgemeinen Vereinbarungen für die Beschaffung von
Regelleistung werden in Rahmenverträgen (SDL-Rahmenverträge) zwischen swissgrid und
dem jeweiligen SDV festgelegt (act. 1 Rz. 28; act. 1 Beilagen 5 bis 10, je Präambel, Ziff. 1 und
Ziff. 2.2).
3
Die Gesuchstellerinnen unterzeichneten am 11. November 2008 bzw. 14. November 2008 je
die SDL-Rahmenverträge für das Jahr 2009 zur Lieferung von Primärregelleistung, Sekundär-
regelleistung sowie Tertiärregelleistung. In diesen Verträgen wurde u.a. festgelegt, wie seitens
der Gesuchsgegnerin bei nicht ausreichender Regelleistung (fehlende Angebote in der Aus-
schreibung oder Kraftwerksausfälle) vorgegangen wird. Vorgesehen war eine Kaskade, ge-
mäss welcher an erster Stelle eine zweite Ausschreibung zu erfolgen hat. Falls mit einer zwei-
ten Ausschreibung nicht genügend Regelleistung hätte beschafft werden können oder die Zeit
für eine zweite Ausschreibung zu knapp gewesen wäre, hätte die benötigte Regelleistung auf
bilateralem Weg beschafft werden sollen. Hätte auch auf dem bilateralen Weg nicht genügend
Regelleistung beschafft werden können, um den Bedarf zu decken, hätte swissgrid die fehlen-
de Regelleistung gemäss einem separaten Notkonzept ausserhalb des Rahmenvertrages be-
schafft (act. 1 Rz. 28 ff., Beilagen 5 bis 10, je Ziff. 5).
4
Das Notkonzept, auf welches in Ziffer 5 der Rahmenverträge für das Jahr 2009 wie auch für
das Jahr 2010 verwiesen wird, regelt das Vorgehen, falls im ordentlichen Ausschreibungsver-
fahren gemäss SDL-Rahmenverträge nicht genügend Regelleistung beschafft werden kann. In
der Version 3.0 von 2009 sah es vor, dass nach erfolgloser zweiter Ausschreibung und Be-





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schaffung auf bilateralen Weg die Kraftwerksbetreiber bzw. SDV zur Vorhaltung und Lieferung
von Regelleistung zwangsverpflichtet worden wären (act. 1 Beilage 11 Ziff. 4).
5
Für das Jahr 2010 haben die Gesuchstellerinnen am 30. November 2009 bzw. 4. Dezember
2009 neue Rahmenverträge unterzeichnet. Es handelt sich dabei um modifizierte Versionen
(Versionen 2.0) der Rahmenverträge für das Jahr 2009. Geändert wurde insbesondere Ziffer 5
der drei Rahmenverträge. In Ziffer 5 der Rahmenverträge wird neu eine Unterscheidung ge-
troffen zwischen nicht ausreichender Regelleistung aus betrieblichen oder anderen Gründen
und nicht ausreichender Regelleistung aufgrund ungenügender Angebote im Ausschreibungs-
verfahren. Die Vorgehens-Kaskade für den ersten Fall entspricht derjenigen der Rahmenver-
träge für das Jahr 2009 (vgl. oben Rz.4). Für den zweiten Fall wird auf ein separates Notkon-
zept ausserhalb der Rahmenverträge verwiesen (act. 1 Rz. 32 ff.; act. 1 Beilagen 12 bis 17 je
Ziff. 5).
6
Das Notkonzept wurde für das Jahr 2010 von swissgrid modifiziert (Version 4.2). Im Vergleich
zum Notkonzept, welches im Jahr 2009 anwendbar war (Version 3.0), wurde Ziffer 4 betref-
fend das Vorgehen bei ungenügender Liquidität geändert. Das seit 1. Januar 2010 anwendba-
re Notkonzept sieht weder eine zweite Ausschreibung noch die Möglichkeit der bilateralen Be-
schaffung bei ungenügenden Angeboten vor. Für den Fall, dass in der regulären Ausschrei-
bung nicht genügend Regelleistung angeboten wird, werden die SDV bzw. Kraftwerksbetrei-
ber gemäss Notkonzept direkt zwangsverpflichtet (act. 1 Beilage 18).
7
Die Gesuchstellerinnen haben die Rahmenverträge für das Jahr 2010 sowie das modifizierte
Notkonzept abgelehnt und die Beibehaltung des Beschaffungsregimes des Jahres 2009 ver-
langt. Die darauf mit der Gesuchsgegnerin geführten Verhandlungen führten nicht zu einer
Anpassung der Rahmenverträge oder des Notkonzepts. Die Gesuchstellerinnen unterzeichne-
ten die Rahmenverträge im Dezember 2009 mit dem Hinweis, dass sie die Verträge nur unter-
zeichneten, damit sie an der Januar-Ausschreibung teilnehmen könnten (act. Rz. 40 ff.; act 1
Beilagen 20 bis 24).
8
Neben den Rahmenverträgen haben die Gesuchstellerinnen […] als Kraftwerksbetreiberinnen
(KWB) auch eine Betriebsvereinbarung mit swissgrid geschlossen. Diese Vereinbarung regelt
die notwendige Zusammenarbeit der Parteien betreffend Koordination des Betriebs des
schweizerischen Übertragungsnetzes mit dem Betrieb des Kraftwerkes. Ziffer 4 letzter Ab-
schnitt der Betriebsvereinbarung sieht vor, dass der KWB bei mangelnder Liquidität des SDL-
Marktes auf Anweisung von swissgrid Regelleistung im Rahmen seiner technischen Möglich-
keiten vorhält und dass die Zwangsbeschaffung gemäss Notkonzept in der jeweils aktuellen
Version (abrufbar unter www.swissgrid.ch > Strommarkt > Netzbetrieb > Systemdienstleistun-
gen > Dokumente) erfolgt (act. 1 Rz. 38 f.; act. 1 Beilage 19).
B.
9
In der Eingabe vom 26. April 2010, eingegangen bei der Eidgenössische Elektrizitätskommis-
sion (ElCom) am 28. April 2010, stellen die Gesuchstellerinnen folgende Rechtsbegehren:
„1.
Es sei die Verfügung der swissgrid betreffend Zwangsverpflichtung der Beschwer-
deführerin aufzuheben;
2.
Es sei festzustellen, dass die Ziffer 5.2 der Rahmenverträge zur Lieferung von Pri-
mär-, Sekundär- und Tertiärregelleistung der swissgrid vom 11. November 2009
(Versionen 2.0) in Verbindung mit dem Notkonzept vom 7. August 2009 (Version





4/11


4.2) rechtswidrig ist und für die Beschaffung von Systemdienstleistungen durch
swissgrid nicht angewendet werden darf; dieser Antrag gilt in Bezug auf die Be-
schwerdeführerin als Eventualantrag
3.
Im Sinne vorsorglicher Massnahmen sei swissgrid zu verpflichten, bis zum Ent-
scheid in der Hauptsache statt der Ziffer 5.2 der Rahmenverträge zur Lieferung von
Primär-, Sekundär- und Tertiärregelleistung der swissgrid vom 11. November 2009
(Version 2.0) einstweilen die Ziffer 5 der bis 31.12.2009 geltenden Rahmenverträ-
ge zur Lieferung von Primär-, Sekundär- und Tertiärregelleistung der swissgrid (je-
weils unterzeichnete Versionen) in Verbindung mit dem Notkonzept vom 15. Janu-
ar 2009 (Version 3.0) anzuwenden; swissgrid sowie die für swissgrid handelnden
Organe seien gemäss Art. 292 StGB unter Androhung von Haft oder Busse im Wi-
derhandlungsfalle zu verpflichten, den in dieser Ziffer umschriebenen vorsorgliche
Massnahmen Folge zu leisten;
4.
Einer allfälligen Beschwerde gegen den Erlass vorsorglicher Massnahmen gemäss
Ziffer 3 sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten von swissgrid.“
10
Die Eingabe der Gesuchstellerinnen betreffend vorsorgliche Massnahmen wird im Wesentli-
chen damit begründet, dass eine Gewichtsverlagerung von einem marktorientierten, transpa-
renten und diskriminierungsfreien Beschaffungsverfahren zu einem vor allem von einseitigen
Entscheidungen der swissgrid abhängenden Verfahren zu Marktverzerrungen und Eigen-
tumseingriffen führen werde und dass ein nachträglicher Ausgleich der dadurch entstehenden
Nachteile nicht ohne Weiteres möglich sei (act. 1 Rz. 90 ff.).
C.
11
Das Fachsekretariat der ElCom (Fachsekretariat) hat mit Schreiben vom 29. April 2010 ein
Verfahren eröffnet und die Gesuchsgegnerin aufgefordert, zum Antrag der Gesuchstellerin bis
am 20. Mai 2010 Stellung zu nehmen (act. 2). Diese Frist wurde bis am 27. Mai 2010 erstreckt
(act. 4a). Die Gesuchsgegnerin hat mit Eingabe vom 25. Mai 2010 fristgerecht Stellung ge-
nommen.
12
In ihrer Stellungnahme vom 25. Mai 2010, eingegangen bei der Eidgenössische Elektrizitäts-
kommission (ElCom) am 26. Mai 2010, stellt die Gesuchsgegnerin zum Gesuch um Anord-
nung einer vorsorglichen Massnahmen folgende Anträge:
„1.
Das Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen sei vollumfänglich abzu-
weisen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Einer allfälligen Beschwerde gegen den Erlass von vorsorglichen Massnahmen sei
die aufschiebende Wirkung nicht zu entziehen.
Alles unter Kosten – und Entschädigungsfolgen.“
13
Die Anträge der Gesuchsgegnerin betreffend das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen wer-
den im Wesentlichen damit begründet, dass kein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
drohe, da die möglicherweise entgangenen Gewinne im Nachhinein herleitbar seien. Die be-





5/11


antragten vorsorglichen Massnahmen erwiesen sich daher als nicht verhältnismässig, da sie
nicht erforderlich seien.
II
Erwägungen
1
Zuständigkeit
14
Die ElCom überwacht gemäss Artikel 22 Absatz 1 StromVG die Einhaltung des Gesetzes, trifft
die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der Aus-
führungsbestimmungen notwendig sind.
15
Die Stromversorgungsgesetzgebung (StromVG und StromVV) enthält verschiedene Vorgaben
betreffend die nationale Netzgesellschaft, zu den Systemdienstleistungen und zur Versor-
gungssicherheit (Art. 8, 18 – 22 StromVG; Art. 5, 22 und Art. 26 StromVV). Die vorliegende
Verfügung betrifft somit zentrale Bereiche der Stromversorgungsgesetzgebung. Entsprechend
ist die Zuständigkeit der ElCom gegeben.
2
Parteien
16
Als Parteien gelten nach Artikel 6 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfü-
gung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechts-
mittel gegen die Verfügung zusteht. Nach Artikel 48 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer
vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, und ein schutzwürdiges Interes-
se an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt
sein. Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen
ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt (Art. 48 Abs. 2 VwVG).
17
Die Gesuchstellerinnen verfügen über Parteistellung, da sie als Systemdienstleistungserbrin-
gerin Rahmenverträge, welche Gegenstand der beantragten vorsorglichen Massnahme sind,
mit der Gesuchsgegnerin abgeschlossen haben. Ausserdem gehören die zum Personenkreis,
welcher gemäss Notkonzept zwangsverpflichtet werden können.
18
Auch der Gesuchsgegnerin kommt Parteistellung zu, da sie gemäss Artikel 20 Absatz 1
StromVG für einen diskriminierungsfreien, zuverlässigen und leistungsfähigen Betrieb des
Übertragungsnetzes zu sorgen hat. Dazu gehören u.a. die Sicherstellung der Bereitstellung
von Regelenergie und die Anordnung der notwendigen Massnahmen bei Gefährdung des sta-
bilen Netzbetriebs (Art. 20 Abs. 2 Bst. b und c StromVG). Sowohl die SDL-Rahmenverträge
wie auch das Notkonzept fallen in diesen Tätigkeitsbereich der Gesuchsgegnerin. Ausserdem
ist sie SDL-Rahmenvertragspartnerin der Gesuchstellerin und damit direkt betroffen von einer
allfälligen Ausserkraftsetzung der fraglichen Ziffer.





6/11


3
Vorsorgliche Massnahmen
19
Das Verfahren der ElCom richtet sich nach dem StromVG und nach dem Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021; vgl. Art. 1 VwVG).
Das StromVG und das VwVG sehen keine vorsorglichen Massnahmen im erstinstanzlichen
Verfahren vor. Rechtsprechung und Lehre anerkennen jedoch, dass in verwaltungsrechtlichen
Angelegenheiten unter gewissen Umständen vorsorglicher Rechtsschutz zu gewähren ist. In-
halt und Voraussetzungen von vorsorglichen Massnahmen ergeben sich aus dem materiellen
Recht, dessen Durchsetzung die vorsorgliche Massnahme sichern soll (CHRISTOPH SCHAUB,
Der vorläufige Rechtsschutz im Anwendungsbereich des Umweltschutzgesetzes, Diss. Zürich
1990, S. 41 ff; vgl. auch BGE 116 Ia 177, E. 3.bb).
20
Die ElCom erliess basierend auf der gesetzlichen Ausgangslage und der bestehenden verwal-
tungsverfahrensrechtlichen Praxis mit Verfügung vom 17. November 2008 in einem anderen
Verfahren vorsorgliche Massnahmen (in Sachen Lieferpflicht und Tarifgestaltung für feste
Endverbraucher nach Art. 6 StromVG; Entscheid abrufbar unter: www.elcom.admin.ch). Das
Bundesverwaltungsgericht bejahte bereits im Rahmen einer Zwischenverfügung die Kompe-
tenz der ElCom zum Erlass vorsorglicher Massnahmen in Sachen Stromversorgung (Zwi-
schenverfügung vom 22. Dezember 2008, Geschäfts-Nr. A-7862/2008, E. 1 ff.).
21
Voraussetzung für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme ist, dass ein nicht leicht
wieder gutzumachender Nachteil droht, also die Rechtsdurchsetzung gefährdet ist. Zudem
muss zeitliche Dringlichkeit vorliegen. Die angeordnete Massnahme hat verhältnismässig zu
sein, und es muss geprüft werden, ob die geplante Endverfügung voraussichtlich rechtens
sein und durch die vorsorglichen Massnahmen nicht präjudiziert oder verunmöglicht wird (u.a.
BGE 127 II 132, E. 3 mit weiteren Hinweisen). Der Erlass vorsorglicher Massnahmen setzt
damit einen drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil, Dringlichkeit und Ver-
hältnismässigkeit der anzuordnenden Massnahme sowie eine günstige Entscheidprognose
voraus. Die vorsorgliche Massnahme dient unter anderem dazu, bedrohte Interessen einstwei-
len sicher zu stellen (analog Art. 56 VwVG) sowie den bestehenden tatsächlichen oder rechtli-
chen Zustand vorläufig unverändert zu erhalten. Sie wird gestützt auf eine summarische Prü-
fung der Rechts- und Sachlage angeordnet (BGE 127 II 132, E. 3).
3.1
Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
22
Der Verzicht auf vorsorgliche Massnahmen muss für die Betroffenen einen Nachteil bewirken,
der nicht leicht wieder gutzumachen ist (u.a. Urteil Bundesgericht vom 5. September 2003,
2A.142/2003, E. 3.1).
23
Die Gesuchstellerinnen begründen ihr Begehren um vorsorgliche Massnahmen damit, dass
mit dem für das Jahr 2010 geänderten Beschaffungsregime eine Gewichtsverlagerung von ei-
nem marktorientierten, transparenten und diskriminierungsfreien Beschaffungswesen zu ei-
nem von einseitigen Entscheidungen der Gesuchsgegnerin abhängenden Verfahren stattfin-
de, was zu Marktverzerrungen und Eigentumseingriffen führe. Ein Ausgleich dieser Eingriffe
sei nachträglich praktisch nicht möglich, da es ex post kaum zu belegen sei, ob die Gesuch-
stellerinnen in den nicht stattfindenden weiteren Ausschreibungsrunden zum Zug gekommen
wären und welcher Preis dabei geboten worden wäre. Ausserdem führe die Zwangsverpflich-
tung unter dem neuen Beschaffungsregime zu einem ineffizienten Betrieb und damit zu über-
mässigem Wasserverbrauch, was den Gesuchstellerinnen die Teilnahme an künftigen Aus-





7/11


schreibungen erschwere oder gar verunmögliche. Dies wiederum führe zu weiteren Zwangs-
verpflichtungen (act. 1 Rz. 77 ff.).
24
Die Gesuchsgegnerin macht geltend, dass die Tätigung von Investitionen in die richtigen
Kraftwerke im Ermessen der Anbieter und Kraftwerksbetreiber liege. So könnte die Effizienz
der SDL-Erbringung massiv erhöht werden, wenn die Kraftwerksbetreiber entsprechende Re-
geleinrichtungen in günstigere Kraftwerke einbauen würden. Zudem sei die Feststellung der
allenfalls erzielbar gewesenen Erlöse im Nachhinein zwar nicht ganz einfach, aber möglich
(act. 5 Rz. 28 ff.).
25
Die angebliche Gewichtsverlagerung von einem marktorientierten, transparenten und diskri-
minierungsfreien Beschaffungswesen zu einem von einseitigen Entscheidungen der Gesuchs-
gegnerin abhängenden Verfahren entsteht aus Sicht der Gesuchstellerinnen durch den Weg-
fall der Möglichkeiten einer zweiten Ausschreibung sowie von bilateralen Verhandlungen zur
Beschaffung von Regelleistung und die dadurch entstehende frühere Einsatzmöglichkeit des
Notkonzeptes. Machen die Gesuchstellerinnen in einer der verschiedenen SDL-Ausschreibun-
gen ein Angebot und erhalten sie den Zuschlag, so hat die Gesuchsgegnerin den angebote-
nen Preis zu bezahlen. Erhalten die Gesuchstellerinnen den Zuschlag nicht oder machen sie
kein Angebot, können sie die Regelleistung grundsätzlich anderweitig verkaufen. Ob eine oder
zwei Ausschreibungen stattfinden, ändert daran nichts. Alleine durch den Wegfall der Mög-
lichkeiten einer zweiten Ausschreibung sowie von bilateralen Verhandlungen zur Beschaffung
von Regelleistung entsteht den Gesuchstellerinnen daher kein Nachteil.
26
Die Gesuchstellerinnen gehen implizit davon aus, dass ihnen ein finanzieller Nachteil bei einer
allfälligen Zwangsverpflichtung zur Vorhaltung von Regelenergie entstehen kann, da diese
gemäss Notkonzept unentgeltlich zu erfolgen hat. Die Gesuchstellerinnen können die Wahr-
scheinlichkeit einer Zwangsverpflichtung reduzieren oder ganz eliminieren, indem sie an der
Ausschreibung teilnehmen. Die im Notkonzept Version 4.2 vorgesehene Zwangsverpflichtung
ist zudem identisch mit derjenigen im Notkonzept Version 3.0. In beiden Versionen wird die
Vorhaltung von Regelleistung im Falle einer Zwangsverpflichtung nicht entschädigt. Der Ver-
zicht auf die von den Gesuchstellerinnen beantragten vorsorglichen Massnahmen führt daher
nicht zu einem Nachteil der Gesuchstellerinnen, da auch das gemäss ihren Anträgen für an-
wendbar zu erklärende Beschaffungsregime die Möglichkeit einer Zwangsverpflichtung ent-
hält.
27
Hinzu kommt, dass ein allfällig durch eine Zwangsverpflichtung entstehender finanzieller
Nachteil auf verschiedene Weisen berechnet und daher nach Abschluss des Verfahrens in der
Hauptsache ausgeglichen werden könnte. Für den Fall eventueller finanzieller Nachteile wäre
damit eine finanzielle Wiedergutmachung möglich (vgl. BGE 125 II 613, E. 4). Es bestünde
beispielsweise die Möglichkeit, wie dies die Gesuchsgegnerin vorschlägt, die nicht erzielten
Gewinne anhand der erfolgreichen Angebote herzuleiten (act. 5 Rz. 31). Eine andere Möglich-
keit wäre die Berechnung der Opportunitätskosten der Gesuchstellerinnen.
28
Bis zum heutigen Zeitpunkt hat die Gesuchsgegnerin erst einmal gestützt auf das Notkonzept
Zwangsverpflichtungen angeordnet. Dabei wurde ein im Verhältnis zur gesamten Leistungs-
vorhaltung der ersten 4 Monate des Jahres 2010 verschwindend kleiner Anteil (weniger als
[…]) über das Notkonzept beschafft. Es ist daher nicht damit zu rechnen, dass der Bezug von
Regelleistung gestützt auf das Notkonzept zum courant normal wird (act. 5, Rz. 38) oder auf
Seiten der Gesuchstellerin zu finanziellen Engpässen führen könnte.





8/11


29
Weitere nicht leicht wieder gutzumachende Nachteile sind nicht ersichtlich und werden von
der Gesuchstellerin auch nicht geltend gemacht.
30
Der Gesuchstellerin entsteht daher kein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, wenn
das aktuelle Beschaffungsregime beibehalten wird.
3.2
Dringlichkeit
31
Ein Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, das
heisst, dass es sich als notwendig erweist, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen (BGE 127
II 132 ff., E. 3).
32
Die Gesuchstellerinnen unterzeichneten die drei Rahmenverträge am 30. November 2009
bzw. am 4. Dezember 2009 mit dem Hinweis, dass sie die Verträge nur unterzeichneten, da-
mit sie an der Januar-Ausschreibung teilnehmen könnten (act. Rz. 1 40 ff.; act. 1 Beilagen 12
bis 17; act 1 Beilagen 20 bis 24). Das geänderte Notkonzept (Version 4.2) ist seit 1. Januar
2010 gültig (act. 1 Beilagen 18).
33
Das vorliegende Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ging am 28. April 2010 bei der
ElCom ein. Seit der ersten Beanstandung der Rahmenverträge sowie des Notkonzeptes bis
zur Einreichung eines Gesuches um Erlass vorsorglicher Massnahmen sind damit knapp fünf
Monate vergangen. Warum gerade jetzt vorsorgliche Massnahmen erlassen werden sollten,
legen die Gesuchstellerinnen nicht dar. Insbesondere ist nicht ersichtlich, warum mit der Ein-
reichung des Gesuchs seit der Zwangsverpflichtung durch swissgrid vom 12. März 2010 über
eineinhalb Monat zugewartet wurde. Die Wahrscheinlichkeit für weitere Zwangsverpflichtun-
gen ist klein (vgl. Rz. 28). Zudem könnten die Gesuchstellerinnen auch gestützt auf das Be-
schaffungsregime des Jahres bei ungenügenden Angeboten zur Erbringung von Regelleistung
zwangsverpflichtet werden. Dringlichkeit liegt daher nicht vor.
3.3
Verhältnismässigkeit
34
Die Verwaltungsmassnahme muss im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte
Ziel erforderlich sein; sie hat zu unterbleiben wenn eine gleiche, geeignete, aber mildere
Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/Basel/Genf und Zü-
rich/St. Gallen 2006, S. 125, Rz. 591).
35
Unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit wäre insbesondere zu prüfen, ob die vorsorgliche
Massnahme geeignet wäre, einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil abzuwenden.
Ein solcher droht wie erwähnt nicht. Eine weitergehende Analyse der Verhältnismässigkeit ist
wegen des Bezugs zum nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil daher nicht möglich und
angesichts der für den Erlass vorsorglicher Massnahmen kumulativ zu erfüllenden Vorausset-
zungen auch nicht notwendig.
3.4
Entscheidprognose
36
Die Hauptsachenprognose kann insbesondere dann berücksichtigt werden, wenn sie eindeu-
tig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung in





9/11


der Anordnung vorsorglicher Massnahmen auf, weil diesfalls die entsprechenden Entscheid-
grundlagen erst im Hauptverfahren ermittelt werden (BGE 127 II 132 ff., E. 4e).
37
Gegenstand des Hauptverfahrens wird die Frage sein, ob Ziffer 5.2 der Rahmenverträge zur
Lieferung von Regelenergie (Versionen 2.0) der swissgrid vom 11. November 2009 in Verbin-
dung mit dem Notkonzept vom 7. August 2009 (Version 4.2) rechtswidrig ist. Eine Prognose,
wie diese Frage beantwortet wird, ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich.
3.5
Fazit
38
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für den Erlass der beantragten vor-
sorglichen Massnahmen, insbesondere mangels Vorliegen eines nicht leicht wieder gutzuma-
chenden Nachteils, nicht erfüllt sind.
4
Gebühren
39
Die Gebühren für diese Verfügung werden mit dem Entscheid in der Hauptsache auferlegt.





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III
Entscheid

Gestützt auf diese Erwägungen wird verfügt:

1.
Das Gesuch […] um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.
2.
Die Gebühren für diese Verfügung werden mit dem Entscheid in der Hauptsache auferlegt.
3.
Diese Verfügung wird den Parteien mit eingeschriebenem Brief eröffnet.
Bern, 10. Juni 2010

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Carlo Schmid-Sutter
Präsident
Renato Tami
Leiter Fachsekretariat
Versand:
Zu eröffnen mit eingeschriebenem Brief:
-
[…]
-
[…]
-
swissgrid AG, Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg





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IV
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die Be-
schwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 3000 Bern 14, einzureichen.

Nach Artikel 22a Absatz 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah-
ren (SR 172.021) gibt es keinen Stillstand der Fristen in Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung
und andere vorsorgliche Massnahmen.

Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und
die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Hän-
den hat.