elcom · 233-00096-2023-06-06-GRrHar · 2023-06-06 · de
233-00096 Anspruch auf Grundversorgung
Elektrizitätsrecht


Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Christoffelgasse 5, 3003 Bern
Tel. +41 58 462 58 33, Fax +41 58 462 02 22
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www.ElCom.admin.ch
ElCom-D-B3B03401/32
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Referenz/Aktenzeichen: 233-00096
Bern, 6. Juni 2023

V E R F Ü G U N G
der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom
Zusammensetzung:
Werner Luginbühl (Präsident), Laurianne Altwegg (Vizepräsidentin),
Katia Delbiaggio, Jürg Rauchenstein, Andreas Stöckli, Felix Vontobel
in Sachen:
[…]
(Gesuchsteller)
gegen:
[…]
(Gesuchsgegnerin)
betreffend
Grundversorgung; Netzzugang



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Inhaltsverzeichnis
I
Sachverhalt ....................................................................................................................................3
II
Erwägungen ...................................................................................................................................7
1
Zuständigkeit ......................................................................................................................7
1.1
Vorbringen der Gesuchsgegnerin ......................................................................................7
1.2
Kein Anspruch auf Zwischenverfügung..............................................................................7
1.3
Zuständigkeit der ElCom ....................................................................................................8
2
Parteien und rechtliches Gehör ..........................................................................................9
2.1
Parteien ..............................................................................................................................9
2.2
Rechtliches Gehör ..............................................................................................................9
3
Feststellungsinteresse..................................................................................................... 10
4
Vorbringen der Parteien .................................................................................................. 11
4.1
Vorbringen des Gesuchstellers ....................................................................................... 11
4.2
Vorbringen der Gesuchsgegnerin ................................................................................... 12
5
Materielle Beurteilung...................................................................................................... 13
5.1
Gesuchsteller als Endverbraucher mit Netzzugang ........................................................ 14
5.2
Kein Einfluss der Vorkommnisse ab 2015 auf die Qualifikation des Gesuchstellers ...... 16
5.3
Fazit ................................................................................................................................. 18
6
Prozessuale Anträge ....................................................................................................... 18
7
Gebühren ........................................................................................................................ 19
8
Parteientschädigung........................................................................................................ 19
III
Entscheid .................................................................................................................................... 20
IV
Rechtsmittelbelehrung .............................................................................................................. 21




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I
Sachverhalt
A.
1
[Der Gesuchsteller] und [die Gesuchsgegnerin] sind gemäss […] Unternehmen des Kantons […]
[…] (act. 1, Rz. 1 f.; act. 4, Rz. 16 S. 6).
2
Am 6. Mai 2014 beantragte der Gesuchsteller den Marktzutritt per 1. Juni 2014 für drei
Verbrauchstätten mit den Messpunktbezeichnungen: […], […] und […] (act. 1, Beilage 9). und
bevollmächtigte die Gesuchsgegnerin mit Vollmacht vom 6./7. Mai 2014, den freien Netzzugang
gemäss Artikel 13 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG;
SR 734.7) und Artikel 11 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV;
SR 734.71) beim lokalen Versorgungsnetzbetreiber zu beantragen und beim lokalen
Versorgungsnetzbetreiber die Energieverbrauchswerte des Gesuchstellers zu erheben und zu
analysieren (act. 1, Rz. 10; act. 1, Beilage 9; act. 4, Rz. 9).
3
Zur gleichen Zeit (Unterschriften vom 6./7. Mai 2014) wurde zwischen dem Gesuchsteller und der
Gesuchsgegnerin ein Stromliefervertrag abgeschlossen (act. 1, Rz. 10; act. 1, Beilage 3; act. 4,
Rz. 7 und 9). In der Präambel dieses Vertrages heisst es unter Buchstabe C.: «Der Kunde
beabsichtigt, von seinem Marktzugangsrecht Gebrauch zu machen und die elektrische Energie
im freien Markt zu beziehen». Vertragsgegenstand ist «die Lieferung elektrischer Energie durch
die Lieferantin für die in Anhang 1 zu diesem Vertrag bezeichneten Verbrauchsstätte(n) des
Kunden […] im freien Markt und weitere damit verbundene Dienstleistungen, soweit sie in diesem
Vertrag explizit erwähnt sind». Weiter wird im Vertrag Folgendes festgehalten: «Der Kunde sichert
der Lieferantin zu, dass die Verbrauchsstätte(n) die Voraussetzungen für den freien Netzzugang
erfüllt (erfüllen)» (act. 1, Beilage 3, S. 2 f.). Der Lieferbeginn wurde auf den 1. Juni 2014 festgelegt
(act. 1 Beilage 3, Anhang 2, S. 1).
4
Per Brief mit dem Titel «Bestätigung der freien Lieferantenwahl / Messpunktnummer für [den
Gesuchsteller]» vom 9. Mai 2014, eingegangen am 12. Mai 2014, bestätigte die Gesuchsgegnerin
dem Gesuchsteller, dass «die Standorte des [Gesuchstellers]mit folgenden Daten […] einen
Verbrauch von grösser 100'000 kWh pro Jahr haben und somit freien Marktzugang beanspruchen
können. Somit können diese ab dem 01.06.2014 durch den Lieferanten [Gesuchsgegnerin]
Elektrizität beziehen» (act. 1, Beilage 4 am Ende).
5
In einem vertraulichen Regierungsratsbeschluss […] hat der Regierungsrat des Kantons […]
Folgendes beschlossen (act. 1, Beilage 10):
« 1. Der Regierungsrat beauftragt […] eine Leitlinie zur Strombeschaffung durch die kantonale Verwaltung
sowie die beherrschten kantonalen Beteiligungen vorzulegen.
2. Der Regierungsrat sieht vor, dass die kantonalen Beteiligungen für ihren Strombezug vorerst in der
Grundversorgung verbleiben.
3. Das […] berichtet erneut bis Ende 2015.»
6
Der zwischen Gesuchsteller und Gesuchsgegnerin am 6./7. Mai 2014 geschlossene Vertrag
wurde durch einen neuen Vertrag vom 1. Juli 2015 ersetzt, der sich auf einen Lieferzeitraum vom
1. Juli 2015 bis zum 31. Dezember 2018 bezieht (act. 1, Beilage 4, S. 1 und 7; act. 1, Beilage 4,
Anhang 2, S. 1). Der Buchstabe C. der Präambel lautet wie folgt: «Der Kunde hat von seinem
Marktzugangsrecht Gebrauch gemacht und bezieht die elektrische Energie für seine
Verbrauchstätte(n) im freien Markt» (act. 1, Beilage 4, S. 1).



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7
In der Folge wurden zwischen dem Gesuchsteller und der Gesuchsgegnerin verschiedene weitere
Stromlieferverträge abgeschlossen, die den Zeitraum von 2019 bis 2022 abdecken (act. 1,
Rz. 10 f.; act. 1, Beilagen 5, 6, 7, 8, 9 und 16; act. 4, Rz. 10 und 11). In Artikel 1 der Allgemeinen
Bedingungen jedes dieser Verträge ist festgelegt, dass die Lieferbedingungen die Lieferung
elektrischer Energie durch [die Gesuchsgegnerin] «an Kunden im freien Markt» regeln (act. 1
Beilagen 5, 6, 7 und 8).
8
Mit Regierungsratsbeschluss vom […] zum [parlamentarischen Vorstoss] […] betreffend
«[Strombeschaffung am Markt]» vom […] (Nr. […]; im Folgenden: Antwort auf [den
parlamentarischen Vorstoss] […]») hat der Regierungsrat die Situation erläutert, in der sich die
Strombeschaffung der öffentlichen Verwaltung befindet. Er hat insbesondere Folgendes
festgehalten (act. 1, Rz. 16; act. 1, Beilage 11):
«[Auswirkungen auf die Gesuchstellerin und die Finanzen des Kantons zu berücksichtigen, weshalb eine
Beschaffung der kantonalen Beteiligungen am Markt nicht befürwortet wird]»
B.
9
Mit Eingabe vom 19. Dezember 2022, eingegangen am 23. Dezember 2022, reichte der
Gesuchsteller bei der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (nachfolgend ElCom) ein Gesuch
um Erlass einer Verfügung im Streitfall ein und stellte darin die folgenden Anträge (act. 1):
« RECHTSBEGEHREN
1.
Es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerin [sic] in der Grundversorgung ist.
2.
Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin [sic] Strom im Jahr 2023 zu maximal
den Tarifen der Grundversorgung zu liefern.
3.
Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin [sic] für das Jahr 2022 die Differenz
zwischen den bezahlten Preisen und dem Tarif der Grundversorgung zurückzuerstatten.
4.
Eventualiter sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin [sic] für das Jahr 2023 Strom
zu maximal […] Rappen pro kWh zu liefern.
5.
Alles
unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolgen
zu
Lasten
der
Gesuchsgegnerin.

PROZESSUALE ANTRÄGE
1.
Es sei die Gesuchsgegnerin vorsorglich und für die Dauer des vorliegenden Verfahrens zu verpflichten,
die Gesuchstellerin [sic] ab 1. Januar 2023 mit Strom zu beliefern.
2.
Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin [sic] folgende Unterlagen vorzulegen:
-
Antrag zum Regierungsratsbeschluss […] vom […], inkl. Aller Korrespondenzen (Schreiben, e-mails
etc.) der Gesuchsgegnerin mit dem […] sowie weiteren Behörden;
-
Alle Unterlagen im Zusammenhang mit der Beantwortung [des parlamentarischen Vorstosses] […]
durch den Regierungsrat vom […], inkl. aller Korrespondenz (Schreiben, e-mails etc.) der
Gesuchsgegnerin mit dem […] sowie weiteren Behörden;
-
Unterlagen zur Beurteilung der Stromversorgung im Kanton […] per Ende 2015 (inkl. aller
Korrespondenz (Schreiben, e-mails etc.) der Gesuchsgegnerin mit dem […] sowie weiteren
Behörden;
-
alle weiteren Unterlagen und Korrespondenzen, welche die Gesuchsgegnerin im Zusammenhang mit
dem Regierungsratsbeschluss […] vom […] erstellt oder dazu beigetragen hat.
3.
Eventualiter seien die vorgenannten Unterlagen beim […] oder […] von Amtes wegen einzuverlangen.»
10
Das Fachsekretariat der ElCom eröffnete am 23. Dezember 2022 ein Verfahren nach dem
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021). Mit
Schreiben des Fachsekretariats vom gleichen Tag erhielt die Gesuchsgegnerin die Gelegenheit,
sich bis zum 27. Januar 2023 zu den beantragten vorsorglichen Massnahmen, zu den weiteren
prozessualen Anträgen sowie zur Hauptsache zu äussern (act. 2).



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11
Die Gesuchsgegnerin reichte ihre Stellungnahme vom 26. Januar 2023 am 27. Januar 2023 per
Privasphere ein. Sie beantragte zudem eine Fristerstreckung um 30 Tage bis am 27. Februar 2023
für die Einreichung allfälliger Ergänzungen und stellte folgende Anträge (act. 4):
« Anträge
1.
Auf das Gesuch der Gesuchstellerin [sic] sei mangels Zuständigkeit der ElCom nicht einzutreten;
eventualiter:
2.
das Gesuch um Feststellung, dass die Gesuchstellerin [sic] in der Grundversorgung sei, sei abzuweisen;
3.
der Antrag zur Rückerstattung der Differenz durch die Gesuchsgegnerin zwischen den bezahlten
Preisen und dem Tarif der Grundversorgung für das Jahr 2022 an die Gesuchstellerin [sic] sei
abzuweisen:
4.
das Eventualbegehren zur Verpflichtung der Gesuchsgegnerin, der Gesuchstellerin [sic] für das Jahr
2023 Strom zu maximal […] Rappen pro kWh zu liefern, sei abzuweisen;
Zu den prozessualen Anträgen der Gesuchstellerin [sic]:
1.
auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen zur Belieferung der Gesuchstellerin [sic] mit
Strom ab dem 1. Januar 2023 sei nicht einzutreten, eventualiter sei das Gesuch abzuweisen;
2.
auf das Gesuch, die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, bestimmte im Gesuch umschriebene Aktenstücke
an die Gesuchstellerin [sic] herauszugeben, sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen;
subeventualiter sei bezüglich einer angeblichen Editionspflicht der Gesuchsgegnerin eine anfechtbare
und begründete Verfügung zu erlassen;
3.
bezüglich des eventualiter unter Ziffer 2 der prozessualen Anträge gestellten Antrags, die
umschriebenen Aktenstücke bei der Staatskanzlei des Kantons […] einzuverlangen, sei, sofern auf
dieses Gesuch überhaupt einzutreten sei, eine anfechtbare und begründete Verfügung über die
Editionspflicht zu erlassen und der Gesuchsgegnerin Parteirechte in diesem Verfahren einzuräumen;
alles unter Kostenfolge zu Lasten der Gesuchstellerin [sic].
12
Mit Schreiben vom 7. Februar 2023 an die Parteien (act. 5) brachte das Fachsekretariat dem
Gesuchsteller die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zur Kenntnis und gewährte der
Gesuchsgegnerin eine Fristerstreckung zur Einreichung von Ergänzungen. Mit Bezug auf den
Antrag des Gesuchstellers auf vorsorgliche Belieferung mit Strom während der Dauer des
Verfahrens stellte das Fachsekretariat zudem die Frage nach der Notwendigkeit und Dringlichkeit
der Massnahme und forderte den Gesuchsteller im Sinne der Verfahrensökonomie auf
mitzuteilen, ob er an seinem Antrag festhält.
13
Am 14. Februar 2023 zog der Gesuchsteller das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen
zurück (act. 6). Das Fachsekretariat der ElCom stellte der Gesuchsgegnerin dieses Schreiben am
15. Februar 2023 zur Kenntnis zu (act. 7, 8).
14
Die Gesuchsgegnerin reichte am 27. Februar 2023 weitere Bemerkungen im Zusammenhang mit
der Stellungnahme vom 26. Januar 2023 ein (act. 9). Das Fachsekretariat stellte dem
Gesuchsteller diese Eingabe mit Schreiben vom 1. März 2023 zu und gab ihm Gelegenheit, sich
zu den Stellungnahmen der Gesuchsgegnerin zu äussern (act. 10).
15
Am 7. März 2023 ersuchte der Gesuchsteller das Fachsekretariat der ElCom, die am 1. März 2023
gesetzte Frist zur Stellungnahme abzusetzen und zunächst mit Zwischenverfügung über die
prozessualen Anträge betreffend Herausgabe von Dokumenten zu entscheiden, damit sich die
Parteien mit diesen wichtigen Unterlagen auseinandersetzen könnten (act. 11).
16
Das Fachsekretariat wies das Ersuchen des Gesuchstellers aus Gründen der Prozessökonomie
mit Schreiben vom 10 März 2023 ab und bestätigte die Frist zur Stellungnahme bis am
22. März 2023 (act. 12).



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17
Mit Schreiben vom 22. März 2023 reichte der Gesuchsteller eine Replik ein, in welcher er an
seinen Anträgen und Ausführungen vollumfänglich festhielt (act. 13). Das Fachsekretariat stellte
der Gesuchsgegnerin die Replik mit Schreiben vom 23. März 2023 zu und gab ihr die Gelegenheit,
bis am 13. April 2023 dazu Stellung zu nehmen (act. 14).
18
Am 6. April 2023 beantragte die Gesuchsgegnerin per E-Mail eine Fristerstreckung bis zum
8. Mai 2023 (act. 15). Mit Schreiben vom gleichen Tag hat das Fachsekretariat der ElCom die
Fristerstreckung gewährt (act. 16).
19
Die Gesuchsgegnerin reichte ihre Duplik vom 5. Mai 2023 am 8. Mai 2023 über Privasphere ein
(act. 17). Diese wurde dem Gesuchsteller mit Schreiben vom 9. Mai 2023 zur Kenntnisnahme
zugestellt (act. 18).
20
Auf Einzelheiten des Sachverhalts und der Eingaben der Parteien wird – soweit entscheidrelevant
– im Rahmen der Erwägungen eingegangen.



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II
Erwägungen
1
Zuständigkeit
1.1 Vorbringen der Gesuchsgegnerin
21
Die Gesuchsgegnerin macht geltend, es sei auf das Gesuch des Gesuchstellers mangels
Zuständigkeit der ElCom nicht einzutreten. Unumstritten ist, dass die ElCom gemäss Artikel 22
Absatz 2 Buchstabe a StromVG zuständig ist, um im Streitfall über die anwendbaren
Energietarife zu entscheiden. Die ElCom sei aber nur zuständig, wenn ein Tarifstreit zwischen
einem Energieversorger und einem Energieabnehmer in der Grundversorgung vorliege (act. 4,
Rz. 4; act. 17, Rz. 3 ff.). Der Gesuchsteller sei jedoch gestützt auf seinen Antrag auf
Marktzugang und die Gestaltung der späteren Stromlieferverträge gerade nicht mehr in der
Grundversorgung. Für privatrechtliche Vertragsbeziehungen zwischen Marktkunden sei die
ElCom aber nicht zuständig, sondern diese seien dem Zivilrecht unterstellt (act. 4, Rz. 7 ff., 12
und 34; act. 17, Rz. 3 ff.). Die Gesuchsgegnerin hält weiter daran fest, dass die Frage, ob der
Gesuchsteller in der Grundversorgung sei, im Rahmen der Zuständigkeit durch die ElCom zu
prüfen sei (act. 17, Rz. 4 und 10).
1.2 Kein Anspruch auf Zwischenverfügung
22
Das Verfahren vor der ElCom richtet sich nach dem VwVG (vgl. Art. 1 VwVG; Art. 57a ff. des
Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes [RVOG; SR 172.010] und Art. 11 des
Geschäftsreglements der Elektrizitätskommission vom 12. September 2007 [GR ElCom;
SR 734.74]).
23
Gemäss Artikel 7 Absatz 1 VwVG prüft die Behörde ihre Zuständigkeit von Amtes wegen. Wird
die Zuständigkeit von einer Partei bestritten, so stellt die Behörde, die sich für zuständig hält, ihre
Zuständigkeit durch Verfügung fest (Art. 9 Abs. 1 VwVG). Der Erlass einer selbständigen
Zwischenverfügung ist in dieser Konstellation die Regel, aber nicht zwingend. Nach ständiger
Rechtsprechung räumt Artikel 9 Absatz 1 VwVG der Behörde ein pflichtgemässes Ermessen ein,
ob es sich aufgrund der konkreten Umstände rechtfertigt, über die umstrittene Zuständigkeit eine
separate Zwischenverfügung zu erlassen oder darüber erst zusammen mit der Hauptsache zu
befinden. Im Vordergrund stehen dabei prozessökonomische Aspekte (vgl. BGE 129 II 497 E. 2.4;
Urteile des BGer 2C_81/2009 vom 26. Mai 2009 E. 3.1 und 2C_45/2009 vom 26. Mai 2009
E. 3.2.1; Urteile des BVGer B-1290/2017 vom 22. September 2017 E. 5.2; A-6835/2013 vom
19. Februar 2014 E. 3.4.1 f., A-6537/2010 vom 11. Januar 2011 E. 1.2; THOMAS FLÜCKIGER, in:
Waldmann
Bernhard/Weissenberger
Philippe
[Hrsg.],
VwVG
-
Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich - Basel - Genf 2016, Art. 9 N 5; je mit Hinweisen).
Praxisgemäss rechtfertigt sich die Feststellung der Zuständigkeit im Rahmen des Endentscheids
insbesondere dann, wenn die Zuständigkeit als offensichtlich gegeben erscheint (vgl. Urteile des
BVGer A-6835/2013 vom 19. Februar 2014 E. 3.4.2 und A-6537/2010 vom 11. Januar 2011
E. 1.2; THOMAS FLÜCKIGER, a.a.O., Art. 9 VwVG N 5). Auch die konkreten Umstände können es
rechtfertigen, nicht mit separater Zwischenverfügung über die Zuständigkeit zu entscheiden
(Urteil des BVGer B-1290/2017 vom 22. September 2017 E. 5.2-5.3). Vorliegend bestreitet die
Gesuchsgegnerin zwar die Zuständigkeit der ElCom. Wie aus den nachstehenden Erwägungen
erhellt, ist die Zuständigkeit der ElCom aber zumindest teilweise offensichtlich gegeben und es
drängt sich aufgrund des entscheidreifen Verfahrensstands aus prozessökonomischen Gründen
auf, über die Zuständigkeitsfrage zusammen mit der Hauptsache zu entscheiden (vgl. Verfügung
der ElCom 231-00078, Rz. 29). Des Weiteren hat die Gesuchsgegnerin im weiteren
Verfahrensverlauf auch nie den Erlass einer selbständig anfechtbaren Zwischenverfügung
verlangt.



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1.3 Zuständigkeit der ElCom
24
Gemäss Artikel 22 StromVG überwacht die ElCom die Einhaltung dieses Gesetzes, trifft die
Entscheide und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der
Ausführungsbestimmungen notwendig sind. Die ElCom ist insbesondere zuständig für den
Entscheid im Streitfall über den Netzzugang sowie die Überprüfung der Netznutzungstarife und -
entgelte und die Elektrizitätstarife im Streitfall oder von Amtes wegen (Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b
StromVG).
25
Im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach StromVG kommt der ElCom eine umfassende Kompetenz
zu (Urteil des BVGer A-3343/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.1.2.2). Sie ist daher grundsätzlich
überall dort zuständig, wo die Entscheid- und Verfügungskompetenz nicht ausdrücklich einer
anderen Behörde vorbehalten ist (Urteil des BVGer A-2850/2014 vom 28 Mai 2015 E. 5.3). Ist
dabei eine Frage aus einem anderen Rechtsgebiet zu beurteilen, die Auswirkungen auf den nach
StromVG zu beurteilendem Sachverhalt hat, so darf die ElCom vorfrageweise darüber befinden
(Urteil des BVGer A-6689/2012 vom 18. Februar 2014 E. 1.1.2; E. 8.5).
26
Die Preise für die Energielieferung für Endverbraucher mit Netzzugang (d.h. im freien Markt) sind
jedoch der staatlichen Kontrolle entzogen und werden zivilrechtlich bzw. vertraglich festgelegt
(BGE 142 II 451 E. 4.2.1 mit Hinweisen; Urteil des BGer 4A_582/2014 vom 17.04.15 E. 2.2 mit
Hinweisen auf BGE 138 I 454 E. 3.6.3 und Urteil des BGer 2C_739/2010 vom 06.07.2011 E. 3.3).
27
Der Gesuchsteller stellt unter anderem das Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass er in der
Grundversorgung ist (siehe oben, Rz. 9; act. 1, S. 2). Zwischen dem Gesuchsteller und der
Gesuchsgegnerin ist streitig, ob der Gesuchsteller als Endverbraucher in der Grundversorgung zu
qualifizieren ist, welcher in den Anwendungsbereich von Artikel 6 Absatz 1 StromVG und der
damit zusammenhängenden Bestimmungen fällt, oder ob er als Endverbraucher mit Netzzugang
(im Markt) gilt.
28
Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Streitigkeit im Sinne von Artikel 22 StromVG, die
zentralen Bereiche der Stromversorgungsgesetzgebung betrifft. Die ElCom ist zudem für die
Frage des Netzzugangs explizit zuständig. Die Zuständigkeit der ElCom für die Beurteilung der
Rechtsfrage
des
Feststellungsbegehrens
ist
somit
gegeben
(vgl.
Verfügung
der
ElCom 957-08-1699 vom 9. Dezember 2010, Rz. 18).
29
Der Gesuchsteller stellt zudem die zwei Leistungsbegehren (Rechtsbegehren 2 und 3), die
Gesuchsgegnerin habe ihn im Jahr 2023 zu maximal den Tarifen der Grundversorgung mit Strom
zu beliefern und ihm die Differenz zwischen den bezahlten Preisen und dem Tarif der
Grundversorgung für das Jahr 2022 zurückzuerstatten (siehe oben, Rz. 9; act. 1, S. 2). Diese
Rechtsbegehren stützen sich auf Ansprüche, welche dem Gesuchsteller als Endverbraucher in
der Grundversorgung gegebenenfalls zukommen würden.



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30
Der Gesuchsgegnerin ist zuzustimmen, dass die ElCom für die Leistungsbegehren zur
Belieferung zu Tarifen der Grundversorgung nicht zuständig wäre, wenn man zum Schluss käme,
der Gesuchsteller sei kein Endverbraucher in der Grundversorgung, da die ElCom zwar die Tarife
in der Grundversorgung, nicht aber die Elektrizitätspreise im freien Markt kontrolliert. Um über die
Leistungsbegehren entscheiden zu können, muss zwingend die Rechtsfrage geklärt werden, ob
der Gesuchsteller in der Grundversorgung ist oder nicht. Dies beinhaltet die Frage, ob wirksam
Netzzugang beantragt worden ist und ob die nachfolgenden Geschehnisse etwas daran ändern
können. Darüber hinaus kann auch geprüft werden, ob der Gesuchsteller von der
Gesuchsgegnerin in der Ausübung des Netzzugangs behindert wurde. Die Frage nach dem Status
des Gesuchstellers, für dessen Klärung die ElCom zuständig ist, betrifft somit sowohl die
Zuständigkeit als auch die materielle Begründetheit der Rechtsbegehren. Für die freie Ausübung
des Netzzugangs ist die ElCom ebenfalls zuständig. Unter diesen Voraussetzungen ist es
sachgerecht, die Rechtsbegehren 2 und 3 im materiellen Teil und nicht (teilweise) als
Eintretensvoraussetzung abzuhandeln (vgl. bezüglich Vorgehen auch die Verfügung der ElCom
233-00095 vom 18.10.2022; Urteil des BGer 4A-305/2017 vom 18.01.2018 E. 1.3; BGE 115 II 237
E. 1a).
31
Der Gesuchsteller stellt schliesslich das Eventualbegehren, die Gesuchsgegnerin sei zu
verpflichten, dem Gesuchsteller für das Jahr 2023 Strom zu maximal […] Rappen pro kWh zu
liefern. Das Begehren wird für den Fall gestellt, dass die ElCom zum Schluss kommt, der
Gesuchsteller sei als dem freien Markt zugehörig zu betrachten (act. 1, Rz. 37; act. 13, Rz. 18).
Mangels Zuständigkeit der ElCom für die Festlegung von Lieferungspreisen in privatrechtlichen
Verträgen (Art. 22 StromVG; BGE 142 II 451 E. 4.2.1 mit Hinweisen; Urteil des BGer 4A_582/2014
vom 17.04.15 E. 2.2 mit Hinweisen auf BGE 138 I 454 E. 3.6.3 und Urteil des BGer 2C_739/2010
vom 06.07.2011 E. 4.6) oder zur Beurteilung allgemeiner haftungsrechtlicher Fragen ist darauf
nicht einzutreten.
2
Parteien und rechtliches Gehör
2.1 Parteien
32
Als Parteien gelten nach Artikel 6 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung
berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel
gegen die Verfügung zusteht.
33
Der Gesuchsteller sowie auch die Gesuchsgegnerin sind dem Kanton […] zugehörige […]. Beide
haben eine eigene Rechtspersönlichkeit und sind als Unternehmen im Handelsregister des
Kantons […] eingetragen ([…]).
34
Der Gesuchsteller hat bei der ElCom ein Gesuch um Erlass einer Verfügung eingereicht, mit der
er im Wesentlichen fordert, von der Gesuchsgegnerin zu Tarifen der Grundversorgung beliefert
zu werden. Folglich sind beide materielle Verfügungsadressaten, sodass ihnen Parteistellung
nach Artikel 6 VwVG zukommt.
2.2 Rechtliches Gehör
35
Die Eingaben der Parteien wurden wechselseitig zugestellt und es wurde den Parteien
Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die von den Parteien vorgebrachten Anträge und die
diesen zugrundeliegenden Argumente werden – sofern entscheidrelevant – bei der materiellen
Beurteilung behandelt. Damit wird das rechtliche Gehör der Parteien gewahrt (Art. 29 VwVG).



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3
Feststellungsinteresse
36
Gemäss Artikel 25 Absatz 2 VwVG muss ein Gesuchsteller bei einem Begehren um
Feststellungsverfügung ein schutzwürdiges Interesse nachweisen. Er muss belegen, dass das
Risiko nachteiliger Dispositionen besteht und dass ein allfälliges künftiges Verhalten, dessen
Rechtsfolgen zu klären sind, wahrscheinlich ist. Kein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn ein
Gesuchsteller seine Interessen ebenso gut durch den Erlass einer alsbald möglichen
Leistungs- oder Gestaltungsverfügung wahren kann. Die Feststellungsverfügung ist damit
subsidiär, wobei diese Subsidiarität nicht vorbehaltlos und absolut verstanden werden darf. Der
Erlass einer Feststellungsverfügung darf wie bereits erwähnt etwa dann nicht verweigert werden,
wenn die gesuchstellende Person vor dem Risiko nachteiliger Dispositionen bewahrt werden
kann. Ebenso muss ein Feststellungsverfahren zulässig sein, wenn damit grundlegende Fragen
vorweg geklärt werden können und sich so ein eventuell aufwendiges Verfahren über Leistungs-
oder Gestaltungsbegehren erübrigt (WEBER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], VwVG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2019, Art. 25 Rz. 15 und 20).
37
Das Bundesgericht versteht unter dem Feststellungsinteresse in konstanter Rechtsprechung «ein
rechtliches oder tatsächliches Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder
Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses […], dem keine erheblichen öffentlichen oder privaten
Interessen entgegenstehen, und welches nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt
werden kann» (BGE 130 V 388 E. 2.4 S. 391 f.)
38
Der Gesuchsteller ist der Ansicht, dass das Feststellungsbegehren notwendig sei, um die
Zuständigkeit der ElCom zu klären und dass die weiteren Fragen und Rechtsbegehren von dieser
grundlegenden Frage abhängen (act. 13, Rz. 14). Diese Konstellation stelle eine Ausnahme der
Voraussetzung der «Subsidiarität» dar (act. 13, Rz. 14; vgl. in diesem Sinn auch
WEBER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG-Kommentar, 2. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2019, Art. 25 N 20; WIEDERKEHR/MEYER/BÖHME, Orell Füssli Kommentar VwVG,
Zürich 2022, Art. 25 N. 22).
39
Die Qualifikation des Gesuchstellers als Endverbraucher in der Grundversorgung hat erhebliche
Auswirkungen auf die von ihm zu tragenden Stromkosten. Sollte nämlich festgestellt werden, dass
der Gesuchsteller Strom im Rahmen der Grundversorgung bezieht, so müsste ihm der
entsprechende Verteilnetzbetreiber gemäss Artikel 6 Absatz 1 StromVG den Strom zu
angemessenen Tarifen liefern Diese können von der ElCom kontrolliert werden, die auch
Absenkungen verfügen und Erhöhungen untersagen kann (Art. 22 Abs. 2 StromVG). Es stellt sich
also die Frage, ob durch die vorherige Klärung der Frage, ob der Gesuchsteller in der
Grundversorgung
ist,
ein
aufwendiges
Verfahren
bezüglich
der
Überprüfung
des
Strompreises/Elektrizitätstarifs vermieden wird (vgl. Urteil des BVGer A-5452 vom 19.08.2010
E. 2.2.2.). Vorliegend wurden neben dem Feststellungsbegehren auch Leistungsbegehren gestellt
(act. 1, S. 2). Da Leistungsbegehren für die Jahre 2022 und 2023 gestellt wurden, kann bereits
anhand eines konkreten Falles entschieden werden, ob der Gesuchsteller als Endverbraucher mit
Grundversorgung zu qualifizieren ist und ob die Stromkosten anzupassen sind. Ein
unterschiedlicher Aufwand zwischen dem Feststellungs- und dem Leistungsverfahren, der es
rechtfertigen würde, die Frage des Vorliegens oder Nichtvorliegens des Status eines
Endverbrauchers in der Grundversorgung in einem Feststellungsverfahren zu klären, besteht
daher nicht. Somit entfällt das Feststellungsinteresse (vgl. Urteil des BVGer A-555/2018 vom
30.01.2019 E. 1.3.2; Urteil des BVGer A-4417/2007 vom 10.03.2010 E. 1.2). Auf das
Feststellungsgesuch wird daher nicht eingetreten.



11/21
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4
Vorbringen der Parteien
4.1 Vorbringen des Gesuchstellers
40
Nach Ansicht des Gesuchstellers sei es rechtswidrig, dass die Gesuchsgegnerin den
«Marktpreis» fordert, der weit über dem Tarif der Grundversorgung liegt (act. 1, Rz. 3). Er sei
aufgrund eines Beschlusses des Regierungsrates […] in der Grundversorgung gehalten worden
und an der von ihm beabsichtigten und vom Stromversorgungsrecht vorgesehenen freien Wahl
des Stromlieferanten gehindert worden. Daher habe die Gesuchsgegnerin ihn als Kunde der
Grundversorgung zu den entsprechenden Tarifen zu beliefern (act. 1, Rz. 3).
41
Der Gesuchsteller bestreitet nicht, dass er den Willen hatte und zum Ausdruck brachte, von
seinem Recht auf Netzzugang Gebrauch zu machen, und räumt ein, dass er am 6. Mai 2014 bei
der Gesuchsgegnerin einen Antrag gestellt habe, um von seinem Recht auf Netzzugang Gebrauch
zu machen (act. 1, Rz. 10 und 15; act. 1, Beilage 9; act. 13, Rz. 7). Er bestreitet auch nicht, dass
in der Folge Begriffe verwendet wurden, die vom "freien Markt" sprachen (act. 13, Rz. 7).
42
Er ist der Ansicht, die Gesuchsgegnerin habe den Regierungsratsbeschluss […] erwirkt, um einem
allfälligen Lieferantenwechsel des Gesuchstellers zuvorzukommen (act. 1, Rz. 19; act. 13, Rz. 7).
Danach habe sie den Regierungsratsbeschluss durchgesetzt und erfolgreich den Gesuchsteller
daran gehindert, seinen Anbieter frei zu wählen oder seinen Strombedarf auszuschreiben (act. 1,
Rz. 15 und 30). Damit sei der Gesuchsteller in der Grundversorgung verblieben, da das von dem
Gesuchsteller als entscheidend erachtete Element der freien Lieferantenwahl fehle. Das Element
der freien Lieferantenwahl sei gemäss Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe d StromVG entscheidend für
die Beurteilung, ob vom Netzzugang Gebrauch gemacht wurde (act. 13, Rz. 7). Der Gesuchsteller
unterliege somit einem - vom Regierungsrat beschlossenen und von der Gesuchsgegnerin
durchgesetzten - Kontrahierungszwang, der ihm den Eintritt in den freien Markt verunmögliche
(act. 1, Rz. 18 und 26 f.). Er habe dadurch finanzielle Einbussen erlitten, da andere Anbieter
kostengünstiger gewesen wären. Da in Erwartung der Aufhebung des erwähnten
Regierungsratsbeschlusses stets nur Einjahresverträge abgeschlossen worden seien, sei der
Gesuchsteller dann auch im Jahr 2022 mit explodierenden Strompreisen in der misslichen Lage
gewesen, zu einem denkbar schlechten Zeitpunkt neu abzuschliessen. Dieses Risiko hätte mit
Mehrjahresverträgen vermindert werden können (act. 1, Rz. 30).
43
Laut Gesuchsteller sei klar, dass die finanziellen Motive der Gesuchsgegnerin immer im
Vordergrund standen. Die Antwort auf [den parlamentarischen Vorstoss] […]» zeige, dass die
Einsparungen durch Marktbeschaffung bei anderen Lieferanten der staatlichen Stellen verhindert
werden sollten, um Gewinneinbussen bei [der Gesuchsgegnerin] zu vermeiden (siehe oben,
Rz. 8; act. 1, Rz. 12 und 16; act. 1, Beilage 11)
44
Nachdem dem Gesuchsteller vorgegeben worden sei, sich an den Regierungsratsbeschluss vom
[…] zu halten, habe dieser mit E-Mail vom […] an […] «unmissverständlich erklärt, sich daran zu
halten, was als Verzicht auf den Netzzugang im Sinne des Artikel 2 Absatz 1 lit. f StromVV zu
werten ist» (act. 1, Rz. 24).



12/21
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45
Das Verhalten der Gesuchsgegnerin erfülle auch den Tatbestand des Rechtsmissbrauchs im
Sinne von Artikel 5 Absatz 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV; SR 101), da sie den Gesuchsteller wie einen gefangenen Kunden gehalten
und ihm gleichzeitig den Tarifschutz und den Schutz vor Preismissbrauch vorenthalten habe,
indem sie ihn dem vollen Preisrisiko ausgesetzt habe (act. 1, Rz. 27-29; act. 13, Rz. 5 f.). Er
bestreitet jedoch nicht, dass zwischen den Parteien «individuelle» Verträge geschlossen wurden
und dass der Gesuchsteller in den Genuss von Tarifen kam, die niedriger waren als die in der
Grundversorgung
vorgesehenen
Tarife
(act. 1,
Rz. 22).
Dies
sei
jedoch
gemäss
Bundesgerichtsentscheid 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 (Stahl Gerlafingen gegen AEK) allein
noch kein Indiz für einen freien Markt, denn Grosskunden in der Grundversorgung dürften Tarife
angeboten
werden,
die
unter
den
Gestehungskosten
liegen,
solange
die
übrigen
Grundversorgungskunden dadurch nicht mit höheren Tarifen rechnen müssen (act. 1, Rz. 25 f.
und 31; act. 13, Rz. 5 f.). Der Gesuchsteller hätte keine Möglichkeit zum Vergleich und zur
Auswahl der Angebote und damit keine freie Wahl gehabt, was unter Bezug auf die Verfügung
der ElCom 957-08-1699 vom 9. Dezember 2010 auch ein Indiz sei, dass er nicht auf dem Markt
war (act. 1, Rz. 25 f.). Dass die Gesuchsgegnerin Verträge vorgelegt habe, die «den Markt
simuliert» hätten, ändere nichts, da «Falsa demonstratio non nocet» gemäss Artikel 18 des
Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom
30. März 1911 (OR; SR 220). Die Bezeichnungen der Verträge könnten nicht ausschlaggebend
sein (act. 1, Rz. 33).
46
Mit Bezug auf das Eventualbegehren und damit für den Fall, dass die ElCom den Gesuchsteller
als dem freien Markt zugehörig betrachtet, dürfe der Rechtsmissbrauch der Gesuchsgegnerin
nicht allein zu Lasten des Gesuchstellers gehen und diesem daher nicht das volle Preisrisiko
aufgebürdet werden (act. 1, Rz. 36 f.; act. 13, Rz. 18). Entsprechend sei ein Preis von maximal
[…] Rappen für das Jahr 2023 festzusetzen. Es werde dabei nur das Jahr 2023 verlangt, da der
Gesuchsteller
dann
in
Anwendung
der
binnenmarktrechtlichen
Empfehlung
der
Wettbewerbskommission (WEKO) gemäss Artikel 8 Absatz 3 des Bundesgesetzes vom
6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) betreffend Anwendung des
Beschaffungsrechts und des BGBM für Stromlieferungen vom 22. März 2021 zuhanden der
Energiedirektionen der Kantone sowie ausgewählter Gemeinden die Strombeschaffung für das
Jahr 2024 ausschreiben werde. Dies hätte er dann auch schon vorher tun müssen, wäre er nicht
daran gehindert worden.
4.2 Vorbringen der Gesuchsgegnerin
47
Die
Gesuchsgegnerin
macht
geltend,
dass
zwischen
den
Parteien
kein
Grundversorgungsverhältnis mehr bestehe. Sie stützt sich dabei auf die Ausgestaltung der
Marktzugangsverträge (act. 4, Rz. 7-11; act. 17, Rz. 14 f.; act. 1, Beilage 3-9; siehe oben, Rz. 3
und 6). Der Wortlaut der in den Verträgen verwendeten Bestimmungen sei klar und
unmissverständlich. Es ginge deshalb um eine privatrechtliche Vertragsbeziehung, die nach dem
verwendeten Wortlaut und dem Willen der Beteiligten dem Zivilrecht unterstellt sei (act. 4, Rz. 12).
48
Die
Gesuchsgegnerin
wirft
dem
Gesuchsteller
vor,
dass
er
die
Anwendung
der
Grundversorgungstarife nur für die Perioden (2022 und 2023) verlangt, in denen diese für ihn
vorteilhaft seien. Für die anderen Perioden (2014 bis 2021) wolle der Gesuchsteller für sich gelten
lassen, dass er von Marktpreisen in den abgeschlossenen Verträgen profitieren könne. Er
widerspreche sich damit selbst, indem er sich nicht bereit zeige, die frühere Preisvorteile
gegenüber Grundversorgungstarife (2014 bis 2021) zurückzuzahlen (act. 4, Rz. 13 f., 28 und 31).
Dieses «opportunistische» Verhalten des Gesuchstellers sei insbesondere durch die
Rechtsprechung verboten (Urteil des BGer 2C_739/2010; E 4.5). Diese wolle Wechselspiele
zwischen der Grundversorgung und dem freien Markt verhindern. Es sei offensichtlich, dass der
Gesuchsteller seinen Antrag nur wegen der gestiegenen Strompreise stelle. Es sei davon
auszugehen, dass der Gesuchsteller wieder wechseln werde, sobald die Strompreise auf dem
freien Markt niedriger seien (act. 4, Rz 13 f., 28 und 31).



13/21
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49
Die Gesuchsgegnerin bestreitet, unterschiedliche individuelle Tarife für Grosskunden angewandt
und damit gegen das Diskriminierungsverbot des Artikels 6 Absatz 3 StromVG verstossen zu
haben. Artikel 6 Absatz 3 StromVG gelte nämlich auch für die Endverbraucher, welche auf
Netzzugang verzichten (act. 17, Rz. 26). Sie habe ihre Grundversorgungskunden stets nach den
von ihr festgelegten und von der ElCom nicht beanstandeten Tarifen behandelt (act. 4, Rz. 15).
50
Für den Verbleib des Gesuchstellers in der Grundversorgung fehle es an einer rechtlichen
Grundlage. Es gelte für beide Parteien, dass [Ausführungen zur Organisation/Leitung der Parteien
gemäss kantonalem Recht]. Daraus würde sich insbesondere ergeben, dass der Kanton bzw. die
kantonalen Organe keine rechtliche Möglichkeit haben, den beiden [Parteien] […] verbindliche
Vorgaben für eine gemeinsame strategische Ausrichtung zu erteilen. Für eine Initiative der
Gesuchsgegnerin mit Hilfe der politischen Organe, den Gesuchsteller verbindlich anzuweisen,
bezüglich der Stromversorgung in der Grundversorgung zu verbleiben bzw. den Strom von der
Gesuchsgegnerin zu beziehen, fehle somit die gesetzliche Grundlage. Ausserdem lege der
Gesuchsteller für den angeblichen Kontrahierungszwang keine Sachverhaltsgrundlage dar (act. 4,
Rz. 16-20).
51
Selbst wenn es Lobbying-Aktivitäten der Gesuchsgegnerin gegeben hätte, um zu erreichen, dass
der Gesuchsteller bei [der Gesuchsgegnerin] als Stromlieferantin verbleibt, liesse sich daraus kein
Zwang für den Gesuchsteller ableiten. Der Gesuchsteller habe sich bereits im Juni 2014 für die
Marktbeschaffung entschieden, also deutlich vor dem fraglichen Regierungsratsbeschluss, und
habe danach am 25., 29. und 30. Juni 2015 seine Strombeschaffung am Markt gegenüber der
Gesuchsgegnerin nochmals ausdrücklich bestätigt (act. 4, Rz. 21, 7-10; act. 1, Beilage 4 und 9).
Der Regierungsratsbeschluss habe gemäss der zitierten bundesgerichtlichen Praxis (Urteil des
BGer 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 4.5) gar keine Wirkung mehr im Sinne eines Verbleibs in
der Grundversorgung entfalten können. Dem Regierungsrat fehle die Kompetenz, um in ein einmal
begründetes privatrechtliches Verhältnis einzugreifen (act. 4, Rz. 21; act. 9, Rz. 5; act. 17,
Rz. 16-21).
52
Die Tatsache, dass der Gesuchsteller seinen Strom vom bisherigen Netzbetreiber bezogen hat,
sei kein Kriterium für die Annahme eines Grundversorgungsverhältnisses. Entscheidend sei
vielmehr, dass sich der Gesuchsteller unmissverständlich als Marktkunde konstituiert und damit
seinen Anspruch auf Grundversorgung unwiderruflich verwirkt habe (act. 4, Rz. 23 f.; act. 17,
Rz. 12 f. und 29). Diesbezüglich fehle es an einer gesetzlichen Grundlage, die es erlauben würde,
die privatrechtliche Willenserklärung (Vertragsschluss) auf ihre Rechtsgültigkeit hin zu überprüfen.
Der Gesuchsteller bringe denn auch nichts vor, welche den Rechtsbestand der einzelnen Verträge
in Frage stelle (act. 9, Rz. 12 f.).
53
Falls der Gesuchsteller durch den direkten Abschluss der Verträge mit der Gesuchsgegnerin ohne
vorgängige Ausschreibung gegen das Vergaberecht verstossen habe, führe dies nicht zur
Unverbindlichkeit der abgeschlossenen Verträge. Rechtliche Konsequenzen daraus seien durch
den Gesuchsteller zu tragen (act. 4, Rz. 25).
54
Es stehe somit fest, dass der Gesuchsteller Marktkunde sei und der Rechtsstreit ausschliesslich
durch den Zivilrichter zu entscheiden sei (act. 4, Rz. 26).
5
Materielle Beurteilung
55
Im Wesentlichen sind nachfolgend die folgenden zwei Fragen zu beantworten: Hat der
Gesuchsteller 2014 wirksam Netzzugang beantragt und ist er entsprechend grundsätzlich als
freier Endverbraucher im Markt zu qualifizieren? Falls die erste Frage zu bejahen ist: Haben die
zeitlich nachfolgenden Ereignisse – insbesondere der Regierungsratsbeschluss vom […] – einen
Einfluss auf diese Qualifikation des Gesuchstellers? Geprüft wird zudem, ob die Gesuchsgegnerin
als Netzbetreiberin die Ausübung des Netzzugangs in stromversorgungsrechtlich relevante Weise
vereitelte.



14/21
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5.1 Gesuchsteller als Endverbraucher mit Netzzugang
56
Nach Artikel 6 Absatz 6 e contrario in Verbindung mit Artikel 13 Absatz 1 StromVG haben
Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh Anspruch auf Netzzugang.
Für den Netzzugang ist gemäss Artikel 11 Absatz 1 StromVV der innerhalb der letzten zwölf
Monate vor der letzten Ablesung ausgewiesene Jahresverbrauch massgebend. Artikel 11
Absatz 2 StromVV sieht vor, dass Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von mindestens
100 MWh, die nicht bereits Elektrizität gestützt auf einen schriftlichen, individuell ausgehandelten
Liefervertrag beziehen, dem Verteilnetzbetreiber in ihrem Netzgebiet jeweils bis zum 31. Oktober
mitteilen können, dass sie von ihrem Anspruch auf Netzzugang ab dem 1. Januar des folgenden
Jahres Gebrauch machen. Damit entfällt die Lieferpflicht des Verteilnetzbetreibers gemäss
Artikel 6 StromVG endgültig (Art. 11 Abs. 2 in fine StromVV).
57
Der Gesuchsteller beantragte am 6. Mai 2014 den Markzutritt per 1. Juni 2014 für drei
Verbrauchsstätten (act. 1, Beilage 9). Diese Verbrauchstätten hatten für das Jahr 2013 einen
Jahresverbrauch von […] MWh, […] MWh und […] MWh (act. 1, Beilage 3; vgl. auch Bestätigung
der Gesuchsgegnerin in act. 1, Beilage 4 am Ende). Der Gesuchsteller überschritt zum Zeitpunkt
des Gesuchs um Marktzugang also unbestrittenermassen die Schwelle von 100 MWh. Vorliegend
wird auch nicht geltend gemacht, dass der Gesuchsteller vorgängig Elektrizität gestützt auf einen
schriftlichen, individuell ausgehandelten Liefervertrag bezogen hätte. Der Gesuchsteller erfüllte
daher die Voraussetzungen für den Netzzugang für die drei Verbrauchsstätten.
58
Bei der Mitteilung der Ausübung des Rechts auf Netzzugang gemäss Artikel 11 Absatz 2 StromVV
handelt es sich, analog zur Kündigung, um die Ausübung eines Gestaltungsrechts in Form einer
einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung, die dem Netzbetreiber spätestens am
31. Oktober zugegangen sein muss. Endverbraucher können ihr Recht aber auch «quasi
konkludent» ausüben, indem sie gestützt auf einen schriftlichen, individuell ausgehandelten
Liefervertrag bereits Elektrizität beziehen (Art. 11 Abs. 2 StromVV; LEITNER HEINZ/ROTHENFLUH
ALEX, in: Brigitta Kratz/ Michael Merker/ Renato Tami/ Stefan Rechsteiner/ Kathrin Föhse (Hrsg.),
Kommentar zum Energierecht, 1. Aufl., Bern 2016, StromVG Artikel 6 Rz. 15 mit Hinweisen).
59
Die Willenserklärung besteht in einer «Mitteilung des Willens zur Begründung, Änderung oder
Beendigung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses», die den «Wille des Erklärenden» und den
«Erklärungsvorgang» umfasst. Der Erklärende muss einen aktuellen und endgültigen Willen
haben, ein Rechtsverhältnis in einer bestimmten Weise zu gestalten (sog. Geschäftswille) und
den Willen haben, den bestehenden Geschäftswillen dem Empfänger mitzuteilen, damit er
Geltung erlange. Der «Erklärungsvorgang» umfasst die Abgabe der Erklärung und ihre
Kenntnisnahme durch den Empfänger. Eine empfangsbedürftige Willenserklärung wird erst
wirksam, wenn sie dem Empfänger zugeht («Zugangsprinzip»). Der Zugang der Erklärung
bestimmt, ob und wann die Erklärung wirksam wird und ist bei mittelbaren Erklärungen von der
Kenntnisnahme durch den Empfänger zu trennen. Eine mittelbare Erklärung per E-Mail wird
bereits dann wirksam, wenn sie vom Empfänger abgerufen werden kann («Empfangstheorie»)
(GAUCH Peter/SCHLUEP Walter R./SCHMID Jörg, Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner
Teil, Band I, 11. Aufl., Zürich-Basel-Genf 2020, Rn. 167-176, 193-197, 202).



15/21
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60
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Gesuchsteller von seinem Netzzugangsrecht
Gebrauch machen wollte und am 6. Mai 2014 den Marktzutritt per 1. Juni 2014 beantragte
(siehe oben, Rz. 2; act. 1, Rz. 10 und 15; act. 1, Beilage 9; act. 13, Rz. 7). Mit Brief vom
9. Mai 2014, eingegangen am 12. Mai 2014 bestätigte die Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller
die «freie[n] Lieferantenwahl» bzw. den «freien Marktzugang» und dass die gegenständliche
Verbrauchstätte «somit [..] ab dem 01.06.2014 durch den Lieferanten […] Elektrizität beziehen»
könne (siehe oben, Rz. 4; act. 1, Beilage 4 am Ende). Unbestritten ist auch, dass der
Gesuchsteller
am
6/7. Mai 2014
mit
der
Gesuchsgegnerin
einen
Stromliefervertrag
abgeschlossen hat, dessen Buchstabe C. der Präambel wie folgt lautet: «Der Kunde beabsichtigt,
von seinem Marktzugangsrecht Gebrauch zu machen und elektrische Energie im freien Markt zu
beziehen»
(siehe oben,
Rz. 3;
act. 1,
Rz. 11;
act. 1,
Beilage 3;
act. 4,
Rz. 7-11).
Vertragsgegenstand ist «die Lieferung elektrischer Energie durch die Lieferantin für die in
Anhang 1 zu diesem Vertrag bezeichneten Verbrauchsstätte(n) des Kunden […] im freien Markt
und weitere damit verbundene Dienstleistungen, soweit sie in diesem Vertrag explizit erwähnt
sind». Unter dem Titel Marktzugangsberechtigung wird zudem Folgendes erwähnt: «Der Kunde
sichert der Lieferantin zu, dass die Verbrauchsstätte(n) die Voraussetzungen für den freien
Netzzugang erfüllt (erfüllen)» (siehe oben, Rz. 3; act. 1, Beilage 3, S. 2 f.). Der Lieferbeginn wurde
auf den 1. Juni 2014 festgelegt (siehe oben, Rz. 3; act. 1, Beilage 3, Anhang 2, S.1).
61
Es besteht somit kein Zweifel daran, dass der Gesuchsteller den Willen hatte, in den freien Markt
einzutreten, und dass er dies mit dem Ziel mitgeteilt hat, dass es rechtliche Wirkung erlangt. Der
Empfang durch den Netzbetreiber wurde kommuniziert und der Gesuchsteller macht keinen
Widerruf seiner Willenserklärung geltend. Damit ist die Willenserklärung rechtsgültig abgegeben
und (spätestens) am 9. Mai 2014 rechtswirksam geworden. Der Gesuchsteller hat somit gemäss
Artikel 11 Absatz 2 StromVV am 9. Mai 2014 rechtsgültig mitgeteilt, dass er von seinem Anspruch
auf Netzzugang ab dem 1. Juni 2014 Gebrauch macht. Aufgrund seiner Willenserklärung, der
entsprechenden Bestätigung des Netzbetreibers und des Vertrags vom 6. und 7. Mai 2014 wurde
er ab dem 1. Juni 2014 als Endverbraucher auf dem freien Markt beliefert (siehe oben, Rz. 2 ff.;
act. 1, Beilage 3 und 4). Dies wird auch durch die unter den Grundversorgungstarifen liegenden
Preise bestätigt, von denen der Gesuchsteller danach begünstigt wurde (act. 1, Rz. 22; act. 1,
Beilagen 17-21).
62
Die Tatsache, dass der Gesuchsteller den Vertrag mit dem gleichen Unternehmen als Lieferanten
abgeschlossen hat, welches ihn bisher als Netzbetreiber in der Grundversorgung versorgte, führt
zu keiner anderen Beurteilung. Das Verbleiben bei demselben Unternehmen, welches auch als
Netzbetreiber tätig ist, wurde als Indiz für einen Verzicht auf den Netzzugang gewertet, wenn keine
ausdrückliche Mitteilung des Marktzutrittwillens nach Artikel 11 Absatz 2 StromVV erfolgte und
somit unklar war, ob es sich um Marktverträge handelte (Verfügung der ElCom 957-08-1699 vom
9. Dezember 2010, Rz. 41 f.; Urteil des BGer 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 4.1). Im
vorliegenden Fall ist dies jedoch nicht einschlägig, da zwischen den Parteien offensichtlich ein
Marktvertrag abgeschlossen wurde.
63
Macht ein Endverbraucher gestützt auf Artikel 11 Absatz 2 StromVV von seinem Anspruch auf
Netzzugang Gebrauch, entfällt gemäss Artikel 11 Absatz 2 letzter Satz StromVV die Lieferpflicht
des Betreibers des Verteilnetzes nach Artikel 6 StromVG endgültig (Grundsatz «einmal frei, immer
frei»; vgl. Urteil des BGer 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 4.1). Wer den Lieferanten wechselt
und von seinem Anspruch auf Netzzugang Gebrauch macht, kann er später somit nicht mehr in
die Grundversorgung zurückkehren. Auch der erläuternde Bericht zum Entwurf der StromVV führt
aus, dass Endverbraucher, welche schon bisher Netzzugang hatten, frei bleiben und nicht mehr
auf ihren Netzzugang verzichten können (Bundesamt für Energie, Stromversorgungsverordnung,
Erläuternder Bericht zum Vernehmlassungsentwurf vom 27. Juni 2007, Art. 4, S. 7).



16/21
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64
Der Gesuchsteller ist der Ansicht, dass aus den Verträgen nicht geschlossen werden könne, dass
er Strom auf dem Markt bezogen habe und dass es sich um Grundversorgungsverträge handle.
Er argumentiert, dass gemäss Verfügung der ElCom 957-08-1699 vom 9. Dezember 2010 und
Urteil des Bundesgerichts 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 (Stahl Gerlafingen gegen AEK) die
Tatsache, dass die Verträge individuell ausgestaltet sind und auch Preise unterhalb der
Grundversorgungstarife vorsehen, nicht ausreicht, um von einem Marktvertrag auszugehen
(act. 1, Rz. 25 f. und 31; act. 13, Rz. 5 f.). Er argumentiert weiter, dass der Grundsatz «Falsa
demonstratio non nocet» gemäss Artikel 18 OR es verbiete, die Bezeichnung der Verträge, die
den «Markt simuliert» hätten, als ausschlaggebend für die Qualifikation der Verträge zu betrachten
(act. 1, Rz. 33).
65
Wie oben erwähnt, kann die Ausübung des Netzzugangsrecht auch «quasi konkludent» erfolgen,
indem ein Endverbraucher bereits aufgrund eines schriftlichen, individuell ausgehandelten
Liefervertrag Elektrizität bezieht (Art. 11 Abs. 2 StromVV) (LEITNER HEINZ/ROTHENFLUH ALEX, in:
Brigitta Kratz/ Michael Merker/ Renato Tami/ Stefan Rechsteiner/ Kathrin Föhse (Hrsg.),
Kommentar zum Energierecht, 1. Aufl., Bern 2016, StromVG Artikel 6 Rz. 15 mit Hinweisen). Eine
solche Konstellation war Gegenstand der von dem Gesuchsteller erwähnten Entscheide
(Verfügung der ElCom 957-08-1699 vom 9. Dezember 2010 und Urteil des BGer 2C_739/2010
vom 6. Juli 2011). In diesen Entscheiden ging es um die Frage, ob die schriftlichen, individuell
ausgehandelten Verträge, die vor Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes abgeschlossen
wurden, als Geltendmachen des Netzzugangsrechts gemäss Artikel 11 Absatz 2 StromVV zu
betrachten waren (Verfügung der ElCom 957-08-1699 vom 9. Dezember 2010 Rz. 41 f.; Urteil des
BGer 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 4.1). Umstritten war also «die Tragweite von unter altem
Recht abgeschlossenen Stromliefervereinbarungen» (Urteil des BGer 2C_739/2010 E. 4.2). Das
Bundesgericht kam damals zum Schluss, «dass die Rechtshandlungen unter altem Recht nicht
ohne weiteres mit der gleichen Rechtswirkung verbunden werden dürfen wie neurechtliche»
(Urteil des BGer 2C_739/2010 E. 4.6). Im vorliegenden Fall ist jedoch nicht zu prüfen, ob der
Marktzutritt konkludent erfolgt ist, da der Gesuchsteller von seinem Netzzugangsrecht nach
Inkrafttreten des StromVG per 1. Juni 2014 ausdrücklich Gebrauch gemacht hat (siehe oben
Rz. 61).
66
Als Zwischenfazit kann daher festgehalten werden, dass der Gesuchsteller rechtswirksam
Netzzugang beantragt hat und spätestens per 1. Juni 2014 als Endverbraucher im Markt zu
qualifizieren ist. Nachstehend ist daher noch zu prüfen, ob der Regierungsratsbeschluss vom […]
oder das angebliche Verhalten der Gesuchsgegnerin daran etwas zu ändern vermögen.
5.2 Kein Einfluss der Vorkommnisse ab 2015 auf die Qualifikation des
Gesuchstellers
67
Der Gesuchsteller stützt sich auf den Regierungsratsbeschluss vom […], der namentlich
bestimmt: «Der Regierungsrat sieht vor, dass die kantonalen Beteiligungen für ihren Strombezug
vorerst in der Grundversorgung verbleiben» (act. 1, Beilage 10). Er macht geltend, es sei ihm
vorgegeben worden, sich an den Regierungsratsbeschluss vom […] zu halten und dass er danach
mit E-Mail vom […] an das dafür zuständige […] unmissverständlich erklärt habe, sich daran zu
halten, was als Verzicht auf den Netzzugang im Sinne des Art. 2 Absatz 1 lit. f StromVV zu werten
sei (act. 1, Rz. 18 und 24; act. 1, Beilage 12).
68
Zunächst ist festzustellen, dass sich der Regierungsratsbeschluss vom Wortlaut her («in der
Grundversorgung verbleiben» nur auf Beteiligungen bezog, welche noch in der Grundversorgung
waren. Wie oben festgestellt (Ziff. 5.1), befand sich der Gesuchsteller zum Zeitpunkt des Erlasses
des Beschlusses indes nicht mehr in der Grundversorgung. Der Regierungsratsbeschluss fand
somit auf den Gesuchsteller gar keine Anwendung.



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Weiter hat der Gesuchsteller gegenüber dem Regierungsrat in ihrer E-Mail vom […] nicht
zugesichert, keine Marktverträge mehr abzuschliessen. Vielmehr hat er darin «lediglich» darauf
verzichtet, seinen Bedarf auszuschreiben bzw. Konkurrenzofferten zu berücksichtigen (act. 1,
Beilage 12). Im kurz nachher von dem Gesuchsteller unterzeichneten Vertrag, welcher zudem
preislich von den Grundversorgungstarifen abweicht (act. 1, Beilagen 3, 17 und 18), ist denn auch
explizit vermerkt, dass der Kunde (Gesuchsteller) von seinem Marktzugangsrecht Gebrauch
gemacht hat und die elektrische Energie für die Verbrauchsstätten im freien Markt bezieht (act. 1,
Beilage 4, Präambel Bst. C.). Dass damit ein Marktvertrag gemeint ist, wird auch dadurch deutlich,
dass in der E-Mail an den Regierungsrat erwähnt wird, dass die Gesuchsgegnerin dem
Gesuchsteller «durch sofortige Anwendung der neuen Preise auf dem im Prinzip noch laufenden
alten Vertrag bis Ende Jahr 2015» einen Vorteil gewährt hat (act. 1, Beilage 12).
70
Ob der Regierungsrat überhaupt die Kompetenz hatte, dem Gesuchsteller (und anderen
kantonalen Beteiligungen) verbindliche Vorgaben zur Strombeschaffung zu machen, kann
offenbleiben, da selbst ein für den Gesuchsteller verbindlicher Regierungsratsbeschluss an dem
auf Bundesrecht basierenden Status des Gesuchstellers als Endverbraucher im Markt nichts mehr
zu ändern vermocht hätte. Entsprechend ist für das vorliegende Verfahren auch irrelevant,
welchen Einfluss die Gesuchsgegnerin auf diesen Beschluss hatte. Entscheidend ist, dass der
Gesuchsteller im Sinne des Grundsatzes «einmal frei, immer frei» gar nicht mehr auf den
Netzzugang verzichten konnte, da er von seinem Recht auf Netzzugang bereits Gebrauch
gemacht und auf dem Markt Strom bezogen hatte (vgl. oben, Rz. 61).
71
Gemäss Gesuchsteller habe die Gesuchsgegnerin den Regierungsratsbeschluss durchgesetzt
und erfolgreich den Gesuchsteller «als gefangenen Kunden» daran gehindert, seinen Anbieter frei
zu wählen (act. 1, Rz. 15; act 7, Rz. 5). Somit sei der Gesuchsteller in der Grundversorgung
verblieben, da das von dem Gesuchsteller als entscheidend erachtete Element der freien
Lieferantenwahl fehle (act. 13, Rz. 7). Der Gesuchsteller stützt sich für den behaupteten
Kontrahierungszwang soweit ersichtlich ausschliesslich auf den Regierungsratsbeschluss vom
[…] ab. Wie erwähnt kann der Regierungsratsbeschluss ganz allgemein für die Qualifikation des
Gesuchstellers als Endverbraucher im Markt nicht relevant sein. Es bliebe daher lediglich die
allfällige Vorgabe, den Strombezug – zu Konditionen im Markt – ausschliesslich von der
Gesuchsgegnerin zu beziehen. Eine solche Vorgabe ist allerdings, soweit ersichtlich, in den Akten
nicht belegt. Dabei würde es sich letztlich um eine Anweisung des Eigentümers handeln, trotz
bestehendem Netzzugang keine Konkurrenzofferten zu berücksichtigen. Dies kann im öffentlichen
Bereich beschaffungsrechtliche Fragen aufwerfen, die nicht von den Parteianträgen umfasst und
hier nicht zu prüfen sind. Wenn der Gesuchsteller stromversorgungs- und beschaffungsrechtliche
Bedenken an der Umsetzung des Regierungsratsbeschlusses hatte, hätte er entsprechend beim
Regierungsrat intervenieren oder allfällige ihm als […] zustehende rechtliche Möglichkeiten nutzen
können oder gar müssen. Die Frage einer allfälligen Haftung des Kantons gegenüber dem
Gesuchsteller fällt nicht in die Zuständigkeit der ElCom und wurde auch nicht beantragt.
72
Der Gesuchsteller führt zudem an, es seien immer nur Einjahresverträge abgeschlossen worden,
was sich nun 2022 als besonders nachteilig erwiesen habe (act 1, Rz. 30). Dieses Vorgehen hat
er «in Erwartung der Aufhebung des Regierungsratsbeschlusses» jedoch selbst gewählt. Da der
Abschluss der Verträge in den Marktbereich fällt, wäre die ElCom für die rechtliche Beurteilung
auch nicht zuständig.
73
Im Übrigen ergeben sich aus den eingereichten Unterlagen keine Hinweise darauf, dass die
Gesuchsgegnerin ihn am Abschluss eines Vertrages gehindert oder den Netzzugang für
konkurrierende Lieferanten nicht gewährt hätte. Solche konkreten Behinderungen werden von
dem Gesuchsteller auch nicht behauptet. Ein allfällige von dem Gesuchsteller behaupteter
Rechtsmissbrauch ausserhalb der Pflichten der Gesuchsgegnerin als Netzbetreiberin fällt nicht in
die Zuständigkeit der ElCom.



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5.3 Fazit
74
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist zu folgern, dass der Gesuchsteller von seinem Recht
auf Netzzugang Gebrauch gemacht hat und sich nicht mehr in der Grundversorgung befindet. Die
Anträge des Gesuchstellers, die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, ihn im Jahr 2023 zu maximal
den Tarifen der Grundversorgung mit Strom zu beliefern und ihm die Differenz zwischen den
bezahlten Preisen und dem Tarif der Grundversorgung für das Jahr 2022 zurückzuerstatten,
(siehe oben, Rz. 9; act. 1, S. 2) sind daher abzuweisen.
75
Auf den Eventualantrag des Gesuchstellers (act. 1, S. 2; act. 1, Rz. 37; act. 13, Rz. 18), wird, wie
bereits ausgeführt, nicht eingetreten (siehe oben, Rz. 31).
6
Prozessuale Anträge
76
Der Gesuchsteller erachtet es als Gebot der Waffengleichheit, dass ihm die Unterlagen zum
Regierungsratsbeschluss zur Verfügung gestellt werden, damit er sich mit dessen Bedeutung für
die Grundversorgung im Kanton sachgerecht auseinandersetzen könne. Diese Unterlagen seien
auch wichtig, um den von ihm behaupteten Rechtsmissbrauch der Gesuchsgegnerin zu beweisen
(act. 1, Rz. 13 ff.; vgl. oben, Rz. 45, act. 1, Rz. 27 ff.). Aus den Unterlagen sollte hervorgehen, wie
die Gesuchsgegnerin in den Regierungsratsbeschluss (act. 1, Rz. 14) und in die Antwort [des
parlamentarischen Vorstosses] […] (act. 1, Rz. 17) involviert war, und wie sie den Gesuchsteller
an der freien Wahl seines Lieferanten zu hindern beabsichtigt hätte (act. 1, Rz. 15). Gestützt auf
Artikel 12 Buchstabe a-c VwVG, Artikel. 13 VwVG und Artikel 25 StromVG habe die ElCom aus
den oben genannten Gründen die von dem Gesuchsteller als erheblich bezeichneten Unterlagen
einzufordern. (act. 13, Rz. 3 f.).
77
Die Gesuchsgegnerin bringt vor, es sei auf die prozessualen Anträge (siehe oben, Rz. 9; act. 1,
S. 2) mangels Zuständigkeit nicht einzutreten (act. 4, Rz. 41). Ein unmittelbares Herausgaberecht
bestehe im schweizerischen Verwaltungsverfahrensrecht nicht, vielmehr müsse der Gesuchsteller
gestützt auf Artikel 26 VwVG Akteneinsicht bei der zuständigen Behörde verlangen, was im
konkreten Fall mangels Zuständigkeit der ElCom nicht möglich sei (act. 4, Rz. 41 f.). Die ElCom
habe die Möglichkeit, von der Gesuchsgegnerin im Rahmen der Mitwirkungspflicht nach Artikel 25
StromVG bzw. Artikel 13 VwVG Informationen und Unterlagen einzufordern. Voraussetzung sei,
dass diese Informationen und Unterlagen für die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts
notwendig und verhältnismässig sind. Soweit sich diese Vorlagen auf Vorgänge beziehen, die
nach der rechtswirksamen Entscheidung des Gesuchstellers, von seinem Marktzugang Gebrauch
zu machen, eingetreten sind, seien sie irrelevant und nicht entscheidungserheblich. Ausserdem
würde die Herausgabe dieser Unterlagen der Gesuchsgegnerin einen erheblichen Aufwand
abverlangen, sodass der Editionsbegehren die oben genannten Voraussetzungen nicht erfülle
und daher abgewiesen werden solle (act. 17, Rz. 9). Entsprechend verlangt die Gesuchsgegnerin
den Erlass einer formellen und anfechtbaren Editionsverfügung, sowie im Falle des Erlasses einer
solchen Verfügung gegen [Teil der kantonalen Behörde] die Einräumung der Parteistellung in
jenem Verfahren (act. 4, Rz. 43-48).



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78
Wie oben erwähnt, besteht aufgrund der bereits vorliegenden Akten kein Zweifel daran, dass der
Gesuchsteller im Juni 2014 Netzzugang beantragte und Elektrizität im Markt bezog (siehe oben,
Rz. 61). Die von dem Gesuchsteller herausverlangten Unterlagen betreffen allesamt Tatsachen,
die alle in zeitlicher Hinsicht nach dem erfolgten Marktzutritt des Gesuchstellers einzuordnen sind.
Nach dem Grundsatz «einmal frei, immer frei» darf der Endverbraucher, der bereits von seinem
Recht auf Netzzugang Gebrauch gemacht hat, die Belieferung in der Grundversorgung nicht mehr
beanspruchen (Art. 11 Abs. 2). Für die Beurteilung der (kantonsinternen) Gründe, welche
allenfalls dazu geführt haben, dass der Gesuchsteller seinen Strombedarf – im Markt – nicht
ausgeschrieben und stattdessen immer die Gesuchsgegnerin berücksichtigt hat, sowie für die
Prüfung der Konditionen der abgeschlossenen privatrechtlichen Verträge, ist die ElCom wie
erwähnt nicht zuständig. In diesem Sinne können die verlangten Unterlagen objektiv keinen
Einfluss auf die Beurteilung der Rechtsbegehren des Gesuchstellers haben. Entsprechend
gebieten es die Grundsätze der Prozessökonomie und der Verhältnismässigkeit, die prozessualen
Anträge abzuweisen.
79
Der Antrag auf vorsorgliche Massnahmen wurde bereits infolge Rückzugs gegenstandslos
(vgl. oben, Rz. 13).
7
Gebühren
80
Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5
StromVG, Artikel 13a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich
vom 22. November 2006 [GebV-En; SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand
berechnet und betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals 75 bis 250 Franken
pro Stunde (Art. 3 GebV-En).
81
Für die vorliegende Verfügung werden folgende Gebühren in Rechnung gestellt: 8 anrechenbare
Stunden zu einem Gebührenansatz von 250 Franken pro Stunde (ausmachend 2'000 Franken),
5 anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 230 Franken pro Stunde (ausmachend
1'150 Franken), 16 anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 200 Franken pro
Stunde (ausmachend 3’2000 Franken) und anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von
180 Franken pro Stunde (ausmachend 9’360). Gesamthaft ergibt sich damit eine Gebühr von
15’710 Franken.
82
Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m. Art. 2
Abs. 1
der
Allgemeinen
Gebührenverordnung
vom
8. September 2004
[AllgGebV;
SR 172.041.1]). Haben mehrere Parteien den Erlass einer Verfügung veranlasst, werden die
dadurch entstandenen Gebühren nach dem Unterliegerprinzip auferlegt. Dies entspricht einem
allgemeinen prozessualen Grundsatz, der für zahlreiche kostenpflichtige staatliche Verfahren
üblich ist (siehe ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 2013, Rz. 653; BGE 132 II 47 E. 3.3).
83

8
Parteientschädigung
84
Der Gesuchsteller beantragt eine Parteientschädigung (act. 1, S. 2).
85
Weder das StromVG noch das VwVG sehen im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren die
Ausrichtung einer Parteientschädigung vor. Für eine analoge Anwendung von Artikel 64 VwVG,
welcher das Beschwerdeverfahren betrifft, besteht kein Raum, da es sich beim Ausschluss von
Parteientschädigungen im erstinstanzlichen Verfahren nicht um eine echte Lücke handelt,
sondern dies vom Gesetzgeber bewusst so vorgesehen wurde (BGE 132 II 47 E. 5.2 mit weiteren
Hinweisen). Aus diesem Grund wird vorliegend keine Parteientschädigung gesprochen.



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III Entscheid
Gestützt auf diesen Erwägungen wird verfügt:
1.
Auf Rechtsbegehren eins und vier (Eventualbegehren) [von …] wird nicht eingetreten.
2.
Rechtsbegehren zwei und drei [von …] werden abgewiesen.
3.
Die prozessualen Anträge werden abgewiesen.
4.
Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.
5.
Die Gebühr für diese Verfügung beträgt 15’710 Franken. Sie wird dem Gesuchsteller auferlegt.
Die Rechnung wird nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zugestellt.
6.
Die Verfügung wird […] und […] mit eingeschriebenem Brief eröffnet.
Bern, 6. Juni 2023
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Werner Luginbühl
Präsident
Urs Meister
Geschäftsführer
Versand:
Zu eröffnen mit eingeschriebenem Brief:
− […]

− […]




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IV Rechtsmittelbelehrung
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, einzureichen (Art. 50
VwVG, Art. 23 StromVG. Die Frist steht still:
a)
vom 7. Tag vor Ostern bis und mit dem 7. Tag nach Ostern;
b)
vom 15. Juli bis und mit dem 15. August;
c)
vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 22a VwVG).
Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die als
Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat
(Art. 52 Abs. 1 VwVG).