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Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen; Lieferpflicht und Tarif-/ Preisgestaltung an Endverbraucherin mit Grundversorgung
Elektrizitätsrecht


Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom




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957 - Verfahren Elektrizitätstarife 003827015


Referenz/Aktenzeichen:

Bern, 19. Februar 2009

V E R F Ü G U N G
der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom


Zusammensetzung:
Carlo Schmid-Sutter, Präsident; Brigitta Kratz, Vizepräsidentin; Hans-Jörg
Schötzau, Vizepräsident; Anne Christine d'Arcy, Aline Clerc, Werner K. Geiger
in Sachen:
X. SA











(Gesuchstellerin)

gegen
Y. SA und Z. SA


(Gesuchsgegnerinnen)


betreffend
Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen; Lieferpflicht und
Tarif-/Preisgestaltung an Endverbraucherin mit Grundversorgung





2/9




I
Sachverhalt
A.

Die X. SA (Gesuchstellerin) wird von der Y. SA und der Z. SA (gemeinsam als Gesuchsgegnerin be-
zeichnet) mit elektrischer Energie beliefert. Die Gesuchstellerin gehört zur Gruppe der A. AG. Diese
hat die Gesuchstellerin im Jahr 2005 aus einem Nachlassverfahren herausgekauft. Die Gesuchstelle-
rin hat einen Jahresbedarf an Elektrizität von rund 8 GWh (act. 1).

Vom 1. Januar 2006 bis am 30. Juni 2008 wurde die Gesuchstellerin gemäss den von der Gesuchs-
gegnerin eingereichten Unterlagen zum […] beliefert. Auf diesen Tarif erhielt sie im Jahr 2007 einen
Rabatt von […]%, bezahlte demnach durchschnittlich […] Rp./kWh anstatt […] Rp./kWh. Auch im Jahr
2008 profitierte die Gesuchstellerin von einem Rabatt in einer ähnlichen Grössenordnung. Der Voll-
versorgungspreis belief sich 2008 mit diesem Rabatt auf […] Rp./kWh anstatt auf […] Rp./kWh. Auf-
grund einer Vereinbarung vom 26. Februar und vom 11. März 2008 erfolgte die Belieferung ab dem 1.
Juli 2008 bis am 31. Dezember 2008 zum […], was eine Erhöhung des bisherigen Tarifs mit sich
brachte. Die Gesuchsgegnerin glich diese Erhöhung mit einem zusätzlichen, ausserordentlichen Ra-
batt aus. Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen waren in den Beträgen jeweils nicht enthalten
(act. 4, S. 4/5).

Mit Schreiben vom 20. Oktober 2008 hat die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin eine Offerte für die
Stromlieferung für die Jahre 2009-2011 zum Preis von […] Rp./kWh unterbreitet (nur Elektrizität, Netz-
nutzung 2009 bei […] Rp./kWh, das heisst total […] Rp./kWh, Offerte für freien Markt; ohne Abgaben
und Leistungen an Gemeinwesen; act. 1, S. 3).

Der durchschnittliche Tarif für die Gesuchstellerin im Jahr 2009 wäre nach Aussage der Gesuchsge-
gnerin bei […] Rp./kWh gelegen (Tarif für Endverbraucher in der Grundversorgung; wovon […]
Rp./kWh für Elektrizität, ohne Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen; act. 4, S. 5).

Die Gesuchstellerin hat die Gesuchsgegnerin mit Schreiben vom 28. Oktober 2008 informiert, dass sie
von ihrem Recht auf freien Netzzugang keinen Gebrauch machen wird, und dass sie davon ausgeht,
dass sich der Strompreis auch künftig an den Gestehungskosten orientiert (act. 1, S. 3).

Bis zur Eingabe des Gesuches um Erlass vorsorglicher Massnahmen am 30. Dezember 2008 ist zwi-
schen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin kein Vertragsabschluss über die weitere Beliefe-
rung mit Elektrizität ab dem 1. Januar 2009 zustande gekommen.


B.

In ihrer Eingabe vom 30. Dezember 2008, eingegangen bei der ElCom am 5. Januar 2009, stellt die
Gesuchstellerin folgende Rechtsbegehren:
„1. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, der Gesuchsstellerin ab 1. Januar 2009 und bis zur
Einreichung einer Klage der Gesuchsstellerin per spätestens 31.3.2009 betreffend
-
Lieferpflicht und Tarif-/Preisgestaltung der Gesuchsgegnerin sowie





3/9



-
der Qualifikation der Gesuchsstellerin als Endverbraucherin, welche auf den Netzzu-
gang im Sinne des StromVG verzichtet
und während dem anschliessenden Verfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Ent-
scheides in der Hauptsache jederzeit die gewünschte Menge an Elektrizität mit der erforderli-
chen Qualität zum bisherigen Einheits- und Vollversorgungspreis von […] Rp./kWh zuzüglich
maximal 20% sowie die gesetzlich geschuldete MWST und allfällige Gemeindeabgaben und
Steuern zu liefern.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
Die Eingabe der Gesuchstellerin begründet sich im Wesentlichen damit, dass die finanziellen Folgen
der Verteuerung der Elektrizität die unternehmerische Perspektive der Gesuchstellerin in Frage stelle.

C.

Das Fachsekretariat der ElCom (Fachsekretariat) hat mit Schreiben vom 13. Januar 2009 ein Verfah-
ren eröffnet und die Gesuchsgegnerin aufgefordert, zum Antrag der Gesuchstellerin bis am 30. Januar
2009 Stellung zu nehmen (act. 3). Die Gesuchsgegnerin ist dieser Aufforderung mit Eingabe vom 30.
Januar 2009 fristgerecht nachgekommen.

In der Stellungnahme beantragt die Gesuchsgegnerin, das Massnahmebegehren der Gesuchstellerin
unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen, soweit dieses überhaupt zulässig sei. Als Argu-
ment bringt sie hauptsächlich vor, dass die Gesuchstellerin in der Vergangenheit von Rabatten profi-
tiert habe, welche die Stromkosten in einer schwierigen Übergangsphase nach dem Nachlassverfah-
ren tief gehalten haben. Im Übrigen komme die Gesuchsgegnerin auch seit dem 1. Januar 2009 ihren
gesetzlichen Pflichten nach, sie beliefere die Gesuchstellerin weiterhin mit elektrischer Energie. Die
einzige streitige Frage in diesem Verfahren sei jene des Preises.
Die Gesuchsgegnerin weist im Übrigen darauf hin, dass mit Datum vom 10. Februar 2009 eine Be-
sprechung zwischen der Gesuchstellerin, Vertretern der öffentlichen Hand sowie der Gesuchsgegne-
rin stattfinde. Anlässlich dieses Treffens soll die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin eine neue Of-
ferte unterbreiten (act. 4, S. 9). Gemäss telefonischer Aussage der Gesuchsgegnerin vom 18. Februar
2009 findet die Besprechung neu am 9. März 2009 statt (act. 6).


II
Erwägungen
1
Zuständigkeit
Die ElCom überwacht gemäss Artikel 22 Absatz 1 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung
vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) die Einhaltung des Gesetzes, trifft die Entscheide und er-
lässt die Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der Ausführungsbestimmungen notwen-
dig sind. Die ElCom ist insbesondere zuständig für die Überprüfung der Netznutzungstarife und -ent-
gelte sowie der Elektrizitätstarife im Streitfall oder von Amtes wegen (Art. 22 Abs. 1 Bst. a und b
StromVG).






4/9



Die Stromversorgungsgesetzgebung (StromVG und die Stromversorgungsverordnung vom 14. März
2008 [StromVV; SR 734.71]) enthält verschiedene Vorgaben zur Berechnung der Netznutzungstarife
(Art. 12 Abs. 1 StromVG; Art. 10 StromVV) und zum Tarifanteil für die Energielieferung an Endver-
braucher mit Grundversorgung (Art. 4 Abs. 1 StromVV). Die vorliegende Verfügung betrifft somit zen-
trale Bereiche der Stromversorgungsgesetzgebung. Entsprechend ist die Zuständigkeit der ElCom
gegeben.

2
Parteien
Als Parteien gelten nach Artikel 6 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG; SR 172.021) Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren
soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfü-
gung zusteht.

Über Parteistellung verfügt die Gesuchstellerin, welche als Endverbraucherin Elektrizität von der Ge-
suchsgegnerin bezieht.

Ebenfalls als Partei im Verfahren ist die Gesuchsgegnerin, das heisst die Y. SA und die Z. SA, zu
qualifizieren. Die Y. SA ist eine börsenkotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in […], welche als Verteil-
netzbetreiberin die in ihrem Eigentum stehenden elektrischen Anlagen in ihrem Versorgungsgebiet
betreibt. Die Z. SA ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in […]. Sie beliefert freie und feste Endverbrau-
cher mit elektrischer Energie. Da sowohl die Y. SA als auch die Z. SA von der vorliegenden Verfügung
betroffen sind, gelten beide Gesellschaften als Partei in diesem Verfahren.

3
Vorsorgliche Massnahmen
Das Verfahren der ElCom richtet sich nach dem Bundesgesetz über die Stromversorgung vom 23.
März 2007 (StromVG; SR 734.7) und nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021; vgl. Art. 1 VwVG). Das StromVG und das VwVG sehen
keine vorsorglichen Massnahmen im erstinstanzlichen Verfahren vor. Rechtsprechung und Lehre an-
erkennen jedoch, dass in verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten unter gewissen Umständen vor-
sorglicher Rechtsschutz zu gewähren ist. Inhalt und Voraussetzungen von vorsorglichen Massnahmen
ergeben sich allerdings aus dem materiellen Recht, dessen Durchsetzung die vorsorgliche Massnah-
me sichern soll (KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABELLE, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, N 333 f.).

Die ElCom erliess basierend auf der gesetzlichen Ausgangslage und der bestehenden verwaltungs-
verfahrensrechtlichen Praxis mit Verfügung vom 17. November 2008 vorsorgliche Massnahmen (in
Sachen Lieferpflicht und Tarifgestaltung für feste Endverbraucher nach Art. 6 StromVG; Entscheid
abrufbar unter: www.elcom.admin.ch). Das Bundesverwaltungsgericht äusserte sich ebenfalls bereits
im Rahmen einer Zwischenverfügung zum möglichen Erlass vorsorglicher Massnahmen in Stromver-
sorgungssachverhalten (Zwischenverfügung vom 22. Dezember 2008, Geschäfts-Nr. A-7862/2008,
E. 1 ff.).

Voraussetzung für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme ist, dass ein nicht leicht wieder gut
zu machender Nachteil droht, also die Rechtsdurchsetzung gefährdet ist. Zudem muss zeitliche Dring-
lichkeit vorliegen. Die angeordnete Massnahme hat verhältnismässig zu sein, und es muss geprüft
werden, ob die geplante Endverfügung voraussichtlich rechtens sein und durch die vorsorgliche Mass-





5/9



nahmen nicht präjudiziert oder verunmöglicht wird (u.a. BGE 127 II 132 ff., E. 3 mit weiteren Hinwei-
sen). Der Erlass vorsorglicher Massnahmen setzt damit einen drohenden, nicht leicht wiedergutzuma-
chenden Nachteil, Dringlichkeit und Verhältnismässigkeit der anzuordnenden Massnahme sowie eine
günstige Entscheidprognose voraus. Die vorsorgliche Massnahme dient unter anderem dazu, bedroh-
te Interessen einstweilen sicher zu stellen (analog Art. 56 VwVG). Sie wird gestützt auf eine summari-
sche Prüfung der Rechts- und Sachlage angeordnet (BGE 127 II 132 ff., E. 3).

Vorliegende Zwischenverfügung betrifft die Behandlung des Gesuchs um Erlass von vorsorglichen
Massnahmen der Gesuchstellerin. Die Behandlung weiterer Rechtsfragen in dieser Angelegenheit
erfolgt im Entscheid mit der Hauptsache bzw. nach Einreichung der bis spätestens am 31. März 2009
in Aussicht gestellten Klage der Gesuchstellerin.

Nachfolgend werden die vorstehend erwähnten Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen geprüft, soweit sich die Prüfung der Voraussetzungen als notwendig erweist.

3.1
Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
Der Verzicht auf vorsorgliche Massnahmen muss für die Betroffenen einen Nachteil bewirken, der
nicht leicht wieder gutzumachen ist (u.a. Urteil Bundesgericht vom 5. September 2003, 2A.142/2003,
E. 3.1).

Die Eingabe der Gesuchstellerin vom 30. Dezember 2008 begründete sich im Wesentlichen wie folgt:
Die Gesuchstellerin sei auch ab dem 1. Januar 2009 auf die Lieferung von Strom angewiesen, ohne
diesen müsse sie ihren Betrieb einstellen, was für sie einen nicht leicht wieder gutzumachenden
Nachteil darstelle (act. 1, S. 5 f.). Die Gesuchsgegnerin stellt in ihrer Stellungnahme vom 30. Januar
2009 das Vorliegen eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils in Abrede: Die Gesuchstelle-
rin werde seit dem 1. Januar 2009 weiterhin als Endverbraucherin, die auf ihr Recht auf Netzzugang
verzichtet hat, mit elektrischer Energie beliefert. Ein Unterbruch der Lieferung sei entgegen der Auf-
fassung der Gesuchstellerin nie zur Diskussion gestanden (act. 4, S. 6).
Hinsichtlich nicht leicht wieder gutzumachender Nachteile ist zu berücksichtigen, dass ein solcher
Nachteil nicht vorliegt, falls allfällige finanzielle Differenzen im Hauptverfahren rückwirkend ausgegli-
chen werden könnten (BGE 125 II 613, E. 4.a). In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass unter
Umständen auch gewisse Bedingungen finanzieller Art die Schaffung eines wettbewerbsorientierten
Elektrizitätsmarktes und die sichere Elektrizitätsversorgung (vgl. Art. 1 Abs. 1 StromVG) behindern
könnten, und mit Blick auf das materielle Recht Gegenstand vorsorglicher Massnahmen sein könnten.

Die Gesuchstellerin bringt in ihrer Eingabe vor, dass eine Betriebseinstellung wegen Nichtlieferung
von Strom einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil darstellen würde. Diese Aussage mag
zwar stimmen, ist aber vorliegend nicht von Relevanz, da die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin
weiterhin mit Strom beliefert. Mit Schadenersatzforderungen von Kunden wegen nicht oder verspäte-
ter Lieferung aufgrund ausgebliebener Stromlieferung ist somit nicht zu rechnen. Auch nicht, dass
mangels Umsätzen die Löhne nicht mehr bezahlt werden können. Die Gesuchstellerin bringt zwar vor,
dass die angedrohte Preiserhöhung von […]% nicht auf die Kunden überwälzt werden kann. Gestützt
auf eine summarische Prüfung liegen hingegen keine Anzeichen dafür vor, dass die Bezahlung der
neuen Stromtarife während der Dauer des Hauptverfahrens zu einem Konkurs führen könnte und aus
diesem Grund allfällige finanzielle Differenzen nach Abschluss des Hauptverfahrens nicht mehr rück-
wirkend ausgeglichen werden können.






6/9



Die ElCom hat basierend auf der gesetzlichen Ausgangslage und der bestehenden verwaltungsver-
fahrensrechtlichen Praxis mit Verfügung vom 17. November 2008 vorsorgliche Massnahmen (in Sa-
chen Lieferpflicht und Tarifgestaltung für feste Endverbraucher nach Art. 6 StromVG; Entscheid abruf-
bar unter: www.elcom.admin.ch) erlassen und gleichzeitig auch den Preis für die Elektrizitätslieferung
festgelegt. Der Sachverhalt in jenem Verfahren weicht jedoch erheblich vom Sachverhalt im vorlie-
genden Verfahren ab. Einerseits war dort streitig, ob die Gesuchstellerin als Endverbraucherin mit
Grundversorgung zu qualifizieren ist, ausserdem war der zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung gel-
tende Vertrag bis zum 31. Dezember 2008 befristet. Es musste also sichergestellt werden, dass die
Gesuchstellerin auch ab dem 1. Januar 2009 mit Strom beliefert wird. Wie schon gesehen, beliefert
vorliegend die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin als Endverbraucherin mit Grundversorgung mit
Strom.

Damit ergibt sich, dass mindestens das Erfordernis eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nach-
teils vorliegend nicht gegeben ist. Es erübrigt sich deshalb, die Voraussetzungen der Dringlichkeit, der
Verhältnismässigkeit und der günstigen Entscheidprognose im Detail zu prüfen.

3.2
Dringlichkeit
Ein Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, das heisst,
dass es sich als notwendig erweist, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen (BGE 127 II 132 ff., E.
3). Der später mögliche finanzielle Ausgleich zwischen den Parteien spricht gegen das Vorliegen von
Dringlichkeit. Wie in Erwägung 3.1 gesehen, ist die Dringlichkeit auch in Bezug auf die zukünftige
Belieferung nicht gegeben, da die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin weiterhin beliefert. Es ist nicht
erkennbar und wird von der Gesuchstellerin auch nicht erläutert, inwiefern dass Dringlichkeit vorliegen
würde.

3.3
Verhältnismässigkeit
Die Verwaltungsmassnahme muss im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel er-
forderlich sein; sie hat zu unterbleiben wenn eine gleiche, geeignete, aber mildere Massnahme für den
angestrebten Erfolg ausreichen würde (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/Basel/Genf und Zürich/St. Gallen 2006, S. 125, Rz. 591). Der
angestrebte Erfolg einer vorsorglichen Massnahme wäre das Ausbleiben eines nicht leicht wieder
gutzumachenden Nachteils. Ein solcher droht wie erwähnt nicht. Eine weitergehende Analyse der
Verhältnismässigkeit ist wegen des Bezugs zum nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil daher
nicht möglich.

3.4
Entscheidprognose
Die Hauptsachenprognose kann insbesondere dann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei
tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil diesfalls die
entsprechenden Entscheidgrundlagen erst im Hauptverfahren ermittelt werden (BGE 127 II 132 ff., E.
3).

Die Gesuchstellerin bringt in ihrer Eingabe vom 30. Dezember 2008 vor, dass sie in der in Aussicht
gestellten Klage verschiedene Argumente betreffend das Recht auf freien Netzzugang eines Endver-
brauchers mit mehr als 100 MWh vorbringen werde (act. 1, S. 8). Dieser Punkt ist vorliegend nicht
streitig. Die Gesuchsgegnerin anerkennt und beliefert die Gesuchstellerin seit dem 1. Januar 2009 als
Endverbraucherin, die auf den freien Netzzugang verzichtet hat (act. 4, S. 6). Folglich hat die Gesuch-
stellerin einen Anspruch, jederzeit mit der gewünschten Menge an Elektrizität mit der erforderlichen





7/9



Qualität und zu angemessenen Tarifen beliefert zu werden (Art. 6 Abs. 1 StromVG). Der Tarifanteil für
die Energielieferung muss sich an den Gestehungskosten einer effizienten Produktion und an langfri-
stigen Bezugsverträgen orientieren (Art. 4 StromVV). Die Tarife der Endverbraucher mit Grundversor-
gung sind momentan in der Regel günstiger als Marktpreise. Hinzu kommt, dass die Revision der
Stromversorgungsverordnung vom 12. Dezember 2008 generell zu einer spürbaren Reduktion der
Elektrizitätstarife führen dürfte. Die neuen Tarife müssen bis spätestens am 1. April 2009 publiziert
werden.

Im Übrigen hat die Gesuchstellerin in ihrer Eingabe die Einreichung einer Klage bis spätestens am 31.
März 2009 in Aussicht gestellt. Bis zum Erlass dieser Verfügung ist keine solche Klage bei der ElCom
eingetroffen. Eine Entscheidprognose in der Hauptsache ist ohne Kenntnis der konkreten Klage nicht
möglich.

3.5
Fazit
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen, insbesondere mangels Vorliegens eines
nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils, für den der Erlass der beantragten vorsorglichen
Massnahmen nicht erfüllt sind.

4
Gebühren
Die Gebühren für diese Verfügung werden mit dem Entscheid in der Hauptsache auferlegt.






8/9



III
Entscheid

Gestützt auf diese Erwägungen wird verfügt:
1. Das Gesuch der X. SA um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.
2. Die Gebühren für diese Verfügung werden mit dem Entscheid in der Hauptsache auferlegt.
3. Diese Verfügung wird den Parteien mit eingeschriebenem Brief eröffnet.
Bern, 19. Februar 2009




Carlo Schmid-Sutter
Präsident
Renato Tami
Leiter Fachsekretariat

Zu eröffnen mit eingeschriebenem Brief:
-
X. SA
-
Y. SA und Z. SA








9/9



IV
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die Be-
schwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 3000 Bern 14, einzureichen. Die Frist steht
still:

a)
vom 7. Tag vor Ostern bis und mit dem 7. Tag nach Ostern;

b)
vom 15. Juli bis und mit dem 15. August;

c)
vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar.

Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und
die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Hän-
den hat.