elcom · 222-00001-2021-05-11-tI04CY · 2021-05-11 · de
222-00001 Festlegung der Rückliefervergütung gemäss Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG
Elektrizitätsrecht


Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
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ElCom-D-28623401/1
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Referenz/Aktenzeichen: 222-00001

Bern, 11.05.2021

V E R F Ü G U N G

der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom
Zusammensetzung:
Werner Luginbühl (Präsident), Laurianne Altwegg (Vizepräsidentin),
Katia Delbiaggio, Dario Marty, Sita Mazumder, Andreas Stöckli,
Felix Vontobel
in Sachen:
[…]


(Gesuchstellerin)
gegen:
[…]


(Gesuchsgegnerin)
betreffend
Gesuch um Anpassung der Rückliefervergütung für das Kraftwerk […] ab
1. Januar 2020





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Inhaltsverzeichnis
I.
Sachverhalt ....................................................................................................................................3
II.
Erwägungen ...................................................................................................................................5
1.
Zuständigkeit ......................................................................................................................5
2.
Parteien und rechtliches Gehör ..........................................................................................5
2.1.
Parteien ..............................................................................................................................5
2.2.
Rechtliches Gehör ..............................................................................................................5
3.
Vorbringen der Parteien .....................................................................................................6
3.1.
Vorbringen der Gesuchstellerin ..........................................................................................6
3.2.
Vorbringen der Gesuchsgegnerin ......................................................................................7
4.
Antrag auf Stellungnahme BFE ....................................................................................... 10
5.
Vergütung basierend auf Gestehungskosten .................................................................. 10
5.1.
Rechtliche Grundlage ...................................................................................................... 10
5.2.
Auslegung Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG ........................................................... 11
5.2.1. Grammatikalische Auslegung ......................................................................................... 11
5.2.2. Systematische Auslegung ............................................................................................... 12
5.2.3. Historische Auslegung..................................................................................................... 13
5.2.4. Teleologische Auslegung ................................................................................................ 19
5.2.5. Zeitgemässe Auslegung .................................................................................................. 20
5.2.6. Ergebnis der Auslegung .................................................................................................. 21
5.3.
Gesetzmässigkeit von Artikel 12 Absatz 1 EnV .............................................................. 22
5.4.
Berücksichtigen der vermiedenen Netzkosten ................................................................ 23
5.5.
Produktion innerhalb des Konzerns ................................................................................ 23
6.
Offenlegung Bemessung der Vergütung ......................................................................... 24
7.
Gebühren und Parteientschädigung ............................................................................... 25
III.
Entscheid .................................................................................................................................... 26
IV.
Rechtsmittelbelehrung .............................................................................................................. 27





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I.
Sachverhalt
A.
1
Die […] (nachfolgend Gesuchstellerin) betreibt das Kleinwasserkraftwerk […] und erhielt am
27. Februar 2020 ein Schreiben der […] (nachfolgend Gesuchsgegnerin), mit welchem ihr die
Schlussabrechnung für das Jahr 2019 zur Rückliefervergütung zugestellt wurde (act. 1,
Beilage 1). Für das Jahr 2019 vergütete die Gesuchsgegnerin […] für die Energie der
Gesuchstellerin. Gleichzeitig informierte die Gesuchsgegnerin über den neuen (quartalsweisen)
Abrechnungsmodus ab dem 1. Januar 2020. Die Höhe der Rückliefervergütung orientiert sich am
Marktpreis, welcher für den Anlagetyp der Gesuchstellerin für das Jahr 2019 bei […] gelegen
hätte. Ab dem 1. Januar 2020 werde die Rückliefervergütung zeitnah nach dem aktuellen
Marktwert vergütet (act. 1).
B.
2
Mit Gesuch vom 4. Juni 2020 gelangte die Gesuchstellerin mit einem gegen die Gesuchsgegnerin
gerichteten Gesuch an die ElCom und stellte folgende Anträge (act. 1):
-
Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, die Bemessung der Vergütung für die vom
Kleinwasserkraftwerk […] produzierte und ins Verteilnetz eingespeiste Elektrizität transparent
offenzulegen.
-
Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für die vom Kleinwasserkraftwerk
[…] produzierte und ins Verteilnetz eingespeiste Elektrizität ab dem 1. Januar 2020 eine
Vergütung basierend auf den geltenden Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen zu
bezahlen, bei deren Bemessung insbesondere die Gestehungskosten der eigenen
Produktionsanlagen berücksichtigt werden.
-
Der Gesuchsgegnerin seien die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu auferlegen.
3
Mit Schreiben vom 12. Juni 2020 an die Gesuchsgegnerin eröffnete das Fachsekretariat der
ElCom (nachfolgend Fachsekretariat) zur Beurteilung des eingereichten Gesuchs ein Verfahren
gemäss dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) und
setzte der Gesuchsgegnerin unter Hinweis auf die Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen eine
Frist an, um zu den Anträgen Stellung zu nehmen (act. 3).
4
Mit Fristerstreckungsgesuch vom 7. Juli 2020 informierte die Gesuchsgegnerin das
Fachsekretariat über die per 1. Januar 2020 erfolgte Fusion […]. Letztere wurde zwischenzeitlich
in […] umfirmiert. […] anerkannte ihre Passivlegitimation im laufenden Verfahren (act. 6). Mit
Schreiben der ElCom vom 10. Juli 2020 wurde die Gesuchstellerin darüber informiert (act.7).
5
Am 13. August 2020 reichte die Gesuchsgegnerin eine Stellungnahme ein und stellte die
folgenden Anträge (act. 8):
-
Antrag 1 des Gesuchs vom 4. Juni 2020 sei abzuweisen, soweit der Antrag der Gesuchstellerin
die Offenlegung von Gestehungskosten der Gesuchsgegnerin betrifft.
-
Antrag 2 des Gesuchs vom 4. Juni 2020 sei abzuweisen, soweit die Gesuchstellerin für die
Berechnung der Rückliefervergütung die Berücksichtigung von Gestehungskosten von eignen
Produktionsanlagen beantragt.
-
Unter Kostenfolge zu Lasten der Gesuchstellerin.



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In ihrer Stellungnahme vom 13. August 2020 (act. 8) beantragte die Gesuchsgegnerin zusätzlich
folgendes:
-
Sollte sich die Gesuchstellerin zu einem späteren Zeitpunkt auf den Standpunkt stellen, dass
die Gesuchsgegnerin trotz ihres Energiebezugs aus der […] durch die dezentral eingespeiste
Elektrizität des Kraftwerks […] Kosten vermeiden können, so sei der Gesuchsgegnerin durch
die ElCom eine Frist zu anzusetzen, um entsprechend zweckdienliche Unterlagen und
Beweismittel einzureichen und dieselben zu erläutern.
-
Falls die ElCom der Auffassung sei, dass für die Festlegung der Rückliefervergütung die
Gestehungskosten der Produktionsanlagen der […] relevant sein sollten, sei der
Gesuchsgegnerin eine entsprechende Frist anzusetzen, um die entsprechenden Unterlagen,
unter Gelegenheit allfällige Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen, zur Darlegung der
Gestehungskosten einzureichen.
6
Nach einmaliger Fristerstreckung reichte die Gesuchstellerin am 17. November 2020 ihre
Stellungnahme ein (act. 12). Sie hielt an den Anträgen vom 4. Juni 2020 (act. 1) fest und
beantragte zusätzlich folgendes:
-
Die Gesuchstellerin beantragt hiermit, dass vom BFE eine entsprechende Stellungnahme über
die im Zeitpunkt der parlamentarischen Beratung und bis zum Erlass der Verfügung vom
19. April 2016 geltende Praxis eingeholt wird.
-
Die Gesuchstellerin beantragt hiermit, die Protokolle über die Detailberatungen der UREK-S
und der UREK-N zu Art. 17 Abs. 3 E-EnG beizuziehen.
7
Am 28. Januar 2021 reichte die Gesuchsgegnerin nach einmaliger Fristerstreckung ihre letzte
Stellungnahme ein. Sie hielt darin ausdrücklich an ihren bisherigen Anträgen fest und beantragte
die Abweisung der beiden Anträge aus der Duplik vom 17. November 2020 der Gesuchstellerin
(act. 16).
8
Auf Einzelheiten des Sachverhalts wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der Erwägungen
eingegangen.




5/27
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II.
Erwägungen
1.
Zuständigkeit
9
Das Verfahren der ElCom richtet sich gemäss Artikel 11 des Geschäftsreglements der
Elektrizitätskommission vom 12. September 2007 (SR 734.74) nach dem VwVG. Nach Artikel 7
Absatz 1 VwVG prüft die Behörde ihre Zuständigkeit von Amtes wegen.
10
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Höhe der Rückliefervergütung gemäss Artikel 15
Absatz 3 Buchstabe a des Energiegesetzes vom 30. September 2016 (EnG; SR 730.0). Gemäss
Artikel 62 Absatz 3 EnG entscheidet die ElCom in Streitigkeiten aufgrund des Artikels 15 EnG.
Streitig ist insbesondere, ob die Gestehungskosten der eigenen Produktionsanlagen bei der
Ermittlung der Rückliefervergütung berücksichtigt werden oder nicht (Artikel 12 Absatz 1 der
Energieverordnung vom 1. November 2017 [EnV; SR 730.01]). Die ElCom ist zuständig, diese
Streitigkeit zu entscheiden.
2.
Parteien und rechtliches Gehör
2.1.
Parteien
11
Als Parteien gelten nach Artikel 6 VwVG Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung
berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel
gegen die Verfügung zusteht.
12
Die Gesuchstellerin hat bei der ElCom ein Gesuch um Erlass einer Verfügung eingereicht. Sie ist
somit materielle Verfügungsadressatin. Ihr kommt Parteistellung gemäss Artikel 6 VwVG zu.
13
Im vorliegenden Verfahren ist die an die Gesuchstellerin zu bezahlende Rückliefervergütung
gemäss Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG streitig. Die Abnahme- und Vergütungspflicht trifft
gemäss dem Wortlaut des genannten Artikels den Netzbetreiber in seinem Netzgebiet.
Netzbetreiber in einem bestimmten Netzgebiet ist, wem dieses vom Kanton gemäss Artikel 5
Absatz 1 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG;
SR 734.7) zugeteilt wurde. Nach dem Kataster der Netzgebiete des Kantons Bern (aufrufbar unter:
www.geo.apps.be.ch/de > Karten > Kataster der Netzgebiete [abgerufen am 5. Mai 2021]) liegt
das vorliegend relevante Wasserkraftwerk […] im Netzgebiet, welches der Gesuchsgegnerin
zugeteilt wurde. Damit ist die Gesuchsgegnerin vom Ausgang dieses Verfahrens in ihren Rechten
und Pflichten unmittelbar betroffen. Die Gesuchsgegnerin hat daher Parteistellung nach Artikel 6
VwVG.
14
Die Gesuchsgegnerin hat Gelegenheit erhalten, sich zur Parteistellung zu äussern und
anerkannte nach der Fusion von […] in […] sowie der Umfirmierung in […] ihre Passivlegitimation
im vorliegenden Verfahren. Die Gesuchstellerin nahm dies widerspruchslos zur Kenntnis.
2.2.
Rechtliches Gehör
15
Den Parteien wurde im vorliegenden Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die
Eingabe der Gesuchstellerin wurde der Gesuchsgegnerin zur Stellungnahme unterbreitet.
Überdies wurde die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin zur Kenntnisnahme
zugestellt. Die von den Parteien vorgebrachten Anträge und die diesen zugrundeliegenden
Argumenten werden bei der materiellen Beurteilung behandelt. Damit wird das rechtliche Gehör
der Parteien gewahrt (Art. 29 VwVG).



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3.
Vorbringen der Parteien
3.1.
Vorbringen der Gesuchstellerin
16
Bereits im Jahr 2015 gelangte die Gesuchstellerin mit einem Gesuch im Zusammenhang mit der
Rückliefervergütung für das Kraftwerk […] an die ElCom (Verfügung 221-00288 vom 17. August
2017). Hierbei stützte sie sich nebst den gesetzlichen Bestimmungen insbesondere auf die
Vollzugshilfe des Bundesamtes für Energie, wonach für die Bemessung der Vergütung die
Gestehungskosten der eigenen Produktionsanlagen zu berücksichtigen wären. Die ElCom lehnte
das Gesuch ab. Sie stützte sich hierbei insbesondere auf ihre Leitverfügung 220-00007 vom
19. April 2016, in welcher entschieden wurde, dass die massgebliche Empfehlung der genannten
Vollzugshilfe des BFE gesetzeswidrig ist. Folglich war für die Bemessung der Rückliefervergütung
einzig auf die konkreten Preise des Netzbetreibers für den Bezug von Energie bei Dritten
abzustellen.
17
Die Gesuchstellerin ist der Ansicht, dass die Rechtsprechung der ElCom seit der Gesetzesrevision
per 1. Januar 2018 überholt sei. Der neue Artikel 15 Absatz 1 Buchstabe a EnG sieht für
erneuerbare Energien eine Abnahme- und Vergütungspflicht des Netzbetreibers in seinem
Netzgebiet vor. Die Vergütung muss angemessen sein. Können sich Produzent und Netzbetreiber
nicht über die Höhe der Vergütung einigen, so hat sie sich an den vermiedenen Kosten des
Netzbetreibers für die Beschaffung gleichwertiger Energie zu orientieren. Die Konkretisierung in
Artikel 12 Absatz 1 EnV verlange hierbei den Einbezug der Gestehungskosten der eigenen
Produktionsanlagen und richte sich somit nicht bloss nach dem Einkaufspreis für Graustrom. Der
Verordnungswortlaut sei ausdrücklich und entspreche dem Willen des Gesetzgebers (act. 1).
18
Die Gesuchstellerin hält in ihrer Stellungnahme vom 17. November 2020 (act. 12) als
Vorbemerkung fest, dass es vorliegend in erster Linie um die Frage geht, ob der Gesetzgeber mit
den neuen Gesetzesbestimmungen per 1. Januar 2018 bei der Bemessung der Rückliefer-
vergütung die Gestehungskosten der eigenen Produktionsanlagen berücksichtigt haben wollte
oder nicht. Zur Begründung ihres Anliegens bringt die Gesuchstellerin vor, beim Verfassen des
Artikels 15 Absatz 3 EnG (im Parlament wurde die genannte Bestimmung noch unter Artikel 17
Absatz 3 EnG beraten) wollte man die bisherige Praxis weiterführen. Hierbei dürfe von der
allgemein gängigen Praxis im Sinne der Vollzugshilfe des BFE ausgegangen werden, wonach die
Gestehungskosten ebenfalls berücksichtigt würden.
19
Die Leitverfügung der ElCom wurde am 19. April 2016 erlassen, während die erste Detailberatung
bereits im April 2014 stattfand. Das Differenzbereinigungsverfahren zog sich von Oktober 2015
bis März 2016 hinweg. Die Annahme der Vorlage durch die beiden Räte erfolgte schliesslich am
30. September 2016. Daraus könne geschlossen werden, dass die Leitverfügung der ElCom in
der Diskussion nicht hat berücksichtigt werden können. In den Gesetzesmaterialien sei daher der
Einbezug von Gestehungskosten der eigenen Produktionsanlagen nicht offensichtlich, da es
aufgrund der bestandenen Praxis gemäss der Vollzugshilfe des BFE für den Gesetzgeber
selbstverständlich gewesen sei, dass diese Kostenfaktoren bei der Bemessung der
Rückliefervergütung berücksichtigt würden. Dabei sei ihm die dadurch entstandene
Ungleichbehandlung von Netzbetreibern mit resp. ohne eigene Produktionsanlagen bewusst
gewesen. Als Ausgleich dafür habe er später den Artikel 6 StromVG erlassen, wonach die
Netzbetreiber die Beschaffungskosten für erneuerbaren Strom bei dezentralen Produzenten in
den Tarif der Grundversorgen einkalkulieren dürfe (act. 1).
20
Ebenso habe der Bundesrat zu jenem Zeitpunkt beim Erlass der Verordnung davon ausgehen
können, dass die Berücksichtigung der Gestehungskosten der eigenen Produktionsanlagen
Bestandteil der «vermiedenen Kosten des Netzbetreibers für die Beschaffung gleichwertiger
Energie» darstelle. Da dieser gesetzgeberische Wille bereits in Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a
EnG zum Ausdruck komme, sei die Frage nach einer genügenden Delegationsnorm für den Artikel
12 Absatz 1 EnV überflüssig (act. 1).



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21
Diese Ansicht untermauert die Gesuchstellerin mit Argumenten der grammatikalischen und
systematischen Auslegung. Der Wortlaut des Artikels 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG unterscheide
sich wesentlich von demjenigen des Artikels 7 Absatz 2 aEnG. Massgebend sei nicht mehr der
«Bezugspreis», sondern «die Kosten für die Beschaffung». Die Formulierung des Artikel 15
Absatz 3 Buchstabe a EnG unterscheide sich zudem im Wortlaut von derjenigen in Artikel 15
Absatz 3 Buchstabe c EnG bezüglich der Vergütung von Biogas. Hiernach richte sich der Preis
danach, was «der Netzbetreiber für den Kauf bei Dritten zu bezahlen hätte». Der Gesetzgeber
habe demnach bewusst eine andere Formulierung gewählt, weil die Bemessung der Vergütung in
unterschiedlicher Weise stattfinde. Mit der neutralen Formulierung der «vermiedenen Kosten des
Netzbetreibers für die Beschaffung gleichwertiger Energie» sollen sowohl Netzbetreiber mit und
ohne eigene Produktionsanlagen erfasst werden (act. 1).
22
Des Weiteren bringt die Gesuchstellerin den Aspekt der gebundenen Endkunden (mit Verbrauch
bis 100 MWh gemäss Artikel 6 Absatz 2 StromVG) vor. Aufgrund der erst teilweise erfolgten
Strommarktliberalisierung haben Endverbraucher im Netzgebiet der Gesuchsgegnerin den Strom
ausschliesslich bei ihr zu beziehen. Für die Festsetzung des Tarifs darf der Netzbetreiber gemäss
Artikel 6 StromVG und Artikel 4 StromVV die Gestehungskosten eigener Produktionsanlagen
berücksichtigen. Ebenso stehe es ihm zu, die geleisteten Rückliefervergütungen über die
Kostenträgerrechnung auf den Endkunden zu überwälzen. Insofern spiele es keine Rolle, ob der
Verteilnetzbetreiber ein Long oder Short Beschaffungsportfolio habe. Insbesondere dürfe die
Gesuchsgegnerin die eigenen Produktions- oder Beschaffungskosten für erneuerbaren Strom
sogar vollständig und prioritär in der Grundversorgung anrechnen (Artikel 6 StromVG; act. 1 und
3).
23
Zusätzlich sind nach Ansicht der Gesuchstellerin die vermiedenen Netzkosten, welche durch die
Einspeisung der dezentralen Produktion eingespart werden, zu berücksichtigen. Schliesslich
fielen gleich mehrere Netzebenen weg, wodurch die Gesuchsgegnerin entsprechend weniger in
die oberen Netzebenen investieren müsse. Der der Wortlaut in Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a
EnG umfasse die gesamten «vermiedenen Kosten für die Beschaffung gleichwertiger Energie»,
also auch die vermiedenen Netzkosten (act. 12).
24
Die Gesuchstellerin verweist weiter darauf, dass die ElCom bereits in der Verfügung 221-00288
vom 18. August 2017 festhielt, dass bei Konzern(schwester)gesellschaften die vertikal integrierten
Unternehmen nicht als Dritte gelten. Es finden sich im StromVG keine Vorschriften, wie sich ein
Netzbetreiber juristisch zu organisieren hat, weshalb die von einer rechtlich eigenständigen
juristischen Person produzierte Elektrizität, welche dem Netzbetreiber zufliesst, ebenso als
dessen Eigenproduktion angesehen werden kann. Diese Ausführungen seien noch unter altem
Recht entstanden, als die Eigenproduktion noch nicht zu berücksichtigen war. Die Gesuchstellerin
beschreibt die Konzernverhältnisse der […] zwar als unübersichtlich und nicht abschliessend
überschaubar, aber dennoch sei ersichtlich, dass die Gesuchsgegnerin zur Konzerngruppe
gehöre. Da unter neuem Recht die eigenen Gestehungskosten zu berücksichtigen seien, führen
diese Überlegungen im Umkehrschluss zwangsläufig dazu, dass die Eigenproduktion aller
Schwestergesellschaften somit ebenfalls für die Bemessung der Rückliefervergütung zu
berücksichtigen wären (act. 1).
25
Für die Gesuchstellerin ist es zudem offensichtlich, dass die Gesuchsgegnerin mit Hilfe der
kürzlich ergangenen Umstrukturierung ein neues Beschaffungsportfolio erstellt hat, wodurch
immer tiefer werdende Rückliefervergütungen bezahlt werden, jedoch gleichzeitig den
gebundenen Endkunden ein praktisch unveränderter Energiepreis verrechnet wird. Dies sei
sicherlich nicht Absicht des Gesetzgebers gewesen. Vielmehr sei aus den Materialien
herauszulesen, dass die bisherige Praxis weitergeführt werden solle (act. 12).
3.2.
Vorbringen der Gesuchsgegnerin
26
Die Gesuchsgegnerin bringt vor, die Abnahme- und Rückliefervergütung in Artikel 15 EnG schaffe
die nötigen Rahmenbedingungen, um den Stromproduzenten die Veräusserung der Energie zu
vereinfachen. Ziel sei es, einen angemessenen Ausgleich der Kräfteverhältnisse zwischen



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den kleineren Produzenten und Verteilnetzbetreiber zu schaffen, indem Netzbetreiber dazu
verpflichtet werden, die ihnen angebotene Energie zu festgelegten Grundsätzen für die Vergütung
einzukaufen. Weil weder eine Subventionierung noch eine Förderung der Produzenten zu Lasten
der Verteilnetzbetreiber beabsichtigt werde, beschränke sich daher die Vergütungshöhe des
Netzbetreibers auf den Preis, wie wenn die eingespeiste Elektrizität selbst bei Dritten bezogen
worden wäre. Die Abnahme der Rückliefermenge stelle für den Netzbetreiber lediglich eine
alternative Beschaffungsquelle dar, welche einen wirtschaftlich neutralen Effekt auf ihn habe
(act. 8).
27
Zu beachten sei gemäss der Gesuchsgegnerin die Tatsache, dass die Strukturen der
abnahmepflichtigen Verteilnetzbetreiber sehr heterogen seien. Manche Netzbetreiber würden
über keine eigenen Produktionsanlagen verfügen und die benötigte Elektrizität ausschliesslich bei
Dritten beziehen, während andere einen Teil oder gar den gesamten Energiebedarf durch eigene
Produktion selber erzeugen würden. Eine weitere Gruppe würde selbst nicht über Endkunden
verfügen und hätten somit, mit Ausnahme des Bedarfs für den Ausgleich von Netzverlusten, keine
Verwendung für die von Dritten eingespeiste Energie. Bei einer Berücksichtigung der
Gestehungskosten
für
die
Bemessung
der
Vergütungshöhe
käme
es
zu
einer
Ungleichbehandlung der unterschiedlich organisierten Verteilnetzbetreiber. Daher habe der
Gesetzgeber, um diesen unterschiedlichen Konstellationen gerecht zu werden, eine mit den
übergeordneten Rechtssätzen vereinbare und angemessene bzw. neutrale Regelung geschaffen
(act. 8).
28
Die wirtschaftliche Neutralität für den Netzbetreiber lasse sich ebenso wenig durch die derzeit
geltende Absatzmöglichkeit der Rücklieferenergie in der Grundversorgung (Art. 6 Abs. 5bis
StromVG) herbeiführen. Gemäss der Durchschnittspreismethode dürfe der Netzbetreiber die
Eigenproduktion und die Rückliefermenge nur anteilig in die Grundversorgung bringen.
Überschüssige Elektrizität müsse dann ebenfalls auf dem Markt angeboten werden. Da
Marktkunden nicht bereit seien, mehr als den Marktpreis zu bezahlen, entstehe ein Verlust, wenn
die Rückliefervergütung den Marktpreis übersteigt. Des Weiteren könnten maximal die
spezifischen Gestehungskosten des Rücklieferers vergütet und vollumfänglich in den
Grundversorgungstarif eingerechnet werden. Jedoch gäbe es hier keinen Bezug zu den
Gestehungskosten des Produktionsportfolios des Netzbetreibers, nach deren sich die
Rückliefervergütung gemäss Artikel 12 Absatz 1 EnV jedoch bemessen würden (act. 8). Der
Vollständigkeit halber führte die Gesuchsgegnerin zusätzlich aus, dass bei der Eintarifierung
ebenfalls die Kosten des entsprechenden Herkunftsnachweises eingerechnet werden müssen
(Art. 4 Abs. 3 StromVV). Möchte der Netzbetreiber den eingespeisten Strom aus erneuerbaren
Energien in die Grundversorgung einkalkulieren, so müsse er ebenfalls den dazugehörigen
Herkunftsnachweis einkaufen, obwohl eine solche Abnahmepflicht nicht besteht. Zudem sei der
Verweis auf Artikel 6 Absatz 5bis StromVG insoweit unbehilflich, als dass dieser keine Basis für
eine dauerhafte Regelung darstelle, sondern lediglich als Übergangslösung während der Phase
der Marktprämie eine prioritäre Berücksichtigung einheimischer erneuerbarer Energie vorsehe
(act. 16).
29
Nach der Auffassung der Gesuchsgegnerin liess sich der Gesetzgeber schon in der Botschaft
betreffend
den
Bundesbeschluss
über
sparsame
und
rationelle
Energieverwendung
(Energiegesetzbeschluss vom 21. Dezember 1988) von den vorangegangenen Argumenten
leiten. Dies komme insbesondere auf S. 514 durch folgende Aussage zum Ausdruck: «Die
Abnahmeverpflichtung
könnte
zu
einem
Konflikt
führen,
wenn
im
Versorgungsnetz
Überkapazitäten bestehen und zusätzliche Einspeisungen erfolgen. Die Lösung ist, dass unter
diesen Umständen nur die vermiedenen variablen Kosten entschädigt werden». Ebenso habe der
Gesetzgeber damals nach einer Ausgestaltung der Abnahme- und Vergütungspflicht gesucht,
welche dem Netzbetreiber weder finanzielle Vor- noch Nachteile bringe. Es sei explizit keine
Subventionierung der erneuerbaren Energie, statt durch das Gemeinwesen, durch die
Elektrizitätswirtschaft gewollt. Anhand der jeweils anwendbaren Gesetzesbestimmungen sei
ersichtlich, dass der Gesetzgeber seither nicht mehr von diesen Grundsätzen abgewichen sei
(act.16).



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30
Die Gesuchsgegnerin führt weiter aus, es sei zwischen dem neuen Einspeisevergütungssystem
(EVS) und der Abnahme- und Vergütungspflicht zu differenzieren. Ersteres sei als Fördersystem
erschaffen worden und im Vergleich zur bisherigen kostendendeckenden Einspeisevergütung
(KEV) marktnäher ausgestaltet. Die Betreiber von grösseren Anlagen hätten den produzierten
Strom selber am Markt zu verkaufen. Für kleinere Produzenten bestehe die Möglichkeit, ihre
produzierte Energie in die Bilanzgruppe einzuspeisen, wofür die Bilanzgruppe für erneuerbare
Energien der Vollzugsstelle und diese wiederum den Produzenten den Referenz-Marktpreis
vergüte. Bei kleineren Anlagen, die vor dem 31. Dezember 2017 an das Elektrizitätsnetz
angeschlossen wurden, erfolge die Einspeisung in das Netz des Netzbetreibers, welcher der
Vollzugsstelle und diese wiederum dem Produzenten den Referenz-Marktpreis vergüte. Wenn
sich eine kleinere Anlage (Leistung bis 3 MW oder jährliche Produktion von höchstens 5000 MWh)
nicht für eine Einspeisevergütung qualifiziere, dann habe sie das Recht, dass der eingespeiste
Strom zu den in Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG aufgeführten Konditionen vergütet werde.
Folglich sei die Abnahme- und Vergütungspflicht subsidiär zur Teilnahme am EVS und somit, im
Gegensatz zum EVS als Förderinstrument, ein Schutzinstrument mit dem Ziel, den kleineren
Produzenten eine Hilfestellung bei der Vermarktung ihrer Energie zu bieten (act. 8).
31
Anhand der Materialien sei gemäss der Gesuchsgegnerin ersichtlich, dass weder das alte noch
das neue Gesetz eine Subventionierung bzw. Förderung der Einspeiser bezwecke. Bei den
momentanen Marktbedingungen käme eine Vergütung der Gestehungskosten jedoch einer
solchen Subvention gleich. Eine solche Subventionierung bedürfe einer gesetzlichen Grundlage
im formellen Sinn. In verschiedenen Voten werde klargestellt, dass die Grundsätze des
Vergütungssystems nach Artikel 7 aEnG beibehalten resp. näher an den Markt geführt werden
solle. In der parlamentarischen Diskussion habe Einigkeit darüber bestanden, dass den
Produzenten eine angemessene Vergütung bezahlt werden solle. In den Materialien sei ebenfalls
die Meinungsverschiedenheit erkennbar, was als angemessene Vergütung angesehen wurde.
Das Votum für eine Vergütung orientiert an den Gestehungskosten sei nicht mehrheitsfähig
gewesen. Dies käme wohl daher, dass eine solche Regelung zu einer Vermischung der Ziele der
Abnahme- und Vergütungspflicht mit den Förderungszielen für erneuerbare Energien bewirken
würde. Im Ergebnis sei eine Einigung dazu erfolgt, wonach der Netzbetreiber (immerhin) das zu
vergüten habe, was er ansonsten für die Beschaffung gleichwertiger Elektrizität bei Dritten hätte
bezahlen müssen. Somit sei eine Lösung mit angemessenem Schutz für die schwächere
Verhandlungsposition der kleinen Produzenten, aber mit minimalem Eingriff in die Vertragsfreiheit
gefunden worden (act. 8).
32
Des Weiteren bringt die Gesuchsgegnerin vor, der Wortlaut von Artikel 12 Absatz 1 EnV gehe
über den Sinn und Zweck von Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG hinaus. Bereits der
Gesetzeswortlaut stelle dies klar. Einerseits sei im Wortlaut von «Beschaffen» die Rede, womit
nur der Bezug von Elektrizität bei Dritten gemeint sei. Ebenso weise die festgelegte
Entschädigung nach den vermiedenen Kosten darauf hin, da im schweizerischen Kontext
Kraftwerke kaum variable, sondern mehrheitlich fixe Kosten hätten (insb. Kapitalkosten und
Wasserzinsen), welche durch Herunterfahren der Produktionsmenge nicht gesenkt würden. Bei
einer Abnahme der Einspeisung können demnach kaum Produktionskosten, dafür aber
Beschaffungskosten vermieden werden. Da die Berücksichtigung der Gestehungskosten sich
nicht im Gesetz findet, dehne die Verordnung den gesetzlich definierten Rahmen der
Rückliefervergütung aus. Das EnG enthalte jedoch keine entsprechende Delegationsnorm im
Sinne von Artikel 164 Absatz 2 BV, welche den Verordnungsgeber dazu ermächtigen würde, eine
gesetzesvertretende Regelung zu erlassen. Entsprechend sei die Berücksichtigung der
Gestehungskosten bei der Bemessung der Vergütungshöhe gemäss Artikel 12 Absatz 1 EnV
gesetzeswidrig (act. 8).
33
Hinsichtlich des Zusammenspiels von Eigentümerstruktur und Produktions- und Bezugsfaktoren
innerhalb eines Konzerns (vgl. Verfügung der ElCom 221-00288 vom 17. August 2017, Rz. 50)
teilen die Gesuchsgegnerin und die Gesuchstellerin dasselbe Verständnis (act. 1 und 8). Gemäss
Gesuchsgegnerin verkenne die Gesuchstellerin die besondere Lage innerhalb der […], welche
nach wie vor über mehr als genügend Eigenproduktion verfüge und deshalb nicht auf den



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Erwerb von Energie bei Dritten angewiesen sei. Somit könne die Gesuchsgegnerin weder unter
altem noch unter neuem Recht durch dezentral eingespeiste Energie Kosten vermeiden, weshalb
die von der Gesuchstellerin eingespeiste Energie (lediglich) zu Marktpreisen abgenommen und
weiterveräussert wird (act. 8).
4.
Antrag auf Stellungnahme BFE
34
Obwohl sich der Gesetzeswortlaut bei der letzten Revision im Jahre 2018 etwas verändert hatte,
bringen sowohl Gesuchsgegnerin als auch Gesuchstellerin vor, dass es stets in der Absicht des
Gesetzgebers war, die bisherige Praxis weiterzuführen (act. 1, 8, 12 und 16). Hierbei haben die
Parteien eine unterschiedliche Auffassung, was als bisherige Praxis angesehen wurde. Als
Argumentationsgrundlage wird von beiden Seiten die Entstehungsgeschichte der neuen
Bestimmung verwendet.
35
Die Gesuchsgegnerin bringt vor, die parlamentarische Diskussion bringe klar zum Ausdruck, dass
kein Systemwechsel angestrebt wurde. Daher habe der Netzbetreiber lediglich das zu vergüten,
was er ansonsten für die Beschaffung gleichwertiger Elektrizität bei einem Dritten hätte aufwenden
müssen. Nur ein Votant habe die Berücksichtigung der Gestehungskosten befürwortet. Da diese
Meinung ohne Gefolgschaft geblieben sei, entspreche sie nicht dem Willen des Gesetzgebers
(act. 8 und 16).
36
Dagegen argumentiert die Gesuchstellerin, der Grund, warum die Berücksichtigung der
Gestehungskosten nicht vermehrt im Parlament diskutiert worden sei, läge darin, dass nach der
bisherigen Praxis die Bemessung der Rückliefervergütung entsprechend der Vollzugshilfe des
Bundesamts für Energie (BFE) die Gestehungskosten berücksichtigt habe. Erst durch die
Verfügung 220-00007 der ElCom vom 19. April 2016 sei die Vollzugshilfe des BFE als
gesetzeswidrig erklärt und klargestellt worden, dass lediglich die Bezugskosten für Graustrom auf
dem Markt zu vergüten seien. Vor Erlass der Verfügung, somit auch während den
parlamentarischen Diskussionen, habe die allgemeine Praxis dem Vorgehen gemäss
Vollzugshilfe entsprochen. Durch eine Stellungnahme des BFE würde diese Tatsache verifiziert
werden (act.1 und 12).
37
Gemäss Artikel 62 Absatz 3 EnG entscheidet die ElCom bei Streitfällen nach Artikel 15 EnG.
Somit liegt die Kompetenz zur (historischen) Gesetzauslegung und mithin die Beurteilung, von
welcher bisherigen Praxis der Gesetzgeber ausgegangen ist, ausschliesslich bei der ElCom. Der
Antrag der Gesuchstellerin auf Stellungnahme des BFE wird abgewiesen.
5.
Vergütung basierend auf Gestehungskosten
5.1.
Rechtliche Grundlage
38
Netzbetreiber und Produzent einigen sich über die Höhe der Vergütung der ihnen angebotenen
Elektrizität aus erneuerbaren Energien (Art. 15 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 15 Abs. 3 EnG). Erst wenn
dies nicht gelingt, kommen die Vorgaben von Artikel 15 Absatz 3 EnG subsidiär zur Anwendung.
Bei Elektrizität aus erneuerbaren Energien richtet sich die Vergütungshöhe nach den vermiedenen
Kosten des Netzbetreibers für die Beschaffung gleichwertiger Elektrizität (Art. 15 Abs. 3 Bst. a
EnG).
39
Die Abnahme- und Vergütungspflicht wird in Artikel 12 Absatz 1 EnV konkretisiert, wonach sich
die Vergütung nach den Kosten des Netzbetreibers für den Bezug gleichwertiger Elektrizität bei
Dritten sowie den Gestehungskosten der eigenen Produktionsanlagen richtet. Die Kosten für
allfällige Herkunftsnachweise werden nicht berücksichtigt. Die Gleichwertigkeit bezieht sich auf
die technischen Eigenschaften der Elektrizität, insbesondere auf die Energiemenge und das
Leistungsprofil sowie auf die Steuer- und Prognostizierbarkeit.



11/27
ElCom-D-28623401/1
40
Nicht streitig ist vorliegend, dass das Kleinwasserkraftwerk […] erneuerbare Energien produziert
(siehe auch Art. 4 Abs. 1 Bst. c StromVG, wonach zu den erneuerbaren Energien Wasserkraft,
Sonnenenergie, Geothermie, Umgebungswärme, Windenergie und Energie aus Biomasse und
aus Abfällen aus Biomasse gehören) und die Gesuchsgegnerin eine Abnahmepflicht trifft.
Vorliegend ist hingegen streitig, ob die Berücksichtigung der Gestehungskosten vom Gesetzgeber
vorgesehen ist oder nicht. Zur Beurteilung wird im Nachfolgenden Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe
a EnG ausgelegt. Anhand der Gesetzesauslegung kann im Anschluss über die Gesetzmässigkeit
von Artikel 12 Absatz 1 EnV entschieden werden.
5.2.
Auslegung Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG
41
Bei der Auslegung von Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG sind die üblichen Methoden der
Gesetzesauslegung anzuwenden. Namentlich erfolgt eine grammatikalische, teleologische,
systematische, historische und zeitgemässe Auslegung, wobei keine Methode grundsätzlich
Vorrang geniesst. Es sollen jene Methoden kombiniert werden, die für den konkreten Fall im
Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft haben
(HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage,
Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 177 f.). Im Verwaltungsrecht steht dennoch die teleologische
Auslegungsmethode im Vordergrund, da es stets um die Erfüllung bestimmter staatlicher
Aufgaben und um die Verwirklichung bestimmter öffentlicher Interessen geht, die je einen
besonderen Zweck erfüllen (vgl. WIEDERKEHR RENÉ, in: René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des
allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. 1, Bern 2012, Rz. 951). Bei jungen Gesetzen ist
insbesondere der Wille des historischen Gesetzgebers von erheblicher Bedeutung und darf nicht
ohne weiteres übergangen werden (vgl. BGE 134 V 170, E. 4.1 mit weiteren Hinweise sowie
BGE 136 I 297, E. 4.1).
5.2.1.
Grammatikalische Auslegung
42
Gemäss Wortlaut von Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG richtet sich die Rückliefervergütung
nach den vermiedenen Kosten für die Beschaffung gleichwertiger Elektrizität. Dem Verb
«beschaffen» schreibt Duden folgende Bedeutung zu: [unter Überwindung von Schwierigkeiten]
dafür sorgen, dass jemand, was er nötig braucht, bekommt; besorgen, herbeischaffen (vgl.
https://www.duden.de/rechtschreibung/beschaffen_besorgen, abgerufen am 5. Mai 2021). Unter
«besorgen» wird nebst etwas beschaffen, d.h. kaufen, ebenfalls das Erledigen einer Aufgabe
verstanden (vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/besorgen, abgerufen am 5. Mai 2021). Im
Gegensatz dazu zielt «herbeischaffen» primär auf die räumliche Verschiebung ab (vgl.
https://www.duden.de/rechtschreibung/herbeischaffen, abgerufen am 5. Mai 2021). Der deutsche
Wortlaut schliesst Gestehungskosten nicht aus.
43
Bei der grammatikalischen Auslegung sind die Formulierungen des Gesetzestextes in den
Amtssprachen Deutsch, Französisch und Italienisch gleichwertig. Daher ist die abweichende
Wortwahl in der französischen wie italienischen Sprachfassung zu beachten, welche mit den
Formulierungen «acquérir une énergie équivalente» und «l’acquisto di elettricità equivalente»
«vom Kauf gleichwertigen Stroms» sprechen. Der französische und der italienische Wortlaut
schliessen somit Gestehungskosten aus. Stimmt der Wortlaut der drei Sprachfassungen nicht
überein, so ist der Sprachfassung den Vorzug zu geben, welche den wahren Sinn der Norm
wiedergibt. Somit ist ebenfalls mit Hilfe der anderen anerkannten Auslegungsmethoden zu
ermitteln, welche Fassung den Vorzug geniessen wird (HÄFELIN ULRICH/HALLER WALTER/KELLER
HELEN/THURNHERR DANIELA, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2020, Rz. 95).
44
In der Detailberatung der UREK-N vom 5. – 6. Oktober 2015 (S. 18) wird der Antrag zur
Veränderung des französischen Textes von Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG gestellt, weil die
bisherige Übersetzung nicht sehr gut gewesen sei. Der neue Formulierungsvorschlag wird mit 13
zu 12 Stimmen angenommen. Im Parlament wird die französische Sprachfassung ohne weitere
Voten angepasst (AB 2016 N 74). Der Wortlaut ändert sich von «la rétribution se définit selon les
économies de coûts du gestionnaire de réseau par rapport à l’acquisition d’une énergie



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équivalente» zu «la rétribution correspond aux coûts que le gestionnaire de réseau aurait eu pour
acquérir une énergie équivalente» (www.parlament.ch > Geschäfte > Suche nach 13.074 >
Ratsunterlagen > Fahne 2016 III N, S. 6 [abgerufen am 5. Mai 2021]). Trotz der Anpassung bleibt
die Kernaussage dieselbe.
45
Nach Auffassung der Gesuchsgegnerin schliesse bereits der klare Wortlaut von Artikel 15
Absatz 3 Buchstabe a EnG eine Berücksichtigung der Gestehungskosten aus (vgl. oben Rz. 32).
Diese Ansicht wird in der Literatur unterstützt: Nach dem allgemeinen Sprachverständnis
beschaffe man etwas bei einem Dritten. Dementsprechend könnten nur die Kosten für alternativ
bezogene Energie vermiedene Beschaffungskosten sein, die es zu vergüten gilt (MORGENBESSER
MISCHA, Die Abnahme und Vergütungspflicht nach Art. 15 EnG, in: Jusletter vom 9. April 2018,
Rz. 31; RECHSTEINER STEFAN/WALDNER MICHAEL, in: Brigitta Kratz/Michael Merker/Renato
Tami/Stefan Rechsteiner [Hrsg.], Kommentar zum Energierecht, Band 3, Bern 2020, Art. 15
Rz. 20;
RECHSTEINER
STEFAN/BENZ
ANN
SOFIE,
Gutachten
im
Auftrag
vom
VSE,
Gesetzeskonformität der Rückspeisevergütung gemäss Verordnungsentwurf zur Energiestrategie
2050 [Art. 13. Abs. 1 E-EnV] vom 13. April 2017, Rz. 47 f.). Gegen diese Ansicht spricht, dass
nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eine Beschaffung nicht zwingend den Bezug bei Dritten
meint und der Wortlaut in den drei Sprachfassungen nicht gleich ist (vgl. oben Rz. 42).
46
Dem Wortlaut kann des Weiteren entnommen werden, dass sich die Vergütungshöhe nach den
«vermiedenen Kosten» des Netzbetreibers für die Beschaffung gleichwertiger Energie richtet. Die
Gesuchsgegnerin bringt vor, die eingespeiste Energie von kleinen Produzenten könne nur als
alternative Bezugsquelle zum Einkauf von Elektrizität bei Dritten angesehen werden. Dies schon
deshalb, weil lediglich der Einkaufspreis vermieden werden kann. Für die eigenen
Produktionsanlagen bestünden hohe Fixkosten, welche auch bei einer Drosselung der
Eigenproduktion weiterbestehen würden. Somit könnten in der Regel keine oder lediglich höchst
unbedeutende Kosten vermieden werden (act. 8; so auch RECHSTEINER/BENZ, a.a.O., Rz. 47;
MORGENBESSER, a.a.O., Rz. 31; RECHSTEINER/WALDNER, a.a.O., Art. 15 Rz. 20). Ob mit dem
Hinweis auf die «vermiedenen Kosten» bei der Beschaffung lediglich der Preis für den Einkauf
von elektrischer Energie gemeint ist oder ebenso die Gestehungskosten von Eigenproduktion
miteingeschlossen werden, ist aus dem Wortlaut nicht ersichtlich. Folglich hat diesbezüglich
ebenfalls eine Konkretisierung anhand anderer Auslegungsmethoden zu erfolgen.
47
Demnach schliesst der Wortlaut von Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG nach allgemeinem
Sprachgebrauch nicht aus, dass der Gesetzgeber bei den vermiedenen Kosten für die
Beschaffung gleichwertiger Elektrizität nebst dem Bezug von Elektrizität bei Dritten ebenfalls die
Gestehungskosten aus eigenen Produktionsanlagen oder Kraftwerksbeteiligungen der
Netzbetreiber gemeint hat. Ob dies auch dem Willen des Gesetzgebers entspricht, muss
nachfolgend mit Hilfe weiterer Auslegungsmethoden ermittelt werden.
5.2.2.
Systematische Auslegung
48
Die Abnahme- und Vergütungspflicht gemäss Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG ist
systematisch im 3. Kapitel «Einspeisung netzgebundener Energie und Eigenverbrauch» des EnG
eingeordnet. Wie Nationalrat Eric Nussbaumer zusammenfasste, geht es hier «um die
Rahmenbedingungen für Investitionen in dezentrale Stromerzeugungsanlagen und dabei
insbesondere um Anlagen, die erneuerbare Energien nutzen» (AB 2014 N 2067).
49
Im Vergleich zum Energiegesetz vom 26. Juni 1998 (aEnG) wurde die Gesetzessystematik
verändert. Im aEnG wurde die Abnahme- und Vergütungspflicht mit der kostendeckenden
Einspeisevergütung (KEV) gemeinsam in einem Kapitel unter dem Titel «Energieversorgung»
behandelt. Die KEV ist durch das «Einspeisevergütungssystem» ersetzt worden und findet sich
im 4. Kapitel. In der Detailberatung der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des
Nationalrats (UREK-N) findet sich ein Hinweis darauf, dass die systematische Abtrennung
ebenfalls die Trennung der beiden Bereiche signalisiert. Diese Vorgehensweise sei markt-
orientierter, da man sich entweder im Bereich der KEV (heute «Einspeisevergütungssystem»)
oder im Bereich der Abnahmepflicht befinde (Protokoll UREK-N vom 31. März – 1. April 2014,



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S. 30, ähnlich Ständerat Ivo Bischofberger, AB 2015 S 946). Während die Mehrkostenvergütung
der erneuerbaren Energien als vorübergehende Unterstützung gedacht ist, soll die
Rückliefervergütung langfristigen Bestand haben (Protokoll UREK-N vom 31. März – 1. April 2014,
S. 28).
50
Die Gesuchstellerin verweist auf die unterschiedliche Wortwahl in den Regelungen in Artikel 15
Absatz 3 Buchstaben a – c EnG: Buchstabe a spricht von «Beschaffen», Buchstabe b referenziert
ausdrücklich auf den Marktpreis im Zeitpunkt der Einspeisung und Buchstabe c auf den Preis beim
Kauf von Biogas bei Dritten (act. 1). Die Botschaft des Bundesrates zum ersten
Massnahmenpaket der Energiestrategie 2050 (Revision des Energierechts) und zur Volksinitiative
«Für den geordneten Ausstieg aus der Atomenergie (Atomausstiegsinitiative)» vom 4. September
2013 (Bundesblatt [BBl] 2013 7561 ff.) führt zur Differenz in den Regelungen in Artikel 15 Absatz
3 Buchstaben b – c EnG (damals war der heutige Artikel 15 EnG noch als Artikel 17 vorgesehen)
Folgendes aus (BBl 2013 7561, 7669 f.): Gemäss Buchstabe b bemisst sich die Vergütung für
Elektrizität aus fossil und teilweise fossil befeuerten WKK-Anlagen nach den Preisen am
Spotmarkt.
Massgebender
Gedanke
dahinter
ist
die
vorhandene
Möglichkeit
der
Produktionssteuerung
dieser
Anlagen.
Entsprechend
können
sie
auf
Bedarfs-
und
Preisschwankungen zu ihren Gunsten reagieren. Dadurch wird gewährleistet, dass diese Anlagen
dann produzieren und einspeisen, wenn es für sie aufgrund der Brennstoffkosten sowie der
Vergütung rentabel ist. Da für Biogas kein vergleichbarer liquider Markt besteht, kann im Streitfall
nicht auf einen Marktpreis zurückgegriffen werden. Deshalb legt Buchstabe c zur Ermittlung des
Preises im Einzelfall als Referenz den Kaufpreis fest, welcher der Netzbetreiber für den Kauf von
Biogas zu bezahlen hätte, würde er solches bei einem Dritten beziehen (vgl. BBl 2013 7561,
7669 f.). Bei Buchstabe a hat sich der Gesetzgeber gegen das Modell des Bundesrates
entschieden. Somit hilft die Botschaft des Bundesrats für die Erklärung des sprachlichen
Unterschiedes zu Buchstabe b und c nicht weiter. Entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin
ist die unterschiedliche Formulierung von Buchstabe a bis c kein eindeutiger Hinweis darauf, dass
der Gesetzgeber die Gestehungskosten berücksichtigen wollte.
51
Die systematische Auslegung gibt keinen Aufschluss darüber, ob bei der Bemessung der
Rückliefervergütung gemäss Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG die Gestehungskosten zu
berücksichtigen sind oder nicht.
5.2.3.
Historische Auslegung
52
Die Abnahme- und Vergütungspflicht in Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG (in der Botschaft
noch als Art. 17 E-EnG) wurde von den eidgenössischen Räten kontrovers diskutiert. Einigkeit
bestand darüber, dass diese Bestimmung der vergleichsweise schwächeren Position des
Produzenten mit verhältnismässig geringer Produktion als eine Art «sicheren Hafen» Schutz
bieten soll. Die Produzenten sollen für ihre Energie, die sie veräussern möchten, in jedem Fall
einen Abnehmer haben, der ihnen einen angemessenen Preis bezahlt. Diskutiert wurde
insbesondere, wie dieser Preis, welcher ein Netzbetreiber dem dezentralen Produzenten
bezahlen muss, sofern letzterer seinen Strom nicht zu einem höheren Preis auf dem Markt
veräussern kann, zu bemessen ist (Nationalrat Stefan Müller-Altermatt, AB 2016 N 71). Insgesamt
standen drei Varianten zur Diskussion; ein Modell des Bundesrates, eines des Nationalrates und
eine Kompromissvariante der UREK-S. Für ein besseres Verständnis des Hintergrundes von
Artikel 15 EnG werden bei der Auslegung die Protokolle über die Detailberatungen der UREK-N
und UREK-S beigezogen, womit dem Antrag der Gesuchstellerin entsprochen wird (vgl. oben
Rz. 6).
53
Das Modell des Bundesrates sah in seinem Entwurf für den Artikel 17 E-EnG folgendes vor:
«Können sich Netzbetreiber und Produzent über die Vergütung nicht einigen, so gilt für diese
Folgendes: a. Bei Elektrizität aus erneuerbaren Energien orientiert sie sich an den Preisen am
Terminmarkt und trägt neben Angebot und Nachfrage auch den Eigenschaften der einzelnen
Produktionsarten angemessen Rechnung; die Vergütungshöhe wird, in der Regel differenziert
nach Lieferzeiträumen, jeweils für ein Jahr festgelegt und ist dem Produzenten rechtzeitig im
Voraus bekanntzugeben» (BBl 2013 7757). Gemäss dem Protokoll der UREK-N vom 5. –



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6. Oktober 2015 wird im Modell des Bundesrates von einem funktionierenden Markt
ausgegangen. Damit der Markt spielen kann, wird die Garantieleistung eher tief angesetzt (S. 17).
Damit werde die Abnahme- und Vergütungspflicht möglichst nahe an den Markt geführt und
dennoch komme man den dezentralen Einspeisern etwas entgegen (Protokoll UREK-N vom 5. –
6. Oktober 2015, S. 17). Es resultiere jedenfalls kein Hindernis für eine Marktöffnung (Protokoll
UREK-S vom 30. März – 1. April 2015, S. 77).
54
In der UREK-N wurde die bisherigen Debatten zum Modell des Bundesrates wie folgt
zusammengefasst: Kauft ein Netzbetreiber viel Energie nicht auf dem Markt, sondern direkt von
grossen Drittlieferanten ein und bezahlt dafür mehr als auf dem Markt, wäre es unfair, wenn er
den dezentralen Produzenten nur den Marktpreis vergüten würde. Ebenso könnte den
Netzbetreibern unter Umständen eine hohe Marge entstehen, wenn dem dezentralen
Produzenten für die eingespeiste Energie lediglich der Terminmarktpreis bezahlt und nachfolgend
aber zu höherem Preis an die Endkunden weitergegeben wird. Dieses Ungleichgewicht gelte es
zu vermeiden (Protokoll UREK-S vom 30. März – 1. April 2015, S. 81). Das Modell des
Bundesrates wurde insbesondere abgelehnt, weil die Vergütungshöhe zu niedrig sei (Martin
Bäumle, AB 2016 N 65; Roger Nordmann, AB 2016 N 72; Eric Nussbaumer, AB 2016 N 1234).
55
Der Nationalrat schlug in seiner Variante vor, dass sich die Rückliefervergütung am
Endkundenpreis orientiert. Der Bundesrat hätte hiernach die Aufgabe erhalten, den Preis ein Jahr
im Voraus festzulegen (vgl. www.parlament.ch > Geschäfte > Suche nach 13.074 >
Ratsunterlagen > Fahne 2016 III N, S. 5 [aufgerufen am 5. Mai 2021]). Aufgrund der
Ämterkonsultation und des Bundesratsentscheids hätte der Prozess für die Festlegung der
Rückliefervergütung jedenfalls bereits zwei Jahre vorher einsetzen müssen. Im Parlament wurde
dazu vorgebracht, dass diese Variante insgesamt einen hohen bürokratischen Aufwand schaffe,
die Rechte der Elektrizitätsversorgungsunternehmen übermässig stark beschneide und aus Sicht
der Mehrheit der Kommission nicht vereinbar mit einem geöffneten Strommarkt wäre (Ivo
Bischofberger, AB 2015 S 946). Gemäss den Detailberatungsprotokollen lägen Vorteile dieses
Systems darin, dass es einen weniger offenen Spielraum biete und für alle Seiten der fairste
Richtpreis wäre (Protokoll UREK-N vom 31. März – 1. April 2014, S. 29). Zudem könnten gewisse
Marktschwankungen abgefedert werden, da der Endkundenpreis im Vergleich zum Börsenpreis
stabiler sei (Protokoll UREK-N vom 30. März – 1. April 2015, S. 30). Ein anderer Referent führte
aus, dass mit der Variante des Nationalrates die Abnahmegarantie und Förderung verheiratet
würden, wodurch die Kosten der Vergütung im Endeffekt auf den gebundenen Endkunden
verschoben
werden.
Ein
solches
System
vertrage
sich
schlecht
mit
dem
nach
Stromversorgungsgesetz angelegten Energiemarkt und sei nicht zukunftsträchtig (Protokoll
UREK-S vom 30. März – 1. April 2015, S. 76). Bei staatlich festgelegten Preisen sei zudem zu
beachten, dass sie nicht nur auf sehr langen Vorläufen basieren, sondern ebenfalls die
Anwendung des Kartellgesetzes ausschliessen würden (Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG) (Protokoll UREK-
S vom 30. März – 1. April 2015, S. 77). Das Parlament hat sich in der Folge gegen die Variante
des Nationalrates entschieden (AB 2015 S 945, AB 2016 N 74 und AB 2016 S 276).
56
Die Kommission des Ständerats (UREK-S) präsentierte im Laufe der Diskussion den
Kompromissvorschlag, der heute Eingang ins Gesetz gefunden hat. Nationalrat Stefan Müller-
Altermatt führt dazu aus (AB 2016 N 71): «Der Ständerat hat als – wie die Kommission nach langer
Debatte dann befand – fairen Kompromiss vorgeschlagen, dass die Netzbetreiber denjenigen
Preis zu bezahlen haben, den sie aktuell durchschnittlich hätten, wenn sie sonst wo gleichwertige
Elektrizität beziehen würden. Der Preis richte sich also nach den vermiedenen Kosten – so ist es
geschrieben.»
57
Gemäss Energiegesetz vom 26. Juni 1998 (aEnG; SR 730) richtete sich die Rückliefervergütung
nach marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie (Art. 7 Abs. 2 aEnG). Artikel 2b
der Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 (aEnV; SR 730.01) präzisierte dazu, dass sich die
Vergütung nach marktorientierten Bezugspreisen nach den vermiedenen Kosten des
Netzbetreibers für die Beschaffung gleichwertiger Energie richtet. Der heutige Wortlaut von Artikel
15 Absatz 3 Buchstabe a EnG ist in weiten Teilen identisch mit dem früheren Artikel 2b aEnV.



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In der Verfügung der ElCom 220-00007 vom 19. April 2016 ist die ElCom zum Schluss gekommen,
dass nach der Energiegesetzgebung von 1998 der massgebliche Bezugspreis nach
Marktmechanismen
gebildet
wurde
und
damit
eine
Berücksichtigung
der
eigenen
Gestehungskosten des Netzbetreibers ausgeschlossen hat (Verfügung der ElCom 220-00007,
Rz. 72). Die Differenz zwischen Artikel 2b aEnV und Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG liegt in
den beiden Begriffen «marktorientierte Bezugspreise». Gemäss Detailberatung der UREK-N vom
5. – 6. Oktober 2015 (S. 16) fehlt die Ergänzung «am Markt», da es bei den vermiedenen
Gestehungskosten eben gerade nicht um den Marktpreis gehe. Wolle man eine Orientierung am
Marktpreis, dann solle man besser bei der Variante des Bundesrates bleiben. Folglich war die
Streichung des Zusatzes «marktorientierter Bezugspreis» ein bewusster Entscheid und Hinweis
darauf, dass die vermiedenen Beschaffungskosten auch die Gestehungskosten berücksichtigen,
zumal diese vom Referenten ausdrücklich genannt worden sind. Die Ausführungen blieben ohne
Widerspruch stehen.
58
Zur bisherigen Praxis führte Bundesrätin Doris Leuthard Folgendes aus: «Die Fassung des
Ständerates zu Absatz 3 stellt im Lichte der ganzen Entwicklung des Artikels unseres Erachtens
einen gangbaren Kompromiss zwischen dem ursprünglich vom Nationalrat geforderten staatlich
festgelegten Abnahmepreis und dem marktorientierten Modell des Bundesrates dar. Dieser
Kompromiss orientiert sich am Status quo gemäss Energieverordnung und damit eben auch am
Beschaffungsportfolio und an den Beschaffungskosten der Netzbetreiber» (AB 2016 N 70). Zu
einem späteren Zeitpunkt weist die Bundesrätin erneut darauf hin, dass der revidierte Artikel 15
EnG dem bisherigen Artikel 7 aEnG entspricht (AB 2016 N 1238). In den Detailberatungen der
UREK-S vom 30. März – 1. April 2015 (S. 76) wird ausgeführt, dass der Vorschlag des Bundesrats
im Wesentlichen das Konzept des geltenden Rechts aufnehme. Schon heute bestünde eine
minimale Abnahmegarantie für kleine Produzenten, die sich aber doch in etwas am Markt
orientiere (Art. 7b aEnG). Zu einem späteren Zeitpunkt wurde ausgeführt, dass mit dem
Kompromissvorschlag der UREK-S die damals bestehende Regelung (Art. 2b aEnV) auf
Gesetzesstufe gehoben werde (S. 80). Anzumerken ist, dass den Kommissionsmitgliedern der
hängige Rechtsstreit bei der ElCom bezüglich der Auslegung von Artikel 7 aEnG bekannt war
(Protokoll UREK-N vom 5. – 6. Oktober 2015, S.17), dies entgegen den Ausführungen der
Gesuchstellerin. Mit Blick auf die angeführten Voten ist ersichtlich, dass der heutige Artikel 15
Absatz 3 Buchstabe a EnG an Artikel 7 aEnG anknüpft. Eine klare Absicht des Gesetzgebers, die
bisherige Praxis unverändert weiterführen zu wollen, ist allerdings nicht ersichtlich.
59
Ständerat Didier Berberat kritisierte den unbestimmten Begriff der «vermiedenen Kosten» wie
folgt: «[…] alors que l’alinéa 3 placerait les exploitants de réseau dans une incertitude juridique
en raison d’une formulation fort peu claire. […]. La commission veut remplacer cette
réglementation claire, compréhensible et équitable par la formulation suivante, peu claire: "la
rétribution se définit selon les économies de coûts du gestionnaire de réseau par rapport à
l'acquisition d'une énergie équivalente." Cela conduirait inévitablement, à mes yeux, à une
insécurité juridique, car rien ne définit le montant des coûts d'acquisition d'une énergie
équivalente» (AB 2015 S 946). In den Detailberatungen der Kommissionen wurde ebenfalls
vereinzelt auf den auslegungsbedürftigen Wortlaut hingewiesen (Protokoll UREK-S vom 30. März
– 1. April 2015, S. 91 f.). Nationalrat Albert Rösti vertritt die Ansicht, dass das
Opportunitätskostenprinzip der UREK-S zwar ökonomisch richtig sein mag, jedoch ein sehr
theoretisches Konzept sei. Bereits der Einfachheit zu Liebe solle man daher auf den Marktpreis
abstellen (AB 2016 N 68).
60
Gemäss dem Protokoll der UREK-S vom 30. März – 1. April 2015 verstehe die
Kompromissvariante des Ständerates unter den vermiedenen Beschaffungskosten den
Einkaufspreis, wenn der Strom bei Dritten bezogen würde. In solchen Fällen komme es darauf an,
welches Bezugsprofil der Netzbetreiber habe. Im Ergebnis werde berücksichtigt, ob und wie viel
er auf dem Markt einkauft oder ob er Abnahmeverträge hat. Werde beispielsweise ein
Abnahmepreis zu Produktionskosten von Produzenten, an welchen die Netzbetreiber beteiligt
sind, vereinbart, so wäre dem dezentralen Produzenten derselbe Preis zu bezahlen, unbeachtlich,
wie hoch der Preis auf dem Markt wäre. In der heutigen Situation sei anzunehmen, dass die



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Preise etwas höher liegen als am Terminmarkt, das könne sich in Zukunft aber verändern.
Resultat sei unter Umständen eine Mischrechnung aus Marktpreisen und den Preisen, die in
Abnahmeverträgen vereinbart wurden. Die Preise bei den Abnahmeverträgen seien regelmässig
höher als der Marktpreis, da der Netzbetreiber die Gestehungskosten weitergeben könne. Ziel sei
es, dass der Einspeiser nicht nachteilig behandelt wird, sondern mindestens gleichbehandelt
würde, wie wenn der Netzbetreiber anderswo gleichwertige Energie einkaufe. Ein solches
Vorgehen entspreche in etwa dem bisherigen Recht (Protokoll UREK-S vom 30. März – 1. April
2015, S. 80 f. und 92).
61
Im Protokoll der UREK-N vom 5. – 6. Oktober 2015 finden sich Ausführungen, wonach mit den
vermiedenen Kosten auf die vermiedenen Gestehungskosten abgestellt würde. Die Idee dahinter
sei, dass der abgenommene Teil der Elektrizität entsprechend bezahlt werden soll, weil er nicht
selbst produziert wird (Protokoll UREK-N vom 5. – 6. Oktober 2015, S. 14). Es sollen die Kosten
vergütet werden, die ohnehin anfallen würden. Diese entsprächen nicht den Börsenmarktpreisen
(Protokoll UREK-N vom 5. – 6. Oktober 2015, S.15). Nationalrat Roger Nordmann erklärte
schliesslich (AB 2016 N 72): «Il serait fastidieux de vous expliquer tout le détail des corrections
apportées par le Conseil des Etats; je vais dès lors vous présenter la plus importante de celles-ci.
A l'article 17 alinéa 3, le Conseil des Etats a prévu que le distributeur électrique qui reprend de
l'électricité auprès d'un producteur décentralisé – hors du système de rétribution à prix coûtant du
courant injecté – doit payer le même prix que celui auquel il se procure le courant vendu à ses
clients finaux. Concrètement, si un distributeur, dans une commune donnée, vend son électricité
au
consommateur
final
captif
neuf
centimes
–
hors
timbre
et
taxes
–, cela signifie qu'il a acheté ou produit cette énergie pour 7 ou 8 centimes. Il doit alors payer le
même prix à un producteur décentralisé.» Diese Voten sprechen dafür, dass sowohl die
Einkaufskosten als auch die Gestehungskosten zu berücksichtigen sind.
62
RECHSTEINER/BENZ (a.a.O., Rz. 44) vertreten die Ansicht, dass sich die Rückliefervergütung
gemäss dem Votum von Roger Nordmann am Endkundenpreis orientiere. Es sei unklar, ob es
sich um ein blosses Missverständnis oder um eine tatsächlich abweichende Meinung handle.
Insgesamt sei das Votum ohne Gefolgschaft geblieben, weshalb die Meinung bei der
Gesetzesauslegung keinen Einfluss habe. Denn gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei
eine parlamentarische Meinung, die im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden hat, für die
Auslegung nicht von Relevanz. Entgegen dieser Auffassung ist anzuführen, dass sich die
Ausführung von Roger Nordmann ausdrücklich auf das gewählte Kompromissmodel des
Ständerats bezieht. Er spricht somit nicht erneut vom Modell des Nationalrates, welches sich am
Endkundenpreis orientiert hätte, sondern vom Preis, zu welchem der Verteilnetzbetreiber Strom
beschafft («procurer»), welchen er seinen Endkunden verkauft. Nationalrat Roger Nordmann
erwähnt neben dem Kauf ausdrücklich die Produktion («achète ou produit»).
63
Der von den Gutachtern zitierte Bundesgerichtsentscheid BGE 136 I 297 führt in Erwägung 4.1
zur Berücksichtigung von Materialien bei einer Gesetzesauslegung folgendes aus: «Die
Vorarbeiten sind für die Gesetzesinterpretation weder verbindlich noch für die Auslegung
unmittelbar entscheidend; denn ein Gesetz entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des
Gesetzgebers unabhängiges Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind
Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt haben, nicht
massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kommen. Das gilt selbst für
Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für den Richter und die
Richterin können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der
hierfür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das bedeutet nun nicht, dass die
Gesetzesmaterialien methodisch unbeachtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine
Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zulässt, ein
wertvolles Hilfsmittel sein, um den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu
vermeiden. Wo die Materialien keine klare Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe nicht
dienlich. Insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen darf der Wille des historischen
Gesetzgebers nicht übergangen werden. Hat dieser Wille jedoch im Gesetzestext keinen
Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend. Ist in der



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ElCom-D-28623401/1
Gesetzesberatung insbesondere ein Antrag, das Gesetz sei im Sinne einer nunmehr vertretenen
Auslegungsmöglichkeit zu ergänzen, ausdrücklich abgelehnt worden, dann darf diese
Auslegungsmöglichkeit später nicht in Betracht gezogen werden.»
64
Der Begriff der Gestehungskosten wurde im Zusammenhang mit den vermiedenen Kosten für die
Beschaffung während den Debatten immer wieder genannt. Demgegenüber wurde der Vorschlag
des Bundesrates, dass sich die Rückliefervergütung an den Preisen des Terminmarktes orientiert,
mit der Begründung abgelehnt, dass die Vergütung damit zu tief ausfalle (vgl. oben Rz. 54).
Hingegen ist kein Votum ersichtlich, mit welchem sich ein Parlamentarier im Zusammenhang mit
dem Modell der UREK-S und den vermiedenen Kosten gegen die Berücksichtigung der
Gestehungskosten ausgesprochen hätte. Die Materialien dürfen vorliegend als Hilfsmittel für die
Auslegung beigezogen werden, zumal der Wortlaut in verschiedenen Sprachen nicht identisch ist
und auch die anderen Auslegungsmethoden nicht weiterhelfen. Würden die Materialien nicht
berücksichtigt, bestünde die Gefahr einer falschen Auslegung. Ziel dieser Auslegung ist
insbesondere, den Wille des Gesetzgebers zu eruieren. Bei jungen Gesetzen wird hierzu der
historischen Auslegungsmethode ein besonderes Gewicht zugemessen (vgl. BGE 134 V 170,
E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). Erst dann kann beurteilt werden, ob der gesetzgeberische Wille
Niederschlag im veränderten Gesetzeswortlaut gefunden hat.
65
Würden die Gestehungskosten bei der Bemessung der Rückliefervergütung berücksichtig,
resultiere gemäss Gesuchsgegnerin eine Ungleichbehandlung von Netzbetreibern mit resp. ohne
eigene Energieproduktion (act. 8). Dieser Umstand des Kompromissvorschlags des Ständerats
wurde von Werner Luginbühl dahingehend kritisiert, dass in der Folge möglicherweise gewisse
Netzbetreiber in ihrem Gebiet den Ausbau von [eigenen] Anlagen für erneuerbare Energien nicht
mehr unterstützten, sondern eher vermeiden möchten (AB 2015 S 947). In der Detailberatung der
UREK-N vom 5. – 6. Oktober 2015 wurde die Ungleichbehandlung als nicht optimal beschrieben
(Protokoll UREK-N vom 5. – 6. Oktober 2015, S. 16 f.). Da diese beiden Voten ohne weitere
Diskussionen stehengelassen wurden, ist erkennbar, dass entgegen der Auffassung der
Gesuchsgegnerin eine Ungleichbehandlung der unterschiedlich organisierten Netzbetreiber in
Kauf genommen wurde. Zu einem früheren Zeitpunkt in derselben Detailberatung wurde zudem
festgehalten, dass es bei der Entscheidung für eines der vorgeschlagenen Abnahme- und
Vergütungssysteme letztlich um eine Interessenabwägung und Gewichtung gehe. Je nach
Version werde entweder der Produzent oder der Netzbetreiber besser- oder schlechter gestellt
(Protokoll UREK-N vom 5. – 6. Oktober 2015, S. 14). Es kann demnach nicht gefolgert werden,
die Gestehungskosten dürften nicht berücksichtigt werden.
66
Die Gesuchsgegnerin bringt vor, die Abnahme- und Vergütungspflicht soll den Netzbetreiber
weder wirtschaftlich besser noch schlechter stellen, d. h. wirtschaftlich neutral halten. Bereits in
der Botschaft betreffend den Bundesbeschluss über eine sparsame und rationelle
Energieverwendung (Energienutzungsbeschluss) vom 21. Dezember 1988 (BBl 1988 I, 514) sei
folgendes festgehalten: «Die Abnahmeverpflichtung könnte zu einem Konflikt führen, wenn im
Versorgungsnetz Überkapazitäten bestehen und zusätzliche Einspeisungen erfolgen. Die Lösung
ist, dass unter diesen Umständen nur die vermiedenen variablen Kosten entschädigt werden»
(act. 8). Der Energienutzungsbeschluss bezieht sich auf eine Gesetzfassung, die nicht mehr in
Kraft ist, weshalb er für die Auslegung des geltenden Rechts nicht mehr zu berücksichtigen ist.
Zum geltenden Recht wurde im Ständerat Folgendes ausgeführt: «Die Absicht des Bundesrates
war ja, die Betreiber von kleineren Anlagen gegenüber anderen Marktteilnehmern nicht zu
benachteiligen. Gleichzeitig war es – so zumindest nehme ich es wahr – auch Absicht des
Bundesrates, den Netzbetreibern bzw. den Energielieferanten durch diese Regelungen keine
zusätzlichen Risiken aufzuerlegen» (Werner Luginbühl, AB 2915 S 947). Zu diesem Thema findet
sich in der Detailberatung der UREK-N vom 5. – 6. Oktober 2015 (S. 15) ein Votum, dass der
Netzbetreiber die Möglichkeit haben soll, durch den Wiederverkauf der abgenommenen
Elektrizität eine kleine Marge zu erzielen. Der Netzbetreiber solle kein Geld verlieren, aber auch
nicht übermässigen Gewinn erwirtschaften können. Zu einem späteren Zeitpunkt führt derselbe
Referent weiter aus, die Rückliefervergütung habe sich nicht am Preis des Grosshandels zu
orientieren, sondern am Preis, der fast den Beschaffungskosten des jeweiligen Netzbetreibers



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ElCom-D-28623401/1
entspreche. Gemeint sei damit der Strompreis beim Produzenten abzüglich einer Handelsmarge.
Denn es sei nicht Sinn der Sache, dass dezentrale Einspeiser die Bilanz der Netzbetreiber
aufbessern. Nach Ansicht des Referenten wäre die marktorientierte Version des Bundesrates ein
gangbarer Weg, dennoch halte er den Kompromissvorschlag des Ständerats für absolut
notwendig. Insgesamt gehe es darum, den dezentralen Produzenten eine faire Mindestvergütung
auf Basis der vermiedenen Kosten garantieren zu können (Protokoll UREK-N vom 5. – 6. Oktober
2015, S. 17 f.). Indem sich die Rückliefervergütung ebenfalls an den Gestehungskosten orientiert,
soll wie erwähnt verhindert werden, dass der Netzbetreiber übermässig Gewinn erwirtschaftet.
Dies trägt zur «wirtschaftlichen Neutralität» bei.
67
Martin Bäumle führt hierzu aus: «Dass die Netzbetreiber an dieser Regelung keine Freude haben,
ist klar: Sie müssen die Kosten im Moment übernehmen. Solange wir keinen Markt, die
Netzbetreiber aber an sie gebundene Kunden haben, können sie diese Kosten jedoch problemlos
weitergeben. Sollte die Menge an Strom aus diesen kleinen Anlagen grösser werden und sollte
die Strommarktliberalisierung kommen, so müssten wir dort eine Lösung finden, zum Beispiel mit
Anrechnung an das Netzentgelt» (AB 2016 N 65). Artikel 6 Absatz 5bis StromVG erlaubt dem
Netzbetreiber bei der Belieferung von festen Endverbrauchern mit Elektrizität aus erneuerbaren
Energien, die Gestehungskosten dieser Elektrizität in den Tarif einzurechnen. Zudem entfällt
hiernach die Pflicht der Netzbetreiber, Preisvorteile aufgrund ihres freien Markzugangs
anteilsmässig auf die festen Endverbraucher weiterzugeben (Art. 6 Abs. 5 StromVG). Der
Bundesrat hat die ihm delegierte Kompetenz wahrgenommen und führt in Artikel 4 Absatz 3
StromVV eine Konkretisierung betreffend Produktionsanlagen i. S. v. Artikel 15 Absatz 2 EnG auf.
Demnach rechnet der Netzbetreiber in Abweichung zum Gestehungskostenansatz (i. S. v. Art. 4
Abs. 2 StromVV) die Beschaffungskosten, einschliesslich der Kosten für Herkunftsnachweise, bis
höchstens zum jeweils massgeblichen Vergütungsansatz gemäss den Anhängen 1.1-1.5 der
Energieförderungsverordnung vom 1. November 2017 (EnFV; SR 730.03) ein. Kosten für
Elektrizität aus Erzeugungsanlagen, die im Einspeisevergütungssystem sind, die von einer
Mehrkostenfinanzierung oder von vergleichbaren kantonalen oder kommunalen Unterstützungen
profitieren, dürfen nicht eingerechnet werden (Art. 4 Abs. 5 StromVV). Die Absatzmöglichkeit von
Artikel 6 Absatz 5bis StromVG ist bis Ende 2022 befristet (Art. 6 Abs. 5bis StromVG i. V. m. Art. 30
und Art. 38 Abs. 2 EnG). Im Jahr 2019 wurde von Bastien Girod eine parlamentarische Initiative
(Geschäftsnummer 19.443) unter anderem mit dem Begehren, die Befristung aufzuheben,
eingereicht.
Einen Teil der Kosten kann der Netzbetreiber mit der Durchschnittspreismethode unbefristet in die
Tarife einkalkulieren (Art. 6 Abs. 1, 4 und 5 StromVG, Art. 4 Abs. 1 StromVV, Weisung ElCom
2/2018). Diese Möglichkeiten reduzieren die dem Netzbetreiber allfällig entstehenden
zusätzlichen Risiken.
Die Gesuchsgegnerin argumentiert, dass die Möglichkeit von Artikel 6 Absatz 5bis StromVG dem
Netzbetreiber, je nachdem über wie viel Eigenproduktion er verfügt, keine respektive nur
vorübergehende Entlastung bringe (vgl. oben Rz. 28). Es wurde, wie erwähnt, im Rahmen der
Beratungen in der UREK-N festgehalten, dass es bei der Entscheidung für eines der
vorgeschlagenen Abnahme- und Vergütungssysteme letztlich um eine Interessenabwägung und
Gewichtung gehe. Je nach Version werde entweder der Produzent oder der Netzbetreiber besser-
oder schlechter gestellt (vgl. oben Rz. 65). Aus der parlamentarischen Diskussion zum Artikel 6
Absatz 5bis StromVG geht zudem hervor, dass diese Absatzmöglichkeit nicht aufgrund der
Rückliefervergütung gemäss Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG eingeführt wurde. Der
Zusammenhang zwischen Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG und Artikel 6 Absatz 5bis StromVG
wird dennoch als positiver Effekt beschrieben (Stefan Müller-Altermatt, AB 2017 N 2125).
68
Zusammengefasst lässt sich festhalten, dass der Gesetzgeber den bisherigen Wortlaut der
Bestimmung zur Rückliefervergütung geändert hat. Hätte der Gesetzgeber die Regelung unter der
Energiegesetzgebung von 1998 weiterführen wollen, hätte er die Bestimmung nicht ändern
müssen. An mehreren Stellen in den Protokollen der UREK und des Nationalrates werden unter
den vermiedenen Kosten für die Beschaffung auch die Gestehungskosten genannt. Dass die
Gestehungskosten nicht berücksichtig werden sollen, wurde hingegen nicht vorgebracht. Die
Regelung, dass für die Ermittlung der Rückliefervergütung die Bezugskosten für Graustrom



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auf dem Markt relevant sind, fand keinen Eingang in das revidierte Gesetz. Der bundesrätliche
Vorschlag, dass sich die Rückliefervergütung an den Kosten am Terminmarkt orientieren soll,
wurde explizit abgelehnt. Aus den Beratungen ist ersichtlich, dass eine Ungleichbehandlung der
verschiedenen Netzbetreiber, je nachdem, ob sie eine eigene Elektrizitätsproduktion haben oder
nicht, in Kauf genommen wurde. Demnach spricht die historische Auslegung insgesamt dafür,
dass die Gestehungskosten der eigenen Produktion bei der Festlegung der Rückliefervergütung
berücksichtig werden.
5.2.4.
Teleologische Auslegung
69
Das EnG soll gemäss Artikel 1 Absatz 1 zu einer ausreichenden, breit gefächerten, sicheren,
wirtschaftlichen und umweltverträglicheren Energieversorgung beitragen. In Absatz 2 werden
weitere Zwecke aufgeführt. Unter anderem wird der Übergang hin zu einer Energieversorgung,
die stärker auf der Nutzung erneuerbarer Energien gründet, angestrebt. Weiter werden in Artikel 2
Absatz 1 und 2 EnG Richtwerte für den Ausbau der Produktion von Elektrizität aus erneuerbaren
Energien definiert.
70
Artikel 15 EnG bezweckt, wie schon seine Vorgängerbestimmung Artikel 7 aEnG, primär einen
minimalen Ausgleich zwischen der regelmässig schwächeren Position von Produzenten mit
verhältnismässig geringer Produktion gegenüber den Energieversorgungsunternehmen. Die
fraglichen Produzenten sollen für die Elektrizität aus erneuerbaren Energien, die sie veräussern
möchten, in jedem Fall einen Abnehmer haben, der ihnen einen angemessenen Preis bezahlt (BBl
2013 7561, S. 7667; ähnlich bereits Botschaft zum Energiegesetz (EnG) vom 21. August 1996,
BBl 1996, S. 1093). Es brauche wirksame und einfache Rahmenbedingungen, damit alle
Investoren für den produzierten Strom einen fairen Preis bekommen (Eric Nussbaumer, AB 2014
N 2067).
71
Die Abnahme- und Vergütungspflicht in Artikel 15 EnG stellt insoweit einen Eingriff in die
Vertragsfreiheit dar, als dass sie einerseits die Elektrizitätsversorgungsunternehmen dazu
verpflichtet, die angebotene Energie einzukaufen und andererseits Vorgaben macht, nach
welchen
Grundsätzen
eine
angemessene
Vergütung
dafür
bezahlt
werden
muss
(MORGENBESSER, a.a.O., Rz. 21; RECHSTEINER/WALDNER, a.a.O., Art. 15 Rz. 8; RECHSTEINER
/BENZ, a.a.O., Rz. 24). Die Bemessung nach Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG kommt nur
subsidiär zur Anwendung: Ist keine Einigung zwischen Netzbetreiber und Produzent möglich, so
sei eine Vergütung in der Höhe des Preises, den der Netzbetreiber einem anderen Lieferanten
bezahlen würde, zu leisten (so auch Votum von Bundesrätin Doris Leuthard, AB 2016 N 70).
72
Die Gesuchsgegnerin weist darauf hin, dass eine Berücksichtigung der Gestehungskosten bei der
Bemessung der Rückliefervergütung einer Subventionierung von erneuerbaren Energien durch
die Netzbetreiber gleichkäme (vgl. oben Rz. 29 und 31; siehe auch RECHSTEINER/BENZ, a.a.O.,
Rz. 52 f.; MORGENBESSER, a.a.O., Rz. 33). Eine solche Gesetzesauslegung entspreche jedoch
nicht dem gesetzgeberischen Willen. Die Botschaft zum erwähnten Energienutztungsbeschluss
(BBl 1988 I, 513) hielt explizit fest: «Die Grundsätze über Anschlussbedingungen für
Eigenerzeuger bezwecken keine Subventionierung, […].» Eine von diesem Grundsatz
abweichende Intention des Gesetzgebers habe sich seither nicht aus den jeweiligen
Gesetzesbestimmungen
ableiten
lassen
können
(act. 8).
Aufgrund
der
vielfältigen
Subventionsverhältnisse finden sich in der Lehre kaum vollständig übereinstimmende
Umschreibungen für die Subvention (SCHAERER BARBARA, Subventionen des Bundes zwischen
Legalitätsprinzip und Finanzrecht, Diss., Churz/Zürich 1992, S. 33). In Artikel 3 des
Bundesgesetzes über Finanzhilfen und Abgeltungen (SuG; SR 616.1) werden Subventionen
definiert als geldwerte Vorteile, die Empfängern ausserhalb der Bundesverwaltung gewährt
werden, um die Erfüllung einer vom Empfänger gewählten Aufgabe zu fördern oder zu erhalten.
Hierbei zeichnet sich der geldwerte Vorteil dadurch aus, dass keine markübliche Gegenleistung
erbracht wird (SCHAERER, a.a.O., S. 39). Bei der Rückliefervergütung erhält ein Produzent für die
von ihm freiwillig gewählte Stromproduktion aus erneuerbaren Energien eine Vergütung vom
Netzbetreiber für den eingespeisten Strom. Durch die Berücksichtigung der Gestehungskosten ist
in der momentanen Marktlage zwar zu erwarten, dass die Rückliefervergütung höher ausfallen



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ElCom-D-28623401/1
wird, als wenn lediglich der Preis für Graustrom auf dem Termin- oder Spotmarkt vergütet würde.
Die Verteilnetzbetreiber beschaffen jedoch nicht sämtlichen Strom auf dem Termin- oder
Spotmarkt, sondern teils bei anderen Produzenten oder aus eigenen Kraftwerken. Die
Abnahmeverträge von Drittproduzenten wurden in den parlamentarischen Debatten explizit
erwähnt. Der relevante Markt ist gemäss Resultat der Auslegung gerade nicht der Termin- oder
Spotmarkt. Das Modell des Bundesrates wurde verworfen. Nationalrat Stefan Müller-Altermatt
erachtet sogar die Rückliefervergütung bemessen am Mittelwert der Endkundenpreise für Energie
(Modell des Nationalrates) als Abnahmeverpflichtung auf dem Marktpreisniveau (AB 2014 N
2072). In der parlamentarischen Diskussion über die verschiedenen vorgeschlagenen Modelle für
Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG werden primär Argumente betreffend anfallende Bürokratie,
Marktnähe, Preissicherheit und Schutz für kleine Produzenten ins Feld geführt. Obwohl mit der
Abnahme- und Vergütungsgarantie ein Förderinstrument geschaffen wurde, bringt kein
Parlamentarier
zum
Ausdruck,
dass
er
bei
der
Rückliefervergütung
von
einem
Subventionierungsinstrument ausgeht (vgl. Albert Rösti, AB 2014 N 2062; Peter Schilliger,
AB 2014 N 2065; Ivo Bischofberger 2015 S 946). Wie bereits erwähnt, hat diese Bestimmung zum
Ziel, kleinen Produzenten für die Veräusserung ihres produzierten Stroms einen fairen Preis zu
garantieren (Bundesrätin Doris Leuthard, AB 2016 N 70), wodurch für diese einen sicheren Hafen
geschaffen wird (Stefan Müller-Altermatt, AB 2016 N 71). Der dezentrale Produzent soll nicht
schlechter gestellt werden, als ein Produzent, mit welchem Abnahmeverträge bestehen (vgl. oben
Rz. 60). Anhand dieser Ausführungen ist erkennbar, dass der Gesetzgeber mit der
Rückliefervergütung kein Subventionierungsinstrument beabsichtigt hat. Auch aus der
systematischen Auslegung kann wie vorn gesehen derartiges nicht abgeleitet werden (vgl. oben
Rz. 49).
73
Der Eingriff in die Vertragsfreiheit und die subsidiäre Anwendung des Artikels 15 Absatz 3
Buchstabe a EnG vermögen eine Berücksichtigung der Gestehungskosten bei der Bemessung
der Rückliefervergütung nicht auszuschliessen. Werden die Gestehungskosten berücksichtigt,
dürfte dies im gegenwärtigen Marktumfeld zu Produktionsanreizen führen und zur Erreichung der
in Artikel 2 EnG genannten Richtwerte beitragen. Sollten die Marktpreise wieder steigen, verkehrt
sich der Effekt jedoch ins Gegenteil. Die Rückliefervergütung wurde vom Gesetzgeber nicht als
Subventionierungsinstrument verstanden und entsprechend nicht als solches eingeführt. Die
teleologische Auslegung führt zu keinem eindeutigen Ergebnis, schliesst die Berücksichtigung der
Gestehungskosten jedoch nicht aus.
5.2.5.
Zeitgemässe Auslegung
74
Der heute geltende Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG hat seinen Ursprung in Artikel 7 Absatz 2
und 3 Energienutzungsbeschluss vom 14. Dezember 1990 (Bundesbeschluss für eine sparsame
und rationelle Energienutzung, BBl 1990 III 1789). Wie die ElCom in ihrer Verfügung 220-00007
vom 19. April 2016 (Rz. 96) feststellte, stammt die bisherige Formulierung «Vergütung nach
marktorientieren Bezugspreisen für gleichwertige Energie» aus einer Zeit, in welcher die teilweise
Marktöffnung und die damit verbundene Entbündelung von Netzbetrieb und übrigen
Geschäftsbereichen der Energieversorgungsunternehmen noch nicht umgesetzt waren. Es stellt
sich die Frage, wie die aktuelle Bestimmung im heutigen Umfeld mit teilliberalisiertem Strommarkt
auszulegen
ist,
insbesondere
unter
dem
Blickwinkel
des
Bundesgerichtsentscheids
BGE 138 I 454 und dem Argument der Gesuchsgegnerin, dem Netzbetreiber dürften keine
zusätzlichen Risiken auferlegt werden (vgl. oben Rz. 65).
75
Das Bundesgericht hat festgehalten, dass mit der Einführung des StromVG Mehrkosten, die sich
daraus ergeben, dass das Versorgungsunternehmen den Strom infolge von Abnahme- und
Vergütungspflichten zu höheren als Marktpreisen [i. S. v. Art. 3j Abs. 2 aEnV] einkaufen muss,
idealtypisch keinen Raum mehr hätten (vgl. BGE 138 I 454, E. 2.6.4). Als Begründung wurde
ausgeführt, dass derartige Mehrkosten vom Netzbetreiber nicht auf den Energiepreis der
Endkunden überwälzt werden könnten, da diese Preiskomponente einer bundesrechtlichen
Preisbegrenzung und der Kontrolle durch die ElCom unterliege (vgl. BGE 183 I 454, E. 3.6.5). Das
Bundesgericht ging von einer an den Marktpreisen orientierten Obergrenze bei den Energietarifen
in der Grundversorgung aus, was der damaligen Regelung in Artikel 4 Absatz 1 aStromVV



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entsprach, wonach sich der Energietarif an den Marktpreisen zu orientieren hatte, falls die
Gestehungskosten die Marktpreise übersteigen. Eine solche fixe Obergrenze der Energietarife in
der Grundversorgung, die sich an den Spotmarktpreisen orientiert, gibt es unter geltendem Recht
nicht. Die vom Bundesgericht im erwähnten Urteil indirekt angesprochene Regelung in Artikel 4
Absatz 1 aStromVV ist vom Bundesrat mit Änderung vom 30. Januar 2014 (Inkrafttreten am
1. März 2013) ersatzlos gestrichen worden (AS 2013 S. 559; vgl. zum Ganzen Verfügung ElCom
220-00007 vom 19. April 2016, Rz. 96 f.). Gemäss heutigem Artikel 6 Absatz 5bis StromVG i. V. m.
Artikel 4 Absatz 2 StromVV darf der Netzbetreiber die Gestehungskosten für inländisch
produzierte Elektrizität aus erneuerbaren Energien in den Tarif der grundversorgten
Endverbraucher einrechnen. Als Obergrenze gilt nicht ein Marktpreis, sondern die
Gestehungskosten einer effizienten Produktion (Art. 4 Abs. 2 StromVV). Anders als in der
Erwägung 2.6.4 festgehalten, besteht heute Raum für eine über dem Marktpreis liegende
Vergütung der abgenommenen Energie i. S. v. Artikel 15 Absatz 3 EnG.
76
Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG sieht keine Abnahmepflicht für den Herkunftsnachweis vor,
wobei die eingespeiste Elektrizität ohne den Herkunftsnachweis als Graustrom gilt. Um im
Rahmen von Artikel 6 Absatz 5bis StromVG die Gestehungskosten der Elektrizität aus
erneuerbaren Energien in den Grundversorgungstarif einzukalkulieren, muss, wie die
Gesuchsgegnerin
korrekt
wiedergibt
(vgl.
oben
Rz.
28),
auch
der
entsprechende
Herkunftsnachweis abgenommen und miteingerechnet werden (Art. 4 Abs. 3 StromVV).
Entsprechend wird die Rückliefervergütung höher ausfallen. Es steht dem Netzbetreiber frei, den
Herkunftsnachweis nicht zu erwerben und die eingespeiste Energie als Graustrom auf einem
anderen Weg zu verkaufen.
77
Bezüglich zusätzlicher Risiken kann auf die vorstehenden Ausführungen verweisen werden (vgl.
oben Rz. 65). Zudem kann gesagt werden, dass die Regelungen gemäss Artikel 6 StromVG und
Artikel 4 StromVV keinen direkten Aufschluss über den Inhalt von Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe
a EnG geben, sondern dem Netzbetreiber primär ermöglicht, die Gestehungskosten von
Elektrizität aus erneuerbaren Energien zumindest teilweise in den Tarifanteil für die
Energielieferung einzukalkulieren. Ersteres beschlägt den Absatz, letzteres die Beschaffung von
Elektrizität.
78
Die zeitgemässe Auslegung schliesst die Berücksichtigung der Gestehungskosten nicht aus.
5.2.6.
Ergebnis der Auslegung
79
Der deutsche Begriff «Beschaffen» schliesst nach dem allgemeinen Sprachverständnis die
Berücksichtigung der Gestehungskosten der eigenen Produktionsanlagen nicht aus. Im
Gegensatz dazu sprechen die italienische und französische Sprachfassung statt «Beschaffen»
von «Kauf». Welcher Sprachfassung in einem solchen Fall der sprachlichen Diskrepanz den
Vorrang zu geben ist, wird mit Hilfe der anderen Auslegungsmethoden ermittelt. Ferner ist eine
Berücksichtigung der Gestehungskosten ebenso möglich im Rahmen der Zusätze «vermiedene
Kosten» oder «gleichwertiger Elektrizität».
80
Die Systematik des Gesetzes hat sich mit der Revision per 1. Januar 2018 geändert. Die
unterschiedliche Wortwahl innerhalb des Artikels 15 Absatz 3 Buchstaben a – c EnG ist jedoch
weder ein Indiz für, noch gegen die Berücksichtigung der Gestehungskosten, sondern entstand
aufgrund markttechnischer Unterschiede. Insgesamt gibt die systematische Auslegung keinen
Hinweis, ob die Gestehungskosten zu berücksichtigen sind oder nicht.
81
Die historische Auslegung zeigt auf, dass sowohl im Parlament als auch in der UREK-S und
UREK-N die vermiedenen Beschaffungskosten im Rahmen des Artikels 15 Absatz 3 Buchstabe a
EnG rege diskutiert wurden. Es kommt zum Ausdruck, dass sich die Rückliefervergütung bei
fehlender Einigung zwischen dem Produzenten und dem Netzbetreiber an dessen Bezugskosten
bei Dritten sowie nach den Gestehungskosten zu richten hat. Hätte der Gesetzgeber das bisherige
Recht mit der entsprechenden Praxis der ElCom beibehalten wollen, hätte er das Gesetz nicht
ändern müssen.



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82
Ziel und Zweck des Energiegesetzes ist das Sicherstellen einer ausreichenden, breit gefächerten,
sicheren, wirtschaftlichen und umweltverträglicheren Energieversorgung. Der Grundgedanke der
Abnahme- und Vergütungspflicht liegt darin, dass auch kleineren dezentralen Produzenten mit
einer vergleichsweise schwächeren Marktposition ein angemessener Preis für ihre eingespeiste
Elektrizität bezahlt wird. Zwar wird aufgrund der momentanen Marktsituation die Berücksichtigung
der Gestehungskosten zu höheren Rückliefervergütungen führen, was einen positiven Effekt auf
den Zubau von erneuerbaren Energien im Sinne der Energiestrategie 2050 hat. Ändert sich die
Marktlage, könnte dies in Zukunft Auswirkungen auf die Rückliefervergütung zu Ungunsten der
dezentralen Produzenten haben.
83
Hinsichtlich der Elektrizitätstarife existiert unter geltendem Recht keine am Marktpreis orientierte,
fixe Obergrenze mehr. Im Gegenteil, Artikel 6 Absatz 5bis StromVG erlaubt dem Netzbetreiber bei
der Belieferung von festen Endverbrauchern mit Elektrizität aus erneuerbaren Energien, die
Einrechnung
dieser
Gestehungskosten
inklusive
des
Herkunftsnachweises
in
die
Elektrizitätstarife. Zudem besteht unabhängig von dieser Befristung die Möglichkeit, gestützt auf
Artikel 6 Absätze 1, 4 und 5 StromVG sowie Artikel 4 Absatz 1 StromVV einen Teil der Kosten in
die Tarife einzukalkulieren. Diese Möglichkeiten reduzieren die dem Netzbetreiber allfällig
entstehenden zusätzlichen Risiken. Die verbleibenden Risiken resultieren daraus, dass der
Gesetzgeber die Produzenten besserstellen wollte. Anzufügen bleibt, dass Artikel 15 Absatz 3
Buchstabe a EnG die Vergütungspflicht für die Beschaffung regelt, Artikel 6 StromVG und Artikel 4
StromVV hingegen Regelungen zu Elektrizitätstarifen und damit zur Absatzseite enthalten und
keinen direkten Aufschluss über den Inhalt von Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG geben. Die
zeitgemässe Auslegung schliesst die Berücksichtigung der Gestehungskosten bei der Ermittlung
der Rückliefervergütung nicht aus.
84
Zusammengefasst sind für die Bemessung der vermiedenen Kosten für die Beschaffung
gleichwertiger Energie im Sinne von Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe 1 EnG sowohl die Kosten für
den Bezug von Elektrizität bei Dritten als auch die Gestehungskosten eigener Produktionsanlagen
zu berücksichtigen. Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich aus dem konkretisierenden Artikel 12 EnV
über den gesetzlichen Rahmen weitergehende Regelungen entnehmen lassen.
5.3. Gesetzmässigkeit von Artikel 12 Absatz 1 EnV
85
Der Bundesrat ist gemäss Artikel 182 Absatz 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV;
SR 101) für den Vollzug der Gesetzgebung besorgt. Das Bundesamt für Justiz führt dazu aus:
«Vollziehungsverordnungen gestützt auf Artikel 182 BV dienen der Vervollständigung und
allenfalls Ergänzung des Gesetzes sowie der Regelung von Detailfragen von untergeordneter
Bedeutung. Sie müssen als logische Konsequenz des zu vollziehenden Grunderlasses
erscheinen. Dies schliesst nicht aus, dass neue Rechtssätze aufgestellt werden, sofern sie sich
im Rahmen des vom Grunderlass angestrebten Zweckes halten und ein Mittel zur Durchsetzung
des Willens der zu vollziehenden Vorschrift darstellen» (vgl. Gesetzgebungsleitfaden, Leitfaden
für die Ausarbeitung von Erlassen des Bundes, 4. Auflage, 2019, Rz. 577 mit Hinweisen zur
Rechtsprechung). Die Vollziehungsverordnung hat den Inhalt des Gesetzes zu entfalten und
enthält damit unweigerlich ein gewisses Mass an Regeln, welche so nicht im Gesetz stehen. Sie
darf aber nicht Ansprüche wieder beseitigen, welche das Gesetz schafft (TSCHANNEN
PIERRE/ZIMMERLI ULRICH/MÜLLER MARKUS, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014,
§ 14 Rz. 23). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung haben Vollziehungsverordnungen den
Gedanken des Gesetzgebers durch Aufstellen von Detailvorschriften näher auszuführen und auf
diese Weise die Anwendbarkeit der Gesetze zu ermöglichen (BGE 2C_741/2009 v. 26.4.2010, E.
3.3). Mit einer Vollziehungsverordnung dürfen keine neuen Pflichten auferlegt werden, auch dann
nicht, wenn diese mit dem Gesetzeszweck in Einklang stehen (WIEDERKEHR, a.a.O., Rz. 403 und
406).
86
Zusammenfassend bestehen folgende Voraussetzungen an Vollziehungsverordnungen: 1. Sie
müssen sich auf eine Materie beziehen, die Gegenstand des zu vollziehenden Gesetzes



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bildet; 2. Sie dürfen das Gesetz weder aufheben noch abändern; 3. Sie müssen der Zielsetzung
des Gesetzes folgen und dürfen dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits
im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen, also ergänzen und spezifizieren; 4.
Sie dürfen dem Bürger keine neuen, nicht schon aus dem Gesetz folgenden Pflichten auferlegen
(WIEDERKEHR, a.a.O., Rz. 407; HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, a.a.O., Rz. 1860; vgl.
Verfügung der ElCom 232-0039 vom 13. August 2015, Rz. 29 ff.).
87
Zu prüfen ist nachfolgend, ob Artikel 12 EnV die Regelung im Gesetz konkretisiert oder über den
Gesetzeswortlaut hinausgeht. Die soeben vorgenommene Gesetzesauslegung von Artikel 15
Absatz 3 Buchstabe a EnG zeigt im Ergebnis, dass die Berücksichtigung der Gestehungskosten
im Willen des Gesetzgebers liegen. Entsprechend
bezieht sich die ausdrückliche
Berücksichtigung der Gestehungskosten der eigenen Produktion von Artikel 12 EnV direkt auf die
Materie im Gesetz. Hierbei wird das Gesetz weder aufgehoben noch verändert. Vielmehr erfolgt
eine Konkretisierung des gesetzgeberischen Willens. Der Verordnungswortlaut folgt dem Ziel des
EnG (Art. 1 Abs. 1 EnG), zu einer ausreichenden, breit gefächerten, sicheren, wirtschaftlichen und
umweltverträglichen Energieversorgung beizutragen. Dem Netzbetreiber werden keine neuen
Pflichten auferlegt. Demnach hält sich Artikel 12 EnV an den gesetzlichen Rahmen und ist als
gesetzeskonforme Vollzugsverordnung zu qualifizieren.
88
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass Artikel 12 Absatz 1 EnV gesetzeskonform ist und
bei
der
Bemessung
der
Rückliefervergütung
die
Gestehungskosten
der
eigenen
Produktionsanlagen berücksichtigt werden müssen. Antrag 2 der Gesuchstellerin wird
gutgeheissen.
5.4. Berücksichtigen der vermiedenen Netzkosten
89
Die Gesuchstellerin bringt vor, dass bei der Bemessung der Rückliefervergütung sämtliche
vermiedenen Kosten zu berücksichtigen sind. Durch die dezentrale Einspeisung würden immerhin
gleich einige Netzebenen wegfallen respektive muss die Gesuchsgegnerin weniger in die oberen
Netzebenen investieren. Daher seien ebenso die vermiedenen Netzkosten zu berücksichtigen
(act. 12; vgl. oben Rz. 23). Diesen Aussagen entgegenhaltend verweist die Gesuchsgegnerin auf
die Verfügung 221-00288 der ElCom vom 17. August 2017.
90
Zu den anfallenden Kosten eines (Vorlieger-)Netzes kann Folgendes gesagt werden: Aufgrund
des Wälzungsprinzips werden die Netzkosten an die Endverbraucher weitergegeben, weshalb
allfällige Vorteile sämtlichen Endverbrauchern im Netz eines Netzbetreibers zukommen und nicht
beim Netzbetreiber verbleiben. Somit gibt es keine finanziellen Vorteile, die der Netzbetreiber an
den einspeisenden Produzenten vergüten könnte. Im Übrigen steht ein Abschöpfen allfälliger
Vorteile im Netzbetrieb im Widerspruch zur Vorgabe in Artikel 15 Absatz 1 StromVG, wonach
lediglich Betriebs- und Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes
anrechenbar sind, welche einen angemessenen Betriebsgewinn beinhalten. Allfällig reduzierte
Netzkosten werden bei der Bemessung der Rückliefervergütung nicht berücksichtigt (Verfügung
der ElCom vom 17. August 2017, 221-00288, Rz. 48).
5.5. Produktion innerhalb des Konzerns
91
Sowohl die Gesuchstellerin als auch die Gesuchsgegnerin anerkennen die Rechtsprechung der
ElCom (act. 1 und 8), wonach der Energieproduktion einer Schwestergesellschaft die gleiche
Funktion zukommt, wie einer beim Netzbetreiber direkt angesiedelten Eigenproduktion. Vertikal
integrierte Unternehmen, bei denen die Netzbetreiber die Energieproduktion selber bereitstellen,
verfügen offensichtlich über Eigenproduktion. Wenn nun ein Netzbetreiber die elektrische Energie
in einer rechtlich eigenständigen juristischen Person produziert, die Produktion jedoch dem
Netzbetreiber zufliesst, dann erfüllt diese Produktion die gleiche Funktion wie eine vom



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Netzbetreiber selber bereitgestellte Produktion (Verfügung der ElCom 221-00288 vom 17. August
2017, Rz. 50).
92
Folglich hat die Gesuchstellerin beim Festlegen ihrer Rückliefervergütung die Eigenproduktion
ihrer Schwesterngesellschaften, welche sie mit der benötigten Elektrizität beliefert, zu
berücksichtigen.
93
Die Gesuchstellerin stellt sich nicht erneut auf den Standpunkt, dass die Gesuchsgegnerin mit
dem Energiebezug innerhalb des Unternehmens, in welches sie integriert ist, Kosten vermeiden
kann, womit ihr Antrag gegenstandlos wird (vgl. oben Rz.5). Die Gesuchsgegnerin hat auch vor
dem Hintergrund des Ergebnisses der Auslegung keine entsprechenden Unterlagen einzureichen.
6.
Offenlegung Bemessung der Vergütung
94
In der Eingabe vom 4. Juni 2020 beantragt die Gesuchstellerin, die Gesuchsgegnerin sei zu
verpflichten, die Bemessung der Vergütung für die vom Kleinwasserkraftwerk […] produzierte und
ins Verteilnetz eingespeiste Elektrizität transparent offen zu legen. Die Gesuchsgegnerin erwidert,
die Berechnung erfolge anhand des Marktwerts für den durch die Anlage der Gesuchstellerin
produzierten und eingespeisten Strom, welcher den effektiv realisierten Strompreisen im
Spotmarkt entspreche. Die Unterlagen über die effektiven Gestehungskosten fielen unter das
Geschäftsgeheimnis und seien überdies für den vorliegenden Fall irrelevant, weshalb sie keine
Unterlagen einreiche oder Angaben mache.
95
Ein Geschäftsgeheimnis ist eine Tatsache, die nur einem bestimmten Personenkreis bekannt ist,
also nicht öffentlich zugänglich ist. Der Geheimnisherr muss zudem einen subjektiven
Geheimhaltungswillen haben, das heisst, die Tatsache darf aus seiner Sicht nicht weiterverbreitet
werden. Darüber hinaus muss ein objektives Geheimhaltungsinteresse bestehen. Ein solches liegt
beispielsweise vor, wenn die fragliche Tatsache einen wirtschaftlichen Wert für ein Unternehmen
hat, und sich die Tatsache auf ein einzelnes Unternehmen bezieht und Rückschlüsse auf dieses
einzelne Unternehmen zulässt (Teilverfügung der ElCom 957-08-141 vom 15. April 2013, Rz. 44;
vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4P.48/2002 vom 4. Juni 2002, E. 3b.dd mit Hinweis; vgl. zum
Ganzen auch: TRECHSEL STEFAN/VEST HANS, in: Stefan Techsel/Mark Pieth, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2018, Art. 320 Rz. 3 ff., mit
weiteren Verweisen; Merkblatt: Geschäftsgeheimnisse der Wettbewerbskommission WEKO vom
30. April 2008, abrufbar unter www.weko.admin.ch > Rechtliches/Dokumentation > Merkblätter
[abgerufen am 5. Mai 2021]).
96
In der Teilverfügung der ElCom 957-08-141 vom 15. April 2013 wurden nicht öffentliche
Informationen betreffend den Energiebezug, sonstige Kosten der Energielieferung und
Vertriebskosten als Geschäftsgeheimnis qualifiziert. Es handle sich hierbei um sensible interne
Unternehmensdaten, an deren Geheimhaltung gegenüber Gegenparteien bzw. Konkurrenten die
Gesuchsgegnerin ein Interesse hat (Teilverfügung der ElCom 957-08-141 vom 15. April 2013,
Rz. 50 ff.).
97
Bei den von der Gesuchstellerin beantragten Angaben handelt es sich um nicht öffentlich
zugängliche Daten. Mit der Kundgebung, die Unterlagen fielen unter das Geschäftsgeheimnis, hat
die Gesuchsgegnerin ihr subjektives Geheimhaltungsinteresse mitgeteilt. Die Informationen
beziehen sich zudem auf sensible interne Unternehmensdaten, an deren Geheimhaltung
gegenüber Gegenparteien bzw. Konkurrenten die Gesuchsgegnerin ein Interesse hat. Die in den
Unterlagen enthaltenen Informationen stellen für die Gesuchsgegnerin einen wirtschaftlichen Wert
dar. Dies umso mehr, weil es sich bei den eigenen Gestehungskosten um einen Bereich handelt,
der - im Gegensatz zum Monopolbereich Netz - dem Wettbewerb unterliegt. Die gesamthaften
Energiekosten bilden direkte Grundlage einerseits für die von der Verfügungsadressatin
publizierten Tarife, andererseits für die Angebote der Energielieferung im Wettbewerb. Bei den
geforderten Bemessungsgrundlagen handelt es sich um Angaben betreffend Beschaffung der



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Gesuchsgegnerin, welche direkte Rückschlüsse auf ihr Unternehmen zulässt. (Vgl. Teilverfügung
der ElCom 957-08-141 vom 15. April 2013, Rz. 53 f.). Folglich ist ebenfalls ein objektives
Geheimhaltungsinteresse vorhanden.
98
Gemäss der vorangegangenen Gesetzesauslegung sind die Gestehungskosten der eigenen
Produktion bei der Ermittlung der Rückliefervergütung zu berücksichtigen. Entsprechend hat die
Gesuchsgegnerin die Vergütung für die von der Gesuchstellerin eingespeiste Elektrizität nach
Rechtskraft der vorliegenden Verfügung neu zu berechnen. Damit die Gesuchstellerin die neue,
gesetzeskonforme Bemessung nachvollziehen kann, hat die Gesuchsgegnerin ihr die Herleitung
der Rückliefervergütung möglichst transparent und nachvollziehbar aufzuzeigen. Dazu hat die
Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin Einsicht in die entsprechenden Unterlagen zu gewähren.
Die Gesuchsgegnerin darf dabei die Geschäftsgeheimnisse schwärzen. Wo möglich, sind
Geschäftsgeheimnisse zu umschreiben, zusammenzufassen oder als Bandbreite anzugeben (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Mai 2012, A-3103/2011, E. 7.3.3).
7.
Gebühren und Parteientschädigung
99
Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5
StromVG, Artikel 13a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich
vom 22. November 2006 [GebV-En; SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand
berechnet und betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals 75 bis 250 Franken
pro Stunde (Art. 3 GebV-En).
100
Für die vorliegende Verfügung werden folgende Gebühren in Rechnung gestellt: 5 anrechenbare
Stunden zu einem Gebührenansatz von 230 Franken pro Stunde (ausmachend 1150 Franken), 7
anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 200 Franken pro Stunde (ausmachend
1400 Franken) und 95 anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 180 Franken pro
Stunde (ausmachend 17’100 Franken). Gesamthaft ergibt sich damit eine Gebühr von
19’650 Franken.
101
Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m. Art. 2
Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]).
Haben mehrere Parteien den Erlass einer Verfügung veranlasst, werden die dadurch
entstandenen Gebühren nach dem Unterliegerprinzip auferlegt. Dies entspricht einem
allgemeinen prozessualen Grundsatz, der für zahlreiche kostenpflichtige staatliche Verfahren
üblich ist (siehe KÖLZ ALFRED/ HÄNER ISABELLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 653; BGE 132 II 47 E. 3.3).
102
Die vorliegende Verfügung wird auf Gesuch der Gesuchstellerin hin erlassen. Anlass für die
vorliegende Verfügung hat jedoch auch die Gesuchsgegnerin gegeben, indem sie der
Gesuchstellerin keine gesetzeskonforme Vergütung gemäss Artikel 15 Absatz 3 Buchstabe a EnG
i. V. m. Artikel 12 EnV angeboten hat. Die Gesuchsgegnerin unterliegt mit ihrem Hauptantrag. Die
Gebühr für diese Verfügung ist daher der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen.
103
Weder die Stromversorgungsgesetzgebung noch das VwVG sehen im erstinstanzlichen
Verwaltungsverfahren die Ausrichtung einer Parteientschädigung vor. Für eine analoge
Anwendung von Artikel 64 VwVG, welcher das Beschwerdeverfahren betrifft, besteht kein Raum,
da es sich beim Ausschluss von Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verfahren nicht um eine
echte Lücke handelt, sondern dies vom Gesetzgeber bewusst so vorgesehen wurde (m w. H.:
BGE 132 II 47 ff., E. 5.2). Im vorliegenden Verfahren sind daher keine Parteientschädigungen
auszurichten.



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III. Entscheid
Gestützt auf diesen Erwägungen wird verfügt:
1. Die […] hat der […] für die vom Kleinwasserkraftwerk […] produzierte und ins Verteilnetz
eingespeiste Elektrizität ab dem 1. Januar 2020 eine Vergütung nach Artikel 15 Absatz 3
Buchstabe a EnG und Artikel 12 Absatz 1 EnV zu bezahlen. Bei der Bemessung hat sie
insbesondere die Gestehungskosten der eigenen Produktionsanlagen zu berücksichtigen.
Antrag 2 der […] wird gutgeheissen.
2. Die […] hat der […] anhand entsprechender Unterlagen die neue Berechnung der
Rückliefervergütung gemäss vorstehender Dispositivziffer 1 in Sinne der Erwägungen
aufzuzeigen. Antrag 1 der […] wird teilweise gutgeheissen.
3. Die Gebühr für diese Verfügung beträgt […] Franken. Sie wird der […] auferlegt. Die Rechnung
wird nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zugestellt.
4. Die Verfügung wird der […] und der […] mit eingeschriebenem Brief eröffnet.
Bern, 11.05.2021
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom


Versand:

Zu eröffnen mit eingeschriebenem Brief:
 […]
 […]


Werner Luginbühl
Präsident


Renato Tami
Geschäftsführer



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IV. Rechtsmittelbelehrung
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, einzureichen (Art. 50 VwVG
i. V. m. Art. 66 Abs. 2 EnG). Die Frist steht still:
a) vom 7. Tag vor Ostern bis und mit dem 7. Tag nach Ostern;
b) vom 15. Juli bis und mit dem 15. August;
c) vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 22a VwVG).
Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die als
Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat
(Art. 52 Abs. 1 VwVG).