elcom · 232-00072-2023-02-07-vMvyLE · 2023-02-07 · de
232-00072 Verfügung betreffend Vorrang für grenzüberschreitende Energielieferungen aus dem Kraftwerk Albbruck-Dogern
Elektrizitätsrecht


Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
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ElCom-D-41B03401/48
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Referenz/Aktenzeichen: 232-00072
Bern, 7. Februar 2023

V E R F Ü G U N G
der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom
Zusammensetzung:
Werner Luginbühl (Präsident), Laurianne Altwegg (Vizepräsidentin),
Katia Delbiaggio, Sita Mazumder, Jürg Rauchenstein, Andreas Stöckli,
Felix Vontobel
in Sachen:
RWE Generation Hydro GmbH, RWE Platz 3, 45141 Essen, Deutschland

vertreten durch Rheinkraftwerk Albbruck-Dogern AG, Wehrkraftwerk,
Stauwehrweg 579, 5324 Leibstadt
(Gesuchstellerin)
gegen:
Swissgrid AG, Bleichemattstrasse 31, 5001 Aarau,


(Gesuchsgegnerin)
betreffend
Vorrang
für
grenzüberschreitende
Energielieferungen
aus
dem
Kraftwerk Albbruck-Dogern



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ElCom-D-41B03401/48
Inhaltsverzeichnis
I
Sachverhalt ....................................................................................................................................3
II
Erwägungen ...................................................................................................................................6
1
Zuständigkeit ......................................................................................................................6
2
Parteien und rechtliches Gehör ..........................................................................................6
2.1
Parteien ..............................................................................................................................6
2.2
Rechtliches Gehör ..............................................................................................................6
3
Materielle Beurteilung.........................................................................................................6
3.1
Anspruch auf Vorrang ........................................................................................................6
3.2
Abwicklung des Vorrangs ...................................................................................................9
3.3
Fazit ................................................................................................................................. 15
4
Gebühren ........................................................................................................................ 15
III
Entscheid .................................................................................................................................... 16
IV
Rechtsmittelbelehrung .............................................................................................................. 17




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I
Sachverhalt
A.
1
Die Gesuchstellerin ist mit einem Aktienanteil von 77 Prozent an der Rheinkraftwerk Albbruck-
Dogern AG (RADAG) mit Sitz in Albbruck (Deutschland) beteiligt und verfügt über Bezugsrechte
in Höhe von insgesamt 78 Prozent der Produktion des Kraftwerks Albbruck-Dogern (act. 8, Beilage
2; act. 26, S. 1). Die im Kraftwerk Albbruck-Dogern produzierte Energie wird ausschliesslich über
die Amprion-Umspannstation in Tiengen, Deutschland, in das Netz eingespeist. Eine
Ableitungsmöglichkeit in das Schweizer Verteilnetz besteht nicht. Ein Abtransport der im Kraftwerk
Albbruck-Dogern produzierten elektrischen Energie in die Schweiz ist somit nur über das
grenzüberschreitende Übertragungsnetz möglich (Verfügung der ElCom 232-00046 vom
13.10.2020, Rz. 70).
2
Am 22. Juli 2019 reichte die RADAG bei der ElCom ein Gesuch ein, mit dem sie die ElCom um
Einräumung eines Vorrangs für das von ihr betriebene Grenzkraftwerk am Standort Albbruck-
Dogern (Grenzfluss Rhein) bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden
Übertragungsnetz gemäss Artikel 17 Absatz 2 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007
(StromVG; SR 734.7) ersuchte. Die RADAG präzisierte dazu, dass sich das Gesuch vorrangig auf
den Strombezugsanteil der innogy SE bezöge, welcher 32/54 der auf die Schweiz entfallenden
Kapazität der RADAG zustünden. Die RADAG mache somit für diesen Strombezugsanteil den
Anspruch auf Vorrang einerseits in eigenem Namen (falls der Vorranganspruch der RADAG
zustehe) und andererseits im Namen ihrer Aktionärin innogy SE (falls der Vorranganspruch der
Aktionärin zustehe) geltend (act. 1).
3
Mit Schreiben vom 8. August 2019 forderte das Fachsekretariat der ElCom die RADAG auf, in der
Schweiz ein Zustellungsdomizil zu bezeichnen (act. 3). Die RADAG kam dieser Aufforderung mit
Eingabe vom 13. August 2019 nach (act. 4).
4
Am 11. September 2019 eröffnete das Fachsekretariat der ElCom ein Verfahren nach dem
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021;
act. 5 und 6). Die RADAG wurde dabei aufgefordert, eine Vertretungsvollmacht der innogy SE
nachzureichen und zudem mitzuteilen und zu belegen, worauf die RADAG den namens der innogy
SE geltend gemachten Anspruch auf Vorrang im Umfang von 32/54 der Schweizer Quote abstütze
(act. 5).
5
Mit Eingabe vom 22. November 2019 reichte die RADAG die Vertretungsvollmacht der innogy SE
nach und legte den Umfang ihrer Strombezugsrechte für die Produktion der RADAG dar (act. 8).
6
Mit Schreiben vom 26. November 2019 (act. 9) an die RADAG wies das Fachsekretariat auf die
per 1. Oktober 2017 in Kraft getretene neue Fassung von Artikel 17 Absatz 2 StromVG hin und
führte aus, dass die ElCom, falls aus dieser Bestimmung ein Anspruch auf Vorrang abgeleitet
werden könne, festzulegen werden habe, wie dieser Vorrang umzusetzen sei. Dabei sei zu
berücksichtigen, dass die Gewährung von Vorrängen auf dem grenzüberschreitenden
Übertragungsnetz von den Behörden der Bundesrepublik Deutschland als unzulässig eingestuft
worden sei und aus Schweizer Sicht daher gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts als
objektiv unmöglich eingestuft werden (BGer 2C_390/2016 und 2C_391/2016 vom 6. November
2017). Weiter skizzierte das Fachsekretariat der ElCom, wie die künftige Abwicklung der Vorränge
auf grenzüberschreitende Lieferungen an der deutsch-schweizerischen Grenze aus Sicht der
ElCom erfolgen sollte und nahm diverse Urkunden aus der Korrespondenz zwischen der ElCom
und der Bundesnetzagentur zu den Akten (act. 9a bis 9f). Im Übrigen legte das Fachsekretariat
der ElCom dar, dass ein Vorrang aus seiner Sicht demjenigen Akteur zustehe, welcher
wirtschaftlich über die betroffene Lieferung verfüge, d. h. demjenigen, der ohne die Gewährung
von Vorrängen die entsprechende grenzüberschreiende Übertragungskapazität ersteigern
müsste und die grenzüberschreitenden Fahrpläne anmelde. Vor diesem Hintergrund forderte das
Fachsekretariat der ElCom die RADAG auf, mitzuteilen, wer im vorliegenden Verfahren



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Gesuchsteller sei. Die RADAG erhielt Gelegenheit, allfällige Anpassungen an ihren Anträgen
vorzunehmen, zum geplanten Vorgehen der ElCom Stellung zu nehmen und die vorstehend
erwähnte Mitteilung zu machen (act. 9).
7
Mit Eingabe vom 7. Januar 2021 teilte die RADAG mit, dass die innogy SE ihre Aktienanteile an
der RADAG an die Gesuchstellerin übertragen habe und dass die Gesuchstellerin auch an die
Stelle der innogy SE in den Gründungsvertrag der RADAG eingetreten sei. Die RADAG reichte
eine Vertretungsvollmacht der Gesuchstellerin ein und präzisierte, dass der Anspruch auf Vorrang
im Namen der Gesuchstellerin geltend gemacht werden. Im Übrigen schlug die Gesuchstellerin
für die Umsetzung des Vorrangs bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden
Übertragungsnetz gemäss Artikel 17 Absatz 2 StromVG eine rein finanzielle Abwicklung ohne
Teilnahme an den Kapazitätsauktionen und ohne tatsächlichen Erwerb der Kapazitäten der
Vorrangberechtigten vor (act. 10).
8
Mit Schreiben vom 19. Februar 2021 (act. 11) stellt das Fachsekretariat der ElCom die Eingabe
der Gesuchstellerin vom 7. Januar 2021 der Gesuchsgegnerin zu und skizzierte, wie bereits
gegenüber
der
Gesuchstellerin,
wie
die
künftige
Abwicklung
der
Vorränge
auf
grenzüberschreitende Lieferungen an der deutsch-schweizerischen Grenze aus Sicht der ElCom
erfolgen sollte. Die Gesuchsgegnerin erhielt die Gelegenheit, zur Eingabe der Gesuchstellerin
sowie zum geplanten Vorgehen der ElCom Stellung zu nehmen (act. 11).
9
Nach einmaliger Fristerstreckung (act. 12 f.) reichte die Gesuchsgegnerin am 23. April 2021 eine
Stellungnahme ein und beantragte, es sei beim Bundesamt für Energie eine Stellungnahme zur
Frage einzuholen, wie hoch der Schweizer Hoheitsanteil an der Produktion des Kraftwerks
Albbruck-Dogern
unter
Berücksichtigung
eines
in
der
Vergangenheit
etablierten
Austauschmechanismus’ mit dem Kraftwerk Birsfelden ausfalle (act. 14).
10
Mit Schreiben vom 12. Mai 2021 an das Bundesamt für Energie (BFE) ersuchte das
Fachsekretariat der ElCom dieses, in einem Amtsbericht zur Frage Stellung zu nehmen, wie hoch
der heute auf die Schweiz bzw. den Kanton Aargau entfallende Anteil der im Kraftwerk Albbruck-
Dogern gewonnenen Energie (Schweizer Hoheitsanteil) sei (act. 15).
11
Ebenfalls mit Schreiben vom 12. Mai 2021 stellte das Fachsekretariat der ElCom den Parteien
das an das BFE gerichtete Gesuch um Amtsbericht zur Kenntnisnahme zu (act. 16 und 17). Der
Gesuchstellerin stellt es zudem die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 23. April 2021 zur
Kenntnisnahme zu (act. 16).
12
Mit Schreiben vom 10. Juni 2021 nahm das BFE in einem Amtsbericht zur Fragestellung gemäss
Schreiben des Fachsekretariats der ElCom vom 12. Mai 2021 Stellung (act. 18).
13
Am 14. Juni 2021 stellte das Fachsekretariat der ElCom den Parteien den Amtsbericht des BFE
vom 10. Juni 2021 zur Kenntnisnahme zu und gewährte ihnen eine Frist zur Einreichung allfälliger
Bemerkungen (act. 19 und 20).
14
Die Gesuchsgegnerin verzichtete mit Eingabe vom 12. Juli 2021 auf eine Stellungnahme (act. 22).
Die Gesuchstellerin reichte am 16. Juli 2021 eine Stellungnahme ein (act. 23).
15
Am 20. Oktober 2022 forderte teilte das Fachsekretariat der ElCom den Parteien mit, dass es die
Angelegenheit als spruchreif erachte und gab den Parteien Gelegenheit, Schlussbemerkungen
einzureichen (act. 24 und 25).
16
Die Gesuchstellerin reichte am 17. November 2022 Schlussbemerkungen ein (act. 26). Diese
wurden der Gesuchsgegnerin am 7. Dezember 2022 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 27). Die
Gesuchsgegnerin liess sich nicht vernehmen.



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17
Auf die übrigen Vorbringen der Parteien wird, soweit entscheidrelevant, im Rahmen der
Erwägungen eingegangen.



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II
Erwägungen
1
Zuständigkeit
18
Gemäss Artikel 22 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG;
SR 734.7) überwacht die ElCom die Einhaltung des Gesetzes, trifft die Entscheide und erlässt die
Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der Ausführungsbestimmungen notwendig
sind. Gemäss Artikel 17 Absatz 1 StromVG kann sie das Verfahren für die Zuteilung
grenzüberschreitender Übertragungskapazität regeln.
19
Verfahrensgegenstand sind vorliegend der Bestand und die Handhabung von Vorrängen bei der
Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz gemäss Artikel 17 Absatz
2 StromVG. Damit ist eine Bestimmung des Stromversorgungsgesetzes betroffen, deren Vollzug
in der Kompetenz der ElCom liegt (Art. 22 Abs. 1 StromVG; vgl. auch Verfügung der ElCom 232-
00046 vom 13. Oktober 2020, Rz. 58).
2
Parteien und rechtliches Gehör
2.1 Parteien
20
Als Parteien gelten nach Artikel 6 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung
berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel
gegen die Verfügung zusteht.
21
Die Gesuchstellerin hat bei der ElCom ein Gesuch um Erlass einer Verfügung eingereicht. Sie ist
somit materielle Verfügungsadressatin. Ihr kommt Parteistellung gemäss Artikel 6 VwVG zu. Im
vorliegenden Verfahren wurde die Gewährung eines Vorrangs bei der Zuteilung von Kapazitäten
im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz beantragt. Damit ist die Gesuchsgegnerin vom
Ausgang dieses Verfahrens in ihren Rechten und Pflichten unmittelbar betroffen. Auch die
Gesuchsgegnerin hat daher Parteistellung nach Artikel 6 VwVG.
2.2 Rechtliches Gehör
22
Den Parteien wurde im vorliegenden Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die
Eingaben der Gesuchstellerin wurden der Gesuchsgegnerin zur Stellungnahme unterbreitet.
Überdies wurden die Stellungnahmen der Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin zur
Kenntnisnahme zugestellt. Die von den Parteien vorgebrachten Anträge und die diese
zugrundeliegenden Argumente werden bei der materiellen Beurteilung behandelt. Damit wird das
rechtliche Gehör der Parteien gewahrt (Art. 29 VwVG).
3
Materielle Beurteilung
3.1 Anspruch auf Vorrang
23
Die Gesuchstellerin beantragt für die ihr zustehenden Energielieferungen aus dem Kraftwerk
Albbruck-Dogern einen Vorrang gemäss Artikel 17 Absatz 2 StromVG im Umfang von 32/54 der
auf die Schweiz entfallenden Kapazität des Kraftwerks Albbruck-Dogern (vgl. oben Rz. 1 2; act. 1,
S. 1; act. 8, Beilage 2; act. 23).



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24
Gemäss Artikel 17 Absatz 2 StromVG haben grenzüberschreitende Lieferungen bei der Zuteilung
von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz Vorrang, wenn sie entweder auf
internationalen Bezugs- und Lieferverträgen beruhen, die vor dem 31. Oktober 2002
abgeschlossen worden sind, oder wenn sie aus Grenzwasserkraftwerken stammen, soweit die
grenzüberschreitende Übertragung zur Sicherstellung der jeweiligen Hoheitsanteile nötig ist.
Beide Tatbestände begründen bereits für sich alleine einen Vorrang im Sinne von Artikel 17
Absatz 2 StromVG, weshalb es ausreicht, wenn einer davon erfüllt ist.
25
Die Gesuchstellerin hat in ihrem Gesuch nicht dargelegt, ob sie sich zur Begründung des geltend
gemachten Anspruchs auf Gewährung eines Vorrangs auf Artikel 17 Absatz 2 Satz 1 oder auf
Artikel 17 Absatz 2 Satz 2 StromVG bezieht. Nachfolgend wird zunächst geprüft, ob die
Voraussetzungen gemäss Artikel 17 Absatz 2 Satz 2 StromVG erfüllt sind.
26
Das Kraftwerk Albbruck Dogern ist ohne Zweifel ein Grenzwasserkraftwerk. Es bleibt somit zu
beurteilen, ob der von der Gesuchstellerin geltend gemachte Vorrang im Umfang von 32 Prozent
der Produktion des Kraftwerks Albbruck-Dogern respektive 32/54 des auf die Schweiz
entfallenden Anteils dieser Produktion für die Sicherstellung eines Hoheitsanteils nötig ist.
27
Die Gesuchstellerin führt dazu aus, sie besitze 77 Prozent der Anteile der RADAG. Entsprechend
dem Gründungsvertrag der RADAG übernehme sie daher 77 Prozent der Produktionskosten der
RADAG und erhalte daher im Gegenzug 77 Prozent der Stromerzeugung. Zusätzlich habe die
weitere RADAG Gesellschafterin EnBW AG ihren 1 Prozent-Anteil an sie übertragen, so dass die
Gesuchstellerin insgesamt über Strombezugsrechte von 78 Prozent verfüge (act. 8, Beilage 2;
act. 26). Der Deutsche Hoheitsanteil der RADAG betrage 46 Prozent. Diese 46 Prozent der
Stromerzeugung würden komplett durch die Gesuchstellerin bezogen. Damit verblieben noch 78
Prozent minus 46 Prozent, d. h. 32 Prozent Strombezugsanteil der Gesuchstellerin, welcher aus
dem Schweizer Stromanteil der RADAG beliefert werde. Der Schweizer Hoheitsanteil der RADAG
betrag 54 Prozent. Der verbliebene Anteil der Gesuchstellerin an der Gesamtproduktion der
RADAG betrage 32 Prozent, der Anteil der übrigen Aktionäre 22 Prozent. Der Schweizer
Hoheitsanteil werde daher entsprechend dieser Quoten aufgeteilt zu 32/54 für die Gesuchstellerin
und zu 22/54 für die übrigen Aktionäre, entsprechend ca. 59.3 Prozent Gesuchstellerin und 40.7
Prozent übrige Aktionäre (act. 8 Beilage 2).
28
Es ist unbestritten, dass das Kraftwerk Albbruck-Dogern über keinen Netzanschluss in der
Regelzone Schweiz verfügt und somit für Lieferungen in die Regelzone Schweiz auf die Nutzung
des grenzüberschreitenden Übertragungsnetzes angewiesen ist (vgl. Verfügung der ElCom 232-
00046 vom 13. Oktober 2020, Rz. 70). Die Notwendigkeit einer grenzüberschreitenden
Übertragung im Sinne von Artikel 17 Absatz 2 Satz 2 StromVG ist somit für die Sicherstellung des
schweizerischen Hoheitsanteils an der im Kraftwerk Albbruck-Dogern gewonnenen elektrischen
Energie gegeben (vgl. dazu auch Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie
des Ständerates [UREK-S] vom 1. September 2016, BBl 2016 S. 8329).
29
Die aktuellen, von der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Regierungspräsidium
Freiburg erteilten, übereinstimmenden Konzessionen der RADAG für die Nutzung der Wasserkraft
des Rheins bei Albbruck und Dogern vom 27. Mai 2003 sehen in Artikel 28 jeweils vor, dass die
von der RADAG nutzbar gemachte Wasserkraft und die daraus gewonnene elektrische Energie
einschliesslich Einstauersatz zu 54 Prozent auf den Kanton Aargau und zu 46 Prozent auf das
Land Baden-Württemberg entfallen (act. 18, Beilage 10). Die Gesuchsgegnerin äusserte in
diesem Zusammenhang aufgrund von Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Dauer eines an
die Laufzeit der ursprünglichen Konzessionen geknüpften Energieabtausches zwischen den
Kraftwerken Albbruck-Dogern und Birsfelden Zweifel daran, ob der Schweizer Hoheitsanteil
tatsächlich 54 Prozent betrage (act. 14 Rz. 3). Das Fachsekretariat der ElCom hat daher das BFE
mit Schreiben vom 12. Mai 2021 ersucht, zur Frage Stellung zu nehmen, wie hoch der heute auf
die Schweiz bzw. den Kanton Aargau entfallende Anteil der im Kraftwerk Albbruck-Dogern
gewonnenen elektrischen Energie (Schweizer Hoheitsanteil) sei (act. 15). In seinem Amtsbericht
vom 10. Juni 2021 legte das BFE dar, es könne offen bleiben, ob der Energieabtausch



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zwischen
den
Kraftwerken
Albbruck-Dogern
und
Birsfelden
über
die
vorzeitige
Konzessionserneuerung der RADAG hinaus noch weiterbestanden habe, da aus den Protokollen
der
Arbeitsgruppe
Hochrhein
der
schweizerisch-deutschen
Kommission
für
die
Wasserkraftnutzung auf der Rheinstrecke Basel-Bodensee hervorgehe, dass die Behörden davon
ausgegangen seien, dass der Energieabtausch spätestens im Jahr 2012 beim Kraftwerk Albbruck-
Dogern beendet gewesen sei. Gemäss Artikel 28 der heute gültigen Konzession vom 27. Mai
2003 entfielen somit 54 Prozent der vom Kraftwerksunternehmen nutzbar gemachten Wasserkraft
und der daraus gewonnenen elektrischen Energie einschliesslich Einstauersatz auf den Kanton
Aargau (Schweizer Hoheitsanteil) und 46 Prozent auf das Land Baden-Württemberg. Davon zu
unterscheiden seien die Abmachungen zwischen den Aktionären der RADAG über die
Energiebezüge aus diesem Kraftwerk (act. 18, S. 2).
30
In den genannten Konzessionen ist somit vorgesehen, dass 54 Prozent der im Kraftwerk Albbruck-
Dogern gewonnenen elektrischen Energie der Schweiz bzw. dem Kanton Aargau zusteht.
Vorliegend stellt sich somit die Frage, ob dieser in den Konzessionen definierte Anteil auch einen
Hoheitsanteil im Sinne von Artikel 17 Absatz 2 Satz 2 StromVG darstellt.
31
Das Stromversorgungsrecht definiert den Begriff «Hoheitsanteil» nicht näher. Dessen Bedeutung
ist daher durch Auslegung zu ermitteln. Bei jeder Auslegung ist vom Wortlaut der massgeblichen
Norm auszugehen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich,
so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle
Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich
auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrundeliegenden Wertungen sowie auf den
Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Wichtig ist auch das Verhältnis, in welchem sie
zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung; BGE 148 III 314 E. 2.2.). Die
Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den
Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig
veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den
Materialien eine besondere Bedeutung zu. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige
Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere
Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings
findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer
Gesetzesbestimmung
(BGE
144
V
333
E.
10.1
mit
Hinweisen).
Unter
diesen
Auslegungsmethoden gibt es keine Hierarchie; keiner Auslegungsmethode kommt der Vorrang
vor einer anderen zu (BGE 142 V 488 E. 6.3.1 mit Hinweisen).
32
Aufgrund des unbestimmten Wortlauts und weil es sich vorliegend um eine erst kürzlich ins
StromVG aufgenommene Bestimmung handelt, kann für die Auslegung des Begriffs
«Hoheitsanteil» auf die Materialien abgestellt werden. Die Kommission für Umwelt, Raumplanung
und Energie des Ständerates (UREK-S) führte in ihrem Bericht vom 1. September 2016 zur
Parlamentarischen
Initiative
«Streichung
von
Vorrängen
im
Übertragungsnetz»
(Geschäftsnummer
15.430)
u.
a.
aus,
dass
der
Vorrang
für
Lieferungen
aus
Grenzwasserkraftwerken nur gelte, soweit er für die Überleitung der Elektrizitätsanteile, welche
den Anrainerstaaten für das jeweilige Kraftwerk zustehen, nötig sei. Dieser Anteil bestimme sich
nach dem Staatsvertrag oder den Konzessionen, welche dem Grenzkraftwerk zugrunde liegen.
Zumeist sei darin auch geregelt, wie die Elektrizität den beteiligten Staaten zur Verfügung zu
stellen sei, wobei verschiedentlich festgelegt sei, dass die Elektrizität frei von Gebühren und
anderen öffentlich-rechtlichen Beschränkungen in den Nachbarstaat zu überführen ist, sodass sie
dort genutzt werden kann, wie wenn sie im Inland selbst erzeugt worden wäre (BBl 2016, S. 8329).
33
Aus den zitierten Ausführungen der UREK-S kann gefolgert werden, dass ein Hoheitsanteil i. S. v.
Artikel 17 Absatz 2 Satz 2 StromVG vorliegt, wenn – wie im vorliegenden Fall – eine Konzession
besteht, welche ausdrücklich den Anteil der im Kraftwerk gewonnenen Energie definiert, der auf
die Schweiz entfällt. Der Bericht erwähnt zwar, dass in gewissen Staatsverträgen oder
Konzessionen auch festgelegt sei, dass die Elektrizität frei von Gebühren und anderen öffentlich-
rechtlichen Beschränkungen in den Nachbarstaat zu überführen sei. Es deutet indes alles



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darauf hin, dass eine solche Regelung nicht als Voraussetzung für das Bejahen eines
Hoheitsanteils vorgesehen war. Ein Hoheitsanteil i. S. v. Artikel 17 Absatz 2 Satz 2 StromVG liegt
somit auch dann vor, wenn nicht im Detail geregelt ist, wie die einem Anrainerstaat zustehende
elektrische Energie diesem zur Verfügung zu stellen ist. Für diese Sichtweise sprechen
insbesondere auch die Ausführungen im Bericht der UREK-S, wonach sich mit der
vorgeschlagenen Regelung trotz der Aufhebung von zwei Vorrangprivilegien wenig am Status quo
ändere (BBl 2016 S. 8328). Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich unter der bis 30. September
2017 geltenden Fassung von Artikel 17 Absatz 2 StromVG sämtliche Grenzkraftwerke auf einen
Vorrang für Lieferungen von Elektrizität aus erneuerbaren Energien berufen konnten (vgl. auch
BBl 2016 S. 8317 und 8322). Auch der Bundesrat ging in seiner Stellungnahme vom 9. November
2016
zum
Bericht
der
UREK-S
davon
aus,
dass
die
neue
ausdrückliche
Regelung
der
Vorränge
für
Grenzwasserkraftwerke lediglich die diesen schon bisher gewährten Vorränge weiterführe
(BBl 2016 S. 8336). Im Ständerat erklärte Bundesrätin Doris Leuthard zudem wörtlich, dass ein
Vorrang für die 23 Grenzwasserkraftwerke bestehen bleiben solle (AB 2016 S 1235). Ebenso
erklärte sie dies im Nationalrat (AB 2017 N 303).
34
Die Konzessionen vom 27. Mai 2003 definieren somit einen dem Kanton Aargau – und damit der
Schweiz – zukommenden Hoheitsanteil im Sinne von Artikel 17 Absatz 2 Satz 2 StromVG im
Umfang von 54 Prozent der im Kraftwerk Albbruck-Dogern erzeugten elektrischen Energie. Es ist
vorliegend unbestritten, dass die Gesuchstellerin 77 Prozent der Aktien der RADAG hält und somit
gemäss dem Gründungsvertrags der RADAG einen Anspruch auf Bezug von 77 Prozent der im
Kraftwerk Albbruck-Dogern erzeugten elektrischen Energie hat (act. 8, Beilage 2). Ebenso ist
erstellt, dass die EnBW AG ihr Bezugsrecht von einem Prozent auf die Gesuchstellerin übertragen
hat (act. 26). Die Gesuchstellerin kann somit über 78 Prozent der Produktion des Kraftwerks
Albbruck-Dogern verfügen.
35
Ebenfalls unbestritten ist, dass dem Schweizer Hoheitsanteil in erster Linie die Bezugsrechte der
Schweizer Aktionäre der RADAG zuzuordnen sind. Diese verfügen jedoch nur über einen
Aktienanteil von 22 Prozent, während der Schweizer Hoheitsanteil 54 Prozent beträgt (vgl. oben
Rz. 29). Von den restlichen Bezugsrechten, welche vollumfänglich der Gesuchstellerin zustehen,
sind somit 32 Prozentpunkte dem Schweizer Hoheitsanteil zuzurechnen.
36
Aus den obigen Erwägungen folgt, dass die Gesuchstellerin für den dem Schweizer Hoheitsanteil
zuzurechnenden Anteil Ihrer Bezugsrechte, d. h. für 32/54 des Hoheitsanteils oder 32 Prozent der
Produktion des Kraftwerks Albbruck-Dogern, grundsätzlich einen Anspruch auf Vorrang bei der
Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz gemäss Artikel 17 Absatz
2 Satz 2 StromVG hat. Ob die Gesuchstellerin sich auch auf das Vorliegen eines internationalen
Bezugs- und Liefervertrags gemäss Artikel 17 Absatz 2 Satz 1 StromVG berufen könnte, kann
daher vorliegend offenbleiben.
3.2 Abwicklung des Vorrangs
37
Das Bundesgericht hat in den beiden Entscheiden 2C_390/2016 sowie 2C_391/2016 vom
6. November 2017 betreffend Vorränge gemäss aArtikel 17 Absatz 2 i. V. m. Artikel 13 Absatz 3
Buchstabe c StromVG für Grenzkraftwerke festgehalten, dass die Vorranggewährung durch die
Gesuchsgegnerin
praktisch
nicht
ohne
die
Kooperation
mit
den
deutschen
Übertragungsnetzbetreiberinnen möglich sei und dass diese Kooperation seit der Kündigung der
bisherigen Kooperationsverträge per Ende 2014 nicht mehr erfolge (E. 5.1). Da nebst der
Gesuchsgegnerin auch kein anderer schweizerischer Rechtsunterworfener in der Lage sei, die
Leistung zu erfüllen, sei die Gewährung des Vorrangs objektiv unmöglich (E. 5.3.2). Mangels einer
besonderen Regelung im Verwaltungsrecht rechtfertige es sich, die Regelung von Artikel 119 des
Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil:
Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (OR; SR 220) analog anzuwenden. Demnach sei mit der
Kündigung des alten Kooperationsvertrags ab 1. Januar 2015 die Pflicht der



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Beschwerdegegnerin, den nach schweizerischem Recht bestehenden Vorrang zu gewähren,
infolge objektiver Unmöglichkeit entfallen und die Beschwerdegegnerin werde dadurch
grundsätzlich
nicht
schadenersatzpflichtig
und
es
entstünden
auch
keine
Sekundärleistungspflichten, unter Vorbehalt der Haftung für ungerechtfertigte Bereicherung (Art.
119 Abs. 2 OR) oder der Herausgabe des Stellvertretenden Commodums. Anders verhalte es sich
jedoch, wenn die Beschwerdegegnerin die Vertragskündigung durch die deutschen
Übertragungsnetzbetreiber oder deren Weigerung, einen die Vorränge respektierenden Vertrag
abzuschliessen, zu verantworten oder mitzuverantworten hätte (Art. 119 Abs. 1 OR analog). In
diesem Fall würde die Beschwerdegegnerin schadenersatzpflichtig (E. 5.3.4 f.).
38
Die ElCom kam im ebenfalls das Kraftwerk Albbruck-Dogern betreffenden, rechtskräftig erledigten
Verfahren 232-00046 mit Verfügung vom 13. Oktober 2020 zum Ergebnis, dass die
Gesuchsgegnerin
weder
für
die
Vertragskündigung
durch
die
deutschen
Übertragungsnetzbetreiberinnen noch für deren Weigerung, einen die Vorränge respektierenden
neuen Kooperationsvertrag abzuschliessen, verantwortlich sei und verfügte für den
verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 30. September 2018 die
Herausgabe des stellvertretenden Commodums an die gesuchstellende Partei in jenem Verfahren
(vgl. Rz. 90 – 197 der Verfügung).
39
Ein in den Jahren 2018 und 2019 durchgeführter Austausch zwischen der ElCom und der
Bundesnetzagentur (vgl. act. 9a bis 9f) hat gezeigt, dass die vom Bundesgericht in seinen Urteilen
2C_390/2016 und 2C_391/2016 vom 6. November 2017 festgestellte Unmöglichkeit der
Vorranggewährung durch die Gesuchsgegnerin fortbesteht: So führte die Bundesnetzagentur mit
Schreiben vom 17. Juli 2018 insbesondere aus, dass sie es als mit dem unions- und
bundesrechtlichen Diskriminierungsverbot unvereinbar erachte, einzelnen Kraftwerken oder
sonstigen Marktakteuren unter Meldung ihrer Teilnahme am regulären Auktionsverfahren
vorrangig einen Netzzugang zu gewähren (act. 9b).
40
An der deutsch-schweizerischen Grenze können somit auch künftig keine «physischen» Vorränge
bei der Zuteilung grenzüberschreitender Übertragungskapazität im Sinne von Artikel 17 Absatz 2
StromVG gewährt werden, indem die vorab reservierte Kapazität den Anspruchsberechtigten
nach entsprechender Nomination kostenlos zur Verfügung steht. Dies bedeutet indes nicht, dass
die Gewährung von Vorrängen an der deutsch-schweizerischen Grenze künftig per se
ausgeschlossen ist und die Anspruchsberechtigten gestützt auf die Rechtsprechung des
Bundesgerichts (Urteile 2C_390/2016 und 2C_391/2016 vom 6. November 2017) und die daraus
abgeleiteten Verfügungen der ElCom (vgl. insb. Verfügung 232-00046 der ElCom vom 13. Oktober
2020) auf unbestimmte Zeit hin Ansprüche auf Herausgabe des stellvertretenden Commodums
geltend machen können. Vielmehr gilt es zu berücksichtigen, dass Artikel 17 Absatz 2 StromVG
per 1. Oktober 2017 vom Gesetzgeber revidiert wurde: Die am 1. Oktober 2017 in Kraft getretene
Fassung von Artikel 17 Absatz 2 StromVG gewährt für Lieferungen aus Grenzwasserkraftwerken
einen Vorrang, soweit die grenzüberschreitende Übertragung zur Sicherstellung der jeweiligen
Hoheitsanteile nötig ist (vgl. dazu oben Rz. 24 ff.). Die Bestimmung gewährt zudem weiterhin auch
für Lieferungen aus internationalen Bezugs- und Lieferverträgen, die vor dem 31. Oktober 2002
abgeschlossen worden sind, einen Vorrang. Entscheidend dabei ist, dass dem Gesetzgeber im
Rahmen dieser Revision die Unmöglichkeit einer Vorranggewährung im bisherigen Sinne an der
deutsch-schweizerischen Grenze durchaus bewusst war. So hielt der Bericht der Kommission für
Umwelt, Raumplanung und Energie des Ständerats (UREK-S) vom 1. September 2016
ausdrücklich fest, dass an der Grenze zu Deutschland seit 1. Januar 2015 keine Vorränge mehr
gewährt würden, weil die deutschen Übertragungsnetzbetreiber TransnetBW GmbH und Amprion
GmbH das ehemals bestehende Kooperationsabkommen mit der Gesuchsgegnerin gekündigt
hätten. Dabei verwies die UREK-S auch auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
welches zu diesem Zeitpunkt in den beiden Entscheiden A-1025/2015 und A-1043/2015 bereits
festgehalten hatte, dass die praktische Umsetzung der nach schweizerischem Recht vergebenen
Vorränge von der Mitwirkung des benachbarten Übertragungsnetzbetreibers abhängig sei
(BBl 2016 S. 8316). Aus dem Bericht ist auch ersichtlich, dass die Gesuchsgegnerin sowie drei
weitere Vernehmlassungsteilnehmer im Rahmen der Vernehmlassung zur Vorlage angeregt



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hatten, dass der Vorrang bezüglich der Grenzwasserkraftwerke im Gesetz ausdrücklich unter
Vorbehalt der Kooperationsbereitschaft des nachbarstaatlichen Übertragungsnetzbetreibers
stehen solle. Da dessen Mitwirkung zur praktischen Umsetzung unabdingbar sei, solle auch der
juristische Bestand des Vorrangs davon abhängig sein (BBl 2016 S. 8319). Diese Anregung blieb
gemäss dem Bericht der UREK-S jedoch bewusst unberücksichtigt. Die UREK-S führt dazu aus,
die Durchsetzung der nationalen Vorränge sei zwar tatsächlich von der Mitwirkung des
betreffenden ausländischen Übertragungsnetzbetreibers abhängig,
doch es erscheine
unangebracht, den juristischen Bestand eines von der nationalen Rechtsordnung gewährten
Rechts – auch de iure – in die Hand eines ausländischen Entscheidungsträgers zu legen
(BBl 2016 S. 8328). Der aktuellen Fassung von Artikel 17 Absatz 2 StromVG liegt mithin ein
bewusster Entscheid des Gesetzgebers zu Grunde, den Grenzwasserkraftwerken – im Wissen
um die faktische Nichtumsetzbarkeit an der deutsch-schweizerischen Grenze – gleichwohl einen
rechtlichen Anspruch auf Vorrang einzuräumen.
41
Die ElCom überwacht gemäss Artikel 22 Absatz 1 StromVG dessen Einhaltung und trifft die
Entscheide und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug des StromVG und dessen
Ausführungsbestimmungen notwendig sind. Gemäss Artikel 17 Absatz 1 Satz 2 StromVG kann
sie das Verfahren für die Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz
regeln. Angesichts des im Rahmen der Revision von Artikel 17 Absatz 2 StromVG klar
geäusserten Willens des Gesetzgebers, den Grenzwasserkraftwerken an der deutsch-
schweizerischen Grenze – im Wissen um die faktische Nichtumsetzbarkeit einer vorrangigen
Vergabe von Grenzkapazitäten im bisherigen Sinne – gleichwohl einen rechtlichen Anspruch auf
Vorrang einzuräumen, ist für diese Grenze ein Verfahren festzulegen, welches den nach
Schweizer Recht bestehenden Anspruch auf Vorrang ungeachtet der faktischen Einschränkungen
bestmöglich umsetzt.
42
Eine mögliche Lösung wäre die Durchführung getrennter nationaler Auktionen. Eine getrennte
Auktionsdurchführung würde bedeuten, dass ein und dieselbe grenzüberschreitende
Übertragungskapazität in unkoordinierter Weise einmal auf Deutscher und einmal auf Schweizer
Seite mittels Auktion vergeben würde. Dieses Vorgehen wäre die ultima ratio, wenn mangels
Kooperation zwischen der Gesuchsgegnerin und den deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen
gar kein gemeinsames Vergabeverfahren zustande käme. Zwar könnten so auf Schweizer Seite
die Vorränge gemäss Artikel 17 Absatz 2 StromVG gewährt werden. Eine unkoordinierte doppelte
Vergabe der Übertragungskapazitäten hätte jedoch zur Folge, dass nur diejenigen
Marktteilnehmer tatsächlich Übertragungskapazität in Anspruch nehmen können, welche sowohl
auf deutscher als auch auf Schweizer Seite die benötigte Übertragungskapazität erwerben
konnten. Die verfügbare Kapazität könnte in vielen Fällen nicht voll ausgenutzt werden, weshalb
sich ein solches Verfahren als hochgradig ineffizient erwiese und dem Markt wertvolle
grenzüberschreitende Übertragungskapazität entzöge. Eine getrennte Auktionsdurchführung
widerspräche daher im Ergebnis der allgemeinen Pflicht der Netzbetreiber zur Gewährleistung
eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes (Art. 8 Abs. 1 Bst. a sowie Art. 20 Abs. 1
StromVG; act. 16 f).
43
Eine
weitere
denkbare
Möglichkeit
bestünde
darin,
die
grenzüberschreitende
Übertragungskapazität gedanklich in einen deutschen und einen schweizerischen Teil aufzuteilen
(sog. Kapazitätssplitting, vgl. dazu auch Rz. 153 in der Verfügung der ElCom 232-00046 vom
13. Oktober 2020). Die grenzüberschreitende Übertragungskapazität könnte dabei weiterhin in
einer gemeinsam von der Gesuchsgegnerin und den deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen
durchgeführten
Auktion
vergeben
werden.
Die
technisch
zur
Verfügung
stehende
Übertragungskapazität würde im Rahmen dieser Auktion jedoch in zwei autonome Quoten
aufgeteilt, über die beide Staaten jeweils frei verfügen können. Dabei würden die nach Schweizer
Recht bestehenden Vorränge vollumfänglich zu Lasten der Schweizer Quote gewährt und können
wie bisher vorgängig zur expliziten Auktion nominiert werden. Ein solches Modell wird indes von
den Deutschen Behörden als mit dem deutschen und europäischen Recht unvereinbar eingestuft
und daher abgelehnt. Nach Auffassung der Bundesnetzagentur kommt vielmehr nur ein Vorgehen
in Betracht, bei dem sämtliche grenzüberschreitende Übertragungskapazität wie bisher mittels



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einer gemeinsamen expliziten Auktion vergeben wird (vgl. Ausführungen der Bundesnetzagentur
in act. 9d). Die Einführung eines Verfahrens, welches die Vorränge mittels eines
Kapazitätssplittings gewährt, erweist sich damit als undurchführbar und würde zudem auch die
Schweizer Endverbraucher ungerechtfertigt belasten (vgl. dazu unten Rz. 46 f.)
44
Damit kommt zur Gewährung der Vorränge gemäss Artikel 17 Absatz 2 StromVG an der deutsch-
schweizerischen
Grenze
nur
ein
Verfahren
in
Betracht,
mit
dem
die
gesamte
grenzüberschreitende Übertragungskapazität in einer expliziten Auktion vergeben wird und das
den Vorrang in Form einer finanziellen Kompensation gewährt. Auch Vorrangberechtigte haben
dabei somit zunächst die für ihre grenzüberschreitenden Lieferungen erforderlichen Kapazitäten
regulär in der Auktion zu erwerben. Die anschliessende Kompensation müsste dabei prinzipiell –
im Sinne eines Kapazitätssplittings auf ausschliesslich finanzieller Ebene – sämtliche Kosten
abdecken, welche den Vorrangberechtigten beim Erwerb der entsprechenden Kapazität in der
expliziten Auktion entstehen. Denn um den rechtlichen Anspruch gemäss Artikel 17 Absatz 2
StromVG vollumfänglich zu gewähren, müssten die Vorrangberechtigten wirtschaftlich so gestellt
werden, als hätten sie einen regulären Vorrang gewährt bekommen, wie er in Artikel 17 Absatz 2
StromVG vorgesehen ist und bis Ende 2014 praktiziert wurde. Ein solcher regulärer Vorrang nach
Schweizer Recht und den damaligen Kooperationsabkommen zwischen den Übertragungs-
netzbetreiberinnen hatte zur Folge, dass sich die in der Auktion verfügbare grenzüberschreitende
Kapazität im Umfang des Vorrangs verringert hat und die Auktionserlöse bei den deutschen
Übertragungsnetzbetreiberinnen und der Gesuchsgegnerin entsprechend tiefer ausgefallen sind.
Die verringerten Erlöse für die Gewährung des Vorrangs gingen mithin vorderhand je zur Hälfte
zu Lasten der deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen und der Gesuchsgegnerin. Da auf
Schweizer Seite das Gesetz vorsieht, dass die Auktionserlöse direkt oder indirekt den
Endverbrauchern zu Gute kommen (Art. 17 Absatz 5 StromVG), gehen die vom Gesetzgeber
ursprünglich angedachte Umsetzung von Artikel 17 Absatz 2 StromVG und die dabei auf
Schweizer Seite wegfallenden Auktionserlöse zu Lasten der Endverbraucher.
45
Aufgrund der seit 1. Januar 2015 fehlenden Akzeptanz jeglicher Art von Vorrängen auf deutscher
Seite müssten die Schweizer Endverbraucher bei der Gewährung vollumfänglicher finanzieller
Vorränge im oben beschriebenen Sinne doppelt so hoch belastet werden wie vom Gesetzgeber
eigentlich vorgesehen, da auch der «deutsche» Anteil der Erlöse wegfällt. Die ElCom hat bei der
Neuregelung des Verfahrens an der deutsch-schweizerischen Grenze zur Gewährung der
gesetzlich vorgesehenen Vorränge mithin die Frage zu beantworten, ob die Folgen aus der
faktischen Unmöglichkeit, Vorränge im ursprünglich vom Gesetzgeber angedachten Sinne zu
gewähren, von den Endverbrauchern oder von den Vorrangberechtigten zu tragen sind. Im ersten
Fall wären die Vorränge vollumfänglich zu gewähren, im zweiten Fall lediglich im gleichen Umfang
wie bisher.
46
Bei dieser Interessenabwägung ist auch zu berücksichtigen, dass die gesetzlichen Vorränge für
Grenzkraftwerke, insbesondere dann, wenn ein Kraftwerk ausschliesslich in eine Regelzone
einspeist, unter Umständen einen Wettbewerbsvorteil gegenüber inländischen Kraftwerken
bewirken. Dies namentlich dann, wenn das betroffene Grenzkraftwerk auch berechtigt ist, den
einem Staat zukommenden Hoheitsanteil in den anderen Staat zu liefern. In diesem Fall kann die
vorrangberechtigte Produktion wahlweise uneingeschränkt in beide Regelzonen geliefert werden
– im einen Fall aufgrund des physischen Anschlusses, im anderen Fall aufgrund des Vorrangs.
Diese Optionsprämie bevorzugt das Grenzkraftwerk gegenüber inländischen Kraftwerken. Ob
eine solche Besserstellung ökonomisch gerechtfertigt ist, kann vorliegend offenbleiben, da sie sich
aus der gegebenen physischen Anschlusssituation sowie der gesetzlichen Konzeption von Artikel
17 Absatz 2 StromVG ergibt. Ungerechtfertigt wäre es aus Sicht der ElCom jedoch, eine auf
Umstände ausserhalb des Schweizer Einflussbereiches zurückzuführende, vom Gesetzgeber
wissentlich in Kauf genommene Einschränkung des gesetzlichen Anspruchs auf Vorrang – und
der allfälligen damit einhergehenden Privilegien – nicht den Privilegierten, sondern den Schweizer
Endverbrauchern anzulasten.



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47
Das künftige Verfahren zur Gewährung von Vorrängen an der deutsch-schweizerischen Grenze
ist daher so festzulegen, dass keine Mehrbelastung der Endverbraucher im Vergleich zur
regulären, vom Gesetzgeber ursprünglich angedachten Vorranggewährung erfolgt. Die finanzielle
Rückerstattung darf daher die Erlöse, welche die Gesuchsgegnerin in der expliziten Auktion für
die Vergabe der vorrangberechtigten Kapazität erzielt hat, d. h. 50 Prozent der in der Auktion für
diese Kapazität erzielten Erlöse, nicht überschreiten.
48
Ein mit dieser Rahmenbedingung festgelegtes Verfahren zur Gewährung «finanzieller» Vorränge
steht auch im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung: So äusserte das
Bundesgericht im Urteil 2C_632/2016 vom 6. November 2017 zwar im Rahme eines Obiter dictum
in Erwägung 3.7.2.1 zunächst Zweifel an der Zulässigkeit rein finanzieller Vorränge und führte
verschiedene Argumente an, wonach Vorränge gemäss Artikel 17 Absatz 2 StromVG in erster
Linie physisch zu gewähren seien. So gehe Artikel 17 Absatz 2 StromVG davon aus, dass die dort
geregelten Vorränge nicht nach den in Absatz 1 genannten marktorientierten Verfahren, sondern
vorab bzw. ausserhalb dieser Verfahren zugeteilt werden. Mit einer Rückerstattung im Nachgang
zur Teilnahme an der Auktion würden somit entgegen dem Wortlaut von Artikel 17 Absatz 2
StromVG nicht Vorränge «bei der Zuteilung von Kapazitäten» gewährt, sondern nachträgliche
finanzielle Kompensationen. Die Auktionspreise, welche die Vorrangberechtigten zunächst an die
nationale
Netzgesellschaft
bezahlen,
wären
somit
Teil
der
Auktionserlöse.
Deren
Verwendungszwecke seien aber in Artikel 17 Absatz 5 StromVG abschliessend geregelt:
Rückerstattungen an Vorrangberechtigte gehörten nicht dazu. Dies sei ein Hinweis, dass der
Gesetzgeber offenbar nicht an einen finanziellen Vorrang gedacht habe. Nach weiteren
Ausführungen gelangte das Bundesgericht zum Ergebnis, dass ein solches System zahlreiche
Fragen aufwerfen würde, die gesetzlich nicht geregelt seien (E. 3.7.3.3).
49
Diese auf den ersten Blick ablehnende Würdigung finanzieller Vorränge durch das Bundesgericht
wurde indes noch im selben Urteil vom Bundesgericht selbst relativiert: So hielt das Bundesgericht
in Erwägung 3.7.3.3 des Urteils fest, dass – wenn überhaupt – jedenfalls höchstens ein System
mit Artikel 17 Absatz 5 StromVG vereinbar wäre, bei welchem derjenige Teil der Auktionserlöse
an die Vorrang- bzw. Kompensationsberechtigten verteilt werde, der vom Vorrangberechtigten
stammt. Die Nationale Netzgesellschaft weise zudem zurecht darauf hin, dass die Auktionserlöse
(mindestens) hälftig den ausländischen Übertragungsnetzbetreibern zustünden. Effektiv würde
somit höchstens die Hälfte der von den Vorrangberechtigten bezahlen Auktionspreise
zurückerstattet.
50
Das Bundesgericht führte eine Kompensationslösung, wie die vorliegend von der ElCom
angestrebte, somit selbst als mögliche Lösung auf. Zu berücksichtigen ist ferner, dass das Urteil
des Bundesgerichts zwar in Kenntnis der aktuellen Rechtslage erging, sich inhaltlich aber
ausdrücklich auf die bis 30. September 2017 geltende ursprüngliche Fassung von Artikel 17
Absatz 2 StromVG bezog, bei deren Erlass der Gesetzgeber unbestrittenermassen die damals an
allen Schweizer Grenzen vollziehbare physische Gewährung von Vorrängen vor Augen hatte
(E. 2.2 f.). Wie oben in Rz. 40 ausgeführt, wurde die heute geltende Fassung von Artikel 17
Absatz 2 StromVG vom Gesetzgeber hingegen ausdrücklich im Wissen erlassen, dass eine
physische Gewährung von Vorrängen – mindestens an der deutsch-schweizerischen Grenze –
nicht mehr möglich ist. Vor diesem Hintergrund kann der bundesgerichtlichen Argumentation,
dass eine finanzielle Gewährung von Vorrängen nicht vorgesehen sei, weil der Gesetzgeber nicht
an eine solche gedacht hatte, aus heutiger Sicht nicht mehr uneingeschränkt gefolgt werden. Mit
Blick auf die abschliessende Aufzählung der Verwendungszwecke für die Auktionserlöse in Artikel
17 Absatz 5 StromVG ist zudem festzuhalten, dass es sich bei den fraglichen Erlösen um solche
handelt, welche bei einer regulären Vorranggewährung gemäss der ursprünglichen Intention des
Gesetzgebers gar nicht erzielt worden wären. Es handelt sich mithin um einen Mittelzufluss bei
der Gesuchsgegnerin, der einzig darauf zurückzuführen ist, dass die Vorranggewährung
behelfsmässig über eine Teilnahme an der expliziten Auktion erfolgen muss. Unter diesem
Blickwinkel handelt sich bei den betreffenden Erlösen nicht um reguläre Auktionserlöse gemäss
Artikel 17 Absatz 5 StromVG, sondern um Mittel, die von der Gesuchsgegnerin von vornherein
einzig zwecks Rückerstattung an den Vorrangberechtigten eingenommen werden. Die



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eingeschränkte Verwendbarkeit der Auktionserlöse durch die Gesuchsgegnerin gemäss Artikel 17
Absatz 5 StromVG steht einer finanziellen Abwicklung der Vorränge daher nicht entgegen.
51
Möchte die Gesuchstellerin ihren Anspruch auf Vorrang bei der Zuteilung von Kapazitäten im
grenzüberschreitenden Übertragungsnetz gemäss Artikel 17 Absatz 2 Satz 2 StromVG geltend
machen, wird sie die entsprechende Kapazität somit zunächst regulär erwerben müssen.
Anschliessend ist sie berechtigt, bei der Gesuchsgegnerin ein Gesuch um Rückerstattung der für
die vorrangberechtigte Kapazität erzielten Erlöse einzufordern. Dabei hat die Gesuchstellerin
gegenüber der Gesuchsgegnerin die erworbenen Kapazitäten sowie ihren tatsächlichen Anspruch
auf Vorrang in Höhe von 32 Prozent der Produktion des Kraftwerks Albbruck-Dogern mittels Ist-
Produktionsdaten stundenscharf zu belegen.
52
Die Gesuchstellerin bezeichnete ein solches Vorgehen als umsetzbar, hielt aber fest, die
einzelnen Prozessschritte würden einen erheblichen Aufwand sowohl bei der Gesuchstellerin als
auch auf Seiten der Gesuchsgegnerin verursachen. Ein deutlich weniger komplexes Verfahren
wäre aus ihrer Sicher eine rein finanzielle Abwicklung ohne Teilnahme an den
Kapazitätsauktionen und damit ohne tatsächlichen Erwerb der Kapazitäten durch die
Vorrangberechtigten (act. 10).
53
Obschon die Abwicklung des von der Gesuchstellerin vorgeschlagenen Verfahrens, welches im
Ergebnis der Auszahlung des stellvertretenden Commodums gemäss der oben in Randziffer 37
zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts darstellt – mindestens für sie – weniger aufwändig
wäre als das mit vorliegender Verfügung festgelegte Verfahren, kommt es nicht in Betracht, da es
dem Stromversorgungsrecht widerspricht: Wie oben in Randziffer 40 aufgezeigt, hat sich der
Gesetzgeber bewusst für die Beibehaltung eines Rechtsanspruchs entschieden, von dem er
wusste, dass dessen vollständige Umsetzung von der nicht erwartbaren Kooperation der
deutschen Übertragungsnetzbetreiberinnen abhängen würde. Solange – wie vorliegend – eine
Möglichkeit besteht, diesem Anspruch zumindest teilweise gerecht zu werden, besteht keine
Grundlage dafür, auch in Zukunft ein stellvertretendes Commodum auszubezahlen. Denn ein
solcher Anspruch würde voraussetzen, dass die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin infolge
einer objektiven Unmöglichkeit gar nicht die Möglichkeit einräumt, einen Vorrang geltend zu
machen und infolgedessen einen wirtschaftlichen Vorteil erzielt. Mit dem oben in Randziffer 51
dargelegten Verfahren verfügt die Gesuchstellerin jedoch über die Möglichkeit, den Vorrang
zumindest teilweise, d. h. soweit rechtlich umsetzbar, geltend zu machen. Zu beachten ist ferner,
dass der Sinn und Zweck des Vorrangs gemäss Artikel 17 Absatz 2 StromVG nebst der Erfüllung
internationaler Bezugs- und Lieferverträge insbesondere die Sicherstellung von in Staatsverträgen
oder
Konzessionen
festgelegten
Schweizer
Hoheitsanteilen
an
der
Produktion
von
Grenzwasserkraftwerken ist. Würde der Gesuchstellerin dauerhaft die Geltendmachung eines
Vorrangs mit der Begründung der objektiven Unmöglichkeit verweigert und gleichzeitig ein
stellvertretendes Commodum ausbezahlt, käme dies der Gewährung eines Vorrangs gleich, ohne
dass gewährleistet wäre, dass die anspruchsberechtigte Energie tatsächlich in die Schweiz
importiert wird. Die Entschädigung in Form des stellvertretenden Commodums würde unabhängig
davon geleistet, ob die Gesuchstellerin Netzkapazitäten für die Einfuhr der Produktion von
Deutschland in die Schweiz erwirbt oder nicht und unabhängig davon, ob sie beabsichtigt, den
Produktionsanteil in die Schweiz zu importieren oder nicht. Die Gesuchstellerin erhielte damit
einen gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteil. Das zentrale Kriterium von Artikel 17 Absatz 2 Satz
2 StromVG für die Begründung eines Anspruchs auf Vorrang, nämlich dass der Vorrang für die
Sicherstellung eines Hoheitsanteils (d. h. für die Lieferung der betreffenden Energie in das
jeweilige Hoheitsgebiet) nötig sein muss, würde verletzt.



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3.3 Fazit
54
Aus den Ausführungen in Ziffer 3.1 ergibt sich, dass die Gesuchstellerin für den dem Schweizer
Hoheitsanteil zuzurechnenden Anteil Ihrer Bezugsrechte, d. h. für 32/54 des Hoheitsanteils oder
32 Prozent der Produktion des Kraftwerks Albbruck-Dogern, einen Anspruch auf Vorrang bei der
Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz gemäss Artikel 17 Absatz
2 Satz 2 StromVG hat.
55
Gemäss den Erwägungen in Ziffer 3.2 kann die Gesuchstellerin ihren Anspruch auf Vorrang
geltend machen, indem sie zunächst die entsprechende Kapazität in der regulären Auktion erwirbt
und anschliessend bei der Gesuchsgegnerin ein Gesuch um Rückerstattung der für die
vorrangberechtigte
Kapazität
erzielten
Erlöse
stellt.
Dabei
hat
sie
gegenüber
der
Gesuchsgegnerin die erworbenen Kapazitäten sowie ihren tatsächlichen Anspruch auf Vorrang in
Höhe von 32/54 des Hoheitsanteils oder 32 Prozent der Produktion des Kraftwerks Albbruck-
Dogern mittels Ist-Produktionsdaten stundenscharf zu belegen. Die Gesuchsgegnerin ist zu
verpflichten, der Gesuchstellerin auf Gesuch hin die von der Gesuchsgegnerin für die
vorrangberechtigte Kapazität erzielten Erlöse auszubezahlen.
4
Gebühren
56
Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5
StromVG, Artikel 13a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich
vom 22. November 2006 [GebV-En; SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand
berechnet und betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals 75 bis 250 Franken
pro Stunde (Art. 3 GebV-En).
57
Für die vorliegende Verfügung werden folgende Gebühren in Rechnung gestellt: 7 anrechenbare
Stunden zu einem Gebührenansatz von 250 Franken pro Stunde (ausmachend 1’750 Franken),
2 anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 230 Franken pro Stunde (ausmachend
460 und 28 anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 200 Franken pro Stunde
(ausmachend 5’600 Franken). Gesamthaft ergibt sich damit eine Gebühr von 7’810 Franken.
58
Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m. Art. 2
Abs. 1
der
Allgemeinen
Gebührenverordnung
vom
8. September
2004
[AllgGebV;
SR 172.041.1]). Haben mehrere Parteien den Erlass einer Verfügung veranlasst, werden die
dadurch entstandenen Gebühren nach dem Unterliegerprinzip auferlegt. Dies entspricht einem
allgemeinen prozessualen Grundsatz, der für zahlreiche kostenpflichtige staatliche Verfahren
üblich ist (siehe ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 2013, Rz. 653; BGE 132 II 47 E. 3.3). Die
Gesuchstellerin dringt mit ihren Begehren im vorliegenden Verfahren vollumfänglich durch. Die
Verfahrenskosten sind daher der Gesuchsgegnerin als unterliegende Partei aufzuerlegen.



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III Entscheid
Gestützt auf diesen Erwägungen wird verfügt:
1.
Die Swissgrid AG wird verpflichtet, der RWE Generation Hydro GmbH auf Gesuch hin aus den
laufenden Einnahmen aus der marktorientierten Zuteilung der grenzüberschreitenden
Übertragungskapazität an der deutsch-schweizerischen Grenze die Erlöse auszubezahlen,
welche die Swissgrid AG für die von der RWE Generation Hydro GmbH erworbene,
vorrangberechtigte Kapazität eingenommen hat.
Die RWE Generation Hydro GmbH hat dazu die erworbenen grenzüberschreitenden
Übertragungskapazitäten sowie ihren tatsächlichen Anspruch auf Vorrang in Höhe von 32 Prozent
der Produktion des Kraftwerks Albbruck-Dogern mittels Ist-Produktionsdaten stundenscharf zu
belegen.
2.
Die Gebühr für diese Verfügung beträgt 7’810 Franken. Sie wird der Swissgrid AG auferlegt. Die
Rechnung wird nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zugestellt.
3.
Die Verfügung wird der RWE Generation Hydro GmbH und der Swissgrid AG mit
eingeschriebenem Brief eröffnet.
Bern, 7. Februar 2023
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Werner Luginbühl
Präsident
Urs Meister
Geschäftsführer
Versand:
−
Zu eröffnen mit eingeschriebenem Brief:
− RWE Generation Hydro GmbH, RWE Platz 3, 45141 Essen, Deutschland
vertreten durch Rheinkraftwerk Albbruck-Dogern AG, Wehrkraftwerk, Stauwehrweg 579,
5324 Leibstadt
− Swissgrid AG, Bleichemattstrasse 31, 5001 Aarau



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IV Rechtsmittelbelehrung
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, einzureichen (Art. 50
VwVG, Art. 23 StromVG). Die Frist steht still:
a)
vom 7. Tag vor Ostern bis und mit dem 7. Tag nach Ostern;
b)
vom 15. Juli bis und mit dem 15. August;
c)
vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 22a VwVG).
Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die als
Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat
(Art. 52 Abs. 1 VwVG).