elcom · 223-00005-2022-10-19-6d2A1I · 2022-10-19 · de
223-00005 Vorsorgliche Verfügung betr. Ersatzversorgung
Elektrizitätsrecht


Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
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ElCom-D-678C3401/33
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Referenz/Aktenzeichen: 223-00005
Bern, 19. Oktober 2022

V E R F Ü G U N G
der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom
Zusammensetzung:
Werner Luginbühl (Präsident), Laurianne Altwegg (Vizepräsidentin), Andreas
Stöckli
in Sachen:
[…]
(Gesuchstellerin)
gegen:
[…]


(Gesuchsgegnerin 1)

[…]


(Gesuchsgegnerin 2)

[…]


(Gesuchsgegnerin 3)

betreffend
Bildung eines ZEV zur «Rückkehr» in die Grundversorgung / Ersatzversorgung
/ Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme



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Inhaltsverzeichnis
I
Sachverhalt ....................................................................................................................................3
II
Erwägungen ...................................................................................................................................5
1
Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme ..........................................................5
2
Zuständigkeit ......................................................................................................................5
3
Zusammensetzung der ElCom ...........................................................................................7
4
Verfahren in der Hauptsache .............................................................................................8
5
Gebühren ...........................................................................................................................8
III
Entscheid .......................................................................................................................................9
IV
Rechtsmittelbelehrung .............................................................................................................. 10




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I
Sachverhalt
1
Die […] (nachfolgend Gesuchsgegnerin 1) plant zusammen mit der […] (nachfolgend
Gesuchsgegnerin 2) und der […] (nachfolgend Gesuchsgegnerin 3) per 1. Januar 2023 einen
Zusammenschluss zum Eigenverbrauch (nachfolgend ZEV) im Sinne von Artikel 17 f. des
Energiegesetzes vom 30. September 2016 (EnG; SR 730.0) zu gründen (act. 1 Rz. 42, Beilage
6). Die Gesuchsgegnerinnen 1–3 stellten bei den […] (nachfolgend: Gesuchstellerin)
entsprechend einen am 21. September 2022 unterzeichneten «Antrag Zusammenschluss
Eigenverbrauch».
2
Mit Eingabe vom 11. Oktober 2022 reichte die Gesuchstellerin bei der Eidgenössischen
Elektrizitätskommission (nachfolgend ElCom) ein Gesuch um Feststellungsverfügung ein (act. 1).
Darin stellt die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
3
«1.
1.1 Es sei festzustellen, dass der von den Gesuchsgegnerinnen mit Schreiben vom 21. September 2022
beantragte Zusammenschluss zum Eigenverbrauch die gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 17
Energiegesetz nicht erfüllt, und der Zusammenschluss zum Eigenverbrauch darum nicht zu einem einzigen
neuen Endverbraucher im Sinne des Bundesgesetzes über die Stromversorgung und der
Stromversorgungsverordnung führt.
1.2 Eventualiter sei festzustellen, dass der von den Gesuchsgegnerinnen mit Schreiben vom
21. September 2022 beantragte Zusammenschluss zum Eigenverbrauch rechtsmissbräuchlich erfolgt und
der Zusammenschluss zum Eigenverbrauch darum nicht zu einem einzigen neuen Endverbraucher im
Sinne des Bundesgesetzes über die Stromversorgung und der Stromversorgungsverordnung führt.
2. Es sei festzustellen, dass, wenn die Gesuchsgegnerin 2 der Gesuchstellerin keinen gültigen
Stromliefervertrag ab dem 1. Januar 2023 vorweist, die Gesuchsgegnerin 2 von der Gesuchstellerin
gemäss deren privatvertraglichen Konditionen der «Ersatzversorgung von freien Endverbrauchern 2023,
Gültig ab 1. Januar 2023» ersatzversorgt wird, sofern sie dazu ihre privatvertraglichen Pflichten erfüllt.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag, zu Lasten der
Gesuchsgegnerinnen.




Verfahrensrechtlich
4.
4.1 Vorsorglich: Es sei festzustellen, dass die Ersatzversorgung der Gesuchsgegnerin 2 inklusive deren
Tochtergesellschaft, der Gesuchsgegnerin 3, von der Erfüllung einer Vorschussleistung durch die
Gesuchsgegnerin 2 abhängig gemacht werden darf. Entsprechend sei die Gesuchsgegnerin 2 zu
verpflichten, für die Dauer des Verfahrens und als Bedingung für die Ersatzversorgung durch die
Gesuchstellerin eine Vorauszahlung für die von der Gesuchstellerin ab dem 1. Januar 2023 zu erbringende
Ersatzversorgung zu leisten. Bis spätestens am 30. November 2022 (Valuta Zahlungseingang) sei die erste
Vorauszahlung zu leisten, welche den erwarteten Energieverbrauch der Gesuchsgegnerin 2 und der
Gesuchsgegnerin 3 im ersten Halbjahr 2023 abdecken muss und deren Höhe sich am Spotpreis vom
30. Oktober 2022 orientiert.
4.2 Die Anordnung der vorsorglichen Massnahme sei aufgrund erheblicher zeitlicher Dringlichkeit ohne
Anhörung der Gegenpartei zu verfügen.
4.3 Einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung über die Anordnung der vorsorglichen Massnahme
sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen.»



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Auf Einzelheiten des Sachverhalts und des Gesuchs der Gesuchstellerin wird – soweit
entscheidrelevant – im Rahmen der Erwägungen eingegangen.



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II
Erwägungen
1
Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme

Vorliegend beantragt die Gesuchstellerin die Anordnung vorsorglicher Massnahmen, nämlich, es
sei festzustellen, dass die Ersatzversorgung der Gesuchsgegnerin 2 inklusive deren
Tochtergesellschaft, der Gesuchsgegnerin 3, von der Erfüllung einer Vorschussleistung durch die
Gesuchsgegnerin 2 abhängig gemacht werden darf. Entsprechend sei die Gesuchsgegnerin 2 zu
verpflichten, für die Dauer des Verfahrens und als Bedingung für die Ersatzversorgung durch die
Gesuchstellerin eine Vorauszahlung für die von der Gesuchstellerin ab dem 1. Januar 2023 zu
erbringende Ersatzversorgung zu leisten. Die Anordnung der vorsorglichen Massnahme sei
aufgrund erheblicher zeitlicher Dringlichkeit ohne Anhörung der Gegenpartei zu verfügen. Einer
allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung über die Anordnung der vorsorglichen Massnahme
sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen (act. 1).

Das Verfahren vor der ElCom richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021; Art. 11 des Geschäftsreglements der
Elektrizitätskommission vom 12. September 2007; SR 734.74).

Das
VwVG
sieht
zwar
keine
vorsorglichen
Massnahmen
im
erstinstanzlichen
Verwaltungsverfahren vor. Rechtsprechung und Lehre anerkennen jedoch, dass im
verwaltungsrechtlichen
Verfügungsverfahren
unter
gewissen
Umständen
vorsorglicher
Rechtsschutz zu gewähren ist. In diesen Fällen wird Artikel 56 VwVG, wonach die
Beschwerdeinstanz von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei andere vorsorgliche
Massnahmen (als die aufschiebende Wirkung) treffen kann, um den bestehenden Zustand zu
erhalten oder bedrohte Interessen einstweilen sicherzustellen, analog angewendet (Verfügung der
ElCom
25-00063
vom
9.
September
2015
Rz
28;
SEILER
HANSJÖRG,
in:
Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016; Art. 56 N 16 mit Hinweisen;
KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABELLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 562 f.). Überdies ist in Artikel 12 Absatz 1
GR ElCom vorgesehen, dass der Präsidenten bzw. die Präsidentin oder der Vizepräsident bzw.
die Vizepräsidentin der ElCom zusammen mit einem anderen Mitglied der ElCom vorsorgliche
Verfügungen erlassen kann.

In der vorliegenden Verfügung geht es sodann einzig um die Beurteilung des 4. Antrages des
Gesuchs der Gesuchstellerin vom 11. Oktober 2022, nämlich die Anordnung einer vorsorglichen
Massnahme (vgl. Rz. 4). Die Beurteilung der Anträge 1-3 werden Gegenstand des Verfahrens in
der Hauptsache sein (vgl. Rz. 23).
2
Zuständigkeit
9
Gemäss Artikel 22 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG;
SR 734.7) überwacht die ElCom die Einhaltung des Gesetzes, trifft die Entscheide und erlässt die
Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der Ausführungsbestimmungen notwendig
sind. Die ElCom ist insbesondere zuständig für den Entscheid im Streitfall über den Netzzugang
sowie die Überprüfung der Netznutzungstarife und -entgelte und die Elektrizitätstarife im Streitfall
oder von Amtes wegen (Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b StromVG).



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Im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach StromVG kommt der ElCom eine umfassende Kompetenz
zu (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3343/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.1.2.2). Sie
ist daher grundsätzlich überall dort zuständig, wo die Entscheid- und Verfügungskompetenz nicht
ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
2850/2014 vom 28. Mai 2015 E. 5.3). Ist dabei eine Frage aus einem anderen Rechtsgebiet zu
beurteilen, die Auswirkungen auf den nach StromVG zu beurteilenden Sachverhalt hat, so darf
die ElCom vorfrageweise darüber befinden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6689/2012
vom 18. Februar 2014 E. 1.1.2; E. 8.5).
11
Vorliegend beantragt die Gesuchstellerin, es sei festzustellen, dass die Ersatzversorgung der
Gesuchsgegnerin 2 inklusive deren Tochtergesellschaft, der Gesuchsgegnerin 3, von der
Erfüllung einer Vorschussleistung durch die Gesuchsgegnerin 2 abhängig gemacht werden dürfe.
Entsprechend sei die Gesuchsgegnerin 2 zu verpflichten, für die Dauer des Verfahrens und als
Bedingung für die Ersatzversorgung durch die Gesuchstellerin eine Vorauszahlung für die von der
Gesuchstellerin ab dem 1. Januar 2023 zu erbringende Ersatzversorgung zu leisten.
12
Macht ein Endverbraucher von seinem Anspruch auf Netzzugang Gebrauch, entfällt die
Lieferpflicht des Verteilnetzbetreibers endgültig (vgl. Art. 11 Abs. 2 letzter Satz StromVV). Wer
sich einmal für den Netzzugang entschieden hat, befindet sich im freien Markt und kann nicht
mehr zurück in die Grundversorgung wechseln (Urteil des Bundesgerichts 2C_739/2010 vom
6. Juli 2011 E. 4.5). Die «Ersatzversorgung» kommt nach allgemeiner Auffassung dann zur
Anwendung, wenn ein Endverbraucher, der von seinem Anspruch auf Netzzugang nach Artikel
11 Absatz 2 StromVV Gebrauch gemacht hat und sich daher auf dem freien Markt befindet, über
keinen gültigen Vertrag mit einem Stromlieferanten verfügt und somit physisch von seinem lokalen
Netzbetreiber mit Elektrizität versorgt wird (vgl. auch act. 1 Rz 62).
13
Die Ersatzversorgung ist in der bundesrechtlichen Stromversorgungsgesetzgebung nicht geregelt.
Gesetzlich reguliert ist einzig die Lieferpflicht und die Tarifgestaltung für Endverbraucher in der
Grundversorgung (Art. 6 StromVG). Die Preise für die Energielieferung im Netzzugangsmodell,
bei welchem die Endverbraucher freie Wahl des Lieferanten haben, werden jedoch zivilrechtlich
bzw. vertraglich festgelegt und sind einer staatlichen Beeinflussung entzogen (Urteil des
Bundesgerichts 2C_518/2012 vom 23. November 2012 E. 2.2). Da sich ein ersatzversorgter
Endverbraucher immer noch im freien Markt befindet, gilt dies auch für die Preise resp. die
Vertragsausgestaltung in der Ersatzversorgung.
14
Nach Auffassung der Gesuchstellerin ist die ElCom für die Beantwortung der Fragen, ob und wie
ein freier Marktkunde vom Verteilnetzbetreiber mit Strom zu beliefern ist, wenn er keinen Vertrag
mit einem Lieferanten abschliesst, zuständig. Dabei handle es sich ebenfalls um
stromversorgungsrechtliche Fragen, die von der ElCom als Überwacherin des StromVG zu
beantworten seien. Indem sie zu den Modalitäten der Ersatzversorgung in der Mitteilung der
ElCom vom 7. Dezember 2021 ausführlich Stellung genommen habe, habe sie ihre Zuständigkeit
implizit anerkannt (act. 1 Rz 7).



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Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Bei der von der Gesuchstellerin erwähnten
Mitteilung der ElCom vom 7. Dezember 2021 handelt es sich um die Mitteilung des
Fachsekretariates der ElCom vom 7. Dezember 2021 «Steigende Elektrizitätspreise: Fragen und
Antworten zur unterjährigen Anpassung der Elektrizitätstarife, zur Ersatzversorgung und zur
Rückliefervergütung», die zuletzt am 20. September 2022 aktualisiert wurde. In dieser Mitteilung
wird eben gerade darauf hingewiesen, dass die Ersatzversorgung (zurzeit) im StromVG nicht
geregelt ist. Des Weiteren empfiehlt das Fachsekretariat der ElCom darin den Endverbrauchern,
welche in den Markt gewechselt haben und somit nicht mehr in der Grundversorgung beliefert
werden, für den Fall, dass sie keinen Elektrizitätslieferanten (mehr) haben, die Ersatzversorgung
(namentlich Beginn, Preis und Ende) mit dem lokalen Verteilnetzbetreiber vertraglich zu regeln
(vgl. Frage 7 der Mitteilung). Zu der Zuständigkeit hält das Fachsekretariat der ElCom fest, dass
die ElCom nicht zuständig ist, die Höhe der Elektrizitätspreise in der Ersatzversorgung zu
überprüfen. Einzig die Überprüfung der korrekten Anwendung der Durchschnittspreismethode
sowie der korrekten Berechnung der Deckungsdifferenzen in der Grundversorgung würden in die
Zuständigkeit der ElCom fallen.
16
Die Gesuchstellerin stellt sich selbst auf den Standpunkt, dass, wenn ein Endverbraucher
«ersatzversorgt» wird, privatrechtliche Rechtsbeziehungen zwischen diesem und dem lokalen
Netzbetreiber, der ihn mit Strom versorgt, bestehen (act, 1 Rz. 67).
17
Die Gesuchstellerin macht ebenfalls geltend, dass die «AGB Energie» der Gesuchstellerin (act. 1,
Beilage 16) neben der Möglichkeit einer Vorschusspflicht der Gesuchstellerin auch die Möglichkeit
einräumen, im Rahmen des voraussichtlichen Energiebezugs Akonto- und Teilrechnungen zu
stellen und einzufordern (Ziffer 7.1 «AGB Energie» der Gesuchstellerin). Das Preisblatt
Ersatzversorgung 2023 (act. 1 Beilage 15) verweise nicht nur explizit auf diese «AGB Energie»,
sondern halte darüber hinaus in Ziffer 6 fest, dass für die Ersatzversorgung halbjährliche
Vorschüsse zu leisten seien. Die Gesuchstellerin sei folglich verpflichtet, Vorschüsse
einzufordern. Mit diesen Vorbringen macht die Gesuchstellerin wiederum selbst deutlich, dass
nicht nur die Elektrizitätspreise sondern auch die restliche Ausgestaltung des Verhältnisses
zwischen Endverbraucher im freien Markt und Netzbetreiber (auch) in der Ersatzversorgung rein
vertraglicher Natur ist.
18
Die Gesuchstellerin bringt vor, dass die ElCom auch zivilrechtliche Fragen – soweit sie
Auswirkungen auf die Anwendung des StromVG haben – vorfrageweise prüfen kann (act. 1 Rz. 3;
vgl. dazu auch Rz. 9). Die Frage, ob die Gesuchsgegnerin 2 für die allenfalls von ihr und der
Gesuchsgegnerin 3 zu einem späteren Zeitpunkt in Anspruch genommene Ersatzversorgung eine
Vorauszahlung zu leisten hat oder nicht, muss im Hinblick auf die Hauptfrage, nämlich die
Zulässigkeit des geplanten ZEV und, falls diese bejaht würde, die stromversorgungsrechtlichen
Folgen davon, nicht vorfrageweise beurteilt werden.
19
Somit ist die ElCom trotz umfassender Kompetenz im Bereich der Stromversorgung für den Erlass
der beantragten vorsorglichen Massnahme nicht zuständig. Auf das Gesuch um Erlass einer
vorsorglichen Massnahme ist damit mangels Zuständigkeit nicht einzutreten.
3
Zusammensetzung der ElCom
20
Gemäss Artikel 12 Absatz 1 des Geschäftsreglements der Elektrizitätskommission werden
dringliche und vorsorgliche Massnahmen vom Präsidenten bzw. der Präsidentin oder vom
Vizepräsidenten bzw. von der Vizepräsidentin zusammen mit einem anderen Mitglied der ElCom
erlassen. Die vorliegende Verfügung wird vom Präsidenten der ElCom zusammen mit der
Vizepräsidentin und einem weiteren Mitglied der ElCom erlassen, womit die Voraussetzungen
gemäss Artikel 12 Absatz 1 des Geschäftsreglements der Elektrizitätskommission eingehalten
sind.



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4
Verfahren in der Hauptsache
21
Das Fachsekretariat der ElCom hat nach Eingang des Gesuchs der Gesuchstellerin vom
11. Oktober 2022 ein Verfahren nach VwVG eröffnet. Den Gesuchsgegnerinnen wird vorliegend
die Gelegenheit gegeben, bis am 4. November 2022 zum Gesuch der Gesuchstellerin vom
11. Oktober 2022 Stellung zu nehmen. Innert gleicher Frist haben die Gesuchsgegnerinnen alle
für die Beurteilung sachdienlichen Unterlagen einzureichen (vgl. Art. 17 EnG i.V.m. Art. 14 f. der
Energieverordnung vom 1. November 2017 [EnV; SR 730.01], wie bspw. Pläne der vom
geplanten ZEV betroffenen Grundstücke, Prinzipschemen mit Aufführung der Verbrauchsstätten,
der Zähler, der Produktionsanlage(n) usw., aus welchen ebenfalls die Grenzen der
Hausinstallation zum Verteilnetz ersichtlich sind, sowie Angaben zur Anschlussleistung des ZEV
(HAK Sicherung) und der Produktionsleistung der Anlage (Gleichstrom-Spitzenleistung des
Solarstromgenerators).
22
Geschäftsgeheimnisse für alle Eingaben im Rahmen des Verfahrens sind jeweils im Voraus zu
bezeichnen. Enthält eine Eingabe Geschäftsgeheimnisse, ist jeweils zusätzlich eine separate
Version einzureichen, in welcher diese abgedeckt sind. Die Eingabe muss in solchen Fällen
zudem eine Begründung enthalten, wieso es sich bei den abgedeckten Stellen um
Geschäftsgeheimnisse handelt.
23
Gegenstand des Verfahrens in der Hauptsache wird sodann die Beurteilung der Anträge 1–3 der
Gesuchstellerin gemäss Gesuch vom 11. Oktober 2022 sein.
5
Gebühren
24
Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5
StromVG, Artikel 13a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich
vom 22. November 2006 [GebV-En; SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand
berechnet und betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals 75 bis 250 Franken
pro Stunde (Art. 3 GebV-En).
25
Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m. Art. 2
Abs. 1
der
Allgemeinen
Gebührenverordnung
vom
8. September
2004
[AllgGebV;
SR 172.041.1]). Haben mehrere Parteien den Erlass einer Verfügung veranlasst, werden die
dadurch entstandenen Gebühren nach dem Unterliegerprinzip auferlegt. Dies entspricht einem
allgemeinen prozessualen Grundsatz, der für zahlreiche kostenpflichtige staatliche Verfahren
üblich ist (siehe KÖLZ/ HÄNER/ BERTSCHI, Rz. 653; BGE 132 II 47 E. 3.3). Die Gebühren werden
mit dem Entscheid in der Hauptsache auferlegt.



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III Entscheid
Gestützt auf diesen Erwägungen wird verfügt:
1.
Auf das Gesuch der […] um Anordnung der vorsorglichen Massnahme wird mangels Zuständigkeit
nicht eingetreten.
2.
Die […] und die […] erhalten die Gelegenheit, bis zum 4. November 2022 zum Gesuch der […]
vom 11. Oktober 2022 Stellung zu nehmen und alle für die Beurteilung sachdienlichen Unterlagen
einzureichen.
3.
Die Gebühren für diese Verfügung werden in der Hauptsache auferlegt.
4.
Die Verfügung wird den […] sowie der […], der […] und der […] mit eingeschriebenem Brief
eröffnet.
Bern, 19. Oktober 2022
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Werner Luginbühl
Präsident
Urs Meister
Geschäftsführer
Versand:

Zu eröffnen mit eingeschriebenem Brief:
− […]
− […]
− […]
− […]




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IV Rechtsmittelbelehrung
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den nachstehenden
Voraussetzungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht,
Postfach, 9023 St. Gallen, einzureichen (Art. 50 VwVG, Art. 23 StromVG).
Nach Artikel 22a Absatz 2 VwVG gibt es keinen Stillstand der Fristen in Verfahren betreffend
aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen.
Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren
ist die Beschwerde zulässig (Art. 45 Abs. 1 VwVG). Gegen andere selbständig eröffnete
Zwischenverfügungen ist die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken können, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 VwVG).
Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die als
Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat
(Art. 52 Abs. 1 VwVG).