elcom · lieferpflicht-und-tarifgestaltung-fuer-feste-endverbraucher-nach-artikel-6-strom-rNW-w3 · 2009-06-25 · de
Lieferpflicht und Tarifgestaltung für feste Endverbraucher nach Artikel 6 StromVG; Qualifikation der (…) als Endverbraucherin, die auf Netzzugang im Sinn des StromVG verzichtet
Elektrizitätsrecht


Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom




Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
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957 - Verfahren Elektrizitätstarife 003838336


Referenz/Aktenzeichen:

Bern, 25. Juni 2009





V E R F Ü G U N G
der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom


Zusammensetzung:
Carlo Schmid-Sutter (Präsident), Brigitta Kratz (Vizepräsidentin), Hans Jörg
Schötzau (Vizepräsident), Anne Christine d'Arcy, Aline Clerc
in Sachen:
[…]


(Gesuchstellerin)
und
[…]


(Gesuchsgegnerin)
betreffend:
Lieferpflicht und Tarifgestaltung für feste Endverbraucher nach Artikel 6
StromVG; Qualifikation der […] als Endverbraucherin, die auf
Netzzugang im Sinn des StromVG verzichtet






2/14



I
Sachverhalt
A.
Die Gesuchstellerin bezieht seit Jahrzehnten elektrische Energie von der Gesuchsgegnerin. Die Liefe-
rung basierte ausnahmslos auf individuellen Energielieferungsverträgen. Die Gesuchsgegnerin hat auf
[…] keine vergleichbare Endverbraucher. Deswegen kennt sie für solche Endverbraucher keine Kun-
denkategorie und behandelt diese daher nicht als „Tarifkunden“ (act. 1, S. 3).
B.
Zwischen der Gesuchstellerin und Gesuchsgegnerin bestand ein Vertrag vom […] über die Beliefe-
rung der […] mit elektrischer Energie (nachfolgend: Energielieferungsvertrag […]; act. 1, Beilage Nr. 4
Gesuchstellerin). Dazu gehören Allgemeine Bedingungen vom […] für die Lieferung von elektrischer
Energie an Grosskunden der […] (AGB […]; act. 1, Beilage Nr. 5 Gesuchstellerin) sowie eine Strom-
preisvereinbarung zwischen den Parteien vom […] (Strompreisvereinbarung […]; act. 1, Beilage Nr. 6
Gesuchstellerin). Der Energielieferungsvertrag […] wurde für die Dauer von drei Jahren, d.h. bis zum
[…], abgeschlossen und wurde nie explizit verlängert.

C.
Gemäss Ziffer 8 des Energielieferungsvertrages […] werden die Energiepreise in einer separaten
Vereinbarung geregelt. Aus diesem Grund wurden Strompreisvereinbarungen als Ergänzungen zum
Energielieferungsvertrag […] abgeschlossen. Die Strompreisvereinbarung […] war bis zum […] gültig.
Gemäss Ziffer 4 der Strompreisvereinbarung […] hat die Gesuchstellerin die elektrische Energie im
Jahr 2008 zum einem All-in-Preis (Elektrizität inkl. Netzbenutzungsgebühren loco Abgabestellen und
Kosten für Systemdienstleistungen, exkl. MWSt.) von […] Rp./kWh (Kilowattstunde) bezogen. Ziffer 7
der gleichen Vereinbarung sieht weitere Sonderkonditionen für die Gesuchstellerin vor.
D.
Die Gesuchsgegnerin hat am 16. September 2008 für die Zeit ab dem 1. Januar 2009 der Gesuchstel-
lerin ein bis am 3. Oktober 2008 befristetes Angebot für eine längerfristige Belieferung unterbreitet
(act. 7, Beilage Nr. 9 Gesuchsgegnerin). Ein weiteres Angebot wurde der Gesuchstellerin am 7. Okto-
ber 2008 unterbreitet (act. 17, Beilage Nr. 19 Gesuchsgegnerin). Gemäss ihrer Aussage war die Ge-
suchsgegnerin auch bei Ablehnung dieser Angebote bereit, über die Deckung des Bedarfs der Ge-
suchstellerin während der Dauer des Verfahrens, auf der Basis des Preises, zu dem die Gesuchsgeg-
nerin die benötigte elektrische Energie und die Bilanzgruppendienstleistungen am Markt einkaufen
kann, zu verhandeln.
E.
In ihrer Eingabe vom 27. August 2008 hat die Gesuchstellerin unter anderem Anträge zum Erlass
vorsorglicher Massnahmen gestellt (act. 1). Betreffend die Anträge zu diesen vorsorglichen Mass-
nahmen (Ziff. 1 und 2) hat die ElCom mit Datum vom 17. November 2008 verfügt, dass die Gesuchs-





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gegnerin die Gesuchstellerin ab dem 1. Januar 2009 für die Dauer des Verfahrens weiterhin mit elekt-
rischer Energie zu einem Preis von […] Rp./kWh beliefern muss (act. 20). Die Vergütung der elektri-
schen Energie steht unter dem Vorbehalt der nachträglichen Kompensation unter den Parteien je
nach Ausgang des vorliegenden Verfahrens in der Hauptsache.

F.
In der Sache hat die Gesuchstellerin in ihrer Eingabe vom 27. August 2008 Folgendes beantragt:
Es sei festzustellen, dass die […] Endverbraucherin im Sinn von Art. 6 Abs. 1 StromVG
und damit Endverbraucherin mit Grundversorgung im Sinn von Art. 2 Abs. 1 und 4
StromVV ist und dies bleibt, solange sie auf den Netzzugang verzichtet und ein entspre-
chendes Wahlrecht (Netzzugangmitteilung an den Verteilnetzbetreiber) nicht ausübt.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin.
Die Gesuchsgegnerin stellt in ihrer Stellungnahme vom 15. Oktober 2008 folgende Rechtsbegehren
zur Sache:
Die Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4 seien vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf überhaupt ein-
zutreten ist;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
G.
Zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchgegnerin ist somit streitig, ob die Gesuchstellerin als
Endverbraucherin zu qualifizieren ist, die auf den Netzzugang verzichtet hat, und damit unter den An-
wendungsbereich von Artikel 6 Absatz 1 StromVG fällt.





4/14



II
Erwägungen
1
Zuständigkeit
Die Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom überwacht gemäss Artikel 22 Absatz 1 Stromver-
sorgungsgesetz vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) die Einhaltung des Gesetzes, trifft die Ent-
scheide und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der Ausführungsbestim-
mungen notwendig sind. Zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin ist streitig, ob die
Gesuchstellerin als eine Endverbraucherin zu qualifizieren ist, die auf den Netzzugang verzichtet hat,
und damit unter den Anwendungsbereich von Artikel 6 Absatz 1 StromVG und den damit verbundenen
Bestimmungen fällt. Die vorliegende Verfügung betrifft somit zentrale Bereiche der Stromversor-
gungsgesetzgebung. Es handelt sich um eine Streitigkeit im Sinne von Artikel 22 StromVG. Entspre-
chend ist die Zuständigkeit der ElCom gegeben.
2
Parteien
Als Parteien gelten nach Artikel 6 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR
172.021) Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen,
Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht.
Die Gesuchstellerin ist materielle Verfügungsadressatin. Die Gesuchsgegnerin ist Betreiberin eines
Elektrizitätsnetzes und beliefert die Gesuchstellerin über ihr Netz mit elektrischer Energie. Auch ihr
kommt daher Parteistellung zu.
3
Vorbringen der Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin ist der Auffassung, dass sie auf ihren Anspruch auf freien Netzzugang verzichten
kann und damit Endverbraucherin mit Grundversorgung ist. Sie macht geltend, dass sie gemäss Arti-
kel 6 StromVG in Verbindung mit Artikel 4 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008
(StromVV; SR 734.71) Anspruch auf die gewünschte Menge an Elektrizität zu angemessenen Tarifen
habe. Der Tarifanteil für die Energielieferung habe sich dabei an den Gestehungskosten einer effizien-
ten Produktion und an langfristigen Bezugsverträgen der Gesuchsgegnerin zu orientieren.
Als Begründung bringt die Gesuchstellerin vor, dass Artikel 6 Absatz 1 StromVG sowohl die festen
Endverbraucher als auch die Endverbraucher, die auf den Netzzugang verzichten, schütze. Artikel 6
und Artikel 13 StromVG würden für die Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von mindestens
100 MWh (Megawattstunden) ein Wahlrecht beinhalten. Die Einschränkung dieses Wahlrechts in Arti-
kel 11 StromVV, der den Netzzugang der Endverbraucher regelt, sei bundesgesetzwidrig. Im Weiteren
schränke Artikel 11 Absatz 2 StromVV Artikel 4 StromVV ein, indem alle Endverbraucher mit einem
jährlichen Stromverbrauch von mindestens 100 MWh, die bereits vor Inkrafttreten der Stromversor-
gungsgesetzgebung Strom gestützt auf einen individuell ausgehandelten Energielieferungsvertrag
bezogen haben, kein Wahlrecht im Sinne von Artikel 6 und 13 StromVG mehr hätten. Der Energielie-
ferungsvertrag zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin beinhalte jedoch keine Abma-
chungen, die in dem Sinn individuell sind, als dass sie mit Blick auf die Strommarktliberalisierung ge-
troffene Sonderregelungen darstellen. Darüber hinaus habe die Gesuchstellerin bis heute keine Erklä-





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rung im Sinne von Artikel 11 StromVV abgegeben, wonach sie von ihrem Anspruch auf Netzzugang
Gebrauch mache.
4
Vorbringen der Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin ihrerseits bringt vor, dass sich der Stromverbrauch der Gesuchstellerin hinsicht-
lich Menge und Profil deutlich von jenem anderer Endverbraucher abhebe, und dass die Gesuchstelle-
rin in der Vergangenheit zu keinem Zeitpunkt Elektrizität auf der Basis eines Tarifs bezogen habe. Die
Gesuchstellerin habe ausserdem bereits im Juli 2006 gestützt auf den Bundesgerichtsentscheid in
Sachen Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF) gegen Watt/Migros (BGE 129 II 497) Netzzu-
gang beantragt und verhalte sich somit schon seit langem wie ein freier Marktteilnehmer. Das Ener-
gielieferungsverhältnis und die Preise hätten auf Konsens zwischen den Parteien beruht, und der Ge-
suchstellerin Preissicherheit sowie der Gesuchsgegnerin Planungssicherheit garantiert.
Die Gesuchsgegnerin begründet ihre Ansicht damit, dass die Grundversorgung im Gesetzgebungs-
prozess als Schutzmechanismus für Haushalte und Kleinkunden verstanden worden sei und Artikel 11
Absatz 2 StromVV den gesetzgeberischen Willen umsetze. Zudem seien die Verhandlungen über die
Strompreisvereinbarung […] unter der Prämisse „Markt“ geführt worden.
5
Öffnung des Elektrizitätsmarkts und Grundversorgung
5.1
Ziel und Zweck des Stromversorgungsgesetzes
Das Schweizer Stimmvolk hat im Jahr 2002 das Elektrizitätsmarktgesetz (EMG) abgelehnt. Das im
Anschluss an diese Ablehnung erarbeitete und vom Parlament im Jahr 2007 verabschiedete Strom-
versorgungsgesetz enthält die Grundlagen für eine zuverlässige und nachhaltige Stromversorgung. Es
sieht eine zweistufige Marktöffnung vor: in den ersten fünf Jahren haben Endverbraucher mit einem
Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh freien Marktzugang. Nach fünf Jahren können alle End-
verbraucher ihren Stromlieferanten frei wählen, wobei gegen die Einführung einer solchen vollen
Marktöffnung noch das fakultative Referendum ergriffen werden kann (Art. 34 Abs. 3 StromVG).
Gemäss Artikel 1 StromVG verfolgt das Gesetz zwei Ziele: Das Stromversorgungsgesetz regelt - wie
schon der Name sagt - nicht nur die Marktöffnung. Es schafft auch die Voraussetzungen für eine si-
chere Elektrizitätsversorgung. Dazu gehören der Anspruch auf Grundversorgung und Vorschriften zur
Gewährleistung eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Elektrizitätsnetzes. Diese Ziele hat
der Bundesrat so auch schon in der Botschaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum
Stromversorgungsgesetz vom 3. Dezember 2004 formuliert (Botschaft StromVG, BBl 2005 1617). Die
beiden Zielsetzungen des StromVG sind, auch wenn sie noch so unterschiedlich ausgestaltet sind, als
gleichrangig zu verstehen. Bei der Auslegung des StromVG ist somit auf eine ausgewogene Berück-
sichtigung beider gesetzgeberischen Ziele zu achten.
5.2
Sicherstellung der Grundversorgung
Artikel 6 Absatz 1 StromVG bestimmt, dass Verteilnetzbetreiber die erforderlichen Massnahmen tref-
fen, damit sie in ihrem Netzgebiet den festen Endverbrauchern und den Endverbrauchern, die auf den
Netzzugang verzichten, jederzeit die gewünschte Menge an Elektrizität mit der erforderlichen Qualität
und zu angemessenen Tarifen liefern können. Was unter angemessenen Elektrizitätstarifen gilt, wird





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in Artikel 4 StromVV näher umschrieben. Demnach hat sich der Tarifanteil für die Energielieferung an
Endverbraucher mit Grundversorgung an den Gestehungskosten einer effizienten Produktion und an
langfristigen Bezugsverträgen des Verteilnetzbetreibers zu orientieren. Was unter diesen Begriffen zu
verstehen ist, hat die ElCom in ihrer Weisung 5/2008 vom 4. August 2008 in detaillierter Form darge-
legt (abrufbar unter: www.elcom.admin.ch > Dokumentation > Weisungen der ElCom). Überschreiten
die Gestehungskosten die Marktpreise, orientiert sich der Tarifanteil an den Marktpreisen (Art. 4 Abs.
1 StromVV).
Artikel 6 StromVG gilt für die erste Stufe der Marktöffnung und wird fünf Jahre nach Inkrafttreten des
Gesetzes durch einen dem fakultativen Referendum unterstehenden Bundesbeschluss durch Artikel 7
StromVG ersetzt (Art. 34 Abs. 3 StromVG). Das in Artikel 7 StromVG beschriebene „Wahlmodell ab-
gesicherte Stromversorgung“ (sog. WAS-Modell) gilt im Gegensatz zum heutigen System nur noch für
die Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von weniger als 100 MWh, die von ihrem Recht auf
Netzzugang keinen Gebrauch machen.
Ein hoher Elektrizitätsverbrauch alleine bedeutet nicht, dass ein Endverbraucher keinen Anspruch auf
Grundversorgung mehr haben kann. Artikel 6 StromVG sieht eine Grundversorgung ausdrücklich auch
für solche Endverbraucher vor.

6
Endverbraucher mit Grundversorgung und Endverbraucher
mit Anspruch auf Netzzugang
6.1
Rechtliche Grundlagen
Gemäss Artikel 6 Absatz 2 StromVG gelten die Hauhalte und die anderen Endverbraucher (z.B. un-
ternehmerische Kleinverbraucher) mit einem Jahresverbrauch von weniger als 100 MWh pro
Verbrauchsstätte als feste Endverbraucher. Diese Endverbraucher können ihren Stromlieferanten
nicht frei wählen, deshalb bietet ihnen das StromVG eine besondere Schutzstellung. Ausserdem defi-
nieren Artikel 6 Absatz 1 StromVG in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe f StromVV die fes-
ten Endverbraucher und die Endverbraucher, die auf den Netzugang verzichten als Endverbraucher
mit Grundversorgung.
Anspruch auf Netzzugang haben nach Artikel 6 Absatz 6 in Verbindung mit Artikel 13 Absatz 1
StromVG Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh. Artikel 11 Absatz 1
StromVV bestimmt, dass für den Anspruch auf Netzzugang der innerhalb der letzten zwölf Monate vor
der letzten Auslesung ausgewiesene Jahresverbrauch massgebend ist. Gemäss Artikel 11 Absatz 2
StromVV können Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh, welche nicht
bereits Elektrizität gestützt auf einen schriftlichen, individuell ausgehandelten Liefervertrag beziehen,
dem Verteilnetzbetreiber in ihrem Netzgebiet jeweils bis zum 31. Oktober mitteilen, dass sie von ihrem
Anspruch auf Netzzugang ab dem 1. Januar des folgenden Jahres Gebrauch machen. Damit entfällt
die Lieferpflicht des Verteilnetzbetreibers gemäss Artikel 6 StromVG.
6.2
Anwendung im konkreten Fall
Die Gesuchstellerin hat nach eigenen Aussagen einen durchschnittlichen Jahresverbrauch von rund
[…] GWh (Gigawattstunden; act. 1, S. 5). Dieser Jahresverbrauch übertrifft die Marktzutrittsschranke
von 100 MWh demnach um ein Vielfaches. Die Gesuchstellerin ist also keine feste Endverbraucherin





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im Sinne des StromVG. Es stellt sich somit die Frage, ob die Gesuchstellerin als Endverbraucherin,
die auf den Netzzugang verzichtet hat und damit als Endverbraucherin mit Grundversorgung, oder als
Endverbraucherin, die bereits in der Vergangenheit von ihrem Recht auf Netzzugang Gebrauch ge-
macht und damit keinen Anspruch auf Grundversorgung mehr hat, zu gelten hat.
6.2.1
Schriftlicher, individuell ausgehandelter Vertrag
Die Gesuchstellerin und die Gesuchsgegnerin haben in der Vergangenheit jeweils schriftliche, indivi-
duell ausgehandelte Energielieferverträge und Strompreisvereinbarungen abgeschlossen (act. 1, S. 4;
Beilagen 4, 5 und 6 Gesuchstellerin). Das Kündigungsrecht bei solchen Verträgen richtet nach dem
jeweiligen Vertrag und nicht nach Artikel 11 Absatz 2 StromVV. Diese Verträge werden auch nicht
vom Mitteilungsrecht von Artikel 11 StromVV tangiert (Erläuternder Bericht zum Vernehmlassungs-
entwurf [StromVV] vom 27. Juni 2007, S. 7: abrufbar unter: www.bfe.admin.ch > Themen > Stromver-
sorgung > Stromversorgungsgesetz > Stromversorgungsverordnung und revidierte Energieverord-
nung).
Einleitend ist auf die Formulierung von Ziffer 1 des Energielieferungsvertrages […] (Einleitung; act. 4,
Beilage Nr. 4 Gesuchstellerin) hinzuweisen. Hier steht wörtlich:

[…]
Diese Formulierung deutet darauf hin, dass sich die Gesuchstellerin und die Gesuchsgegnerin einer
möglichen gesetzlichen Marktöffnung bewusst waren. Der Energielieferungsvertrag […] ist zwar im
Hinblick auf das EMG und nicht auf das StromVG abgeschlossen worden. Im Resultat ist dies jedoch
nicht von Relevanz, da die Parteien in regelmässigen Abständen neue Strompreisvereinbarungen
abgeschlossen haben. Es ist davon auszugehen, dass sie sich über den jeweiligen Stand der Dinge
bezüglich einer möglichen Öffnung des Elektrizitätsmarktes im Klaren waren.
Die Gesuchstellerin hat, wie schon gesehen, einen Jahresverbrauch von rund […] GWh. Über End-
verbraucher mit einer vergleichbaren Bezugsmenge wie die Gesuchstellerin verfügt die Gesuchsgeg-
nerin nicht. Es ist daher einleuchtend, wenn sich die Gesuchsgegnerin auf den Standpunkt stellt, dass
eine Belieferung mittels allgemein gültigen Tarifs in dieser Grössenordnung nicht möglich oder sinnvoll
ist (act. 34, S. 13). Dabei spiele auch das Bezugsprofil eine wichtige Rolle. Auch in dieser Hinsicht sei
eine individuelle vertragliche Regelung praktisch unumgänglich. Dies führt die Gesuchsgegnerin aus,
wenn sie sagt, dass die Deckung des Bedarfprofils angesichts ausgeprägter produktionsbedingter
Leistungsspitzen teuer sei und die Leistungsschwankungen ein enormes Ausgleichsenergierisiko ber-
gen würden (act. 7, S. 5).
Das Kriterium der Individualität allein reicht jedoch nicht aus, bereits davon zu sprechen, dass die
Gesuchstellerin vom freien Netzzugang Gebrauch gemacht hat. Vielmehr muss der Vertrag im Weite-
ren zwischen den Parteien ausgehandelt worden sein. Ausgehandelt werden dabei in den allermeis-
ten Fällen finanzielle Komponenten. Hier sind verschiedene Inhalte denkbar: einerseits der Preis der
Elektrizitätslieferung an sich, andererseits aber auch ein Rabatt oder ein Malus für die Einhaltung bzw.
Nichteinhaltung gewisser Bedingungen wie beispielsweise Fahrpläne. Entscheidend für die im vorlie-
genden Sachverhalt zu prüfende Frage ist der Vertrag als Gesamtes und die Frage, ob die Parteien
aufgrund der konkreten Umständen einen Vertrag geschlossen haben, der aus Sicht der Gesuchstel-
lerin darauf hindeutet, dass die Gesuchstellerin von günstigeren Konditionen profitiert, als wenn sie
mit einem Tarif beliefert worden wäre.





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Elektrizitätstarife sind die Tarife für die Endverbraucher mit Grundversorgung. Wie die Gesuchsgegne-
rin richtig ausführt (act. 34, S. 23), werden Tarife vom Verteilnetzbetreiber einseitig festgesetzt. Im
Gegenzug unterliegen sie der behördlichen Kontrolle (Art. 22 Abs. 2 StromVG). Neben den eigentli-
chen Elektrizitätstarifen sind auch tarifvertretende Verträge zwischen Endverbraucher und Elektrizi-
tätsversorger denkbar, weil die Belieferung eines Endverbrauchers im Gegensatz zu herkömmlichen
Tarifkunden nur mit individuellen Vereinbarungen möglich ist. Merkmal solcher Verträge ist aber wie-
derum, dass die Tarife für die Stromlieferung vom Lieferanten einseitig festgelegt werden. Demge-
genüber stehen die Elektrizitätslieferungsverträge, bei denen die Preise für die Stromlieferung zwi-
schen den Parteien ausgehandelt wurden.
Die Strompreisvereinbarung […] wurde, wie der Name schon sagt, zwischen den Parteien vereinbart.
Die Vereinbarung ist das Resultat von vorgängigen Verhandlungen (act. 34, S. 23; Beilagen 39 bis 41
der Gesuchsgegnerin). Dies geht auch aus dem Schreiben der Gesuchstellerin an die Gesuchsgegne-
rin vom 11. Juli 2006 hervor: „Wie Ihnen bekannt ist, verhandeln wir zur Zeit die Strompreise für die
Energielieferung ab 1. Januar 2007“ (act. 7, Beilage 5 der Gesuchsgegnerin). Aus den Unterlagen
dieser Verhandlungen geht weiter hervor, dass jeweils auch die Entwicklung der Strom-Forward-
Preise in Deutschland (Marktpreise) eine Rolle gespielt hat (act. 34, Beilage 39, Folie 18; Beilage 40,
Folie 9; Beilage 41 der Gesuchsgegnerin).
6.2.2
Netzzugang
Das Elektrizitätsnetz ist ein so genanntes natürliches Monopol. Es ist ökonomisch und ökologisch
nicht sinnvoll, mehrere Elektrizitätsnetze nebeneinander zu bauen. Demgegenüber gibt es beim Ener-
giehandel und -vertrieb Wettbewerb. Voraussetzung für den Wettbewerb beim Energiehandel ist, dass
Dritte die Elektrizitätsnetze zur Durchleitung von Strom benutzen dürfen (vgl. auch WEBER/KRATZ,
Elektrizitätswirtschaftsrecht, Bern 2005, N 126 ff.). Spätestens mit dem in Erwägung 4 erwähnten Ent-
scheid des Bundesgerichts (BGE 129 II 497) bestand ein Recht auf Durchleitung von Strom durch
Elektrizitätsnetze Dritter. Damit war die Marktöffnung auf Basis des Kartellgesetzes (KG; SR 251)
Tatsache. Die Stromversorgungsgesetzgebung regelt nun unter anderem die Modalitäten des Netzzu-
gangs.
Netzzugang im Sinne der Stromversorgungsgesetzgebung ist das Recht auf Netznutzung, um von
einem Lieferanten freier Wahl Elektrizität zu beziehen oder Elektrizität in ein Netz einzuspeisen (Art. 4
Abs. 1 Bst. d StromVG). Nach Artikel 13 Absatz 1 StromVG sind die Netzbetreiber verpflichtet, Dritten
diskriminierungsfrei den Netzzugang zu gewähren.
Netzzugang bedeutet also einerseits, dass ein Endverbraucher seinen Elektrizitätslieferanten wech-
seln kann. Das heisst, er bezieht den Strom nicht mehr vom bisherigen (lokalen) Lieferanten und
Netzbetreiber, sondern von einem anderen Versorger, jedoch weiterhin über das Netz des lokalen
Netzbetreibers. Für die Durchleitung wird dieser Netzbetreiber mit dem so genannten Netznutzungs-
entgelt entschädigt.
Denkbar sind andererseits jedoch auch jene Fälle, in denen es einem Endverbraucher gelingt mit sei-
nem bisherigen Lieferanten wesentlich günstigere Konditionen auszuhandeln. In diesen Fällen hat der
Endverbraucher zwar nicht direkt von seinem Recht auf Netzzugang Gebrauch gemacht, das heisst,
er beansprucht nicht die Durchleitung von Strom durch ein Netz eines Dritten. Die Tatsache, dass ein
Endverbraucher faktisch durch die blosse Möglichkeit freien Netzzugang zu erlangen, Strom zu güns-
tigeren Konditionen erhält als bisher, und er somit von Marktmechanismen profitiert, spricht jedoch
dafür, auch in solchen Fällen davon auszugehen, dass der Endverbraucher von seinem Recht auf
freien Netzzugang Gebrauch gemacht hat. Von Marktmechanismen macht ein Endverbraucher dann





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Gebrauch, wenn er sich wie ein Marktteilnehmer verhält. Für einen Fall wie den vorliegenden kann
das beispielsweise heissen, dass er Offerten einholt und diese als Vergleich in Verhandlungen mit
Konkurrenten verwendet. Ein Endverbraucher kann unter Umständen auf diese Weise Elektrizität von
seinem bisherigen Lieferanten zu günstigeren Konditionen erhalten, als mit einem allgemein gültigen
Tarif.
Die Gesuchstellerin hat im in Erwägung 6.2.1 erwähnten Schreiben vom 11. Juli 2006 beantragt, die
Gesuchsgegnerin solle ihr die Netznutzungsentgelte für die Lieferjahre 2007 und 2008 bekannt geben
und gleichzeitig die Durchleitung beantragt (act. 7, Beilage 5 Gesuchsgegnerin). Dass die Gesuchs-
gegnerin dieses Durchleitungsbegehren formuliert hat, wie dies die Gesuchstellerin vorbringt (act. 27,
S. 13), kann ihr hier nicht entgegengehalten werden. Es ist im Anschluss nicht zu einem Vertrags-
schluss mit einem anderen Energielieferanten gekommen. Die Gesuchstellerin erwähnt jedoch, dass
sich in der Schweiz niemand bereit erklärt habe, eine Lieferverpflichtung einzugehen (act. 14, S. 5).
Dies deutet darauf hin, dass die Gesuchstellerin probiert hat, Offerten von anderen Anbietern einzuho-
len. Es ist somit anzunehmen, dass es zu einem Stromliefervertrag mit einem Dritten gekommen wä-
re, wenn dieser preislich und mengenmässig ein attraktives Angebot gemacht hätte.
Die Gesuchsgegnerin hat in Relation zum Marktpreis (European Energy Exchange EEX) für das Profil
der Gesuchstellerin und dem Tarif der Gesuchsgegnerin für Endverbraucher mit einem Verbrauch von
mehr als […] GWh (Vollversorgungstarif […]) aufgezeigt, welche All-in-Preise die Gesuchstellerin in
der Vergangenheit bezahlt hat (act. 34, S. 8 und 29, Beilagen 42, 43 und 44 Gesuchsgegnerin). Die
Zusammenstellung zeigt, dass die Gesuchstellerin in den vergangenen Jahren jeweils zu sehr günsti-
gen Konditionen beliefert worden ist. Der Vergleich mit den Tarifen für Endverbraucher mit einem Jah-
resverbrauch von mehr als […] GWh bestätigt diesen Eindruck (act. 34, Beilage 43 Gesuchsgegnerin).
Auch wenn man davon ausgehen würde, dass ein Tarif für die Gesuchstellerin etwas tiefer wäre als
jener für diese Kundenkategorie, ist nur schwer vorstellbar, dass die Gesuchstellerin damit noch güns-
tigere Konditionen erhalten hätte. Somit kann davon ausgegangen werden, dass die Gesuchstellerin
von günstigeren Konditionen als die anderen von der Gesuchsgegnerin mittels Tarif belieferten End-
verbraucher profitiert hat.
Im Übrigen hat die Gesuchstellerin schon im Jahre […] von einem Durchleitungsrecht Gebrauch ge-
macht und sich von der […] für die Dauer eines Jahres beliefern lassen (act. 17, S. 25; Beilage 23
Gesuchsgegnerin). Dazu hat die Gesuchstellerin im […] mit […] einen Energielieferungs- und einen
Rahmenvertrag abgeschlossen.
Zwischenfazit: Das Verhalten der Gesuchstellerin deutet darauf hin, dass sie sich schon zu einem
Zeitpunkt, in welchem der Elektrizitätsmarkt noch gar nicht und später durch das Urteil des Bundesge-
richts (BGE 129 II 497) gestützt auf das Kartellrecht, geöffnet war, mit der Möglichkeit befasst hat,
einen anderen Stromversorger zu suchen und sich sogar zeitweise von einem anderen Lieferanten
hat beliefern lassen. Wie in Erwägung 6.2.1 aufgezeigt, hat sie mit der Gesuchsgegnerin einen Ver-
trag mit einem im Vergleich zu den Elektrizitätstarifen und Marktpreisen günstigen All-in-Preis abge-
schlossen. Aus diesem Grund ist davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin von ihrem Recht auf
freien Netzzugang schon zu einem früheren Zeitpunkt Gebrauch gemacht hat und keine Endverbrau-
cherin im Sinne von Artikel 6 Absatz 1 StromVG mehr ist. Eine Rückkehr in die Grundversorgung auf-
grund der Tatsache, dass diese momentan attraktiver ist als die Situation auf dem freien Markt, ist
daher auszuschliessen.





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6.2.3
Gesetzliche Grundlage von Artikel 11 Absatz 2 StromVV
Die Gesuchstellerin bringt in ihren Eingaben vom 27. August, vom 2. Oktober sowie vom 22. Dezem-
ber 2008 (act. 1, 14 und 27) vor, dass der Zugang zum freien Markt mittels eindeutiger Willensäusse-
rung erfolgen müsse, wer nichts sage, bleibe weiterhin ein Endverbraucher mit Grundversorgung. In
diesem Zusammenhang rügt die Gesuchstellerin, Artikel 11 Absatz 2 StromVV fehle es an einer ge-
nügenden gesetzlichen Grundlage, da Artikel 6 StromVG ein Wahlrecht vorsehe, welches durch die
Verordnungsbestimmung wieder eingeschränkt werde.
Nach Ansicht der Gesuchsgegnerin ist mit Artikel 6 StromVG die gesetzliche Grundlage für Artikel 11
StromVV gegeben, da ein Wahlrecht für beliebig grosse Endverbraucher vom Gesetzgeber nicht be-
absichtigt gewesen sei. Artikel 6 StromVG sei als eine Übergangsregelung anzusehen, die eine Ver-
sorgungsgarantie für kleine Endverbraucher vorsehe. Ein Anspruch auf Grundversorgung für Gross-
verbraucher sei im Parlament nie zur Diskussion gestanden (act. 34, N 35 ff.).
Wie die Gesuchstellerin richtig erwähnt, sieht Artikel 6 StromVG für Endverbraucher mit einem Jah-
resverbrauch von mindestens 100 MWh ein Wahlrecht vor: Sie können von ihrem Recht auf freien
Netzzugang Gebrauch machen oder sie können auf dieses Recht verzichten. Es war aber zu keinem
Zeitpunkt der Wille des Gesetzgebers, Endverbraucher, die schon bis anhin von günstigeren Konditio-
nen als die Tarifkunden profitiert haben, zu schützen. Dies bringt auch das folgende Zitat aus der par-
lamentarischen Debatte zum Ausdruck:
[…] Die CVP-Fraktion lehnt es ab, dass auch Stromkunden mit Bezügen von mehr als
100 Megawattstunden von diesem WAS-Modell und auch von den stabilen Preisen pro-
fitieren können. Einerseits würde eine solche Regelung grosse technische Probleme
verursachen, indem die Anbieter gezwungen würden, jederzeit genügend Kapazität
auch für Grosskunden bereitzuhalten. Andererseits wäre es nicht gerecht, wenn Gross-
kunden in Zeiten tiefer Strompreise vom Markt profitieren und sich bei hohen Strom-
preisen dann ins WAS-Modell flüchten könnten. Diese stabilen Preise sollen den klei-
nen Kunden zugute kommen. […] (Votum Bader, AB 2005 N 1062)
Diese Aussage bezieht sich zwar auf Artikel 7 StromVG. In Artikel 6 StromVG wurde der Anspruch
auch von Grossverbrauchern auf Grundversorgung eingeführt, sofern sie nicht von ihrem Recht auf
Netzzugang Gebrauch gemacht haben. Der freie Wechsel zwischen Grundversorgung und freiem
Markt soll aber offenbar nach dem Willen des Bundesrates auch bei Artikel 6 StromVG nicht möglich
sein. Einerseits können nach Artikel 11 Absatz 2 StromVV nur Endverbraucher mit einem Jahres-
verbrauch von mindestens 100 MWh, die nicht bereits Elektrizität gestützt auf einen schriftlichen, indi-
viduell ausgehandelten Vertrag beziehen, vom Wahlrecht nach Artikel 6 Absatz 1 StromVG Gebrauch
machen. Teilt ein solcher Endverbraucher seinem Verteilnetzbetreiber mit, dass er von seinem An-
spruch auf Netzzugang Gebrauch mache, entfällt andererseits die Lieferpflicht des Verteilnetzbetrei-
bers nach Artikel 6 StromVG. Mit anderen Worten gilt das Prinzip „einmal frei, immer frei“. Auch damit
wird verhindert, dass ein Endverbraucher je nach Marktsituation einmal von günstigen Marktpreisen
profitieren kann und anschliessend, wenn diese steigen, wieder die Möglichkeit hat, zurück in die
(günstigere) Grundversorgung zu wechseln. Die Gesuchstellerin hat, wie in den Erwägungen 6.2.1
und 6.2.2 gezeigt, in der Vergangenheit individuell ausgehandelte Verträge abgeschlossen und dabei
von Marktmechanismen Gebrauch gemacht. Einen Wechsel solcher Endverbraucher in die Grundver-
sorgung wollten der Gesetzgeber und der Verordnungsgeber vermeiden.
Zwischenfazit: Der Verordnungsgeber hat mit Artikel 11 StromVV den Willen des Gesetzgebers um-
gesetzt. Die gesetzliche Grundlage dieser Bestimmung ist gegeben.





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Rückabwicklung
Schliesst die Gesuchstellerin erneut einen Vertrag mit der Gesuchsgegnerin über die Stromlieferung
ab, geht die ElCom davon aus, dass sich die beiden Parteien rückwirkend auf den 1. Januar 2009
einigen werden. Die Modalitäten der Rückerstattung sollten in diesem Fall keine grösseren Probleme
bereiten.
Falls die Gesuchstellerin einen Vertrag mit einem anderen Stromlieferanten abschliesst, stellt sich die
Frage, welche Strompreise für die Zeit zwischen dem 1. Januar 2009 und dem Inkrafttreten des Ver-
trages massgebend sind. Gemäss der Verfügung der ElCom vom 17. November 2008 betreffend das
Gesuch um vorsorgliche Massnahmen (im Zusammenhang mit der Lieferpflicht und Tarifgestaltung für
feste Endverbraucher nach Art. 6 StromVG; Qualifikation der Gesuchstellerin als Endverbraucherin,
die auf Netzzugang im Sinn des StromVG verzichtet; act. 20) muss die Gesuchsgegnerin die Gesuch-
stellerin während der Dauer des Verfahrens mit elektrischer Energie zu einem Preis von […] Rp./kWh
beliefern. Aufgrund der Tatsache, dass die Gesuchstellerin von ihrem Recht auf freien Netzzugang
schon zu einem früheren Zeitpunkt Gebrauch gemacht hat und keine Endverbraucherin im Sinne von
Artikel 6 Absatz 1 StromVG mehr ist, wird Ziffer 1 des Dispositivs der oben genannten Verfügung der
ElCom vom 17. November 2008 aufgehoben.
Die ElCom ist zuständig für die Beurteilung der Elektrizitätstarife von Endverbrauchern mit Grundver-
sorgung. Bei den Endverbrauchern, die von ihrem Anspruch auf Netzzugang Gebrauch gemacht ha-
ben und damit in den Markt eingetreten sind, ist sie lediglich für die Überprüfung der Netznutzungstari-
fe zuständig. Die Strompreise können in diesem Marktbereich von der Wettbewerbskommission ge-
stützt auf das Kartellgesetz überprüft werden. Betreffend das Verhältnis zwischen der Gesuchstellerin
und der Gesuchsgegnerin ist die ElCom also nur noch für die Überprüfung der Netznutzungsentgelte
zuständig. Die Gesuchstellerin kann von der ElCom eine solche Überprüfung verlangen, nicht jedoch
die Festsetzung eines Strompreises. Bei Streitigkeiten sind dafür neben der Wettbewerbskommission
die Zivilgerichte zuständig.
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Fazit
Die Gesuchstellerin wurde in der Vergangenheit von der Gesuchsgegnerin nicht mittels Tarif oder
mittels eines tarifvertretenden Vertrages beliefert. Vielmehr bestand zwischen der Gesuchstellerin und
der Gesuchsgegnerin stets ein individuell ausgehandeltes Vertragsverhältnis. Die Gesuchstellerin hat
mit dem konkreten Vertrag und der jeweiligen Strompreisvereinbarungen mit der Gesuchsgegnerin,
welche günstige Konditionen vorsahen, und mit ihrem Verhalten, indem sie bei der Gesuchgegnerin
ein Durchleitungsbegehren gestellt hat, von Marktmechanismen profitiert. Die Strompreisvereinbarung
[…] wurde darüber hinaus, wie auch schon der Energielieferungsvertrag […], im Wissen um die ge-
setzliche Öffnung des Strommarktes abgeschlossen. Grundlage in den Verhandlungen bildete jeweils
der damals aktuelle Marktpreis. Darüber hinaus hat die Gesuchstellerin im Jahre […] schon einmal
vom freien Netzzugang Gebrauch gemacht, indem sie während eines Jahres Elektrizität von einem
anderen Versorger geliefert erhalten hat. Die ElCom kommt somit zum Schluss, dass die Gesuchstel-
lerin als Endverbraucherin gilt, welche bereits in der Vergangenheit von ihrem Anspruch auf Netzzu-
gang Gebrauch gemacht hat.
Entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin kommt die ElCom im Weiteren zum Schluss, dass Arti-
kel 11 StromVV über eine genügende gesetzliche Grundlage im StromVG verfügt. Ein erneuter An-
spruch auf Rückkehr in die Grundversorgung für Endverbraucher, die in der Vergangenheit beim Ab-





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schluss von Energielieferungsverträgen von Marktmechanismen Gebrauch gemacht haben, entspricht
weder dem Willen des Gesetzgebers noch des Bundesrates.
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Gebühren
Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5 des
Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 [StromVG; SR 734.7], Art. 13a der
Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich vom 22. November 2006
[GebV-En; SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand berechnet und betragen je nach
Funktionsstufe des ausführenden Personals CHF 75.- bis 250.- pro Stunde (Art. 3 GebV-En).
Mit dieser Verfügung werden auch die Kosten für die Verfügung der ElCom vom 17. November 2008
betreffend das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen auferlegt. Für diese Verfügung werden […] an-
rechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von CHF […].- pro Stunde, […] anrechenbare Stun-
den zu einem Gebührenansatz von CHF […].- pro Stunde und […] anrechenbare Stunden zu einem
Gebührenansatz von CHF […].- pro Stunde in Rechnung gestellt. Somit ergibt sich eine Gebühr von
CHF […].-.
Für die vorliegende Verfügung werden […] anrechenbare Stunden zu einem Gebührensatz von CHF
[…].- pro Stunde, […] anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von CHF […].- pro Stunde
und […] anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von CHF […].- pro Stunde in Rechnung
gestellt. Somit ergibt sich für die vorliegende Verfügung eine Gebühr von CHF […].-.
Für beide Verfügungen zusammen ergibt sich eine Gebühr von CHF […].-.
Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 1 Abs. 3 GebV-En in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR
172.041.1]).
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Parteientschädigung
Gesuchstellerin und Gesuchsgegnerin beantragen die Zusprechung einer Parteientschädigung. We-
der die Stromversorgungsgesetzgebung noch das VwWG sehen im erstinstanzlichen Verwaltungsver-
fahren die Ausrichtung einer Parteientschädigung vor. Für eine analoge Anwendung von Artikel 64
VwVG, welcher das Beschwerdeverfahren betrifft, besteht kein Raum, da es sich beim Ausschluss
von Parteientschädigungen im erstinstanzlichen Verfahren nicht um eine echte Lücke handelt, son-
dern dies vom Gesetzgeber bewusst so vorgesehen wurde (m.w.H.: BGE 132 1147 ff., E. 5.2).





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Gestützt auf diese Erwägungen wird verfügt:

1. Der Antrag der Gesuchstellerin in der Sache wird abgewiesen. Die Gesuchstellerin ist als End-
verbraucherin, die von ihrem Anspruch auf Netzzugang bereits gestützt auf das Kartellgesetz
Gebrauch macht, zu betrachten.
2. Ziffer 1 des Dispositivs der Verfügung der ElCom vom 17. November 2008 betreffend das Gesuch
um vorsorgliche Massnahmen (im Zusammenhang mit der Lieferpflicht und Tarifgestaltung für fes-
te Endverbraucher nach Art. 6 StromVG; Qualifikation der Gesuchstellerin als Endverbraucherin,
die auf Netzzugang im Sinn des StromVG verzichtet) wird aufgehoben.
3. Die Gebühr für die Behandlung des vorliegenden Gesuchs beträgt CHF […].-. Sie wird der Ge-
suchstellerin auferlegt. Die Rechnung wird nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zuge-
stellt.
4. Parteientschädigung wird keine zugesprochen.
5. Diese Verfügung wird den Parteien mit eingeschriebenem Brief eröffnet.
Bern, 25. Juni 2009

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Carlo Schmid-Sutter
Präsident
Renato Tami
Leiter Fachsekretariat

Versand am:
Zu eröffnen mit eingeschriebenem Brief:
-
[…]
-
[…]






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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die Be-
schwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 3000 Bern 14, einzureichen. Die Frist steht
still:
a)
vom 7. Tag vor Ostern bis und mit dem 7. Tag nach Ostern;
b)
vom 15. Juli bis und mit dem 15. August;
c)
vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar.
Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und
die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Hän-
den hat.