elcom · gesuch-um-gewaehrung-des-netzzugangs-und-zurverfuegungstellung-der-fuer-die-abre-2Dhw-v · 2014-11-12 · de
Gesuch um Gewährung des Netzzugangs und Zurverfügungstellung der für die Abrechnung der Stromlieferung notwendigen Messdaten und Informationen / Feststellungsgesuch / Schadenersatz - Consorzio Comestei (Lotto 813)
Elektrizitätsrecht


Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom



Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Effingerstrasse 39, 3003 Bern
Tel. +41 58 46 25833, Fax +41 58 46 20222
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www.elcom.admin.ch
COO.2207.105.3.168159


Referenz/Aktenzeichen: 233-00042

Bern, 13.11.2014

V E R F Ü G U N G
der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom
Zusammensetzung:
Carlo Schmid-Sutter (Präsident), Brigitta Kratz (Vizepräsidentin),
Antonio Taormina (Vizepräsident), Anne Christine d'Arcy,
Christian Brunner, Aline Clerc, Matthias Finger



in Sachen:
Elektrizitätswerke des Kantons Zürich (EKZ), Dreikönigsstrasse 18, 8022
Zürich


(Gesuchsteller 1)

und

Consorzio Comestei (Lotto 813), c/o Ennio Ferrari SA, 6527 Lodrino

bestehend aus der Agir AG, Bahnhofstrasse 35, 8001 Zürich, der Agir Aggregat
AG, 6460 Altdorf und der Ennio Ferrari SA, 6527 Lodrino


(Gesuchsteller 2)
(gemeinsam: Gesuchsteller)

beide vertreten durch RAe Dr. Stefan Rechsteiner, Dr. Roberto Peduzzi,
VISCHER AG, Schützengasse 1, Postfach 1230, 8021 Zürich

gegen
Azienda elettrica ticinese (AET) SA, Viale Officina 10, 6501 Bellinzona
(Gesuchsgegnerin)

vertreten durch RA Dr. Pietro Crespi, Viale Officina 6, 6500 Bellinzona



Beschwerde
abgewiesen







2/27




und

AlpTransit Gotthard AG, Zentralstrasse 5, 6003 Luzern
(Verfahrensbeteiligte)

betreffend
Gesuch um Gewährung des Netzzugangs und Zurverfügungstellung der
für die Abrechnung der Stromlieferung notwendigen Messdaten und In-
formationen / Feststellungsgesuch / Schadenersatz







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Inhaltsverzeichnis
I
Sachverhalt .......................................................................................................................... 4
II
Erwägungen ......................................................................................................................... 9
1
Zuständigkeit ......................................................................................................................... 9
1.1
Im Allgemeinen ...................................................................................................................... 9
1.2
In Bezug auf den Netzzugang ................................................................................................ 9
1.3
In Bezug auf den Schadenersatz ........................................................................................... 9
2
Parteien ................................................................................................................................10
2.1
Elektrizitätswerke des Kantons Zürich (EKZ) (Gesuchsteller 1) .............................................10
2.2
Consorzio Comestei (Lotto 813) (Gesuchsteller 2) ................................................................10
2.3
Azienda elettrica ticinese (AET) (Gesuchsgegnerin) ..............................................................11
2.4
AlpTransit Gotthard AG (Verfahrensbeteiligte) ......................................................................11
3
Rechtliches Gehör ................................................................................................................12
3.1
Im Allgemeinen .....................................................................................................................12
3.2
Beweisantrag der AlpTransit Gotthard AG .............................................................................12
4
Verfahrenssprache ...............................................................................................................13
5
Voraussetzungen für die Gewährung des Netzzugangs ........................................................14
5.1
Im Allgemeinen .....................................................................................................................14
5.2
Frist für Gesuch um Netzzugang (31. Oktober) .....................................................................14
5.3
Verweigerungsgründe gemäss Artikel 13 Absatz 2 StromVG ................................................14
5.4
Verbrauchsstätte ..................................................................................................................14
5.4.1
Allgemeines .................................................................................................................. 14
5.4.2
Wirtschaftliche Einheit ................................................................................................... 15
5.4.3
Örtliche Einheit .............................................................................................................. 17
5.4.4
Jahresverbrauch von ≥ 100 MWh .................................................................................. 18
5.4.5
Endverbraucher und eigener Jahresverbrauch............................................................... 18
5.5
Fehlen eines schriftlichen, individuell ausgehandelten Energieliefervertrages, Endverbraucher
in der Grundversorgung ........................................................................................................20
6
Fazit .....................................................................................................................................22
7
Entzug der aufschiebenden Wirkung .....................................................................................23
8
Gebühren .............................................................................................................................23
9
Parteientschädigung .............................................................................................................24
III
Entscheid ............................................................................................................................25
IV
Rechtsmittelbelehrung .......................................................................................................27








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I
Sachverhalt
A.
1
Mit vom 17. August 2013 datiertem Schreiben (recte: 17. Oktober 2013) hat der Gesuchsteller 1
im Auftrag des Gesuchstellers 2 bei der Gesuchsgegnerin für folgende Messstellen einen An-
trag auf Netzzugang gemäss Artikel 11 Absatz 2 der Stromversorgungsverordnung vom
14. März 2008 (StromVV; SR 734.71) gestellt (act. 2, Beilage 5):
-
[…]
-
[…]
2
Mit Schreiben vom 24. Oktober 2013 hat die Gesuchsgegnerin den Netzzugang verweigert, mit
der Begründung, die zwei fraglichen Messstellen seien bezüglich Netznutzung Gegenstand ei-
nes Vertrages mit der AlpTransit Gotthard AG (act. 2, Beilage 6).
3
In der Folge beantragte der Gesuchsteller mit Schreiben vom 25. Oktober 2013 bei der Alp-
Transit Gotthard AG Netzzugang für die genannten Messstellen (act. 2, Beilage 11). Mit Schrei-
ben vom 31. Oktober 2013 teilte die AlpTransit Gotthard AG dem Gesuchsteller mit, dass sie
nicht Netzbetreiberin sondern Kunde der Gesuchsgegnerin sei (act. 2, Beilage 1 zu Beilage 8).
4
Mit Schreiben vom 13. November 2013 teilte der Gesuchsteller der Gesuchsgegnerin mit, dass
der Netzzugang nicht innert Frist aufgrund eines in Artikel 13 Absatz 2 des Stromversorgungs-
gesetzes vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) genannten Grundes verweigert wurde,
weshalb der Netzzugang als gewährt gelte (act. 2, Beilage 8). Mit Schreiben 29. November
2013 bestätigte die Gesuchsgegnerin die Verweigerung des Netzzugangs (act. 2, Beilage 10).
B.
5
Mit Gesuch vom 3. Dezember 2013 gelangte der Gesuchsteller 1 an die Eidgenössische Elekt-
rizitätskommission ElCom und stellte folgende Anträge (act. 2):
«1. Die Azienda Elettrica Ticinese sei mittels vorsorglicher Verfügung anzuweisen, dem
Gesuchsteller 2 Netzzugang zu gewähren und den Gesuchstellern 1 die für die Abrech-
nung der Stromlieferung notwendigen Messdaten und Informationen der Verbrauchs-
stätte bestehend aus den Messstellen […] und […] ab 1. Januar 2014 fristgerecht, ein-
heitlich und diskriminierungsfrei zur Verfügung zu stellen.

2.
Die vorsorgliche Verfügung sei superprovisorisch zu erlassen.

3.
Einer allfälligen Beschwerde gegen die vorsorgliche Verfügung sei die aufschiebende
Wirkung zu entziehen.

4.
Alles unter Kostenfolge zulasten der Gesuchsgegnerin.»

6
Mit Verfügung vom 12. Dezember 2013 wies die ElCom das Gesuch um vorsorglichen Netzzu-
gang aufgrund einer negativen Hauptsachenprognose in Bezug auf das Vorliegen der Voraus-
setzungen für den Anspruch auf Netzzugang ab (act. 3 und 4).
7
Der negativen Hauptsachenprognose lag die Unkenntnis über die Struktur des Gesuchstellers 2
(Konsortium als einfache Gesellschaft) zugrunde, weil insbesondere nicht beurteilt werden
konnte, ob eine Verbrauchsstätte im Sinne der StromVV (örtliche und wirtschaftliche Einheit der
an der einfachen Gesellschaft beteiligten Bauunternehmungen) oder eine unzulässige Bünde-







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lung des Elektrizitätsverbrauchs vorliegt, ob das Konsortium ein Endverbraucher im Sinne der
Stromversorgungsgesetzgebung ist und ob die Werkverträge zwischen der Verfahrensbeteilig-
ten und den verschiedenen Bauunternehmungen schriftliche, individuell ausgehandelte Liefer-
verträge im Sinne von Artikel 11 Absatz 2 StromVV darstellten.
8
In der Verfügung wurde der Gesuchsteller 1 aufgefordert, bis zum 24. Januar 2014 eine vom
Gesuchsteller 2 rechtsgültig unterzeichnete Prozessvollmacht samt Nachweis der Legitimatio-
nen innerhalb des Konsortiums einzureichen (Dispositivziffer 1) sowie begründete und doku-
mentierte Anträge in der Hauptsache zu stellen (Dispositivziffer 5).
C.
9
Mit Eingabe vom 14. Februar 2014 reichten die Gesuchsteller ihre Anträge in der Hauptsache
ein (act. 7). Darin stellen die Gesuchsteller folgende Rechtsbegehren:
«1. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, den Gesuchstellerinnen 1 und 2 Netzzugang
für die Verbrauchsstätte Deponie Ceneri Tunnel des Consorzio Comestei, c/o Enno Fer-
rari SA, Impresa generale, 6527 Lodrino mit den Messstellen […] und […] ab Voll-
streckbarkeit des Entscheids zu gewähren und der Gesuchstellerin 1 die für die Ab-
rechnung der Stromlieferung notwendigen Messdaten und Informationen rechtzeitig zur
Verfügung zu stellen;

2.
es sei festzustellen, dass die Verbrauchsstätte Deponie Ceneri Tunnel des Consorzio
Lotto Comestei, c/o Enno Ferrari SA, Impresa generale, 6527 Lodrino mit den Messstel-
len […] und […] seit 1. Januar 2014 netzzugangsberechtigt ist und der Netzzugang von
der Gesuchsgegnerin zu Unrecht verweigert worden ist;

3.
die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, den Gesuchstellerinnen 2 die seit 1. Januar
2014 und bis zur Vollstreckung des Netzzugangs aufgelaufene Differenz zwischen den
von der Gesuchsgegnerin in Rechnung gestellten Tarifen für Elektrizität und den mit
der Gesuchstellerin 1 vereinbarten Strompreisen als Schadenersatz inklusive 5% Ver-
zugszinsen seit 1. Januar 2014 zu bezahlen;

4.
unter Kosten- und Entschädigungsfolge.»

und folgenden Verfahrensantrag:
«Allfälligen Beschwerden gegen die Endverfügung der Eidgenössischen Elektrizitätskom-
mission ElCom sei mit Bezug auf Rechtsbegehren Ziff. 1 die aufschiebende Wirkung zu ent-
ziehen.»

10
Die Gesuchsgegnerin nahm zu den Anträgen in der Hauptsache mit Eingabe vom 2. Mai 2014
Stellung und stellte folgende Rechtsbegehren (act. 13):
«A. In via preliminare:

L’istanza è intimata ad AlpTransit San Gottardo SA, Lucerna in quanto parte e ad essa
è fissato un congruo termine per potersi pronunciare sull’istanza medesima.

B.
In via principale:
1. L’istanza è irricevibile.
2. Le spese e la tassa di giustizia sono poste in solido a carico degli istanti 1 e 2, i
quali sono condannati in solido a corrispondere ad AET congrue ripetibili.

C.
In via subordinata:
1. In quanto ricevibile, l’istanza è integralmente respinta.







6/27




2. Le spese e la tassa di giustizia sono poste in solido a carico degli istanti 1 e 2, i
quali sono condannati in solido a corrispondere ad AET congrue ripetibili.»

11
Mit Schreiben vom 20. Mai 2014 wurde die Verfahrensbeteiligte ins Verfahren einbezogen und
ihr die Gelegenheit eingeräumt, sich zur Eingabe der Gesuchstellerinnen vom 14. Februar 2014
sowie zur Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 2. Mai 2014 zu äussern (act. 15).
12
Mit Eingabe vom 20. Juni 2014 reichte die Gesuchstellerin eine Replik ein und bestätigten darin
ihre Rechtsbegehren vom 14. Februar 2014 (act. 28).
13
Die Verfahrensbeteiligte nahm mit Eingabe vom 31. Juli 2014 zu den Anträgen in der Hauptsa-
che vom 14. Februar 2014 sowie zur Replik vom 20. Juni 2014 Stellung und stellte folgende
Rechtsbegehren (act. 27):
«A. In via preliminare:

Gli atti di causa sono intimati per osservazioni all’Ufficio federale dei trasporti, 3003
Berna, att. Avv. Peter Mayer, in qualità di ente federale competente per la procedura di
approvazione dei piani relativi alla costruenda Galleria di base del Ceneri giusta la Leg-
ge sul transito alpino; ad esso è fissato un congruo termine per potersi pronunciare su-
gli atti citati.

B.
In via principale:
1. L’istanza 14 febbraio 2014 e la replica 20 giugno 2014 sono irricevibili.
2. Le spese e le tasse di giustizia sono poste in solido a carico degli istanti 1 e 2, i
quali sono pure condannati in solido a corrispondere ad ATG congrue ripetibili.


C.
In via subordinata:
1. In quanto ricevibili, l’istanza 14 febbraio 2014 e la replica 20 giugno 2014 sono inte-
gralmente respinte.
2. Le spese e le tasse di giustizia sono poste in solido a carico degli istanti 1 e 2, i
quali sono pure condannati in solido a corrispondere ad ATG congrue ripetibili.

D.
In ogni caso:

Per la buona forma, ATG chiede che le sia data piena facoltà di potersi esprimere com-
piutamente ed entro congrui termini su un’eventuale memoriale di duplica di AET rispet-
tivamente su eventuali osservazioni degli istanti 1 e 2 successive alla presentazione del
presente atto.»

14
Mit Duplik vom 18. August 2014 nahm die Gesuchsgegnerin zur Replik der Gesuchsteller Stel-
lung und stellte folgende Rechtsbegehren (act. 29):
«A. In via preliminare:

Questione evasa in quanto la domanda formulata in via preliminare con la risposta è
stata accolta da cod. lod. ElCom.

B.
In via principale:
1. L’istanza è irricevibile.
2. Le spese e la tassa di giustizia sono poste in solido a carico degli istanti 1 e 2, i
quali sono pure condannati in solido a corrispondere ad AET congrue ripetibili.







7/27




2. Le spese e la tassa di giustizia sono poste in solido a carico degli istanti 1 e 2, i
quali sono pure condannati in solido a corrispondere ad AET congrue ripetibili.»

15
Mit Schreiben vom 8. September 2014 reichte die Verfahrensbeteiligte Bemerkungen («Osser-
vazioni») zur Duplik der Gesuchsgegnerin vom 18. August 2014 und bestätigte ihre Anträge in
der Eingabe vom 31. Juli 2014 (act. 35).
16
Zur Duplik der Gesuchsgegnerin vom 18. August 2014 reichten die Gesuchsteller mit Eingabe
vom 10. September 2014 eine weitere Stellungnahme mit folgenden Anträgen ein (act. 37):
«1. Es sei der AlpTransit San Gottardo SA, 6003 Luzern, keine Parteistellung im Verfahren
Nr. 233-00041 (Lot 813) einzuräumen;

2.
Es sei auf den Antrag, das Bundesamt für Verkehr, 3003 Bern anzuöhren, nicht einzu-
treten, eventualiter sei der Antrag abzuweisen;

3.
Die im Gesuch vom 14. Februar 2014 und in der Replik vom 20. Juni 2014 eingereich-
ten Rechtsbegehren und Verfahrensanträge bleiben unverändert.»
D.
17
Mit Schreiben vom 22. September 2014 stellte das Fachsekretariat der Verfahrensbeteiligten
Fragen zum Energieliefervertrag zwischen ihr und der Gesuchsgegnerin (act. 41), welche die
Verfahrensbeteiligte mit Eingabe vom 13. Oktober 2014 beantwortete (act. 48). Mit separater
Eingabe reichte die Gesuchsgegnerin den ungeschwärzten Energieliefervertrag mit den ent-
sprechenden Nachträgen einschliesslich Antrag auf vertrauliche Behandlung ein (act. 49).
E.
18
Zur Stellungnahme der Gesuchsteller vom 10. September 2014 reichte die Verfahrensbeteiligte
mit Eingabe vom 13. Oktober 2014 Bemerkungen («Osservazioni») mit folgenden Anträgen ein
(act. 50):
«A. In via preliminare:
1. Gli atti di causa sono intimati per osservazioni all’Ufficio federale dei trasporti, 3003
Berna, att. Avv. Peter Mayer, in qualità di ente federale competente per la procedu-
ra di approvazione dei piani relativi alla costruenda Galleria di base del Ceneri giu-
sta la Legge sul transito alpino; ad esso è fissato un congruo termine per potersi
pronunciare sugli atti citati.
2. Gli atti di causa sono pure intimati per osservazioni al Dipartimento federale
dell’ambiente, dei trasporti e della comunicazione (DATEC), 3003 Berna, i qualità di
“Besteller” della costruenda Galleria di base del Ceneri; ad esso è fissato un con-
gruo termine per potersi pronunciare sugli atti citati.

B.
In via principale:
1. L’istanza 14 febbraio 2014, la replica 20 giugno 2014 come pure la triplica 10 set-
tembre 2014 sono irricevibili.
2. Le spese e le tasse di giustizia sono poste in solido a carico degli istanti 1 e 2, i
quali sono pure condannati in solido a corrispondere ad ATG congrue ripetibili.

C.
In via subordinata:
1. In quanto ricevibili, l’istanza 14 febbraio 2014, la replica 20 giugno 2014 e la triplica
10 settembre 2014 sono integralmente respinte.







8/27




2. Le spese e le tasse di giustizia sono poste in solido a carico degli istanti 1 e 2, i
quali sono pure condannati in solido a corrispondere ad ATG congrue ripetibili.»
19
Zur Stellungnahme der Gesuchsteller vom 10. September 2014 reichte die Gesuchsgegnerin
mit Eingabe vom 13. Oktober 2014 Bemerkungen («Osservazioni») mit folgenden Anträgen ein
(act. 51):
«A. In via preliminare:

C.
In via subordinata:
1. In quanto ricevibile, l’istanza è integralmente respinta.
2. Le spese e la tassa di giustizia sono poste in solido a carico degli istanti 1 e 2, i
quali sono pure condannati in solido a corrispondere ad AET congrue ripetibili.»
20
Am 22. Oktober 2014 reichten die Gesuchsteller eine abschliessende Stellungnahme ein
(act. 55).
21
Die Gesuchsgegnerin und die Verfahrensbeteiligte liessen sich mit Eingabe vom 3. November
2014 zur abschliessenden Stellungnahme der Gesuchsteller vom 22. Oktober 2014 sowie zu
den Antworten der Verfahrensbeteiligten betreffend den Energieliefervertrag vernehmen
(act. 58 und 59).
F.
22
Auf Einzelheiten des Sachverhalts wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der Erwägun-
gen eingegangen.







9/27




II
Erwägungen
1
Zuständigkeit
1.1
Im Allgemeinen
23
Gemäss Artikel 22 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007
(StromVG; SR 734.7) überwacht die ElCom die Einhaltung des Gesetzes, trifft die Entscheide
und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der Ausführungsbestim-
mungen notwendig sind.
1.2
In Bezug auf den Netzzugang
24
Das vorliegende Verfahren wurde auf Gesuch der EKZ hin eröffnet. Das Gesuch richtet sich
gegen die AET in ihrer Funktion als Netzbetreiberin des besonderen Versorgungsgebiets
(«comprensorio speciale», siehe Art. 4 Abs. 3 der «Legge cantonale di applicazione della legge
federale sull'approvvigionamento elettrico del 23 marzo 2007» [LA-LAEl]) des Elektrizitätsne-
tzes der AlpTransit Gotthard AG (siehe Anhang zum «Regolamento della legge cantonale di
applicazione della legge federale sull'approvvigionamento elettrico del 23 marzo 2007» [RLA-
LAEl]). Das Gesuch hat die Frage des Netzzugangs sowie der Zurverfügungstellung von Mess-
daten und Informationen (siehe Art. 8 Abs. 3 StromVV) zum Gegenstand.
25
Gemäss Artikel 22 Absatz 2 Buchstabe a StromVG entscheidet die ElCom im Streitfall über den
Netzzugang. Sie kann den Netzzugang vorsorglich verfügen (Art. 22 Abs. 2 Bst. a letzter Satz
StromVG).
26
Die Zuständigkeit der ElCom ist in Bezug auf die Frage des Netzzugangs somit gegeben.
1.3
In Bezug auf den Schadenersatz
27
Die Gesuchsteller 2 beantragen, es sei ihnen die seit 1. Januar 2014 und bis zur Vollstreckung
des Netzzugangs aufgelaufene Differenz zwischen den von der Gesuchsgegnerin in Rechnung
gestellten Tarifen für Elektrizität und den mit dem Gesuchsteller 1 vereinbarten Strompreisen
als Schadenersatz inklusive 5% Verzugszinsen seit 1. Januar 2014 zu bezahlen (act. 7, Antrag
3).
28
Die Gesuchsgegnerin beantragt, es sei auf die Anträge der Gesuchsteller nicht einzutreten.
Eventualiter seien die Anträge abzuweisen (act. 13, 29 und 51).
29
Nach Artikel 22 Absatz 2 Buchstabe a StromVG ist die ElCom zuständig für den Entscheid im
Streitfall über den Netzzugang. Gemäss Artikel 22 Absatz 1 StromVG überwacht die ElCom die
Einhaltung des StromVG, trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug
des Gesetzes und der Ausführungsbestimmungen notwendig sind.
30
Notwendig zum Vollzug des StromVG ist im vorliegenden Fall der Entscheid darüber, ob Netz-
zugang zu gewähren ist bzw. bereits per 1. Januar 2014 zu gewähren war. Normen zu Scha-
denersatz infolge Verweigerung des Netzzugangs und zu entsprechenden Verzugszinsen feh-
len in der Stromversorgungsgesetzgebung.







10/27




31
Allfällige Ansprüche auf Schadenersatz oder Verzugszins, die sich aus dieser Frage ergeben,
entziehen sich demzufolge der Zuständigkeit der ElCom und sind von den ordentlichen, dafür
zuständigen Instanzen (z.B. Zivilgerichten) zu beurteilen. Auch bei Zusprechung des Netzzu-
gangs bleibt die Frage des Schadenersatzes vertragsrechtlicher Natur.
32
Auf die Anträge betreffend Schadenersatz und Verzugszins ist somit mangels Zuständigkeit der
ElCom nicht einzutreten.
2
Parteien
33
Als Parteien gelten nach Artikel 6 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung
berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel
gegen die Verfügung zusteht. Nach Artikel 48 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat,
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein.
Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein an-
deres Bundesgesetz dieses Recht einräumt (Art. 48 Abs. 2 VwVG).
2.1
Elektrizitätswerke des Kantons Zürich (EKZ) (Gesuchsteller 1)
34
Die Gesuchsgegnerin und die Verfahrensbeteiligte machen geltend, dass die Parteistellung des
Gesuchstellers 1 von der Parteistellung der Gesuchsteller 2 abhänge. Da Letztere keine Partei-
stellung hätten (vgl. dazu Rz. 38 ff.), könne auch der Gesuchsteller 1 keine Parteistellung im
vorliegenden Verfahren haben (act. 27, Abschnitt III; act. 29, S. 13, «ad. 2»; act. 50, S. 8, «ad
28).
35
Der Gesuchsteller 1 ist Netzbetreiber und versorgt grosse Teile des Gebiets des Kantons Zürich
(siehe maps.zh.ch > Stromnetzgebiete). Mit den Gesuchstellern 2 hat der Gesuchsteller 1 einen
vom 9. bzw. 16. Oktober 2013 datierten und als «Kaufvertrag für Energy for Business» be-
zeichneten Energieliefervertrag abgeschlossen (siehe act. 2, Beilage 1). Dieser soll wirksam
werden, sobald der Verfahrensbeteiligte erfolgreich Netzzugang angefordert hat (siehe Ziffer 3
des Energieliefervertrags).
36
Wie im nachfolgenden Kapitel 2.2 dargelegt wird, haben die Gesuchsteller 2 im vorliegenden
Verfahren Parteistellung. Zudem hat der Gesuchsteller 1 als potentieller neuer Energielieferant
ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an der Klärung der Frage, ob die Gesuchsteller 2 An-
spruch auf Netzzugang haben.
37
Der Gesuchsteller 1 hat somit Parteistellung im vorliegenden Verfahren.
2.2
Consorzio Comestei (Lotto 813) (Gesuchsteller 2)
38
Die Gesuchsgegnerin und die Verfahrensbeteiligte bringen vor, dass zu Gunsten des Rechts-
vertreters des Gesuchstellers 1 von Seiten der Gesuchsteller 2 keine Vollmacht vorliege
(act. 27, Abschnitt III, Ziff. 2; act. 29, Abschnitt IV, «Ad A. ad Frist und Vollmacht»; act. 31, S. 6,
«ad C. ad Vollmacht»). Dazu ist festzuhalten, dass die Gesuchsteller 2 dem Gesuchsteller 1 ei-
ne Vollmacht mit Substitutionsvollmacht erteilt haben (act. 7, Beilage 5). Es gibt keine Hinweise
darauf, dass die Bevollmächtigung des Rechtsvertreters des Gesuchstellers 1 ausserhalb des
Rahmens dieser Substitutionsvollmacht erfolgt ist. Es ist somit davon auszugehen, dass der
Rechtsvertreter im vorliegenden Verfahren von den Gesuchstellern gehörig bevollmächtigt ist.







11/27




39
Die Gesuchsgegnerin und die Verfahrensbeteiligte machen weiter geltend, die Gesuchsteller 2
(bzw. das Konsortium) seien keine Endverbraucher in der Grundversorgung sowie keine Ver-
brauchsstätte. Ausserdem seien die Gesuchsteller 2 nicht über die betreffenden Messstellen an
das Netz der Gesuchsgegnerin angeschlossen und auch nicht Inhaber dieser Messstellen.
Ihnen fehle somit die Parteieigenschaft (act. 13, S. 10, «Ad C»; act. 27, Abschnitt III, Ziff. 3;
act. 29, S. 10 ff.; act. 50, S. 7 f., «ad 24 e 25).
40
Die Gesuchsteller 2 sind von der materiellen Frage betroffen, ob sie als einfache Gesellschaft
Energie für den eigenen Verbrauch beziehen und eine wirtschaftliche Einheit im Sinne von Arti-
kel 11 Absatz 2 StromVV darstellen (vgl. Kapitel 5.4.2 und 5.4.5). Die Gesuchsteller 2 sind vom
Ausgang des Verfahrens besonders betroffen.
41
Die Gesuchsteller 2 haben somit Parteistellung im vorliegenden Verfahren.
2.3
Azienda elettrica ticinese (AET) (Gesuchsgegnerin)
42
Gemäss Artikel 4 Absatz 3 LA-LAEl in Verbindung mit dem Anhang RLA-LAEl, der im Kanton
Tessin die Netzbetreiber und die entsprechenden Versorgungsgebiete bezeichnet, ist die Ge-
suchsgegnerin Netzbetreiberin des besonderen Versorgungsgebiets «rete Alptransit». In einem
an den Gesuchsteller 1 gerichteten Schreiben vom 29. November 2013 bestätigt die Gesuchs-
gegnerin selbst, dass sie Netzbetreiberin im Bauareal der AlpTransit AG ist (siehe act. 2, Beila-
ge 9). Die Gesuchsgegnerin beliefert derzeit die Gesuchsteller 2 mit elektrischer Energie (siehe
act. 2, Beilage 3).
43
Als Netzbetreiberin hat die Gesuchsgegnerin ebenfalls ein aktuelles schutzwürdiges Interesse
an der Klärung der Frage, ob die Gesuchsteller 2 Anspruch auf Netzzugang haben.
44
Die Gesuchsgegnerin hat somit ebenfalls Parteistellung im vorliegenden Verfahren.
2.4
AlpTransit Gotthard AG (Verfahrensbeteiligte)
45
Auf Antrag der Gesuchsgegnerin (vgl. act. 13, Antrag A) wurde die Verfahrensbeteiligte in das
vorliegende Verfahren miteinbezogen (act. 15). Mit Eingabe vom 31. Juli 2014 legt die Verfah-
rensbeteiligte dar, dass sie ohne Weiteres Parteistellung habe (act. 27, Abschnitt II), stellte ihre
Parteistellung in ihrem Schreiben vom 13. Oktober 2014 jedoch in Frage (act. 48). Die Gesuch-
steller verneinten eine Parteistellung der Verfahrensbeteiligten mit der Begründung, betreffend
Netzzugang hätten nur Netzbetreiber, Endkunde und Stromlieferant Parteistellung (act. 18,
Rz. 3).
46
Als Vertragspartei des Energieliefervertrages mit der Gesuchsgegnerin, der in Bezug auf die
Frage des Vorliegens eines schriftlichen, individuell ausgehandelten Energieliefervertrags im
Sinne von Artikel 11 Absatz 2 StromVV relevant ist (vgl. Kapitel 5.5), kann der Verfahrensbetei-
ligten die Parteieigenschaft vorliegend nicht abgesprochen werden. Wird der Netzzugang ge-
währt, hat dies unmittelbare Auswirkungen auf den Energieliefervertrag.
47
Die Verfahrensbeteiligte hat somit ebenfalls Parteistellung im vorliegenden Verfahren. Der An-
trag der Gesuchsteller, der Verfahrensbeteiligten im vorliegenden Verfahren keine Parteistel-
lung einzuräumen (act. 37, Antrag 1), ist entsprechend abzuweisen.







12/27




3
Rechtliches Gehör
3.1
Im Allgemeinen
48
Den Parteien wurde im vorliegenden Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Es
gab einen dreifachen Schriftenwechsel, im Rahmen dessen die Parteien ihre Argumente darle-
gen konnten. Die verschiedenen Eingaben der Parteien wurden den übrigen Parteien jeweils
zur Stellungnahme unterbreitet. Die von den Parteien vorgebrachten Anträge und die diesen
zugrunde liegenden Argumente werden bei der materiellen Beurteilung behandelt. Damit wurde
das rechtliche Gehör der Parteien gewahrt (Art. 29 VwVG).
3.2
Beweisantrag der AlpTransit Gotthard AG
49
Die Verfahrensbeteiligten stellt den Antrag, die Verfahrensakten seien dem Bundesamt für Ver-
kehr (BAV) zur Stellungnahme zu unterbreiten (act. 27, Antrag A; act. 35, Abschnitt II; act. 50,
S. 17). In ihrer Eingabe vom 13. Oktober 2014 bekräftigt sie diesen Antrag und ergänzt ihn da-
hingehend, dass die Verfahrensakten auch dem Eidgenössischen Departement für Umwelt,
Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) zur Stellungnahme zu unterbreiten seien (act. 50,
Antrag A). Die Verfahrensbeteiligte begründet ihren Antrag im Wesentlichen damit, dass das
BAV bzw. das UVEK die Aufsichtsbehörde über das Eisenbahngesetz (Eisenbahngesetz vom
20. Dezember 1957 [EBG; SR 742.101]) sei, das in seinem Artikel 18 vorschreibe, dass das
Plangenehmigungsgesuch alle Anlagen zu umfassen habe, welche für den Bau und den Betrieb
einer Eisenbahnanlage erforderlich sind. Zur Eisenbahnanlage gehörten (gemäss Artikel 18 Ab-
satz 6 EBG) auch die mit dem Bau und dem Betrieb zusammenhängenden Erschliessungsan-
lagen und Installationsplätze sowie die Standorte für die Verwertung und Ablagerung von Aus-
bruch- und Aushubmaterial, die in einem engen räumlichen und funktionalen Zusammenhang
mit der geplanten Anlage stünden. Die Verfahrensbeteiligte müsse im Rahmen des ihr im Zu-
sammenhang mit der NEAT erteilten öffentlichen Auftrags die Stromversorgung der AlpTransit-
Baustelle in jedem Zeitpunkt garantieren (act. 27, Abschnitt IV, A, Ziff. 19).
50
Zum Beweisantrag der Verfahrensbeteiligten äussern sich die Gesuchsteller in ihrer Eingabe
vom 10. September 2014. Darin führen sie aus, dass eine Anhörung und Verfahrensbetiligung
des BAV jeder Grundlage entbehre. Auch in der Annahme dass das BAV der ElCom Weisun-
gen erteilen dürfe, könnte es keinen Beitrag für die Entscheidung in der Sache liefern, zumal al-
le entscheidungsrelevanten Elemente bereits vorlägen (act. 37, Rz. 29 ff.). Die Plangenehmi-
gung des UVEK bzw. BAV schränke den Anspruch auf Netzzugang ferner nicht ein. Auch sei
die Plangenehmigungsverfügung am 23. Oktober 2005 erlassen worden, das heisst zu einer
Zeit als das StromVG noch nicht in Kraft war. Selbst wenn die Verfahrensbeteiligte gestützt auf
die Plangenehmigung eine gewisse Verantwortung in Bezug auf die elektrische Infrastruktur
tragen würde, bliebe die freie Wahl des Stromlieferanten nach StromVG für Grossverbraucher
davon unberührt (act. 37, Rz. 93 ff.).
51
Gemäss Artikel 33 Absatz 1 VwVG nimmt die Behörde die ihr angebotenen Beweise ab, wenn
diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Tauglich ist ein Beweismittel, wenn
es geeignet ist, den rechtserheblichen Sachverhalt zu erhellen. Nicht Gegenstand des Bewei-
ses sind demgegenüber unerhebliche Tatsachen sowie Rechtsfragen. Die Behörde ermittelt die
voraussichtliche Beweiskraft anhand einer Prognose (BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL in:
BERNHARD WALDMANN/PHILIPPE WEISSENBERGER (Hrsg.), Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren Zürich/Basel/Genf 2009, Rz. 14 ff. zu Art. 33). Auch kann die
Behörde von der Beweisabnahme absehen, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt bereits hin-
reichend geklärt ist. Ob dies der Fall ist, beurteilt die Behörde in antizipierter Beweiswürdigung,
wonach von weiteren Beweisvorkehren absehen kann, wenn sie aufgrund der bereits erhobe-







13/27




nen Beweise ihre Überzeugung gebildet hat und annehmen kann, dass diese durch weitere
Beweiserhebungen nicht geändert würde. Dies ist auch im Sinne der Prozessökonomie
(WALDMANN/BICKEL, Rz. 21 ff. zu Art. 33).
52
Die Parteien haben im vorliegenden Verfahren zahlreichen Eingaben gemacht sowie Unterla-
gen eingereicht, aufgrund derer die ElCom den rechtserheblichen Sachverhalt ausreichend er-
mitteln konnte. Es ist davon auszugehen, dass ein Beizug des BAV bzw. UVEK in das vorlie-
gende Verfahren den rechtserheblichen Sachverhalt sowie das Ergebnis nicht zu beeinflussen
vermag. Es mag zutreffen, dass die Verfahrensbeteiligte aufgrund des ihr übertragenen öffentli-
chen Auftrags insofern für die Ausführung des NEAT-Projekts verantwortlich ist, als sie die dazu
notwendige (elektrische) Infrastruktur bereitstellt bzw. dafür sorgt, dass diese funktionstüchtig
bleibt. Es ist aber davon auszugehen, dass die Verfahrensbeteiligte in Bezug auf die Beschaf-
fung der elektrischen Energie nie einer (aufsichts-)rechtlichen Vorgabe unterlag. Spätestens mit
Inkrafttreten des StromVG dürfte sie jedenfalls keiner solchen Vorgabe mehr unterliegen.
53
Der Beweisantrag der Verfahrensbeteiligten ist deshalb abzuweisen.
4
Verfahrenssprache
54
Gemäss Artikel 33a VwVG wird das Verfahren in der Regel in der Sprache geführt, in der die
Parteien ihre Begehren gestellt haben oder stellen würden. Die Behörde hat bei der Wahl der
Verfahrenssprache einen gewissen Ermessensspielraum. Bei der Wahl der Verfahrenssprache
sind die Waffengleichheit und die konkreten Interessen zu berücksichtigen (siehe KÖLZ
ALFRED/HÄNER ISABELLE, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
3. Auflage, Zürich 2013, N 595).
55
Das ursprüngliche Gesuch vom 3. Dezember 2013 ist in deutscher Sprache verfasst. Auch hat
der Gesuchsteller 1 die Korrespondenz jeweils in deutscher Sprache an die Gesuchsgegnerin
gerichtet. Die Gesuchsgegnerin hat dem Gesuchsteller 1 jeweils auf Italienisch geantwortet und
ihre Stellungnahmen im Verfahren auf Italienisch eingereicht. Die Gesuchsgegnerin verfügt of-
fensichtlich über genügend passive Kenntnisse der deutschen Sprache, um ihre Interessen im
vorliegenden Verfahren wahrzunehmen.
56
Gleiches gilt in Bezug auf die Verfahrensbeteiligte, die auf die in deutscher Sprache verfasste
Korrespondenz des Gesuchstellers 1 auf Italienisch geantwortet und ihre Stellungnahmen im
Verfahren ebenfalls auf Italienisch eingereicht hat (siehe act. 2, Beilagen 1-3 zu Beilage 7).
57
Der Gesuchsgegnerin und der Verfahrensbeteiligten stand frei, sich im vorliegenden Verfahren
in italienischer Sprache – gemäss Artikel 70 Absatz 1 der Schweizerischen Bundesverfassung
vom 18. April 1999 (BV; SR 101) offizielle Amtssprache – an die ElCom zu wenden (siehe auch
KÖLZ/HÄNER, N 596). Beide haben im Rahmen des rechtlichen Gehörs von dieser Möglichkeit
Gebrauch gemacht.
58
Da die Waffengleichheit gewahrt bleibt, wird das vorliegende Verfahren auf Deutsch geführt.







14/27




5
Voraussetzungen für die Gewährung des Netzzugangs
5.1
Im Allgemeinen
59
Gemäss Artikel 11 Absatz 2 StromVV können Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von
mindestens 100 MWh (vgl. Art. 6 Abs. 2 und 6 StromVG), die nicht bereits Elektrizität gestützt
auf einen schriftlichen, individuell ausgehandelten Liefervertrag beziehen, dem Betreiber des
Verteilnetzes in ihrem Netzgebiet jeweils bis zum 31. Oktober mitteilen, dass sie von ihrem An-
spruch auf Netzzugang ab. 1 Januar des folgenden Jahres Gebrauch machen. Massgebend für
den Anspruch auf Netzzugang von Endverbrauchern ist gemäss Artikel 11 Absatz 1 StromVV
der innerhalb der letzten 12 Monate vor der letzten Ablesung ausgewiesene Jahresverbrauch.
Als Jahresverbrauch gilt die Summe der vom Endverbraucher pro Verbrauchsstätte und Jahr
bezogenen elektrischen Energie und der selbst erzeugten elektrischen Energie. Eine Ver-
brauchsstätte ist eine Betriebsstätte eines Endverbrauchers, die eine wirtschaftliche und örtliche
Einheit bildet und einen tatsächlichen eigenen Jahresverbrauch aufweist, unabhängig davon, ob
sie über einen oder mehrere Ein- bzw. Ausspeisepunkte verfügt.
60
Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann der Netzbetreiber den Netzzugang nur noch verwei-
gern, wenn er nachweist, dass mindestens eine der Bedingungen von Artikel 13 Absatz 2
StromVG erfüllt ist.
5.2
Frist für Gesuch um Netzzugang (31. Oktober)
61
Der Gesuchsteller 1 hat mit vom 17. August 2013 datierten Schreiben (recte: 17. Oktober 2013)
ein Gesuch um Netzzugang per 1. Januar 2014 gegenüber der Gesuchsgegnerin gestellt
(act. 2, Beilage 5). Die Gesuchsgegnerin verweigerte fristgerecht den Netzzugang mit Schrei-
ben vom 24. Oktober 2013 (act. 2, Beilage 6). Dass die Gesuchsgegnerin Netzbetreiberin im
betroffenen Versorgungsgebiet ist und damit Adressatin eines Gesuchs um Netzzugang sein
muss, wurde bereits ausgeführt (vgl. Rz. 42).
62
In der Folge ersuchte der Gesuchsteller 1 mit Schreiben vom 25. Oktober 2013 die Verfahrens-
beteiligte um Netzzugang (act. 2, Beilage 10). Die Verfahrensbeteiligte teilte dem Gesuchsteller
1 mit Schreiben vom 31. Oktober 2013 mit, dass sie nicht Netzbetreiber sondern Kunde der
Gesuchsgegnerin sei (act. 2, Beilage 1 zu Beilage 8).
63
Es steht somit fest, dass die in Artikel 11 Absatz 2 StromVV vorgesehene Frist (31. Oktober)
vorliegend eingehalten wurde.
5.3
Verweigerungsgründe gemäss Artikel 13 Absatz 2 StromVG
64
Vorliegend macht keine Partei das Vorliegen eines Verweigerungsgrundes gemäss Artikel 13
Absatz 2 StromVG geltend. Auch aus den Akten ergeben sich keine Hinweise, dass solche
Verweigerungsgründe vorliegen.
5.4
Verbrauchsstätte
5.4.1
Allgemeines
65
Eine Verbrauchsstätte ist gemäss Artikel 11 Absatz 2 StromVV eine Betriebsstätte eines End-
verbrauchers, die eine wirtschaftliche und örtliche Einheit bildet und einen tatsächlichen eige-







15/27




nen Jahresverbrauch aufweist, unabhängig davon, ob sie über einen oder mehrere Ein- bzw.
Ausspeisepunkte verfügt.
5.4.2
Wirtschaftliche Einheit
66
Der Gesetzgeber hat nicht näher definiert, was unter einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne von
Artikel 11 Absatz 1 StromVV zu verstehen ist. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechts-
begriff, der durch Auslegung zu konkretisieren ist (vgl. BGE 133 III 493, E. 1.1; ULRICH
HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Auflage, Zü-
rich/Basel/Genf 2012, § 3, Rz. 75 ff.).
67
Gemäss erläuterndem Bericht zum Vernehmlassungsentwurf vom 27. Juni 2007 zur Stromver-
sorgungsverordnung (nachfolgend «erläuternder Bericht StromVV») liegt eine wirtschaftliche
Einheit vor bei einem Unternehmen mit rechtlich eigenständigen Strukturen (eigene Rechtsper-
sönlichkeit). Ein loser Zusammenschluss verschiedener Unternehmen zum Zwecke des Ein-
kaufs von Elektrizität (Bündelkunden) genügt nicht (erläuternder Bericht StromVV, Kommentar
zu Artikel 4 Absatz 1, S. 7; vgl. auch WEBER ROLF H./KRATZ BRIGITTA, Stromversorgungsrecht:
Ergänzungsband Elektrizitätswirtschaftsrecht, Bern 2009, § 4, Rz. 46, S. 48 ff.).
68
Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber vermeiden, dass sich verschiedene Endverbrau-
cher, die für sich allein den Mindestverbrauch von 100 MWh nicht erreichen, zusammenschlies-
sen (sog. Bündelung oder Pooling), um diese gesetzliche Schwelle zu umgehen. Der Mindest-
verbrauch bezweckt zum einen, die Marktöffnung in zwei Etappen nicht dadurch zu vereiteln,
dass grosszügig Netzzugang gewährt wird. Zum anderen soll vermieden werden, dass Endver-
braucher komplizierte Strukturen schaffen, die für den Netzbetreiber nicht oder nur mit grossem
Aufwand umsetzbar sind und damit hohe Kosten verursachen, die den Netzbetreiber bzw. letzt-
lich die Gesamtheit der Endverbraucher belasten (vgl. AB 2006 N 1754 f., AB 2007 N 166).
69
Vorliegend stellt sich die Frage, ob der Gesuchsteller 2 eine wirtschaftliche Einheit im Sinne von
Artikel 11 Absatz 2 StromVV darstellt. Die Gesuchsteller führen an, beim Gesuchsteller 2 hand-
le es sich um eine einfache Gesellschaft im Sinne von Artikel 530 ff. des Bundesgesetzes be-
treffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
vom 30. März 1911 (OR; SR 220) (act. 7, Rz. 4). Gesellschafter sind gemäss Arbeitsgemein-
schaftsvertrag (ARGE-Vertrag) vom 1. Juni 2007 (Stand 18. Juni 2012) die Neue Agir AG (seit
Juni 2013 «Agir AG»; siehe Schweizerisches Handelsamtsblatt SHAB vom 28.06.2013, Mel-
dungs-Nummer 945615), die Agir Aggregat AG und die Ennio Ferrari SA (act. 7, Beilage 8, Ziff.
1.3.1). Beim Gesuchsteller 2 handelt es sich somit nicht um ein Unternehmen mit eigener
Rechtspersönlichkeit (vgl. Rz. 67), was im Lichte des erläuternden Berichts (vgl. Rz. 67) auf den
ersten Blick grundsätzlich gegen die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit spricht. Bei den
Gesellschaftern handelt es sich um Aktiengesellschaften im Sinne von Artikel 620 ff. OR. Kör-
perschaftlich organisierte Personenverbindungen erlangen mit Eintrag im Handelsregister das
Persönlichkeitsrecht und damit grundsätzlich die Rechts- und Handlungsfähigkeit (siehe Art.
643 OR sowie Art. 52 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907
[ZGB; SR 210]).
70
Ob das Vorliegen einer eigenen Rechtspersönlichkeit für den Netzzugang eine absolut zwin-
gende Voraussetzung ist, muss jedoch näher geprüft werden. Gemäss Artikel 1 Absatz 1
StromVG bezweckt das StromVG unter anderem, die Voraussetzungen für einen wettbewerbs-
orientierten Elektrizitätsmarkt zu schaffen. In diesem Lichte lässt sich eine zu strikte Interpreta-
tion der Voraussetzungen für den Netzzugang nicht rechtfertigen (vgl. Verfügung der ElCom
233-00011 vom 17. Oktober 2013, Rz. 65). Auch verwendet Artikel 11 Absatz 2 StromVV den
Begriff «eigene Rechtspersönlichkeit» nicht, sondern lässt mit dem Begriff «wirtschaftliche Ein-
heit» offen, was darunter genau zu verstehen ist.







16/27




71
Der von den Gesuchstellern eingereichte ARGE-Vertrag datiert vom 1. Juni 2007 (act. 7, Beila-
gen 7 und 8). Unter Ziffer 1.2 des ARGE-Vertrags «Zweck/Bauprojekt» erscheint die AlpTransit
Gotthardo SA als Bauherrin, der «Objektbeschrieb» wird mit «Materialbewirtschaftung Ceneri
Tunnel Los 813» angegeben und unter «Auftrag gemäss Dokument» wird auf einen Werkver-
trag vom 6. Juni 2007 verwiesen. Der Zweck der ARGE findet auch in den allgemeinen Best-
immungen (Ziffer 13 ff. ARGE-Vertrag) Erwähnung, ohne für den vorliegenden Zweck massge-
blich präzisiert zu werden. Der animus societatis des Gesuchstellers 2 bezweckt somit die
Erfüllung des mit der Verfahrensbeteiligten eingegangenen Werkvertrags. Dieser Werkvertrag
wurde von den gleichen Unternehmen unterzeichnet, welche die einfache Gesellschaft bilden
(vgl. act. 27, Beilage C).
72
Gemäss erläuterndem Bericht StromVV stellt ein loser Zusammenschluss verschiedener Unter-
nehmen zum Zwecke des Einkaufs von Elektrizität keine wirtschaftliche Einheit dar (vgl. Rz. 68).
Ein Zusammenschluss von Unternehmen mit dem einzigen Zweck, die Voraussetzungen für
den Netzzugang – insbesondere die Schwelle von 100 MWh durch Bündelung der einzelnen
Verbräuche zu erreichen – zu erfüllen, liegt vorliegend in Bezug auf den Gesuchsteller 2 auf-
grund der Umschreibung des Gesellschaftszweckes nicht vor. Das Gegenteil wurde im Rahmen
des Verfahrens auch von keiner Partei geltend gemacht. Der Zusammenschluss zu einer ARGE
erfolgte ausserdem auch nicht mit dem Teilzweck, gemeinsam die Schwelle von 100 MWh zu
erreichen. Davon ist im ARGE-Vertrag nirgends die Rede.
73
Auch kann vorliegend nicht von einem losen Zusammenschluss von Unternehmen die Rede
sein (vgl. Rz. 70). Eine einfache Gesellschaft besitzt zwar keine eigene Rechtspersönlichkeit.
Daraus kann jedoch nicht ohne Weiteres auf eine lose – das heisst lockere, nicht feste oder gar
unverbindliche – Gemeinschaft geschlossen werden. Ziffer 31 des ARGE-Vertrags enthält Re-
geln über die Auflösung und Beendigung der ARGE. Gemäss Ziffer 31.1 wird die ARGE aufge-
löst,

wenn die Abnahme des Bauwerks erfolgt und der Zweck der ARGE erreicht, bzw.
dessen Erreichung unmöglich geworden ist;

wenn dies die Gesellschafter einstimmig beschliessen, unter Vorbehalt der Rechte
des Bauherrn und weiterer Dritter;

durch Ablauf der Zeit, auf deren Dauer die ARGE allenfalls eingegangen worden ist.
Allenfalls ergänzend dazu kommen die gesetzlichen Auflösungsgründe gemäss Artikel 545
OR. Im ARGE-Vertrag nicht vorgesehen sind «einfache» Auflösungsgründe wie zum Bei-
spiel die einseitige Kündigungsmöglichkeit eines Gesellschafters (vgl. Art. 545 Abs. 1 Ziff. 6
OR). Aufgrund der Regelungen im Innenverhältnis kann die ARGE somit nicht ohne Weite-
res aufgelöst werden.
74
Die wirtschaftliche Einheit definiert sich ferner grundsätzlich unabhängig von den äusseren Ge-
gebenheiten. Die Tatsache, dass der Gesuchsteller 2 seine Leistungen nicht im eigenen Namen
sondern im Auftrag der Verfahrensbeteiligten sowie in Absprache mit anderen Unternehmen
und Konsortien im Rahmen eines einzigen Werks erbringt, ist für die Frage der wirtschaftlichen
Einheit nicht massgeblich. Auch die Frage, ob der Gesuchsteller 2 vorliegend Endverbraucher
im Sinne der Stromversorgungsgesetzgebung ist, ist unabhängig von der Frage, ob eine wirt-
schaftliche Einheit vorliegt, zu beurteilen (siehe zu den Vorbringen der Gesuchsgegnerin unter
anderem die Stellungnahme vom 2. Mai 2013, act. 13, S. 18 f.). Gleiches gilt auch in Bezug auf
die Frage, wie autonom der Gesuchsteller 2 im Rahmen der eingegangen vertraglichen Ver-
pflichtungen handeln darf (siehe zu den Vorbringen der Verfahrensbeteiligten unter anderem
die Stellungnahme vom 31. Juli 2014, act. 27, Abschnitt B, Ziff. 3, S. 8).







17/27




75
Aufgrund des Gesellschaftszwecks und der inneren Strukturen der Gesuchsteller 2 ist somit von
einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne von Artikel 11 Absatz 2 StromVV auszugehen.
5.4.3
Örtliche Einheit
76
Das Kriterium der örtlichen Einheit verlangt, dass die zu einer Verbrauchsstätte gehörenden
Gebäude und Anlagen in räumlicher Nachbarschaft liegen. Darunter fallen auch Industriekom-
plexe, die auf einem grösseren Areal verteilt sind. Nicht darunter fallen hingegen beispielsweise
verschiedene Filialen eines Grossverteilers, auch wenn sie im gleichen Netzgebiet liegen (er-
läuternder Bericht StromVV, Kommentar zu Art. 4, S. 7; WEBER/KRATZ, § 4, Rz. 46, S. 49).
77
Die Gesuchsteller machen geltend, die betroffene Verbrauchsstätte befinde sich auf der Bau-
stelle Deponie Ceneri Tunnel Los 813. Die Baustelle beanspruche mehrere aneinander angren-
zende Grundstücke. Die Arbeitsprozesse erstreckten sich über mehrere Parzellen, die mehr-
heitlich der Verfahrensbeteiligten gehörten. Einige Parzelle seien mit gleichlautenden
Verfügungsbeschränkungen zu Gunsten der Verfahrensbeteiligten belegt, die verhinderten,
dass örtliche Gegebenheiten von Dritten geändert werden können. Ebenso sei eine Drittnut-
zung der Grundstücke ausgeschlossen. Die Baustelle sei zudem für eine Dauer von mehreren
Jahren angelegt, womit es sich nicht um eine klassische Baustelle handle (act. 7, Rz. 23 ff.;
act. 18, Rz. 45 ff.; act. 37, Rz. 73 ff.).
78
Die Gesuchsgegnerin bringt hingegen vor, dass der Gesuchsteller 2 lediglich Auftragnehmer
auf einer bestimmten Baustelle sei, womit sich der Gesuchsteller 2 nicht von anderen Auftrag-
nehmern unterscheide. Ausdehnung und Dauer der Baustelle seien ferner keine gültigen Unter-
scheidungsmerkmale. Die Aktivität des Gesuchstellers 2 sei zeitlich und qualitativ beschränkt.
Der Gesuchsteller 2 erbringe spezifische, beschränkte Leistungen im Rahmen der Erstellung
eines öffentlichen Werks. Besagte Leistungen seien gemäss Vorgaben und unter der Leitung
der Verfahrensbeteiligten zu erbringen. Die Baustelle der Verfahrensbeteiligten als Ganzes stel-
le deshalb die örtliche Einheit dar. Ausserdem werde das Baustellenareal nicht ausschliesslich
vom Gesuchsteller 2 sondern auch von weiteren ausführenden Unternehmen verwendet. Die
Aktivitäten des Gesuchstellers 2 seien unauflösbar mit den Aktivitäten der übrigen Auftragneh-
mer verknüpft (act. 13, S.17 f.; act. 29, S. 20 f., «ad b. ad örtliche Einheit»).
79
Der Gesuchsteller 2 betreibt gemäss eigenen Aussagen auf den Parzellen 488, 504 und 506
Lagersilos und eine Zementfabrik, die sich auf der Baustelle Deponie Ceneri Tunnel Los 813
befinden (act. 7, Rz. 23). Der Gesuchsteller 2 bezieht seine Elektrizität bei der Transformato-
renstation FIS (GM) Nr. 2. Es handelt sich dabei um einen Mittelspannungsanschluss mit der
Messstelle […] sowie um einem Niederspannungsanschluss mit der Messstelle […] (act. 7, Bei-
lagen 15-17). Der Ausspeisepunkt befindet sich auf der Parzelle 731. Die Transformatorenstati-
on sowie die obigen Messstellen befinden sich hingegen auf der Parzelle 488 (act. 7, Rz. 23 am
Ende).
80
Gemäss Auszügen aus dem Grundbuch (act. 7, Beilage 10) betragen die Gesamtflächen der
vom Gesuchsteller 2 (teil-)genutzten Parzellen 16 509 m² (Parzelle 731), 20‘026 m² (Parzelle
488), 1526 m² (Parzelle 504) und 5513 m² (Parzelle 506). Dem Auszug aus dem SIT (Sistema
d’informazione del territorio) des Kantons Tessin (act. 7, Beilage 11) lässt sich entnehmen, dass
die Parzellen 488, 504, 506 und 731 unmittelbar aneinander grenzen. Gemäss erläuterndem
Bericht StromVV können auch Industriekomplexe, die auf einem grösseren Areal verteilt sind,
eine örtliche Einheit bilden (vgl. Rz. 76). Dies muss deshalb umso mehr für unmittelbar angren-
zende Parzellen gelten, auch wenn sie sich über ein mehr oder weniger grosses Areal erstre-
cken.







18/27




81
Die Gesuchsgegnerin macht geltend, dass nicht einzelne Parzellen, sondern die gesamte Bau-
stelle der Verfahrensbeteiligten als eine örtliche Einheit anzusehen sei (vgl. Rz. 78). Diesem
Argument kann nicht gefolgt werden. Zum einen ist nicht ersichtlich, inwiefern das Los 813 als
Teil der NEAT-Baustelle keine örtliche Einheit bilden kann, wenn die gesamte NEAT-Baustelle
eine örtliche Einheit darstellen kann. Zum anderen ist zu beachten, dass die Stromversor-
gungsgesetzgebung zwar eine Bündelung der Verbräuche zur Erreichung des Mindestver-
brauchs von 100 MWh verbietet. Sie erlaubt hingegen im Grundsatz die Auftrennung einer Ver-
brauchsstätte in einzelne Verbrauchsstätten (unter dem Vorbehalt von Artikel 23 Absatz 1
zweiter Satz StromVV, wonach jeder Ein- bzw. Ausspeisepunkt einer einzigen Bilanzgruppe zu-
geordnet werden muss, sowie des Rechtsmissbrauchs), sei es, um sich bei verschiedenen
Energielieferanten zu versorgen, sei es, um nur mit einem Teil in den freien Markt zu gehen
(vgl. dazu im Detail Mitteilung der ElCom vom 28. November 2013, abrufbar unter:
www.elcom.admin.ch  Dokumentation  Mitteilungen  Mitteilungen 2013). Auch wenn vor-
liegend die verschiedenen Parzellen von unterschiedlichen Unternehmen genutzt werden, ist
die Ausgangslage zumindest in Bezug auf die Frage der örtlichen Einheit durchaus vergleich-
bar.
82
Aufgrund des Gesagten liegt somit in Bezug auf die vom Gesuchsteller 2 genutzten Parzellen
488, 504, 506 und 731 eine örtliche Einheit im Sinne von Artikel 11 Absatz 2 StromVV vor.
5.4.4
Jahresverbrauch von ≥ 100 MWh
83
Gemäss Artikel 11 Absatz 2 StromVV ist für den Anspruch auf Netzzugang von Endverbrau-
chern der innerhalb der letzten 12 Monate vor der letzten Ablesung ausgewiesene Jahresver-
brauch massgebend. Als Jahresverbrauch gilt die Summe der vom Endverbraucher pro Ver-
brauchsstätte und Jahr bezogenen sowie selbst erzeugten elektrischen Energie.
84
Der Jahresverbrauch für die Messstellen […] und […] lag gemäss Gesuchsteller 2 im Jahr 2012
bei […] MWh und im Jahr 2013 bei […] MWh (act. 7, Rz. 20). Der Gesuchsteller 2 hat für das
Jahr 2013 je eine Stromrechnung betreffend den Monat April 2013 eingereicht, die für die
Messstelle […] einen Verbrauch von rund […] MWh und für die Messstelle […] einen Verbrauch
von rund […] MWh ausweist (vgl. act. 7, Beilagen 16 und 17). Eine Hochrechnung aufgrund
dieser Stromrechnungen ergibt für beide Messstellen einen Jahresverbrauch, der weit über 100
MWh liegt.
85
Der Gesuchsteller 2 hat jedenfalls auch weitere Stromrechnungen für das Jahr 2013 sowie für
das Jahr 2014 eingereicht, die einen Stromverbrauch von über 100 MWh nachweisen (act. 37,
Beilage 31).
86
Der jährliche Mindestverbrauch von 100 MWh wurde somit in Bezug auf die Messstellen […]
und […] für den vorliegend massgeblichen Zeitraum erreicht.
5.4.5
Endverbraucher und eigener Jahresverbrauch
87
Gemäss Artikel 11 Absatz 2 StromVV wird ein tatsächlicher «eigener» Jahresverbrauch für den
Anspruch auf Netzzugang vorausgesetzt. Es handelt sich hier zusammen mit dem Begriff der
wirtschaftlichen und örtlichen Einheit um eine Präzisierung des Bündelungsverbots. Was im Üb-
rigen unter «eigen» zu verstehen ist, lässt sich dem Wortlaut der Bestimmung nicht entnehmen.
88
Massgeblich ist jedenfalls ausschliesslich die Elektrizitätsmenge, welche ein Endverbraucher
bezüglich einer bestimmten Verbrauchsstätte für sich selbst verbraucht. Hingegen sprechen







19/27




mehrere Ein- bzw. Ausspeisepunkte nicht an sich gegen die Annahme eines eigenen Ver-
brauchs.
89
Von «eigenem Verbrauch» ist bereits in Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe b StromVG die Rede, der
den Begriff des Endverbrauchers im Sinne des StromVG definiert. Danach sind Endverbraucher
Kunden, welche Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen. Eine Definition, was genau unter
«eigen» zu verstehen ist, enthält auch diese Bestimmung nicht.
90
Gesuchsgegnerin und Verfahrensbeteiligte machen geltend, der Gesuchsteller 2 weise in Be-
zug auf sein Los nicht die Eigenschaft eines Endverbrauchers auf. Eigentlicher Endverbraucher
sei die Verfahrensbeteiligte für die gesamte NEAT-Baustelle. Ausserdem sei der Gesuchsteller
2 kein Endverbraucher in der Grundversorgung.
91
Die Verfahrensbeteiligte müsse jederzeit die Stromversorgung für die Realisierung des Ceneri-
Tunnels sicherstellen. Zu diesem Zweck seien seit den 90er-Jahren die verschiedenen Mess-
punkte im Verteilnetz – darunter auch die vorliegend betroffenen Messpunkte […] und […] – im
Auftrag und nach Vorgabe der Verfahrensbeteiligten erstellt worden. Aus demselben Grund be-
stehe auch nur ein Stromversorger.
92
Ausserdem trage die Verfahrensbeteiligte die Stromkosten, da sie gestützt auf den Vertrag mit
der Gesuchsgegnerin zur Zahlung verpflichtet sei, falls die Konsortien nicht zahlten. Dieser Um-
stand unterstreiche die Tatsache, dass die Verfahrensbeteiligte eigentlicher Endverbraucher sei
(act. 13, S. 10; act. 27, Abschnitt III, Ziff. 3; act. 27, Abschnitt A, Ziff. 8 ff.; act. 27, Abschnitt B,
Ziff. 11; act. 29, 31 und 48).
93
Gemäss Ausschreibungsunterlagen für das Los 813 ist die Verfahrensbeteiligte verpflichtet,
dem Auftragnehmer (d.h. dem Gesuchsteller 2) den Mittelspannungs- und Niederspannungsan-
schluss sowie die Verbindungskabel ab Transformatorenstation zur Verfügung zu stellen. Der
Stromverbrauch, der durch die Gesuchsgegnerin erfolgt, geht hingegen zu Lasten des Auftrag-
nehmers. Die Gesuchsgegnerin stellt dem Auftragnehmer zudem direkt Rechnung (act. 27, Bei-
lage F, Positionen 541.100 und 541.110). Letzteres ist auch aus den in den Akten vorhandenen
Stromrechnungen der Gesuchsgegnerin ersichtlich, die als Rechnungsempfänger den Gesuch-
steller 2 aufweisen (act. 7, Beilagen 16 und 17; act. 13, Beilage 11; act. 37, Beilage 31).
94
Auch gestützt auf die Vereinbarung zwischen den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) als
Besteller (bzw. der Verfahrensbeteiligten als Rechtsnachfolgerin) und der Gesuchsgegnerin als
Energielieferant vom 16. Mai 1997 erfolgt die Energieverrechnung monatlich durch die Ge-
suchsgegnerin im Auftrag der Verfahrensbeteiligten direkt an die Bauunternehmungen. Gemäss
dieser Vereinbarung kann die Gesuchsgegnerin auf die Verfahrensbeteiligte bei Zahlungsunfä-
higkeit einer Unternehmung, nach zweifacher Mahnung und Ablauf aller üblichen Fristen, Re-
gress nehmen (act. 13, Beilage 9, S. 6; act. 49, Beilagen).
95
In diesem Lichte ist die Aussage der Verfahrensbeteiligten, wonach sie nicht nur für den Ener-
giepreis bürgt sondern die Energiekosten vollumfänglich trägt, nur teilweise richtig (vgl. act. 27,
Abschnitt B, Ziff. 11; act. 59, S. 5). Tatsächlich ist nämlich der Gesuchsteller 2 Schuldner des
von ihm verbrauchten Stroms (d.h. ausschliesslich des Energieanteils). SDL, KEV-Zuschlag,
Abgabe für den Fisch- und Gewässerschutz sowie kantonale Abgaben und Leistungen werden
hingegen von der Gesuchsgegnerin der Verfahrensbeteiligten in Rechnung gestellt (vgl. act. 13,
Beilagen 13 und 14).
96
Aufgrund des Gesagten kauft der Gesuchsteller 2 die Elektrizität zum Betrieb seiner Anlagen
auf dem Los 813 zur Erfüllung seiner werkvertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Ge-







20/27




suchsgegnerin benötigt. Er ist Endverbraucher und es liegt ein eigener Verbrauch des Gesuch-
stellers 2 vor.
5.5
Fehlen eines schriftlichen, individuell ausgehandelten Energieliefer-
vertrages, Endverbraucher in der Grundversorgung
97
Gemäss Artikel 11 Absatz 2 StromVV haben Endverbraucher, die bereits Elektrizität gestützt
auf einen schriftlichen, individuell ausgehandelten Liefervertrag beziehen, keinen Anspruch auf
Netzzugang.
98
Zwischen den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) als Besteller (die Verfahrensbetiligte ist
bei ihrer Gründung an Stelle der SBB in diese Verträge eingetreten, vgl. act. 48, S. 3) und der
Gesuchsgegnerin als Energielieferant besteht eine Vereinbarung «für die Lieferung der Baus-
tromenergie für den Abschnitt Süd und Gotthard-Basistunnel im Versorgungsgebiet der AET»
vom 16. Mai 1997 (act. 13, Beilage 9; act. 49). Darin wurde unter anderem eine Liefer- und Be-
zugspflicht vereinbart (Ziffer 8 der Vereinbarung). Zu dieser Vereinbarung existieren ein Nach-
trag Nr. 1 vom 20. April 2004 (act. 13, Beilage 9a; act. 49), ein Nachtrag Nr. 2 gültig ab
1. Januar 2009 (act. 13, Beilage 9b; act. 49), ein Nachtrag Nr. 3 ebenfalls gültig ab 1. Januar
2009 (act. 13, Beilage 9c; act. 49) sowie ein Nachtrag Nr. 4 gültig ab 1. Januar 2014 (act. 13,
Beilage 9d; act. 49). Diese Nachträge berühren die Liefer- und Bezugspflicht zwischen der Ge-
suchsgegnerin und der Verfahrensbeteiligten nicht.
99
Zwischen dem Gesuchsteller 2 und der Verfahrensbeteiligten besteht ein Werkvertrag, der vom
11. Juni 2007 datiert (vgl. act. 27, Beilage C). Im Werkvertrag werden verschiedene Anhänge
zu Bestandteilen des Werkvertrags erhoben. Darunter befindet sich unter dem Titel «Elemento
del contratto III (documentazione ATG)» auch Anhang IIIA (vgl. act. 27, Beilage C, Ziff. 2.1.3).
Anhang IIIA enthält besondere Bestimmungen («disposizioni particolari») in Bezug auf das im
Los 813 auszuführende Werk. Position 541.100 des Anhangs IIIA legt fest, dass die Gesuchs-
gegnerin zwingender Energielieferant für die auszuführenden Arbeiten ist. Unter Position
541.110 des Anhangs IIIA ist festgehalten, dass sich die Energietarife für sämtliche Lose der
AlpTransit-Baustelle nach dem zwischen der Gesuchsgegnerin und der Verfahrensbeteiligten
abgeschlossenen Vertrag richten. Der Stromverbrauch geht zu Lasten des Gesuchstellers 2
und die Rechnungsstellung erfolgt direkt an die Gesuchsteller 2 (vgl. Rz. 93).
100
Die Gesuchsteller machen geltend, dass die Verbrauchsstätte des Gesuchstellers 2 nicht Ge-
genstand eines Vertrages mit der Verfahrensbeteiligten sei. Jedenfalls könne es sich nicht um
einen individuell ausgehandelten Liefervertrag im Sinne von Artikel 11 Absatz 2 StromVV han-
deln, der für den Gesuchsteller 2 verbindlich wäre. Der Werkvertrag zwischen dem Gesuchstel-
ler 2 und der Verfahrensbeteiligten sei am 16. November 2007, das heisst vor Inkrafttreten des
StromVG, abgeschlossen worden. Der Werkvertrag enthalte keine eigentliche Bezugspflicht,
sondern gebe lediglich einseitig erlassene Bezugsbedingungen und Tarife der Gesuchsgegne-
rin wieder. Die rechtlich massgebliche Elektrizitätsbezugs- und Netznutzungsvertragsbeziehung
sei zwischen dem Gesuchsteller 2 und der Gesuchsgegnerin zustande gekommen. Entspre-
chend sei der Gesuchsteller 2 Rechnungsempfänger auf den Rechnungen der Gesuchsgegne-
rin. Es handle sich dabei um einen für die Zeit vor Inkrafttreten des StromVG typischen Grund-
versorgungsvertrag, welcher den Gesuchsteller 2 gemäss Urteil des Bundesgerichts vom 6. Juli
2011 im Verfahren 2C_739/2010 in Sachen Stahl Gerlafingen nicht daran hindern könne, vom
Netzzugang Gebrauch zu machen (act. 7, Rz. 32 ff.).
101
Dem entgegnen Gesuchsgegnerin und Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen, dass der Ge-
suchsteller 2 schon deshalb kein Endverbraucher in der Grundversorgung sei, weil sämtliche
Ein- bzw. Ausspeisepunkte – einschliesslich der vorliegend betroffenen Messpunkte […] und







21/27




[…] – auf der Baustelle AlpTransit in die Zuständigkeit der Verfahrensbeteiligten fallen. Letztere
habe mit der Gesuchsgegnerin sowohl die notwendigen Netznutzungs- als auch die individuel-
len Energielieferverträge, die regelmässig auch an die gesetzlichen Gegebenheiten angepasst
wurden, abgeschlossen. Aus diesem Grund erfolge die Energielieferung durch die Gesuchs-
gegnerin auch nicht in der Grundversorgung. Ausserdem publiziere die Gesuchsgegnerin keine
Elektrizitätstarife, zumal sie keine Kunden in der Grundversorgung beliefere (act. 13, S. 10 f.;
act. 27, S. 12 f.; act. 29, S. 24 f.; act. 50, S. 15 f.; act. 51, S.25; act. 58 und 56).
102
Gemäss Artikel 30 Absatz 1 StromVV sind Bestimmungen von bestehenden Verträgen, die ge-
gen die Vorschriften über den Netzzugang oder das Netznutzungsentgelt verstossen, ungültig.
Diese Bestimmung war als Artikel 26 Absatz 1 in ähnlicher Form bereits im Vernehmlassungs-
entwurf zur StromVV vom 27. Juni 2007 enthalten. Der erläuternde Bericht führt dazu aus, dass
Verträge oder einzelne Vertragsbestimmungen, die den Regeln über den Netzzugang oder das
Netznutzungsentgelt widersprechen, das StromVG unterlaufen und daher ihre Gültigkeit verlie-
ren würden. Er hält aber auch fest, dass Stromlieferungsverträge von dieser Bestimmung nicht
tangiert würden (erläuternder Bericht StromVV, Kommentar zu Artikel 26 Absatz 1, S. 20).
103
Zur Frage der Gültigkeit vorbestehender Vertragsverhältnisse führte bereits die Botschaft zur
Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom 3. Dezember 2004
(BBl 2005 1611; nachfolgend «Botschaft StromVG») aus, dass in Bezug auf langfristige
Stromlieferungsverträge grundsätzlich die Privatautonomie gelte. Es bestehe somit bei Inkraft-
treten des StromVG weder eine vorzeitige Beendigung der bestehenden Verträge von Gesetzes
wegen noch ein vorzeitiges Kündigungsrecht (Botschaft StromVG, S. 1677).
104
Gemäss dem oben erwähnten Urteil des Bundesgerichts (vgl. Rz. 100 am Ende) dürfen
Rechtshandlungen unter altem Recht nicht ohne Weiteres mit gleichen Rechtswirkungen ver-
bunden werden wie neurechtliche, vor allem wenn die Rechtshandlungen schon Jahre zurück-
liegen. Rechtshandlungen dürfen grundsätzlich nur mit Rechtswirkungen verbunden werden,
mit denen die Betroffenen damals auch rechnen mussten und konnten, zumal damals das
rechtliche Umfeld ein anderes war (Urteil des Bundesgerichts vom 6. Juli 2011 im Verfahren
2C_739/2010, E. 4.6).
105
In Anwendung dieser Grundsätze hat die ElCom in ihrer vorsorglichen Verfügung 922-12-019
vom 14. Februar 2013 gestützt auf einer summarischen Prüfung festgehalten, dass eine ver-
tragliche Kündigungsfrist von einem Jahr per Ende eines Kalenderjahres in einem Energielie-
fervertrag aus dem Jahre 1983 gegen die Regeln über den Netzzugang verstosse. Dies sei ins-
besondere in Bezug auf die Vorschrift in Artikel 11 Absatz 2 StromVV der Fall, wonach die
Endverbraucher ihrem Netzbetreiber jeweils bis zum 31. Oktober mitteilen können, dass sie von
ihrem Anspruch auf Netzzugang Gebrauch machen (Rz. 28 der Verfügung; abrufbar unter:
www.elcom.admin.ch > Dokumentation > Verfügungen > Netzzugang / Netznutzung / Sys-
temdienstleistungen).
106
Zunächst ist festzuhalten, dass ein direktes Vertragsverhältnis gestützt auf den oben genannten
Energieliefervertrag nur zwischen der Gesuchsgegnerin und der Verfahrensbeteiligten besteht
(vgl. Rz. 98). Zwischen dem Gesuchsteller 2 und der Gesuchsgegnerin besteht in Bezug auf die
Energielieferung kein direktes Vertragsverhältnis und somit von vornherein kein individuell aus-
gehandelter Liefervertrag . Dies gilt umso mehr, als vorliegend die Endverbrauchereigenschaft
des Gesuchstellers 2 bejaht wurde (vgl. Ziff. 5.4.5). Nachfolgend ist zu prüfen, ob der Werkver-
trag zwischen dem Gesuchsteller 2 und der Verfahrensbeteiligten an dieser Einschätzung et-
was zu ändern vermag.
107
Vorliegend nicht massgeblich ist, ob der Werkvertrag vom 16. November 2007 oder vom
19. November 2008 stammt (vgl. Rz. 99). Das StromVG wurde mit Verordnung des Bundesra-







22/27




tes über die teilweise Inkraftsetzung des Stromversorgungsgesetzes vom 28. November 2007
grösstenteils per 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt (AS 2007 6827). Im November 2007 musste
den Parteien das neue Gesetz und die mit ihm verbundene Möglichkeit für «Grossverbrau-
cher», Netzzugang zu verlangen, somit ohne Weiteres bekannt sein.
108
Mit Abschluss des Werkvertrags mit der Verfahrensbeteiligten hat der Gesuchsteller 2 die zwi-
schen der Gesuchsgegnerin und der Verfahrensbeteiligten ausgehandelten Bedingungen für
die Energielieferung in Bezug auf seine Verbrauchsstätte (Los 813) übernommen (vgl. Rz. 99).
Es ist jedoch fraglich, inwiefern der Gesuchsteller 2 Einfluss auf diese Bedingungen hatte bzw.
anders lautende Bedingungen hätte verlangen können. Wie sich nachfolgend zeigen wird, kann
diese Frage vorliegend offen gelassen werden. Denn auch in der Annahme, dass der Gesuch-
steller 2 die Bedingungen des Energieliefervertrages zwischen der Gesuchsgegnerin und der
Verfahrensbeteiligten nach freiem Willen akzeptiert hat und der Energieliefervertrag somit auf
ihn anzuwenden wäre, wie wenn er diesen selbst direkt mit der Gesuchsgegnerin abgeschlos-
sen hätte, ändert sich nichts am Umstand, dass kein individuell ausgehandelter Energieliefer-
vertrag vorliegt.
109
Dies lässt sich insbesondere anhand der Aussagen der Verfahrensbeteiligten in ihrer Eingabe
vom 13. Oktober 2014 feststellen (act. 48). Darin führt die Verfahrensbeteiligte in Beantwortung
der vom Fachsekretariat gestellten Fragen zum Energieliefervertrag Folgendes aus:

Die Energielieferverträge wurden jeweils mit den bestehenden örtlichen
Energiewerken abgeschlossen (Antwort auf Frage 1).

Für die Energielieferung für die NEAT-Baustelle erfolgte keine öffentliche
Ausschreibung, damit das Konkurrenzverbot, das in den Konzessionsver-
trägen mit den Elektrizitätswerken festgelegt war, eingehalten wird (Ant-
wort auf Frage 2).

Die Verfahrensbeteiligte hat an den Energielieferverträgen bis heute fest-
gehalten und auf eine Neuausschreibung verzichtet (Antwort auf Frage 3).
110
Aufgrund dieser Umstände ist nicht ersichtlich und wird von der Verfahrensbeteiligten nicht nä-
her dargelegt, inwiefern der Energieliefervertrag in Bezug auf den Energiepreis individuell aus-
gehandelt wurde. Die Verfahrensbeteiligte behauptet, die Nachträge zum Energieliefervertrag
seien im Rahmen des freien Wettbewerbs ausgehandelt worden, ohne diese jedoch näher dar-
zulegen oder nachzuweisen. Diese Aussage ist auch im Lichte der Tatsache, dass sämtliche
Nachträge zum Energieliefervertrag den Preis für die Energie nicht zum Gegenstand haben
(vgl. Rz. 98), nicht nachvollziehbar.
111
An dieser Einschätzung vermag auch nichts zu ändern, dass die Gesuchsgegnerin für die
Energie keine Tarife in der Grundversorgung publiziert (vgl. Rz. 101).
6
Fazit
112
Aufgrund der obigen Ausführungen haben die Gesuchsteller 2 bzw. hat das Konsortium in Be-
zug auf die Verbrauchsstätte Deponie Ceneri Tunnel in 6527 Lodrino mit den Messstellen […]
und […] für den eigenen Verbrauch Anspruch auf Netzzugang. Die entsprechenden Vorausset-
zungen waren bereits im Zeitpunkt des ursprünglichen Gesuchs um Netzzugang vom 17. Okto-
ber 2013 (vgl. act. 2, Beilage 5) erfüllt. Der Netzzugang per 1. Januar 2014 wurde deshalb von
der Gesuchsgegnerin zu Unrecht verweigert.







23/27




7
Entzug der aufschiebenden Wirkung
113
Die Gesuchsgegnerin macht im Wesentlichen geltend, der Entzug der aufschiebenden Wirkung
rechtfertige sich weder aus dem Blickwinkel des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils
noch aus anderen Gründen. Die Energielieferung seitens der Gesuchsgegnerin erfolge seit Jah-
re gestützt auf einen individuell ausgehandelten Energieliefervertrag (act. 13, S. «Ad VI; act. 29,
S. 28, «Ad F»). Die Verfahrensbeteiligte beantragt die Abweisung der Anträge der Gesuchstel-
ler (vgl. act. 27 und 47).
114
Die Beschwerde gegen eine Verfügung hat grundsätzlich von Gesetzes wegen aufschiebende
Wirkung (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so
kann die Vorinstanz einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen (Art. 55
Abs. 2 VwVG).
115
Eine Verfügung hat eine Geldleistung zum Gegenstand, wenn die Adressaten zur Bezahlung
einer Geldleistung verpflichtet werden (REGINA KIENER, in: AUER/MÜLLER/SCHINDLER [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 55
N 19).
116
Die vorliegende Verfügung hat – neben dem Antrag um Schadenersatz, auf den vorliegend
nicht eingetreten wird – nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, sondern die Frage, ob die
Gesuchsteller 2 bzw. das Konsortium Anspruch auf Netzzugang gemäss Artikel 11 StromVV
haben.
117
Darüber hinaus müssen für den Entzug der aufschiebenden Wirkung im konkreten Fall über-
zeugende Gründe vorliegen, welche die sofortige Wirksamkeit der Verfügung rechtfertigen. Sol-
che Gründe können sich aus privaten und öffentlichen Interessen ergeben (REGINA KIENER,
Art. 55 N 15). Zwar vermögen nicht nur ganz aussergewöhnliche Umstände den Entzug der
aufschiebenden Wirkung zu rechtfertigen. Unter den überzeugenden Gründen fallen aber ins-
besondere drohende schwere Nachteile (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2013, N 1076). Der Entzug der aufschiebenden Wirkung muss schliesslich verhältnismässig
sein (REGINA KIENER, Art. 55, N 16).
118
Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände liegen vorliegend keine überzeugenden Grün-
de vor, um einer allfälligen Beschwerde gegen Ziffer 1 des Dispositivs die aufschiebende Wir-
kung zu entziehen. Nachdem der Netzzugang seit fast einem Jahr verweigert wird, ist nicht er-
sichtlich und wird von den Gesuchstellern auch nicht näher dargelegt, inwiefern ein schwerer
Nachteil droht, sollte die aufschiebende Wirkung nicht entzogen werden.
119
Einer allfälligen Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung nicht entzogen.
8
Gebühren
120
Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5
StromVG, Artikel 13a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich
vom 22. November 2006 [GebV-En; SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand be-
rechnet und betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals 75 bis 250 Franken
pro Stunde (Art. 3 GebV-En).
121
Für die vorliegende Verfügung werden folgende Gebühren in Rechnung gestellt: […] anrechen-
bare Stunden zu einem Gebührenansatz von 250 Franken pro Stunde (ausmachend […] Fran-







24/27




ken), […] anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 200 Franken pro Stunde
(ausmachend […] Franken) und […] anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von
180 Franken pro Stunde (ausmachend […] Franken). Gesamthaft ergibt sich damit eine Gebühr
von […] Franken.
122
Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m. Art.
2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV;
SR 172.041.1]). Haben mehrere Parteien den Erlass einer Verfügung veranlasst, werden die
dadurch entstandenen Gebühren nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens aufgeteilt.
Dies entspricht einem allgemeinen prozessualen Grundsatz, der für zahlreiche kostenpflichtige
staatliche Verfahren üblich ist (vgl. RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA
THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, Basel 2010, Rz. 971; BGE 132 II
47 E. 3.3).
123
Die Gesuchsteller sind mit ihren Anträgen im Wesentlichen durchgedrungen. Die Gesuchsgeg-
nerin und die Verfahrensbeteiligten haben sich am Verfahren beteiligt und Anträge gestellt. Sie
sind mit ihren Anträgen im Wesentlichen nicht durchgedrungen. Die Gebühren für das vorlie-
gende Verfahren werden ihnen deshalb vollumfänglich und je zur Hälfte auferlegt. Sie haften für
die gesamten Verfahrenskosten solidarisch (Art. 2 Abs. 2 AllGebV).
9
Parteientschädigung
124
Sowohl die Gesuchsteller als auch die Gesuchsgegnerin und die Verfahrensbeteiligte stellen
den Antrag auf Parteientschädigung (act. 7, Antrag 4, act. 13, Antrag C und act. 27, Antrag C).
125
Weder die Stromversorgungsgesetzgebung noch das VwVG sehen im erstinstanzlichen Verwal-
tungsverfahren die Ausrichtung einer Parteientschädigung vor. Für eine analoge Anwendung
von Artikel 64 VwVG, welcher das Beschwerdeverfahren betrifft, besteht kein Raum, da es sich
beim Ausschluss von Parteientschädigungen im erstinstanzlichen Verfahren nicht um eine ech-
te Lücke handelt, sondern dies vom Gesetzgeber bewusst so vorgesehen wurde (m.w.H.: BGE
132 II 47 E. 5.2). Aus diesem Grund wird vorliegend keine Parteientschädigung gesprochen.
126
Die entsprechenden Anträge sind deshalb abzuweisen.







25/27




III
Entscheid

Gestützt auf diese Erwägungen wird verfügt:

1.
Die Azienda elettrica ticinese (AET) hat dem Consorzio Coemstei (Lotto 813) in Bezug auf die
Verbrauchsstätte Deponie Ceneri Tunnel in 6527 Lodrino mit den Messstellen […] und […] für
den eigenen Verbrauch Netzzugang zu gewähren und den Elektrizitätswerken des Kantons Zü-
rich (EKZ) die für die Abrechnung der Stromlieferung notwendigen Messdaten und Informatio-
nen rechtzeitig zur Verfügung zu stellen.
2.
Es wird festgestellt, dass in Bezug auf das Consorzio Comestei (Lotto 813) betreffend die Ver-
brauchsstätte Deponie Ceneri Tunnel in 6527 Lodrino mit den Messstellen […] und […] für den
eigenen Verbrauch die Voraussetzungen für einen Netzzugang per 1. Januar 2014 vorlagen
und der Netzzugang durch die Azienda elettrica ticinese (AET) zu Unrecht verweigert wurde.
3.
Auf das Rechtsbegehren der Elektrizitätswerke des Kantons Zürich (EKZ) und des Consorzio
Comestei (Lotto 813) betreffend Schadenersatz und Verzugszins wird nicht eingetreten.
4.
Der Antrag der Elektrizitätswerken des Kantons Zürich (EKZ) und des Consorzio Comestei
(813) um Verweigerung der Parteistellung der AlpTransit Gotthard AG wird abgewiesen.
5.
Der Beweisantrag der AlpTransit Gotthard AG wird abgewiesen.
6.
Der Antrag der Elektrizitätswerken des Kantons Zürich (EKZ) und des Consorzio Comestei (Lot-
to 813) um Entzug der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.
7.
Die Gebühr für diese Verfügung beträgt […] Franken. Sie wird je zur Hälfte der Azienda elettrica
ticinese (AET) und der AlpTransit Gotthard AG auferlegt. Sie haften dafür solidarisch. Die
Rechnung wird nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zugestellt.
8.
Parteientschädigungen werden keine gesprochen.
9.
Die Verfügung wird den Elektrizitätswerken des Kantons Zürich (EKZ), dem Consorzio
Comestei (Lotto 813), der Azienda elettrica ticinese (AET) und der AlpTransit Gotthard AG mit
eingeschriebenem Brief eröffnet.







26/27




Bern, 13.11.2014

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Carlo Schmid-Sutter
Präsident
Renato Tami
Geschäftsführer
Versand:
Zu eröffnen mit eingeschriebenem Brief:

Elektrizitätswerke des Kantons Zürich (EKZ), Dreikönigsstrasse 18, 8022 Zürich
Consorzio Comestei (Lotto 813), c/o Ennio Ferrari SA, 6527 Lodrino
beide vertreten durch RAe Dr. Stefan Rechsteiner, Dr. Roberto Peduzzi, VISCHER AG, Schüt-
zengasse 1, Postfach 1230, 8021 Zürich


Azienda elettrica ticinese (AET) SA, Viale Officina 10, 6501 Bellinzona
vertreten durch RA Dr. Pietro Crespi, Viale Officina 6, 6500 Bellinzona

AlpTransit Gotthard AG, Zentralstrasse 5, 6003 Luzern







27/27




IV
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die Be-
schwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, einzureichen. Die Frist steht
still:
a)
vom 7. Tag vor Ostern bis und mit dem 7. Tag nach Ostern;
b)
vom 15. Juli bis und mit dem 15. August;
c)
vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 23 StromVG, 22a und 50 VwVG).
Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und
die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Hän-
den hat (Art. 52 Abs. 1 VwVG).