elcom · 222-00003-2024-07-02-40QNy9 · 2024-07-02 · de
222-00003 ADEV gegen BKW betr. Vergütung für bezogenen Strom
Elektrizitätsrecht


Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
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ElCom-D-E9D83401/11
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Referenz/Aktenzeichen: 222-00003
Bern, 2. Juli 2024

V E R F Ü G U N G
der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom
Zusammensetzung:
Werner Luginbühl (Präsident), Laurianne Altwegg (Vizepräsidentin),
Katia Delbiaggio, Sita Mazumder, Jürg Rauchenstein, Andreas Stöckli,
Felix Vontobel
in Sachen:
ADEV Wasserkraftwerk AG, Kasernenstrasse 63, 4410 Liestal,

vertreten durch Sara Oeschger, Advokatin, Picassoplatz 8, Postfach 330, 4010
Basel
(Gesuchstellerin)
gegen:
BKW Energie AG, Viktoriaplatz 2, 2013 Bern


(Gesuchsgegnerin)
betreffend
Vergütung für bezogenen Strom im Zeitraum 1. April bis 30. September 2022





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Die ElCom stellt fest und erwägt,
dass die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 31. Januar 2024 bei der Eidgenössischen
Elektrizitätskommission ElCom (nachfolgend: ElCom) ein Gesuch betreffend «Vergütung für bezogenen
Strom im Zeitraum 1. April bis 30. September 2022» mit den folgenden Begehren eingereicht hat (act.
1):
1.
«Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für den im Zeitraum vom 1. April 2022 bis
30. September 2022 vom Kleinwasserkraftwerk Moosbrunnen 3 bezogenen Strom eine Vergütung von
CHF 160'611.00 zu bezahlen.
2.
Unter o/e-Kostenfolge zulasten der Gesuchsgegnerin.»,
dass die Gesuchstellerin zudem die folgenden Verfahrensanträge stellt:
1.
«Es seien die Parteien zu einer Einigungsverhandlung zur Erläuterung und Begründung ihrer Anliegen
einzuladen.
2.
Es sei die Pronovo zum vorliegenden Verfahren beizuladen und sie sei ebenfalls zur Einigungsverhandlung
einzuladen.
3.
Es sei der Gesuchstellerin im Falle der Nichteinigung anlässlich der gemeinsamen Besprechung /
Einigungsverhandlung eine angemessene Frist zur Ergänzung des vorliegenden Gesuchs anzusetzen.»,
dass das Fachsekretariat der ElCom (nachfolgend: Fachsekretariat) mit Schreiben vom 5. Februar 2024
ein Verfahren nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG;
SR 172.021) eröffnet hat (act. 4),
dass das Fachsekretariat mit Schreiben vom 13. März 2024 die Gesuchstellerin aufgefordert hat, der
ElCom weitere Unterlagen einzureichen, damit die Zuständigkeit der ElCom geprüft werden kann (act.
5),
dass die Gesuchstellerin diese mit Eingabe vom 12. April 2024 eingereicht hat,
dass die ElCom gemäss Artikel 62 Absatz 3 des Energiegesetzes vom 30. September 2016 (EnG; SR
730), vorbehältlich Absatz 4, bei Streitigkeiten aufgrund der Artikel 15, 16-18 und 73 Absätze 4 und 5
entscheidet,
dass nach Artikel 15 Absatz 1 Buchstabe a EnG die Netzbetreiber die ihnen in ihrem Netzgebiet
angebotene Elektrizität aus erneuerbaren Energien und aus fossil und teilweise fossil befeuerten
Wärme-Kraft-Kopplungsanlagen abzunehmen und angemessen zu vergüten haben,
dass sich die Zuständigkeit der ElCom für die Beurteilung einer Vergütung für in das Netz eingespeiste
Elektrizität sich vorliegend demnach auf Streitigkeiten nach Artikel 15 EnG, d.h. auf Fälle, in welchen
eine Abnahmeverpflichtung des (lokalen) Netzbetreibers für die ihm angebotene Elektrizität aus
erneuerbaren Energien besteht, beschränkt,
dass es gemäss Ausführungen der Gesuchstellerin im Schreiben vom 12. April 2024 (act. 6) vorliegend
jedoch nicht um die Abnahmeverpflichtung der den Netzbetreibern in ihrem Netzgebiet tatsächlich
angebotenen Elektrizität, sondern nur um die Frage der Vergütungspflicht für den im Zeitraum vom 1.
April bis zum 30. September 2022 tatsächlich abgenommenen Strom geht,
dass nach Artikel 15 Absatz 4 EnG die Pflicht zur Abnahme- und Vergütung der den Netzbetreibern in
ihrem Netzgebiet angebotenen Elektrizität nach Artikel 15 Absätze 1-3 nicht gilt, solange die
Produzenten am Einspeisevergütungssystem (Art. 19) teilnehmen,



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dass das Wasserkraftwerk Moosbrunnen 3 am Einspeisevergütungssystem teilnimmt (siehe Verfügung
der Pronovo AG vom 12. September 2019 in act 1, Beilage 3),
dass
das
Kraftwerk
Moosbrunnen
3
aufgrund
seiner
Leistung
grundsätzlich
der
Direktvermarktungspflicht untersteht, d.h. dass die Betreiberin die Elektrizität grundsätzlich selber am
Markt zu verkaufen hat (Art. 21 EnG) (vgl. act. 1, Rz. 15),
dass
die
Gesuchstellerin
geltend
macht,
dass
vorliegend
zwar
grundsätzlich
eine
Direktvermarktungspflicht bestehe, dass eine Direktvermarktung jedoch erst nach der Inbetriebnahme,
Auditierung, Beglaubigung durch Swiss Safety und Bearbeitung und Bestätigung einer neuen Anlage
durch die Pronovo AG möglich sei, dass sie den faktischen Gegebenheiten geschuldet und ihrerseits
unverschuldet den produzierten Strom somit erst ab dem 1. Oktober 2022 direkt habe vermarkten
können, dass zwischen der Inbetriebnahme einer Neuanlage und der möglichen Direktvermarktung des
produzierten Stroms eine Übergangsphase entstehe, welche gesetzlich nicht geregelt sei und deren
rechtliche Behandlung somit zu klären wäre und dass für diese Übergangszeit rein faktisch noch keine
Teilnahme am Einspeisevergütungssystem bestehe (act. 1, Rz. 18 ff.),
dass die Pronovo AG der Gesuchstellerin jedoch ab Inbetriebnahme des Kraftwerks Moosbrunnen 3 die
Einspeiseprämien und das Bewirtschaftungsentgelt entrichtete (act. 6, Beilage 13),
dass gemäss Faktenblatt «Direktvermarktung» des BFE vom 22. November 2017 Produzenten in der
Direktvermarktung die Verantwortung für die Bilanzierung ihrer Einspeisung tragen und dass die damit
zusammenhängenden Vermarktungskosten, wie beispielsweise für die Fahrplanerstellung und die
Ausgleichsenergie, mit einem Bewirtschaftungsentgelt pro kWh entschädigt werden (siehe Bundesamt
für Energie BFE, Direktvermarktung, Faktenblatt Version 1.0 vom 22. November 2017, S. 3, abrufbar
unter www.bfe.admin.ch > Förderung > Erneuerbare Energien > Einspeisevergütung > Dokumente >
Faktenblätter; zuletzt besucht am 17.06.2024),
dass somit der Erhalt des Bewirtschaftungsentgelts nur gerechtfertigt ist, wenn die Kraftwerksbetreiberin
die Elektrizität selbst vermarkten muss und nicht in Fällen, wo eine Abnahme- und Vergütungspflicht
nach Artikel 15 EnG besteht,
dass demnach für die Gesuchstellerin resp. für das entsprechende Kraftwerk Moosbrunnen 3 entgegen
den Vorbringen der Gesuchstellerin (act. 1, Rz. 18 ff.) auch für den Zeitraum vom 1. April bis zum 30.
September 2022 faktisch (und rechtlich) eine Teilnahme am Einspeisevergütungssystem besteht,
dass somit Artikel 15 Absätze 1-3 EnG für die Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit nicht anwendbar
ist (vgl. Art. 15 Abs. 4 EnG),
dass die Gesuchstellerin des Weiteren von der Gesuchsgegnerin eine Vergütung zum
Referenzmarktpreises fordert, sich die Vergütung im Rahmen der Abnahme und Vergütungspflicht nach
Artikel 15 EnG (Zuständigkeitsbereich der ElCom) im Streitfall jedoch nach den Kosten des
Netzbetreibers für den Bezug gleichwertiger Elektrizität bei Dritten sowie den Gestehungskosten der
eigenen Produktionsanlagen richtet (Art. 15 Abs. 3 EnG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 der Energieverordnung
vom 1. November 2017 [EnV; SR 730.01]),
dass schliesslich keine Hinweise bestehen, dass die Gesuchstellerin gegenüber der Gesuchsgegnerin
zum damaligen Zeitpunkt geltend gemacht hätte, dass diese zur Abnahme und Vergütung nach Artikel
15 EnG verpflichtet sei,
dass es sich folglich vorliegend nicht um eine Streitigkeit nach Artikel 15 EnG handelt und die ElCom
deshalb für deren Beurteilung nicht zuständig ist,
dass nach Artikel 8 Absatz 1 VwVG die Behörde, die sich als unzuständig erachtet, die Sache ohne
Verzug der zuständigen Behörde zu überweisen hat,



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dass die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 12. April 2024 (act. 6) auch beantragt, die Angelegenheit
sei an die zuständige Stelle zu überweisen, falls sich die angerufene Behörde als nicht zuständig
erachte,
dass das Fachsekretariat der ElCom deshalb beim Bundesamt für Energie BFE angefragt hat, ob sich
dieses für die vorliegende Streitigkeit als zuständig erachte (vgl. Art. 62 Abs. 1 EnG) und ob das
Fachsekretariat die Sache somit an das BFE überweisen könne, dass das BFE sich jedoch ebenfalls als
nicht zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit erachtet und es vielmehr davon ausgeht,
dass es sich vorliegend um eine durch die Zivilgerichte zu beurteilende Streitigkeit handelt,
dass eine Überweisung nicht stattzufinden hat, wenn die kantonalen Zivilgerichte als zuständig erachtet
werden und dass diesfalls ein Nichteintretensentscheid zu fällen und auf eine Überweisung ist zu
verzichten ist (THOMAS FLÜCKIGER in: BERNHARD WALDMANN / PATRICK L. KRAUSKOPF [Hrsg.],
Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Auflage 2023, Art. 8 Rz. 18),
dass somit auf das vorliegende Gesuch mangels Zuständigkeit der ElCom nicht einzutreten ist,
dass die ElCom für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren erlässt (Art. 21 Abs. 5 des
Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 [StromVG; SR 734.7], Art. 13a der
Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich vom 22. November 2006 [GebV-
En; SR 730.05]),
dass die Gebühren nach Zeitaufwand berechnet werden und je nach Funktionsstufe des ausführenden
Personals 75 bis 250 Franken pro Stunde betragen (Art. 3 GebV-En),
dass für die vorliegende Verfügung folgende Gebühren in Rechnung gestellt werden: 0.5
anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 250 Franken pro Stunde (ausmachend 125
Franken), 0.5 anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 230 Franken pro Stunde
(ausmachend 115 Franken) und 3 anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 200 Franken
pro Stunde (ausmachend 600 Franken),
dass sich damit gesamthaft eine Gebühr von 840 Franken ergibt,
dass die Gebühr zu bezahlen hat, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m. Art. 2
Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]),
dass die Gebühr somit der Gesuchstellerin auferlegt wird,
dass die Gesuchstellerin eine Parteientschädigung beantragt,
dass
weder
die
Stromversorgungsgesetzgebung
noch
das
VwVG
im
erstinstanzlichen
Verwaltungsverfahren die Ausrichtung einer Parteientschädigung vorsehen,
dass für eine analoge Anwendung von Artikel 64 VwVG, welcher das Beschwerdeverfahren betrifft, kein
Raum besteht, da es sich beim Ausschluss von Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verfahren nicht
um eine echte Lücke handelt, sondern dies vom Gesetzgeber bewusst so vorgesehen wurde (m.w.H.:
BGE 132 II 47 ff., E. 5.2),
dass im vorliegenden Verfahren daher keine Parteientschädigung gesprochen wird.







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Gestützt auf diesen Erwägungen wird verfügt:
1.
Auf das Gesuch wird nicht eingetreten.
2.
Die Gebühr für diese Verfügung beträgt 840 Franken. Sie wird der ADEV Wasserkraftwerk AG
auferlegt. Die Rechnung wird nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zugestellt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.
4.
Die Verfügung wird der ADEV Wasserkraftwerk AG und der BKW Energie AG mit
eingeschriebenem Brief eröffnet.
Bern, 2. Juli 2024
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Werner Luginbühl
Präsident
Urs Meister
Geschäftsführer
Versand:
Zu eröffnen mit eingeschriebenem Brief:
− ADEV Wasserkraftwerk AG,
vertreten durch Sara Oeschger, Advokatin, Picassoplatz 8, Postfach 330, 4010 Basel
− BKW Energie AG, Viktoriaplatz 2, 3013 Bern

Mitzuteilen an:
− Pronovo AG, Dammstrasse 3, 5070 Frick
− Bundesamt für Energie BFE, 3003 Bern





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Rechtsmittelbelehrung
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, einzureichen (Art. 50
VwVG, Art. 66 Abs. 2 EnG). Die Frist steht still:
a)
vom 7. Tag vor Ostern bis und mit dem 7. Tag nach Ostern;
b)
vom 15. Juli bis und mit dem 15. August;
c)
vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 22a VwVG).
Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die als
Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat
(Art. 52 Abs. 1 VwVG).