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Verkauf der Aktien der Swissgrid AG; Vorkaufsrecht gemäss Artikel 18 Absatz 4 StromVG; Erlass provisorischer Massnahmen
Elektrizitätsrecht


Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom



Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
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Referenz/Aktenzeichen: 25-00063

Bern, 15.10.2015

V E R F Ü G U N G
der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom
Zusammensetzung:
Carlo Schmid-Sutter (Präsident), Brigitta Kratz (Vizepräsidentin),
Antonio Taormina (Vizepräsident), Laurianne Altwegg, Anne Christine d'Arcy,
Christian Brunner, Matthias Finger



in Sachen
SIRESO Société d'Investissement de Suisse occidentale SA,

Rue de Morat 135, c/o Groupe E SA, 1763 Granges-Paccot
vertreten durch RA Dr. Michael Tschudin und/oder RA Philipp Lindenmayer,
Wenger & Vieli AG, Dufourstrasse 56, Postfach, 8034 Zürich
(Gesuchstellerin)
gegen
Swissgrid AG, Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg

vertreten durch RA Matthew Reiter und/oder RAin Phyllis Scholl,
Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich
(Gesuchsgegnerin 1)

Alpiq AG, Bahnhofquai 12, 4601 Olten

Alpiq Suisse AG, Chemin de Mornex 10, 1003 Lausanne
beide vertreten durch RAin Mariella Orelli und/oder RA Dr. Hansjürg
Appenzeller und/oder RA Martin Thomann, Homburger AG, Prime Tower,
Hardstrasse 201, Postfach 314, 8037 Zürich
(Gesuchsgegnerinnen 2 und 3)









2/24





BKW Netzbeteiligung AG, Viktoriaplatz 2, 3013 Bern
vertreten durch RA Dr. Beat Brechbühl und/oder RA Dr. Andreas Güngerich
und/oder RA Andreas Bühler, Kellerhals Carrard, Effingerstrasse 1, Postfach,
3001 Bern
(Gesuchsgegnerin 4)
betreffend
Verkauf der Aktien der Swissgrid AG; Vorkaufsrecht gemäss Artikel 18 Absatz 4
StromVG; Erlass provisorischer Massnahmen










3/24




I
Sachverhalt
A.
1
Am 26. Mai 2014 kündigte die Alpiq Gruppe öffentlich an, sich von ihrer Beteiligung an der Swiss-
grid AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerin 1) zu trennen und den Verkaufsprozess zu lancieren
(act. 1, Beilage 1; act. 12, Rz. 16; act. 12, Beilage 4).
2
Am 19. Dezember 2014 teilte die Alpiq Gruppe mit, dass zunächst ein Anteil an der Beteiligung
an der Gesuchsgegnerin 1 an die IST3 Investmentstiftung verkauft werden soll (act. 12, Rz. 17).
Dazu wurde die Alpiq Grid Beteiligungs AG gegründet (Eintragung im Handelsregister vom 20.
November 2014; act. 1, Beilage 4). Die Alpiq AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerin 2) sowie die
Alpiq Suisse SA (nachfolgend: Gesuchsgegnerin 3) brachten in einem ersten Schritt ihre gesamte
bisherige Beteiligung an der Gesuchsgegnerin 1 in die Alpiq Grid Beteiligungs AG ein. In einem
zweiten Schritt verkauften die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 49.9 % ihrer Anteile an der Alpiq Grid
Beteiligungs AG an die IST3 Investmentstiftung (act. 1, Beilage 2; act. 12, Rz. 17). An der Alpiq
Grid Beteiligungs AG hielten nach dem Abschluss dieser Transaktion die Alpiq AG noch einen
Anteil von […] sowie die Alpiq Suisse SA einen solchen von […] (act. 1, Beilage 7).
3
[…].
4
Nachdem die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 einen Anteil von 49.9 % an der Alpiq Grid Beteili-
gungs AG an die IST3 Investmentstiftung verkauft hatten, traten sie in weitere Verkaufsverhand-
lungen mit den Westschweizer Kantonen (vgl. act. 12, Rz. 19). Diese gründeten ihrerseits die
Beteiligungsgesellschaft SIRESO Société d'Investissement de Suisse occidentale SA (Eintra-
gung im Handelsregister vom 12. Mai 2015; act. 1, Beilage 6; nachfolgend: Gesuchstellerin). Die
Gesuchstellerin mit Sitz in Granges-Paccot bezweckt unter anderem den Erwerb von Beteiligun-
gen an Unternehmen aus dem Energie- und Elektrizitätsbereich (act. 1, Rz. 41; vgl. act. 1, Beilage
25).
5
Am 28. Mai 2015 wurde zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin 2 sowie der
Gesuchsgegnerin 3 ein Aktienkaufvertrag (Share Purchase Agreement) betreffend die Mehrheits-
beteiligung und über die restlichen Anteile von 50.1 % der Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 an der
Alpiq Grid Beteiligungs AG abgeschlossen (act. 1, Beilage 7; act. 12, Rz. 19). Gemäss der Ge-
suchstellerin wurde im Aktienkaufvertrag vorgesehen, dass beide Parteien den Vollzug von der
Bedingung abhängig machen dürfen, dass keine Prozesse hängig sind oder drohen, welche den
Vollzug der Transaktion behindern. Sodann wurde im Aktienkaufvertrag festgehalten, dass des-
sen Unterzeichnung Vorkaufsrechte an den Aktien der Gesuchsgegnerin 1 auslöst (act. 1, Rz.
14; act. 12, Rz. 19; vgl. sodann act. 1, Beilage 7, Ziff. 3.2.1 sowie Präambel Bst. H).









4/24




B.
6
Die BKW AG teilte ihrerseits am 26. Mai 2014 mit, die Veräusserung ihrer Beteiligung an der
Swissgrid AG zu prüfen (act. 1, Beilage 3). Die BKW AG kündigte diesbezüglich an, dass die
Aktienbeteiligung an der Swissgrid AG auf die BKW Netzbeteiligung AG (nachfolgend: Gesuchs-
gegnerin 4) übertragen wurde. Danach wurde eine Minderheitsbeteiligung von 49.9 % an der
BKW Netzbeteiligung AG an die CSA Energie-Infrastruktur Schweiz, eine Anlagestiftung der Cre-
dit Suisse, veräussert (act. 1, Beilage 8 und 9; vgl. auch BKW AG, BKW unternimmt weiteren
Schritt zur Umsetzung ihrer Strategie, Medienmitteilung vom 18. Juli 2014, abrufbar unter:
http://www.bkw.ch > Medien > Medienmitteilung).
7
Mit Schreiben vom 22. Juni 2015 teilte die Gesuchsgegnerin 1 der Gesuchsgegnerin 4 mit, dass
gemäss Artikel 5 Absatz 3 der Statuten der Gesuchsgegnerin 1 die direkt an ihr beteiligten Kan-
tone, Gemeinden und schweizerisch beherrschten Elektrizitätsversorgungsunternehmen ein Vor-
kaufsrecht an den Aktien haben, sofern die Aktien nicht durch einen bisherigen Aktionär oder eine
seiner schweizerisch beherrschten Konzerngesellschaften erworben werden. Die Gesuchsgeg-
nerin 1 qualifiziere die Gesuchsgegnerin 4 jedoch nicht als Elektrizitätsversorgungsunternehmen
und diese gehöre damit nicht zum Kreis der Vorkaufsberechtigten an den zum Verkauf stehenden
Aktien. Bei der Qualifikation eines Aktionärs als Elektrizitätsversorgungsunternehmen stelle die
Gesuchsgegnerin 1 darauf ab, ob der Aktionär gemäss seinem statutarischen Zweck und tat-
sächlich auf mindestens einer Wertschöpfungsstufe der physischen Elektrizitätsversorgung tätig
sei und beispielsweise nicht bloss im derivativen Stromhandel. Die Gesuchsgegnerin 4 sei ge-
mäss ihrem statutarischen Zweck nicht in der physischen Elektrizitätsversorgung tätig (act. 11,
Beilage 1; act. 12, Beilage 6).
8
Am 30. Juli 2015 erklärte die Gesuchsgegnerin 4 gegenüber der Gesuchsgegnerin 2, der Ge-
suchsgegnerin 3 sowie der Alpiq Grid Beteiligungs AG, ihr Vorkaufsrecht über 47‘857‘340 Na-
menaktien A und 47‘857‘340 Namenaktien B der Gesuchsgegnerin 1, welche derzeitig von der
Alpiq Grid Beteiligungs AG gehalten würden, geltend zu machen. Die Gesuchsgegnerin 4 legte
dar, dass sie konzerninterne Rechtsnachfolgerin der Gründungsaktionärin BKW Energie AG und
zudem direkt an der Gesuchsgegnerin 1 beteiligt sei. Als Gesellschaft der BKW Gruppe, welche
vom Kanton Bern beherrscht werde und in der Elektrizitätsversorgung tätig sei, falle sie in den
Anwendungsbereich von Artikel 18 Absatz 4 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom
23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) und Artikel 5 Absatz 3 der Statuten der Gesuchsgegnerin 1.
Darüber hinaus sei die Gesuchsgegnerin 4 Vertragspartei des Swissgrid-Gesellschaftervertrages
und nach Ziffer 4.4.3 desselben vorkaufsberechtigt. Das Vorkaufsrecht aus dem Swissgrid-Ge-
sellschaftervertrag sei vorgängig und vor allenfalls ausgeübten gesetzlichen und/oder statutari-
schen Vorkaufsrechten Dritter zu berücksichtigen (act. 1, Beilage 10; act. 11, Beilage 6; act. 12,
Rz. 23). Die Gesuchsgegnerin 4 teilte an selbigem Tag ebenfalls der Gesuchsgegnerin 1 mit, ein
Vorkaufsrecht an den Aktien der Gesuchsgegnerin 1, welche von der Alpiq Grid Beteiligungs AG
gehalten werden auszuüben (act. 11, Beilage 6).
9
Mit Schreiben vom 3. September 2015 teilte die Gesuchsgegnerin 1 den Gesuchsgegnerinnen 2
und 3 mit, dass keine statutarisch vorkaufsberechtigte Partei gültig ihr Vorkaufsrecht ausgeübt
habe (act. 12, Beilage 7).
10
Am 21. August 2015 erklärte sodann auch die BKW Energie AG gegenüber der Gesuchsgegnerin
1 die Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts an 47‘857‘340 Namenaktien A und 47‘857‘340
Namenaktien B der Gesuchsgegnerin 1. Dabei wurde ausgeführt, dass die BKW Energie AG eine
vom Kanton beherrschte, in der Elektrizitätsversorgung tätige Kraftwerksgesellschaft sei. Sie
habe nach Artikel 18 Absatz 3 und 4 StromVG an den Aktien der Gesuchsgegnerin 1 ein Vor-
kaufsrecht, welches sie zur Wahrung ihrer Rechte nun auch ausübe (act. 11, Beilage 9).







5/24




11
Sodann teilten die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 sowie die Alpiq Grid Beteiligungs AG mit Schrei-
ben vom 28. August 2015 der Gesuchstellerin mit, dass sie das vertragliche Vorkaufsrecht der
Gesuchsgegnerin 4 anerkennen (act. 1, Beilage 18).
C.
12
Mit Eingabe vom 8. September 2015 stellte die Gesuchstellerin bei der ElCom folgende Rechts-
begehren (act. 1, S. 2):
„1.
Es sei der Swissgrid AG zu verbieten, die Übertragung der von der Alpiq Grid Beteili-
gungs AG gehaltenen Aktien an der Swissgrid AG an die BKW Netzbeteiligung AG zu
genehmigen.
2.
Es sei festzustellen, dass die [recte: der] BKW Netzbeteiligung AG kein gesetzliches
bzw. statutarisches Vorkaufsrecht im Zusammenhang mit dem Aktienkaufvertrag vom
28. Mai 2015 betreffend Beteiligung an Alpiq Grid Beteiligungs AG zwischen der
SIRESO Société d‘ Investissement de Suisse occidentale SA und der Alpiq AG sowie
der Alpiq Suisse SA zukommt.
3.
Eventualiter zu 1.: Es sei der Swissgrid AG zu verbieten, eine Übertragung von Aktien
der Swissgrid AG zu genehmigen, welche dazu führt, dass zwei Aktionäre gemeinsam
einen bestimmenden Einfluss in der Generalversammlung des Swissgrid AG erhalten.
4.
Eventualiter zu 3.: Es sei der Swissgrid AG zu verbieten, die Übertragung der von der
Alpiq Grid Beteiligungs AG gehaltenen Namenaktien der Klasse A an der Swissgrid AG
an die BKW Netzbeteiligung AG zu genehmigen.
5.
Das Verbot gemäss Ziffer 1 bzw. eventualiter gemäss Ziffern 3 und 4 vorstehend sei
superprovisorisch anzuordnen.
6.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Swissgrid AG.“
13
Die Gesuchstellerin begründet die oben angeführten Rechtsbegehren materiell unter anderem
damit, dass gemäss Artikel 18 Absatz 4 StromVG die Kantone, die Gemeinden und schweizerisch
beherrschten Energieversorgungsunternehmen ein Vorkaufsrecht an den Aktien der Netzgesell-
schaft hätten. Die Statuten würden die Einzelheiten regeln. Der sogenannte Vorkaufsfall sei im
Gesetz nicht explizit geregelt. Die Statuten der Swissgrid AG würden sodann das Vorkaufsrecht
der Kantone, welche nicht bereits an der Swissgrid AG beteiligt seien, nicht regeln. Es sei klar,
dass die Statuten das Gesetz nur konkretisieren, jedoch nicht einschränken dürften. Deshalb
komme den Westschweizer Kantonen jeweils ein Vorkaufsrecht zu. Diesbezüglich wird von der
Gesuchstellerin angeführt, dass sie mehrheitlich durch öffentlich-rechtliche Anstalten bzw. Insti-
tutionen beherrscht sei. Mit Kantonen seien in Artikel 18 Absatz 4 StromVG auch Institutionen
der öffentlichen Hand gemeint, weil auch sie die schweizerische Beherrschung garantieren wür-
den. Selbst bei einer engen Auslegung der gesetzlichen Bestimmung erfülle die Gesuchstellerin
die massgeblichen Kriterien. Dementsprechend müsse die Gesuchstellerin als Beteiligungsge-
sellschaft der Westschweizer Kantone im Sinne von Artikel 18 Absatz 4 StromVG ebenfalls vor-
kaufsberechtigt sein. Aus der Systematik dieser Bestimmung sei zu schliessen, dass nur ein Ver-
kauf an einen nicht Vorkaufsberechtigten einen Vorkaufsfall auslösen könne (act. 1, Rz. 39 ff.).
14
Im Weiteren führt die Gesuchstellerin ins Feld, die Gesuchsgegnerin 4 sei nicht vorkaufsberech-
tigt. So bezwecke diese laut Handelsregisterauszug das langfristige Halten von Aktien an der
nationalen Netzgesellschaft. Die Gesuchsgegnerin 4 sei damit nicht als Energieversorgungsun-
ternehmen zu qualifizieren. Sodann sei die Gesuchgegnerin 4 auch nicht als Konzerntochter ei-
nes Energieversorgungsunternehmens vorkaufsberechtigt. Sie, unterliege de facto offensichtlich
weder direkt noch indirekt einer kantonalen Kontrolle. Zudem sei eine Konzernbetrachtung vor-
liegend abzulehnen (act. 1, Rz. 46 ff.). Die Frage der Gültigkeit eines vertraglichen Vorkaufsrechts







6/24




sei grundsätzlich zwar zivilrechtliche Natur und sei dementsprechend auch vom Zivilrichter zu
entscheiden. Die zivilrechtliche Gültigkeit hänge jedoch vorliegend insbesondere von der Ausle-
gung der gesetzlichen Bestimmungen zum Vorkaufsrecht ab. Vorliegend sei das Verhältnis zwi-
schen gesetzlichem und vertraglichem Vorkaufsrecht relevant, da diese nicht deckungsgleich
seien. So hätten die Aktionäre der Gesuchsgegnerin 1 im Dezember 2004 und somit vor Inkraft-
treten des StromVG einen Aktionärsbindungsvertrag geschlossen. Darin würden sich die Parteien
gegenseitig ein Vorkaufsrecht gewähren (vgl. dazu Swissgrid-Gesellschaftsvertrag, act. 12, Bei-
lage 3). Dieses Vorkaufsrecht erweitere einerseits den Kreis der Vorkaufsberechtigten, weil ein
Aktionär auch ohne Eigenschaft als Energieversorgungsunternehmen davon profitieren könne.
Andererseits grenze es den Kreis der Vorkaufsberechtigten massiv ein, indem die Kantone, die
Gemeinden und die schweizerisch beherrschten Energieversorgungsunternehmen, die nicht Ak-
tionäre seien, ausgeschlossen werden. Die gesetzliche Regelung des Vorkaufsrechts mit deren
statutarischen Konkretisierung sei abschliessend und lasse keinen Raum für widersprechende
vertragliche Vorkaufsrechte (act. 1, Rz. 50 ff.).
15
Schliesslich bringt die Gesuchstellerin vor, eine Übertragung der Aktien an der Swissgrid AG auf
die Gesuchsgegnerin 4 würde zu einer Konzentration im Aktionariat der Swissgrid AG führen.
Eine solche Konzentration führe unweigerlich zu Interessenskonflikten. Es sei zu befürchten,
dass Netzausbauprojekte auf das Tätigkeitsgebiet der verbleibenden Aktionäre konzentriert wür-
den (act. 1, Rz. 55 ff.). Alsdann dürften aufgrund der Regelungen in den Statuten der Swissgrid
AG keine sogenannten Namenaktien A an die Gesuchsgegnerin 4 übertragen werden, da der
Regierungsrat des Kantons Bern offenbar keine Kontrolle über diese habe (act. 1, Rz. 61 ff.).
D.
16
Mit Verfügung vom 9. September 2015 wies die ElCom die Gesuchsgegnerin 1 superprovisorisch
an, die Übertragung der von der Alpiq Grid Beteiligungs AG gehaltenen Aktien an der Gesuchs-
gegnerin 1 an die Gesuchsgegnerin 4 nicht zu genehmigen. Sodann wurde den Gesuchsgegne-
rinnen Frist bis zum 24. September 2015 gewährt, um zum Gesuch der Gesuchstellerin Stellung
zu nehmen (act. 2).
17
Die Gesuchsgegnerin 1 hinterlegte ihre Stellungnahme mit Post vom 23. September 2015 und
stellte folgende Rechtsbegehren (act. 10, S. 2 f.):
„Hauptanträge:
1.1
Auf das Gesuch der Gesuchstellerin vom 8. September 2015 sei nicht einzutreten.
1.2
Eventualiter: Das Gesuch der Gesuchstellerin vom 8. September 2015 sei vollumfäng-
lich abzuweisen.
2.
Die mit Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung der Eidgenössischen Elektrizitätskommission
ElCom vom 9. September 2015 superprovisorisch verfügte Massnahme sei aufzuhe-
ben.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich MWST-Zuschlag, zulasten
der Gesuchstellerin.
Verfahrensanträge:
1.1
Das Verfahren sei zunächst auf die Frage der Zuständigkeit der Eidgenössischen Elekt-
rizitätskommission ElCom zu beschränken. Zur Zuständigkeit für das vorliegende Ver-
fahren sei ein anfechtbarer Entscheid zu erlassen.
1.2
Eventualiter: Swissgrid sei Frist zu einlässlichen Stellungnahme zu den Hauptanträgen
des Gesuchs der Gesuchstellerin vom 8. September 2015 anzusetzen.“







7/24




18
Die Gesuchsgegnerin 1 brachte dabei im Wesentlichen vor, dass sie die sachliche Zuständigkeit
der ElCom als nicht gegeben erachte. Der Hauptantrag der Gesuchstellerin betreffe die Übertra-
gung von Aktien und damit einen zivilrechtlichen Gegenstand (act. 10, Rz. 9 ff.). Dem Feststel-
lungsbegehren betreffend Qualifikation der Gesuchsgegnerin 4 als statutarisch nicht vorkaufsbe-
rechtigt
fehle
es
im
Verhältnis
zur
Gesuchsgegnerin
1
von
vorneherein
am
Rechtsschutzinteresse, da die Gesuchsgegnerin 4 auch gemäss Auffassung der Gesuchsgegne-
rin 1 nicht statutarisch vorkaufsberechtigt sei (act. 10, Rz. 12.2). Sodann und in Unterstellung der
sachlichen Zuständigkeit der ElCom, sei die Hauptsachenprognose vorliegend negativ (act. 10,
Rz. 15 ff.).
19
Mit Post vom 24. September 2015 brachten die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 eine Stellungnahme
bei. Dabei hinterlegten sie folgende Rechtsbegehren (act. 12, S. 2):
„1.
Es sei Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung vom 9. September 2015 aufzuheben und
es sei auf das Gesuch der Gesuchstellerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom
8. September 2015 nicht einzutreten;
2.
Eventualiter sei Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung vom 9. September 2015 aufzuhe-
ben und es sei das Gesuch der Gesuchstellerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen
vom 8. September 2015 abzuweisen;
3.
Subeventualiter sei die Gesuchstellerin zur Leistung einer Sicherheit von CHF 15 Mio.
zu verpflichten, mit der Anordnung, dass ansonsten die vorsorgliche Massnahme da-
hinfalle;
4.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der Gesuchstelle-
rin.“
20
Wie bereits die Gesuchsgegnerin 1, führten auch die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 auf rechtlicher
Ebene eine Unzuständigkeit der ElCom ins Feld. So sei auf das Gesuch nicht einzutreten, da die
Gesuchstellerin damit die Durchsetzung privatrechtlicher Ansprüche bezwecke, für deren Beur-
teilung die ElCom nicht zuständig sei (act. 12, Rz. 29 ff.). Ausserdem fehle es an einem Recht-
schutzinteresse an der Klärung der aufgeworfenen Fragen rund um die gesetzlichen bzw. statu-
tarischen Vorkaufsrechte. Eventualiter sei das Gesuch abzuweisen, da die Voraussetzungen für
den Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht erfüllt seien (act. 12, Rz. 58 ff.). Im Weiteren legten
die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 Gründe dar, weshalb die Gesuchstellerin im Falle einer Bestä-
tigung der superprovisorisch ausgesprochenen Anordnungen zu einer Sicherheitsleistung ver-
pflichtet werden müssten (act. 12, Rz. 69 ff.).
21
Die Gesuchsgegnerin 4 reichte ihre Stellungnahme am 23. September 2015 ein und deponierte
die im Nachfolgenden genannten Rechtsbegehren (act. 11, Ziff. I):
„1.
Auf das Gesuch vom 8. September 2015 sei nicht einzutreten.
2.
Eventuell sei das Gesuch vom 8. September 2015 abzuweisen.
3.
Subeventuell sei die Anordnung vorsorglicher Massnahmen von der Leistung einer Si-
cherheit durch die Gesuchstellerin in Höhe von mind. CHF 15‘500‘000.- abhängig zu
machen.





- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -„
22
Die Gesuchsgegnerin 4 führte an, dass auf das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen nicht ein-
zutreten sei, weil die ElCom für den Streitgegenstand (Vorkaufsrechte aus Vertrag) nicht zustän-
dig und die Sache schon bei verschiedenen Zivilgerichten hängig sei, welche über die behauptete
Verletzung des StromVG vorfrageweise entscheiden könne (act. 11, Rz. 1 und 4 ff.). Sollte sich







8/24




die ElCom wider Erwarten für zuständig erklären, müsse das Gesuch abgewiesen werden, weil
die Gesuchstellerin unabhängig von der fehlenden öffentlichen Beherrschung nicht zum Kreis der
Vorkaufsberechtigten zähle und somit selbst bei allfälliger Feststellung einer Verletzung des
StromVG durch die Swissgrid-Statuten kein (Vorkaufs-)Recht auf Swissgrid-Aktien habe (act. 11,
Rz. 1 und 18 ff.). Sodann könne die ElCom höchstens und einzig eine Gesetzesverletzung als
solche feststellen, nicht aber darüber hinausgehende Massnahmen anordnen, denn die Aktionäre
hätten die Statuten beschlossen und der Bundesrat diese genehmigt. Solange die heutigen Sta-
tuten in Kraft seien, müsse sich der Swissgrid-Verwaltungsrat an diese halten. Die ElCom habe
keine Rechtsgrundlage, dem Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin 1 oder den Aktionären der
Gesuchsgegnerin 1 die Übertragung von Aktien auch nur vorläufig zu verbieten (act. 11, Rz. 2
und u.a. Rz. 33 ff.).
23
Auf Einzelheiten des Sachverhaltes und die erwähnten Eingaben ist im Übrigen in den nachste-
henden Erwägungen zurückzukommen.








9/24




II
Erwägungen
1
Formelles
24
Das Verfahren der ElCom richtet sich nach dem StromVG und nach dem Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021; vgl. Art. 1 VwVG).
25
Die Verfahrensvoraussetzungen umfassen alle Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit
die zur Diskussion stehenden materiellen Rechtsfragen beurteilt und mittels Verfügung entschie-
den werden können. Auch wenn ein Verwaltungsverfahren mittels Gesuch eingeleitet wird, prüft
die Behörde die Verfahrensvoraussetzungen von Amtes wegen. Darunter fallen insbesondere die
Zuständigkeit der Behörde und die Parteistellung der betroffenen Personen, d.h. Parteifähigkeit
und Rechtsschutzinteresse. Neben der Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen trifft die Behörde
im Einleitungsstadium prozessuale Vorkehren, die notwendig sind, um ein rechtmässiges und
effizientes Verfahren sicherzustellen. Zu derartigen prozessualen Vorkehren gehört insbeson-
dere die Anordnung vorsorglicher Massnahmen (KIENER REGINA/RÜTSCHE BERNHARD/KUHN
MATHIAS, Öffentliches Verfahrensrecht, Zürich/St. Gallen 2012, N 456 ff. u. 462).
1.1
Zuständigkeit
26
Die Gesuchstellerin führte in ihrer Eingabe vom 8. September 2015 aus, dass gemäss Artikel 18
Absatz 3 StromVG [recte: Artikel 18 Absatz 4 StromVG] die Kantone, die Gemeinden und schwei-
zerisch beherrschten Elektrizitätsversorgungsunternehmen ein Vorkaufsrecht an den Aktien der
Netzgesellschaft haben. Die Statuten der Gesuchsgegnerin 1, welche nach dem Gesetz die Ein-
zelheiten regeln sollten, würden dieses Vorkaufsrecht auf die direkt an der Gesellschaft beteilig-
ten Kantone, Gemeinden und schweizerisch beherrschten Energieversorgungsunternehmen ein-
schränken. Da die Statuten das Gesetz zu konkretisieren hätten, ändere sich an der öffentlich-
rechtlichen Natur des gesetzlichen Vorkaufsrechts durch ihre statutarische Ausformung nichts.
Deshalb sei die ElCom für die Auslegung des gesetzlichen bzw. statutarischen Vorkaufsrechts
zuständig (act. 1, Rz. 3). Im Weiteren wird von der Gesuchstellerin unter anderem angeführt, dass
die ElCom für Fragen der Entflechtung des Übertragungsnetzes und insbesondere für Fragen der
Struktur des Aktionariats der Gesuchsgegnerin 1 zuständig sei. Dies auch deshalb, weil in Artikel
18 Absatz 3 StromVG die schweizerische Beherrschung vorgeschrieben werde. Diese Beherr-
schung müsse schweizweit repräsentativ ausgestaltet werden, wie Artikel 18 Absatz 8 und 9
StromVG aufzeige. Da sodann der Betrieb des Übertragungsnetzes eine staatliche Aufgabe sei,
könne es keine Rolle spielen, dass die Übertragungsnetzbetreiberin als privatrechtliche Aktien-
gesellschaft organisiert sei (act. 1, Rz. 30 f.).
27
Alsdann führt die Gesuchstellerin an, dass sich die Kompetenz der ElCom vorliegend aufgrund
des öffentlich-rechtlichen StromVG ergebe. Das Gesuch der Gesuchstellerin richte sich im We-
sentlichen darauf, dass die ElCom ihre Aufsichtspflicht im Sinne des Gesetzes ausübe. Die Auf-
sichtspflicht würde sich auf sämtliche Entscheide des Verwaltungsrates der Gesuchsgegnerin 1
erstrecken, welche sich auf die gesetzlichen Regelungen zur schweizerischen Beherrschung und
zur repräsentativen Verteilung der Regionen beziehen. Dazu gehöre insbesondere auch das Vor-
kaufsrecht gemäss Artikel 18 Absatz 4 StromVG bzw. Artikel 5 Absatz 3 der Statuten der Ge-
suchsgegnerin 1. Das Vorkaufsrecht gemäss Artikel 18 Absatz 4 StromVG sei öffentlich-rechtli-
cher Natur. Dementsprechend liege es in der Kompetenz der ElCom, über das gesetzliche
Vorkaufsrecht und dessen statutarische Konkretisierung zu entscheiden und entsprechende Mas-
snahmen zu ergreifen. Darüber hinaus habe die Feststellung, wonach kein gesetzliches bzw.
statutarisches Vorkaufsrecht bestehe, unmittelbare Auswirkungen auf die zivilrechtliche Gültigkeit
eines vertraglichen Vorkaufsrechts – welches zu Lasten der gesetzlich vorkaufsberechtigten







10/24




Westschweizer Kantone ausgestaltet worden sei. Der Inhalt von privatrechtlichen Verträgen
könne gemäss Artikel 19 Absatz 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schwei-
zerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (OR; SR 220)
nur in den Schranken des Gesetzes beliebig vereinbart werden. Im Weiteren wird von der Ge-
suchstellerin angemerkt, dass die ElCom sich mit dem Zivilrichter in Bezug auf die vorsorglichen
Massnahmen koordinieren könne (act. 1, Rz. 32 ff.).
28
Die Zuständigkeit der ElCom in vorliegender Angelegenheit wird sowohl von der Gesuchsgegne-
rin 1 (act. 10, Rz. 9 ff.) als auch von den Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 (act. 12, Rz. 29 ff.) sowie
der Gesuchsgegnerin 4 (act. 11, Rz. 4 ff.) im Rahmen der eingereichten Stellungnahmen bestrit-
ten.
29
Die Gesuchsgegnerin 1 führt in ihrer Stellungnahme vom 23. September 2015 zur Zuständigkeit
der ElCom an, dass der vorliegende Streitgegenstand sowohl zivilrechtliche als auch öffentlich-
rechtliche Fragen aufwerfe. In einer solchen Situation sei zu klären, ob die Zivilgerichte oder die
Verwaltungsbehörden sachlich zuständig seien. Für die Festlegung des zuständigen Gerichts sei
es dabei massgeblich, welche Frage die Hauptfrage darstelle. Zu qualifizieren sei dies aufgrund
des durch die Anträge umrissenen Streitgegenstandes. Sei die Hauptfrage zivilrechtlich, sei das
Zivilgericht für die Beurteilung der zivilrechtlichen Hauptfrage und die vorfrageweise Beurteilung
der öffentlich-rechtlichen Vorfrage zuständig. Im vorliegenden Fall sei die Hauptfrage des Streit-
gegenstandes zivilrechtlicher Natur. So betreffe der Hauptantrag der Gesuchstellerin die Über-
tragung von Aktien und damit einen zivilrechtlichen Gegenstand. Die Gesuchstellerin leite ihren
Anspruch auf die Übertragung der Aktien aus dem Aktienkaufvertrag mit den Gesuchsgegnerin-
nen 2 und 3 ab. Die Gesuchsgegnerin 4 leite ihren Anspruch aus einem Aktionärsbindungsvertrag
ab. Im Kern gehe es mithin um die Auslegung von zwei zivilrechtlichen Verträgen im Zusammen-
hang mit einer gesellschaftsrechtlichen Transaktion. Sowohl für die Frage, welche Vorgänge als
Vorkaufsfall zu qualifizieren seien als auch für die Frage, ob die Gesuchsgegnerin 4 vom Kanton
Bern beherrscht werde, müssten die Swissgrid-Statuten ausgelegt werden. Die Statuten einer
privatrechtlichen Gesellschaft seien zivilrechtlicher Natur. Für die Anwendung der statutarischen
Vinkulierungsbestimmungen, welche die Bestimmungen von Artikel 18 Absatz 3 und 4 StromVG
umsetzen würden, sei eindeutig der Verwaltungsrat der Swissgrid zuständig. Soweit es dabei um
die Frage der Gesetzeskonformität der Swissgrid-Statuten mit dem StromVG gehe, sei aufgrund
der Genehmigungspflicht der Swissgrid-Statuten durch den Bundesrat (Art. 19 Abs. 1 StromVG)
in jedem Fall nicht die ElCom zuständig. Die Gesuchsgegnerin stellt in diesem Zusammenhang
ferner einen Verfahrensantrag, wonach das Verfahren zunächst auf die Frage der Zuständigkeit
der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom zu beschränken sei. Zur Zuständigkeit für
das vorliegende Verfahren sei ein anfechtbarer Entscheid zu erlassen (act. 10, Rz. 9 ff.).
30
Die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 führen in ihrer Eingabe vom 24. September 2015 an, die ElCom
sei nicht zuständig für die Beurteilung von privatrechtlichen Ansprüchen. Dies gelte auch für vor-
sorgliche Massnahmen. So richte sich das Gesuch der Gesuchstellerin denn im Wesentlichen
auch nicht darauf, dass die ElCom ihre Aufsichtspflicht im Sinne des Gesetzes ausübe. Insbe-
sondere sei der von der Gesuchstellerin angerufene Artikel 18 Absatz 4 StromVG vorliegend
bedeutungslos. Die Ansprüche der Gesuchstellerin würden sich auf den Aktienkaufvertrag mit
den Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 stützen. Die Ansprüche seien somit privatrechtlicher Natur.
Alsdann habe die Gesuchstellerin das ihr angeblich zustehende gesetzliche bzw. statutarische
Vorkaufsrecht nicht ausgeübt. Die Gesuchstellerin ziehe zwar Artikel 18 Absatz 4 StromVG
heran, ihre Ansprüche würden sich jedoch einzig auf den privatrechtlichen Aktienkaufvertrag stüt-
zen, habe sie doch kein Vorkaufsrecht ausgeübt (act. 12, Rz. 33 ff.).
31
Alsdann legen die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 dar, dass die Gesuchsgegnerin 4 nach Auffas-
sung der Gesuchsgegnerin 1 gesetzlich bzw. statutarisch nicht vorkaufsberechtigt sei. Das Vor-







11/24




kaufsrecht der Gesuchsgegnerin 4 sei aber zusätzlich auch auf Artikel 4.4.3 des Swissgrid-Ge-
sellschaftsvertrages abgestützt. Dieses Vorkaufsrecht sei ebenfalls privatrechtlicher Natur. In die-
sem Zusammenhang wird von den Gesuchsgegnerinnen 3 und 4 erwähnt, dass eine von Gesetz
und Statuten abweichende Vorkaufsregelung allenfalls problematisch sein könne, wenn dadurch
der Zweck der gesetzlichen Vorkaufsregelung vereitelt würde. Im vorliegenden Fall habe aber
kein gesetzlich oder statutarisch Vorkaufsberechtigter das Vorkaufsrecht gültig ausgeübt. Es be-
stehe demnach auch kein Widerspruch, womit von der Nichtigkeit des von der Gesuchstellerin 4
ausgeübten vertraglichen Vorkaufrechts nicht die Rede sein könne. Schliesslich wird von den
Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 ins Feld geführt, dass die Argumente, welche die Gesuchstellerin
gestützt auf das Stromversorgungsrecht vorbringe, von vornherein nicht einschlägig seien und
eine Zuständigkeit der ElCom nicht zu begründen vermögen. So sei eine Konzentration im Swiss-
grid-Aktionariat stromversorgungsrechtlich unbedenklich, auch sei die Übertragung von Namen-
aktien der Klasse A der Gesuchsgegnerin 1 an die Gesuchsgegnerin 4 nach Artikel 18 Absatz 3
StromVG und Artikel 5 Absatz 2 der Swissgrid-Statuten zulässig (act. 12, Rz. 38 ff.).
32
Die Gesuchsgegnerin 4 bringt in ihrer Stellungnahme vom 23. September 2015 vor, dass ihre
Vorkaufsrechte auf dem Swissgrid-Gesellschaftsvertrag vom Dezember 2004 basieren würden,
den die an der Gründung der Swissgrid beteiligten Übertragungsnetzbetreiber abgeschlossen
hätten. Das in Frage stehende Rechtsverhältnis sei folglich zivilrechtlicher Natur. Zwar nehme die
Gesuchsgegnerin 4 für sich zwar auch ein statutarisches bzw. gesetzliches Vorkaufsrecht in An-
spruch, dies sei ihr aber von der Gesuchsgegnerin 1 aberkannt worden und könne folglich auch
nicht Verfahrensgegenstand sein. Im Zusammenhang mit der statutarischen bzw. gesetzlichen
Vorkaufsrechtsregelung sei zudem zu berücksichtigen, dass Artikel 18 Absatz 4 StromVG aus-
drücklich nach einer statutarischen Konkretisierung verlange. Die gesetzlichen Regelungen seien
damit nicht abschliessend, sondern müssten privatrechtlich umgesetzt werden. Selbst wenn die
gesetzlichen bzw. statutarischen Vorkaufsregelungen zum Verfahrensgegenstand erhoben wür-
den, würde damit keine öffentlich-rechtliche, sondern eine zivilrechtliche Streitigkeit vorliegen
(act. 11, Rz. 4 ff.).
33
Sodann weist die Gesuchsgegnerin 4 darauf hin, dass sie mit Eingaben vom 5. August 2015
sowohl beim Richteramt Gösgen als auch beim Handelsgericht des Kantons Aargau um Erlass
von superprovisorischer Massnahmen ersucht habe. Mit Verfügung vom 5. August 2015 seien
sowohl das Richteramt Olten-Gösgen als auch das Handelsgericht Aargau auf die Gesuche ein-
getreten und hätten der Alpiq Gruppe und der Gesuchsgegnerin 1 gestützt auf die Vorkaufsrechte
der Gesuchsgegnerin 4 den Verkauf und die Übertragung von Swissgrid-Aktien superprovisorisch
verboten. Zudem habe auch die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 8. September 2015 ein Gesuch
um Erlass superprovisorischer Massnahmen beim Handelsgericht Aargau eingereicht. Das Han-
delsgericht sei darauf ebenfalls eingetreten, hätte es aber mangels Rechtsanspruch abgewiesen.
Mit Einreichung dieser Gesuche sei Rechtshängigkeit begründet worden. Es sei der Gesuchstel-
lerin damit verwehrt, gleichzeitig dieselbe Streitsache vor eine andere, öffentlich-rechtliche Be-
hörde zu tragen. Die Verfahren vor den Zivilgerichten seien weiterhin hängig und müssten von
den gesuchstellenden Parteien fristgerecht prosequiert werden (act. 11, Rz. 11 ff.).
34
Die ElCom überwacht die Einhaltung des StromVG, trifft die Entscheide und erlässt die Verfü-
gungen, die für den Vollzug des StromVG und der Ausführungsbestimmungen notwendig sind
(Art. 22 Abs. 1 StromVG). Artikel 22 StromVG regelt damit u.a. die Aufsichts-, Verfügungs- und
Entscheidkompetenz der ElCom. Artikel 22 Absatz 1 überträgt der ElCom eine umfassende Kom-
petenz zur Überwachung der Einhaltung des StromVG und der Ausführungsbestimmungen. Sie
trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, welche für den Vollzug des StromVG und der
Ausführungsbestimmungen notwendig sind. Es handelt sich dabei um eine weit gefasste Aufga-
ben- und Kompetenznorm. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist die ElCom überall dort zustän-
dig, wo die Entscheid- und Verfügungskompetenz nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vor-
behalten ist (subsidiäre Generalkompetenz; Botschaft StromVG, S. 1661). Die umfassende







12/24




Kompetenz ermächtigt die ElCom, Rechtsfragen im Bereich des StromVG und seiner Ausfüh-
rungsbestimmungen zu beantworten (vgl. zur Zuständigkeit der ElCom auch Urteil A-4797/2011
des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Februar 2012, E. 8).
35
Die ElCom überwacht sodann auch die Entwicklung der Elektrizitätsmärkte im Hinblick auf eine
sichere und erschwingliche Versorgung in allen Landesteilen. Sie überprüft zu diesem Zweck
insbesondere den Zustand und Unterhalt des Übertragungsnetzes sowie die regionale Ausgewo-
genheit der Investitionen der nationalen Netzgesellschaft. So ist die ElCom insoweit für die Über-
wachung der sicheren und erschwinglichen Versorgung zuständig (vgl. auch Art. 22 Abs. 3
StromVG), als Vorschriften des StromVG und der Ausführungsbestimmungen betroffen sind. Zu-
ständig für den sicheren Netzbetrieb ist unter anderem die nationale Netzgesellschaft (Art. 20
StromVG).
36
Die rechtliche Struktur und Organisation der nationalen Netzgesellschaft wurde in Artikel 18
StromVG geregelt. Bei der Netzgesellschaft soll es sich um eine unabhängige, privatrechtlich
organisierte Aktiengesellschaft handeln (vgl. Art. 18 Abs. 1 StromVG; Botschaft zur Änderung
des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom 3. Dezember 2004, BBl 2005,
S. 1661, nachfolgend: Botschaft StromVG). Artikel 18 StromVG liegt die Überzeugung zugrunde,
dass der sichere Betrieb der Netze ein zentrales Element einer funktionierenden Stromversor-
gung darstellt, die damalige Struktur im schweizerischen Übertragungsnetz, mit mehreren recht-
lich selbständigen Überlandwerken als Betreiber mehrerer Regelzonen, jedoch den veränderten
Anforderungen nicht mehr zu genügen vermochte (Botschaft StromVG, S. 1658). In diesem Zu-
sammenhang wurden flankierende Regelungen statuiert, die vorwiegend der Wahrung der Un-
abhängigkeit der Netzgesellschaft dienen sollen (vgl. Votum Martin Bäumle, Amtl. Bull. 2005 N
1026). Artikel 18 Absatz 4 StromVG statuiert in diesem Sinne ein Vorkaufsrecht an den Aktien
der nationalen Netzgesellschaft zugunsten der Kantone, Gemeinden und schweizerisch be-
herrschten Elektrizitätsversorgungsunternehmen.
37
Die ElCom hat die Einhaltung dieser Bestimmungen dem Gesagten nach im Rahmen ihrer Voll-
zugskompetenz (Art. 22 Abs. 1 StromVG) sowie ihrer allgemeinen Aufsichtspflicht über die nati-
onale Netzgesellschaft gemäss Artikel 20 Absatz 3 i.V.m. Artikel 20 Absatz 1 StromVG zu über-
wachen. Bei der Kontrolle der nationalen Netzgesellschaft hat die ElCom im Rahmen ihrer
Aufsicht über den Vollzug des StromVG zu prüfen, ob die gesetzlichen Vorgaben respektiert wer-
den oder nicht. Mithin ist die ElCom zuständig für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen,
sofern die vorsorglichen Massnahmen der Einhaltung des StromVG dienen. Stehen hingegen in
erster Linie privatrechtliche Ansprüche zur Diskussion, so ist der zivilrechtliche Weg zu beschrei-
ten (vgl. dazu auch Verfügung der Wettbewerbskommission vom 25. Januar 2010 betreffend 22-
0389: KK-DMIF II, Rz. 43 ff.).
38
Verfahrensgegenstand sind vorliegend im Zusammenhang mit einer Übertragung von Aktien der
Swissgrid AG der Geltungsbereich sowie die Einhaltung von Artikel 18 Absatz 4 StromVG. Ge-
mäss dem Wortlaut von Artikel 18 Absatz 4 StromVG haben die Kantone, die Gemeinden und
schweizerisch beherrschte Elektrizitätsversorgungsunternehmen ein Vorkaufsrecht an den Ak-
tien der Netzgesellschaft, wobei die Statuten der Netzgesellschaft die Einzelheiten regeln. Ge-
mäss Artikel 18 Absatz 3 StromVG hat die Netzgesellschaft sicherzustellen, dass ihr Kapital und
die damit verbundenen Stimmrechte direkt oder indirekt mehrheitliche Kantonen und Gemeinden
gehören. Die Bestimmung von Artikel 18 Absatz 4 StromVG bezweckt in Verbindung mit Artikel
18 Absatz 3 StromVG die Sicherstellung der schweizerischen Beherrschung und damit der Un-
abhängigkeit der nationalen Netzgesellschaft sowie der Versorgungssicherheit und betrifft somit
einen zentralen Teil der Stromversorgungsgesetzgebung. Die vorsorglichen Massnahmen wur-
den mit dem Zweck beantragt, die Sicherstellung der Einhaltung der Gesetzesbestimmung von
Artikel 18 Absatz 4 StromVG zu gewährleisten. Die Zuständigkeit der ElCom ist vorliegend ge-
stützt auf eine summarische Prüfung somit gegeben.







13/24




39
Das vorliegende Verfahren wurde durch ein Gesuch eingeleitet. Verfahrensgegenstand bilden die
der ElCom unterbreiteten Rechtsbegehren. Die Gesuchstellerin beantragt insbesondere die Fest-
stellung, dass der Gesuchsgegnerin 4 kein gesetzliches bzw. statutarisches Vorkaufsrecht im
Zusammenhang mit dem Aktienkaufvertrag vom 28. Mai 2015 betreffend die Beteiligung an der
Alpiq Grid Beteiligungs AG zwischen der Gesuchstellerin und den Gesuchsgegnerinnen 2 und 3
zukomme und stützt sich in ihrer Argumentation im Wesentlichen auf Artikel 18 Absatz 4
StromVG. Entgegen dem Vorbringen der Gesuchsgegnerin 1 betrifft damit der Hauptantrag der
Gesuchstellerin nicht unmittelbar die Übertragung von Aktien und damit einen zivilrechtlichen Ge-
genstand. Vielmehr muss in der Hauptfrage unter anderem geklärt werden, wie Artikel 18 Absatz
4 StromVG auszulegen ist. Die Statuten der Gesuchsgegnerin 1 haben zwar die Einzelheiten
betreffend das gesetzliche Vorkaufsrecht zu regeln, müssen sich aber zweifelsohne in dem durch
das Gesetz vorgegebenen Rahmen bewegen.
40
Der Geltungsbereich von Artikel 18 Absatz 4 StromVG bzw. der Vollzug dieser Bestimmung hat
vorliegend allenfalls auch unmittelbare Auswirkungen auf zivilrechtliche Rechtsverhältnisse. Dies
vermag aber nichts daran zu ändern, dass es sich dabei um eine öffentlich-rechtliche Bestimmung
handelt.
41
Selbst wenn ein allfälliges vertragliches Vorkaufsrecht der Gesuchsgegnerin 4 und auch der Ak-
tienkaufvertrag zwischen der Gesuchstellerin und den Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 privatrecht-
licher Natur sind, ändert dies nichts an der Zuständigkeit der ElCom, bilden doch diese privat-
rechtlichen Rechtsverhältnisse nicht unmittelbarer Gegenstand des vorliegenden und durch die
Gesuchstellerin angehobenen Verwaltungsverfahrens. So wirft die Gesuchstellerin die Frage, ob
der Gesuchsgegnerin 4 gestützt auf den Swissgrid-Gesellschaftsvertrag eine privatrechtliches
Vorkaufsrecht zukommt oder nicht im Rahmen ihrer Eingabe denn gar nicht auf. Von der Gesuch-
stellerin wird lediglich in Frage gestellt, ob der Gesuchsgegnerin 4 ein gesetzliches Vorkaufsrecht
gemäss Artikel 18 Absatz 4 StromVG zukommt.
42
Gemäss Artikel 9 Absatz 1 VwVG hat die Behörde, die sich als zuständig erachtet, dies durch
Verfügung festzustellen, wenn eine Partei die Zuständigkeit bestreitet. Gegenstand von Artikel 9
VwVG bilden Streitigkeiten über die Zuständigkeit (Kompetenzkonflikte). Bei einem Konflikt im
Verhältnis zwischen Behörde und Partei wird die Behörde angewiesen, über ihre Zuständigkeit
oder Unzuständigkeit zu verfügen, um der Partei den Rechtsweg zu öffnen. Der Weg von Artikel
9 Absatz 1 VwVG ist dabei einzuschlagen, wenn sich die Behörde als zuständig erachtet, jedoch
eine Partei die Zuständigkeit bestreitet. Das Gesetz verlangt die Feststellung der Zuständigkeit
zwingend und es steht deshalb nicht im Ermessen der Behörde, ob sie verfügen will oder nicht
(DAUM MICHAEL, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG – Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 9 N 1 ff.).
43
Die ElCom beabsichtigt, gemäss Artikel 9 Absatz 1 VwVG zur Zuständigkeit im Hauptverfahren
eine separate Zwischenverfügung zu erlassen. Die weiteren Vorbringen der Gesuchsgegnerin-
nen zur Zuständigkeit werden im Rahmen dieser Zwischenverfügung behandelt.
1.2
Parteien und Rechtsschutzinteresse
44
Als Parteien gelten nach Artikel 6 VwVG Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung
berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel ge-
gen die Verfügung zusteht. Die Parteistellung ist dabei notwendige Voraussetzung, um in einem
öffentlichen Verfahren prozessuale Rechte zu haben. Aus der Parteistellung fliessen sodann nicht
nur Rechte innerhalb eines Verfahrens, sondern auch das Recht auf ein Verfahren. Auf ein Ge-
such um Einleitung eines Verwaltungsverfahrens tritt die Behörde folglich nicht ein, wenn der
Gesuchsteller eine Voraussetzung der Parteistellung nicht erfüllt (KIENER REGINA/RÜTSCHE
BERNHARD/KUHN MATHIAS, a.a.O., N 544 ff.).







14/24




45
Im öffentlichen Verfahren bestimmt das Rechtsschutzinteresse, ob jemand das Recht hat, an
einem bestimmten Verfahren als Partei teilzunehmen. Ein Rechtsschutzinteresse haben gemäss
Artikel 6 VwVG zunächst jene Personen, deren „Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren
soll“. Der Ausdruck „berührt“ ist dabei in Zusammenhang mit der Beschwerdelegitimation nach
Artikel 48 Absatz 1 VwVG zu sehen. Zur Beschwerde legitimiert ist gemäss Artikel 48 Absatz 1
VwVG, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Wer in diesem
Sinne zur Beschwerde legitimiert ist, hat auch Parteistellung im erstinstanzlichen Verfügungsver-
fahren samt den damit verbundenen Parteipflichten und -rechten (Art. 13, 18, 26 ff. VwVG; BGE
129 II 286 E. 4.3.1 S. 292 f.; KIENER REGINA/RÜTSCHE BERNHARD/KUHN MATHIAS, a.a.O., N 549 ff.;
vgl. BGE 130 II 521 E. 2.5 mit Verweis auf BGE 130 II 149 E. 3.3 sowie HUBER SAID/MARANTELLI-
SONANINI VERA, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), VwVG - Praxiskommentar zum Bundesge-
setz über das Verwaltungsverfahren, Art. 6 N 19).
46
Schutzwürdige Interessen sind in erster Linie materielle oder ideelle Interessen, die ein gewisses
Gewicht haben und deshalb von der Rechtsordnung als schutzwürdig anerkannt sind. Nach stän-
diger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dabei nicht erforderlich, dass das Interesse recht-
licher Natur ist. Vielmehr kann auch ein schutzwürdiges Interesse bestehen, wenn der Ausgang
des Verfahrens die tatsächliche Situation einer Person beeinflusst, das Interesse mithin tatsäch-
licher Natur ist (BGE 133 II 400 E. 2.4.2; KIENER REGINA/RÜTSCHE BERNHARD/KUHN MATHIAS,
a.a.O., N 1345).
47
Die Gesuchstellerin begründet ihre Parteistellung damit, dass sie ein besonderes Rechtschutzin-
teresse im vorliegenden Verfahren habe, da die Vertretung der Romandie im Aktionariat der
Swissgrid AG, welche offensichtlich von nationalem Interesse sei, auf dem Spiel stehe. Zudem
habe das vorliegende Verfahren einen direkten Einfluss auf die vertraglich vereinbarte Transak-
tion. Schliesslich seien die finanziellen Interessen der Gesuchstellerin betroffen (act. 1, Rz. 37).
Betreffend das gestellte Hauptbegehren führt die Gesuchstellerin sodann und im Zusammenhang
mit der von ihr aufgeworfenen Frage nach dem Verhältnis zwischen dem gesetzlichen und dem
vertraglichen Vorkaufsrecht an, dass die Frage der Gültigkeit eines vertraglichen Vorkaufsrechts
zwar grundsätzlich zivilrechtlicher Natur und dementsprechend auch vom Zivilrichter zu entschei-
den sei. Die zivilrechtliche Gültigkeit hänge jedoch vorliegend insbesondere von der Auslegung
der gesetzlichen Bestimmung zum Vorkaufsrecht ab. Dementsprechend bestehe ein Feststel-
lungsinteresse der Gesuchstellerin in Bezug auf die Auslegung und Tragweite des gesetzlichen
Vorkaufsrechts und den in den Statuten der Gesuchsgegnerin 1 konkretisierten Regeln dazu (act.
1, Rz. 50 f.).
48
Die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 führen zum Rechtsschutzinteresse der Gesuchstellerin unter
anderem an, dass sich das von der Gesuchsgegnerin 4 ausgeübte Vorkaufsrecht unter anderem
auf eine vertragliche Grundlage stütze. Diese vertragliche Grundlage bestehe unabhängig vom
Bestehen oder Nichtbestehen gesetzlicher bzw. statutarischer Vorkaufsrechte der Gesuchsgeg-
nerin 4. Auch wenn die von der Gesuchstellerin vertretene Auffassung mit Bezug auf gesetzliche
bzw. statutarische Vorkaufsrechte korrekt wäre, stehe der Gesuchsgegnerin 4 ohnehin ein ver-
tragliches Vorkaufsrecht zu. Die von der Gesuchstellerin aufgeworfenen Fragen rund um Artikel
18 StromVG seien deshalb von rein theoretischem Interesse. Die Gesuchstellerin habe deshalb
kein schutzwürdiges Interesse an deren Beurteilung im vorliegenden Verfahren (act. 12, Rz. 57).
49
Die Gesuchsgegnerin 1 merkt an, dass es zumindest dem Feststellungsbegehren der Gesuch-
stellerin (vgl. act. 1, S. 2) im Verhältnis zu ihr am Rechtschutzinteresse fehle. Dies, da die Ge-
suchsgegnerin 4 auch gemäss der Auffassung der Gesuchsgegnerin 1 nicht statutarisch vor-
kaufsberechtigt sei (act. 10, Rz. 12.2).







15/24




50
Ein schutzwürdiges Interesse der Gesuchstellerin an einer Klärung der Rechtslage gilt es grund-
sätzlich zu bejahen. Die Frage des Geltungsbereichs von Artikel 18 Absatz 4 StromVG hat vor-
liegend einen Einfluss auf die gemäss Aktienkaufvertrag zwischen der Gesuchstellerin und der
Gesuchsgegnerin 2 sowie Gesuchsgegnerin 3 (vgl. act. 1, Beilage 7) vorgesehene Übertragung
von Aktien an der Swissgrid AG. Die Frage des Geltungsbereichs kann damit vorliegend von
Bedeutung dafür sein, auf welche Partei schlussendlich die Aktien der Swissgrid AG übertragen
werden. Ob und inwiefern der Gesuchsgegnerin 4 ein vertragliches Vorkaufsrecht zukommt, ist
in den angehobenen Zivilverfahren zu prüfen. Sodann hat die Gesuchstellerin zweifelsohne auch
gewisse materielle, respektive auch finanzielle Interessen am Erlass der vorliegenden Verfügung.
Die Gesuchstellerin ist materielle Verfügungsadressatin. Ihr kommt Parteistellung gemäss Artikel
6 VwVG zu.
51
Die Gesuchsgegnerin 1 respektive deren Verwaltungsrat ist gemäss dem Wortlaut von Artikel 18
Absatz 4 i.V.m. Artikel 18 Absatz 3 StromVG vordergründig für die Sicherstellung der Einhaltung
der entsprechenden Bestimmungen des StromVG zuständig. Sie ist damit von dieser Verfügung
direkt betroffen, womit ihr im vorliegenden Verfahren Parteistellung gemäss Artikel 6 VwVG zu-
kommt.
52
Ebenfalls betroffen von der vorliegenden Verfügung sind in diesem Sinne auch die Gesuchsgeg-
nerinnen 2 und 3, welche als Verkäuferinnen der Anteile an der Alpiq Grid Beteiligungs AG und/o-
der der Aktien der Swissgrid AG auftreten und damit von der vorliegenden Verfügung in ihren
Rechten und Pflichten unmittelbar betroffen sind.
53
Sodann kommt auch der Gesuchsgegnerin 4 gemäss Artikel 6 VwVG Parteistellung zu, welche
das von ihr geltend gemachte Vorkaufsrecht unter anderem auf Artikel 18 Absatz 4 StromVG
abstützt. Die Gesuchsgegnerin 4 ist durch die vorliegende Verfügung als am Erwerb der Aktien
interessierte Gesellschaft ebenfalls betroffen.
2
Vorsorgliche Massnahme
2.1
Allgemeines
54
Das VwVG selbst sieht keine vorsorglichen Massnahmen im erstinstanzlichen Verfahren vor. Wie
dargelegt, anerkennen Rechtsprechung und Lehre jedoch, dass in verwaltungsrechtlichen Ange-
legenheiten unter gewissen Umständen vorsorglicher Rechtsschutz zu gewähren ist (KÖLZ
ALFRED/HÄNER ISABELLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 562 f.). Im Übrigen wird auf das Geschäftsreglement der
Elektrizitätskommission vom 12. September 2007 (Geschäftsreglement der ElCom; SR 734.74),
Artikel 12 Absatz 1, verwiesen, welches den Erlass vorsorglicher Massnahmen durch die ElCom
explizit vorsieht.
55
Mit sichernden Massnahmen wird gewährleistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtli-
che Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt. Mit gestaltenden Massnahmen wird demge-
genüber ein Rechtsverhältnis provisorisch geschaffen oder einstweilig neu geregelt. Sie sollen
den Sachentscheid umgekehrt jedoch weder präjudizieren noch illusorisch machen (BGE 127 II
132 E. 3).
56
Inhalt und Voraussetzungen von vorsorglichen Massnahmen ergeben sich aus dem materiellen
Recht, dessen Durchsetzung die vorsorgliche Massnahme sichern soll (KÖLZ ALFRED/HÄNER
ISABELLE/BERTSCHI MARTIN, a. a. O., N 562 f.).







16/24




57
Der Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen stützt sich aus Zeitgründen auf den Sachver-
halt, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne darüber hinausgehende Erhebungen an-
zustellen (WALDMANN BERNHARD/BICKEL JÜRG, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Artikel 56 Rz. 66).
58
Voraussetzung für eine vorsorgliche Massnahme ist, dass ein nicht leicht wieder gut zu machen-
der Nachteil droht, also die Rechtsdurchsetzung gefährdet ist. Zudem muss zeitliche Dringlichkeit
vorliegen. Die angeordnete Massnahme hat verhältnismässig zu sein und es sollte geprüft wer-
den, ob die geplante Endverfügung voraussichtlich rechtens sein und durch die vorsorgliche Mas-
snahmen nicht präjudiziert oder verunmöglicht wird. Die vorsorgliche Massnahme dient unter an-
derem dazu, bedrohte Interessen einstweilen sicher zu stellen (Art. 56 VwVG analog) und kann
zum Entscheidungsprozess beitragen. Sie wird gestützt auf eine summarische Prüfung der
Rechts- und Sachlage angeordnet (ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER / MARTIN BERTSCHI, a. a. O., N
559 ff.; BGE 127 II 132 ff. E. 3 mit weiteren Hinweisen).
2.2
Nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil
59
Der Verzicht auf Massnahmen muss für die Betroffenen einen nicht leicht wieder gutzuma-
chenden Nachteil bewirken (siehe Urteil 2A_142/2003 des Bundesgerichts vom 5. September
2003, E. 3.1). Dafür genügt ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse (BGE 130
II 149 E. 2.2). Das bedrohte und zu schützende Interesse kann ein öffentliches oder privates
Interesse sein (Urteil B-860/2011 des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. September 2011, E.
4.3). Für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist entscheidend, ob der Nachteil in einem
Hauptverfahren rückwirkend wieder gutzumachen wäre oder nicht (BGE 125 II 613 E. 4a).
60
Die Gesuchstellerin brachte in ihrer Eingabe vom 8. September 2015 vor, dass mit einer Geneh-
migung der Aktienübertragung auf die Gesuchsgegnerin 4 eine massgebliche Beteiligung der
Westschweizer Kantone mittelfristig illusorisch werde. Die Gesuchstellerin könne ihren Anspruch
auf Erwerb der Aktien gegenüber der Gesuchsgegnerin 4 kaum mehr durchsetzen. Zudem werde
die Versorgungssicherheit durch die Interessenkonflikte der Aktionäre geschwächt (act. 1, Rz. 69
ff.).
61
Die Gesuchsgegnerin 4 führt in ihrer Stellungnahme vom 23. September 2015 an, dass die Ge-
suchstellerin kein schutzwürdiges Interesse an den beantragten Massnahmen habe. So habe die
Gesuchstellerin im Hauptverfahren ein Feststellungbegehren gestellt, womit dieser aber nicht ge-
holfen sei, denn aus einer blossen Feststellung könne diese kein Recht ableiten. Unter den vor-
sorglichen Massnahmen unterscheide man Sicherungs-, Leistungs- und Regelungsmassnah-
men. Alle hätten gemeinsam, dass sie im Hinblick auf das Hauptsachenurteil eine vorläufige
tatsächliche Ordnung schaffen sollen. Laute aber das Hauptsachenbegehren lediglich auf Fest-
stellung eines Rechts, gebe es in tatsächlicher Hinsicht nichts vorläufig zu ordnen. Dabei sei
erwähnt, dass die ElCom einzig die Verletzung des StromVG durch die Statuten der Gesuchs-
gegnerin 1 feststellen könne. Es bestehe keine gesetzliche Grundlage, um darüber hinausge-
hende Massnahmen anzuordnen. Für den Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin 1 seien aus-
schliesslich die in Kraft stehenden Statuten massgebend. Folglich bestehe keine
Rechtsgrundlage, den Aktionären und/oder dem Verwaltungsrat die Übertragung zu verbieten.
Im Weiteren bringt die Gesuchsgegnerin 4 vor, dass die Gesuchstellerin lediglich regionalpoliti-
sche Interessen verfolge (act. 11, Rz. 34).
62
Die Gesuchsgegnerin 1 legt in ihrer Stellungnahme vom 23. September 2015 dar, dass man mit
der Gesuchstellerin übereingehe, dass die Gesuchsgegnerin 4 nicht als Elektrizitätsversorgungs-
unternehmen im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 ihrer Statuten zu qualifizieren sei und damit kein
gültiges statutarisches Vorkaufsrecht geltend gemacht habe (act. 10, Rz. 12.2).







17/24




63
Artikel 18 Absatz 4 StromVG statuiert ein Vorkaufsrecht an den Aktien der nationalen Netzgesell-
schaft zugunsten der Kantone, Gemeinden und schweizerisch beherrschten Elektrizitätsversor-
gungsunternehmen. Die Statuten der Netzgesellschaft sollen dabei die Einzelheiten regeln. Die
Bestimmung von Artikel 18 Absatz 4 StromVG ist dabei im Zusammenhang mit Artikel 18 Absatz
3 StromVG zu betrachten. Artikel 18 Absatz 3 StromVG sieht vor, dass die Netzgesellschaft si-
cherstellen muss, dass ihr Kapital und die damit verbundenen Stimmrechte direkt oder indirekt
mehrheitlich Kantonen und Gemeinden gehören. Die Bestimmung bezweckt im Wesentlichen die
Sicherstellung der Unabhängigkeit der nationalen Netzgesellschaft und der Versorgungssicher-
heit.
64
Die Statuten einer Gesellschaft können sodann bestimmen, dass Namenaktien nur mit der Zu-
stimmung der Gesellschaft übertragen werden dürfen (vgl. Art. 685a OR). Unter Vorbehalt einer
gegenteiligen Bestimmung in den Statuten ist der Verwaltungsrat für diesen Entscheid über die
Anerkennung zuständig (BSK OR II-OERTLE/DU PASQUIER, Art. 685a, N 8).
65
Der Entscheid über die Anerkennung eines Aktienerwerbers stellt die Ausübung eines Gestal-
tungsrechtes durch die Gesellschaft dar und ist daher im Grundsatz unwiderruflich. Eine nach-
trägliche Streichung eines Aktionärs erlaubt Artikel 686a OR dann, wenn die Eintragung im Ak-
tienbuch durch falsche Angaben des Erwerbers zustande gekommen ist. Ausserhalb von Artikel
686a OR bedarf eine Streichung ansonsten regelmässig der Zustimmung des betroffenen Aktio-
närs oder eines gerichtlichen Urteils. Vorzubehalten sind unter anderem die Konstellationen einer
Umgehung von Vinkulierungsvorschriften. Lag zum Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung be-
reits ein Sachverhalt vor, der als Umgehung zu würdigen ist, so können die Vinkulierungsbestim-
mungen nachträglich angerufen werden (BÖCKLI PETER, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2009, N 327 ff.).
66
Gemäss Artikel 18 Absatz 3 StromVG hat die Netzgesellschaft sicherzustellen, dass ihr Kapital
und die damit verbundenen Stimmrechte direkt und indirekt mehrheitlich den Kantonen und Ge-
meinden gehören. Dementsprechend ist in den Statuten der Gesuchsgegnerin 1 eine derartige
Vinkulierung vorgesehen.
67
Die Gesuchsgegnerin 1 steht gemäss Artikel 18 Absatz 4 i.V.m. Artikel 18 Absatz 3 StromVG in
der Pflicht, die Einhaltung der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben sicherzustellen. Der Ent-
scheid über die Anerkennung eines Aktionärs und der entsprechenden Eintragung ins Aktienbuch
liegt bei der Gesuchsgegnerin 1. Grundsätzlich ist eine nachträgliche Korrektur eines Anerken-
nungs- respektive Eintragungsentscheides nicht einfach vorzunehmen.
68
Die Gesuchsgegnerin 1 legt jedoch in ihrer Stellungnahme vom 23. September 2015 ausdrücklich
dar, dass man mit der Gesuchstellerin übereingehe, dass die Gesuchsgegnerin 4 nicht als Elekt-
rizitätsversorgungsunternehmen im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 ihrer Statuten zu qualifizieren
sei und damit kein gültiges statutarisches Vorkaufsrecht geltend gemacht habe. Dies teilte die
Gesuchsgegnerin 1 der Gesuchsgegnerin 4 bereits in einem Schreiben vom 22. Juni 2015 mit
(act. 12, Beilage 1). Die Gesuchsgegnerin 1 gibt damit zu verstehen, dass von ihr gestützt auf die
Statuten, welche sich zweifelsohne im Rahmen des Gesetzes zu bewegen haben, vorliegend
keine Aktienübertragung genehmigt und somit ins Aktienbuch eingetragen wird. Damit hat sie
hinreichend glaubhaft gemacht, dass vorliegend keine unmittelbare Gefahr der Eintragung einer
Aktienübertragung gestützt auf eine Rechtsgrundlage, welche in den Beurteilungsbereich der El-
Com fällt, zu befürchten ist. Wie bereits dargelegt, obliegt die Beurteilung der Gültigkeit allfälliger
privatrechtlicher Vorkaufsrechte und damit auch die Anordnung allfälliger vorsorglicher Massnah-
men der Zivilgerichtsbarkeit.
69
Sodann weist die Gesuchsgegnerin 1 darauf hin, dass vorliegend kein statutarisch Vorkaufsbe-
rechtigter gültig das Vorkaufsrecht ausgeübt habe (act. 10, Rz. 7; vgl. auch act. 12, Beilage 7). In







18/24




diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass denn auch die Gesuchstellerin selbst kein Vor-
kaufsrecht gemäss Gesetz und/oder Statuten geltend gemacht hat. Die Gesuchstellerin be-
schränkt sich denn auch im vorliegenden Verfahren darauf auszuführen, dass sie grundsätzlich
vorkaufsberechtigt wäre (act. 1, Rz. 39 ff.). Betreffend das Hauptverfahren stellt sie aber bisher
im Wesentlichen ein Feststellungbegehren, wonach die Gesuchsgegnerin 4 gemäss Statuten und
Gesetz nicht vorkaufsberechtigt sei.
70
Nach dem Gesagten droht der Gesuchstellerin bezogen auf den vorliegenden Verfahrensgegen-
stand und die angehobene Hauptfrage, ob der Gesuchsgegnerin 4 ein gesetzliches oder statuta-
risches Vorkaufsrecht zukommt oder nicht, kein unmittelbar nicht wieder gutzumachender Nach-
teil.
2.3
Zeitliche Dringlichkeit
71
Dringlichkeit liegt vor, wenn es sich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit als notwendig erweist,
die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen, weil sonst die Rechtsdurchsetzung gefährdet ist
(SEILER HANSJÖRG, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Art. 56 VwVG Rz. 58).
72
Die Gesuchstellerin begründet die Dringlichkeit damit, dass vorliegend davon ausgegangen wer-
den müsse, dass der Abschluss des Kaufvertrages zwischen der Alpiq-Gruppe (resp. der Ge-
suchsgegnerin 2 und 3) sowie der Gesuchsgegnerin 4 mit der Ausübung des Vorkaufsrechts
unmittelbar bevorstehe. Es sei zu befürchten, dass noch in dieser Woche ein Gesuch um Geneh-
migung der Transaktion beim Verwaltungsrat der Swissgrid AG deponiert werde. Dieser könne
jederzeit über die Angelegenheit auf dem Zirkularweg befinden. Deshalb reiche die Zeit für eine
vorgängige Anhörung der Parteien nicht aus. Der Erfolg des vorliegenden Verwaltungsverfahrens
werde ohne sofortigen Rechtschutz verunmöglicht, weshalb eine superprovisorische Anordnung
der Verbote gegenüber der Swissgrid AG gerechtfertigt sei (act. 1, Rz. 75 ff.).
73
Wie bereits ausgeführt (vgl. Rz. 68), legte die Gesuchsgegnerin 1 in ihrer Stellungnahme vom 23.
September 2015 ausdrücklich dar, dass man mit der Gesuchstellerin übereingehe, dass die Ge-
suchsgegnerin 4 nicht als Elektrizitätsversorgungsunternehmen im Sinne von Artikel 5 Absatz 3
ihrer Statuten zu qualifizieren sei und damit kein gültiges statutarisches Vorkaufsrecht geltend
gemacht habe.
74
Allfällige Bedenken der Gesuchstellerin (vgl. act. 1, Rz. 75 ff.) hätten sich damit vor allem auf die
Ausübung privatrechtlicher Vorkaufsrechte zu beziehen. Die Beurteilung und Gültigkeit dieser
Vorkaufsrechte gilt es im Rahmen der angehobenen Zivilverfahren zu klären.
75
Die genannten Vorbringen der Gesuchsgegnerin 1 vermögen damit aufzuzeigen, dass der Ge-
suchstellerin bezogen auf das vorliegende Verfahren kein unmittelbar nicht wieder gutzumachen-
der Nachteil droht. Damit ist vorliegend das Kriterium der Dringlichkeit zu verneinen.
2.4
Hauptsachenprognose
76
Im Rahmen der Hauptsachenprognose oder der Entscheidprognose ist zu prüfen, ob die ins
Auge gefasste Endverfügung wahrscheinlich rechtens sein wird. Die Aussichten auf den Ausgang
des Verfahrens können somit berücksichtigt werden (Urteil B-860/2011 des Bundesverwaltungs-
gerichts vom 8. September 2011, E. 4.2). Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung das
Erfordernis der Hauptsachenprognose wie folgt umschrieben (BGE 130 II 149 E. 2.2 und 2.3;
BGE 127 II 132 E. 3):







19/24




„Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und
Rechtslage. Die Hauptsachenprognose kann dabei berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist;
bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in
diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft wer-
den müssen. […] Die ganze oder teilweise Vorwegnahme des mutmasslichen Resultats des Un-
tersuchungsverfahrens rechtfertigt sich nur, wenn die Entscheidprognose entsprechend eindeutig
ausfällt. Je zweifelhafter der Verfahrensausgang zudem erscheint, desto höhere Anforderungen
sind an den für die Verfahrensdauer im öffentlichen Interesse zu beseitigenden Nachteil, die
Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der Anordnung zu stellen.“
77
Die Gesuchstellerin bringt diesbezüglich vor, dass man zumindest glaubhaft gemacht habe, dass
die Gesuchsgegnerin 4 als nicht kantonal beherrscht gelte. Dem Kanton Bern komme effektiv
keine Kontrolle zu. Dies wird damit begründet, dass der Regierungsrat des Kantons Bern bei
Bundesrätin Doris Leuthard um eine Mediation ersucht hat und gleichzeitig die Gesuchsgegnerin
entgegen dem Sinn und Geiste der Mediation Verhandlungen über den Aktientransfer unternom-
men habe. Sodann würde die sich aus einer Aktienübertragung an die Gesuchsgegnerin 4 erge-
bende Konzentration im Aktionariat der Swissgrid AG im Widerspruch zur vorgesehenen Ent-
flechtung des Übertragungsnetzes stehen. In diesem Sinne müsse für die Sicherstellung der
Unabhängigkeit des Swissgrid AG sowie für eine repräsentative Verteilung der Aktien der Swiss-
grid AG eine provisorische Massnahme erfolgen. Ohne eine solche Massnahme werde eine spä-
tere Intervention praktisch verunmöglicht (act. 1, Rz. 66 ff.).
78
Die Gesuchsgegnerin 1 führt betreffend die Hauptsachenprognose ins Feld, dass zwar klar sei,
dass ein statutarisches Vorkaufsrecht einem vertraglichen Vorkaufsrecht vorgehe, dies sei vor-
liegend jedoch schon deshalb nicht von Relevanz, weil die Gesuchstellerin nach Ansicht der Ge-
suchsgegnerin 1 weder nach Artikel 18 Absatz 4 StromVG noch nach Artikel 5 Absatz 3 ihrer
Statuten vorkaufsberechtigt sei (act. 10, Rz. 15.1). Sodann wird betreffend die Konzentration im
Aktionariat respektive einer allfälligen Gefährdung der Unabhängigkeit angeführt, dass bei einer
allfälligen Übertragung von Aktien an die Gesuchsgegnerin 4 sowohl die Gesuchsgegnerin 4 als
auch die Axpo Gruppe über einer Sperrminorität verfügen würde. Der Beteiligungsanteil würde
aber jeweils noch unter 50 Prozent liegen. Der einzige Unterschied zur heutigen Situation läge
darin, dass nicht mehr bloss die Axpo Gruppe sondern noch ein zweiter Aktionär über eine Sperr-
minorität verfügen würde. Die Unabhängigkeit der Gesuchsgegnerin 1 werde durch die Zusam-
mensetzung des Verwaltungsrats gewährleistet. Solange die schweizerische Beherrschung ge-
währt sei, habe die ElCom keine Kompetenz, die Zusammensetzung des Aktionariats vorzugeben
(act. 10, Rz. 15.2). Ferner bringt die Gesuchsgegnerin 1 zum Thema der Beherrschung vor, dass
für eine Beurteilung der Beherrschung auf die Kapitalbeteiligung und die Stimmrechte abzustellen
sei. Der Umstand, dass vorliegend BKW-Vertreter gleichzeitig mit Frau Leuthard sprechen wür-
den, ändere an den Beherrschungsverhältnissen der Gesuchsgegnerin 4 nichts (act. 10, Rz. 16).
79
Die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 bringen vor, dass sich der Anspruch der Gesuchstellerin einzig
auf den privatrechtlichen Aktienkaufvertrag stütze. Ein gesetzliches, respektive statutarisches
Vorkaufsrecht habe die Gesuchstellerin jedenfalls nicht ausgeübt. Einen vertraglichen Anspruch
habe sie nicht glaubhaft gemacht. Sodann seien auch die stromversorgungsrechtlichen Argu-
mente der Gesuchstellerin nicht einschlägig (act. 12, Rz. 61 ff.).
80
Die Gesuchsgegnerin 4 führt an, dass aufgrund der Ausführungen der Gesuchstellerin unklar
bleibe, über was im Hauptverfahren alles entschieden werden soll. Mangels rechtsgenüglicher
Konkretisierung sei eine Hauptsachenprognose nicht möglich beziehungsweise negativ. Zudem
genüge es den bundesrechtlichen Anforderungen nicht, wenn die Hauptsachenprognose zwar
schwierig, jedoch nicht a priori negativ sei. Erforderlich sei vielmehr, dass die ins Auge gefasste
Endverfügung wahrscheinlich rechtens sein werde. Erforderlich seien mithin überwiegende Er-
folgsaussichten (act. 11, Rz. 35).







20/24




81
Strittig sind vorliegend unter anderem der Geltungsbereich und die Handhabe von Artikel 18 Ab-
satz 4 StromVG. Es gilt insbesondere vorliegend und im Zusammenhang mit einer allfälligen Vor-
kaufsberechtigung der Gesuchsgegnerin 4 zu klären, ob vorliegend überhaupt ein Vorkaufsfall
gegeben ist, was davon abhängen kann, ob die Gesuchstellerin selbst als vorkaufsberechtigt zu
qualifizieren wäre. Zudem ist strittig, ob der Gesuchsgegnerin 4 ansonsten überhaupt ein gesetz-
liches Vorkaufsrecht zusteht. Ferner ist zu beurteilen, ob die Gesuchsgegnerin 1 die Übertragung
von Namenaktien der Klasse A an die Gesuchsgegnerin 4 genehmigen darf und ob die Unab-
hängigkeit der Swissgrid AG durch die Transaktion gefährdet ist. Über diese Rechtsfragen ist
erstmalig zu entscheiden.
82
Insgesamt erweist sich die Hauptsachenprognose als schwierig, jedoch nicht a priori als negativ.
Die zu entscheidenden Rechtsfragen bedürfen einer vertieften Analyse und einer sorgfältigen
Auslegung, was notabene auch die verschiedenen und oben aufgeführten Vorbringen der Ge-
suchsgegnerinnen aufzuzeigen vermögen. Es besteht sodann auch ein öffentliches Interesse da-
ran, dass der Sinn und Zweck von öffentlich-rechtlichen Bestimmungen nicht mit privatrechtlichen
Mitteln vereitelt werden und dass die Aktien an der Gesuchsgegnerin 1 unter Einhaltung der ge-
setzlichen Vorgaben übertragen werden.
83
Bei derartigen tatsächlichen und rechtlichen Unklarheiten drängt sich Zurückhaltung auf, weil
diesfalls die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden
müssen. Im vorliegenden Fall lässt sich eine verlässliche Entscheidprognose in der Hauptsache
mehrheitlich nicht treffen (vgl. jedoch Rz. 94). Es bedarf genauerer Abklärungen und einer einge-
henden Prüfung, um über den genauen Geltungs- und Anwendungsbereich von Artikel 18 Absatz
4 StromVG zu befinden. Mangels eindeutiger Entscheidprognose ist diese deshalb nachfolgend
ausser Acht zu lassen (vgl. dazu Urteil A-2716/2013 des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Mai
2013, E. 4; Urteil A-3930/2013 des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. November 2013, E. 4.1).
Der offene Verfahrensausgang ist bei den Anforderungen zu berücksichtigen, die an den drohen-
den Nachteil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit gestellt werden.
2.5
Verhältnismässigkeit
84
Der vorsorgliche Rechtsschutz ist schliesslich zu gewähren, wenn eine Abwägung der entgegen-
stehenden Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser als ver-
hältnismässig erscheint (BGE 127 II 132 E. 3).
85
Die Gesuchstellerin legt dar, dass die Interessen der Swissgrid AG bei einem Verbot der Trans-
aktion nicht berührt seien. Der Swissgrid AG erwachse sodann kein Nachteil durch den vorsorg-
lichen Rechtsschutz. Der Entscheid habe allerdings eine Reflexwirkung auf die Alpiq Grid Betei-
ligungs AG und die Gesuchsgegnerin 4. Diese beiden Parteien würden durch ein vorsorgliches
Gebot jedoch kaum Nachteile erleiden. Zum einen seien beide Gesellschaften im Verwaltungsrat
der Swissgrid AG vertreten und würden dies auch bleiben. Zum anderen könnten die wirtschaft-
lichen Folgen für die beiden Gesellschaften in engen Grenzen gehalten werden, da der Stichtag
für die Übertragung auch rückwirkend festgelegt werden könne (act. 1, Rz. 79).
86
Zur Verhältnismässigkeit führen die Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 an, dass sie ein Interesse an
einem raschen Vollzug des Verkaufs der Beteiligung an der Gesuchsgegnerin 1 haben. Die El-
Com habe dieses Interesse in der Verfügung vom 9. September 2015 ausdrücklich anerkannt.
Werde die superprovisorisch verfügte Anordnung nun aber bestätigt, bestehe die Gefahr, dass
der Verkauf aufgrund langwieriger Verfahren sogar auf Jahre hinaus verzögert und die aus dem
Verkauf zufliessenden Mittel gebunden würden. Eine anderweitige Verwendung dieser Mittel
würde damit verunmöglicht. Ein öffentliches Interesse an den beantragten vorsorglichen Mass-
nahen bestehe zudem nicht, da die gesetzlichen Bestimmungen zum Vorkaufsrecht nicht tangiert
seien (act. 12, Rz. 64 ff.).







21/24




87
Die Interessen der Gesuchstellerin bestehen insbesondere darin, eine Klärung der Rechtslage
zu erwirken und in der Folge den mit den Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 geschlossene Aktien-
kaufvertrag vollziehen zu können.
88
Gegenwärtig sind keine gewichtigen Interessen der Gesuchsgegnerin 1 zu erkennen, die einer
vorsorglichen Anweisung, die Übertragung der von der Alpiq Grid Beteiligungs AG gehaltenen
Aktien an die Gesuchsgegnerin 4 nicht zu genehmigen, entgegenstehen würden. Derartige Inte-
ressen werden von dieser denn auch nicht vorgebracht. So legt sie denn auch selbst dar, dass
sie – zumindest in ihrer bisherigen Würdigung – die Gesuchsgegnerin 4 ebenfalls nicht als vor-
kaufsberechtigt erachtet.
89
Die wirtschaftlichen Interessen der Gesuchsgegnerinnen 2 und 3 als auch der Gesuchsgegnerin
4 an einem raschen Vollzug der Transaktion werden durch die ElCom anerkannt. Dieses wirt-
schaftliche Interesse würde vorliegend die Interessen der Gesuchstellerin nicht überwiegen.
2.6
Eventualbegehren der Gesuchstellerin
90
Eventualiter beantragt die Gesuchstellerin, es sei der Swissgrid AG zu verbieten, eine Übertra-
gung von Aktien an der Swissgrid AG zu genehmigen, welche dazu führt, dass zwei Aktionäre
gemeinsam einen bestimmenden Einfluss in der Generalversammlung der Swissgrid AG erhalten
(vgl. act. 1, S. 2, Ziff. 3).
91
Subeventualiter beantragt die Gesuchstellerin sodann, es sei der Swissgrid AG zu verbieten, die
Übertragung der von der Alpiq Grid Beteiligungs AG gehaltenen Namenaktien der Klasse A an
der Swissgrid AG an die BKW Netzbeteiligung AG zu genehmigen (vgl. act. 1, S. 2, Ziff. 4).
92
Wie vorgängig bereits festgestellt wurde (vgl. Rz. 59 ff.), droht der Gesuchstellerin bezogen auf
die im vorliegenden Verfahren aufgeworfenen Hauptfragen kein nicht leicht wieder gutzumachen-
der Nachteil und zudem fehlt es an der Dringlichkeit für die Anordnung eines vorsorglichen
Rechtsschutzes. Dies ist grundsätzlich auch betreffend die gestellten Eventualbegehren von Gül-
tigkeit. So sei nochmals erwähnt, dass die Gesuchsgegnerin 1 glaubhaft dargelegt hat, dass ge-
mäss ihrer Auffassung keine rechtsgültigen statutarischen Vorkaufsrechte geltend gemacht wor-
den sind. Demnach erfolgen gestützt auf das Gesetz und die Statuten denn auch keine
Eintragungen ins Aktienbuch.
93
Betreffend das beantragte Verbot, eine Übertragung von Aktien an der Swissgrid AG zu geneh-
migen, welches dazu führt, dass zwei Aktionäre gemeinsam einen bestimmenden Einfluss in der
Generalversammlung der Swissgrid AG erhalten, führt die Gesuchstellerin unter anderem an,
dass sich zwar eine eigentumsrechtliche Entflechtung im Parlament nicht durchgesetzt hat, es
aber trotzdem unbestritten sein dürfte, dass sich das Aktionariat der nationalen Netzgesellschaft
in die Richtung einer unabhängigen Mehrheit entwickeln sollte. Deshalb komme jeder Gemeinde
und jedem Kanton nach Artikel 18 Absatz 4 StromVG ein Vorkaufsrecht zu. Im Weiteren äussert
die Gesuchstellerin ihre Bedenken, dass immer weniger Aktionäre einen grösseren Einfluss auf
die Swissgrid ausüben würden (act. 1, Rz. 55 ff.). Im Zusammenhang mit der Zuständigkeit wird
den auch angeführt, dass eine Beherrschung schweizweit repräsentativ ausgestaltet werden
muss, wie Artikel 18 Absatz 8 und 9 StromVG aufzeigen würden (act. 1, Rz. 30).
94
Dazu gilt es anzumerken, dass gemäss Artikel 18 Absatz 8 StromVG den Kantonen in den Sta-
tuten das Recht einzuräumen ist, zwei Vertreterinnen oder Vertreter in den Verwaltungsrat abzu-
ordnen. Dabei ist eine ausgewogene Vertretung der Regionen zu berücksichtigen. Artikel 18 Ab-
satz 9 StromVG sieht sodann vor, dass die Vertretung der verschiedenen Erzeuger- und
Verbraucherregionen in den Organen sicherzustellen ist. Das Vorkaufsrecht gemäss Artikel 18
Absatz 4 StromVG steht zudem in einem engen Zusammenhang mit Artikel 18 Absatz 3 StromVG







22/24




und dient vorab der Sicherstellung der Unabhängigkeit der nationalen Netzgesellschaft, insbe-
sondere gegenüber dem Ausland. Unter anderem die Gesuchsgegnerin 1 legt diesbezüglich dar,
dass solange die schweizerische Beherrschung gewahrt ist, weder die Gesuchsgegnerin 1 noch
die ElCom eine Kompetenz haben, die Zusammensetzung des Aktionariates vorzugeben. Die
Gesuchsgegnerin 1 verweist bezüglich Artikel 18 Absatz 9 StromVG insbesondere auf die Mate-
rialien und vermag damit glaubhaft aufzuzeigen, dass ein über die Vinkulierung gemäss Artikel
18 Absatz 3 und 4 StromVG hinausgehender Eingriff in die Übertragbarkeit der Aktien der Ge-
suchsgegnerin 1 nicht zu rechtfertigen ist (act. 10, Rz. 15.2). Im Rahmen der vorliegenden sum-
marischen Prüfung ist demnach bezogen auf dieses Vorbringen zudem von einer negativen
Hauptprognose auszugehen, weshalb das Begehren um eine vorsorgliche Anordnung der ent-
sprechenden Massnahme abgewiesen wird.
2.7
Fazit
95
Mangels eines drohenden und nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils sowie einer beson-
deren Dringlichkeit betreffend die Anordnung der beantragten vorsorglichen Massnahmen, sind
die diesbezüglichen Begehren der Gesuchstellerin (vgl. act. 2, S. 2, Ziff. 1, 3, 4 und 5) abzuwei-
sen. Die von der ElCom im Rahmen ihrer Verfügung 25-00063 vom 9. September 2015 super-
provisorisch angeordneten Anweisung an die Swissgrid AG, die Übertragung der von der Alpiq
Grid Beteiligungs AG gehaltenen Aktien an der Swissgrid AG an die BKW Netzbeteiligung AG
nicht zu genehmigen, wird aufgehoben.
3
Gebühren
96
Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5
StromVG, Artikel 13a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich
vom 22. November 2006 [GebV-En; SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand be-
rechnet und betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals 75 bis 250 Franken
pro Stunde (Art. 3 GebV-En).
97
Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m. Art. 2
Abs. 1
der
Allgemeinen
Gebührenverordnung
vom
8.
September
2004
[AllgGebV;
SR 172.041.1]). Die Gebühren werden mit dem Entscheid in der Hauptsache auferlegt.
4
Parteientschädigung
98
Die Parteien beantragen die Zusprechung einer Parteientschädigung. Weder die Stromversor-
gungsgesetzgebung noch das VwVG sehen im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren die Aus-
richtung einer Parteientschädigung vor. Für eine analoge Anwendung von Artikel 64 VwVG, wel-
cher das Beschwerdeverfahren betrifft, besteht kein Raum, da es sich beim Ausschluss von
Parteientschädigungen im erstinstanzlichen Verfahren nicht um eine echte Lücke handelt, son-
dern dies vom Gesetzgeber bewusst so vorgesehen wurde (m.w.H.: BGE 132 11 47 ff., E. 5.2).
Parteientschädigungen werden deshalb keine zugesprochen.







23/24




III
Entscheid

Gestützt auf diese Erwägungen wird verfügt:

1.
Die im Rahmen der Verfügung 25-00063 vom 9. September 2015 durch die ElCom superprovi-
sorisch erlassene Anweisung an die Swissgrid AG, die Übertragung der von der Alpiq Grid Be-
teiligungs AG gehaltenen Aktien an der Swissgrid AG an die BKW Netzbeteiligung AG nicht zu
genehmigen, wird aufgehoben.
2.
Die Begehren der SIRESO Société d'Investissement de Suisse occidentale SA betreffend Er-
lass vorsorglicher Massnahmen werden abgewiesen.
3.
Die Gebühren für diese Verfügung werden in der Hauptsache auferlegt.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.
Diese Verfügung wird den Parteien mit eingeschriebenem Brief eröffnet.
Bern, 15.10.2015

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom
Carlo Schmid-Sutter
Präsident
Renato Tami
Geschäftsführer
Versand:
Zu eröffnen mit eingeschriebenem Brief:
- SIRESO Société d'Investissement de Suisse occidentale SA, Rue de Morat 135, c/o Groupe E SA,
1763 Granges-Paccot, vertreten durch RA Dr. Michael Tschudin und/oder RA Philipp Lindenmayer,
Wenger & Vieli AG, Dufourstrasse 56, Postfach, 8034 Zürich
-
Swissgrid AG, Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg, vertreten durch RA Matthew Reiter und/oder
RAin Phyllis Scholl, Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich
-
Alpiq AG, Bahnhofquai 12, 4601 Olten und Alpiq Suisse AG, Chemin de Mornex 10, 1003
Lausanne, beide vertreten durch RAin Mariella Orelli und/oder RA Dr. Hansjürg Appenzeller
und/oder RA Martin Thomann, Homburger AG, Prime Tower, Hardstrasse 201, Postfach 314, 8037
Zürich
-
BKW Netzbeteiligung AG, Viktoriaplatz 2, 3013 Bern, vertreten durch RA Dr. Beat Brechbühl
und/oder RA Dr. Andreas Güngerich und/oder RA Andreas Bühler, Kellerhals Carrard,
Effingerstr.1, Postfach, 3001 Bern







24/24




IV
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die Be-
schwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, einzureichen.
Nach Artikel 22a Absatz 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver-
fahren (SR 172.021) gibt es keinen Stillstand der Fristen in Verfahren betreffend aufschiebende Wir-
kung und andere vorsorgliche Massnahmen.
Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und
die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Hän-
den hat.