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Empfehlung vom 15. Oktober 2012 an die Zürcher KantonalbankPDF86.32 kB15. Oktober 2012
Datenschutz


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB




Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch




A2012.11.05-0013 / 2012-00215






Bern, 15. Oktober 2012



Empfehlung

gemäss

Art. 29 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG),


betreffend


Übermittlung von Mitarbeiterdaten (inklusive ehemalige Mitarbeitende und externe
Dritte) durch die Zürcher Kantonalbank (ZKB) an US-Behörden





I.

Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:

1. Genereller Sachverhalt:

Mehrere Schweizer Banken haben im Rahmen von laufenden Verhandlungen mit den
US-Behörden sehr grosse Mengen an Dokumenten, die das Geschäft mit US-Kunden
betreffen, an die dortigen Behörden übermittelt. In den Unterlagen sind auch die Namen
von aktuellen und ehemaligen Mitarbeitenden sowie Dritten enthalten. Mehrere dieser
betroffenen Personen haben sich an den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlich-
keitsbeauftragten (EDÖB) gewandt. Der EDÖB war damals davon ausgegangen, dass es
sich bei diesen Übermittlungen um eine einmalige Angelegenheit handelte und hat dem-
zufolge die betroffenen Personen, die sich an ihn gewandt haben, über ihre Rechtsan-
sprüche gemäss DSG informiert. Weiter wurden sowohl eine der betroffenen Banken, wie
auch die Schweizerische Bankiervereinigung und die Vereinigung der Schweizer Privat-
bankier schriftlich an die Einhaltung der Datenschutzprinzipien erinnert.

Nachdem bekannt wurde, dass weitere Datenübermittlungen durch die Banken vorge-
nommen werden, hat der EDÖB zur Klärung der datenschutzrechtlichen Fragen am 17.
August 2012 eine Sachverhaltsabklärung gemäss Art. 29 DSG eingeleitet und die betrof-
fenen 11 Banken aufgefordert, bis zum Abschluss des Verfahrens keine weiteren Perso-






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nendaten ausserhalb von konkreten Amts- bzw. Rechtshilfeverfahren mehr zu übermit-
teln.

1.1. Von sechs der betroffenen Banken erhielt der EDÖB dann die Bestätigung, dass
bisher keine Übermittlungen von Personendaten an US-Behörden stattgefunden ha-
ben und auch keine solchen geplant seien bis zum Abschluss der Sachverhaltsab-
klärung.

1.2. Von den fünf anderen Banken kam die Antwort, dass Personendaten an US-
Behörden geliefert worden seien, dass aber bis zu einem Gespräch mit dem EDÖB
keine weiteren Lieferungen erfolgen würden.

1.3. In der Weiterführung seiner Sachverhaltsabklärung hat der EDÖB, mit Schreiben
vom 24. August 2012, die Banken einerseits angewiesen Unterlagen (sämtliche re-
levante Korrespondenz mit den betroffenen Bundesämtern und den US-Behörden,
Informationsschreiben an die Mitarbeitenden, Datenbearbeitungsreglemente, etc.)
zuzustellen und andererseits Fragen (u.a. betreffend Rechtfertigungsgrund, Informa-
tion der Mitarbeitenden, Auskunftsrecht, etc.) zu beantworten.

1.4. Im Rahmen seiner Abklärungen hat der EDÖB zwischen dem 29. August und dem 3.
September 2012 mit dem Staatssekretariat für internationale Finanzfragen (SIF), der
Finanzmarktaufsicht (FINMA) und dem Bundesamt für Justiz (BJ) Gespräche ge-
führt. In diesen wurden dem EDÖB die Überlegungen erläutert, die zu den Be-
schlüssen des Bundesrates betreffend Kooperation der Banken mit US-Behörden
geführt haben. Eine Übersicht über die erläuterten Schritte findet sich auf der Home-
page des SIF unter http://www.sif.admin.ch/themen/00502/00783/index.html? lang=de.

1.5. Am 4. September 2012 wurden die betroffenen Banken durch den EDÖB empfan-
gen. Dieser hat die Banken zum Schutz der betroffenen Personen als erste Mass-
nahme zu einem transparenten Verhalten gegenüber den Mitarbeitenden angehal-
ten. Dementsprechend haben sich die Banken mit Schreiben vom 6. September
2012 verpflichtet, während der laufenden Abklärungen, die Mitarbeitenden vor jeder
weiteren Dokumentenlieferung an US-Behörden zu informieren, falls darin Namen
von Mitarbeitenden enthalten sein sollten. Die Information hat in geeigneter Weise
zu erfolgen, insbesondere muss sie anführen, welche Kategorien von Dokumenten
den US-Behörden offengelegt werden und aus welchem Zeitraum diese Dokumente
stammen. Die jeweilige Bank hat dann den Mitarbeitenden eine angemessene Frist
vor einer Dokumentenlieferung zu gewähren, um Auskunft darüber zu verlangen, ob
ihr Name in den offenzulegenden Dokumenten vorkommt. Sie können ebenfalls Ein-
sicht in die sie betreffenden Teile der Dokumente verlangen. Will eine Bank trotz ei-
nes allfälligen Widerspruchs eines Mitarbeitenden Dokumente ohne Abdeckung von
dessen Namen liefern, hat sie auf eigene Verantwortung eine entsprechende Inte-
ressenabwägung vorzunehmen. Dies bedeutet, die Banken tragen damit weiterhin
die volle zivilrechtliche Verantwortung für jede Übermittlung von Mitarbeiterdaten an
die US-Behörden. Aufgrund dieser Verpflichtung beantragte der EDÖB keine vor-
sorglichen Massnahmen beim Bundesverwaltungsgericht.

Die betroffenen Banken haben die verlangten Dokumente geliefert und auf die ent-
sprechenden Fragen geantwortet. In den Fällen, in denen die Unterlagen nicht aus-






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reichten, um die Sachverhaltsfeststellung durchzuführen, wurde zudem ein Augen-
schein vor Ort durchgeführt.


2. Sachverhalt die einzelne Bank betreffend:

Die ZKB reichte dem EDÖB mit Datum vom 24. August und vom 10. September die ver-
langten Unterlagen ein und beantwortete den Fragekatalog. Nach der Auswertung der
Antworten und Unterlagen lässt sich der Sachverhalt somit wie folgt feststellen:

2.1. Die Bank hat aufgrund eines Schreibens des Departement of Justice (DOJ) Ge-
schäftsunterlagen zum US-Geschäft, in denen Mitarbeiternamen und Namen von
Dritten enthalten waren, übermittelt. Dieser Schritt sei unternommen worden, da sich
die Bank durch unkooperatives Verhalten zweifellos erheblichen Risiken ausgesetzt
hätte.

2.2. Die Bank habe nur Dokumente selektioniert und an das DOJ übermittelt, die in ei-
nem Zusammenhang mit dem US-Geschäft der ZKB in der Periode 2002-2012 ste-
hen. Sämtliche Unterlagen seien in einem mehrstufigen Selektionsprozess ausge-
wählt worden. Geliefert worden seien nur Dokumente, die vom DOJ mittels Aus-
kunftsbegehren vom 19. Dezember 2011 explizit verlangt worden seien.

2.3. Die gelieferten Dokumente würden Namen aktiver und ehemaliger Mitarbeitenden
der Bank, welche während des relevanten Zeitraums mit einer mit dem (früheren)
US-Geschäft der Bank zusammenhängenden Aufgaben betraut gewesen seien bzw.
noch sind, beinhalten. Im Rahmen der Dokumentenaufbereitung seien durch ein
spezielles Programm die E-Mails der betreffenden Personen im Hinblick auf das US-
Geschäft analysiert worden. Anhand von einschlägigen thematischen Suchbegriffen
seien die E-Mails gefiltert und im Anschluss in einer manuellen Prüfung als in Bezug
auf das US-Geschäft relevant oder nicht relevant qualifiziert worden. E-Mails mit
persönlichen oder irrelevanten Inhalten seien dabei in einem aufwändigen Prozess
ausgeschlossen worden.

2.4. Die herausgegeben Daten würden nur in beschränktem Umfang Personendaten von
Mitarbeitenden enthalten. Es seien weder Namenslisten von Mitarbeitenden erstellt,
noch übermittelt worden. Zu keinem Zeitpunkt seien Personaldossiers oder sonstige
Persönlichkeitsprofile übermittelt worden. Vielmehr seien in den geschäftlichen Un-
terlagen einzelne Mitarbeitende mit Vor- und Nachnamen sowie allfälligen Funkti-
onsbezeichnungen aufgeführt (z.B. als Absender oder Empfänger einer E-Mail oder
Teilnehmer einer Besprechung oder Sitzung zum US-Geschäft).

2.5. Die Auswahl und Schwärzung der gelieferten Dokumente sei auf einem von den
Banksystemen getrennten Spezialsystem der Anwälte und die Übermittlung der Do-
kumente über geschützte Server erfolgt.

2.6. Die ZKB habe im April 2012 den Grundsatzentscheid getroffen, dass alle betroffenen
Mitarbeitenden vor der Offenlegung ihrer Namen aktiv informiert würden. Dies sei so
umgesetzt worden, dass die Mitarbeitenden je nach Betroffenheit in persönlichen
Gesprächen, in Gruppen anlässlich von Informationsmeetings oder per E-Mail über
die bevorstehende Offenlegung ihres Namens und die Art der zur Lieferung anste-






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henden Dokumente informiert worden seien. Ausserdem sei eine Hotline für Fragen
eingerichtet worden.

2.7. Auf Wunsch der Mitarbeitenden sei ihnen Einsicht in die gelieferten Dokumente ge-
währt worden. Für Fragen würde die eingerichtete Hotline zur Verfügung stehen und
bei Bedarf würden einzelfallspezifische Fragen in persönlichen Gesprächen erörtert.
Kopien der Unterlagen würden aus Gründen der Vertraulichkeit (Bankkundenge-
heimnis) nicht ausgehändigt. Bis zum 10. September 2012 hätten rund 50 Mitarbei-
ter Akteneinsicht verlangt.


II.

Erwägungen des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten:

1. In den Dokumenten, die von den Banken an die US-Behörden übermittelt wurden, sind
Namen und Vornamen, E-Mail Adressen und Telefonnummern von aktiven und ehemali-
gen Mitarbeitende sowie externen Dritten aufgeführt. Diese Daten beziehen sich auf be-
stimmte Personen. Es handelt sich somit um Personendaten gemäss Art. 3 Bst. a DSG.
Werden diese Personendaten zugänglich gemacht, das heisst wird Einsicht gewährt,
werden sie weitergegeben oder veröffentlicht, handelt es sich um eine Bekanntgabe nach
Art. 3 Bst. f DSG. Die Personendaten wurden durch die Bank an US-Behörden übermit-
telt. Dies stellt eine Bekanntgabe dar.

2. Die Voraussetzungen für das Eröffnen einer Sachverhaltsabklärung sind gegeben, da die
Bearbeitungsmethoden grundsätzlich geeignet sind, die Persönlichkeit einer grösseren
Anzahl von Personen zu verletzen (Art. 29 Abs. 1 Bst. a DSG). Der EDÖB ist dazu be-
rechtigt, den Sachverhalt näher abzuklären und gestützt auf Art. 29 Abs. 3 DSG zu emp-
fehlen, die Datenbearbeitung zu ändern, einzustellen oder zu unterlassen.


Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung/Rechtfertigungsgrund

3. Wer gemäss Art. 12 DSG Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der
betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen. Er darf dabei insbesondere nicht
Personendaten entgegen den Grundsätzen der Artikel 4, 5 Abs. 1 und 7 Abs. 1 DSG be-
arbeiten. Zudem dürfen Personendaten nach Art. 6 DSG nicht ins Ausland übermittelt
werden, wenn die Möglichkeit einer Persönlichkeitsverletzung besteht, namentlich weil
eine Gesetzgebung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährleistet. Im vorliegen-
den Fall wurden Dokumente, die Personendaten wie Namen, Vornamen, E-Mail-
Adressen und Telefonnummern von aktiven und ehemaligen Mitarbeitenden, sowie ex-
ternen Dritten enthalten, durch die Banken an die US-Behörden übermittelt. Es stellt sich
somit die Frage, ob durch dieses Vorgehen eine Persönlichkeitsverletzung stattgefunden
hat und ob diese allenfalls durch einen Rechtfertigungsgrund nach Art. 13 DSG gerecht-
fertigt werden kann. Zudem muss untersucht werden, ob eine der Voraussetzungen ge-
mäss Art. 6 Abs. 2 DSG vorliegt, unter welcher Personendaten auch in ein Land übermit-
telt werden können, das keinen angemessenen Datenschutz gewährleistet.

4. Eine Verletzung der Persönlichkeit ist gemäss Art. 13 DSG widerrechtlich, wenn sie nicht
durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches In-






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teresse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. Eine Einwilligung der betroffenen Personen
sowie eine gesetzliche Grundlage liegt offensichtlich nicht vor. Grundsätzlich ist anzu-
merken, dass im Arbeitsbereich die Freiwilligkeit einer Einwilligung nur in Ausnahmefäl-
len angenommen werden kann. Im vorliegenden Fall könnte klarerweise nicht von der
Freiwilligkeit der Einwilligung ausgegangen werden. Es kommen somit nur die Rechtferti-
gungsgründe des überwiegenden privaten oder öffentlichen Interesses in Frage.

5. Konkret macht die Bank geltend, dass ohne eine Übermittlung der Dokumente (die auch
Personendaten beinhalten), wie sie von den US-Behörden gefordert wurde und wird, die
wirtschaftliche Existenz der Bank bedroht wäre. Als Beispiel dafür wird die kürzlich aufge-
löste Bank Wegelin vorgebracht, welche im Januar 2012 von den USA angeklagt wurde.
Die Bank beruft sich bei ihrer Argumentation auch auf einen früheren Bundesgerichtsent-
scheid, in dem das Gericht die Auffassung vertrat, dass im Falle einer damaligen Anklage
gegen die UBS, dies mit hoher Wahrscheinlichkeit existenzbedrohende Folgen gehabt
hätte. Wie hinlänglich bekannt sei, führe eine Anklageerhebung in den USA, unabhängig
von ihrem Ausgang, für das betroffene Unternehmen zu einem nichtwiedergutzumachen-
den Reputations- und Vermögensverlust, der im Bankenbereich verheerende Folgen ha-
be und rasch zu einer Überschuldung führe (BGE 137 II 431, E.4.3.1, S. 447).

6. Damit ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse angenommen werden
kann, müssen gewisse Anforderungen erfüllt sein. Ob ein Rechtfertigungsgrund gegeben
ist, muss aufgrund der konkreten Umstände im Einzelfall anhand einer sorgfältigen Inter-
essensabwägung entschieden werden (Urteil der EDSK vom 21. November 1996, VPB
62.42B, E. V 1b). Als schützenswerte Interessen können hierbei alle „Interessen von all-
gemein anerkanntem Wert“ angesehen werden (A. Bucher, natürliche Personen, S. 536
in Basler Kommentar zum DSG Corrado Rampini zu Art. 13 DSG Rz. 22). Bei der Inte-
ressenabwägung sind insbesondere die Sensitivität der bearbeiteten Personendaten so-
wie das Verletzungspotential der Datenbearbeitung zu beachten.

7. Aufgrund der Schilderungen der ZKB einerseits und der verschiedenen involvierten Bun-
desämter andererseits, können wir das Interesse der ZKB an der Abwehr einer Strafan-
klage der USA grundsätzlich nachvollziehen. Welche Gefahr eine Anklage der US-
Behörden für eine Bank darstellen würde, ist mittlerweile bekannt. Weiter geht aus den
verschiedenen Unterlagen und Erläuterungen hervor, dass vor einer direkten Lieferung
von Dokumenten ohne Schwärzung der Personendaten aktueller und ehemaliger Mitar-
beitenden sowie weiterer Dritter versucht wurde, die Dokumente über Rechts- und Amts-
hilfeverfahren zu übermitteln. Dies wurde aber von den US-Behörden nicht akzeptiert.

8. Gegen das private Interesse der Bank sind die Interessen der betroffenen Personen
(ehemalige und jetzige Mitarbeitende und Dritte) abzuwägen. Diese bestehen im Schutz
der Privatsphäre bzw. der persönlichen Freiheit. So besteht die Angst, durch die Über-
mittlung des eigenen Namens und E-Mail-Adresse, in den USA allenfalls strafrechtlich
belangt zu werden. Zudem besteht die Gefahr, dass betroffene Personen aufgrund dieser
Übermittlung keine neue Anstellung mehr finden.

9. Die Banken machen weiter geltend, dass durch einen allfälligen Konkurs einer der betrof-
fenen Banken, nicht nur die Bank selbst, sondern auch die Schweiz als Finanzplatz ge-
fährdet wäre. Dies umso mehr, wenn es sich um eine systemrelevante Bank handeln
würde. Zudem werde auch politisch nach einer Globallösung gesucht, die für alle Banken
gelten solle. Aus diesem Grunde habe der Bundesrat den Banken auch die Bewilligung






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nach Art. 271 StGB für eine straflose direkte Datenübermittlung erteilt, nachdem die vor-
herigen Datenübermittlungen im Rahmen von Amts- und Rechtshilfeverfahren von den
US-Behörden nicht akzeptiert worden seien.

10. Aufgrund der Ausführungen der ZKB und der involvierten Bundesämter, können wir die
Interessen der ZKB an der Abwehr einer Strafanklage der USA grundsätzlich nachvoll-
ziehen, dies auch im öffentlichen Interesse der Sicherung des schweizerischen Finanz-
platzes. Welche Gefahr eine Anklage der US-Behörden für die Schweiz und den Finanz-
platz darstellen kann, wurde im vorher genannten Bundesgerichtsentscheid (BGE 137 II
431) ausgeführt. Darauf gestützt kann durchaus ein öffentliches Interesse begründet
werden, obschon der Sachverhalt, der dem genannten Entscheid zugrunde liegt, nur be-
schränkt mit der vorliegenden Übermittlung verglichen werden kann. Weiter geht aus den
verschiedenen Unterlagen und Erläuterungen hervor, dass vor einer direkten Lieferung
Dokumente ohne Schwärzung der Personendaten aktueller und ehemaliger Mitarbeiten-
den und weiterer Dritter versucht wurde, die Dokumente über Rechts- und Amtshilfever-
fahren zu übermitteln. Dies wurde aber von den US-Behörden nicht akzeptiert, weshalb
der Bundesrat, mit Entscheid vom 4. April 2012, den Banken erlaubte, ohne strafrechtli-
che Konsequenzen, ihre Geschäftsunterlagen direkt an die US-Behörden zu übermitteln.
Diese Bewilligung kann aber nicht, wie von der ZKB sinngemäss vorgebracht, als Recht-
fertigungsgrund nach DSG akzeptiert werden. Zumal der Bundesrat, gemäss den uns
vorliegenden Informationen, den Banken gegenüber ausdrücklich festgehalten hat, dass
das Einhalten von datenschutzrechtlichen Bestimmungen auch mit dieser Bewilligung in
der Verantwortung der betroffenen Banken liegt. Jedoch kann das Vorgehen des Bun-
desrates dahingehend gewertet werden, dass grundsätzlich ein Interesse der Regierung
an einem kooperativen Verhalten der Banken zur Abwehr von Anklagen bestand, was
wiederum für ein öffentliches Interesse sprechen würde. Diese Beurteilung wurde im Üb-
rigen auch vom SIF, der FINMA und dem BJ geteilt. Demgegenüber sind aber auch die
Interessen der betroffenen Personen sehr wohl vorhanden und verständlich, zumal diese
teilweise weder von der Übermittlung ihrer Namen wussten, noch die Auswirkungen die-
ser Übermittlung abgeschätzt werden kann.

11. Gemäss Art. 6 Abs. 2 DSG dürfen Personendaten nur unter gewissen Voraussetzungen
in ein Land bekannt gegeben werden, in welchem eine Gesetzgebung fehlt, die einen
angemessenen Datenschutz gewährleistet. Die USA gelten gemäss der Staatenliste des
EDÖB als Land ohne angemessenen Schutz. Für eine datenschutzkonforme Übermitt-
lung muss dementsprechend eine der Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 DSG erfüllt
sein. Im vorliegenden Fall kommt nur die Voraussetzung des Art. 6 Abs. 2 Bst. d DSG in
Frage. Eine Bekanntgabe ist erlaubt, wenn diese im Einzelfall entweder für die Wahrung
eines überwiegenden öffentlichen Interesses oder für die Feststellung, Ausübung oder
Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht unerlässlich ist. Vorliegend kommt nur
die Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen in Betracht. Nicht gefolgt werden
kann der Argumentation der Bank betreffend die Voraussetzung der Feststellung, Aus-
übung oder Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht, da es sich bisher nur um
die Androhung einer allfälligen Anklage handelt und demnach nicht um die Geltendma-
chung oder die Verteidigung eines Anspruchs bzw. Rechts vor Gericht. Eine Einwilligung
nach Abs. 2 lit. b DSG kommt nicht in Frage, da die Definition der freiwilligen Einwilligung
im Arbeitsbereich dagegen spricht (siehe Ziffer 4). Das Vorliegen eines überwiegenden
privaten Interesses kann im Rahmen von Artikel 6 Absatz 2 DSG nicht geltend gemacht
werden.







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12. Die Interessenabwägung, die hier vorliegend durch den EDÖB durchgeführt wird, bezieht
sich jedoch nicht auf Einzelfälle, sondern auf die Datenübermittlung als Ganzes. In die-
sem Rahmen kann nach den Erläuterungen der involvierten Bank und der involvierten
Bundesorgane von einem überwiegend öffentlichen Interesse der Banken ausgegangen
werden. Nichtsdestotrotz müssen die Interessen der betroffenen Mitarbeitenden beachtet
und gewichtet werden. Dabei handelt es sich vor allem um die Information der betreffen-
den Mitarbeitenden und um die Einsicht in die sie betreffenden Dokumente. Dies wird in
den folgenden Ziffern näher erläutert. Zudem bleibt anzumerken, dass neben dieser ge-
nerellen Interessenabwägung durch den EDÖB Raum für die individuelle Interessenab-
wägung im Einzelfall bleibt.


Treu und Glauben sowie Transparenzprinzip

13. Gemäss Art. 12 Abs. 2 Bst. a DSG begeht eine Persönlichkeitsverletzung, wer Perso-
nendaten unter anderem entgegen den Grundsätzen von Art. 4 DSG bearbeitet. Zwar
wurde in der vorhergehenden Ziffer ein Rechtfertigungsgrund für die Datenübermittlung
bejaht, was jedoch nicht bedeutet, dass die Daten entgegen den Prinzipien des Daten-
schutzgesetzes bearbeitet werden dürfen. Dies gilt auch für eine Bekanntgabe ins Aus-
land nach Art. 6 DSG. Die Beschaffung von Personendaten und insbesondere der Zweck
ihrer Bearbeitung müssen für die betroffenen Personen erkennbar sein.

14. Die Bearbeitung von Personendaten muss nach Treu und Glauben erfolgen (Art. 4 Abs. 2
DSG). Daten sollen nicht in einer Art erhoben und bearbeitet werden, mit der die betrof-
fene Person aus den Umständen heraus nicht rechnen musste und mit der sie nicht ein-
verstanden gewesen wäre. Gegen diesen Grundsatz verstösst beispielsweise derjenige,
der Daten nicht offen bearbeitet, ohne dabei gegen eine Rechtsnorm zu verstossen (Bot-
schaft DSG BBl 1988 II 449). Demzufolge muss eine Datenbearbeitung für die betroffe-
nen Personen transparent erfolgen. Dies bedeutet gemäss Art. 4 Abs. 4 DSG, dass für
betroffene Personen die Datenbeschaffung und jede weitere Datenbearbeitung (BSK-
DSG, Urs Maurer-Lambrou/Andrea Steiner, Art. 4 N 8), der Zweck jeder (weiteren) Da-
tenbearbeitung, die Identität des Datenbearbeiters und – bei einer Datenbekanntgabe an
Dritte – die Kategorien von möglichen Datenempfängern erkennbar sein müssen (Bot-
schaft DSG BBl 2003 2125). Auch die Beschaffung von Personendaten bei Dritten muss
erkennbar sein (Botschaft DSG BBl 2003 2126).

Die Anforderungen, welche an die Erkennbarkeit gestellt werden, sind nach den Umstän-
den sowie den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und von Treu und Glauben zu be-
urteilen (Botschaft DSG BBl 2003 2125). Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäs-
sigkeit ist zu prüfen, in welchem Mass die betroffene Person auf die wesentlichen Rah-
menbedingungen der Beschaffung aufmerksam gemacht werden muss, welche Mittel
dem Inhaber der Datensammlung zur Verfügung stehen, um diese Rahmenbedingungen
erkennbar zu machen, und in welchem Umfang von ihm erwartet werden kann, dass er
diese Mittel auch einsetzt, namentlich unter Berücksichtigung ihrer Kosten und ihrer
Wirksamkeit.

15. Die ZKB hat, gemäss den eingereichten Unterlagen, bei den bisherigen Übermittlungen
sämtliche aktuellen Mitarbeitenden mit verschiedenen Massnahmen und entsprechend
der konkreten Betroffenheit im Voraus informiert. Die Bank hat sich am 6. September
2012 gegenüber dem EDÖB verpflichtet, auch während der laufenden Sachverhaltsab-






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klärung die Mitarbeitenden im Voraus über eine Datenübermittlung zu informieren. Damit
kann sie dem Transparenzprinzip nachkommen. Für zukünftige Datenübermittlungen
muss die Bank somit weiterhin die Mitarbeitenden vorzeitig über den Umfang und die Art
der Dokumente, sowie den Zeitraum, aus dem sie stammen, informieren. Diese Informa-
tion hat mit einer angemessenen Frist vor einer jeweiligen Übermittlung zu erfolgen. Zu-
dem muss die Information so erfolgen, dass sie geeignet ist, die potentiell betroffenen
Personen zu erreichen.

16. Des Weiteren stellt sich die Frage, wie die Information an ehemalige Mitarbeitende und
externe Dritte zu erfolgen hat. Diese haben gemäss DSG grundsätzlich das gleiche An-
recht auf Information wie aktuelle Mitarbeitende. Soweit zumutbar, müssen demnach
sämtliche Personen vor einer Übermittlung informiert werden, die von dieser betroffen
sind.


Auskunftsrecht

17. Gemäss Art. 8 DSG kann jede Person vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft dar-
über verlangen, ob und welche Daten über sie bearbeitet werden.

18. Gemäss Art. 3 Bst. g DSG gilt als Datensammlung jeder Bestand von Personendaten,
der so aufgebaut ist, dass die Daten nach betroffenen Personen erschliessbar sind. Eine
Datensammlung im Sinne des Gesetzes ist ein Bestand von Daten, der auf mehr als eine
Person Bezug nimmt. Sie kann ganz unterschiedlich organisiert und aufgebaut sein. Da-
tenschutzrechtlich entscheidend ist, dass die zu einer bestimmten Person gehörenden
Daten auffindbar sind (Botschaft DSG, BBl 1988 II 447). Bei der Zusammenstellung der
für den Versand an die US-Behörde vorgesehenen Dokumenten handelt sich um eine
Datensammlung im Sinne des Datenschutzgesetzes.

19. Betreffend bisherige Übermittlungen kann festgehalten werden, dass den betroffenen
Personen das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG, in die über sie bearbeiteten Daten, voll-
umfänglich zu gewähren ist.

20. Für die zukünftigen Übermittlungen gilt folgendes Vorgehen: Durch eine vorgehende In-
formation der Mitarbeitenden wie sie in Ziffer 13 ff. beschrieben wird, hat die betroffene
Person die Möglichkeit, über die sie betreffenden Daten Auskunft zu verlangen. Dabei
muss sie Zugang zu sämtlichen Dokumenten erhalten, die Daten über sie enthalten. Will
die Person nach dieser Auskunft gegen die Übermittlung ihrer Daten opponieren, muss
die Bank nochmals eine auf den Einzelfall bezogene Güterabwägung durchführen. Will
die Bank danach die Dokumente trotzdem ohne Schwärzung des Namens übermitteln,
muss die ZKB die betroffene Person darüber informieren und über ihre Rechte aufklären.
Damit bleibt der betroffenen Person die Möglichkeit, ihre Rechte wahrzunehmen.

21. Der tatsächlich erfolgte Antrag für vorsorgliche Massnahmen eines Mitarbeiters von einer
der involvierten Banken bei einem Gericht in Genf zeigt, dass durch eine vorgehende In-
formation durch die Bank, dem Mitarbeitenden die Möglichkeit bleibt, seine individuellen
Rechte wahrzunehmen.

22. Die ZKB gewährt das vorgängige Auskunftsrecht in dem Sinne, als dass die betroffene
Person die Möglichkeit hat, die entsprechenden Dokumente in den Räumlichkeiten der






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Bank einzusehen. In Art. 8 Abs. 5 DSG heisst es, dass die Auskunft in der Regel schrift-
lich, in Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie sowie kostenlos zu erteilen ist. Die
Bank gibt jedoch keine Kopien der gesichteten Dokumente ab. Es handelt sich um eine
Frage der Modalität des Auskunftsrechts nach Art. 1 der Verordnung zum Datenschutz-
gesetz (VDSG, SR 235.11). Darin heisst es in Abs. 3, dass im Einvernehmen mit dem In-
haber der Datensammlung oder auf dessen Vorschlag hin, die betroffene Person ihre Da-
ten auch an Ort und Stelle einsehen kann. Die Bank macht geltend, dass aufgrund der
Sensitivität der Dokumente betreffend Bank- und Kundengeheimnis keine Kopien abge-
geben werden können. Der EDÖB kann dieser Argumentation insofern folgen, als dass
es beim Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG vor allem darum geht, dass die betroffenen Per-
sonen Zugang zu allen Dokumenten und Informationen haben, die ihre Person betreffen.
Gleichzeitig sprechen allenfalls andere gesetzliche Grundlagen, wie das Bankgeheimnis
nach Bankengesetz, gegen eine Abgabe von Kopien. Zudem dürfte es den Mitarbeiten-
den gemäss Vertrag und internen Weisungen klar sein, dass sie grundsätzlich keine Ko-
pien von internen Dokumenten nach Hause nehmen dürfen.






III.

Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt
der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte:


1.
In Bezug auf die bereits erfolgten Datenlieferungen gewährt die ZKB den betroffenen Perso-
nen (aktuelle und ehemalige Mitarbeitende sowie externe Dritte) das Auskunftsrecht gemäss
Artikel 8 DSG im Sinne der Erwägungen.

2.1
In Bezug auf jede zukünftige Datenlieferung an US-Behörden informiert die ZKB gemäss Art.
4 Abs. 2 und 4 DSG im Voraus die betroffenen Personen über Umfang und Art der Doku-
mente, die übermittelt werden sollen sowie über den Zeitraum aus dem sie stammen. Bei
ehemaligen Mitarbeitenden und externen Dritten hat die ZKB diese Information vorzuneh-
men, sofern dies mit einem verhältnismässigen Aufwand möglich ist.

2.2
Die ZKB gewährt den betroffenen Personen eine angemessene Frist, um gemäss Art. 8 DSG
Auskunft über sämtliche, sie betreffende Dokumente zu erhalten.

2.3
Spricht sich eine betroffene Person gegenüber der ZKB gegen die Übermittlung von Doku-
menten aus, die ihren Namen enthalten, so nimmt die ZKB eine Interessenabwägung für den
konkreten Einzelfall vor. Will die ZKB dann die Dokumente trotzdem ohne Schwärzung des
Namens übermitteln, muss sie die betroffene Person darüber informieren und über ihre
Rechte aufklären.






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Die ZKB teilt dem EDÖB innerhalb von 14 Tagen ab Erhalt dieser Empfehlung mit, ob sie die
Empfehlung annimmt oder ablehnt. Wird diese Empfehlung nicht befolgt oder abgelehnt, so
kann der EDÖB die Angelegenheit dem Bundesverwaltungsgericht zum Entscheid vorlegen
(Art. 29 Abs. 4 DSG).

Es ist vorgesehen, dass die vorliegende Empfehlung in Anwendung von Art. 30 Abs. 2 DSG
publiziert wird.




Hanspeter Thür