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Empfehlung vom 21. Dezember 2016: BAG / Akten PreisprüfungSachlicher Geltungsbereich (Art. 3 BGÖ) - Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ) - Geschäftsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Anonymisierung von Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ)PDF65.73 kB21. Dezember 2016
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 21. Dezember 2016



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

G.___
(Antragsteller nach Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

und

Bundesamt für Gesundheit BAG

und

H.___
(Zugangsgesuchsteller)
I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Das Bundesamt für Gesundheit BAG führt eine Spezialitätenliste (SL), die im Internet
veröffentlicht ist.1 Auf dieser Liste sind diejenigen Arzneimittel aufgeführt, die im Rahmen der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) von den Krankenversicherern zu vergüten
sind. Alle drei Jahre prüft das BAG die gelisteten Arzneimittel, ob sie die Kriterien der
Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (sog. WZW-Kriterien, Art. 32 des
Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10]) noch erfüllen.2 Erstmals
kontrollierte das BAG im Jahr 2012 ein Drittel aller in der SL aufgenommenen Arzneimittel und
im Jahr 2013 ein weiteres Drittel (Preisprüfung 2012/2013). Gegen die vom BAG verfügten
Preissenkungen haben davon betroffene Unternehmen Beschwerden beim
Bundesverwaltungsgericht erhoben. In der Folge wurden diese aufgrund der zwischenzeitlich
vom BAG im Juni/Juli 2013 erlassenen Wiedererwägungsverfügungen abgeschrieben.
2.
Die Zugangsgesuchsteller (Anwälte) ersuchten am 19. Mai 2015 gestützt auf das Bundesgesetz
über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim
BAG um Zugang zu mehreren Dokumenten, so auch zu den gesamten Akten der
Verwaltungsverfahren betreffend die Preisüberprüfung 2012/2013 bezüglich zwei Arzneimittel,
inkl. der Akten des Verwaltungsverfahrens, die zu den jeweiligen Wiedererwägungsverfügungen
des BAG geführt haben. Diese zwei Arzneimittel werden vom Unternehmen A.___ vertrieben,
das der Antragsteller (Anwalt) in den BAG-Preisüberprüfungsverfahren vertreten hat. Dieses
Unternehmen ist auch vom Zugangsgesuch betroffen. Diesbezüglich erliess der
Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (Beauftragter) eine separate
Empfehlung.

1 besucht am 8. Dezember 2016.
2 Vgl. dazu besucht am
8. Dezember 2016.




2/10

3.
Zudem ersuchten die Zugangsgesuchsteller auch um Zugang zu den Dokumenten der BAG-
Preissenkungsverfahren betreffend drei weitere Arzneimittel, welche vom Unternehmen B.___
vertrieben werden. Dieses wurde in den BAG-Preissenkungsverfahren ebenfalls anwaltlich
vertreten. Betreffend dieser Drittpersonen (Unternehmen B.___ und Anwälte sowie weiterer
Drittpersonen) erliess der Beauftragte jeweils separate Empfehlungen.
4.
Die Zugangsgesuchsteller vertreten das Unternehmen C.____ in einem vor
Bundesverwaltungsgericht noch hängigen Verfahren gegen eine BAG-Preissenkungsverfügung.
Sie fordern u.a., dass das BAG dieses Unternehmen gleich zu behandeln habe wie die
Unternehmen A.___ und B.____, für welche das BAG im Jahr 2013 entsprechende
Wiedererwägungsverfügungen erlassen hatte (siehe Ziffer 1).
5.
Das BAG hörte die vom Zugangsgesuch vom 19. Mai 2015 betroffenen Drittpersonen nach
Art. 11 BGÖ an, so auch den Antragsteller. Es listete diesen im Anhörungsschreiben vom
14. August 2015 die seiner Ansicht nach vom Zugangsgesuch betroffenen Dokumente 1, 2, 2a,
3 ,4 ,5 und 6 auf. Dabei handelt sich um eine Korrespondenz zwischen dem BAG und dem
Antragsteller (Dokumente 1, 2, 2a. 3, 4 und 5) sowie um ein Schreiben des Antragstellers an
das Bundesverwaltungsgericht (Dokument 6).
6.
Der Antragsteller war mit der vom BAG vorgesehenen teilweisen Zugangsgewährung zu diesen
Dokumenten nicht einverstanden. Er machte im Schreiben vom 26. August 2015 geltend, es
fehle am sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 3 BGÖ). Selbst wenn es
anwendbar wäre, sei der Zugang aufgrund des Schutzes des Berufs-, Geschäfts- und
Fabrikationsgeheimnisses (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) zu verweigern. Dabei stützte sich der
Antragsteller explizit auf das Anwaltsgeheimnis.
7.
Das BAG hielt in seiner Stellungnahme vom 13. November 2015 (Art. 11 Abs. 2 BGÖ) an seiner
teilweisen Zugangsgewährung fest. Es teilte dem Antragsteller aber mit, dass die Unterlagen
des Beschwerdeverfahrens vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen
seien, nicht aber die Dokumente des Wiedererwägungsverfahrens, welches zeitlich parallel mit
dem Beschwerdeverfahren gelaufen sei. Dieses unterliege als (wiederum) erstinstanzliches
Verfahren dem Öffentlichkeitsgesetz. Ein Dokument, welches Teile beider Verfahren enthalte,
so das Schreiben an das Bundesverwaltungsgericht (Beilage 6), würde das BAG als Dokument
des Beschwerdeverfahrens einordnen und den Zugang verweigern. Zu den Dokumenten 1, 2,
2a, 3, 4 und 5 unterbreitete es dem Antragsteller einen entsprechenden Einschwärzungs-
vorschlag (nachfolgend BAG Einschwärzungsvorschlag vom 13. November 2015).
8.
Dagegen reichte der Antragsteller mit Schreiben vom 7. Dezember 2015 einen
Schlichtungsantrag beim Beauftragten ein. Er wendet sich gegen die Offenlegung der fraglichen
Dokumente. Dabei machte er die fehlende Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 3
Abs. 1 Bst. a Ziffer 5 BGÖ) geltend. Ferner berief er sich auf das Anwaltsgeheimnis (Art. 7
Abs. 1 Bst. g BGÖ).
9.
Das BAG teilte in seiner Stellungnahme vom 19. Februar 2016 dem Beauftragten mit, es habe
nach der erfolgten Arzneimittelüberprüfungen (siehe Ziffer 1) Preissenkungen verfügt. Dagegen
hätte u.a. auch das vom Antragsteller vertretene und auch von diesem Zugangsgesuch
betroffene Unternehmen A.___ Beschwerde erhoben und verlangt, dass die Überprüfung der
Wirtschaftlichkeit nicht nur mittels Auslandpreisvergleich (APV), sondern auch mittels
therapeutischem Quervergleich (TQV) zu erfolgen habe. Am 12. April 2013 hätten das
Eidgenössische Departement des Innern (EDI) und zwei Pharmaverbände eine Vereinbarung
getroffen. Darin sei u.a. vereinbart worden, dass die Unternehmen, die im Jahr 2012 aufgrund
der Überprüfung der Aufnahmebedingungen der gelisteten Arzneimittel Beschwerde erhoben
hatten, diese Beschwerden zurückziehen würden, sofern diese als einzigen Streitpunkt die




3/10

Berücksichtigung des TQV neben dem APV enthielten. Darüber haben das EDI und das BAG in
einer Medienmitteilung informiert.3 In der Folge sei das BAG vereinbarungsgemäss mit den
Unternehmen resp. deren Rechtsvertretern sowie auch zwei Pharmaverbänden in Kontakt
gestanden und habe im Juni/Juli 2013 entsprechende Wiedererwägungsverfügungen erlassen.
Durch die Verspätung der Umsetzung der Preissenkungen hätten die Betroffenen einige
Monate von höheren Preisen profitieren können.
10.
Zusammen mit seiner Stellungnahme reichte das BAG mehrere Beilagen ein, so u. a. auch in
der Beilage 6 die als Beilagen 1, 2, 2a, 3, 4, 5 bezeichneten Dokumente. Darin sind die vom
BAG vorgenommenen Einschwärzungen gelb markiert (nachfolgend BAG-Beilage 6). Zu diesen
Dokumenten will das BAG den Zugang teilweise gewähren. Zudem reichte das BAG in der
Beilage 2 ein als Beilage 6 bezeichnetes Dokument ein (nachfolgend BAG-Beilage 2). Zu
diesem Dokument verweigert es den Zugang vollständig. Nicht aufgeführt im
Beilagenverzeichnis des BAG ist der Ordner mit Unterlagen zum Beschwerdeverfahren
(nachfolgend BAG-Ordner Beschwerdeverfahren) des vom Antragsteller vertretenen
Unternehmens A.___. Diesen Ordner reichte das BAG im Schlichtungsverfahren des
Unternehmens A. ___ ein, zu welchen der Beauftragte eine separate Empfehlung erlassen hat
(siehe Ziffer 2).
11.
Auf die weiteren Ausführungen der Antragsteller und des BAG sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
12.
Der Schlichtungsantrag richtet sich gegen ein Zugangsgesuch, zu welchem der Antragsteller
als betroffene Drittperson vom BAG nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ hinsichtlich der Dokumente 1, 2,
2a, 3, 4, 5 und 6 (siehe Ziffer 5) angehört wurde. Das BAG will mit Ausnahme des Dokumentes
6 (BAG Beilage 2) entgegen dem Willen des Antragstellers, den Zugang zu den Dokumenten 1,
2, 2a, 3, 4 und 5 (BAG Beilage 6) gewähren. Als betroffener Dritte nahm der Antragsteller an
einem vorangegangenen Verfahren auf Zugang zu amtlichen Dokumenten teil und ist somit zur
Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Der
Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20
Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13
Abs. 2 BGÖ).
13.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.4
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

3 Vgl. dazu die Medienmitteilung des EDI vom 12. April 2013, abrufbar unter
 (besucht am 8. Dezember 2016.
4 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.




4/10

B.
Materielle Erwägungen
14.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.5
15.
Der Antragsteller argumentierte, das Öffentlichkeitsgesetz gelte nicht für das Verfahren der
Staats- und Verwaltungsrechtspflege (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ). Die mit dem
Beschwerdeverfahren verbundenen Dokumente fielen nicht unter das Öffentlichkeitsgesetz.
Diese Einschätzung teile auch das BAG. Dieses habe aber die entsprechenden Dokumente nur
teilweise von der Veröffentlichung ausgenommen. Dieser Ausschluss müsse aber für alle
Dokumente gelten, die im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Rechtsmittelverfahrens
entstanden seien. Gemäss Botschaft gelte die Ausnahme sowohl für hängige als auch für
abgeschlossene Verfahren. Art. 30 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht
(Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32) verwehre der Öffentlichkeit den Zugang zu
amtlichen Akten des Bundesverwaltungsgerichts und zu sämtlichen Dokumenten, die Eingang
in bundesverwaltungsgerichtliche Verfahren genommen hätten. Deshalb falle etwa auch der
Schriftenwechsel zwischen den Parteien oder sämtliche dem Gericht vorliegenden Dokumente
über Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien nicht in den Anwendungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes. Ziel der Schreiben sei gewesen, eine einvernehmliche Lösung zu
erzielen und möglicherweise langwierige Beschwerdeverfahren zu beenden. Die geführten
Verhandlungen seien insofern erfolgreich gewesen, als man sich auf den Erlass einer neuen
Verfügung und den damit verbundenen Rückzug der Beschwerde einigen konnte. Mit der
Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht sei beantragt worden, das hängige Verfahren infolge
des erfolgten Vergleichs und der im Anschluss getätigten Wiedererwägungsverfügung des BAG
abzuschreiben. Das Bundesverwaltungsgericht habe dieses Begehren im
Abschreibungsentscheid bestätigt und den Erlass der Wiederwägungsverfügung durch das
BAG in seinen Erwägungen festgehalten. Daher seien die nachgefragten Dokumente eindeutig
dem Beschwerdeverfahren zuzuordnen und müssten als Schriftenwechsel verstanden werden,
der schliesslich im Vergleich der Parteien gemündet habe. Als Schreiben zwischen den am
Beschwerdeverfahren beteiligten Parteien hätten sie demnach Eingang in das
bundesverwaltungsrechtliche Verfahren gefunden und seien daher dem Sachbereich von Art. 3
Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ zuzuordnen und unterlägen daher konsequenterweise nicht dem
Öffentlichkeitsgesetz.
16.
Das BAG stimmt der Argumentation des Antragstellers insofern zu, als es die Unterlagen des
Beschwerdeverfahrens gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ als nicht in den
Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fallend qualifiziert. Hingegen zählt das BAG die
Dokumente, die im Zusammenhang mit den Wiedererwägungsverfügungen entstanden sind,
nicht zu den Akten des Beschwerdeverfahrens, da es sich seiner Ansicht nach um Dokumente
eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens auf Erlass einer Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG handelt. Das BAG führt aus, dass das Verfahren auf Wiedererwägung mit einer
neuen Verfügung abgeschlossen werde, die der Partei eröffnet und der Beschwerdeinstanz zur
Kenntnis zu bringen sei (Art. 58 Abs. 2 VwVG). Diese Regelung durchbreche den
Devolutiveffekt der Beschwerde (Art. 54 VwVG) und die damit einhergehende
Zuständigkeitsverschiebung auf die Beschwerdeinstanz. Das BAG erläutert, dass die
aussergerichtlichen Vergleichsverhandlungen zwischen dem BAG und den Antragstellern in

5 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.




5/10

einem engen Zusammenhang mit dem Wiedererwägungsverfahren gestanden und für den
Entscheid des BAG wesentlich gewesen seien. Daher seien sämtliche im Rahmen des
Wiederwägungsverfahrens entstandenen Dokumente dem Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes zuzuordnen.
17.
Demnach ist zunächst zu prüfen, ob das Öffentlichkeitsgesetz auf die vom Zugangsgesuch
betroffenen Dokumente, vorliegend die E-Mail-Korrespondenz zwischen dem BAG und dem
Antragsteller (Beilagen 1, 2, 2a, 3, 4 und 5 der BAG-Beilage 6) und das Schreiben des
Antragstellers an das Bundesverwaltungsgericht (Beilage 6 der BAG-Beilage 2), anwendbar ist.
18.
Der sachliche Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ist in Art. 3 BGÖ geregelt.
Dieser Norm liegt der Gedanke zugrunde, dass das Öffentlichkeitsgesetz dann nicht zur
Anwendung gelangen soll, wenn spezialgesetzliche Verfahrensbestimmungen den Zugang zu
amtlichen Dokumenten – konkret den Verfahrensakten – regeln, um so eine Normenkollision zu
vermeiden.6 Vorweg ist festzuhalten, dass Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ verschiedene Arten von
Streitbeilegungsverfahren abschliessend auflistet, so u.a. auch Verfahren der Staats- und
Verwaltungsrechtspflege. Ob diese Bestimmung neben hängigen auch abgeschlossene
Verfahren vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausschliesst, ist von der
Rechtsprechung bisher nicht abschliessend entschieden worden. Das
Bundesverwaltungsgericht erklärte in einem Fall, in welchem der Zugang zu Dokumenten mit
Umweltinformationen (Aarhus-Konvention) verlangt wurde, dass die völkerrechtskonforme
Auslegung von Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ es gebiete, dem Öffentlichkeitsgesetz nur dann
gestützt auf die genannte Bestimmung die Anwendung zu versagen, wenn das amtliche
Dokument, zu welchem Zugang verlangt werde, ein hängiges Verfahren betreffe.7
19.
Der Beauftragte vertritt in ständiger Empfehlungspraxis und in Übereinstimmung mit der Lehre8
die Ansicht, dass Art. 3 Abs. 1 BGÖ Bst. a BGÖ lediglich auf Dokumente von hängigen
Verfahren anzuwenden ist. Ein genereller Ausschluss von amtlichen Dokumenten eines
abgeschlossenen Verfahrens aus dem sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes
würde restlos alle amtlichen Dokumente, welche beispielsweise im Rahmen eines
erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens entstanden sind oder schon vor der Einleitung von
Verfahren nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ in der Verwaltung waren oder ihr zugestellt wurden, für
immer dem Öffentlichkeitsgesetz entziehen. Auf diese Weise könnte einzig mit der Einleitung
entsprechender Verfahren, ein Geheimbereich für das Handeln der Verwaltung geschaffen
werden, was den Zielen des Öffentlichkeitsgesetzes widerspricht. Hauptzweck des
Öffentlichkeitsgesetzes ist es, die Transparenz über Verwaltungshandeln zu fördern, weshalb
entsprechende Geheimbereiche weitgehend zu verhindern bzw. aufzulösen sind. Vom Zugang
nach Öffentlichkeitsgesetz ausgenommen bleiben allerdings Dokumente, welche explizit für die
Einleitung eines Verfahrens gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ sowie unter der
Verfahrensherrschaft der jeweiligen Verfahrensinstanz erstellt wurden (Beschwerde und
Schriftenwechsel). Diese Dokumente bleiben auch nach Abschluss des Verfahrens dem
sachlichen Geltungsbereich des Gesetzes entzogen. Für den Zugang zu solchen Dokumenten
gelten die entsprechenden Spezialgesetze.9

6 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 5.2.1.
7 Urteil des BVGer A-4186/2015 vom 28. Januar 2016 E. 7.4, 7.5.5 und 8.2.
8 SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 3 Rz 12; BRUNNER, in: AUER/MÜLLER/SCHINDLER [Hrsg.], Kommentar VwVG,
2008, Art. 26 N 19 Fn. 30; AMMANN/LANG, in: Passadelis/Rosenthal/Thür, [Hrsg.], Datenschutzrecht, Basel 2015 (zit.
Datenschutzrecht) Rz 25.22.
9 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 2.2.3; Empfehlung EDÖB vom 12. Mai 2015: BAZL /
Abklärungen bei einer Anzeige, Ziffer 31 ff.




6/10

20.
Der Beauftragte teilt die Ansicht des BAG, dass Unterlagen des Beschwerdeverfahrens gemäss
Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ nicht unter das Öffentlichkeitsgesetz fallen, auch wenn dieses
Verfahren als abgeschlossen gilt. Allerdings gilt dies nicht für alle Dokumente, sondern nur für
solche, die der Einleitung des Beschwerdeverfahrens dienten oder während des hängigen
Verfahrens unter der Leitung oder zuhanden der Beschwerdeinstanz entstanden sind. Für
solche Gerichtsakten gilt das Öffentlichkeitsgesetz nicht.
21.
Betreffend des vom BAG dem Antragsteller zur Anhörung unterbreiteten Dokuments Beilage 6
(BAG-Beilage 2) verweigert es den Zugang. Der Beauftragte pflichtet dem BAG bei, dass
dieses Schreiben des Antragstellers an das Bundesverwaltungsgericht dem Schriftenwechsel
zuzuordnen ist und daher nach Öffentlichkeitsgesetz nicht zugänglich ist.
22.
Zwischenfazit: Alle Dokumente, die explizit für das Verwaltungsgerichtsverfahren (Beschwerde)
sowie unter der Verfahrenskompetenz der Beschwerdeinstanz erstellt wurden
(Schriftenwechsel), bleiben auch nach Abschluss des Verwaltungsgerichtsverfahrens dem
sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes entzogen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a
Ziffer 5 BGÖ). Für das Dokument Beilage 6 (BAG-Beilage 2) gilt Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ.
23.
Für erstinstanzliche Verwaltungsverfahren gilt Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ. Diese Norm ist auf
hängige Verfahren zugeschnitten. Während eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens
gelten für die Parteien das VwVG und etwaige Verfahrensvorschriften von Spezialgesetzen
bzw. die Einsichtsrechte nach den besagten Gesetzen.10 Erst nach einem rechtskräftigen
Abschluss des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens können Zugangsgesuche von Parteien
und Dritten nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes abgeschlossen werden.11 Mit der
Kollisionsnorm nach Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ wollte der Gesetzgeber somit keineswegs die
Verwaltungsöffentlichkeit von Verwaltungsverfahren nach Öffentlichkeitsgesetz aushebeln.12
Vielmehr bezweckt er die ungestörte Durchführung erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren.
24.
Der Umstand, dass die Dokumente der BAG-Beilage 6, nämlich die Beilagen 1, 2, 2a, 3, 4 und
5, in zeitlicher Hinsicht während eines hängigen Beschwerdeverfahrens betreffend vom BAG
erlassene Preissenkungsverfügungen entstanden sind und im Rahmen eines
Wiederwägungsverfahrens ausgetauscht wurden, entzieht diese nicht fortwährend dem
Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes. Entscheidend ist erstens, dass diese Dokumente
aussergerichtlich, d.h. nicht unter der Instruktion der Beschwerdeinstanz, sondern in der
alleinigen Verfahrensherrschaft des BAG entstanden sind. Dieser aussergerichtliche
Dokumentenaustausch im Rahmen der Wiedererwägungsverfahren führte schliesslich zu neuen
Verfügungen nach Art. 5 VwVG, zur Kenntnisnahme durch die Beschwerdeinstanz, zur
Gegenstandslosigkeit der Beschwerden und schliesslich zur Abschreibung des
Verwaltungsgerichtsverfahrens (Art. 58 Abs. 3 VwVG). Zweitens sind die
Wiedererwägungsverfügungen und die mit ihr in Zusammenhang stehenden Unterlagen zum
Zeitpunkt des Zugangsgesuches Dokumente eines abgeschlossenen erstinstanzlichen
Verwaltungsverfahrens. Demzufolge sind sie grundsätzlich nach Öffentlichkeitsgesetz
zugänglich, weshalb der Beauftragte sich der Einschätzung des BAG anschliesst.
25.
Zwischenfazit: Die Dokumente der BAG-Beilage 6, nämlich die Beilagen 1, 2, 2a, 3 ,4 und 5,
welche zwischen dem BAG und dem Antragsteller ausgetauscht wurden, fallen in den
Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ e contrario).

10 SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 3, Rz 43.
11 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 3.1.1; Empfehlung EDÖB vom 12. Mai 2015: BAZL /
Abklärungen bei einer Anzeige, Ziffer 36 f.
12 STAMM/PFISTER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel 2014, Art. 3 BGÖ N 26 ff.




7/10

26.
Für vorbestehende Verwaltungsdokumente, d.h. solche, die bereits vor der Einleitung des
Beschwerdeverfahrens dem BAG zugestellt oder von ihm erstellt wurden, gilt das
Öffentlichkeitsgesetz. Die Preissenkungsverfügungen des Jahres 2012, welche der
Antragsteller als Rechtsvertreter des Unternehmens A.___ beim Bundesverwaltungsgericht
angefochten hat, sowie alle Dokumente, die zwischen dem BAG und vom Zugangsgesuch
betroffenen Drittpersonen vor der Einreichung der Beschwerde ausgetauscht wurden, waren
ursprünglich Dokumente eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens im Sinne von Art. 3
Abs. 1 Bst. b BGÖ. Der Weiterzug der Preissenkungsverfügungen des Jahres 2012 an das
Bundesverwaltungsgericht schliesst diese Dokumente, die einst in der Verfahrenskompetenz
des BAG entstanden sind, nicht automatisch und dauernd vom Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes aus, sondern nur während des hängigen Verfahrens nach Art. 3 BGÖ.
Die Verfügung des Jahres 2012 wurde durch eine Wiederwägungsverfügung ersetzt und das
Beschwerdeverfahren durch das Bundesverwaltungsgericht abgeschrieben und abgeschlossen.
Demzufolge sind diese Dokumente zum jetzigen Zeitpunkt weder Akten eines hängigen
Verwaltungsgerichtsverfahrens (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ) noch eines hängigen
Verwaltungsverfahrens (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ). Sie unterstehen als Verwaltungsakten
(wiederum) dem Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes.
27.
Zwischenfazit: Dokumente im BAG-Ordner Beschwerdeverfahren (siehe Ziffer 10), die vor der
Einleitung des Verwaltungsgerichtsverfahrens im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren
entstanden sind, unterstehen infolge der Abschreibung des entsprechenden
Beschwerdeverfahrens und der Rechtskraft der Wiedererwägungsverfügung wiederum dem
Öffentlichkeitsgesetz (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario und Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ
e contrario). Das BAG klärt das Bestehen solcher vorbestehenden Dokumente im BAG-Ordner
Beschwerdeverfahren (siehe Ziffer 10) und prüft diese auf etwaige Ausnahmen nach Art. 5 und
7–9 BGÖ.
28.
Weiter ist für die Dokumente der BAG-Beilage 6, nämlich die Beilagen 1, 2, 2a, 3, 4 und 5, zu
prüfen, ob diese die Kriterien eines amtlichen Dokumentes erfüllen (Art. 5 Abs. 1 BGÖ) und
folglich auf sie das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar ist. Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ gilt als
amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger
aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der
sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c).
Nicht als amtliche Dokumente gelten Dokumente, die durch eine Behörde kommerziell genutzt
werden, die nicht fertig gestellt oder zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind (Art. 5
Abs. 3 BGÖ).
29.
Das BAG qualifiziert einige Dokumente bzw. darin enthaltene Informationen als nicht fertig
gestellt im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ. So führt es aus, die Formulierungsvorschläge im
Dokument Beilage 1 der BAG-Beilage 6 seien als noch nicht fertig gestellt zu betrachten. Die
definitive Fassung werde dann im fertig gestellten Dokument Beilage 2a der BAG-Beilage 6
demgegenüber vollständig zugänglich gemacht. Bezüglich der nicht als fertig gestellten
Informationen müsse den Besonderheiten des aussergerichtlichen Vergleichs Rechnung
getragen werden. Es läge in der Natur der Sache, dass die Parteien bei der Suche nach einer
einvernehmlichen Streitbeilegung Formulierungswünsche ausgetauscht hätten. Entscheidend
sei der Austausch des Entwurfs des Dokumentes zwecks Korrektur, Ergänzungen und
Finalisierung. Hinsichtlich dieser Informationen würden die Bekanntgabe von
Formulierungsentwürfen letztlich Rückschlüsse auf die Verhandlungspositionen und –strategien
des Amtes zulassen und damit den mit Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ geschützten Freiraum
unzulässig beschränken.




8/10

30.
Gemäss Art. 1 Abs. 2 VBGÖ gilt ein Dokument als fertig gestellt, das von der Behörde, die es
erstellt hat, unterzeichnet ist oder das von der Erstellerin dem Adressaten definitiv übergeben
wurde, namentlich zur Kenntnis- oder Stellungnahme oder als Entscheidungsgrundlage. Mithin
müssen Dokumente in ihrer Endfassung vorliegen, damit sie eingesehen werden können.
Grund dafür ist, dass die Verwaltung ihren Handlungsspielraum bewahren und ihre Projekte mit
der nötigen Freiheit entwickeln können muss. Ausserdem sollen Missverständnisse,
Unklarheiten und andere Risiken, die sich aus der Veröffentlichung eines Dokuments mit
provisorischem Charakter ergeben könnten, vermieden werden. Dasselbe gilt für
Druckversuche von aussen als Folge der Veröffentlichung nicht fertig gestellter Dokumente.13
31.
Der Beauftragte stützt die vom BAG im Einschwärzungsvorschlag vom 13. November 2015.
vorgenommene Einschätzung des Dokumentes Beilage 1 der BAG-Beilage 6 in teils amtliches
(Art. 5 Abs. 1 BGÖ) und teils nicht fertig gestelltes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i.V.m.
Art. 1 Abs. 2 VBGÖ).
32.
Zwischenfazit: Es liegen betreffend des Dokuments der Beilage 1 der BAG-Beilage 6 teilweise
nicht fertig gestellte Dokumente bzw. Informationen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ
i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VBGÖ vor.
33.
Nun ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob Ausnahmegründe nach Art. 7-9 BGÖ dem
Zugang zu den verlangten Dokumenten entgegenstehen.
34.
Der Antragsteller beruft sich auf den Schutz des Berufs- Geschäfts- und Fabrikations-
geheimnisses nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ. Er argumentiert, die fraglichen Dokumente fielen
unter den Schutz des Anwaltsgeheimnisses. Er erläuterte u.a., es erscheine eindeutig, dass
eine im Auftrag des Auftraggebers geführte Korrespondenz mit der Gegenpartei, um eine
einvernehmliche Lösung im hängigen Beschwerdeverfahren zu finden, als Auftragshandlung zu
qualifizieren sei, für welche das Anwaltsgeheimnis gelte.
35.
Demgegenüber erklärt das BAG, es sei mit dem Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes nicht
vereinbar, eine Kategorie von grundsätzlich dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden
Dokumenten pauschal vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes auszunehmen. Wenn
ein Anwalt Dokumente namens und im Auftrag einer Klientin einer Behörde übermittle, könne
die Behörde nach der Rechtsprechung mit den erhaltenen Informationen verfahren, wie wenn
sie diese von der Klientin direkt erhalten hätte.
36.
Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits entschieden, dass die Anwaltskorrespondenz
zwischen Anwalt und Behörde nicht unter den Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ
fällt. Das Anwaltsgeheimnis schützt nur die Vertraulichkeit der Kommunikation zwischen Klient
und Anwalt. Eine Behörde hat die erhaltenen Informationen also nicht schon deshalb besonders
zu schützen, weil sie ihr über einen Anwalt mitgeteilt worden sind.14
37.
Zwischenfazit: Die fraglichen Dokumente, die zwischen dem BAG und den Anwälten
ausgetauscht wurden, fallen nicht unter das Anwaltsgeheimnis. Die Ausnahmenorm von Art. 7
Abs. 1 Bst. g BGÖ ist daher nicht anwendbar.
38.
Der Antragsteller macht keine weiteren Ausnahmegründe geltend. Demgegenüber nahm das
BAG in den zu beurteilenden Dokumenten Einschwärzungen zum Schutze der Personendaten
vor.

13 Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E.2.5.1.
14 Vgl. eingehend zum Anwaltsgeheimnis Urteil des BVG A-306/2015 vom 28. Dezember 2015 E. 5.3 ff.




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39.
Nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter
beeinträchtigt werden kann; ausnahmsweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang
überwiegen. Sodann sind nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ Personendaten in amtlichen Dokumenten
nach Möglichkeit zu anonymisieren. Die Anonymisierungspflicht richtet sich nach den
Umständen des jeweiligen Einzelfalls und muss insbesondere dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) Rechnung tragen. In bestimmten Fällen kann eine
Anonymisierung sogar eine unverhältnismässige Beschränkung des Zugangsrechts darstellen,
namentlich dann, wenn sich das Zugangsgesuch auf Personendaten bezieht, zu welchen der
Zugang begehrt wird. Ist eine Anonymisierung nicht möglich, ist das Zugangsgesuch gemäss
Art. 9 Abs. 2 BGÖ nach Art. 19 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) zu
prüfen. Einschlägig ist Art. 19 Abs. 1bis DSG.15
40.
Das BAG schwärzte den Namen, die Anschrift und die E-Mailadresse des Antragstellers sowie
Angaben zu Drittpersonen sowie Ortsangaben ein. Die Namen von Verwaltungsmitarbeitenden,
welche mit den administrativen Vorarbeiten des Zugangsgesuchs zu tun hatten, schwärzte es
ebenfalls ein. Entsprechend der Rechtsprechung16 schwärzte es hingegen nicht die Namen von
leitenden Verwaltungsangestellten. Ebenfalls nicht anonymisiert wurde die Firmenbezeichnung
des vom Antragsteller vertretenen Unternehmens A.___, da allgemein bekannt sei, wer welche
Arzneimittel vertreibt.
41.
Zwischenfazit: Der Beauftragte stützt die vom BAG vorgenommenen Anonymisierungen der
Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ). Das BAG beachtet insgesamt das
Verhältnismässigkeitsprinzip und die Rechtsprechung betreffend die Anonymisierung von
Personendaten von Verwaltungsmitarbeitern.
42.
Fazit: Die Dokumente der Beilagen 1, 2, 2a, 3, 4 und 5 (BAG-Beilage 6). Diese Dokumente sind
vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes erfasst (Art. 3 As. 1 Bst. b BGÖ e contrario).
Sie sind, mit Ausnahme der als nicht fertig gestellten Passagen im Dokument Beilage 1 der
BAG-Beilage 6, amtliche Dokumente nach Art. 5 Abs. 1 BGÖ. Der Beauftragte stützt die
Einschätzung des BAG, wonach der Ausnahmegrund des Anwaltsgeheimnisses (Art. 7
Abs. 1 Bst. g BGÖ) nicht besteht, und die vorgenommenen Anonymisierungen nach Art. 9
Abs. 1 BGÖ. Insgesamt ist die vom BAG teilweise beabsichtigte Zugangsgewährung betreffend
diese Dokumente entsprechend seinem Einschwärzungsvorschlag vom 13. November 2015
rechtmässig und verhältnismässig.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
43.
Das Bundesamt für Gesundheit hält an der Zugangsverweigerung zu den Dokumenten (BAG-
Ordner Beschwerdeverfahren, Ziffer 10) fest, die explizit für die Einleitung des
Verwaltungsgerichtsverfahrens bzw. unter der Verfahrenskompetenz der Beschwerdeinstanz
erstellt wurden. Für den Zugang zu diesen Gerichtsakten gilt das Öffentlichkeitsgesetz nicht
Dies gilt auch für das Dokument Beilage 6 der BAG-Beilage 2 (Ziffer 22).
44.
Das Bundesamt für Gesundheit prüft, ob sog. vorbestehende Verwaltungsdokumente im BAG
Ordner Beschwerdeverfahren bestehen (Ziffer 10) und beurteilt diese auf etwaige Ausnahmen
nach Art. 5 und 7–9 BGÖ (Ziffer 27).

15 Vgl. dazu eingehend mit Verweis auf die Rechtsprechung Empfehlung EDÖB vom 9. September 2016: BFE /
Vollzugsresultate CO2-Emissionen, Ziffer 37 ff.
16 Urteil des BVGer A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 5.1.3.1.




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45.
Das Bundesamt für Gesundheit hält gemäss seinem Einschwärzungsvorschlag vom
13. November 2015 an der teilweisen Zugangsgewährung zu den von ihm beurteilten
Dokumenten, welche im Zusammenhang mit dem Wiedererwägungsverfahren stehen (Beilagen
1, 2, 2a, 3,4 und 5 der BAG-Beilage 6), fest (Ziffer 42).
46.
Der Antragsteller und die Zugangsgesuchsteller können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt
dieser Empfehlung beim Bundesamt für Gesundheit den Erlass einer Verfügung nach
Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind
(Art. 15 Abs.1 BGÖ).
47.
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
48.
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung
(Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
49.
In Analogie zu Art. 22a VwVG stehen gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen
bestimmt sind, still: a. vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern; b.
vom 15. Juli bis und mit 15. August; c. vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar.
50.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten werden der Namen des Antragstellers sowie die Namen der
Zugangsgesuchsteller anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
51.
Die Empfehlung wird eröffnet:
-
Einschreiben mit Rückschein (R), teilweise anonymisiert
G.____
[Antragsteller]

-
Einschreiben mit Rückschein (R), teilweise anonymisiert
H.___
[Zugangsgesuchsteller]

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Bundesamt für Gesundheit
3003 Bern





Jean-Philippe Walter