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Empfehlung vom 3. April 2012: SECO / Betriebslisten GesamtarbeitsvertragAmtliche Dokumente (Art.5 BGÖ)PDF64.29 kB3. April 2012
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB



Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch



Bern, den 3. April 2012



Empfehlung


gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung


zum Schlichtungsantrag von

1. A.___,
2. B.___,
3. C.___,
4. D.___,
5. E.___,
6. F.___,
(Antragssteller),

alle vertreten durch
RA Dr. G.___ RA H.___,


gegen


Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO)



I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:

1.
Im schweizerischen Carosseriegewerbe besteht zwischen Arbeitgeber- und
Arbeitnehmerverbänden ein Gesamtarbeitsvertrag (Gesamtarbeitsvertrag im Schweizerischen
Carosseriegewerbe 2011-2013, nachfolgend GAV Carosseriegewerbe)1

. Für dessen Vollzug
setzten die Vertragsparteien gemäss Ziffer 8 des GAV Carosseriegewerbe eine Paritätische
Landeskommission (PLK) ein. Zu deren Aufgaben zählt nach Ziffer 8.3 des GAV
Carosseriegewerbe u.a. die Beurteilung über die Vertragsunterstellung eines Arbeitgebers unter
den GAV (sog. Unterstellungsentscheid).
2.
Gemäss dem Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen
(AVEG, SR 221.215.311) kann ein Gesamtarbeitsvertrag (GAV) auf Antrag der Vertragspartner
als allgemeinverbindlich erklärt werden. Mit dieser Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) wird der

1
http://www.plk-carrosserie.ch/index.cfm?id=60, (zuletzt besucht am 28.03.2012).





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GAV ausgedehnt auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges oder
Berufes, die nicht am Vertrag beteiligt sind.

3.
Die Vertragsparteien des GAV im Schweizerischen Carroseriegewerbe ersuchten den Bundesrat
um die AVE von weiteren GAV-Normen. In der Folge publizierte das Staatssekretariat für
Wirtschaft (SECO) gemäss Art. 9 Abs. 2 AVEG den entsprechenden Antrag der GAV-Parteien
am 8. Januar 2010 im Schweizerischen Handelsamtsblatt.2

Einige der eingangs genannten
Antragssteller erhoben Einsprache, da sie der Ansicht waren, dass nach Art. 2 Ziffer 3 AVEG die
zahlenmässigen Voraussetzungen für die AVE nicht erfüllt seien (Quoren).
4.
In der Folge wies der Bundesrat die Einsprachen ab und erklärte mit Beschluss vom 15.
September 2011 weitere Bestimmungen des GAV als allgemeinverbindlich.3


5.
Hierauf reichten die Antragsteller am 30. September 2011 beim SECO, gestützt auf das
Öffentlichkeitsgesetz, Gesuche ein um Zugang zu den Listen von Betrieben zu erhalten, die nach
Ansicht der PLK vom Geltungsbereich der AVE des GAV für das Carosseriegewerbes erfasst
sind.

6.
Das SECO übermittelte den Antragstellern am 17. Oktober 2011 die letzte Stellungnahme der
PLK zu den Quoren sowie eine Liste, in welcher die Betriebe der Deutschschweiz aufgeführt
sind, die entweder keine Arbeitnehmer (sog. Alleinmeister) oder nur einen Arbeitnehmer
beschäftigen. Dabei erklärte das SECO den Antragstellern: „Weitere Listen befinden sich nicht in
unserem Besitz. Für weitere Informationen verweisen wir Sie an die PLK Carosseriegewerbe“.

7.
Demzufolge ersuchten die Antragsteller am 24.Oktober 2011 bei der PLK u.a. um Zugang zu
folgenden Dokumenten:
•
Liste sämtlicher vom Geltungsbereich der AVE erfassten Betriebe;
•
Liste der ausgeschiedenen reinen Familienbetriebe;
•
Liste der ausgeschiedenen Betriebe, welche nur Lehrlinge beschäftigen.

8.
Die PLK antwortete den Antragstellern am 28. November 2011. Sie berief sich auf Art. 2 BGÖ
und erklärte, die PLK sei keine Person des öffentlichen oder privaten Rechts, die Rechtsakte
gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zu
erlassen vermöge. Demnach verwies die PLK die Antragsteller wieder zurück an das SECO.

9.
Infolgedessen reichten die Antragsteller am 30. November 2011 erneut Zugangsgesuche sowohl
beim SECO als auch bei der PLK ein und baten nochmals um Einsicht in folgende Dokumente:
•
Liste sämtlicher vom Geltungsbereich der AVE erfassten Betriebe;
•
Liste der ausgeschiedenen reinen Familienbetriebe;
•
Liste der ausgeschiedenen Betriebe, welche nur Lehrlinge beschäftigen.

10. Weder das SECO noch die PLK antworteten auf die zweiten Zugangsgesuche.

11. Darauf stellten die Antragsteller am 23. Dezember 2011 beim Eidgenössischen Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) Schlichtungsanträge gegen das SECO und die PLK.
Sie erklärten, sie hätten, nachdem die PLK und das SECO sich gegenseitig die Zuständigkeit
zugewiesen hatten, erneut bei beiden Zugangsgesuche eingereicht. Diese seien unbeantwortet

2
https://www.shab.ch/shabforms/servlet/Search?EID=7&DOCID=438161(zuletzt besucht am 28.03.2012).
3
http://www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430/01420/index.html?lang=de (zuletzt besucht am 28.03.2012).





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geblieben. In Bezug auf die verlangten Dokumente erklärten die Antragsteller, dass im Verfahren
um die AVE des GAV (siehe vorgehend Ziffer 4) der Bundesrat seinen Entscheid explizit auf die
von der PLK erstellten Zahlen der im Jahr 2010 unterstellten Betriebe gestützt habe. Diese
Zahlen hätten ein weit anderes Resultat ergeben als jene des Bundesamtes für Statistik. Die
Einsicht in die Listen, anhand welchen die Zählungen der PLK vorgenommen worden seien, sei
den Antragsstellern bis heute verweigert worden. Weiter hielten die Antragsteller fest, dass
vorliegend die Frage strittig sei, ob die verlangten Dokumente sich im Besitz einer Behörde
befinden. Das SECO habe erklärt, dass es über keine weiteren als die den Antragstellemden
zugestellten Dokumente verfüge, während die PLK, die über die Dokumente verfüge, ihre
Eigenschaft als Behörde im Sinne des Öffentlichkeitsgesetz jedoch verneine.

12. Mit inhaltlich gleichlautenden Empfangsbestätigungen vom 9. Januar 2012 informierte der
Beauftragte die Antragsteller, die PLK und das SECO über den Eingang der Schlichtungsanträge.
In Bezug auf die Schlichtungsanträge betreffend die PLK hielt er fest, dass er zunächst die Frage
seiner Zuständigkeit prüfen werde. Deshalb lud er diese zu einer ergänzenden Stellungnahme
ein. In der Folge erliess der Beauftragte hinsichtlich der Schlichtungsanträge betreffend die PLK
eine Nichteintretensverfügung gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG, da diese nicht vom
Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes erfasst ist.
Bezüglich der Schlichtungsanträge betreffend das SECO informierte er darüber, dass ein
Schlichtungsverfahren nach Art. 13 BGÖ eröffnet werde.

13. Das SECO teilte in seiner Stellungnahme vom 10. Februar 2012 dem Beauftragten mit, dass es
nicht verpflichtet sei, die von der PLK erstellten Listen von der PLK einzufordern. Hierfür bestehe
keine gesetzliche Grundlage. Dagegen könne das SECO im Rahmen eines Gesuches um AVE
eines GAV von den Vertragsparteien des GAV bzw. von der PLK verlangen, dass dem SECO
Listen zugestellt werden (z.B. von Betrieben, die unter die vorgesehene
Allgemeinverbindlicherklärung fallen). Es liege jedoch im Ermessen des SECO, ob es solche
Listen einfordern wolle. Weiter erklärte das SECO, dass es keine Bundesstelle gebe, die für die
Anwendung und Kontrollen der allgemein verbindlich erklärten GAV zuständig sei.

14. Gegenstand dieser Empfehlung sind einzig die Schlichtungsanträge betreffend das SECO. Auf
die weiteren Ausführungen der Antragsteller, der PLK und sowie auf die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.


II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:

A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
1.
Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt
oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.
Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig.4

4
BBl 2003 2023.
Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen,
dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20





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Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.
2.
Die Antragsteller haben zwei Zugangsgesuche nach Art. 10 BGÖ beim SECO eingereicht. Das
SECO nahm zu den ersten Zugangsgesuchen der Antragsteller Stellung. Zu den zweiten
Zugangsgesuchen der Antragssteller äusserte sich das SECO nicht mehr. Als Teilnehmer an
einem vorangegangenen Gesuchsverfahren sind die Antragsteller zur Einreichung eines
Schlichtungsantrages berechtigt. Die zweiten Gesuche um Zugang datieren vom 30. November
2011. Die Frist der Behörde für die Stellungnahme endete voraussichtlich am 21. Dezember
2011. Die 20 tägige Frist für die Einreichung der Schlichtungsanträge begann voraussichtlich
am 22. Dezember 2011. Die Schlichtungsanträge datieren vom 23. Dezember 2011 (Eingang
27. Dezember 2011). Die Frist ist somit gewahrt (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
3.
Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im
Detail obliegt alleine dem Beauftragten.5
Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.


B.
Materielle Erwägungen
1.
Jede Person hat das Recht, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskunft
über deren Inhalt zu verlangen (Art. 6 BGÖ). Ein amtliches Dokument ist jede Information, die
auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist, sich im Besitz der Behörde befindet,
von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist, und die Erfüllung einer öffentlichen
Aufgabe betrifft (Art 5 Abs. 1 Bst. a-c BGÖ). Das Öffentlichkeitsgesetz gilt umfassend für alle
amtlichen Dokumente.6 Deshalb spielt der Dokumentenbegriff beim Recht auf Zugang zu
Informationen nach Öffentlichkeitsgesetz eine zentrale Rolle.7
2.
Jedes Dokument, das die im Öffentlichkeitsgesetz festgelegten Kriterien erfüllt, gilt
grundsätzlich als zugänglich. Dies gilt auch für Dokumente, welche einer Behörde von Dritten
zugestellt werden, die nicht (z. B. Privatpersonen, Unternehmen) oder nur teilweise vom
Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes (z.B. Post, SBB) erfasst werden.

8
3.
Das Gesuch um Zugang zu amtlichen Dokumenten ist in diesem Fall nach Art. 10 BGÖ an die
Behörde zu richten, die das Dokument von Dritten, die nicht diesem Gesetz unterstehen, als
Hauptadressatin erhalten hat.

4.
Das nachgesuchte Dokument muss sich tatsächlich im Besitz der angefragten Behörde
befinden. Wenn sie es nicht besitzt, obwohl sie Erstellerin oder Hauptadressatin war, ist sie
verpflichtet, das fragliche Dokument zu beschaffen.9

5
BBl 2003 2024.
Dokumente von Privaten werden vom
Öffentlichkeitsgesetz erfasst, wenn sie zur Ausübung einer öffentlichen Aufgabe verwendet
werden, so z.B. Dokumente, welche die Behörde im Rahmen einer Erteilung einer Bewilligung
verlangt hat oder die ihr im Rahmen eines Aufsichtsverhältnisses übermittelt wurden oder
6
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2012, A-1135/2011, E.3.
7
Kurt Nuspliger, in: Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpfli Handkommentar zum BGÖ, Art. 5 RZ 5.
8
a.a.O., Art. 2 RZ 18, Bundesamt für Justiz, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte
Fragen, 25. Februar 2010, Ziff. 2.3. BBl 2003 1993.






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solche, die ihr freiwillig zugestellt wurden.10
5.
Die Behörde muss die gesuchstellende Person über die vorhandenen Dokumente informieren
(Art. 3 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip in der Verwaltung, VBGÖ, SR 152.3).
Sofern sie das Vorhandensein von Dokumenten verschweigt und die gesuchstellenden Person
somit täuscht, müsste sich die Behörde missbräuchliches Verhalten entgegenhalten lassen.

11
6.
Das SECO hat den Antragstellern ein Liste zugestellt, in welcher die Betriebe der
Deutschschweiz aufgeführt sind, die entweder keine Arbeitnehmer (sog. Alleinmeister) oder nur
einen Arbeitnehmer beschäftigen. Gleichzeitig teilte es ihnen mit, dass sich ausser den
zugestellten Listen keine weiteren Listen in seinem Besitz befänden und verwies sie an die
PLK.

7.
Auch dem Beauftragten sicherte das SECO in seiner Stellungnahme vom 20. Januar 2012 zu,
dass es über keine weiteren als die den Antragsstellern zugestellten Listen verfüge. Der
Beauftragte muss sich darauf verlassen können, dass die Behörde ihm entsprechend der
Vorgabe von Art. 20 BGÖ die relevanten Dokumente zusendet und Informationen herausgibt.
Er muss daher darauf vertrauen können und auch davon ausgehen, dass das SECO alle Listen,
die sich im Rahmen der AVE des GAV in seinem Besitz befinden bzw. befanden, den
Antragstellern zugänglich gemacht hat (und sich somit keine weiteren Listen in seinem Besitz
befinden und befanden). Aufgrund des AVEG ist das SECO nicht verpflichtet, im Rahmen der
AVE eines GAV von den Antragstellern Listen zu verlangen. Es liegt vielmehr in seinem
Ermessen, ob es solche verlangen will. Zwar ist die AVE ein Verwaltungsakt und als solcher
dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Hingegen werden dadurch die Bestimmungen des GAV
weder öffentlich-rechtlich, noch werden damit Verwaltungsbehörden ermächtigt, die Einhaltung
der Bestimmungen zu kontrollieren und gegen deren Verletzungen vorzugehen.12
Das SECO hat, wie erklärt, alle Dokumente der PLK, die sich im Rahmen der AVE in seinem
Besitz befunden haben, den Antragstellern herausgegeben. Weder aus dem AVEG noch aus
dem BGÖ lassen sich vorliegend weitere Pflichten des SECO ableiten, wonach es allfällige
weitere Dokumente von der PLK beschaffen muss.
Demzufolge
hat das SECO diesbezüglich keine Aufsichtsfunktion gegenüber der PLK. Für die Anwendung
und Kontrolle der GAV- und AVE-Bestimmungen des GAV Carrosseriegewerbe ist daher einzig
die PLK zuständig.
Zusammenfassend ist daher davon auszugehen, dass sich keine weiteren Listen im Besitz des
SECO befinden und dieses auch nicht Hauptadressatin von noch nicht dem Antragsteller
zugestellten Listen im Rahmen der AVE gewesen ist. Demzufolge befinden sich die
gewünschten Dokumente nicht im Besitz des SECO. Damit fehlt bereits eines der drei kumulativ
erforderlichen Kriterien für die Definition eines amtlichen Dokumentes (Art. 5 Abs. 1 Bst. b
BGÖ). Deshalb liegen keine amtlichen Dokumente vor, womit das Öffentlichkeitsgesetz nicht
anwendbar ist.
8.
Nach Auffassung des Beauftragte kommt das Öffentlichkeitsgesetz nicht zur Anwendung, da im
konkreten Fall keine amtlichen Dokumente bestehen.



10 Kurt Nuspliger, in: Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpfli Handkommentar zum BGÖ, Art. 2 RZ 20.
11 Isabelle Häner, in: Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpfli Handkommentar zum BGÖ, Art. 10 RZ 11.
12 Urteil des Bundesgerichts vom 3. Oktober 1972 (BGE 98 II 205 E.1); Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juni 2001 (BGE
128 III 13, E.1 d) aa); Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juli 2002 (4C.45/2002); Urteil des Bundesgerichts vom 8.
November 2007 (BGE 134 III 11); Urteil des Bundesgerichts vom 21. September 2011 (BGE 137 III 556 E.3.); Frank
Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. erw. Auflage, Basel 2005, S. 363.





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II. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
1.
Da im konkreten Fall keine amtlichen Dokumente bestehen, ist das Öffentlichkeitsgesetz nicht
anwendbar.
2.
Die Antragssteller und die PLK können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung
beim SECO den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie mit der
Empfehlung nicht einverstanden sind.
Das SECO erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Eingang des Gesuches nach Art. 15
Abs. 1 BGÖ und stellt dem Beauftragte eine Kopie zu (Art. 13a VBGÖ).
Gegen diese Verfügung können die Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
führen (Art. 16 BGÖ).
In Analogie zu Art. 22a Abs. 1 Bst. a VwVG stehen gesetzliche Fristen, die nach Tagen
bestimmt sind, vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern still.
3.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutze von Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten werden die Namen der Antragsteller und der erwähnten
Drittpersonen anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
4.
Die Empfehlung wird eröffnet:
− A.___,
− B.___,
− C.___,
− D.___,
− E.___,
− F.___,
alle vertreten durch RA Dr. G.___ und RA H.___,

− PLK im Schweizerischen Carosseriegewerbe, 3000 Bern 15,

− Staatssekretariat für Wirtschaft, 3003 Bern.


Hanspeter Thür