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Empfehlung vom 23. Dezember 2009: Unterlagen Bundesratstreffen mit einer AGZusicherung der Geheimhaltung (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)PDF52.40 kB23. Dezember 2009
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB



Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch




Bern, den 23. Dezember 2009




Empfehlung



gemäss

Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung



zum Schlichtungsantrag der


X AG


gegen


Eidg. Finanzdepartement



I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:

1. Die Antragstellerin reichte am 25. Juni 2009 beim Generalsekretariat des Eidgenössischen Fi-
nanzdepartements (EFD) ein Zugangsgesuch gemäss Bundesgesetz über das Öffentlich-
keitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz BGÖ, SR 152.3) ein. Gemäss diesem
Schreiben hatte sie erfahren, dass „Herr A, ehemaliger Verwaltungsrat der B AG, und/oder C,
Rechtsvertreter der B AG, zwischen April 2007 und dem Datum dieses Gesuches Kontakt zu
verschiedenen Personen des Eidgenössischen Finanzdepartements (EFD) hatten.“ Diese
Kontakte sollen insbesondere im Zusammenhang mit der Beteiligungsnahme ausländischer
Investoren an der B AG und/oder an anderen börsenkotierten Unternehmen mit Sitz in der
Schweiz erfolgt sein. „Thema dieser Kontakte waren wahrscheinlich allfällige daraus resultie-
rende Folgen mit Blick auf die Anwendung und Anpassung börsenrechtlicher Offenlegungs-
pflichten und anderer börsenrechtlicher Bestimmungen. Dabei soll es auch ein Treffen mit
dem Vorsteher des EFD, Bundesrat Hans-Rudolf Merz, gegeben haben. Möglicherweise gab
es auch Treffen und/oder Kontakte mit Frau D, der Chefin des Rechtsdienstes der (sic!) EFD.“
Die Antragstellerin ging davon aus, dass diese Kontakte durch das EFD umfassend dokumen-
tiert seien. Weiter nahm sie an, dass die Kontakte und Treffen im Zusammenhang mit den Zu-





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ständigkeiten, die dem EFD im Bereich des schweizerischen Finanzmarkts zukommen, erfolgt
waren und damit die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betreffen. Aus diesen Gründen ver-
langte die Antragstellerin Zugang zu sämtlichen Dokumenten in diesem Zusammenhang, na-
mentlich:
J „Korrespondenz (inkl. Beilagen) der eingangs genannten Personen an das EFD und um-
gekehrt im genannten Zusammenhang;
J Telefonnotizen, Gesprächsnotizen, Besprechungsprotokolle, Aktennotizen, Präsentationen
und dergleichen im genannten Zusammenhang;
J Aufträge, Anträge, Empfehlungen, Anregungen und dergleichen an departementsinterne
und departementsexterne Stellen, einschliesslich den Gesamtbundesrat, im genannten
Zusammenhang.“

2. In seinem Schreiben vom 6. Juli 2009 an die Antragstellerin hielt das EFD fest, dass im „von
Ihnen geschilderten weiten Rahmen“ ein einziges Gespräch stattfand „und zwar am 8. Mai
2007, als der Verwaltungspräsident der B AG, A, bei Bundesrat Hans-Rudolf Merz vorsprach.“
Dabei habe er einige Aufstellungen (Charts) vorgelegt, „welche von den Vertretern des EFD
zu Wert und Unwert entgegengenommen wurden […]“. Da diese Dokumente Geschäftsge-
heimnisse enthielten, könne kein Zugang gewährt werden. Es bestünden keine weiteren Un-
terlagen über das Gespräch. Schliesslich stellte das EFD fest, dass „auch die Chefin des
Rechtsdienstes, Frau D, ausserhalb der laufenden Strafverfahren und den Arbeiten der Exper-
tenkommission ‚Börsendelikte und Marktmissbrauch’ mit Personen aus dem von Ihnen er-
wähnten Umfeld keinerlei Kontakte oder Treffen hatte.“

3. Am 27. Juli 2009 reichte die Antragstellerin beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffent-
lichkeitsbeauftragten (Beauftragter) einen Schlichtungsantrag gemäss Art. 13 BGÖ ein. Sie
vertrat die Ansicht, dass erstens keine Ausnahmebestimmung von Art. 7 BGÖ vorliege, die es
rechtfertigen würde, den Zugang zu den Charts zu verweigern. Zudem sei davon auszugehen,
dass das öffentliche Interesse am Zugang auf jeden Fall überwiege. Bezugnehmend auf die
Ausführungen betreffend die Chefin des Rechtsdienstes ersuchte die Antragstellerin zweitens
auf eine genaue Auflistung sämtlicher Kontakte „mit Herrn A, Herrn C und jeglichen anderen
Vertretern und Beratern der B AG.“ Weiter verlangte sie „Einblick in alle diese Treffen und
Kontakte betreffenden Unterlagen (Briefe, Faxe und E-Mails) und Protokolle, namentlich der
Sitzungen der Expertenkommission […]“, in die Unterlagen betreffend die Einsetzung der Ex-
pertenkommission und deren Besetzung. Drittens erschien es der Antragstellerin kaum nach-
vollziehbar, dass „bei einem solchen Treffen aktuelle rechts- und tagespolitische Fragen dis-
kutiert werden, ohne dass der Vorsteher des EFD departementsintern nach diesem Treffen
ein einziges E-Mail verschickt hat oder eine einzige Weisung erlassen hat. Auch ist es schlicht
unverständlich, dass ein solches Treffen vereinbart werden könnte (sic!), ohne dass dies ent-
sprechend dokumentiert ist […].“ Die Antragstellerin verwies dabei auf die Aktenführungs-
pflicht in der Bundesverwaltung, insbesondere Art. 22 der Regierungs- und Verwaltungsorga-
nisationsverordnung (SR 172.010.1).

4. Mit Schreiben vom 17. August 2009 liess das EFD dem Beauftragten die Charts zukommen
und nahm zu den einzelnen Vorbringen der Antragstellerin wie folgt Stellung:

4.1. „Einsicht in die am 8. Mai 2007 an Herrn Merz übergebenen Aufstellungen (Charts)“
In Bezug auf die so genannten Charts hielt das EFD daran fest, dass diese Geschäftsgeheim-
nisse der B AG enthielten und demnach der Zugang zu verweigern sei. Selbst bei einem öf-
fentlichen Interesse gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ könne kein Zugang gewährt werden, da sich





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diese Ausnahmebestimmung nur auf Fälle beziehe, in denen es um eine Abwägung mit der
Privatsphäre (und nicht mit Geschäftsgeheimnissen) Dritter gehe.

4.2. „Aufstellung der Kontakte von Frau D mit den Beteiligten und Einsicht in die Unterlagen betref-
fend Bestellung, Besetzung und Arbeit der Expertenkommission“
Das EFD verwies vorweg darauf, dass „das BGÖ den Zugang zu bestehenden Dokumenten
erlaubt und das EFD also nicht gehalten ist, für die Antragstellerin irgendwelche Aufstellungen
zu verfassen. Was sodann die Strafverfahren betrifft, so fallen diese nicht unter das BGÖ
(Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2), weshalb ein Zugang zum Vornherein ausgeschlossen ist. Hinge-
gen sind die Akten der Expertenkommission „Börsendelikte und Marktmissbrauch“ dem Zu-
gang offen und können beim EFD eingesehen werden.“

4.3. „Einsicht in amtliche Dokumente betreffend weitere Kontakte unter den Beteiligten“
Das EFD hielt daran fest, dass ausser den erwähnten (Charts) keine weiteren Dokumente
vorhanden sind.

5. Der Beauftragte hat in der gleichen Sache bereits am 11. Mai 2009 eine Empfehlung erlas-
sen.1


II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:

A. Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

1. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einrei-
chen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder
verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stel-
lungnahme abgibt.

Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig.2 Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Per-
son, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen
hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss her-
vorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag
muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht
werden.

2. Die Antragstellerin hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim EFD eingereicht und eine
ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmerin an einem vorangegangenen Gesuchsverfah-
ren ist sie zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wur-
de formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.

3. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens
im Detail obliegt alleine dem Beauftragten.3

1 Empfehlung vom 11. Mai 2009: EFD / Unterlagen Bundesratstreffen mit einer AG
2 BBl 2003 2023
3 BBl 2003 2024





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Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lö-
sung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der An-
gelegenheit eine Empfehlung abzugeben.


B. Sachlicher Geltungsbereich

1. Gesuch betreffend Charts der B AG
Der Beauftragte hält an der Schlussfolgerungen seiner Empfehlung 11. Mai 2009 fest, wonach
es sich bei den dem Departementschef anlässlich der Besprechung überreichten Charts um
Informationen handelt, die den Behörden von Dritten freiwillig mitgeteilt worden sind und de-
ren Geheimhaltung die Behörde zugesichert hat. Es liegt eine Ausnahme nach Art. 7 Abs. 1
Bst. h BGÖ vor. Der Gesetzgeber hat darin abschliessend geregelt, dass das private Interes-
se am Schutz der Informationen das öffentliche Interesse am Zugang überwiegt.4 Einzig im
Rahmen von Art. 7 Abs. 2 BGÖ verfügt die Behörde in Bezug auf ein allenfalls überwiegendes
öffentliches Interesse über ein gewisses Ermessen.

Der Zugang zu den Charts muss nicht gewährt werden.

2. Gesuche betreffend „Allfällig vorhandenen weiteren Dokumenten“; „Aufstellung der Kontakte
von der Chefin des Rechtsdienstes mit den Beteiligten“ sowie „Einsicht in amtliche Dokumente
betreffend weitere Kontakte unter den Beteiligten“

2.1. Wie bereits in der Empfehlung vom 11. Mai 2009 festhalten, muss der Beauftragte bei der Ko-
operation mit den Behörden darauf vertrauen, dass ihm die relevanten Dokumente und Infor-
mationen herausgegeben werden. Vorliegend hat der Beauftragte von seinen Möglichkeiten
nach Art. 20 BGÖ Gebrauch und seine Auskunfts- und Einsichtsrechte beim EFD geltend ge-
macht.
Gemäss Stellungnahme des EFD bestehen ausser den erwähnten Charts keine weiteren Do-
kumente.

2.2. Das Öffentlichkeitsgesetz verschafft lediglich einen Anspruch auf Zugang zu bestehenden
Dokumenten. Es bezweckt jedoch nicht, die Verwaltung zur Erstellung eines noch nicht exis-
tierenden Dokuments zu verpflichten.5
Die Behörde ist hingegen verpflichtet, dem Antragsteller Auskunft über die verfügbaren amtli-
chen Dokumente zu geben und ihn bei seinem Vorgehen zu unterstützen (Art. 3 Abs. 1 der
Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung, VBGÖ, SR 152.31). Dies geht –
insbesondere bei umfangreichen Dossiers – so weit, dass sie ihm beispielsweise einen Aus-
zug aus ihrem Dokumentenmanagementsystem oder – sofern kein solches vorhanden – eine
Liste mit den vorhandenen Dokumenten zukommen lassen muss.6 Im Gegenzug kann die
Behörde vom Antragsteller verlangen, ein inhaltlich zu unbestimmt gefasstes Zugangsgesuch
zu präzisieren (Art 7 Abs. 3 VBGÖ).

2.3. Zusammenfassend kann festgehalten werden: Gemäss EFD sind in den vom Antragsteller
dargelegten Bereichen keine weiteren Dokumente vorhanden. Damit erübrigt sich auch die
Erstellung der vom Antragsteller verlangten Aufstellung.

4 BBl 2003 2006
5 BBl 2003 1992
6 Handkommentar zum BGÖ, Art. 10, Rz. 34.





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3. Gesuch betreffend „Einsicht in die Unterlagen betreffend Bestellung, Besetzung und Arbeit der
Expertenkommission“

Die Antragstellerin verlangte in ihrem Zugangsgesuch vom 25. Juni 2009 nicht explizit Einsicht
in die Unterlagen betreffend Bestellung, Besetzung und Arbeit der Expertenkommission. Im
Schlichtungsverfahren können nur Anträge geprüft werden, die vorgängig Teil eines Zugangs-
gesuchs wahren.

Die Antragstellerin muss in Bezug auf die Dokumente betreffend die Expertenkommission
‚Börsendelikte und Marktmissbrauch’ beim EFD ein neues Zugangsgesuch einreichen.


III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte:

1. Das EFD muss die an der Sitzung vom 8. Mai 2007 dem Departementschef überreichten
Charts nicht zugänglich machen.

Das EFD hält an seiner Zugangsverweigerung fest.

2. Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim EFD
den Erlass einer Verfügung nach Artikel 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes verlangen,
wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).

Gegen diese Verfügung kann die Antragstellerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
führen (Art. 16 BGÖ).

3. In Analogie zu Art. 22a VwVG stehen gesetzliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, vom
18. Dezember bis und mit dem 2. Januar still.

4. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungs-
verfahren Beteiligten werden die Namen der Antragstellerin und der erwähnten Drittpersonen
anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).

5. Die Empfehlung wird eröffnet:

- X

- Eidgenössisches Finanzdepartement
3003 Bern




Jean-Phillippe Walter


Beilage (nur Antragsteller)
- Empfehlung vom 11. Mai 2009 (anonymisiert)