edoeb · empfehlung-vom-4-dezember-2012-eidgenoessische-finanzkontrolle-efk-bericht-elekt-2012-12-04 · 2012-12-04 · de
Empfehlung vom 4. Dezember 2012: Eidgenössische Finanzkontrolle (EFK) / Bericht Elektronische KriegsführungGebührenerhebung (Art. 17 BGÖ)- voraussichtliche Gebühren (Art. 16 Abs. 2 VBGÖ) - Berechtigung zur Einreichung eines Schlichtungsantrages vor der Beurteilung des Zugangsgesuches (Art.13 BGÖ i.V.m. Art. 16 Abs. 2 VBGÖ)PDF54.41 kB4. Dezember 2012
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch

Bern, 4. Dezember 2012



Empfehlung


gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung


zum Schlichtungsantrag von


X
(Antragsteller)



gegen



Eidgenössische Finanzkontrolle (EFK)



I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Journalist) verlangte, gestützt auf das Bundesgesetz über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR 152.3), am 18. November
2010 per E-Mail bei der Eidgenössischen Finanzkontrolle (EFK) Zugang zum „Bericht
Elektronische Kriegführung; Prüfung der Wirtschaftlichkeit und des Einsatzes von Systemen
des VBS, vom 30. September 2009“.
2.
Am 24. November 2010 nahm die EFK zum Gesuch Stellung und informierte den Antragsteller
entsprechend Artikel 16 Abs. 2 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
(Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) über die voraussichtlichen Kosten für die
Bearbeitung des Zugangsgesuchs. Sie teilte dem Antragsteller mit, dass es sich bei dem
fraglichen amtlichen Dokument um einen als vertraulich klassifizierten Bericht handle. Daher
müsse die zuständige Stelle prüfen, ob der angefragte Bericht nach Artikel 11 Abs. 5 VBGÖ
entklassifiziert werden könne. Die Behörde wies den Antragsteller weiter darauf hin, dass sie
nicht eigenmächtig über eine (teilweise) Entklassifizierung dieses Berichts entscheiden könne.
Daher habe sie mit den zuständigen Personen im Departement für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) Rücksprache genommen. Diese würden prüfen, ob eine
Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ oder nach Art. 8 Abs. 1 – 4 BGÖ vorliege.
Gemäss Einschätzung der zuständigen Personen im VBS müssten für diese Arbeiten drei




2/5

Personen den Bericht durchsehen, womit insgesamt von 80 bis 100 Arbeitsstunden
auszugehen sei. Die EKF wies den Antragsteller in Anbetracht der voraussichtlich anfallenden
Arbeitsstunden „auf eine Gebührenverrechnung von 8‘000 bis 10‘000 Franken“ hin und forderte
ihn auf, sein Zugangsgesuch innert 10 Tagen zu bestätigen, andernfalls dieses als
zurückgezogen gelte.
3.
Am 29. November 2010 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim
Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein und bat
diesen zu prüfen, ob die EFK ihm zu Recht eine Gebühr von 8‘000 bis 10‘000 Franken für die
Einsicht in das Dokument in Aussicht gestellt habe. Der Antragsteller machte geltend, dieser
Betrag sei absurd und die Transparenz würde mit überrissenen Gebührenforderungen
verunmöglicht.
4.
Am 30. November 2010 bestätigte der Beauftragte zuhanden des Antragstellers den Eingang
des Schlichtungsantrages. Am selben Tag wurde die EFK aufgefordert, dem Beauftragten
innerhalb von 10 Tagen eine Stellungnahme sowie alle relevanten Unterlagen einzureichen.
5.
In ihrer Stellungnahme vom 6. Dezember 2010 hielt die EFK fest, dass sie keine begründete
Zugangsverweigerung zustellen könne, „da der materielle Entscheid noch gar nicht ergangen
ist.“ Im Übrigen erachtete sie die Einschätzung des VBS (80 bis 100 Arbeitsstunden) als
gerechtfertigt beziehungsweise entspreche sie dem Inhalt des Berichts. Die EFK wies u.a. auf
Folgendes hin: „Der Bericht ist aus guten Gründen als VERTRAULICH klassifiziert worden und
behandelt ein komplexes Themas, welches voll und ganz dem Staatsschutz zuzurechnen ist.
Es handelt sich nicht bloss um zwei heikle Zeilen, welche allenfalls eingeschwärzt werden
müssen. Wünscht der Antragsteller trotzdem den Zugang zum vertraulichen Dokument und
verursacht dadurch einen besonderen Arbeitsaufwand, ist eine Gebührenerhebung im
gesetzlich vorgeschriebenen Rahmen angezeigt“.
6.
Auf Anfrage vom 22. Juni 2012 stellte die EFK dem Beauftragten am 29. Juni 2012 den
fraglichen Bericht zu.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
7.
Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt
oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.
8.
Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig.1
9.
Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der EFK eingereicht. Sie stellte
ihm das verlangte Dokument nicht zu, weil dieses als vertraulich klassifiziert sei und die
zuständige Stelle zuerst prüfen müsse, ob das Dokument (teilweise) entklassifiziert werden
könne. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht
(innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten
Berechtigt, einen solchen Antrag einzureichen, ist jede Person, die
an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den
Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen, dass
sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen
nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.

1 Botschaft BGÖ BBl 2003 2023.




3/5

eingereicht. Mit Einreichen seines Schlichtungsantrags vom 29. November 2010 bestätigt der
Antragsteller gleichzeitig und fristgerecht sein Zugangsgesuch im Sinne von Art. 16
Abs. 2 VBGÖ.
10.
Der Antragsteller bestreitet nur die Höhe der voraussichtlichen Gebühren, über welche ihn die
Behörde gemäss Art. 16 Abs. 2 VBGÖ informiert hat. Es stellt sich die Frage, ob ein
Antragsteller berechtigt ist, zu diesem Zeitpunkt des Verfahrens der Gesuchsbeurteilung einen
Schlichtungsantrag einzureichen.
11.
Das Öffentlichkeitsgesetz und die Öffentlichkeitsverordnung beinhalten keine Bestimmungen
über Streitigkeiten bezüglich Gebühren zu diesem Verfahrenszeitpunkt (d.h. bei der
Ankündigung der voraussichtlichen Gebührenhöhe, Art. 16 Abs. 2 VBGÖ). In diesem Stadium
kann grundsätzlich kein Schlichtungsantrag eingereicht werden, weil die Behörde das Gesuch
materiell noch nicht beurteilt hat.2
12.
Selbst wenn die gesuchstellende Person nach der Ankündigung der voraussichtlichen Gebühr
das Zugangsgesuch gemäss Art. 16 Abs. 2 VBGÖ bestätigt, behält sie das Recht, die Höhe der
Gebühr zu bestreiten, die die Behörde am Ende des Zugangsverfahrens verlangt. Denn Artikel
16 VBGÖ sieht als einzige Rechtsfolge vor, dass das Gesuch als zurückgezogen gilt, wenn die
gesuchstellende Person es nicht bestätigt. Hingegen gibt es keine rechtliche Grundlage dafür,
die Bestätigung des Gesuchs im Sinne von Art. 16 Abs. 2 VBGÖ so zu verstehen, dass die
Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller damit gleichzeitig darauf verzichtet, eine am Ende des
Zugangsverfahrens in Rechnung gestellte Gebühr, allenfalls zu bestreiten.

3
13.
Ist zum Zeitpunkt der Prüfung der voraussichtlichen Gebühren (also vor der materiellen
Beurteilung des Zugangsgesuchs) der angekündigte Betrag hingegen derart exzessiv, dass er
eine abschreckende Wirkung auf die Aufrechterhaltung des Gesuchs hat, kommt dies einer
materiellen Zugangsbeschränkung bzw. -verweigerung gleich.

4
14.
Die Erhebung von Gebühren wird in Art. 17 BGÖ, Art. 14 ff. VBGÖ und in der Allgemeinen
Gebührenverordnung (AllgGebV, SR 172.041.1) geregelt. Gemäss Art. 17 Abs. 1 BGÖ wird in
der Regel für den Zugang zu amtlichen Dokumenten eine Gebühr erhoben. Dabei verfügen die
Behörden über einen gewissen Ermessensspielraum und können unter Umständen auf die
Gebührenerhebung verzichten. Diese Erhebung darf kein Hindernis für die Umsetzung des
Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung sein und so dem Sinn und Zweck des
Öffentlichkeitsgesetzes widersprechen.
Zu prüfen bleibt somit
nachfolgend, ob die von der EFK angekündigten voraussichtlichen Gebühren zu hoch
eingeschätzt sind und eine abschreckende Wirkung haben, so dass sie einer materiellen
Zugangsverweigerung gleichkommen.
5 In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass die
voraussichtlich zu erwartenden Kosten ein entscheidenendes Kriterium für die
Aufrechterhaltung des Zugangsgesuchs sind.6

2 Bundesamt für Justiz, Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter,
Unproblematisch ist die angekündigte
Gebührenerhebung, wenn sie den Antragsteller nicht abschreckt, am Gesucht festzuhalten.

Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellten Fragen, 5. Juli 2012, Ziff. 8.2.7.
3 Bundesamt für Justiz, Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellten Fragen, 5. Juli 2012, Ziff. 8.2.7.
4 Bundesamt für Justiz, Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellten Fragen, 5. Juli 2012, Ziff. 8.2.7; BURKERT HERBERT, in: Brunner/Mader (Hrsg.),
Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 17, RZ 39 ff.
5 IDHEAP-Evaluationsbericht (Original auf Französisch), Ziffer 3.5.2. ff.
6 HERBERT BURKERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 17, RZ 39.




4/5

15.
Verwaltungsgebühren werden gemäss der Allgemeinen Gebührenverordnung nach dem
Grundsatz der Kostendeckung (Art. 4 Abs. 1 AllGebV) und der Äquivalenz bemessen.7 Im
Bereich des Öffentlichkeitsgesetzes ist das Äquivalenzprinzip nach Ansicht des Beauftragten
modifiziert anwendbar.8
16.
Die EFK erstellte den Bericht „Elektronische Kriegführung: Prüfung der Wirtschaftlichkeit und
des Einsatzes von Systemen des VBS“ im September 2009 im Rahmen ihrer gesetzlichen
Aufgaben (Art. 1 ff. Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzkontrolle
Finanzkontrollgesetz, FKG, SR 614.0); somit handelt es sich dabei um ein amtliches Dokument
im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ.

17.
Die EFK hat zu Recht in Erwägung gezogen, dass das als vertraulich klassifizierte amtliche
Dokument im Sinne von Art. 6 ISchV zu entklassifizieren ist. Da es sich dabei aber um ein von
der EFK erstelltes und von ihr klassifiziertes Dokument handelt, muss entsprechend den
gesetzlichen Vorgaben die EFK selber und nicht das VBS über eine allfällige Entklassifizierung
befinden (Art. 11 Abs. 5 VBGÖ, Art. 13 Abs. 3 ISchV).
18.
Wie die EFK vermerkt hat, enthält das angefragte Dokument Informationen zu einem ebenso
komplexen wie sensiblen Thema. Dieses Dokument besteht aus 43 Seiten (bzw. 62 Seiten
inklusive der Anhänge). Dafür wurde eine voraussichtliche Prüfdauer von 80 bis 100 Stunden
veranschlagt. Dies stellt ein Aufwand von mindestens 1 Stunde und 17 Minuten (resp. 1 Stunde
und 37 Minuten inkl. Anhänge) pro Seite dar. Nach Ansicht des Beauftragten ist die
angekündigte Arbeitsdauer zu hoch eingeschätzt und die angekündigten Gebühren (8‘000 bis
10‘000 Franken, 100 Franken X 80 oder 100 Stunden) sind unverhältnismässig (selbst für die
vertiefte materielle Beurteilung allfälliger Ausnahmegründe nach Art. 7 f. BGÖ). Zudem hat ein
Gebührenbetrag von mindestens 8000 Franken für einen Bericht von ca. 60 Seiten
offensichtlich eine abschreckende Wirkung auf die Aufrechterhaltung des Zugangsgesuchs.
Daher ist dieser Betrag derart exzessiv, dass er im Ergebnis einer Zugangsbeschränkung bzw.
-verweigerung gleich kommt.
19.
Aufgrund der obigen Ausführungen gelangt der Beauftragte zum Schluss, dass der
Antragsteller angesichts des überhöhten voraussichtlichen Gebührenbetrags zur Einreichung
eines Schlichtungsantrags berechtigt ist und dass die EFK die Höhe der eingeschätzten
Gebühren in Wiedererwägung zu ziehen hat.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
20.
Die Eidgenössische Finanzkontrolle zieht die Höhe der eingeschätzten Gebühren in
Wiedererwägung.
21.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung bei der
Eidgenössische Finanzkontrolle den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn
er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
Die EFK erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung
(Art. 15 Abs. 3 BGÖ), wenn sie in Abweichung von Ziffer 20 die Gebühren nicht wiedererwägen
will.


7 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1200/2012 vom 27. November 2012 E. 3.4, 3.6, 4.3.1.3.
8 Empfehlung des Beauftragten: Empfehlung vom 12. November 2012: EFK/Prüfbericht Immobilien, Ziff. 54.




5/5

22.
Gegen diese Verfügung kann der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
führen (Art. 16 BGÖ).
23.
In Analogie zu Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG stehen gesetzliche Fristen, die nach Tagen
bestimmt sind, vom 22. Dezember 2012 bis und mit dem 2. Januar 2013 still.
24.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert
(Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
25.
Die Empfehlung wird eröffnet:
-
X

-
Eidgenössische Finanzkontrolle (EFK)
Monbijoustrasse 45
3003 Bern




Hanspeter Thür