edoeb · empfehlung-vom-15-oktober-2013-bfe-erdbebensicherheit-wkw-muehlebergbeeintraecht-2013-10-15 · 2013-10-15 · de
Empfehlung vom 15. Oktober 2013: BFE / Erdbebensicherheit WKW MühlebergBeeinträchtigung der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) -Innere oder äussere Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ) - Geschäftsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Der Behörde unter Zusicherung der Geheimhaltung von Dritten freiwillig mitgeteilte Informationen (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ) - Schutz von Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ)PDF158.51 kB15. Oktober 2013
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch

Bern, 15. Oktober 2013



Empfehlung


gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung


zum Schlichtungsantrag von


X
(Antragsteller)



gegen


Bundesamt für Energie BFE



I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Journalist) hat am 13. Juli 2012, gestützt auf das Bundesgesetz über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3), beim Bundesamt
für Energie BFE Einsicht in folgende Berichte verlangt:

Stucky AG, Wasserkraftwerk Mühleberg: Überprüfung der Erdbebensicherheit,
Stabilitätsnachweis Bericht Nr. CSE/TM/JO 5092/4001, 31. Januar 2012 (Dokument 1);

Stucky AG, Wasserkraftwerk Mühleberg, Überprüfung der Erdbebensicherheit,
Bericht Nr. CSE/TM/JO 5092/4003, März 2012 (Dokument 2);

GEOTEST AG, Bericht Geologisch-geotechnische Untersuchungen 2011,
Bericht Nr. 1511096.1, 2012 (Dokument 3);

AMEC “Evaluation of the Strength of the Foundation Materials at Wasserkraftwerk
Mühleberg”, Project No. 0140660000.00012, 2012 (Dokument 4);

Protokoll der Jahreskontrolle 2011 der Bernischen Kraftwerke BKW FMB Energie AG Bern,
Engineering Kraftwerke WKW Mühleberg, Stauanlage Mühleberg Überwachung Talsperre,
2012 (Dokument 5).
2.
Mit Schreiben vom 17. Juli 2012 wurde dem Antragsteller der Zugang zu sämtlichen Unterlagen
mit der Begründung verweigert, dass die „Dokumente 1 bis 4 von der BKW zuhanden des
Eidgenössischen Nuklearsicherheitsinspektorates ENSI im Rahmen einer Überprüfung der
nuklearen Sicherheit abgegeben“ worden seien. Das BFE habe lediglich „zur Einschätzung der




2/9

Dokumente zuhanden des ENSI beigetragen.“ Hauptadressatin der Dokumente i.S.v. Art. 10
Abs. 1 BGÖ sei somit das ENSI und ein Gesuch um Einsichtnahme nach dem
Öffentlichkeitsgesetz sei folglich an das ENSI zu richten. In Bezug auf das Dokument 5 führte
das BFE aus, dass dieses Protokoll Informationen beinhalte, welche u.a. Geschäftsgeheimnisse
enthalten sowie geeignet seien, mögliche Sabotage- oder Terrorakte zu begünstigen. Zudem
sei im Sinne einer funktionierenden Sicherheitsaufsicht eine möglichst offene und transparente
Information der Betreiber gegenüber dem BFE zu gewährleisten. Deshalb sei der Zugang zum
Dokument 5 i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. b, c und g BGÖ zu verweigern.
3.
Der Antragsteller reichte am 25. Juli 2012 beim Eidgenössischen Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) einen Schlichtungsantrag ein.
4.
Am 26. Juli 2012 bestätigte der Beauftragte dem Antragsteller den Eingang des
Schlichtungsantrages und forderte zugleich vom BFE die Einreichung der vom Antragsteller
verlangten amtlichen Dokumente sowie einer ausführlichen und detailliert begründeten
Stellungnahme.
5.
Auf Ersuchen des Beauftragten vom 26. Juli 2012 hin führte das BFE in seiner Stellungnahme
vom 20. September 2012 aus, dass es sich nur zum Dokument 5 äussere, da es sich bei den
Dokumenten 1 bis 4 um Unterlagen handle, in welchen das ENSI als Hauptadressatin
aufgeführt sei. Der Antragsteller habe sich diesbezüglich bereits an das ENSI gewandt.
Inzwischen habe dieser sodann das erwähnte Zugangsgesuch wieder zurückgezogen. In Bezug
auf das fragliche Dokument 5 habe das BFE zudem vor Inkrafttreten des
Öffentlichkeitsgesetzes allen Betreibern von Talsperren zugesichert, dass es dieses auch in
Zukunft vertraulich behandeln werde. Durch dessen Offenlegung würde die zielkonforme
Durchführung der Sicherheitsaufsicht über die Talsperren beeinträchtigt werden. Somit dürfe
das verlangte Dokument 5 aufgrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. b, c und g BGÖ nicht zugänglich
gemacht werden.
6.
Mit E-Mail vom 4. Oktober 2013 präzisierte der Antragsteller seinen Schlichtungsantrag
gegenüber dem Beauftragten dahingehend, dass sich dieser nur noch auf das Dokument 5
beziehe.
7.
Auf telefonische Nachfrage des Beauftragten vom 9. Oktober 2013 hin führte das BFE diesem
gegenüber explizit aus, dass es auf eine ergänzende Stellungnahme hinsichtlich der
Herausgabe des Dokumentes 5 verzichte und den Zugang zu diesem, wie bereits in der
Stellungnahme vom 20. September 2012 vorgebracht, ganzheitlich verweigere und auch nicht
unter Schwärzung einzelner Passagen zugänglich machen werde.
8.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragsstellers und des BFE sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.

II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
9.
Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt
oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.




3/9

10.
Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig1. Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen,
dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.
11.
Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim Bundesamt für Energie BFE
eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen
Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der
Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.
12.
Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im
Detail obliegt alleine dem Beauftragten2.
13.
Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
14.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).3

Dokumente 1 bis 4:
15.
Das BFE schrieb dem Antragsteller am 17. Juli 2012, dass er sein Zugangsgesuch betreffend
die Dokumente 1 bis 4 an das ENSI zu richten habe, da diese Dokumente von der BKW
zuhanden des ENSI „im Rahmen einer Überprüfung der nuklearen Sicherheit abgegeben“
worden seien. Das BFE habe lediglich „zur Einschätzung der Dokumente zuhanden des ENSI
beigetragen“, weshalb das ENSI Hauptadressatin der Dokumente 1 bis 4 i.S.v. Art. 10 Abs. 1
BGÖ sei.


1 BBl 2003 2023.
2 BBl 2003 2024.
3 Christine Guy-Ecabert, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13 RZ 8.




4/9

16.
Der Beauftragte hat sich in der Praxis noch nie zur Frage geäussert, ob eine Behörde, welche
zwar im Besitz, aber nicht als Hauptadressatin der vom Antragsteller verlangten Dokumente ist,
für die Behandlung eines Zugangsgesuches zuständig ist oder ob sie das Gesuch an die
entsprechende Behörde weiterleiten darf. Diese Frage wird weder im Öffentlichkeitsgesetz noch
in der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung,
VBGÖ, SR 152.31) explizit beantwortet. In Bezug auf das vorliegende Zugangsgesuch vom 13.
Juli 2012 hingegen ist festzuhalten, dass der Antragsteller mit E-Mail vom 5. Oktober 2013 sein
Zugangsgesuch eingeschränkt resp. teilweise zurückgezogen hat, indem er gegenüber dem
Beauftragten erklärte, dass sich sein Schlichtungsantrag nur noch auf das Dokument 5 beziehe.
Somit ist diese Frage im vorliegenden Fall nicht mehr durch den Beauftragten zu beurteilen.
Nachfolgend bleibt also zu prüfen, ob das BFE den Zugang zum Dokument 5 zu Recht
verweigert hat.


Dokument 5:
17.
Das BFE bringt in seiner Stellungnahme vom 20. September 2012 gegenüber dem
Beauftragten vor, dass durch die Herausgabe des Dokuments 5 die Gefahr bestünde, dass die
zielkonforme Durchführung der Sicherheitsaufsicht über die Talsperren i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. b
BGÖ beeinträchtigt werde. Das BFE beruft sich zudem auf das Vorliegen der
Ausnahmebestimmungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. c, g und h BGÖ, auf welche nachfolgend näher
einzugehen ist.
18.
Bei der Prüfung von Art. 7 Abs. 1 BGÖ ist nicht eine Abwägung zwischen den Interessen der
Verwaltung an der Geheimhaltung und dem Interesse des Gesuchstellers auf Zugang zu
amtlichen Dokumenten vorzunehmen. Vielmehr hat der Gesetzgeber diese
Interessensabwägung bereits vorweggenommen, indem er in Art. 7 Abs. 1 BGÖ abschliessend
die Fälle der überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen aufgezählt hat, welche das
öffentliche Interesse auf Zugang überwiegen4. Die Interessenabwägung im Einzelfall darf von
der Behörde nur in den Fällen von Art. 7 Abs. 2 BGÖ vorgenommen werden, falls ein Dokument
Personendaten enthält, die nicht anonymisiert werden können resp. müssen5. Das Vorliegen
von Ausnahmebestimmungen gemäss Art. 7 BGÖ ist im Übrigen von der betreffenden Behörde
zu beweisen6.
19.
Der Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen, welcher im Öffentlichkeitsgesetz
verankert ist, stellt nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ einzig auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines
Schadensrisikos ab. Es werden dabei folgende zwei Bedingungen vorausgesetzt: Erstens muss
die Beeinträchtigung im Falle einer Offenlegung des Dokumentes von einer gewissen
Erheblichkeit sein und zweitens muss ein ernsthaftes Risiko bestehen, dass sie eintritt7. Ist eine
solche lediglich denkbar oder im Bereich des Möglichen, darf der Zugang nicht verweigert
werden. Damit die Ausnahme wirksam wird, muss der Schaden „nach dem üblichen Lauf der
Dinge“ mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreten. Im Zweifelsfall ist der Zugang zu gewähren8.


4 Bertil Cottier/Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, in: Brunner/Mader, (Hrsg.), Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 Rz.5.
5 Art. 7 Abs. 2 BGÖ, Art. 9 BGÖ und Art. 6 VBGÖ, BBl 2003 2006 f.
6 Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 22. April 2013, A-4962/2012, Erw. 6.2 m.w.H.
7 Bertil Cottier/Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, a.a.O., Art. 7 Rz. 4.
8 Bertil Cottier/Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, a.a.O., Art. 7 Rz. 4; BBI 2003 2009, Empfehlung vom 29. August 2008: EDA
/ Bericht zur schweizerischen Energieaussenpolitik, Ziffer II.B.4; sowie Stephan C. Brunner, Interessensabwägung im
Vordergrund, digma 4/2004, S. 162.




5/9

20.
Auch wenn ein Dokument nach Ansicht der Behörde Informationen beinhaltet, deren
Bekanntwerden ein Schadensrisiko mit sich bringen könnte, bedeutet dies nicht, dass man das
gesamte Dokument oder bestimmte Informationen daraus pauschal ohne weitere Begründung
unter Art. 7 BGÖ subsumieren kann. Die Behörde ist verpflichtet, bei der Behandlung von
jedem Zugangsgesuch das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten9. Sie hat dabei im Falle
einer Beschränkung stets das mildeste mögliche Mittel zu wählen10 und zu prüfen, ob anstelle
einer vollkommenen Verweigerung das amtliche Dokument teilweise zugänglich gemacht
werden kann oder ob allenfalls ein Aufschub in Frage kommt11.
21.
Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ hält fest, dass der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert wird, wenn durch seine Gewährung die zielkonforme
Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigt wird. Sowohl die Lehre als
auch die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts ist der einhelligen Meinung, dass diese
Bestimmung restriktiv und nicht wörtlich auszulegen ist, so dass nicht die Verweigerung
unzähliger Informationen mit dieser Ausnahmebestimmung gerechtfertigt werden kann12. Dieser
Praxis folgt auch der Beauftragte13. Gemäss Literatur kann das Vorliegen dieser
Ausnahmebestimmung denn auch nur in denjenigen Fällen bejaht werden, wenn durch die
Offenlegung der durchzuführenden Massnahme deren Erfolg ernsthaft gefährdet wird resp. die
Geheimhaltung dieser Vorkehrungen den Schlüssel zum ihrem Erfolg darstellt14.
22.
Im vorliegend zu prüfenden Dokument 5 werden verschiedene Berichte über die Sicherheit und
Ereignisse sowie Empfehlungen über die Sicherheit des WKW Mühlebergs aufgeführt und
teilweise diskutiert. Allein aufgrund des Umstandes, dass man um diese Ereignisse weiss, sind
nach Ansicht des Beauftragten keine Rückschlüsse auf die Art und Weise der
Sicherheitsaufsicht möglich, welche wiederum die Aufsichtstätigkeit des BFE beeinträchtigen
würden. In den Protokollen müssen lediglich Mängel, die anlässlich dieser Kontrolle festgestellt
werden, aufgedeckt, behoben und aufgeführt werden. Eine erhebliche Beeinträchtigung des
öffentlichen oder privaten Interesses durch eine Offenlegung dieses Dokumentes ist nach
Ansicht des Beauftragten abzulehnen. Auch wenn negative Folgen im Einzelnen bejaht würden,
geht es nicht an, dass der Zugang zum Dokument 5 integral verweigert wird. Vielmehr hätte das
BFE einzelne Schwärzungen vorbringen können. Aufgrund dieser pauschalen Verweigerung
des gesamten Dokumentes 5 ist für den Beauftragten nicht ersichtlich, weshalb das
Bekanntmachen der in diesem Jahresprotokoll enthaltenen Informationen geeignet sein soll, die
zielkonforme Durchführung der Sicherheitsaufsicht über die Talsperren zu beeinträchtigen.
23.
Der Beauftragte vertritt die Ansicht, dass die Aufsichtstätigkeit des BFE auch nach
Bekanntmachung des Dokumentes 5 weiterhin problemlos erfüllt werden kann und die
zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen durch die Kenntnis des
verlangten Protokolls nicht beeinträchtigt wird. Nach Einschätzung des Beauftragten kann sich
das BFE daher nicht auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ berufen.



9 Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 15. September 2009, A-3631/2009, Erw. 2.6; BGE 133 II 209 Erw. 2.3.3; siehe
auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 18. Oktober 2010, A-3443/2010, Erw. 4.
10 Bundesamt für Justiz, Leitfaden Gesuchsbeurteilung und Checkliste, Ziffer 2.4.
11 Empfehlung vom 19. Oktober 2012: fedpol / dezentral getätigte Beschaffungen, Ziff. II.B.20.
12 Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 18. Oktober 2010, A-3443/2010, Erw. 5.2; Cottier/Schweizer/Widmer, Art. 7 Rz.
24.
13 Empfehlung vom 17. September 2013: BAZL / Monitoring Nachtflugverkehr am Flughafen Zürich, Ziff. II.B.28.
14 Bertil Cottier/Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, a.a.O., Art. 7 Rz.24.




6/9

24.
Das BFE verweist in seiner Stellungnahme vom 20. September 2012 sodann pauschal (ohne
weitere Begründung) auf das Vorliegen der beiden Ausnahmestimmungen von Art. 7 Abs. 1
Bst. c und g BGÖ.
25.
Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ hält fest, dass der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert wird, wenn durch seine Gewährung die innere oder äussere
Sicherheit der Schweiz gefährdet werden kann. Zudem kann der Zugang gemäss Art. 7 Abs. 1
Bst. g BGÖ eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch seine
Gewährung Berufs-, Geschäfts oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können. Dabei
ist festzuhalten, dass die mit dem entsprechenden Gesuch betraute Behörde verpflichtet ist zu
prüfen, ob im konkreten Fall Unternehmensinformationen als Geschäfts- oder
Fabrikationsgeheimnisse gelten. Die Behörde hat dabei dem Beauftragten detailliert
darzulegen, welche Informationen genau Geschäftsgeheimnisse darstellen. Es genügt nicht,
wenn in der Stellungnahme ein pauschaler Hinweis auf das Vorliegen solcher Geheimnisse
gemacht wird15.
26.
Das BFE legte in seinen Stellungnahmen im Einzelnen nicht dar, inwiefern die innere oder
äussere Sicherheit der Schweiz oder Berufs-, Geschäfts oder Fabrikationsgeheimnisse
tatsächlich bei der Herausgabe des Dokuments 5 tangiert werden könnten. Es verweigerte den
Zugang zum Dokument 5 pauschal und war trotz Nachfrage des Beauftragten nicht bereit,
diesem ergänzend in einer Stellungnahme detailliert zu erklären, aufgrund welcher
Ausnahmegründe genau das Dokument als Ganzes nicht zugänglich gemacht werden kann.
Für den Beauftragten liegen alsdann auch nach selbständiger Prüfung keinerlei Hinweise vor,
weshalb aufgrund einer Herausgabe des Dokuments 5 die innere oder äussere Sicherheit der
Schweiz gefährdet sein oder Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart
werden könnten. Das Vorliegen einer der Ausnahmebestimmungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. c und
g BGÖ wurde somit vom BFE nicht bewiesen, sondern lediglich pauschal geltend gemacht.
27.
Aufgrund fehlender Begründung und Hinweise ist der Beauftragte der Ansicht, dass in Bezug
auf die Herausgabe des Dokumentes 5 keine der Ausnahmebestimmungen von Art. 7 Abs. 1
Bst. c (innere oder äussere Sicherheit) oder g BGÖ (Berufs-, Geschäfts- oder
Fabrikationsgeheimnis) vorliegend gegeben sind. Das Vorliegen weiterer Ausnahmegründe
gemäss Art. 7 ff. BGÖ wurden vom BFE denn auch nicht geltend gemacht.

28.
Schliesslich bleibt zu prüfen, ob der Zugang zum verlangten Dokument 5 aufgrund der
Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ zu verweigern ist.
29.
Das BFE führte in seiner Stellungnahme vom 20. September 2012 in Bezug auf das Dokument
5 lediglich aus, dass die Betreiber der Talsperren die Zusicherung erhalten haben, dass die
Dokumente und die darin enthaltenen Informationen unbeteiligten Dritten nicht weitergeleitet
werden. Das BFE habe vor Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes allen Betreibern von
Talsperren zugesichert, dass diese Protokolle der Jahreskontrollen auch in Zukunft vertraulich
behandelt und nicht an Dritte herausgegeben werden. Dies führe dazu, dass diese Betreiber
der Sicherheitsaufsicht mitunter auch mehr Informationen liefern würden, als sie dazu
verpflichtet wären, was die Sicherheit zusätzlich fördere. Die Transparenz und Offenheit der
Betreiber könne nur dann erreicht werden, wenn die vollumfängliche Vertraulichkeit zugesichert
werde.


15 Bundesamt für Justiz, "Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung; „Häufig gestellte Fragen„ (Stand 5.
Juli 2012), Ziff. 5.2.4 (m.w.H.).




7/9

30.
Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ hält fest, dass der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert wird, wenn durch seine Gewährung Informationen vermittelt
werden können, die der Behörde von Dritten freiwillig mitgeteilt worden sind und deren
Geheimhaltung die Behörde zugesichert hat. Für das Vorliegen dieser Ausnahmebestimmung
werden gemäss Botschaft, Literatur und Rechtsprechung drei kumulative Punkte
vorausgesetzt16. Die Information muss von einer (Privat-)Person und nicht von einer Behörde
stammen, sie muss freiwillig und ohne gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung mitgeteilt
worden sein und die Behörde muss sich verpflichtet haben, die Vertraulichkeit der betreffenden
Information zu wahren17. Die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ ist im
Übrigen restriktiv anzuwenden und die Vertraulichkeit ist von der Behörde nicht leichthin
zuzusichern18. Ebenso darf die Behörde nicht von sich aus die Privaten auf die Vertraulichkeit
hinweisen19. Die Zusicherung darf auch nur in den Fällen abgegeben werden, wenn eine solche
gerechtfertigt ist20. Aus diesem Grund und aufgrund der Tatsache der Beweispflicht der
Behörde ist eine Vertraulichkeitszusicherung schriftlich vorzulegen21.
31.
Die im Protokoll aufgeführten Informationen wurden dem BFE im Rahmen seiner
Aufsichtstätigkeit mitgeteilt. Deshalb fehlt bereits das Kriterium der freiwilligen Mitteilung. Es
geht aus den vom BFE dem Beauftragten eingereichten Unterlagen zudem nicht hervor, dass
eine Vertraulichkeitszusicherung in schriftlicher Form vorliegt. Anderwärtige Beweise wurden
vom BFE gegenüber dem Beauftragten denn auch nach zweimaliger Möglichkeit zur
Stellungnahme nicht erbracht. Das BFE hat gegenüber dem Beauftragten in seiner
Stellungnahme vom 20. September 2012 lediglich ausgeführt, dass die Betreiber der Talsperren
eine Zusicherung erhalten haben. Bei den im verlangten Dokument 5 vorliegend zu prüfenden
aufgeführten Personen ist es für den Beauftragten zudem fraglich, ob es sich bei diesen um
Privatpersonen i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ handelt. Es konnte lediglich festgestellt werden,
dass z.B. die Aktien der BKW Energie AG zu über der Hälfte im Besitz des Kantons Bern sind22.
Diese Frage kann in casu jedoch offen bleiben, da die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen
von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ bereits verneint werden müssen.
32.
Die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ sind vorliegend nicht gegeben, da das BFE
dem Beauftragten den Beweis für das Vorliegen einer schriftlichen Vertraulichkeitszusicherung
nicht erbringen konnte und es an der Freiwilligkeit der entsprechenden Mitteilungen im
verlangten Dokument 5 fehlt.

33.
Auf dem Dokument 5 befinden sich Namen von Mitarbeitenden des BFE sowie einzelner
Personen, welche nicht Angestellte der Bundesverwaltung sind.
34.
Der Zugang zu amtlichen Dokumenten kann eingeschränkt, aufgehoben oder verweigert
werden, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann;
ausnahmsweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen (Art. 7 Abs. 2
BGÖ). Gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind amtliche Dokumente, welche Personendaten enthalten,
nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren.

16 BBl 2003 2012; Bertil Cottier/Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, a.a.O., Art. 7, RZ 47; Bundesamt für Justiz, "Umsetzung des
Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung; „Häufig gestellte Fragen„ (Stand 5. Juli 2012), Ziff. 2.2.2 (mit Verweisen).
17 Empfehlung vom 17. September 2013: BAZL / Monitoring Nachtflugverkehr am Flughafen Zürich, Ziff. II.B.21.
18 Bertil Cottier/Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, a.a.O., Art. 7, RZ 47.
19 Empfehlung vom 17. September 2013: BAZL / Monitoring Nachtflugverkehr am Flughafen Zürich, Ziff. II.B.25.
20 Vgl. Empfehlung vom 11. Mai 2009: EFD / Unterlagen Bundesratstreffen mit einer AG, Ziffer II.B.2.
21 Empfehlung vom 17. September 2013: BAZL / Monitoring Nachtflugverkehr am Flughafen Zürich, Ziff. II.B.25.
22 Siehe unter: http://www.bkw.ch/bkw-energie-ag.html (zuletzt besucht am 14. Oktober 2013).




8/9

35.
Der Beauftragte hat sich in der Vergangenheit bereits mehrmals mit der Anonymisierung von
Personendaten, u.a. auch von Mitarbeitenden der öffentlichen Verwaltung, auseinandergesetzt
und eine solche klar abgelehnt23. Diese Haltung des Beauftragten wurde durch das
Bundesverwaltungsgericht in einem ähnlich gelagerten Fall, bei dem es um die Offenlegung von
Mitarbeiternamen der Verwaltung und Kommissionsmitglieder ging, gestützt24. In Bezug auf die
Namen der Mitarbeitenden der öffentlichen Verwaltung gilt es festzuhalten, dass der in Art. 9
Abs. 1 BGÖ vorgesehene Schutz von Personendaten nicht im gleichem Umfang für
Mitarbeitende der öffentlichen Verwaltung gilt25. Mitarbeitende in Erfüllung öffentlicher Aufgaben
können nicht mit „verwaltungsexternen Dritten“ verglichen werden. Der Transparenzanspruch
gegenüber dem Schutzanspruch an der Privatsphäre der Verwaltungsangestellten überwiegt in
der Regel26, weshalb ihre Personendaten nicht zu anonymisieren sind. Eine
Persönlichkeitsverletzung kann für sie auch deshalb nicht bejaht werden, weil eine
Veröffentlichung ihrer Namen, ja sogar Funktionsbezeichnung o.ä. grundsätzlich kein Risiko
einer Persönlichkeitsverletzung mit sich bringt27.
36.
Der Beauftragte kommt zum Schluss, dass die im Dokument aufgeführten Namen von
Mitarbeitenden der öffentlichen Verwaltung offenzulegen sind, währendem die übrigen Namen
der im verlangten Protokoll aufgeführten Personen anonymisiert werden können.
37.
Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Das BFE hat den
Zugang zum Dokument 5 zu gewähren, unter Schwärzung der Namen von Personen, welche
nicht Mitarbeitende der öffentlichen Verwaltung sind.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
38.
Das Bundesamt für Energie BFE gewährt den Zugang zum Protokoll der Jahreskontrolle 2011
der Bernischen Kraftwerke BKW FMB Energie AG Bern, Engineering Kraftwerke WKW
Mühleberg, Stauanlage Mühleberg Überwachung Talsperre, aus dem Jahr 2012, unter
Schwärzung derjenigen Namen von Personen, welche nicht Mitarbeitende der öffentlichen
Verwaltung sind.
39.
Das Bundesamt für Energie BFE erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung von Ziffer 38 den
Zugang nicht gewähren will.
40.
Das Bundesamt für Energie BFE erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
41.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Bundesamt
für Energie BFE den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn er mit der
Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
42.
Gegen die Verfügung kann der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
führen (Art. 16 BGÖ).

23 vgl. dazu z.B. Empfehlung vom 19. Oktober 2012: fedpol / dezentral getätigte Beschaffungen, Ziff. II.B.29; Empfehlung vom
4. März 2013: VBS/Bericht Feststellungen Kassenrevision, Ziff. II.B.31; Empfehlung vom 3. September 2013: WEKO/
Mitarbeiterlisten, Ziff. II.B.24.
24 Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 22. April 2013, A-4962/2012, Erw. 7.1.f.
25 Empfehlung vom 19. Oktober 2012: fedpol / dezentral getätigte Beschaffungen, Ziff. II.B.29.
26 Vgl. dazu auch Empfehlung vom 22. Februar 2012: Bundesanwaltschaft / Arbeitsvertrag alt Bundesanwalt, Ziff. II.B.2.31.
27 Alexandre Flückiger, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 9, RZ 14.




9/9

43.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs.
3 VBGÖ).
44.
Die Empfehlung wird eröffnet:
-
X

-
Bundesamt für Energie BFE
Mühlestrasse 4
3063 Ittigen






Hanspeter Thür