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Empfehlung vom 23. Juli 2020: Dienst ÜPF / Formulare ÜberwachungsmassnahmenZielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) > Urteil des BVGer A-4521/2020 (29.03.2022)PDF174.84 kB23. Juli 2020
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 23. Juli 2020



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X
(Antragsteller)

und

Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr ÜPF


I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Gemäss Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und
Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) betreibt der Bund einen Dienst für die Überwachung des
Post- und Fernmeldeverkehrs gemäss Art. 269 der Strafprozessordnung (Dienst ÜPF). Dazu
betreibt dieser Dienst ein Informatiksystem zur Bearbeitung der Daten, die im Rahmen seiner
Tätigkeit anfallen (Verarbeitungssystem, Art. 6 BÜPF). Anordnende Behörden können ihre
Überwachungsanordnungen durch Online-Zugriff auf das Verarbeitungssystem oder mittels
herkömmliche Formulare einreichen (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Überwachung des
Post- und Fernmeldeverkehrs, VÜPF; SR 780.11).
2.
Der Antragsteller (Verein) hat am 23. April 2020 gestützt auf das Bundesgesetz über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Dienst ÜPF
um Zugang zu den «vom Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr (Dienst ÜPF)
verwendeten Formulare[n] für die Anordnung, resp. Verfügung von Überwachungsmassnahmen
nach dem Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
(BÜPF) zuhanden der Anbieterinnen der entsprechenden Dienste» ersucht. Er bat die Behörde,
ihm die Unterlagen in elektronischer Form zuzustellen.
3.
Am 4. Mai 2020 nahm der Dienst ÜPF ablehnend Stellung dazu. Er erklärte zunächst dem
Antragsteller, dass aktuell rund 70% der Anordnungen bei ihm direkt auf dem
Verarbeitungssystem (Auftragsverwaltungstool WMC1) eintreffen. Die letzten zwei bis drei
Kantone würden noch Formulare in PDF-Format verwenden, wobei erklärtes Ziel des Dienstes
sei, dass in Zukunft die Anordnungen nur noch mittels WMC einträfen. Zur Ablehnung führte er
Folgendes aus: «Die Formulare […] gibt der Dienst ÜPF nicht heraus. Dies um allfällige
Missbrauchsversuche von vornherein zu unterbinden. Würde er die Formulare an Personen
ausserhalb der berechtigten Stellen herausgeben, wäre theoretisch der erste Schritt im Prozess
zur Einreichung einer falschen Überwachung gemacht. Damit wäre nach unserer Einschätzung
die zielkonforme Durchführung konkreter Massnahmen gefährdet. […] Der Dienst ÜPF

1 https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-74395.html (besucht am 22.7.2020).




2/6

verweigert daher gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ den Zugang zu den Formularen.» Die
Behörde schlug dem Antragsteller vor, «vor Ort in Bern den Prozess dar[zu]legen und Ihnen
auch die Abläufe direkt in den entsprechenden Komponenten unsers Systems (u.a. WMC) [zu]
zeigen.»
4.
Am gleichen Tag antwortete der Antragsteller dem Dienst ÜPF, dass «die Argumentation
bezüglich Missbrauch […] nicht restlos [überzeuge]. Stellt sich doch die Frage, wieso der
wesentliche Schutz vor Missbrauch in der Verwendung dieser Formulare besteht. Diese sind
zudem einem breiten Kreis von Personen zugänglich, nämlich allen, die Zugriff auf Akten in
Strafverfahren haben, also viele Mitarbeiter von allerlei Behörden sowie verfahrensbeteiligte
Personen (Beschuldigte, Anwälte usw.). Die Formulare enthalten m.W. keine spezifischen
Merkmale, die eine Fälschung speziell erschweren würde.» Der Antragsteller schlug seinerseits
vor, den Zugang zu den Formularen aufzuschieben, bis sie «auch bei den drei erwähnten
grossen Kantonen nicht mehr in Verwendung sind.»
5.
Nachdem sich der Dienst ÜPF zum vorgeschlagenen Aufschub nicht äusserte, seine Einladung
jedoch wiederholte, reichte der Antragsteller am 13. Mai 2020 einen Schlichtungsantrag beim
Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Der
Antragsteller wiederholte die in seinem Schreiben vom 4. Mai 2020 an die Behörde geäusserten
Bedenken (Ziff. 4) und präzisierte den Hintergrund seines Zugangsgesuches. Er setze sich «in
diesem Zusammenhang insbesondere dafür ein, dass Konsumentinnen und Konsumenten
beziehungsweise Kundinnen und Kunden von Telekommunikationsanbietern in der Schweiz
wissen, welche Überwachungsmassnahmen gemäss BÜPF sowie Strafprozessordnung (StPO)
in der Praxis angewendet werden.»
6.
Angesichts der Covid-19-Pandemie nahm der Beauftragte mit den Beteiligten Kontakt auf und
versuchte durch verschiedene E-Mailwechsel und Telefongespräche zwischen ihnen eine
Einigung zu erzielen.
7.
Am 16. Juni 2020 musste der Beauftragte gegenüber den Beteiligten festhalten, dass keine
Einigung erzielt werden konnte. Daher werde er eine schriftliche Empfehlung erlassen.
Gleichentags forderte er den Dienst ÜPF dazu auf, die betroffenen Dokumente einzureichen
und gab ihm die Möglichkeit, eine ergänzende Stellungnahme einzureichen.
8.
Mit E-Mail vom 26. Juni 2020 reichte der Dienst ÜPF neun Formulare (Formulare 1.0, 2.0, 3.0,
4.0, 6.0, 7.0, 8.0, 9.0, 10.0) und eine ergänzende Stellungnahme ein. Darin hielt er unter
anderem fest: «Geht es jedoch darum, dass der Ablauf einer strafprozessualen Anordnung und
damit die Durchführung eines schweren Grundrechtseingriffes, der unser Ansicht nach keinerlei
Fehler erlaubt, geschützt werden soll, darf es keine Ausnahmen geben. Dafür ist der
Grundrechtseingriff zu heikel, das Ziel zu wichtig und der Ablauf zu schützenswert. Mit anderen
Worten gilt es genauer zwischen dem öffentlichen Interesse einerseits und der zielkonformen
Durchführung der behördlichen Aufgabe der FMÜ abzuwägen.» […] «Würden die Formulare an
Personen ausserhalb der berechtigten Stellen gelangen, wäre theoretisch damit der erste
Schritt im Prozess zur Einreichung einer illegalen Überwachung gemacht. Damit hätten
unberechtigte Personen ein Formular in den Händen, das für Mitarbeitende des Diensts ÜPF
echt aussieht. Selbstverständlich sind weitere Schritte nötig, damit es zur Schaltung einer
Überwachung kommt, so wird nebst anderen Massnahmen der Auftraggeber verifiziert und die
Informationsherausgabe erfolgt ausschliesslich an vordefinierte Personen. Aber der erste
Schritt ist gemacht. Zudem wäre es unberechtigten Personen auch möglich, den Dienst ÜPF
mit falschen Anordnungen einzudecken, sei dies durch elektronische Übermittlung oder
postalische Zustellung.» Aus diesen Gründen sei der Zugang zu den Formularen gestützt auf
Art. 7 Abs. 1 bst. c BGÖ zu verweigern.




3/6

9.
In Bezug auf den vom Antragsteller vorgeschlagenen Aufschub des Zugangs bis zum Zeitpunkt,
in dem die herkömmlichen Formulare nicht mehr verwendet werden, präzisierte der Dienst ÜPF
Folgendes: Selbst nach erfolgter Umstellung durch die drei fehlenden Kantone wird es
«vermutlich so sein, dass 90-95% aller Anordnungen vollelektronisch erfolgen. Solange aber
die Verordnung eine Anordnung via herkömmlicher Formulare zulässt (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. b
VÜPF), wird der Dienst ÜPF diese auch akzeptieren müssen und damit bleiben sie weiterhin in
Gebrauch.» Somit «könnte der Zugang bis zum Zeitpunkt aufgeschoben werden, in dem eine
Anordnung mit diesen Formularen rechtlich nicht mehr zulässig ist.»
10.
Mit E-Mail vom 22. Juli 2020 präzisierte der Dienst ÜPF gegenüber dem Beauftragten, dass die
Zugangsverweigerung bisher versehentlich mit Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ begründet wurde.
Richtig «sollte die Ablehnung des Gesuches – vorerst Verweigerung des Zuganges zu den
Formularen - mit der Zitierung des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe b BGÖ geltend gemacht
werden (in Übereinstimmung mit den Ausführungen)».
11.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des Dienstes ÜPF sowie auf die
eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
12.
Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim Dienst ÜPF ein. Dieser
verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer
an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags
berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache
Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der
Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
13.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.2
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
14.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.
15.
Vorliegend verlangte der Antragsteller die Formulare, welche von den Behörden für die
Anordnung von Überwachungsmassnahmen nach dem BÜPF verwendet werden. Es geht
allerdings nicht um ausgefüllte Formulare für die Anordnung konkreter Überwachungen.
Gemäss dem Antragsteller sollen Konsumentinnen und Konsumenten beziehungsweise
Kundinnen und Kunden von Telekommunikationsanbietern in der Schweiz wissen, welche
Überwachungsmassnahmen gemäss BÜPF sowie StPO in der Praxis angewendet werden.



2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.




4/6

16.
Nach Ansicht des Dienstes ÜPF wäre durch die verlangte Offenlegung der von ihm
identifizierten Formularen (Ziff. 8) der Ablauf einer strafprozessualen Anordnung und damit die
Durchführung eines schweren Grundrechtseingriffes gefährdet. Würden die Formulare an
Personen ausserhalb der berechtigten Stellen gelangen, wäre der erste Schritt im Prozess zur
Einreichung einer illegalen Überwachung gemacht. Die Behörde präzisiert indessen, dass
weitere Schritte notwendig sind, um eine Überwachung einzuleiten. Als zusätzliche Begründung
führt die Behörde aus, dass es mit einer Offenlegung unberechtigten Personen möglich wäre,
sie mit falschen Anordnungen einzudecken. Daraus ergibt sich nach ihrer Einschätzung, dass
die zielkonforme Durchführung konkreter Massnahmen gefährdet wäre (Art. 7 Abs. 1 Bst. b
BGÖ).
17.
Gemäss Art. 6 Abs. 1 BGÖ hat jede Person das Recht, amtliche Dokumente einzusehen. Das
Öffentlichkeitsgesetz stellt damit eine Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten
auf. Die Beweislast zur Widerlegung dieser Vermutung obliegt der Behörde, wobei diese
hinreichend konkret darzulegen hat, dass bzw. inwiefern eine oder mehrere der gesetzlich
vorgesehenen Ausnahmebestimmungen erfüllt sind. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang
grundsätzlich zu gewähren.3
18.
Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die zielkonforme Durchführung
konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigt würde. Diese Ausnahme soll sicherstellen,
dass Informationen geheim gehalten werden können, die der Vorbereitung konkreter
behördlicher Massnahmen wie Aufsichtsmassnahmen, Inspektionen, behördliche Ermittlungen
oder administrative Überwachungen dienen. Nicht von der Bestimmung erfasst ist jedoch die
allgemeine Aufgabenerfüllung oder Aufsichtstätigkeit einer Behörde insgesamt.4 Sie kann dann
angerufen werden, wenn durch das Zugänglichmachen bestimmter Informationen, die eine
Massnahme vorbereiten, die betreffende Massnahme ihr Ziel mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht
mehr bzw. nicht vollumfänglich erreichen würde.5 Mit anderen Worten muss die Geheimhaltung
der Informationen Bedingung für den Erfolg der entsprechenden Massnahme bilden.6 Dabei
muss die aufgrund der Zugangsgewährung drohende Verletzung der mit der behördlichen
Massnahme verfolgten Ziele von einem gewissen Gewicht sein.7
19.
Die Lehre sowie das Bundesverwaltungsgericht sind der Meinung, dass diese Bestimmung
restriktiv anzuwenden ist, da sich ansonsten die Nichtzugänglichkeit unzähliger Informationen
rechtfertigen liesse.8 Folglich ist es wichtig, dass die Ausnahmebestimmung nur zur Anwendung
gelangt, wenn die Offenlegung der durchzuführenden Massnahmen deren Erfolg ernsthaft
gefährdet. Mit anderen Worten muss die Geheimhaltung dieser Vorkehrungen der Schlüssel zu
ihrem Erfolg darstellen.9
20.
Vorliegend stellt sich die Frage, ob die Anordnung und Durchführung einer konkreten
behördlichen Überwachung beeinträchtigt würde, falls der Inhalt von leeren, nicht ausgefüllten
Formularen offengelegt würde.



3 BVGer Urteil A-1732/2018 vom 26. März 2019, E. 8.
4 BVGer Urteil A-407/2019 vom 12. Mai 2020, E. 6.1.
5 BBl 2003 2009.
6 BVGer Urteil A-3122/2014 com 24. November 2014, E. 4.2.2.
7 BGE 144 II 77, E.4.3.
8 Urteil des BVGer A-3443/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 5.2; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Stämpflis Handkommentar zum
BGÖ, Art. 7, Rz 24; Empfehlung EDÖB vom 18. Juni 2015: BAV / Ereignisdatenbank, Ziff. 19.
9 Urteil des BVGer A-3443/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 5.2; Urteil des BVGer A-700/2015 vom 26. Mai 2015 E. 5.1.




5/6

21.
Damit der Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ erfüllt ist, muss überhaupt eine konkrete
Massnahme existieren. Die Behörde befürchtet vorliegend eine Gefährdung ihres internen
Anordnungs- und Überwachungsprozesses, ihre Argumentation bezieht sich indes nicht auf
eine konkrete anzuordnende oder angeordnete Massnahme. Konkrete Massnahmen im Sinne
der Rechtsprechung zu der in Frage stehenden Bestimmung wurden keine genannt. Nach
Ansicht des Beauftragten sind die verlangten Dokumente auch nicht geeignet, eine konkrete
Massnahme zu gefährden, da aus den Formularen nur ersichtlich ist, welche Informationen
erfragt werden. Leere Formulare sind Hilfsmittel, welche die allgemeine Aufgabenerfüllung der
Behörde betreffen, sie leiten als solche keine konkrete Überwachung ein.
22.
In Bezug auf die in den Formularen erfragten Informationen ist anzufügen, dass sie insgesamt
bekannt sind, da die Modalitäten der verschiedenen Überwachungsformen in der VÜPF
detailliert vorgegeben sind. So sind z.B. die einzureichenden Angaben für die Anordnung von
Überwachungen im Postverkehr in Art. 15 VÜPF und diejenigen für die Anordnung von
Überwachungen im Fernmeldeverkehr in Art. 49 VÜPF beschrieben. Eine Begrenzung für die
Bearbeitung von Personendaten bildet Art. 4 BÜPF: Diese Bestimmung sieht vor, dass der
Dienst ÜPF, die anordnenden Behörden, die Genehmigungsbehörden sowie die Anbieterinnen
von Post- und Fernmeldediensten diejenigen Personendaten, einschliesslich besonders
schützenswerter Personendaten und Persönlichkeitsprofile, bearbeiten dürfen, die sie
benötigen, um Überwachungen anzuordnen, zu genehmigen und durchzuführen.
23.
Darüber hinaus stellt der Antragsteller zu Recht fest, dass der Inhalt der verlangten Formulare
bereits einem breiten Publikum bekannt ist, weil ausgefüllte, konkrete Massnahmen betreffende
Formulare zu den jeweiligen Strafprozessakten gehören. Damit haben verfahrensbeteiligte
Personen Zugriff auf solche Dokumente und könnten sie bereits heute für eine unerlaubte
Anwendung verfälschen. Die Behörde führt nämlich aus, dass eines der Ziele der Einführung
des Tools WMR ist, die internen Prozesse zu sichern.
24.
Aus den oben genannten Gründen gelangt Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nach Ansicht des
Beauftragten im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, da nicht davon auszugehen ist, dass
eine konkrete behördliche Überwachung im Sinne des BÜPF durch eine Offenlegung der
genannten Formulare beeinträchtigt würde.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
25.
Der Dienst ÜPF gewährt den vollständigen Zugang zu den neun Formularen 1.0, 2.0, 3.0, 4.0,
6.0, 7.0, 8.0, 9.0, 10.0.
26.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Dienst
ÜPF den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er
mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ).
27.
Der Dienst ÜPF erlässt eine Verfügung, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist
(Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
28.
Der Dienst ÜPF erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder
nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
29.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs.
3 VBGÖ).




6/6

30.
Die Empfehlung wird eröffnet:

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X

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Einschreiben mit Rückschein (R)
Dienst Überwachung Post- und Feenmeldeverkehr ÜPF
Fellerstrasse 15
3003 Bern





Reto Ammann