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Empfehlung vom 27. Januar 2017: EFK / Prüfbericht fedpolZielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) - Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)PDF39.24 kB27. Januar 2017
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch



Bern, 27. Januar 2017



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X
(Antragsteller)

und

Eidgenössische Finanzkontrolle EFK


I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Journalist) hat am 22. Mai 2015 bzw. 20. Januar 2016 gestützt auf das
Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ;
SR 152.3) bei der Eidgenössischen Finanzkontrolle EFK um Zugang zu ihrem Prüfbericht PA
14061 „Ausgaben für Observation und Spezialeinsätze – Bundesamt für Polizei (fedpol)“
ersucht.
2.
Am 2. März 2016 nahm die EFK abschliessend Stellung zum Zugangsgesuch und teilte dem
Antragsteller mit, dass der Zugang zum gewünschten Dokument verweigert werde. Der
Prüfbericht sei „vertraulich“ klassifiziert und könne nicht entklassifiziert werden. Die EFK habe
fedpol gegenüber bei der Prüfung die Vertraulichkeit zugesichert. Der Bericht enthalte gemäss
fedpol eine Vielzahl von sensiblen Informationen. Begründet werde dies mit dem Hinweis auf
mögliche Beeinträchtigungen behördlicher Massnahmen und der inneren und äusseren
Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. b und c BGÖ).
3.
Am 17. März 2016 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen
Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein.
4.
Mit Schreiben vom 18. März 2016 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den
Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags die EFK dazu auf, die betroffenen
Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen.
5.
Am 30. März 2016 reichte die EFK die betroffenen Dokumente und eine Stellungnahme ein. Zur
Begründung der Zugangsverweigerung führte die EFK aus, dass der verlangte Prüfbericht sich
mit den Ausgaben zweier Abteilungen von fedpol befasse, die für die innere Sicherheit und die
Verbrechensbekämpfung zuständig seien. Zudem behandle er die Sicherheit der durch die
beiden Abteilungen verwalteten Vermögenswerte. Unter Berücksichtigung der erwähnten
Aufgaben von fedpol sei der Bericht von der EFK als VERTRAULICH klassifiziert worden. Die
EFK habe im Rahmen des Zugangsgesuchs geprüft, ob das Dokument entklassifiziert werden
könne, und sei zum Schluss gekommen, dass dies nicht möglich sei. Wie bei Prüfungen in
sicherheitssensiblen Bereichen üblich, habe die EFK fedpol gegenüber Vertraulichkeit bei der




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Prüfung selber sowie des Prüfberichts zugesichert. Aufgrund der anlässlich der Prüfung
eingesehenen vertraulichen oder geheimen Daten und Unterlagen enthalte der Bericht
zahlreiche sensible Informationen, die Rückschlüsse auf interne Abläufe und Prozesse bei
fedpol zulassen könnten. Eine Zugangsgewährung würde demnach die zielkonforme
Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen von fedol, wie Ermittlungen und
Überwachungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ), sowie die innere oder äussere Sicherheit der
Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ) beeinträchtigen. In diesem Sinne sei der betreffende
Prüfbericht auch nicht wie sonst üblich auf der Homepage der EFK publiziert worden.
Den Unterlagen beigelegt war u.a. eine im Rahmen der Prüfung des Zugangsgesuchs an die
EFK gerichtete E-Mail von fedpol, in welcher sich dieses für eine Schwärzung der
schützenswerten Passagen im Prüfbericht aussprach.
6.
Auf Nachfrage des Beauftragten, weshalb der Zugang integral verweigert würde, obschon
fedpol lediglich Passagen des Prüfberichts zur Schwärzung vorschlug, erklärte die EFK mit
Schreiben vom 21. Juni 2016, dass fedpol sich nach einer erneuten und vertieften Analyse des
Berichts nicht mehr auf die Schwärzung gewisser Passagen beschränke, sondern vielmehr die
komplette Zugangsverweigerung fordere. Zur Begründung verwies die EFK auf eine beigelegte
ausführliche Stellungnahme von fedpol vom 15. Juni 2016.
7.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers, der EFK und fedpol sowie auf die
eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
8.
Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der EFK ein. Diese
verweigerte den Zugang zum verlangten Dokument. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an
einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags
berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache
Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der
Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
9.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.1
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
10.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.2
11.
Vorliegend verlangt der Antragsteller Zugang zu einem Prüfbericht der EFK über die „Ausgaben
für Observation und Spezialeinsätze“ von fedpol. Die EFK verweigerte den Zugang unter

1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 2024.
2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.




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Rücksprache mit fedpol vollständig. In der Stellungnahme von fedpol wird dies insbesondere
damit begründet, dass es bei den im Bericht enthaltenen Informationen um polizeitaktische,
operative Einsatzmittel und –methoden gehe, welche per se geheimhaltungsbedürftig seien. Die
Kenntnisnahme des Berichts durch Unberechtigte könne den Landesinteressen Schaden
zufügen. Insbesondere könnte die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher
Massnahmen gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ beeinträchtigt werden. Kriminelle würden ihr
Verhalten anpassen und so konkrete Massnahmen der beiden Bereiche Observation und
Spezialeinsätze vereiteln, wenn der Zugang zum verlangten Prüfbericht gewährt würde. Da der
Prüfbericht auch Auskunft über interne Abläufe, die Auftragssteuerung, die Zusammenarbeit mit
den Kantonen und den Einsatz von Ressourcen in den Bereichen Observation und
Spezialeinsätze gebe, könnte dessen Offenlegung es überdies ermöglichen, konkrete Inhalte
von Aktivitäten sowie Stärken und Schwächen der beiden Bereiche ausfindig zu machen, so
dass auch die innere und äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet werden könne (Art. 7 Abs.
1 Bst. c BGÖ).
12.
Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die zielkonforme Durchführung
konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigt würde. Nach der Botschaft zum
Öffentlichkeitsgesetz kann diese Ausnahmebestimmung angerufen werden, wenn durch die
Zugänglichmachung der verlangten Informationen, die eine Massnahme vorbereiten, die
betreffende Massnahme ihr Ziel nicht mehr – bzw. nicht vollumfänglich – erreichen würde. Als
Beispiele nennt die Botschaft etwa Informationen über Aufsichtsmassnahmen oder
Inspektionen der Steuerbehörden.3
Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ ist der Zugang zu amtlichen Dokumenten ausserdem
einzuschränken, aufzuschieben oder zu verweigern, wenn durch seine Gewährung die innere
oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet werden kann. Nach der Botschaft betrifft diese
Ausnahmebestimmung in erster Linie die Tätigkeiten des Polizei-, Zoll-, Nachrichten- und
Militärwesens und bezweckt die Geheimhaltung von Massnahmen zum Erhalt der
Handlungsfähigkeit der Regierung in ausserordentlichen Lagen, zur Sicherstellung der
wirtschaftlichen Landesversorgung, Informationen über technische Einzelheiten oder den
Unterhalt von Rüstungsgütern oder Informationen, deren Zugänglichmachung zu einer
Beeinträchtigung der Sicherheit wichtiger Infrastrukturen oder gefährdeter Personen führen
würde.4
13.
Der Beauftragte hält die Argumentation von der EFK und fedpol grundsätzlich für
nachvollziehbar. Seiner Auffassung nach enthält der Prüfbericht schützenswerte Informationen
im Sinne der vorgebrachten Ausnahmebestimmungen, zu welchen der Zugang verweigert
werden kann. Diese Informationen vermögen aber kaum eine komplette Zugangsverweigerung
zu rechtfertigen. Zumal offenbar im Laufe des Verfahrens bereits einmal ein
Schwärzungsvorschlag von fedpol vorlag, von dem anschliessend wieder Abstand genommen
wurde (vgl. Ziff. 6). Wie nachfolgend erwähnt, wird dem Verhältnismässigkeitsprinzip von der
Rechtsprechung eine äusserst wichtige Bedeutung beigemessen, dies gerade auch in
Bereichen sensibler staatlicher Tätigkeiten. Demnach darf der Zugang nicht einfach verweigert
werden, wenn ein verlangtes Dokument Informationen enthält, die nach den
Ausnahmebestimmungen von Art. 7 BGÖ nicht zugänglich sind. Vielmehr ist in einem solchen
Fall ein teilweiser Zugang zu denjenigen Informationen im Dokument zu gewähren, welche nicht
geheimhaltungsbedürftig sind.5 Nach Ansicht des Beauftragten enthält der Prüfbericht durchaus

3 BBl 2003 2009.
4 BBl 2003 2009 f.
5 Statt vieler Urteil des BVGer A-746/2016 vom 25. August 2016 E. 4.2.




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solche im Hinblick auf die Ausnahmen des Öffentlichkeitsgesetzes nicht
geheimhaltungsbedürftigen Informationen, welche offengelegt werden können.
14.
In einem vom Bundesverwaltungsgericht beurteilten vergleichbaren Fall, in welchem Zugang zu
Berichten der nachrichtendienstlichen Aufsicht verlangt wurde, gelangte das Gericht zum
Schluss, dass die im Dokument enthaltenen Informationen grundsätzlich unter den
Ausnahmekatalog von Art. 7 Abs. 1 BGÖ fallen und der Zugang folglich verweigert werden darf.
Unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes erklärte es jedoch den Zugang
zu Titelblatt, Inhaltsverzeichnis und, wo vorhanden, der Zusammenfassung der Berichte und
der Empfehlungen für gerechtfertigt, da diese Teile nach Einschätzung des Gerichts keine
sensiblen Informationen enthielten.6
15.
In diesem Sinne hält der Beauftragte fest, dass vorliegend dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz
bis anhin zu wenig Rechnung getragen wurde.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
16.
Die Eidgenössische Finanzkontrolle prüft die Zugänglichkeit des Prüfberichts „Ausgaben für
Observation und Spezialeinsätze“ von fedpol erneut und berücksichtigt dabei das
Verhältnismässigkeitsprinzip und die einschlägige Rechtsprechung. Nach erneuter Prüfung teilt
die Eidgenössische Finanzkontrolle ihren diesbezüglichen Entscheid dem Antragsteller aus
verfahrensökonomischen Gründen direkt in Form einer Verfügung mit.
17.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung bei der
Eidgenössischen Finanzkontrolle den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen,
wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ).
18.
Die Eidgenössische Finanzkontrolle erlässt eine Verfügung, wenn sie mit der Empfehlung nicht
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
19.
Die Eidgenössische Finanzkontrolle erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang
dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung
(Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
20.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13
Abs. 3 VBGÖ).
21.
Die Empfehlung wird eröffnet:
-
Einschreiben mit Rückschein (R)
X

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Eidg. Finanzkontrolle
3003 Bern




6 Urteil des BVGer A-3122/2014 vom 24. November 2014 E. 4 ff.




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22.
Eine Kopie dieser Empfehlung geht an:
-
Bundesamt für Polizei
3003 Bern





Jean-Philippe Walter