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Empfehlung vom 09. Februar 2015: BAG / Verfügungen Spezialitätenliste Unternehmen YGeschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ).PDF226.53 kB9. Februar 2015
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 09. Februar 2015


Empfehlung

gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung

zu den Schlichtungsanträgen von

X
(Antragsteller 1; Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ)

und

Y
(Antragstellerin 2; Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

gegen

Bundesamt für Gesundheit BAG


I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Arzneimittel, die im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zu vergüten
sind, werden auf der Liste Spezialitäten (Spezialitätenliste SL, www.spezilitätenliste.ch)
aufgeführt. Damit ein Arzneimittel in die SL aufgenommen werden kann, muss es die Kriterien
Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit kumulativ erfüllen (sog. WZW-Kriterien,
Art. 32 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung, KVG; SR 832.10). Ein Gesuch um
Neuaufnahme in die SL (NA-Gesuch) hat der Inhaber eines zugelassenen Arzneimittels beim
Bundesamt für Gesundheit BAG einzureichen. Auch ein Gesuch ist zu stellen, wenn ein bereits
gelistetes Arzneimittel eine Änderung erfahren soll, wie etwa Änderung der Limitation,
Wiedererwägung eines ablehnenden Entscheides, Aufnahme einer neuen Packung, Dosierung
oder Preiserhöhung. Die Anträge werden jeweils dahingehend geprüft, ob die Voraussetzungen
des KVG erfüllt sind. Die beim BAG eingereichten Gesuche werden zuerst an die Eidg.
Arzneimittelkommission EAK zur Beurteilung weitergeleitet. Diese empfiehlt anschliessend dem
BAG eine Annahme oder Ablehnung des Gesuches. Der vom BAG daraufhin getroffene
Entscheid wird der gesuchstellenden Person mittels Verfügung eröffnet. Die Aufnahme eines
Arzneimittels kann das BAG mit Bedingungen und Auflagen verbinden.1
2.
Der Antragsteller 1 (Mitglied EAK) hat am 15. September 2013 beim BAG gestützt auf das
Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ;

1 Art. 52 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10); Art. 65 der Verordnung über die
Krankenversicherung (KVV; SR 832.102); Verordnung des EDI über Leistungen in der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31).




2/8

SR 152.3) Zugang zu allen Verfügungen des BAG aus dem Jahr 2013 an die Antragstellerin 2
betreffend die Aufnahme des Medikamentes B.___ in die Spezialitätenliste (SL) verlangt. Mit
demselben Gesuch verlangte er auch den Zugang zu allen Verfügungen eines Medikamentes
eines anderen Unternehmens, die jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden
Schlichtungsverfahrens sind.2
3.
Mit Schreiben vom 24. September 2013 hörte das BAG nach Art. 11 BGÖ die Antragstellerin 2
zunächst betreffend einer Zwischenverfügung (nachfolgend Zwischenverfügung A.__ ) an und
bat sie, ihm mitzuteilen, welche Passagen sie als Berufs-, Geschäfts- und
Fabrikationsgeheimnis qualifizieren bzw. welche Daten sie anonymisieren wolle. Die
Antragstellerin 2 antwortete dem BAG nach gewährter Fristerstreckung mit Schreiben vom
11. Oktober 2013 und stellte mehrere Anträge. Das BAG nahm mit Schreiben vom
05. November 2013 dazu Stellung und übermittelte der Antragstellerin 2 einen
Anonymisierungsvorschlag, den diese mit Schreiben vom 27. November 2013 akzeptiert hat.
4.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2013 beantwortete das BAG das Zugangsgesuch vom
15. September 2013 teilweise. Das BAG stellte dem Antragsteller 1 die vorerwähnte
Zwischenverfügung A.__ in teilweiser eingeschwärzter Form zu, u.a. mit geschwärztem Datum.
Das BAG begründete die teilweise Zugangsverweigerung mit dem Schutz von Personendaten
(Art. 9 BGÖ) und dem Schutz des Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisses
(Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ). Die Verfügung vom 17. Oktober 2013 und die Zwischenverfügung
vom 08. Dezember 2013 stellte das BAG dem Antragsteller 1 noch nicht zu und stellte eine
ergänzende Antwort in Aussicht.
5.
Daraufhin reichte der Antragsteller 1 mit Schreiben vom 20. Januar 2014 beim Eidg.
Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) einen Schlichtungsantrag ein, der
die Dokumente beider vom Zugangsgesuch vom 15. September 2013 betroffenen Drittpersonen
betraf. Der Beauftragte teilte mit Schreiben vom 24. Januar 2014 dem Antragsteller 1 mit, dass
er auf den Schlichtungsantrag nicht eintrete und informierte ihn, dass er bei der
abschliessenden Stellungnahme des Zugangsgesuches durch das BAG die Möglichkeit habe,
einen Schlichtungsantrag einzureichen.
6.
Das BAG informierte mit Schreiben vom 19. Februar 2014 den Antragsteller 1 über den Stand
der laufenden Abklärungen und informierte über die vorhandenen Dokumente (Art. 3 der
Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ;
SR 152.31) und bat ihn um eine Präzisierung des Zugangsgesuches (Art. 7 Abs. 3 VBGÖ).
Aufgrund der Rückmeldung des Antragstellers 1 mit E-Mail vom 22. Februar 2014 ergibt sich,
dass sein Zugangsgesuch alle Verfügungen zwischen dem 18. Juni 2013 und dem
08. November 2013 umfasst, die das BAG der Antragstellerin 2 betreffend das Arzneimittel
B.____ eröffnet hat. Somit betrifft das Zugangsgesuch des Antragstellers 1 drei Verfügungen
des BAG, adressiert an die Antragstellerin 2:
-
Zwischenverfügung A.___ (vom BAG dem Antragsteller 1 bereits zugestellt),
-
Zwischenverfügung vom 17. Oktober 2013 (noch nicht zugestellt) und
-
Verfügung vom 08. November 2013 (noch nicht zugestellt).
7.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2013 forderte das BAG die Antragstellerin 2 in Bezug auf die
Verfügung vom 17. Oktober 2013 und die Zwischenverfügung vom 08. Dezember 2013 auf, ihr
mitzuteilen, welche Passagen sie als Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse
qualifizieren bzw. aus Gründen des Datenschutzes anonymisieren will. Diese antwortete dem
BAG mit Schreiben vom 05. Februar 2014 und stellte mehrerer Anträge. Das BAG nahm mit

2 Vgl. EDÖB Empfehlung vom 09. Februar 2015 BAG / Verfügung Unternehmen Z.




3/8

Schreiben vom 05. März 2014 dazu Stellung und unterbreitete seinerseits der Antragstellerin 2
einen Anonymisierungsvorschlag. Darin anonymisierte es einige Stellen entgegen dem
Vorschlag der Antragstellerin 2 nicht, da diese nach Ansicht des BAG offensichtlich nicht dem
Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis unterliegen.
8.
In der Folge stellte die Antragstellerin 2 mit Schreiben vom 25. März 2014 einen
Schlichtungsantrag beim Beauftragten (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Sie bezog sich darin auf ihre
Stellungnahme an das BAG vom 05. Februar 2014 (Ziffer 7) und erklärte, dass sie weder mit
der Ablehnung ihrer Anträge durch das BAG noch mit dem Anonymisierungsvorschlag des BAG
einverstanden und der Ansicht sei, dass die Offenlegung der Verfügung vom 17. Oktober 2013
und der Zwischenverfügung vom 08. Dezember 2013 nicht gesetzeskonform sei.
9.
Mit Schreiben vom 31. März 2014 bestätigte der Beauftragte der Antragstellerin 2 den Eingang
des Schlichtungsantrages und forderte das BAG auf, ihm zusammen mit einer Stellungnahme
die relevanten Dokumente zuzustellen. Nach der gewährten Fristerstreckung reichte das BAG
mit Schreiben vom 29. März 2014 seine Stellungnahme und die relevanten Dokumente ein.
10.
Mit Schreiben vom 17. April 2014 informierte das BAG den Antragsteller 1, dass die
Antragstellerin 2 im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach Art. 11 BGÖ beim Beauftragten
einen Schlichtungsantrag gestellt habe und daher das BAG den Zugang zu den beantragten
Dokumenten bis zur Klärung der Rechtslage aufschiebe.
11.
Nachdem der Beauftragte festgestellt hatte, dass das BAG dem Antragsteller 1 noch keine
Stellungnahme gemäss Art. 12 Abs. 4 BGÖ übermittelt hatte, sistierte er mit Verfügung vom
20. Mai 2014 das Schlichtungsverfahren der Antragstellerin 2 und forderte mit Verfügung
gleichen Datums das BAG auf, das Gesuchsverfahren betreffend das Zugangsgesuch vom
15. September 2015 (Ziffer 2) gemäss Art. 12 Abs.4 BGÖ zu beenden. Dieser Aufforderung
kam das BAG mit Schreiben vom 06. Juni 2014 nach und teilte dem Antragsteller 1 mit, dass
die Antragstellerin 2 den Anonymisierungsvorschlag des BAG betreffend die Verfügung vom
17. Oktober 2013 und die Zwischenverfügung vom 08. Dezember 2013 abgelehnt habe. Dieser
Vorschlag trage seiner Ansicht nach sowohl dem Interesse am Zugang Rechnung als auch den
Interessen der Antragstellerin 2. Auch informierte es ihn über das Ergebnis des
Anhörungsverfahrens und begründete die Zugangsverweigerung. Weiter teilte das BAG ihm
mit, dass seiner Ansicht nach das Recht, einen Schlichtungsantrag zu stellen, auch bezüglich
der mit Schreiben vom 19. Dezember 2013 bereits zugestellten Verfügungen bestehe.
12.
Daraufhin reichte der Antragsteller 1 mit Schreiben vom 23. Juni 2014 seinerseits einen
Schlichtungsantrag (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ) betreffend alle Verfügungen seines
Zugangsgesuches vom 15. September 2013 ein und äusserte, dass er mit den
Anonymisierungen der Mitarbeiterdaten der ihm mit Schreiben vom 19. Dezember 2013
zugestellten Zwischenverfügung A.__, adressiert an die Antragstellerin 2, einverstanden sei, die
übrigen Anonymisierungen aber aufzuheben seien (Ziffer 4). Weiter verlangte er betreffend die
Zwischenverfügung vom 17. Oktober 2013 und die Verfügung vom 08. November 2013 den
vollständigen Zugang, ausgenommen zu den Mitarbeiterdaten der Antragstellerin 2.
13.
Der Beauftragte bestätigte dem Antragsteller 1 am 26. Juni 2013 den Eingang seines
Schlichtungsantrages betreffend die Verfügungen der Antragstellerin 2.
14.
Auf die weitergehende Vorbringen und die sich in den Akten befindlichen Dokumente wird,
soweit sie für die Empfehlung wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.




4/8

II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
15.
Der Antragsteller 1 reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BAG ein. Das BAG
führte bei der Antragstellerin 2 ein Anhörungsverfahren nach Art. 11 BGÖ durch und schloss
sowohl das Zugangsgesuch- und das Anhörungsverfahren ab. Die Antragstellenden sind damit
Teilnehmende eines vorangegangenen Verfahrens nach Art. 10 – 12 BGÖ und somit beide zur
Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a und c BGÖ). Die
Schlichtungsanträge wurden formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht
(innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht
(Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
16.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt. Die Festlegung des Verfahrens im Detail
obliegt alleine dem Beauftragten.3 Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine
Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten,
aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
17.
Die Schlichtungsanträge des Antragstellers 1 und der Antragstellerin 2 betreffen dieselben
Parteien, denselben Sachverhalt und werfen identische Rechtsfragen auf. Damit rechtfertigt es
sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einer gemeinsamen Empfehlung zu erledigen.
B.
Materielle Erwägungen
18.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).4
Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)
19.
Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert werden, wenn Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse
offenbart werden können. Es handelt sich nicht um alle Geschäftsinformationen, über welche
die Verwaltung verfügt, sondern nur um wesentliche Daten, deren Kenntnisnahme durch die
Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken bzw. dazu führen würden, dass dem betroffenen
Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen wird. Es wird grundsätzlich davon

3 BBl 2003 2024.
4 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, Rz 8.




5/8

ausgegangen, dass es sich um Informationen handelt, die das Unternehmen als Geheimnisherr
berechtigterweise geheim halten möchte.5 Das Bestehen von Geschäftsgeheimnissen kann nur
bejaht werden, wenn vier kumulative Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind: Es besteht (a)
eine Beziehung der Information zum Unternehmen, (b) die Information ist relativ unbekannt, (c)
der Geheimnisherr hat einen Geheimhaltungswillen (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und
(d) es liegt ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsinteresse)
vor.
Personendaten (Art. 9 BGÖ)
20.
Der Begriff der „Personendaten“ nach Art. 9 BGÖ entspricht dem datenschutzrechtlichen Begriff
in Art. 3 Bst. a des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1). Die
Anonymisierungspflicht nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ richtet sich nach den Umständen des jeweiligen
Einzelfalls.
21.
Gegenstand des Schlichtungsverfahrens ist der Zugang zu drei Verfügungen des BAG,
adressiert an die Antragstellerin 2:
- Zwischenverfügung A.__ (vom BAG dem Antragsteller 1 teilweise eingeschwärzt zugestellt),
- Zwischenverfügung vom 17. Oktober 2013 (noch nicht zugestellt) und
- Verfügung vom 8. November 2013 (noch nicht zugestellt).
Bei allen drei Verfügungen macht das BAG den Schutz von Geschäfts- und
Fabrikationsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) und den Schutz von Personendaten
(Art. 9 Abs. 1 BGÖ) geltend.
Zwischenverfügung A.
22.
Das BAG führte bei der Antragstellerin 2 ein Anhörungsverfahren nach Art. 11 BGÖ betreffend
die Zwischenverfügung A.__ durch. Diese akzeptierte den Anonymisierungs- und
Einschwärzungsvorschlag des BAG mit Schreiben vom 27. November 2013. Daraufhin stellte
das BAG dem Antragsteller 1 die Zwischenverfügung A.__ zusammen mit dem Schreiben vom
19. Dezember 2013 zu. Das BAG begründete darin die nicht offen gelegten Passagen mit dem
Schutz des Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisses und dem Schutz der
Personendaten. Es schwärzte das Datum und die Betreffzeile aus Seite 1 ein, Informationen
zum Sachverhalt auf Seite 2 und 3 sowie Passagen in der Verfügungsformel auf Seite 3. Im
Anhörungsverfahren gegenüber der Antragstellerin 2 äusserte das BAG, dass es die Passagen
betreffend die Wirtschaftlichkeitsberechnung, Preisberechnung etc. gestützt auf die EDÖB
Empfehlung vom 25. Juni betreffend BAG / Protokoll-Beilagen EAK eingeschwärzt habe, jedoch
im Gesetz erwähnte Stellen oder die in der SL bereits veröffentlichten Angaben nicht
eingeschwärzt habe.
23.
Dazu erklärte der Antragsteller 1 in seinem Schlichtungsantrag, dass er sich nicht vorstellen
könne, dass die Anonymisierungen das Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis
tangiere und dass sogar der Arzneimittelname und das Datum der Verfügung abzudecken
seien. Er vertritt die Ansicht, dass die Verfügungen öffentlich zugänglich sein müssen, damit die
Hersteller kontrollieren können, ob das BAG alle gleich behandle. Auch die Pflicht der
solidarischen Krankenversicherung, diese Medikamente zwangsweise zu den Bedingungen des
BAG zu zahlen, begründe das öffentliche Interesse der vollen Transparenz. Mit der
Anonymisierung der Mitarbeiterdaten sei er aber einverstanden.

5 Vgl. Urteil des BVGer A-6021/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.4.3.




6/8

24.
Für den Beauftragten ist die vom BAG vorgenommene Einschätzung zu den Geschäfts- und
Fabrikationsgeheimnissen, die auch die betroffene Antragstellerin 2 akzeptiert hat, aufgrund der
Unterlagen – unter Vorbehalt der folgenden Ausnahmen – genügend nachgewiesen: In der
Betreffzeile auf Seite 1 sind Informationen, die nach Ansicht des Beauftragten bereits allgemein
zugänglich sind, offen zu legen, so der Name des Medikamentes. Auch das Datum der
Zwischenverfügung A.___ ist offen zu legen, da dieses das BAG zwischenzeitlich dem
Antragsteller 1 mitgeteilt hat (Ziffer 11).
25.
Die Einschwärzungen des BAG betreffend dem Vorliegen bzw. Nichtvorliegen von Geschäfts-
und Fabrikationsgeheimnissen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ in der Zwischenverfügung
A.__ sind nach Ansicht des Beauftragten rechtmässig und verhältnismässig, mit Ausnahme der
Einschwärzungen in der Betreffzeile auf Seite 1 des Dokumentes. Demnach hält das BAG an
seiner teilweisen Zugangsgewährung betreffend die bereits im Dezember 2013 zugestellte
Zwischenverfügung A.__ fest, legt aber die allgemein zugänglichen Informationen in der
Betreffzeile sowie das Datum der Verfügung offen.
Zwischenverfügung vom 17. Oktober 2013 und Verfügung vom 08. November 2013
26.
Auch zur Zwischenverfügung vom 17. Oktober 2013 und zur Verfügung vom
08. November 2013 hörte das BAG die Antragstellerin 2 an. Diese machte in ihrer
Stellungnahme an das BAG vom 05. Februar 2014 hauptsächlich geltend, dass das
Öffentlichkeitsprinzip auf die Krankenversicherung und mithin die Spezialitätenliste gemäss
Art. 33 ATSG6 i.V.m. Art. 4 BGÖ nicht anwendbar sei. Ebenso unterlägen die Verfügungen der
Vertraulichkeit, da sie das Ergebnisse der Tätigkeit der EAK seien. Sie könne sich auf die
Zusicherung der Vertraulichkeit gemäss Art. 10 Abs. 1 der EAK Geschäftsordnung verlassen.
27.
Das BAG befasste sich in seiner Stellungnahme nach Art. 11 Abs. 2 BGÖ vom 05. März 2014
detailliert mit diesen Argumentationen und lehnte diese ab. Der Beauftragte äusserte sich zur
Frage, ob Art. 33 ATSG und Art. 10 Abs. 1 der EAK Geschäftsordnung Spezialnormen im Sinne
von Art. 4 BGÖ seien, bereits ausführlich und verneint die Anwendbarkeit der Spezialnorm.7
28.
Art. 33 ATSG und Art. 10 Abs. 1 der EAK Geschäftsordnung sind keine Spezialbestimmungen
im Sinne von Art. 4 BGÖ. Das Öffentlichkeitsgesetz ist anwendbar.
29.
Die Antragstellerin 2 übermittelte dem BAG aber auch einen Anonymisierungsvorschlag zur
Zwischenverfügung vom 17. Oktober 2013 und zur Verfügung vom 08. November 2013 und
erklärte, dass u.a. sämtliche Preiskalkulationen, Ausführungen zur Wirtschaftlichkeit des
Medikamentes (insbesondere die eingereichten Studien), sämtliche Hinweise auf
Verhandlungen zwischen ihr und dem BAG Geschäftsgeheimnisse darstellen. Die in beiden
Verfügungen enthaltenen Daten seinen höchst sensitiv und nur einem beschränkten
Personenkreis bekannt. Die Bekanntgabe dieser Daten würde direkt zur Folge haben, dass ihr
ein wesentlicher Marktvorteil gegenüber ihren Konkurrenten verloren ginge. Zusammenfassend
ist die Antragstellerin 2 der Meinung, dass dem öffentlichen Interesse an der Kenntnis der
Information über SL-Arzneimittel mit der Publikation des entsprechenden Arzneimittels im
Bulletin8 und online auf der Website des BAG genügend Rechnung getragen werde.
30.
Das BAG war mit dem Einschwärzungsvorschlag der Antragstellerin 2 nicht einverstanden und

6 Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes (ATSG; SR 830.10).
7 Vgl. EDÖB Empfehlung vom 22. Dezember 2014 BAG / Key Facts und Protokoll EAK, Ziff. 19 ff.
8 http://www.bag.admin.ch/dokumentation/publikationen/01435/13591/ (zuletzt besucht am 03.02.2014).




7/8

unterbreitete seinerseits einen Vorschlag mit Schreiben vom 05. März 2014, begründete diesen
und lehnte die Einwände der Antragstellerin 2 ab. Das BAG erklärte, dass es nicht bereit sei,
Passagen zu schwärzen, die offensichtlich keine Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse
seien. Es handle sich hierbei um Informationen, die auf der SL veröffentlicht seien und daher
ersichtlich oder ableitbar, so etwa die Limitation oder die Publikumspreise. Des Weiteren lägen
öffentlich zugängliche Angaben vor, wie publizierte wissenschaftliche Studien. Zudem publiziere
die Antragstellerin 2 auf ihrer Website selber Ergebnisse.
31.
Gegenüber dem Beauftragten begründete das BAG mit Schreiben vom 29. April 2014
ausführlich, mit Angabe der einzelnen Passagen, dass es, entgegen dem Vorschlag der
Antragstellerin 2, zusätzliche Informationen offenlegen will, weil es sich nicht um Geschäfts-
und Fabrikationsgeheimnisse, sondern um allgemein bekannte und offen zugängliche
Informationen handle.
32.
Die Antragstellerin 2 legte ebenfalls ausführlich das Vorliegen von Geschäfts- und
Fabrikationsgeheimnissen dar, konnte jedoch die Einwendungen des BAG betreffend die
allgemein zugänglichen Angaben nicht entkräften. Wie oben ausgeführt kann das Bestehen von
Geschäftsgeheimnissen nur bejaht werden, wenn die vier notwendigen
Tatbestandsvoraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Fehlt bereits eine Merkmal, gilt der Schutz
nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht. Der Geheimnischarakter einer Information geht verloren,
wenn diese offenkundig oder allgemein zugänglich ist. Die vom BAG nicht akzeptierten
Einschwärzungen der Antragstellerin 2 betreffen, wie das BAG gegenüber dem Beauftragten
detailliert begründet hat, allgemein und offen zugängliche Informationen. Damit ist davon
auszugehen, dass bereits ein notwendiges Kriterium, nämlich das der relativen Unbekanntheit
der Information, diesbezüglich vorliegend nicht erfüllt ist.
33.
Die Offenlegung der übrigen Informationen ist nach Ansicht des BAG geeignet, Geschäfts- und
Fabrikationsgeheimnisse der Antragstellerin 2 zu offenbaren. Für den Beauftragten wies das
BAG das Vorliegen von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse in genügender Dichte nach.
Es ist davon auszugehen, dass die Offenlegung der vom BAG eingeschwärzten Stellen zu einer
Offenbarung von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen der Antragstellerin 2 führen würde,
weshalb diese nicht herauszugeben sind.
34.
Der Einschwärzungsvorschlag des BAG betreffend dem Vorliegen bzw. Nichtvorliegen von
Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ in der
Zwischenverfügung vom 17. Oktober 2013 und der Verfügung vom 08. November 2013 sind
rechtmässig und verhältnismässig. Das BAG gewährt entsprechend seinen
Anonymisierungsvorschlägen den Zugang zur Zwischenverfügung vom 17. Oktober 2013 und
zur Verfügung vom 08. November 2013.

III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
35.
Das Bundesamt für Gesundheit hält an seiner teilweisen Zugangsgewährung betreffend die
bereits im Dezember 2013 zugestellte Zwischenverfügung A.___ fest, legt aber die allgemein
zugänglichen Informationen in der Betreffzeile und das Datum offen (Ziffer 25).
36.
Das Bundesamt für Gesundheit gewährt entsprechend seinen Anonymisierungsvorschlägen
(Beilagen zum Schreiben des BAG vom 05. März 2015 an die Antragstellerin 2) den Zugang zur




8/8

Zwischenverfügung vom 17. Oktober 2013 und zur Verfügung vom 08. November 2013 (Ziffer
34).
37.
Die Antragstellenden können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim
Bundesamt für Gesundheit den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie
mit den Empfehlungen nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
38.
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es mit den Empfehlungen nicht
einverstanden ist.
39.
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung oder dem Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung
(Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
40.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten werden die Namen der Antragstellenden anonymisiert
(Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
41.
Die Empfehlung wird eröffnet:
-
Antragsteller X

-
Antragstellerin Y (teilweise anonymisiert)

-
Bundesamt für Gesundheit BAG
3003 Bern



Jean-Philippe Walter