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Empfehlung vom 22. März 2017: SECO / Beschwerden betreffend unlautere GeschäftspraktikenSachlicher Geltungsbereich (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 und 2 BGÖ) - Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid der Behörde (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) - Zusicherung Vertraulichkeit (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)PDF36.76 kB22. März 2017
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
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Bern, 22. März 2017



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X,
vertreten durch Anwaltskanzlei A
(Antragstellerin)

und

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO

I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Die Antragstellerin (Unternehmen) reichte mit Schreiben vom 31. Januar 2017 bzw. 6. Februar
2017 beim SECO ein Gesuch um Einsicht in die gegen sie eingegangenen Beschwerden im
Zusammenhang mit dem Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) ein.
2.
Das SECO teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 9. Februar 2017 mit, das SECO könne
gestützt auf Art. 10 Abs. 3 UWG zum Schutz des öffentlichen Interesses gegen unlautere
Geschäftspraktiken Straf- und Zivilklage erheben. Es gewähre daher keine Einsicht in
Beschwerden aus der Bevölkerung. Diese würden nur in einem allfälligen Straf- und
Zivilprozess als Beweismittel der Gegenpartei zugänglich gemacht.
3.
Mit Schreiben vom 10. Februar 2017 reichte die Antragstellerin explizit gestützt auf das
Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR
152.3) ein Begehren um Zugang zu den Beschwerden ein.
4.
Mit Schreiben vom 15. Februar 2017 lehnte das SECO den Zugang zu den verlangten
Dokumenten nach Öffentlichkeitsgesetz ab. Es machte geltend, dass die verlangten Dokumente
vom sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1
und 2 BGÖ ausgeschlossen seien. Selbst wenn das Öffentlichkeitsgesetz zur Anwendung
käme, könne der Zugang gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ (Zusicherung der Vertraulichkeit
der Information) nicht gewährt werden. Zudem handle es sich um einen Fall von Art. 8
Abs. 2 BGÖ (ausstehender administrativer oder politischer Entscheid), wonach es den
Entscheid, ob und wie es vorliegend von seinem Antragsrecht nach Art. 10 Abs. 3 UWG
Gebrauch machen wolle, noch nicht getroffen habe. Grundlage für diesen Entscheid seien
namentlich die dem SECO vorliegenden Beschwerden aus der Bevölkerung.
5.
Mit Schreiben vom 22. Februar 2017 reichte die Antragstellerin einen Schlichtungsantrag nach
Art. 13 BGÖ beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter)
ein. Der sachliche Geltungsbereich sei zu bejahen, da vorliegend weder ein Zivil- noch ein
Strafverfahren hängig seien. Es sei zudem zu prüfen, ob das SECO den Beschwerdeführern




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tatsächlich Vertraulichkeit zugesichert habe. Eine flächendeckende Zusicherung von
Vertraulichkeit verstosse gegen das Öffentlichkeitsgesetz. Schliesslich greife Art. 8 Abs. 2 BGÖ
nicht, da die Beschwerden nicht Beweismittel für Zivil- und Strafverfahren seien, sondern
Beschwerden von Betroffenen, die nicht im Hinblick auf einen künftigen Entscheid eingereicht
worden seien.
6.
Der Beauftragte bestätigte der Antragstellerin am 23. Februar 2017 den Eingang des
Schlichtungsantrages und forderte am selben Tag das SECO dazu auf, eine Stellungnahme
einzureichen.
7.
In seiner Stellungnahme vom 2. März 2017 erläuterte das SECO dem Beauftragten den
Verfahrensablauf nach UWG, insbesondere das Klagerecht des SECO nach Art. 10 Abs. 3
UWG i.V.m. Art. 1 der Verordnung über das Klagerecht des Bundes im Rahmen des
Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (SR 241.3). Das SECO könne sein
Klagerecht gemäss Art. 10 Abs. 3 UWG im Rahmen einer Zivilklage im Sinne von Art. 9 Abs. 1
und 2 UWG wahrnehmen und sei in einem solchen Zivilverfahren klagende Partei. Es habe
auch die Möglichkeit, gegen unlautere Geschäftspraktiken im Sinne von Art. 23 UWG einen
Strafantrag zu stellen. In diesem Verfahren habe das SECO die Rechte eines Privatklägers
(Art. 23 Abs. 3 UWG). Die entsprechenden Beschwerden würden der zuständigen
Staatsanwaltschaft oder dem zuständigen Zivilgericht zur Begründung der Klagen als
Beweismittel eingereicht. Dadurch und erst im Rahmen eines Prozesses würden die
Beschwerden als Beweismittel der Gegenpartei gestützt auf die jeweiligen
Verfahrensvorschriften zugänglich gemacht. Das SECO wiederholte erneut, dass es den
Zugang zu den Beschwerden gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 und 2 BGÖ, Art. 7 Abs. 1
Bst. h BGÖ und Art. 8 Abs. 2 BGÖ verweigere.
8.
Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin und des SECO sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
9.
Die Antragstellerin reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim SECO ein. Dieses
verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Die Antragstellerin ist als
Teilnehmerin an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines
Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde
formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
10.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.1
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.




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B.
Materielle Erwägungen
11.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.2
12.
Strittig ist vorliegend, ob das SECO den Zugang zu den die Antragstellerin betreffenden
Beschwerden aus der Bevölkerung gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 und 2 BGÖ, Art. 7
Abs. 1 Bst. h BGÖ und Art. 8 Abs. 2 BGÖ zu Recht verweigert hat.
13.
Der Antragstellerin ist insofern zuzustimmen, als das SECO zum jetzigen Zeitpunkt konkret
weder von seinem Klagerecht nach Art. 10 Abs. 3 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG noch von der
Möglichkeit, gegen unlautere Geschäftspraktiken im Sinne von Art. 23 UWG einen Strafantrag
zu stellen, Gebrauch gemacht hat. Folglich ist Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 und 2 BGÖ mangels
eines hängigen Verfahrens gegenwärtig nicht einschlägig und das Öffentlichkeitsgesetz kommt
zur Anwendung.
14.
Vorweg ist zunächst zu prüfen, ob ein besonderer Fall nach Art. 8 BGÖ gegeben ist. Gemäss
Art. 8 Abs. 2 BGÖ dürfen amtliche Dokumente erst zugänglich gemacht werden, wenn der
politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, getroffen ist.
15.
Ziel von Art. 8 Abs. 2 BGÖ ist es, der Behörde die Möglichkeit der freien Meinungsbildung zu
sichern, abgeschirmt von äusserem Druck, den die sofortige Offenlegung der fraglichen
Dokumente verursachen könnte. Ist der betreffende Entscheid getroffen, besteht diese Gefahr
nicht mehr und der Zugang ist unter Vorbehalt der Ausnahmenorm nach Art. 7 BGÖ zu
gewähren, soweit das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar ist. Damit das betreffende Dokument als
Entscheidgrundlage gilt, muss dieses einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit
einem konkreten Entscheid aufweisen und zugleich für diesen von beträchtlichem materiellem
Gewicht sein, damit nicht über diesen Gesetzesartikel der Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes
ausgehebelt wird.3 Zudem verlangt der Beauftragte eine gewisse zeitliche Nähe zwischen dem
ausstehenden behördlichen Entscheid und dem Zugangsverfahren.4
16.
Der geplante Entscheid des SECO, ob und wie es gegenüber der Antragstellerin von seinem
Klagerecht nach Art. 10 Abs. 3 UWG Gebrauch machen will bzw. ob es einen Strafantrag
(Art. 23 UWG) stellen will, ist ein administrativer Entscheid, weshalb Art. 8 Abs. 2 BGÖ
grundsätzlich anwendbar ist. Die von der Bevölkerung eingereichten Beschwerden dienen dem
SECO dabei als wesentliche Entscheidgrundlage. Ein vorzeitiger Zugang zu diesen
Informationen würde die freie Meinungsbildung des SECO beeinträchtigen und stünde überdies
im Widerspruch mit den Zielen des UWG. Deshalb ist die Meinungs- und Willensbildung des
SECO zu schützen, bis der diesbezügliche Entscheid getroffen ist. Demzufolge liegt zum
jetzigen Zeitpunkt ein Anwendungsfall im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BGÖ vor. Ein
Zugangsaufschub nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ rechtfertigt sich vorliegend jedoch nur, wenn das
SECO diesen Entscheid innert nützlicher Frist fällen wird.
17.
Bei diesem Ergebnis kann die Prüfung der Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ zum
jetzigen Zeitpunkt offen bleiben.

2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.
3 Vgl. Urteil des BVGer A-3631/2009 vom 15. September 2009 E. 3.5.1.
4 Empfehlung EDÖB vom 16. September 2015: ENSI / Berichte der Kernkraftwerkbetreiber zur Verfügung des ENSI vom 17.
Mai 2013 (gezielter Anflug von Flugzeugen), Ziff. 16 f.




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III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
18.
Das SECO schiebt die Beurteilung des Zugangsgesuches auf, bis es den Entscheid, ob und wie
es gegenüber der Antragstellerin von seinem zivil- bzw. strafrechtlichen Klagerecht gemäss
UWG Gebrauch machen will, getroffen hat.
19.
Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim SECO
den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung
nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ).
20.
Das SECO erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15
Abs. 2 BGÖ).
21.
Das SECO erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach
Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
22.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin anonymisiert (Art. 13
Abs. 3 VBGÖ).
23.
Die Empfehlung wird eröffnet:

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
X

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Staatssekretariat für Wirtschaft
3003 Bern





Adrian Lobsiger