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Empfehlung vom 11. November 2021: Bundesamt für Rüstung armasuisse / Dokumente BeschaffungVorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 4 BGÖ) – Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ) – Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)PDF160.83 kB11. November 2021
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch



Bern, 11. November 2021



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X.
(Antragstellerin)

und

Bundesamt für Rüstung (armasuisse)
I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Die Antragstellerin (Journalistin) hat am 16. August 2021 gestützt auf das Bundesgesetz über
das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim
Bundesamt für Rüstung armasuisse (nachfolgend armasuisse) wie folgt um Zugang zu
Dokumenten ersucht: "Ich bitte um alle Dokumente des Erwerbs der Produkte der [Y.___ ]
durch armasuisse (der letzten 5 Jahre)."
2.
Am 14. September 2021 nahm armasuisse Stellung und verweigerte den Zugang gestützt auf
die Ausnahmebestimmung Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ (Beeinträchtigung der inneren und
äusseren Sicherheit) und Art. 10 Abs. 4 Bst. b [recte Bst. a] des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1), wonach das BöB keine Anwendung findet
auf öffentliche Aufträge, wenn dies für den Schutz und die Aufrechterhaltung der äusseren oder
inneren Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung als erforderlich erachtet wird.
3.
Am 30. September 2021 reichte die Antragstellerin einen Schlichtungsantrag beim
Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein.
4.
Mit E-Mail vom 4. Oktober 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber der Antragstellerin den
Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags die armasuisse dazu auf, die
betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen.
5.
Am 13. Oktober 2021 stellte armasuisse dem Beauftragten eine Stellungnahme zu und erklärte:
"Zum Zugangsantrag [Y.___ ] können wir keinen Kommentar abgeben. Für die Begründung
verweisen wir auf unsere Stellungnahme vom 14.09.2021 (bei Ihren Akten). Zum
Zugangsantrag [Y.___ ] werden wir auch in einem allfälligen Schlichtungsverfahren über keinen
Handlungsspielraum zu Gunsten einer einvernehmlichen Lösung verfügen, mit Verweis auf
Art. 67 NDG[1]."



1 Bundesgesetz über den Nachrichtendienst (Nachrichtendienstgesetz, NDG; SR 121).




2/6

6.
Am 2. November 2021 fand eine Schlichtungssitzung statt, in welcher sich die Parteien nicht
einigen konnten. Im Rahmen dieser Schlichtungssitzung erklärte armasuisse dem Beauftragten
und der Antragstellerin, dass armasuisse nicht über die gewünschten Dokumente verfügt. Diese
Mitteilung bestätigte armasuisse dem Beauftragten während der Schlichtungsverhandlung auch
schriftlich.
7.
Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin und der armasuisse sowie auf die
eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
8.
Die Antragstellerin reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der armasuisse ein.
Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Die Antragstellerin ist als
Teilnehmerin an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines
Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde
formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
9.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.2
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
10.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.3
11.
armasuisse erklärte anlässlich der Schlichtungssitzung, es verfüge nicht über die von der
Antragstellerin gewünschten Dokumente. Damit hat armasuisse geltend gemacht, dass keine
amtlichen Dokumente im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ existieren.
12.
Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ gilt als amtliches Dokument jede Information, die auf einem
beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz der Behörde befindet,
von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer
öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). Das Öffentlichkeitsgesetz gilt umfassend für alle amtlichen
Dokumente.4 Deshalb spielt der Dokumentenbegriff beim Recht auf Zugang zu Informationen
nach dem Öffentlichkeitsgesetz eine zentrale Rolle.5
13.
Aus Art. 5 Abs. 1 Bst. a BGÖ ergibt sich, dass die amtlichen Dokumente zum Zeitpunkt der
Einreichung des Zugangsgesuches bereits existieren müssen. Folglich schliesst Art. 5 Abs. 1

2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
3 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.
4 Urteil des BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011 E.3.
5 NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz 5.




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Bst. a BGÖ e contrario nicht dokumentierte Informationen vom Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes aus.6 Art. 5 Abs. 1 Bst. b BGÖ verlangt für die Qualifizierung als
amtliches Dokument im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes, dass sich die Information im Besitz
einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist. Vorausgesetzt ist
demnach, dass sich das gewünschte Dokument tatsächlich im Besitz der angefragten Behörde
befindet. Vom Öffentlichkeitsgesetz erfasst sind somit nicht nur von der Verwaltung selbst
erstellte Dokumente, sondern auch Dokumente, die sie von Dritten, die nicht dem
Öffentlichkeitsprinzip unterstehen, erhalten hat.7 Letztlich ist nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BGÖ
erforderlich, dass die im Dokument enthaltene Information eine öffentliche Aufgabe des Bundes
betrifft. Dabei ist zwischen der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe und dem öffentlichen
Interesse zu unterscheiden. Das alleinige Vorliegen eines öffentlichen Interesses rechtfertigt
noch nicht, eine Information als amtliches Dokument zu qualifizieren und es damit zugänglich
zu machen.8
14.
Stellt eine Behörde die Nichtexistenz eines Dokumentes fest und bezweifelt der Antragsteller
diese Auskunft, hat der Beauftragte weitere Abklärungen vorzunehmen, um die Glaubwürdigkeit
und Ernsthaftigkeit der Vorbringen der Antragstellerin und der Verwaltung abwägen zu können.9
Gemäss Art. 20 BGÖ verfügt der Beauftragte im Schlichtungsverfahrens über Auskunfts- und
Einsichtsrechte. Er hat das Recht, Zugang zu (amtlichen) Dokumenten zu erhalten, die
Gegenstand von Streitigkeiten sind, weshalb die Behörden nach Art. 12b Abs. 1 Ziff. b VBGÖ
verpflichtet sind, ihm die erforderlichen Dokumente zuzustellen. Er hat jedoch keine Mittel, die
Behörde zu zwingen, ihm Dokumente und Informationen zu übermitteln oder die Vollständigkeit
der ihm zur Verfügung gestellten Informationen und amtlichen Dokumente zu überprüfen.10
15.
armasuisse stellte dem Beauftragten im Schlichtungsverfahren keine das Zugangsgesuch
betreffenden amtlichen Dokumente zu. Aus den Stellungnahmen an die Antragstellerin und an
den Beauftragten ergeben sich keine Anhaltspunkte auf eine etwaige Existenz der
nachgesuchten Dokumente. Vielmehr führte armasuisse allgemein rechtliche Erwägungen bei
einer nicht öffentlichen Beschaffung auf (Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB, Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ und
Art. 67 NDG). Im Rahmen der Schlichtungssitzung legte armasuisse nach Ansicht des
Beauftragten glaubhaft dar, dass es über keine entsprechenden Dokumente betreffend die von
der Antragstellerin nachgesuchten Dokumente verfügt. Aufgrund dieser Ausgangslage sind für
den Beauftragten keine Hinweise ersichtlich, inwiefern die Ausführungen von armasuisse nicht
zutreffend sein sollten. Demzufolge muss der Beauftragte davon ausgehen, dass armasuisse
nicht über die von der Antragstellerin gewünschten amtlichen Dokumente verfügt, weshalb
mangels Existenz an Dokumenten auch kein Zugang gewährt werden kann.
16.
Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass armasuisse über entsprechende Dokumente einer
Sicherheitsbeschaffung verfügen würde, wäre aufgrund einer Spezialbestimmung im BöB
davon auszugehen, dass das Öffentlichkeitsgesetz nicht zur Anwendung gelangt, wie
nachfolgend ausgeführt wird. Art. 4 BGÖ regelt das Verhältnis zwischen dem
Öffentlichkeitsgesetz und jenen bundesrechtlichen Normen, die eine Sonderregelung für den
Zugang zu Verwaltungsdokumenten vorsehen. Nach Bst. a BGÖ sind Normen anderer
Bundesgesetzes vorbehalten, die bestimmte Informationen als geheim bezeichnen. Das
spezielle Verwaltungsrecht enthält eine Vielzahl an Geheimhaltungsnormen. Einige sind darauf
ausgerichtet, wichtige öffentliche Interessen wie die Verteidigung oder die innere Sicherheit zu

6 NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz. 11ff.; Urteil des BVGer A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E. 5.1.
7 BBl 2003 1993.
8 BÜHLER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Auflage, Basel 2014, Art. 5 N 9ff.
9 BVGer Urteil A-7235/2015 vom 30. Juni 2016, E. 5.4.
10 COSSALI SAUVAIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 20 Rz. 5ff.




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schützen.11 Gemäss Bst. b BGÖ bleiben spezielle Bestimmungen anderer Bundesgesetze die
vom Öffentlichkeitsgesetz abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten
Informationen vorsehen, vorbehalten.
17.
Nach Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB findet das Bundesgesetz über das Beschaffungswesen (BöB)
keine Anwendung, wenn eine nicht öffentliche Beschaffung für den Schutz und die
Aufrechterhaltung der äusseren oder inneren Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung als
erforderlich erachtet wird. Gemäss Botschaft des Bundesrates zum BöB12 "[betrifft dies] nicht
nur die Beschaffung von Kriegsmaterial (die grundsätzlich dem Gesetz unterstehen würde, vgl.
Anhang 5), sondern auch von anderen (militärischen oder zivilen) Leistungen, die
sicherheitskritisch sind, wie beispielweise die staatliche Kommunikationsinfrastruktur.
Entsprechend haben auch die Kantone den Kauf von Waffen und Munition für die kantonalen
und kommunalen Polizeikorps nicht öffentlich auszuschreiben. Beschaffungen sind nicht nur
dann ausgenommen, wenn ihre Ausschreibung die öffentliche Sicherheit gefährden würde,
sondern auch dann, wenn die Leistungen als solche sicherheitskritisch sind. Dies dürfte für den
Grossteil der Beschaffungen des Nachrichtendienstes oder von Organen der
Sicherheitsbehörden des Bundes (z. B. fedpol, Grenzwachtkorps) zutreffen." Weiter wird in der
Botschaft festgehalten, dass im "[…] Rahmen der sicherheitspolitischen Ausnahmen keine
Verhältnismässigkeitsprüfung im engeren Sinn statt[findet]. Vielmehr entscheiden die Staaten
souverän, welches Sicherheitsniveau sie wählen. Entscheidend ist hier vor allem das
Geheimhaltungsinteresse des Bundes bzw. der öffentlichen Auftraggeberin, d.h. dass der
Beschaffungszweck aus Sicherheitsüberlegungen nicht einer Ausschreibung zugeführt werden
darf (z. B. bei militärisch «geheim» klassifizierten Fällen). Der Entscheid über das massgebende
Sicherheitsniveau setzt eine genaue Kenntnis der Bedrohungslage der Schutzgüter voraus,
weshalb der Vergabestelle ein weiter Ermessenspielraum zukommt. In diesen Ermessens-
spielraum kann nur bei Ermessenfehlern (Über- oder Unterschreiten des Ermessens,
Ermessensmissbrauch) eingegriffen werden. Sicherheitspolitik ist eine Prärogative der
Exekutive, dies auch mit Blick auf die Bekämpfung des internationalen Terrorismus."
18.
Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB ermöglicht die nicht öffentliche Beschaffung und die
Nichtanwendbarkeit des BöB. Ob eine Behörde das ihr zukommende Ermessen im Falle einer
Sicherheitsbeschaffung nach Art. 10 Abs. 4 Bst. a BGÖ angemessen ausgeübt hat, fällt nicht in
den Zuständigkeitsbereich des Beauftragten, ebenso wenig wie rechtspolitische Überlegungen
betreffend diese gesetzliche Regelung. In einem Verfahren nach Öffentlichkeitsgesetz ist
diesbezüglich einzig relevant, ob zu Dokumenten einer erfolgten Sicherheitsbeschaffung nach
den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes ein Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten
besteht oder nicht.
19.
Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB erlaubt die Geheimhaltung einer Ausschreibung, falls eine solche zum
Schutz und der Aufrechterhaltung der äusseren oder inneren Sicherheit oder der öffentlichen
Ordnung als erforderlich erachtet wird. Es ist daher davon auszugehen, dass Art. 10 Abs. 4
Bst. a BöB eine Spezialnorm im Sinne von Art. 4 BGÖ ist, welche dem Öffentlichkeitsgesetz
vorgeht. Im Ergebnis führt dies dazu, dass Sicherheitsbeschaffungen nach Art. 10 Abs. 4
Bst. a BöB nicht mittels Öffentlichkeitsgesetz zugänglich gemacht werden können.



11 COTTIER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 4 Rz. 9.
12 Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, BBl 2017
1851 (zitiert BBl 2017), BBl 2017 1907f.




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20.
Auch wenn diese Spezialnorm nicht anwendbar und das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar wäre,
käme der von armasuisse angerufen Geheimhaltungsgrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ zur
Anwendung. Diese Ausnahmebestimmung ist darauf gerichtet, die öffentliche Sicherheit im
weiteren Sinn zu schützen. Gemäss Rechtsprechung13 soll der Geheimhaltungstatbestand nach
Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ in erster Linie die Tätigkeit von Polizei, Zoll, Nachrichtendienst und
Armee schützen. "Massgeblich ist jedoch nicht die Abgrenzung nach den tätigen Behörden,
sondern die Abgrenzung von gefährdeten Interessen und Rechtsgütern. Sicherheit ist hierbei
sowohl als Unverletzlichkeit der Rechtsgüter der Einzelnen wie auch des Staates und seiner
Einrichtungen sowie der Rechtsordnung insgesamt zu verstehen. Die Ausnahmebestimmung
dient der Geheimhaltung von Massnahmen, die von der Regierung getroffen oder in Betracht
gezogen werden, um die öffentliche Ordnung innerhalb des Landes aufrechtzuerhalten [...]. Die
innere und äussere Sicherheit der Schweiz kann durch Angriffe und Bedrohungen wie
Kriminalität im Allgemeinen, Extremismus und Terrorismus sowie militärische und
nachrichtendienstliche Aktivitäten gefährdet sein. Von der Bestimmung erfasst wird ebenfalls
der Schutz von sicherheitsrelevanten Informationen im Zusammenhang mit kritischen
Infrastrukturen der Landesversorgung wie informations-, kommunikations- und
energietechnischen Einrichtungen [...]. Allerdings muss auch bei legitimen Sicherheitszwecken
sorgfältig geprüft werden, ob die Offenlegung der verlangten Dokumente die öffentliche
Sicherheit ernsthaft gefährden könnte [...] Als Leitlinie der Prüfung dient das Kriterium, wie weit
es verantwortbar ist, dass über die Bekanntgabe von Informationen, die danach auch der
gesamten Öffentlichkeit offen stünden, Zugang zu Wissen besteht, das sich in unerwünschter
bzw. für die innere Sicherheit der Schweiz nachteiliger Weise nutzen liesse."14



13 Urteil des BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 5.1.
14 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7 Rz 26ff.




6/6

III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
21.
armasuisse hält an seiner Zugangsverweigerung mangels Existenz amtlicher Dokumente fest.
22.
Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung bei der
armasuisse den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie
mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ).
23.
armasuisse erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15
Abs. 2 BGÖ).
24.
armasuisse erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach
Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
25.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin und der betroffenen
Drittperson anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).





26.
Die Empfehlung wird eröffnet:

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
X.

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Bundesamt für Rüstung armasuisse
Guisanplatz 1
3003 Bern





Adrian Lobsiger





Astrid Schwegler
Eidgenössischer Datenschutz- und



Juristin Direktionsbereich
Öffentlichkeitsbeauftragter




Öffentlichkeitsprinzip