edoeb · zusammenfassung-der-empfehlung-vom-9-januar-2008-betreffend-bearbeitung-von-pers-2008-01-09 · 2008-01-09 · de
Zusammenfassung der Empfehlung vom 9. Januar 2008 betreffend Bearbeitung von Personendaten zur Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen in Peer-to-Peer-Netzwerken> Urteil des BVGer A-3144/2008 (27.05.2009) > Urteil des BGer 1C_285/2009 (08.09.2010)PDF57.03 kB9. Januar 2008
Datenschutz


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB




Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 322 43 95, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch


Empfehlung des EDÖB betreffend die Bearbeitung und
Weitergabe von elektronischen Datenspuren durch eine
Schweizer Firma im Auftrag von Urheberrechtsinhabern
Ausgangslage
Eine Schweizer Firma betreibt im Auftrag der Medienindustrie in so genannten Peer-to-Peer-
Netzwerken Nachforschungen, um Urheberrechtsverletzungen aufzudecken, welche durch das
illegale Anbieten von Musik- und Videodateien begangen werden. Zu diesem Zweck hat sie eine
spezielle Software entwickelt, die es ermöglicht, automatisiert in verschiedenen Peer-to-Peer-
Netzwerken urheberrechtlich geschützte Werke zu entdecken, die illegal zum Download angeboten
werden. Die Software versucht dann die fraglichen Inhalte herunter zu laden und zeichnet
währenddessen einen Teil der elektronischen Datenspuren auf, die bei der Herstellung und
Aufrechterhaltung der Internetverbindung zum Anbieter des illegal bereitgestellten Werks anfallen. Die
auf diese Weise – ohne Wissen und Zutun der hierdurch betroffenen Person (einschliesslich
gutgläubiger Inhaber von Internetanschlüssen) – gewonnenen Daten werden periodisch den
Rechteinhabern des fraglichen Werks bzw. deren Rechtsvertretern ins Ausland übermittelt.
Aufgrund der Verbindungsdaten (insbesondere IP-Adresse) alleine ist in der Regel noch keine direkte
Identifikation der sich dahinter verbergenden Person (sei es der Inhaber des Internetanschlusses oder
der Urheberrechtsverletzer) möglich. Die einer IP-Adresse zugeordneten Identitätsdaten (wie Name,
Adresse, etc.), über welche lediglich der Internetanbieter verfügt, sind durch das Fernmeldegeheimnis
geschützt. Im Rahmen der Strafuntersuchung können die jeweiligen Untersuchungsbehörden das
Fernmeldegeheimnis durchbrechen, um so die Identität des sich hinter der IP-Adresse verbergenden
Inhabers des Internetanschlusses zu erhalten. Aus diesem Grund reichen die Urheberrechtsinhaber
bzw. deren Rechtsvertreter, nachdem sie von der Schweizer Firma Verbindungsdaten erhalten haben,
bei den zuständigen Untersuchungsbehörden Strafanzeige gegen Unbekannt ein. Durch das
Akteneinsichtsrecht verschaffen sich die Urheberrechtsinhaber bzw. deren Rechtsvertreter die
Identitätsdaten des Inhabers des Internetanschlusses, mittels denen sie anschliessend in
Abmahnverfahren gegenüber diesem (und nicht notwendigerweise dem Urheberrechtsverletzer)
Schadensersatzforderungen geltend machen und eine Unterlassungserklärung anstreben.
Da es sich bei Internetverbindungsdaten (namentlich der IP-Adresse) um personenbezogene Daten
handelt, liegt im vorliegenden Fall eine Datenbearbeitung im Sinne des Bundesgesetzes über den
Datenschutz (DSG, SR 235.1) vor. Die durch die Schweizer Firma vorgenommenen
Bearbeitungsmethoden sind dazu geeignet, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen
zu verletzen, zumal die Daten ohne Wissen der betroffenen Personen bearbeitet werden. Aus diesem
Grund hat der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) gestützt auf Art.
29 DSG den Sachverhalt näher abgeklärt.




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Abklärung der Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung
Um die Konformität der Datenbearbeitung mit dem DSG beurteilen zu können, muss diese im Hinblick
auf die Einhaltung der Grundsätze des Datenschutzes überprüft werden, welche namentlich sind: das
Rechtmässigkeitsprinzip (Art. 4 Abs. 1 DSG), das Zweckmässigkeitsprinzip (Art. 4 Abs. 3 DSG), das
Transparenzprinzip sowie das Prinzip von Treu und Glauben (Art. 4 Abs. 2 DSG), das
Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 4 Abs. 2) sowie die Grundsätze für eine Bekanntgabe der Daten ins
Ausland (Art. 6 DSG). Falls diese nicht eingehalten werden und bei der Datenbearbeitung von einer
Persönlichkeitsverletzung ausgegangen werden muss (Art. 12 DSG), ist darüber hinaus zu prüfen, ob
Rechtfertigungsgründe (Art. 13 DSG) vorliegen, welche eine Datenbearbeitung dennoch erlauben.
Datenschutzgrundsätze
Gemäss Art. 4 Abs. 1 DSG dürfen Personendaten nur rechtmässig beschafft werden. Die Teilnehmer
an einem Peer-to-Peer-Netzwerk stellen freiwillig Werke zum Austausch zur Verfügung, wobei
zwischen den einzelnen Programmen zur Teilnahme an Peer-to-Peer-Netzwerken Verbindungsdaten
ausgetauscht werden. Bis heute existiert in der Schweiz weder eine spezifische gesetzliche
Grundlage, welche die systematische Erhebung von IP-Adressen in Peer-to-Peer-Netzwerken erlaubt,
noch ist eine solche Datenerhebung explizit verboten. Da allerdings die von der Schweizer Firma
durchgeführte Datenbearbeitung ohne Wissen der betroffenen Personen automatisiert und proaktiv
durchgeführt wird und diese Daten für die Einleitung von Strafverfahren genutzt werden können,
vertritt der EDÖB die Meinung, dass eine solche Datenbearbeitung explizit gesetzlich geregelt werden
muss. Der gesetzliche Rahmen sollte darüber hinaus auch die Beweiskraft solcher von Privaten (hier
die Schweizer Firma) über das Internet gesammelten Daten und ihre Zulässigkeit als Beweismittel
regeln. Auch in anderen Ländern werden entsprechende gesetzliche Regelungen zurzeit diskutiert.
Nach Art. 4 Abs. 3 DSG dürfen personenbezogene Daten nur zu dem Zweck verwendet werden –
eine entsprechende gesetzliche Regelung vorbehalten –, der bei deren Erhebung angegeben wurde
oder aus den Umständen erkennbar ist. In einem Peer-to-Peer-Netzwerk werden die
Verbindungsdaten zum Zweck des Austauschs von Inhalten zugänglich gemacht. Die systematische
Sammlung und Speicherung dieser Daten zur Feststellung von Urheberrechtsverletzungen stellt daher
eine Entfremdung des ursprünglich angestrebten Zwecks dar, welche auch aus den konkreten
Umständen der Nutzung eines Peer-to-Peer-Netzwerks für den gewöhnlichen Anwender (und den
Inhaber des Internetanschlusses) nicht erkennbar ist. Hier verletzt die Schweizer Firma bei der
Datenbearbeitung das Zweckmässigkeitsprinzip.
Datenbearbeitungen haben nach Art. 4 Abs. 2 DSG nach dem Prinzip von Treu und Glauben zu
erfolgen. Hieraus leitet sich das Transparenzprinzip ab, wonach eine Datenbearbeitung für die
betroffene Person erkennbar sein muss, die betroffene Person also aus den Umständen heraus damit
rechnen muss oder sie entsprechend informiert bzw. aufgeklärt wird. Die Schweizer Firma sammelt
die Daten ohne jedes Wissen der betroffenen Person (sei es der Inhaber des Internetanschlusses
oder der eigentliche Urheberrechtsverletzer) und muss daher als heimliche Datenbeschaffung
angesehen werden. Da die Verbindungsdaten zwischen den einzelnen Programmen, welche eine
Teilnahme an Tauschbörsen ermöglichen, so ausgetauscht werden, dass der Nutzer hiervon im
Prinzip keine Kenntnis erhält und auch die Schweizer Firma eigens eine Software entwickelt hat, um
diese Daten auszulesen und abzuspeichern, muss der Nutzer einer solchen Software (also der
Urheberrechtsverletzer) nicht mit einer solchen Datenbearbeitung rechnen. Da der Inhaber des
Internetanschlusses (falls er nicht gleichzeitig Urheberrechtsverletzer ist) nicht einmal am direkten




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Austausch der Inhalte beteiligt ist, erhält er in keinem Fall Kenntnis von der Datenbearbeitung. Daher
verletzt die Schweizer Firma auch das Transparenzprinzip.
Die Schweizer Firma sammelt darüber hinaus die Daten mit dem Ziel, den Inhaber des jeweiligen
Internetanschlusses zu identifizieren, was eine anschliessende Geltendmachung von Zivilforderungen
gegenüber dem Anschlussinhaber ermöglicht. Die Identifizierung der Inhaber eines
Internetanschlusses ist derzeit ausschliesslich im Rahmen einer Strafanzeige möglich, da nur im
Rahmen dieser eine Durchbrechung des Fernmeldegeheimnisses möglich ist und so die
Verbindungsdaten zugehörigen Identitätsdaten (welche ausschliesslich bei Anbieter des
Internetanschlusses befindlich sind) herausverlangt werden können. Mit der Einleitung eines
Strafverfahrens als Mittel zum Zweck der Feststellung der Identität des Inhabers des
Internetanschlusses und der Geltendmachung von Zivilansprüchen gegenüber diesem, umgehen die
Urheberrechtsinhaber bzw. deren Rechtsvertreter das Fernmeldegeheimnis. Ein solches Vorgehen ist
als rechtsmissbräuchlich anzusehen, da das Rechtsinstitut der Akteneinsicht im Strafverfahren gegen
einen Urheberrechtsverletzer dazu verwendet wird, um gegenüber einem möglicherweise
gutgläubigen Inhaber eines Internetanschlusses Schadensersatzforderungen geltend zu machen.
Dies gilt umso mehr, als die Urheberrechtsinhaber bzw. ihre Rechtsvertreter meist nicht einmal das
Ende der Strafuntersuchung abwarten, um ihre Zivilansprüche gegen den eigentlichen
Urheberrechtsverletzer geltend zu machen, sondern auch schon Schadensersatzforderungen
gegenüber Inhabern von Internetanschlüssen geltend machen, obwohl diese keine strafrechtlich
relevante Urheberrechtsverletzung begangen haben müssen. Da das rechtsmissbräuchliche
Ausnutzen des Akteneinsichtsrechts im Strafverfahren zur Anstrengung eines Zivilverfahrens gegen
einen gutgläubigen Inhaber eines Internetanschlusses gegen das Prinzip von Treu und Glauben
verstösst und damit nicht gerechtfertigt werden kann, erübrigt sich eine Verhältnismässigkeitsprüfung.
Wenn eine Durchbrechung des Fernmeldegeheimnisses im Rahmen eines Zivilverfahrens ermöglicht
werden soll, bedarf es nach Meinung des EDÖB hierzu einer gesetzlichen Grundlage, welche die
Bedingungen für eine solche Durchbrechung regelt, wie es das Bundesgesetz betreffend die
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (SR. 780.1, BÜPF) im Strafverfahren tut.
Lediglich für die Anstrengung eines Strafverfahrens wird die Datenbearbeitung durch die Schweizer
Firma noch auf ihre Verhältnismässigkeit überprüft. Eine Bearbeitung ist verhältnismässig, wenn sie
im Hinblick auf den zu erreichenden Zweck geeignet und notwendig ist sowie die ergriffenen
Massnahmen in einem vernünftigen Verhältnis zum Eingriff in den Persönlichkeitsbereich der
betroffenen Person steht (Zumutbarkeit). Die von der Schweizer Firma vorgenommene
Datenbearbeitung ist eine geeignete Massnahme zur Einschränkung des Täterkreises und Erfassung
des Sachverhalts einer Urheberrechtsverletzung, um basierend hierauf eine Strafanzeige stellen zu
können, welche Aussicht auf Erfolg hat. Zudem ist die Massnahme erforderlich, um erste
Anhaltspunkte für die Begehung einer Urheberrechtsverletzung überhaupt feststellen und belegen zu
können. Grundsätzlich ist es dem gutgläubigen Inhaber eines Internetanschlusses auch zuzumuten,
einer Strafuntersuchung ausgesetzt zu sein, solange ihm hierdurch keine ernsthaften Nachteile
erwachsen. Mit solchen ernsthaften Nachteilen ist er allerdings konfrontiert, wenn er aufgrund der
Bekanntgabe seiner Identität im Rahmen der Akteneinsicht durch die Urheberrechtsinhaber bzw.
deren Rechtsvertreter mit empfindlichen Schadenersatzforderungen konfrontiert wird. Für die
Urheberechtsinhaber hingegen ist es zur Wahrnehmung ihrer Mitwirkungs- und Kontrollrechte im
Rahmen eines Strafverfahrens grundsätzlich nicht notwendig, die Identität des Inhabers des
Internetanschlusses zu erfahren, welcher keine Urheberrechtsverletzung begangen hat. Ausserdem
können sie ihre Schadenersatzansprüche im Rahmen des Strafverfahrens gegenüber dem
überführten Urheberrechtsverletzer adhäsionsweise geltend machen. Unter den oben genannten
Voraussetzungen wäre eine solche Datenbearbeitung zur Anstrengung eines Strafverfahrens als
verhältnismässig anzusehen.




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Da die Datenbearbeitung durch die Schweizer Firma im Rahmen der Anstrengung eines
Strafverfahrens sowohl das Zweckmässigkeitsprinzip und das Transparenzprinzip verletzt, ist von
einer Persönlichkeitsverletzung nach Art. 12 DSG auszugehen, welche eines Rechtfertigungsgrundes
nach Art. 13 DSG bedarf. Da die Datenbearbeitung und die nachfolgend ergriffene Strafanzeige zur
Geltendmachung von Zivilansprüchen gegen das Prinzip von Treu und Glauben verstösst und als
rechtsmissbräuchlich eingestuft werden muss, ist für sie keine Rechtfertigung möglich.
Rechtfertigungsgründe
Gemäss Art. 13 Abs. 1 DSG ist eine Persönlichkeitsverletzung dann nicht widerrechtlich, wenn sie
durch die Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse
oder durch das Gesetz gerechtfertigt werden kann. Da die Daten ohne Wissen der betroffenen
Personen bearbeitet werden, kann die Datenbearbeitung nicht durch die Einwilligung der betroffenen
Person gerechtfertigt werden. Auch ein überwiegendes öffentliches Interesse oder eine gesetzliche
Grundlage kommen als Rechtfertigungsgrund für die Persönlichkeitsverletzung im vorliegenden Fall
nicht in Betracht.
Damit die Datenbearbeitung durch die Schweizer Firma als rechtmässig erachtet werden kann, muss
sie sich somit auf ein überwiegendes privates Interesse abstützen. Dieses Interesse kann im
vorliegenden Fall alleine in der strafrechtlichen Ahndung der Urheberrechtsverletzung gefunden
werden, da der Institutionsmissbrauch für das Zivilverfahren gegen die Treuepflicht verstösst. Hierbei
stehen sich die Interessen der Rechteinhaber an der strafrechtlichen Verfolgung von
Urheberrechtsverletzungen und an Entschädigungszahlungen auf der einen Seite und die
Persönlichkeitsrechte – namentlich die informationelle Selbstbestimmung – der betroffenen Personen
(insbesondere des gutgläubigen Inhabers eines Internetanschlusses) auf der anderen Seite
gegenüber. Aufgrund des in der derzeitigen Praxis von den Untersuchungsbehörden gewährten
Akteneinsichtsrechts kann die von dem Schweizer Unternehmen vorgenommene Datenbearbeitung
nicht auf den Zweck der strafrechtlichen Verfolgung der Urheberrechtsverletzung beschränkt werden.
Vielmehr werden über den Institutionsmissbrauch des Akteneinsichtsrechts diese vom Schweizer
Unternehmen erhobenen Daten zur Anstrengung von Zivilverfahren gegen die jeweiligen gutgläubigen
Inhaber des Internetanschlusses verwendet. Damit wird letztendlich im zivilrechtlichen Bereich das
Fernmeldegeheimnis umgangen. Die Urheberrechtsinhaber machen hiervon auch regen Gebrauch.
Da hierdurch die Persönlichkeitsrechte einer unbeschränkten Anzahl gutgläubiger Inhaber von
Internetanschlüssen verletzt werden, kann auch im vorliegenden Fall die Anstrengung eines
Strafverfahrens nicht als ausreichender Rechtfertigungsgrund angesehen werden, solange nicht
gewährleistet ist, dass die Identität gutgläubiger Inhaber von Internetanschlüssen im Strafverfahren
geschützt wird.
Fazit und Empfehlung
Der EDÖB stellt fest, dass die Datenbearbeitung der Schweizer Firma gegen die Grundsätze des
DSG verstösst und keine ausreichenden Rechtfertigungsgründe vorliegen, welche eine solche
Datenbearbeitung legitimieren. Dies ist vor allem deshalb der Fall, weil die Urheberrechtsinhaber das
Institut der Akteneinsicht missbrauchen, um so das Fernmeldegeheimnis im privatrechtlichen Bereich
zu durchbrechen. Bereits in den Beratungen zu Art. 51 URG hat der Gesetzgeber festgehalten, dass
die Erteilung von Auskünften zur Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche nicht hoheitlich
durchgesetzt werden kann, sondern verweist auf den privatrechtlichen Klageweg. Auch in der kürzlich




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geführten parlamentarischen Diskussion zur Umsetzung des WIPO-Abkommens wurde keine solche
Möglichkeit geschaffen. Der EDÖB vertritt daher die Meinung, dass eine solche Durchbrechung des
Fernmeldegeheimnisses im privatrechtlichen Bereich einer gesetzlichen Grundlage bedarf.
Aus diesen Gründen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte der
Schweizer Firma, die von ihr praktizierte Datenbearbeitung unverzüglich einzustellen, solange keine
ausreichende gesetzliche Grundlage für eine zivilrechtliche Nutzung der erhobenen Daten besteht.
Die Firma teilt dem EDÖB innerhalb von 30 Tagen ab Erhalt seiner Empfehlung mit, ob sie sie
annimmt oder ablehnt. Wird die Empfehlung abgelehnt oder nicht befolgt, kann der EDÖB die
Angelegenheit dem Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 29 Abs. 4 DSG zum Entscheid vorlegen.