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Empfehlung vom 17. September 2013: BAZL / Monitoring Nachtflugverkehr am Flughafen ZürichDer Behörde unter Zusicherung der Geheimhaltung von Dritten freiwillig mitgeteilte Informationen (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ) – Beeinträchtigung der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) > Urteil des BVGer A-6291/2013 (28.10.2014)PDF83.88 kB17. September 2013
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 17. September 2013



Empfehlung


gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung


zum Schlichtungsantrag vom


X,
vertreten durch Anwaltskanzlei A
(Antragsteller)


gegen


Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL



I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Mit online-Medienmitteilung vom 23. Dezember 20101 kommunizierte das Bundesamt für
Zivilluftfahrt BAZL, dass ein Monitoring für Nachtflüge in Zürich eingerichtet wurde. Eine
Arbeitsgruppe (Monitoring-Gruppe), bestehend aus Fachleuten des BAZL, des Flughafens, der
Fluggesellschaften und des Kantons Zürich, werde die Praxis der Flüge nach Betriebsschluss
begleiten und beurteilen. Dieses Monitoring soll Aufschluss geben über die Anwendung von
Ausnahmen für Landungen und Starts am Flughafen Zürich nach Betriebsschluss. Der
Antragsteller (Verein) hat daraufhin am 2. April 2013, gestützt auf das Bundesgesetz über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR 152.3), beim BAZL um
Dokumentation der Resultate, die sich bisher aus diesem Monitoring für Nachtflüge in Zürich
ergeben haben, ersucht. Aufschluss erwartete sich der Antragsteller insbesondere über:
a. die Ergebnisse seit Einrichtung des Monitorings Ende 2010,
b. eine Zusammenstellung nach Flugzeugtyp, Uhrzeiten der Starts und Landungen,
c. Gründe für die Erteilung der Ausnahmebewilligung und die näheren Umstände, welche
diese Ausnahme rechtfertigten.

1 Abrufbar unter: http://www.bazl.admin.ch/aktuell/medieninformation/00024/index.html?lang=de&msg-id=36979
(zuletzt besucht am 5.9.2013)




2/10

2.
Mit Schreiben vom 12. April 2013 nahm das BAZL Stellung zum Gesuch. Zu Buchstabe a. liess
es dem Antragsteller eine siebenseitige Dokumentation mit Grafiken/Statistiken zukommen.
Weitere Dokumente zu diesem Punkt würden nach eigener Aussage des BAZL nicht existieren.
Zu Buchstabe b. und c. führte das BAZL Folgendes aus:
„Sämtliche diesbezüglichen Informationen werden fortlaufend publiziert. Sie finden sie in den
monatlichen Lärmbulletins des Flughafens unter folgendem Link:
http:/www.flughafen-zuerich.ch/desktopdefault.aspx/tabid-569/.“
Damit erachtete das BAZL den Zugang zu den vom Antragsteller gewünschten Dokumenten als
vollständig gewährt.
3.
Am 6. Mai 2013 reichte der Antragsteller ohne weitere Kontaktaufnahme mit dem BAZL einen
Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten
(Beauftragter) ein. Darin bemängelte er einerseits, dass der abgebildete Zeitrahmen der vom
BAZL erhaltenen Dokumentation nur Ergebnisse bis Ende des Jahres 2011 umfasse, und
andererseits, dass das BAZL nicht korrekt auf die Fragestellung des Zugangsgesuchs
eingegangen sei, insbesondere nicht auf die Frage, was die Gründe für die Erteilung der
Ausnahmebewilligungen und die näheren Umstände, welche diese Ausnahmen rechtfertigten,
gewesen seien.
Weiter führte der Antragsteller aus, das BAZL habe ihm in seiner Stellungnahme mitgeteilt, es
würden keine weitere Dokumente existieren, als die ihm zugestellten Zusammenstellungen.
Diese Aussage sei nicht zutreffend, da ihm aus früherer Korrespondenz mit dem BAZL bekannt
sei, dass in der Monitoring-Gruppe jeweils Protokoll geführt worden sei. Als Beleg legte der
Antragsteller seinem Schlichtungsantrag u.a. zwei Schreiben des BAZL (vom 21. Oktober 2011
und vom 23. November 2011) bei. Im Übrigen – so der Antragsteller – könnten die erwähnten
Protokolle weitere Begründungen zu den erteilten Ausnahmebewilligungen enthalten, weshalb
davon auszugehen sei, dass sie relevant sind.
4.
Am 8. Mai 2013 bestätigte der Beauftragte dem Antragsteller den Eingang des
Schlichtungsantrages und forderte zugleich vom BAZL die Einreichung der vom Antragsteller
verlangten amtlichen Dokumente sowie einer ausführlichen und detailliert begründeten
Stellungnahme.
5.
Am 17. Mai 2013 reichte das BAZL dem Beauftragten eine Stellungnahme ein, welche sich
inhaltlich mit jener an den Antragsteller vom 12. April 2013 deckte. Als Beilage reichte es dem
Beauftragten ebenso die bereits an den Antragsteller herausgegebene Dokumentation ein. Es
wies erneut darauf hin, dass es den Zugang zu den vom Antragsteller gewünschten
Dokumenten als vollständig gewährt erachte.
6.
Eine telefonische Besprechung des Beauftragten mit dem BAZL vom 8. August 2013 ergab,
dass das BAZL offenbar nicht ohne Weiteres aus dem Zugangsgesuch des Antragstellers
abzuleiten vermochte, dass dieser insbesondere an den erwähnten Sitzungsprotokollen der
Monitoring-Gruppe interessiert sei. Dies vor allem deshalb, weil der Antragsteller sein
Zugangsgesuch sehr offen formuliert habe. Das BAZL erklärte sich jedoch damit einverstanden,
den Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens auf diese Protokolle auszuweiten.
7.
Mit ergänzender Stellungnahme vom 12. August 2013 teilte das BAZL dem Beauftragten mit,
dass der Antragsteller bereits mit Schreiben vom 24. August 2011 um Zugang zu ebendiesen
Sitzungsprotokollen der Monitoring-Gruppe ersucht habe. Dieses Zugangsgesuch sei vom
BAZL jedoch mit Schreiben vom 23. November 2011 abschlägig beantwortet worden. Das
BAZL halte an seiner damaligen Zugangsverweigerung unter Verweis auf Art. 7 Abs. 1 Bst. h
BGÖ fest (der Behörde unter Zusicherung der Geheimhaltung von Dritten freiwillig mitgeteilte
Informationen). In der vom BAZL geleiteten Monitoring-Gruppe würden die beteiligten




3/10

Organisationen (Flughafen Zürich AG FZAG, Swiss International Air Lines und Kanton Zürich)
ihre Erfahrungen mit der Handhabung der Ausnahmebewilligungen durch die FZAG
austauschen. Die der Gruppe zur Kenntnis gebrachten Informationen würden freiwillig erfolgen.
Damit dieser Austausch und das Monitoring funktionieren könne, sei die Gruppe auf
Vertraulichkeit angewiesen. Würde diese Vertraulichkeit hingegen wegfallen, könnte das
Monitoring in der jetzt etablierten Weise nicht mehr funktionieren. Ohne diese Vertraulichkeit
bestünde sogar überhaupt kein Mittel mehr, um an die bisher freiwillig erfolgten Informationen
heranzukommen.
Schliesslich erachtete das BAZL die Informationen aus den Sitzungsprotokollen als geeignet,
die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen zu beeinträchtigen (Art. 7
Abs. 1 Bst. b BGÖ), da die Protokolle direkte Rückschlüsse auf die Kriterien für die Erteilung
von Ausnahmebewilligungen zulassen würden. Die Kriterien für den Entscheid, ob eine
Ausnahmebewilligung erteilt oder verweigert werde, seien in einer „Entscheidhilfe“ festgehalten,
welche den zuständigen Mitarbeitenden der FZAG als Arbeitsgrundlage diene. Dabei handle es
sich jedoch um ein internes Dokument der FZAG, welches nicht unter den Anwendungsbereich
des BGÖ falle.
8.
Am 19. August wandte sich der Beauftragte erneut an das BAZL und bat um Klärung einiger
Zusatzfragen. Im Einzelnen ersuchte er um eine Bestätigung über die Zusammensetzung der
Monitoring-Gruppe, um präzisierende Informationen zur angeblichen Vertraulichkeitszu-
sicherung gegenüber den Beteiligten der Monitoring-Gruppe, um Angabe allfäliger gesetzlicher
bzw. vertraglicher Grundlagen dieser Einrichtung sowie schliesslich um präzisierende Angaben
zu den in der Stellungnahme vom 12. August 2013 (vgl. Ziffer 7) angesprochenen konkreten
behördlichen Massnahmen, deren zielkonforme Durchführung durch eine Zugänglichmachung
beeinträchtigt werden könnte.
9.
Mit E-Mail vom 4. September 2013 reichte das BAZL dem Beauftragten eine dritte
Stellungnahme ein. Darin bestätigte es, dass die Monitoring-Gruppe aus Vertretern des BAZL,
des Flughafens Zürich, der Swiss als Vertreterin der Fluggesellschaften und des Kantons Zürich
bestehe.
Weiter teilte das BAZL mit, dass die Vertraulichkeit der Informationen innerhalb der Monitoring-
Gruppe nicht ausdrücklich festgehalten, sondern an der ersten Sitzung des Gremiums diskutiert
und mündlich zugesichert worden sei. Eine schriftliche Zusicherung gebe es nicht.
Die Monitoring-Gruppe basiere auf einem Entscheid der Amtsleitung des BAZL. Sie sei kein
formales Aufsichtsorgan, weshalb es für deren Einsatz auch keiner gesetzlichen Grundlage
bedürfe. Dementsprechend basiere die Monitoring-Gruppe auch nicht auf gesetzlichen bzw.
vertraglichen Grundlagen. Die Teilnahme der Mitglieder sei freiwillig, ebenso wie das Mass der
mitgeteilten Informationen im Ermessensbereich der Teilnehmenden liege. Die Gruppe habe
ihren Auftrag weitgehend selbst definiert, das Mandat sei nicht explizit verabschiedet worden.
Schliesslich führte das BAZL aus, eine Herausgabe der Sitzungsprotokolle der Monitoring-
Gruppe würde Rückschlüsse auf die in seiner Stellungnahme vom 12. August 2013 (vgl.
Ziffer 7) erwähnten „Entscheidhilfe“ des Flughafens zulassen. Einzelfälle würden öffentlich
diskutiert und bewertet, weshalb in der Folge über einzelne beim Flughafen eingehende
Gesuche nicht mehr unabhängig entschieden werden könnte bzw. ein freier Entscheid deutlich
erschwert würde. Die Entscheid-Kompetenz zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung liege
allein beim Flughafen, die erwähnte „Entscheidhilfe“ sei ein flughafeninternes Dokument,
welches den Entscheid administrativ erleichtere. Eine Zugangsgewährung würde im Ergebnis
die Entscheidfreiheit eines dem Öffentlichkeitsgesetz nicht unterstellten Betriebes massiv
beeinträchtigen. In letzter Konsequenz sei davon auszugehen, dass das Gremium aller
Voraussicht nach nicht weiter existieren würde, sofern das Vertrauen der Teilnehmenden durch
eine Herausgabe der Sitzungsprotokolle nicht weiter geschützt werden könne.




4/10

10.
Mit Telefonat vom 5. September 2013 ersuchte der Beauftragte das BAZL schliesslich darum,
ihm das Protokoll der ersten Monitoring-Sitzung zuzustellen, in welcher nach Aussage des
BAZL die Vertraulichkeit über die Sitzungsinhalte der Monitoring-Gruppe besprochen und
zugesichert wurde. Gleichentags stellte das BAZL dem Beauftragten das verlangte Protokoll der
Sitzung vom 14. Januar 2011 per E-Mail zu.
11.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragsstellers und des BAZL sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.

II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
12.
Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt
oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.
13.
Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur aufgrund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig.2 Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen,
dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.
14.
Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BAZL eingereicht und eine
zumindest teilweise ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen
Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der
Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.
15.
Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im
Detail obliegt alleine dem Beauftragten.3
16.
Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
17.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ

2 BBl 2003 2023.
3 BBl 2003 2024.




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vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).4
18.
Der Beauftragte hält fest, dass der Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens in
Übereinstimmung mit dem Antragsteller und dem BAZL um die Sitzungsprotokolle der
Monitoring-Gruppe erweitert wurde (siehe vorne Ziffer 6). Diese stehen im Zentrum der
vorliegenden Erwägungen, da der Antragsteller in seinem Schlichtungsantrag das Ausbleiben
einer Stellungnahme des BAZL zu diesen Protokollen bzw. das Verschweigen deren Existenz
gerügt hat. Hingegen erachtet der Beauftragte die drei Unterfragen des Zugangsgesuches des
Antragstellers vom 6. Mai 2013 grundsätzlich als beantwortet (vgl. vorne Ziffer 1 Bst a-c). Der
Umstand, dass die vom BAZL zur Verfügung gestellten Unterlagen nur ein Zeitfenster bis Ende
2011 wiedergeben, ist darauf zurückzuführen, dass nach eigener Aussage des BAZL zu den
Teilfragen des Zugangsgesuches keine weiteren amtlichen Dokumente existieren (siehe vorne
Ziffer 2). Der Beauftragte muss auf diese Information vertrauen.
19.
Der Beauftragte hält weiter fest, dass sich im Verlaufe des vorliegenden Schlichtungsverfahrens
ergeben hat, dass weitere Dokumente im Zusammenhang mit dem Monitoring für Nachtflüge
nach Betriebsschluss am Flughafen Zürich bestehen. Zum Teil wurden diese jedoch gegenüber
dem Antragsteller nicht erwähnt bzw. wurde in der Stellungnahme des BAZL vom 12. April 2013
nicht darauf eingegangen. Konkret handelt es sich dabei um die Sitzungsprotokolle der
Monitoring-Gruppe. Zudem ist den Stellungnahmen des BAZL zu entnehmen, dass eine
sogenannte „Entscheidhilfe“ existiert, in welcher die Kriterien für den Entscheid, ob eine
Ausnahmebewilligung erteilt oder verweigert wird, festgehalten sind.
20.
In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 12. August 2013 zu den verlangten
Sitzungsprotokollen begründete das BAZL die vollständige Zugangsverweigerung unter
anderem mit Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ, wonach der Zugang zu verweigern ist, wenn dabei
Informationen vermittelt werden könnten, die der Behörde von Dritten freiwillig mitgeteilt worden
sind und deren Geheimhaltung die Behörde zugesichert hat.
21.
Damit die Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ zur Anwendung gelangt, müssen
nach der Botschaft, der Lehre und der ständigen Praxis des Beauftragten drei
Tatbestandsvoraussetzungen kumulativ erfüllt sein.5 Die Information muss erstens von einer
(Privat-)Person, nicht von einer Behörde stammen. Zweitens muss die Information freiwillig, d.h.
ohne gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung mitgeteilt worden sein. Drittens muss sich die
Behörde verpflichtet haben, die Vertraulichkeit der betreffenden Information zu wahren.
22.
Gemäss Stellungnahme des BAZL vom 4. September 2013 besteht die Monitoring-Gruppe aus
Fachleuten des BAZL, des Flughafens Zürich, der Fluggesellschaften und des Kantons Zürich.
Damit ist bereits das erste Tatbestandselement von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ zu verneinen, da
sich die Monitoring-Gruppe unter anderem aus Behörden- wie Kantonsvertretern
zusammensetzt. Es handelt sich bei den Informationslieferanten somit (zumindest teilweise)
nicht um (Privat-)Personen. Eine Vertraulichkeitszusicherung gegenüber dem gesamten
Gremium fällt demnach von vornherein ausser Betracht.

4 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8.
5 BBl 2003 2012; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7, RZ 47.




6/10

23.
Nach Aussage des BAZL liegen der Monitoring-Gruppe weder gesetzliche noch vertragliche
Bestimmungen zugrunde. Das Gremium wurde aufgrund eines Entscheids der Amtsleitung des
BAZL ins Leben gerufen, wobei die Teilnahme der Mitglieder freiwillig ist, ebenso wie auch die
Mitteilung von Informationen freiwillig erfolgt (vgl. Ziffer 9). Dem Beauftragten liegen keinerlei
Informationen vor, die diese Umstände widerlegen, ebenso wenig sieht er sich veranlasst, an
den diesbezüglichen Erläuterungen des BAZL zu zweifeln. Es ist folglich davon auszugehen,
dass die in die Monitoring-Gruppe eingebrachten und damit in den vorliegend zu beurteilenden
Sitzungsprotokollen festgehaltenen Informationen freiwillig, d.h. nicht im Rahmen einer
gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtung, abgegeben worden sind bzw. abgegeben
werden.
24.
Was die Vertraulichkeitszusicherung durch die Behörde anbelangt, ist festzuhalten, dass diese
vom bzw. von den Informationslieferanten ausdrücklich verlangt und von der Behörde ebenso
ausdrücklich zugesichert werden muss.6 Nach Aussage des BAZL in seiner Stellungnahme vom
4. September 2013 (vgl. Ziffer 9) wurde die Vertraulichkeit nicht ausdrücklich festgehalten. Im
Rahmen der ersten Sitzung der Monitoring-Gruppe vom 14. Januar 2011 sei sie aber diskutiert
und mündlich zugesichert worden.
25.
Der Beauftragte betont, dass der Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ nur restriktiv
angewendet werden darf und die Verwaltung gehalten ist, den Begehren um Zusicherung der
Vertraulichkeit nicht leichthin stattzugeben.7 Dabei ist zu beachten, dass die Verwaltung den
Privaten nicht von sich aus auf diese Vertraulichkeit hinweisen darf. Zudem darf die Verwaltung
die Vertraulichkeit nicht leichtfertig zusichern, sondern muss stets die Zielsetzung des
Öffentlichkeitsprinzips beachten. Daher darf die Vertraulichkeit nur dort zugesichert werden, wo
der Inhalt des Dokuments dies auch rechtfertigt.8 Nach Ansicht des Beauftragten sind
mündliche Vertraulichkeitszusicherungen im Lichte des Öffentlichkeitsgesetzes problematisch,
da damit das Risiko einer Gesetzesumgehung einher geht. Aus diesem Grund – und darüber
hinaus auch zu Beweiszwecken – muss eine Vertraulichkeitszusicherung gemäss Art. 7 Abs. 1
Bst. h BGÖ seiner Ansicht nach schriftlich vorliegen.
26.
Im hier zu beurteilenden Fall liegt keine entsprechende schriftliche Vertraulichkeitszusicherung
vor. Selbst dem Protokoll der ersten Monitoring-Sitzung, in welcher die Vertraulichkeit angeblich
diskutiert und zugesichert worden sein soll, sind keinerlei Informationen zu entnehmen, die
darauf schliessen lassen, dass die Vertraulichkeit im Rahmen dieses Gremiums überhaupt
thematisiert wurde.
27.
Der Beauftragte hält fest, dass für die Frage der Zugänglichkeit der vorliegend zu beurteilenden
Sitzungsprotokolle der Monitoring-Gruppe Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ keine Anwendung findet, da
zwei von drei Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllt sind.
28.
Weiter gilt es zu prüfen, ob die Informationen in den verlangten Sitzungsprotokollen dazu
geeignet sind, die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen zu
beeinträchtigen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ), wie es das BAZL in seiner ergänzenden
Stellungnahme vom 12. August 2013 schrieb.
Nach der Botschaft dient diese Ausnahmebestimmung dazu, Informationen geheim zu halten,
die der Vorbereitung konkreter behördlicher Massnahmen dienen, wobei die Ausnahme immer
dann angerufen werden kann, wenn durch die Zugänglichmachung bestimmter, die konkrete
Massnahme vorbereitende Informationen, die Massnahme teilweise oder völlig vereitelt würde.9

6 BBl 2003 2012; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 47.
7 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O.
8 Vgl. Empfehlung des EDÖB X – Eidgenössisches Finanzdepartement EFD vom 11. Mai 2009, Ziffer II.B.2.
9 BBl 2003 2009.




7/10

Da sich mit Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ theoretisch ein Grossteil aller Zugangsgesuche verweigern
liesse, wird die Ausnahmebestimmung in der Lehre als eigentlicher Blankocheck kritisiert,
welcher die Gefahr birgt, das Öffentlichkeitsgesetz seines Inhalts zu berauben.10 Sie ist daher
nur sehr zurückhaltend einzusetzen, d.h. nur wenn die Zugänglichmachung der betreffenden
Informationen den Erfolg der durchzuführenden Massnahme ernsthaft zu gefährden vermag
und damit die Geheimhaltung der betreffenden Massnahme gleichsam den Schlüssel zu ihrem
Erfolg darstellt.11
29.
In Übereinstimmung mit der Lehre ist auch der Beauftragte der Ansicht, dass die Ausnahme-
bestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nur sehr restriktiv Anwendung finden darf.12 Als
Beispiele geschützter behördlicher Massnahmen nennen Botschaft und Lehre etwa
Aufsichtsmassnahmen, Inspektionen der Steuerbehörden, Aufklärungs- und
Präventionskampagnen, behördliche Ermittlungen oder administrative Überwachungen.13 Im
Ergebnis zielt die Ausnahme darauf ab sicherzustellen, dass sich Bürgerinnen und Bürger an
das Gesetz halten und die Behörden die Quellen der erhaltenen Auskünfte sowie ihre Kontroll-,
Aufsichts- oder Überwachungsmethoden nicht preisgeben müssen, sofern dadurch eine
konkrete, geplante Massnahme zahnlos würde oder die Betroffenen ihr Verhalten änderten, um
den Kontrollen zu entgehen.14
30.
Auf Nachfrage des Beauftragten vom 19. August 2013, welche konkreten behördlichen
Massnahmen durch eine Zugänglichmachung der Sitzungsprotokolle beeinträchtigt würden und
worin genau das nach Lehre und Praxis verlangte Schadensrisiko15 bestünde, teilte das BAZL
mit Stellungnahme vom 4. September 2013 mit, die angesprochenen Massnahmen (i.S.d.
Bewilligungspraxis im Bereich Nachtflugsperrzeit durch den Flughafen Zürich) würden insofern
beeinträchtigt, als eine Zugänglichmachung der Sitzungsprotokolle Rückschlüsse auf die
erwähnte „Entscheidhilfe“ zuliesse, wodurch über die beim Flughafen eingehenden Gesuche
nicht mehr unabhängig entschieden werden könne bzw. ein freier Entscheid deutlich erschwert
würde. Im Ergebnis würde damit die Entscheidfreiheit eines nicht dem Öffentlichkeitsgesetz
unterstellten Betriebes massiv beeinträchtigt.
31.
Der Beauftragte hält fest, dass das BAZL zwar eine Beeinträchtigung der unabhängigen und
freien Bewilligungspraxis im Bereich Nachtflugsperrzeit durch den Flughafen Zürich befürchtet,
im Einzelnen jedoch nicht überzeugend dargelegt hat, inwiefern bestimmte Informationen aus
den verlangten Sitzungsprotokollen einen negativen Einfluss auf diese Massnahmen
auszuüben vermögen. Weiter gibt er zu bedenken, dass selbst im Falle von negativen
Auswirkungen auf die künftige Bewilligungspraxis des Flughafens kaum alle Sitzungsprotokolle
der Monitoring-Gruppe seit deren Einrichtung Ende 2010 als Ganzes vom Recht auf Zugang
ausgeschlossen werden können. An Stelle einer integralen Zugangsverweigerung käme als
milderes Mittel durchaus eine Zugangsgewährung zu jenen Teilen der Protokolle in Betracht,
welche keinerlei schützenswerte Informationen enthalten. Schliesslich macht der Beauftragte
auf den Widerspruch in der Argumentation des BAZL aufmerksam, wenn es einerseits den
Zugang zu den verlangten Protokollen unter Hinweis auf eine Gefährdung der zielkonformen
Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen verweigern will (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ),
andererseits aber ausführt, dass durch eine Zugänglichmachung der Sitzungsprotokolle die
Entscheidfreiheit eines dem Öffentlichkeitsgesetz nicht unterstellten Betriebes (Flughafen

10 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 24.
11 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O.
12 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., RZ 25.
13 BBl 2003 2009; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O.
14 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O.
15 Vgl. dazu COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O, RZ 5.




8/10

Zürich) massiv beeinträchtigt würde.
32.
Der Beauftragte hält fest, dass für die Zugänglichkeit der vorliegend zu beurteilenden
Sitzungsprotokolle der Monitoring-Gruppe Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nicht zur Anwendung
gelangt.
33.
Weiter weist der Beauftragte darauf hin, dass er auch über die vom BAZL angerufenen
Ausnahmebestimmungen keine anderen Gründe sieht, welche es rechtfertigten, die verlangten
Sitzungsprotokolle vollständig dem Recht auf Zugang zu entziehen. Ob in den Dokumenten
allenfalls einzelne Informationen enthalten sind, welche ein durch das Öffentlichkeitsgesetz
geschütztes privates oder öffentliches Interesse gefährden könnten, muss der Beauftragte offen
lassen, da ihm das BAZL während des Schlichtungsverfahrens die Protokolle (mit Ausnahme
des ersten) nicht zugestellt hat und auch keine entsprechenden Vorbringen seitens des BAZL
erfolgt sind.
34.
Was die Zugänglichkeit von Sitzungsprotokollen aus der Verwaltung im Allgemeinen anbelangt,
ruft der Beauftragte schliesslich in Erinnerung, dass solche Protokolle amtliche Dokumente
darstellen und demnach dem Grundsatz nach öffentlich zugänglich sind.16 Der Gesetzgeber hat
im Öffentlichkeitsgesetz keine Ausnahmeklausel für bestimmte Dokumentenkategorien (wie
Sitzungsprotokolle) geschaffen. Selbst als intern oder vertraulich bezeichnete Dokumente
unterstehen grundsätzlich dem Öffentlichkeitsprinzip, da der Klassifizierungsvermerk für sich
allein genommen noch keine Verweigerung des Zugangs rechtfertigt.17 Nach der Konzeption
des Öffentlichkeitsgesetzes sind folglich auch Dokumente wie Sitzungsprotokolle grundsätzlich
zugänglich, und eine Beschränkung oder Verweigerung des Zugangs ist nur als
Anwendungsfall von Art. 7, 8 oder 9 BGÖ möglich.
35.
Zusammenfassend hält der Beauftragte fest, dass die vom BAZL vorgebrachten
Ausnahmebestimmungen in Art. 7 Abs. 1 Bst. h und Bst. b BGÖ einem Zugang zu den
Sitzungsprotokollen der Monitoring-Gruppe vorliegend nicht entgegen stehen. Weitere
Ausnahmegründe wurden vom BAZL nicht vorgebracht und sind für den Beauftragten auch
nicht ersichtlich, zumal er nicht im Besitz der verlangten Protokolle ist. Im Ergebnis ist es dem
BAZL folglich nicht gelungen, den Beweis zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs
– welcher das Öffentlichkeitsgesetz mit sich bringt – zu erbringen.18
36.
Abschliessend hat sich der Beauftragte kurz zum Dokument „Entscheidhilfe“ (vgl. Ziffern 7, 9,
19, 30), welches dem Flughafen Zürich als Grundlage für die Bewilligungspraxis über
Nachtflüge dient, zu äussern. Von der Existenz dieses Dokuments erfuhr der Beauftragten erst
im Laufe des Schlichtungsverfahrens. In der Stellungnahme des BAZL an den Antragsteller
vom 12. April 2013 war von diesem Dokument nicht die Rede. Der Antragsteller verlangte in
seinem Zugangsgesuch vom 2. April 2013 zwar um „Dokumentation der Resultate, die sich
bisher aus dem Monitoring für Nachtflüge in Zürich ergeben haben“, allerdings ist der
Beauftragte der Auffassung, das Zugangsgesuch müsse nach Treu und Glauben dahingehend
verstanden werden, dass der Antragsteller genauen Einblick in die Bewilligungspraxis der
Nachtflüge am Flughafen Zürich – und damit selbstverständlich auch in jenes Dokument,
welches die Kriterien zur Erteilung einer entsprechenden Bewilligung umschreibt – erhalten will.
37.
Zur Zugänglichkeit des Dokuments „Entscheidhilfe“ führte das BAZL in seiner Stellungnahme
vom 12. August 2013 aus, das Dokument diene den Mitarbeitenden der FZAG als

16 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 5. Juli 2012, Ziffer 4.1.5.; Empfehlung des EDÖB X – Eidgenössische
Steuerverwaltung ESTV vom 3. April 2009, Ziff. II.B.7.; vgl. auch BVGer A-4962/2012 vom 22. April 2013.
17 BBl 2003 2006.
18 Vgl. Urteil des BVGer A-4962/2012 vom 22. April 2013, E. 6.2.




9/10

Arbeitsgrundlage und sei demnach ein internes Dokument, welches nicht unter den
Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes falle.
38.
Für den Beauftragten ist nicht ersichtlich, inwiefern dieses „interne Dokument“ nicht unter den
Anspruch auf Zugang fallen sollte. Er weist darauf hin, dass es seit Inkrafttreten des
Öffentlichkeitsgesetzes keine Kategorie „interner Dokumente“ mehr gibt, die als solche vom
Geltungsbereich des Gesetzes ausgeschlossen wäre.19 Des Weiteren hat das BAZL nicht
vorgebracht, dieses Dokument gelte nicht als amtliches Dokument i.S.v. Art. 5 BGÖ. Dies wäre
für den Beauftragten indessen mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 BGÖ auch kaum denkbar, da es weder
kommerziell genutzt wird, nicht als nicht fertig gestellt gelten kann und auch nicht zum
persönlichen Gebrauch eines oder einzelner weniger Mitarbeiter des BAZL bestimmt ist (Art. 5
Abs. 3 Bst. a-c BGÖ). Darüber hinaus ist für die Frage der Zugänglichkeit des Dokuments
„Entscheidhilfe“ nicht von Belang, ob dieses als „internes Dokument“ der FZAG – und damit
eines Dritten, der möglicherweise nicht dem Öffentlichkeitsgesetz untersteht – zu qualifizieren
ist, sondern einzig der Umstand, dass das Dokument dem BAZL vorliegt. Schliesslich führte das
BAZL in seiner Stellungnahme vom 4. September 2013 aus, dass eine Herausgabe der
Sitzungsprotokolle der Monitoring-Gruppe Rückschlüsse auf das Dokument „Entscheidhilfe“
zulassen würde, wodurch ein freier Entscheid der FZAG ohne öffentliche Diskussion und
Bewertung von Einzelfällen deutlich erschwert würde (Art. 7 Abs. 1 Bst. a und b BGÖ).
Inwiefern die Zugänglichmachung solche negativen Konsequenzen mit sich bringen würde,
konnte vom BAZL nach Ansicht des Beauftragten jedoch nicht plausibel dargelegt werden.
Zudem macht der Beauftragte erneut auf den Widerspruch in der Argumentation des BAZL
aufmerksam, wonach eine Zugänglichmachung einen freien Entscheid im Rahmen der
Bewilligungspraxis zum Nachtflugverkehr – und damit eine konkrete behördliche Massnahme –
erheblich erschweren soll, wobei der hierfür zuständige Betrieb – nämlich die FZAG – dem
Öffentlichkeitsgesetz gar nicht unterstellt sei (vgl. Ziffern 9, 31). Im Übrigen brachte das BAZL
keine Argumente vor, weshalb das Dokument „Entscheidhilfe“ nach den Bestimmungen des
Öffentlichkeitsgesetzes nicht zugänglich sein sollte. Mangels Gegenbeweis gilt folglich auch
hier die Vermutung des freien Zugangs.
39.
Das Dokument „Entscheidhilfe“ ist vom Zugangsgesuch des Antragstellers mitumfasst. Dem
Beauftragten wurden keine überzeugenden Argumente vorgetragen, weshalb dieses Dokument
nicht herausgegeben werden darf.

III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
40.
Das BAZL gewährt den Zugang zu allen seit Einrichtung des Monitorings bis zum Eingang des
Zugangsgesuches entstandenen Sitzungsprotokollen der Monitoring-Gruppe, dem Dokument
„Entscheidhilfe“ sowie allen weiteren allenfalls existierenden amtlichen Dokumenten in
Zusammenhang mit dem Monitoring.
41.
Das BAZL erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung von Ziffer 40 den Zugang
nicht bzw. nicht vollständig gewähren will. Das BAZL erlässt die Verfügung innert 20 Tagen
nach Empfang dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).


19 BVGer A-3631/2009 vom 15. September 2009, E.2.1.




10/10

42.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim BAZL den
Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
43.
Gegen die Verfügung kann der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
führen (Art. 16 BGÖ).
44.
Das BAZL stellt dem Beauftragten eine Kopie seiner Verfügung und allfällige Entscheide der
Beschwerdeinstanzen zu (Art. 13a VBGÖ).
45.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs.
3 VBGÖ).
46.
Die Empfehlung wird eröffnet:
-
X

-
Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL
Mühlestrasse 2
CH-3003 Bern




Jean-Philippe Walter