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Empfehlung vom 21. Dezember 2007: BAKOM / Qualitätsreport Swisscom Fixnet AGGeschäftsgeheimnis (Art. 7 Abs.1 Bst. g BGÖ)PDF65.21 kB21. Dezember 2007
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB




Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch



Bern, den 21. Dezember 2007



Empfehlung



gemäss

Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
vom 17. Dezember 2004



zum Schlichtungsantrag von


Antragsteller X



gegen



Bundesamt für Kommunikation BAKOM




I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:

1. Der Antragsteller reichte am 14. April 2007 beim Bundesamt für Kommunikation BAKOM ein
Zugangsgesuch zum jährlichen Bericht der Swisscom Fixnet AG (Swissom) zur Dienstqualität
der Grundversorgung (nachfolgend Qualitätsreport) ein (Art. 16 Fernmeldegesetz, SR 784.10,
in Verbindung mit Art. 21 Verordnung über Fernmeldedienste, SR 784.101.1).

2. Das BAKOM teilte dem Antragsteller am 16. April 2007 mit, dass der Qualitätsreport nicht
zugänglich sei, da er Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g des
Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz BGÖ;
SR 152.3) enthalte. Weiter wies das BAKOM darauf hin, dass Swisscom Fixnet AG als
Grundversorgungskonzessionärin die einzige Anbieterin von Fernmeldediensten sei, welche
dem BAKOM gegenüber solche Qualitätsreporte einreichen müsse. Durch deren





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Veröffentlichung könnte der Wettbewerb zwischen den einzelnen Marktteilnehmerinnen
verzerrt werden.

3. Der Antragsteller war mit dieser Antwort nicht zufrieden und reichte am 20. April 2007 beim
Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) einen Schlichtungsantrag
gemäss Art. 13 BGÖ ein. Für den Antragsteller war es „insbesondere nicht nachvollziehbar,
weshalb es sich bei den in den TAV1 spezifizierten Qualitätskriterien um
Geschäftsgeheimnisse handeln soll - letztlich geht es ja darum überprüfen zu können, ob die
Konzessionärin ihrer Pflicht nachkommt (Qualität der Grundversorgung gemäss FMG 17, FDV
21 und Konzession Abschnitt 5).“

4. In einem Schreiben vom 30. November 2007 begründete das BAKOM gegenüber dem
Beauftragten diese Zugangsverweigerung ausführlicher und liess ihm den Qualitätsreport
„Grundversorgung 2006“ der Swisscom zukommen. Das BAKOM vertrat die Ansicht, dass „es
sich bei den jeweiligen Messresultaten klarerweise um Geschäftsgeheimnisse handelt, deren
Offenlegung allfälligen Konkurrenten einen Einblick in geschäftsinterne Daten der Swisscom
gewähren würde.“ Entsprechende Wettbewerbsvorteile für die Konkurrenten könnten daher
nicht ausgeschlossen werden. Zudem führte das BAKOM aus, dass die Swisscom „mehrmals
klarerweise die ablehnende Haltung gegenüber einer allfälligen Publikation der jeweiligen
Qualtiätsreporte kundgetan hat.“ Als Beleg legte das BAKOM ein entsprechendes Schreiben
der Swisscom vom 23. Dezember 2005 bei.
Das BAKOM hielt in seiner Stellungnahme u.a. auch fest, dass die Swisscom die
Zielvorgaben für das Jahr 2006 erreicht habe.


II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:

A. Schlichtungsverfahren gemäss Art. 14 BGÖ

1. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt
oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.

Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig.2 Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss
hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag
muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht
werden.

2. Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 6 BGÖ beim BAKOM eingereicht und
ablehnende Antworten erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen
Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Die
Schlichtungsanträge wurden formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20

1 TAV = Technische und administrative Vorschriften zur Dienstqualität der Grundversorgung, SR 784.101.113 / 1.2;
veröffentlicht auf http://www.bakom.admin.ch/org/grundlagen/00563/00564/index.html?lang=de
2 BBl 2003 2023





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Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.

3. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens
im Detail obliegt alleine dem Beauftragten3.

Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.


B. Sachlicher Geltungsbereich

1. Das BAKOM verweigerte den Zugang zum Qualitätsreport 2006 der Swisscom mit dem
Argument, dass er Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ enthalte,
deren Offenlegung zu einer Verzerrung des Wettbewerbs zwischen Marktteilnehmern führen
könnte.

2. Die Einführung des Öffentlichkeitsprinzips hat nicht zur Folge, dass Bundesbehörden Berufs-,
Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse von Privaten, von denen sie Kenntnis haben, an
interessierte Dritte ausserhalb der Verwaltung bekannt geben müssen. Vielmehr ist die
Verwaltung gemäss Öffentlichkeitsgesetz gehalten, diese Geheimnisse zu schützen. Das
Öffentlichkeitsgesetz enthält keine Legaldefinition der von ihm verwendeten
Geheimnisbegriffe. Die Botschaft führt dazu lediglich aus, dass das Zugänglichmachen
bestimmter Informationen nicht zu einer Wettbewerbsverzerrung zwischen Marktteilnehmern
führen darf.4

3. Für das Bundesamt für Justiz umfassen Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse
„Informationen, die sich auf eine Tätigkeit beziehen, die unter Wettbewerb oder
wettbewerbsähnlichen Bedingungen stattfindet und denen Geheimnischarakter zukommt (d.h.
es geht um Tatsachen, die weder offenkundig noch allgemein zugänglich sind). Es muss ein
legitimes Geheimhaltungsinteresse bestehen und der Geheimhaltungswille der privaten
Drittperson muss zumindest aus den Umständen ersichtlich sein.“5

4. Als Grundversorgungskonzessionärin muss Swisscom die Dienste von Art. 16 FMG in
Verbindung mit Art. 15 FDV anbieten. Die Grundversorgungskonzessionärin ist als einzige
Anbieterin von Fernmeldediensten von Gesetzes wegen dazu verpflichtet, jährlich einen
Qualitätsreport beim BAKOM einzureichen. Der Report beschreibt die Qualität der Dienste der
Grundversorgung von Swisscom Fixnet für ein Kalenderjahr. Er führt die gesetzlichen
Zielvorgaben auf und bestimmt anhand von so genannten „beobachteten Vorfällen“ die
konkreten Messresultate für die verschiedenen Grundversorgungsdienste, die im Rahmen der
Konzession erbracht werden müssen. Diese Qualitätsreporte stellen für das BAKOM in seiner
Funktion als Aufsichtsbehörde ein wichtiges Instrument dar, um zu überprüfen, ob die
Swisscom die gesetzlich vorgegeben Qualitätskriterien in der Erhebungsperiode erreicht hat.

5. Die Messresultate betreffend die Einhaltung der gesetzlichen Qualitätskriterien sind
unternehmensinterne Informationen der Swisscom, die aus ihrer Tätigkeit als Anbieterin von
Fernmeldediensten im Wettbewerb mit anderen Anbieterinnen stammen. Wie oben

3 BBl 2003 2024
4 BBl 2003 2012
5 Bundesamt für Justiz: „Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen“ vom
29.06.2006; zur bundesgerichtlichen Umschreibung des Begriffs s.a. BGE 98 IV 210






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ausgeführt, ist als Grundversorgungskonzessionärin einzig die Swisscom gesetzlich
verpflichtet, diese Qualitätsreporte dem BAKOM einzureichen. Die andern
Fernmeldedienstanbieter trifft diese Pflicht nicht, selbst wenn sie die gleichen
Fernmeldedienste wie die Swisscom anbieten.

Die Messresultate lassen Rückschlüsse auf die Geschäftstätigkeit der Swisscom zu. Es ist
daher nachvollziehbar, dass die andern Fernmeldedienstanbieter ein Interesse an diesen
Messresultaten haben könnten. Zudem könnte ein Anbieter aufgrund der Messresultate der
Swisscom sein eigenes Auftreten auf dem Markt anpassen (z.B. fiktive Vergleiche), ohne
selber die eigenen Kennzahlen bekannt geben zu müssen, und auf diese Weise die
Wettbewerbsverhältnisse gezielt beeinflussen.

Nach Ansicht des Beauftragten besteht daher ein legitimes Interesse der Swisscom an der
Geheimhaltung der Messresultate der Qualitätsreporte. Die Swisscom hat diesen
Geheimhaltungswillen gegenüber dem BAKOM mehrmals auch schriftlich mitgeteilt. Der
Beauftragte teilt zudem die Meinung des BAKOM, wonach die Offenlegung dieser
Messresultate zu einer negativen Wettbewerbsbeeinflussung führen könnte.

6. In Zusammenhang mit der Aufsichtstätigkeit von Bundesbehörden über private Unternehmen
können Geschäftsgeheimnissen eine spezielle Bedeutung zukommen. So muss ein
Unternehmen, das aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung einer staatlichen Behörde
Informationen mit Geheimnischarakter mitzuteilen hat, darauf Vertrauen können, dass diese
Informationen keinem Konkurrenten zugänglich gemacht werden. Ansonsten kann nicht
ausgeschlossen werden, dass der Behörde nicht mehr vollständige Informationen zukommen
und sie in der Folge ihre Aufsichtstätigkeit nicht mehr entsprechend der gesetzlichen
Zielsetzung vornehmen kann.

7. Der Beauftragte kommt zum Schluss, dass das BAKOM die Messresultate des
Qualitätsreports „Grundversorgung 2006“ zu Recht als Geschäftsgeheimnisse im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ qualifiziert hat.

8. Art. 7 BGÖ sieht neben der vollumfänglichen Verweigerung auch die Möglichkeit der
Beschränkung des Zugangs im Umfang des tatsächlich gegebenen Geschäftsgeheimnisses
(Art. 7 Abs. 1 BGÖ) vor. In Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips gilt es stets zu
prüfen, ob allenfalls ein teilweiser Zugang gewährt werden kann, indem die sensiblen
Teilbereiche des Dokuments abgedeckt, entfernt oder verschlüsselt werden können.

In seiner Stellungnahme zuhanden des Beauftragten vertrat das BAKOM die Ansicht, dass
eine Abdeckung der Messresultate die Aussagekraft des Qualitätsreports stark vermindern
würde, und daher auf eine Herausgabe des Dokuments verzichtet worden sei. Dieser Haltung
kann sich der Beauftragte nicht vollends anschliessen.

Das BAKOM hat im Rahmen des Schlichtungsverfahrens mitgeteilt, dass die Swisscom die
gesetzlich Zielvorgaben für das Jahr 2006 erfüllt hat. Diese Zielvorgaben sind öffentlich
zugänglich (Fernmeldegesetz, Verordnung über Fernmeldedienste sowie Technische und
administrative Vorschriften zur Dienstqualität der Grundversorgung). Ein Qualitätsreport
enthält eine klare Auflistung aller gesetzlichen Zielvorgaben. Verbunden mit der Information,
dass die Swisscom als Grundversorgungskonzessionärin die Qualitätsanforderungen für das
Jahr 2006 erfüllt hat, kann ein Qualitätsreport auch ohne konkrete Messresultate für einen
Gesuchsteller von Interesse sein. In diesem Sinn ist zu fordern, dass ein Bundesamt in
Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips stets bestrebt ist, den Zugang soweit als
möglich zu gewähren.6


6 s. dazu auch Empfehlung vom 1. Juni 2007 (BAV); Titel II. Erwägungen, Bst. C, Ziffer 3





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9. Der Beauftragte ist der Meinung, dass die einzelnen Messresultate des Qualitätsreports
„Grundversorgung 2006“ gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ abgedeckt und dem
Gesuchsteller in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips eine Kopie des
Qualitätsreports zugestellt werden muss.


III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte:

1. Das Bundesamt für Kommunikation gewährt den teilweisen Zugang zum Qualitätsreport
„Grundversorgung 2006“ der Swisscom. Es deckt die konkreten Messresultate der Swisscom
ab.

2. Das Bundesamt für Kommunikation erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes, wenn es in Abweichung von Ziffer 1 den teilweisen Zugang
nicht gewähren will.

Das Bundesamt für Kommunikation erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang
dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).

3. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim
Bundesamt für Kommunikation den Erlass einer Verfügung nach Artikel 5 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes verlangen (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).

Gegen diese Verfügung kann der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
führen (Art. 16 BGÖ).

4. In Analogie zu Art. 22a des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (SR 172.021)
stehen gesetzliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, vom 18. Dezember bis 2. Januar
still. Die Frist beginnt somit am 3. Januar 2008.

5. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten werden die Namen der Antragsteller anonymisiert (Art. 13
Abs. 3 VBGÖ).

6. Die Empfehlung wird eröffnet:

J
X

J
Bundesamt für Kommunikation
Zukunftstrasse 44
Postfach
2501 Biel





Jean-Philippe Walter