edoeb · empfehlung-vom-27-mai-2015-weko-dokumente-abschluss-marktbeobachtungkonkretisier-2015-05-27 · 2015-05-27 · de
Empfehlung vom 27. Mai 2015: WEKO / Dokumente Abschluss MarktbeobachtungKonkretisierung des Zugangsgesuches (Art. 10 Abs. 3 BGÖ i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VBGÖ) – Nicht fertig gestelltes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VBGÖ) – Zum persönlichen Gebrauch bestimmtes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 3 VBGÖ) – Personendaten Gesuchstellende (Art. 3 Abs. 2 BGÖ) > Urteil des BVGer A-400/2017 (19.04.2018)PDF168.53 kB27. Mai 2015
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch



Bern, 27. Mai 2015



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren

X
(Antragsteller)

und

Wettbewerbskommission WEKO


I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Privatperson) hat am 3. Oktober 2013 gestützt auf das Bundesgesetz über
das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) bei der
Wettbewerbskommission WEKO Zugang verlangt zu „der kompletten wissenschaftlichen
Arbeit“, welche zu einem Brief der WEKO an den Antragsteller vom 26. April 2012 geführt hatte.
In besagtem Brief der WEKO war der Antragsteller über den Abschluss einer von ihm
angeregten Marktbeobachtung informiert worden.
2.
Mit Schreiben vom 29. Oktober 2013 erklärte die WEKO dem Antragsteller, dass sie sein
Gesuch dahingehend verstehen würde, dass er an Arbeitsdokumenten der damals zuständigen
Sachbearbeiterin interessiert sei. Diese habe damals ein internes Memorandum verfasst,
welches sie als Basis für den Brief an ihn genutzt habe. Bei diesem Memorandum handle es
sich indes um eine nicht fertig gestellte, interne Arbeitsnotiz, deren Inhalt – soweit relevant –
vollumfänglich in das an ihn gerichtete Schreiben eingeflossen sei. Diese Arbeitsnotiz sei
zudem zum persönlichen Gebrauch bestimmt gewesen und gelte deshalb nicht als amtliches
Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. b und c BGÖ), weshalb das Öffentlichkeitsgesetz nicht anwendbar
sei. Weitere wissenschaftliche Arbeiten im Sinne des Zugangsgesuches lägen nicht vor.
Dementsprechend könne auf das Zugangsgesuch nicht eingetreten werden.
3.
Am 18. November 2013 reichte der Antragsteller beim Eidg. Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) einen Schlichtungsantrag ein. Darin bezeichnete er
die Stellungnahme der WEKO als unvollständig. Die Korrespondenz zwischen der WEKO und
dem Bundesamt für Sozialversicherungen, dem zuständigen Berufsverband sowie ihm selbst
sei ebenfalls Teil der wissenschaftlichen Arbeit und somit von seinem Zugangsgesuch umfasst.
Diese Korrespondenz sei jedoch weder erwähnt noch ausgehändigt worden.
4.
Mit Schreiben vom 20. November 2013 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller
den Eingang seines Schlichtungsantrages und forderte gleichentags von der WEKO die
Einreichung aller relevanten Dokumente sowie einer ausführlich begründeten Stellungnahme.





2/6

5.
Am 29. November 2013 reichte die WEKO eine Stellungnahme, das Memorandum und weitere
mit der Angelegenheit im Zusammenhang stehende Dokumente, insbesondere die
Korrespondenz mit dem Antragsteller sowie dem involvierten Berufsverband, ein. Hinsichtlich
des Memorandums führte die WEKO aus, dass es sich dabei um ein internes Arbeitspapier der
damals zuständigen Sachbearbeiterin handle, die dieses Dokument in Begleitung der internen
Diskussionen im Hinblick auf das besagte Schreiben vom 26. April 2012 an den Antragsteller
erstellt habe. Da die darin enthaltene Argumentensammlung nicht zu Ende geführt worden sei,
stelle das Memorandum ein nicht fertig gestelltes Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b
BGÖ dar. Der relevante Inhalt des Dokuments finde sich allerdings im Schreiben an den
Antragsteller wieder, weshalb die WEKO davon ausgehe, dass der Antragsteller (zumindest
inhaltlich) vollständigen Zugang erhalten habe. Die WEKO beantragte daher, auf den
Schlichtungsantrag nicht einzutreten, da kein formeller Antragsgrund für eine Schlichtung
gemäss Art. 13 Abs. 1 BGÖ vorliege.
6.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und der WEKO sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
7.
Gemäss Art. 13 Abs. 1 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten, einschränkt, aufschiebt
oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.
8.
Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der WEKO ein. Diese
verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten (Ziffer 1). Alleine der Umstand, dass
der Inhalt eines Dokuments nach Einschätzung der Behörde weitgehend Eingang in ein
anderes, dem Antragsteller bereits vorliegendes Dokument gefunden hat, lässt den Anspruch
auf Zugang zu ersterem nicht bereits als erfüllt gelten. Der Antragsteller verlangte Zugang zu
einem bestimmten Dokument, welcher ihm verweigert wurde, weshalb er zur Einreichung eines
Schlichtungsantrags berechtigt ist (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde
formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
9.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.1
Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
10.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die

1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 2024.




3/6

Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).2
11.
Hintergrund des Zugangsgesuchs ist eine von der WEKO auf Anregung des Antragstellers
durchgeführte Marktbeobachtung, welche mit dem Schreiben vom 26. April 2012 an den
Antragsteller ihren Abschluss fand. Daraufhin verlangte der Antragsteller Zugang zu „der
kompletten wissenschaftlichen Arbeit“, die zu dem erwähnten Schreiben an ihn geführt hatte.
Während die WEKO dies als Gesuch um Zugang zu Arbeitsnotizen (Memorandum) der
zuständigen Sachbearbeiterin verstand, erachtete der Antragsteller noch weitere
Dokumente – nämlich die Korrespondenz der WEKO mit den an der Marktbeobachtung
beteiligten Akteuren – als Teil seines Zugangsgesuchs. Die WEKO reichte dem Beauftragten
denn auch zusätzlich zum bereits erwähnten Memorandum ihre Korrespondenz mit dem
Antragsteller sowie dem beteiligten Berufsverband ein.
12.
Gemäss Art. 10 Abs. 3 BGÖ muss ein Zugangsgesuch hinreichend genau formuliert sein. Es
muss zumindest jene Angaben enthalten, die es der Behörde ermöglichen, das verlangte
amtliche Dokument zu identifizieren (Art. 7 Abs. 2 VBGÖ).3 Gelingt dies der Behörde nicht, kann
sie die Präzisierung des Zugangsgesuchs verlangen (Art. 7 Abs. 3 VBGÖ). Im Gegenzug ist die
Behörde allerdings verpflichtet, dem Gesuchstellenden Auskunft über die verfügbaren amtlichen
Dokumente zu geben und ihn bei seinem Vorgehen zu unterstützen (Art. 3 Abs. 1 VBGÖ).4
Falls die Formulierung eines Zugangsgesuchs, wie vorliegend, einen gewissen
Interpretationsspielraum lässt, empfiehlt sich im Rahmen der Unterstützungspflicht der Behörde
eine Klärung des Gegenstands des Zugangsgesuchs, damit das Verfahren auf Zugang zu
amtlichen Dokumenten für alle Beteiligten möglichst ressourcenschonend und informell ist.5 Die
Behörde kann dem Antragsteller in einem solchen Fall beispielsweise eine Liste mit den
vorhandenen Dokumenten zukommen lassen, damit dieser sein Zugangsgesuch konkretisieren
kann.6
13.
Die WEKO hat sich einzig zur Zugänglichkeit des Memorandums geäussert. Dieses enthält eine
Auflistung von anwendbaren rechtlichen Bestimmungen, kurzen Auszügen aus Gerichtsurteilen
sowie einzelnen kurzen Kommentierungen. Die WEKO hat dem Antragsteller den Zugang mit
der Begründung verweigert, es handle sich dabei um eine nicht fertig gestellte, interne
Arbeitsnotiz, welche zudem zum persönlichen Gebrauch bestimmt gewesen sei (Art. 5 Abs. 3
Bst. b und c BGÖ). Gegenüber dem Beauftragten führte die WEKO ergänzend aus, dass das
Memorandum als internes Arbeitspapier erstellt worden sei, welches die internen Diskussionen

2 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar
BGÖ), Art. 13, Rz 8.
3 ISABELLE HÄNER, Handkommentar BGÖ, Art. 10, Rz 32.
4 Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen, 24. Mai 2006, S. 9.
5 Vgl. Empfehlung EDÖB vom 10. Februar 2014: BLW / Bericht Selbsthilfemassnahmen der Branchenorganisation Milch,
Ziff. II. B. 25.
6 ISABELLE HÄNER, a.a.O., Art. 10, Rz 34.




4/6

im Hinblick auf das Schreiben vom 26. April 2012 an den Antragsteller begleitet habe. Da
zudem die darin enthaltene Sammlung von Argumenten nicht zu Ende geführt worden sei,
handle es sich im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ nicht um ein amtliches Dokument.
Folglich gelange das Öffentlichkeitsgesetz nicht zur Anwendung.
14.
Zunächst ist zu prüfen, ob das Memorandum ein nicht fertig gestelltes Dokument gemäss Art. 5
Abs. 3 Bst. b BGÖ darstellt. Nach Art. 1 Abs. 2 VBGÖ gilt ein Dokument als fertig gestellt, wenn
es von der Behörde, die es erstellt hat, unterzeichnet ist (Bst. a) oder von der erstellenden
Person dem Adressaten definitiv übergeben wurde, namentlich zur Kenntnis- oder
Stellungnahme oder als Entscheidgrundlage (Bst. b). Wesentliches Kriterium ist demnach, ob
ein Dokument in seiner Endfassung vorliegt, d.h. definitiven Charakter aufweist.7
15.
Den Ausführungen der WEKO ist zu entnehmen, dass das Memorandum der Vorbereitung
eines anderen Dokumentes diente. Auch vorbereitende Dokumente sind fertig gestellt, nämlich
wenn sie definitiven Charakter haben.8 Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass
das Memorandum nicht in seiner Endfassung vorliegt. Selbst wenn – wie von der WEKO
vorgebracht – die Sammlung der Argumente nicht zu Ende geführt worden ist, ändert dies
nichts an seinem definitiven Charakter. Entscheidend für die Qualifikation als fertig gestelltes
Dokument ist nicht seine inhaltliche Vollständigkeit, sondern ob es sich um ein in sich selber
abgeschlossenes und nicht mehr in Bearbeitung stehendes Dokument handelt.9 Vorliegend
wurde auch das auf dem Memorandum basierende Schreiben längst erstellt und dem
Empfänger zugestellt. Folglich sind keine nachvollziehbaren Gründe ersichtlich, weshalb das
Memorandum zum jetzigen Zeitpunkt noch einer weiteren Bearbeitung bedürfte.
16.
Demzufolge handelt es sich beim Memorandum um ein fertig gestelltes Dokument im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 VBGÖ.
17.
Die WEKO machte gegenüber dem Antragsteller weiter geltend, beim Memorandum handle es
sich um ein zum persönlichen Gebrauch bestimmtes Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 3
Bst. c BGÖ, ohne jedoch die Gründe dafür darzulegen. Auch gegenüber dem Beauftragten ging
die WEKO nicht näher auf diese Ausnahme vom Begriff des amtlichen Dokuments ein.
18.
Als zum persönlichen Gebrauch bestimmt gilt gemäss Art. 1 Abs. 3 VBGÖ jede Information, die
dienstlichen Zwecken dient, deren Benutzung aber ausschliesslich der Autorin, dem Autoren
oder einem eng begrenzten Personenkreis als Arbeitshilfsmittel vorbehalten ist, wie Notizen
oder Arbeitskopien von Dokumenten. Darunter fallen auch Dokumente, die als Arbeitsgrundlage
oder Arbeitshilfsmittel dienen (z.B. Dispositionen, handschriftliche Notizen, Arbeitskopien von
Dokumenten, Korrekturvorschläge, Gedankenstützen oder Begleitnotizen) und innerhalb eines
Teams oder zwischen Mitarbeitenden und Vorgesetzten ausgetauscht werden.10
19.
Mangels detaillierter Informationen der WEKO ist für den Beauftragten nicht ersichtlich, welche
Bedeutung dem Memorandum im Prozess dieser Marktbeobachtung effektiv zukam. Es ist
jedoch davon auszugehen, dass es sich dabei um mehr als nur eine Gedankenstütze bzw. ein
blosses Arbeitshilfsmittel gehandelt hat. Vielmehr enthält das Memorandum eine systematische
Auflistung der im Laufe der Diskussionen zusammengetragenen Argumente auf dessen
Grundlage die WEKO in einem nächsten Schritt ein Schreiben verfasst hat. Das Memorandum
erweckt daher den Eindruck eines gedanklich weiterentwickelten, inhaltlich ausgereiften

7 Empfehlung EDÖB vom 10. November 2014: EDA / Korrespondenz, Ziff. II. B. 31; ROBERT BÜHLER, Basler Kommentar zum
Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., Basel 2014, Art. 5 N 24.
8 KURT NUSPLIGER, Handkommentar BGÖ, Art. 5, Rz 36; BVGE 2011/52 E. 5.1.1.
9 Vgl. BVGE 2011/52 E. 5.1.2.

10 Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen, 24. Mai 2006, S. 3.




5/6

Dokuments, was gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gegen die Annahme
eines blossen „Arbeitshilfsmittels“ spricht.11 Daher kann vorliegend auch offen bleiben, ob das
Kriterium des „eng begrenzten Personenkreises“ erfüllt ist. Somit stellt das Memorandum kein
zum persönlichen Gebrauch bestimmtes Dokument dar (Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ i.V.m.
Art. 1 Abs. 3 VBGÖ).
20.
Im Ergebnis handelt es sich beim Memorandum um ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5
Abs. 1 BGÖ, welches grundsätzlich zugänglich ist.
21.
Dem Zugang zu einem amtlichen Dokument kann jedoch eine Ausnahmebestimmung nach
Art. 7 oder ein besonderer Fall nach Art. 8 BGÖ entgegenstehen. Eine solche Ausnahme vom
Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten wurde von der WEKO jedoch nicht geltend
gemacht und ist für den Beauftragten auch nicht erkennbar.
22.
Demzufolge kommt der Beauftragte zum Schluss, dass der Zugang zum Memorandum zu
gewähren ist.
23.
Die WEKO hat dem Beauftragten im Weiteren die Korrespondenz zwischen ihr und dem in die
Marktbeobachtung involvierten Berufsverband zukommen lassen. Diese umfasst vier Briefe
sowie eine Telefonnotiz. Die WEKO hat sich zur Zugänglichkeit dieser fünf Dokumente nicht
geäussert, da diese ihrer Auffassung nach nicht vom Zugangsgesuch des Antragstellers
umfasst ist. Folglich ist das Zugangsgesuchsverfahren in Bezug auf diese Dokumente noch
nicht abgeschlossen. Daher empfiehlt der Beauftragte der WEKO das Verfahren auf Zugang zu
diesen Dokumenten gemäss den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes durchzuführen und
insbesondere den Berufsverband nach Art. 11 BGÖ anzuhören. Soweit die in den Dokumenten
enthaltenen Informationen nicht ohnehin bereits öffentlich zugänglich sind (bspw.
Prüfungsreglemente), sind für den Beauftragten nach einer ersten summarischen Prüfung keine
schützenwerten Inhalte im Sinne der Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes
erkennbar.
24.
Dasselbe Vorgehen empfiehlt der Beauftragte bezüglich allenfalls weiterer in dieser
Angelegenheit vorhandener Dokumente. Soweit der Antragsteller mit seinem Gesuch ebenfalls
Zugang zu der Korrespondenz zwischen der WEKO und ihm selbst und damit zu seinen
eigenen Personendaten verlangt (vgl. Ziff. 3), gilt es Art. 3 Abs. 2 BGÖ zu beachten, wonach
sich der Zugang in einem solchen Fall nach dem Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG,
SR 235.1), insbesondere nach Art. 8 DSG, richtet.12
25.
Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis:
- Der Zugang zum Memorandum ist zu gewähren.
- Bezüglich der Korrespondenz zwischen der WEKO und dem Berufsverband ist ein Verfahren
auf Zugang zu amtlichen Dokumenten gemäss dem Öffentlichkeitsgesetz durchzuführen.
- Der Zugang zu der Korrespondenz zwischen der WEKO und dem Antragsteller richtet sich
grundsätzlich nach den Vorgaben des Datenschutzgesetzes.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
26.
Die Wettbewerbskommission gewährt den Zugang zum Memorandum.
27.
Die Wettbewerbskommission gewährt den Zugang zu weiteren in dieser Angelegenheit

11 BVGE 2011/52 E. 5.2.2.
12 AMMANN/LANG, in: Passadelis, Rosenthal/Thür [Hrsg.], Datenschutzrecht, Basel 2015, Rz 25.51 ff.




6/6

vorhandenen Dokumenten, insbesondere der Korrespondenz mit dem Berufsverband, gemäss
den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes und hört gegebenenfalls betroffene Drittpersonen an.
28.
Die Wettbewerbskommission beachtet bei der Behandlung des Gesuchs um Zugang zu der
Korrespondenz mit dem Antragsteller die Vorgaben von Art. 3 Abs. 2 BGÖ.
29.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung bei der
Wettbewerbskommission den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er
mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ).
30.
Die Wettbewerbskommission erlässt eine Verfügung nach Art. 5 VwVG, wenn sie mit der
Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
31.
Die Wettbewerbskommission erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung
(Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
32.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13
Abs. 3 VBGÖ).
33.
Die Empfehlung wird eröffnet:

-
X

-
Wettbewerbskommission
Monbijoustrasse 43
3003 Bern





Jean-Philippe Walter