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Empfehlung vom 5. Februar 2014: NDB / Statistische Angaben aus Rechenschaftsberichten und aktuelle Zahlen zur ISIS-DatenbankEntklassifizierung von amtlichen Dokumenten (Art. 11 Abs. 5 VBGÖ) – Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 4 BGÖ) – Durchführung des Schlichtungsverfahrens (Art. 12 VBGÖ) - Pflicht zur Mitwirkung am Schlichtungsverfahren (Art. 12b Abs. 1 VBGÖ) - Erstellung eines amtlichen Dokuments durch einen einfachen elektronischen Vorgang (Art. 5 Abs. 2 BGÖ) > Urteil des BVGer A-1177/2014 (02.02.2015) > Urteil des BGer 1C_122/2015 (18.05.2016)PDF83.89 kB5. Februar 2014
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 462 43 95, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 5. Februar 2014



Empfehlung


gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung


zum Schlichtungsantrag von


X
(Antragsteller)


gegen


Nachrichtendienst des Bundes NDB



I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Journalist) hat am 5. Juli 2012 beim Nachrichtendienst des Bundes NDB
folgendermassen um Zugang zu Unterlagen/Informationen ersucht:
a) Unter Verweis auf die jeweils veröffentlichten Rechenschaftsberichte des Bundesamtes für
Polizei fedpol der Jahre 2007/2008 ersuchte er um Zugang zu gleichwertigen
Rechenschaftsberichten/Statistiken seit dem Zusammenschluss von Inland- und
Auslandnachrichtendienst, welche etwa Auskunft geben über die Anzahl der
Partnerdienste, die Zahl der ein- und ausgehenden Meldungen, die erteilten Aufträge, die
Zahl der Mitarbeiter bei Bund und Kantonen usw.
[nachfolgend: Begehren A].
b) Im Zusammenhang mit der Aufarbeitung der sog. „Fichenaffäre“ bzw. den Problemen mit
der Datenverarbeitung der ISIS-Datenbank1 ersuchte er um Zugang zu den aktuellsten
Zahlen, wie viele Datensätze die Datenbank noch beinhaltet, wie viele aufgearbeitet oder
gelöscht wurden und wie viele weitergeführt werden.
Zugleich präzisierte der Antragsteller seine beiden Teilgesuche dahingehend, dass er nur
an den jeweiligen quantitativen Angaben interessiert sei.

1 Informationssystem innere Sicherheit gemäss Art. 1 Bst. b der Verordnung über die Informationssysteme des
Nachrichtendienstes des Bundes (ISV-NDB; SR 121.2).





2/10

2.
Mit E-Mail vom 24. Juli 2012 nahm der NDB Stellung zum Gesuch. Hinsichtlich des Begehrens
A des Antragstellers wurde der Zugang zu allen verlangten Informationen vollumfänglich
abgelehnt. Dies unter Hinweis darauf, dass eine Bekanntgabe der verlangten Zahlen oder
Statistiken geeignet sei, die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz zu gefährden (Art. 7
Abs. 1 Bst. c BGÖ) oder die aussenpolitischen Interessen bzw. die internationalen Beziehungen
der Schweiz zu beeinträchtigen (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ). Weiter teilte der NDB dem
Antragsteller mit, dass sich die Ausgangslage bezüglich Offenlegung der von ihm verlangten
Informationen mit der Fusion des Inlandnachrichtendienstes DAP und des
Auslandnachrichtendienstes SND zum heutigen NDB grundlegend geändert habe, da der
Bereich des bisherigen Auslandnachrichtendienstes neu dazugekommen sei.
Hinsichtlich des Begehrens B des Antragstellers beschränkte sich der NDB auf die Wiedergabe
von mündlichen Ausführungen des Chefs VBS betreffend ISIS-Pendenzen, welche dieser
anlässlich eines Pressetermins vom 2. Mai 2012 zum Lagebericht 2012 des NDB getätigt hatte.
Was die vom Antragsteller verlangten quantitativen Angaben zu den ISIS-Pendenzen
anbelangt, konnte diesem Kommuniqué jedoch einzig entnommen werden, dass die Pendenzen
im Bereich Gesamtbeurteilungen von rund 114‘000 auf 17‘000 zurück gegangen seien (Stand
April 2012) und jene im Bereich Erfassungskontrolle vollständig abgebaut werden konnten.
Schliesslich machte der NDB den Antragsteller auf die allgemeine Gebührenpflicht gemäss Art.
17 Abs. 1 BGÖ aufmerksam und teilte ihm mit, man werde ihm für weiteren Arbeitsaufwand im
Zusammenhang mit der Bearbeitung seines Gesuches eine Gebühr von CHF 100.- pro Stunde
verrechnen.
3.
Am 26. Juli 2012 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen
Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Darin wies er erneut darauf
hin, dass er einzig an den jeweiligen quantitativen Angaben interessiert sei. Es sei für ihn
unverständlich, weshalb Erhebungen, Statistiken und Übersichten, welche bis anhin der
Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden seien, nun plötzlich „staatsgefährdend“ sein sollten
und weshalb die versprochene Transparenz offenbar zunehmend nicht mehr gewährleistet sei.
Im Übrigen erachte er die „Gebühren-Androhung“ des NDB als störend. Ihm sei zwar durchaus
bewusst, dass eine Gebührenerhebung für den Zugang zu amtlichen Dokumenten möglich sei,
seines Wissens würden Medien aber in der Regel von diesen Kosten befreit.
4.
Mit Schreiben vom 27. Juli 2012 bestätigte der Beauftragte den Eingang des
Schlichtungsantrages und forderte den NDB gleichentags dazu auf, innerhalb von zehn Tagen
alle betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme
einzureichen.
5.
Am 23. August ersuchte der NDB den Beauftragten um eine Fristerstreckung zur Einreichung
der Dokumente und einer Stellungnahme bis am 31. August 2012, welche dieser umgehend
gewährte.
6.
Mit E-Mail vom 3. September 2012 liess der NDB dem Beauftragten eine Inhaltsverzeichnis der
vorhandenen Dokumente zukommen. Dieses Inhaltsverzeichnis enthielt in der linken von zwei
Spalten alle vom Antragsteller verlangten Dokumente/Informationen und in der rechten Spalte
die jeweils beim NDB vorhandenen Dokumente, aus welchen die verlangten Informationen
abzulesen wären. Dieses Inhaltsverzeichnis sah folgendermassen aus (Nachbildung):








3/10

1.
Begehren A
Rechenschaftsbericht/Statistiken

Verlangte Übersichten/Statistiken
Vorhandene Dokumente/Kommentar
1.1. Anzahl Partnerdienste
Liste der regelmässigen Auslandkontakte des
zivilen und militärischen Nachrichtendienstes des
Bundes 2012
1.2. Zahlen der ein- und ausgehenden
Meldungen
Estimation du nombre des communications avec
les services partenaires du SRC
1.3. Zahlen zu den „erteilten“ Aufträgen
Die Erstellung eines solchen Dokumentes wäre mit
sehr grossem Aufwand verbunden
1.4. Zahl der Mitarbeiter Kantone
Übersicht „Staatsschutzbeiträge an die Kantone
2011“ (Namen von der Liste gelöscht)
1.5. Zahl der Mitarbeiter Bund
Navigationsbericht Mitarbeiterstand (Stand der
Anzahl Mitarbeiter Januar – August 2012)
2.
Begehren B
Aufarbeitung „Fichenaffäre“

Verlangte Übersichten/Statistiken
Vorhandene Dokumente
2.1. Aktuellste Zahlen zur ISIS-Datenbank
Kennzahlen des NDB zur Qualitätssicherung ISIS:
2. Quartal 2012
Zugleich wurde der Beauftragte dazu aufgefordert, sich mit dem NDB in Verbindung zu setzen,
um einen Termin für die Einsichtnahme vor Ort zu vereinbaren.
7.
Anlässlich einer telefonischen Besprechung zwischen dem Beauftragten und dem NDB vom
4. Oktober 2013 machte ersterer den NDB darauf aufmerksam, dass ihm bisher weder die
betroffenen Dokumente ausgehändigt noch eine ausführliche und detailliert begründete
Stellungnahme zugestellt worden seien. Der NDB erklärte dies mit dem Hinweis, dass ein Teil
der betroffenen Dokumente vermutlich als „GEHEIM“ im Sinne der
Informationsschutzverordnung2 klassifiziert seien. Darauf wies der Beauftragte darauf hin, dass
die Festlegung und Ausgestaltung des Schlichtungsverfahrens einzig ihm obliege. Eine
Einsichtnahme vor Ort sei in vorliegendem Fall bereits deshalb nicht zielführend, da es sich um
eine Mehrzahl von Dokumenten handle. Es sei ihm daher nicht möglich sei, sich vor Ort ein
abschliessendes Bild über die genauen Inhalte der betroffenen Dokumente zu machen, um im
Anschluss daran – ohne die Unterlagen weiterhin konsultieren zu können – eine ausführliche
Empfehlung dazu abzugeben. Daher sei er auf die Aushändigung der entsprechenden
Dokumente angewiesen, was im Übrigen auch dem Willen des Gesetzgebers entspreche, der
die Auskunfts- und Einsichtsrechte des Beauftragten im Rahmen des Schlichtungsverfahrens
umfassend gewährleiste (Art. 20 Abs. 1 BGÖ i.V.m. Art. 12b Abs. 1 Bst. b VBGÖ). Schliesslich
stellte der NDB dem Beauftragten in Aussicht, die Angelegenheit intern zu klären und ihm rasch
weiteren Bescheid zu geben.


2 Verordnung über den Schutz von Informationen des Bundes, ISchV; SR 510.411.





4/10

8.
Mit E-Mail vom 7. Oktober 2013 teilte der NDB dem Beauftragten mit, man werde die „Akten […]
aktualisieren und […] [sich] baldmöglichst mit […] [ihm] in Verbindung setzen.
9.
Am 10. Oktober 2013 nahm der Beauftragte erneut telefonisch Kontakt mit dem NDB auf, um
das nach wie vor bestehende Versäumnis der Einreichung der betroffenen Dokumente und
einer Stellungnehme zu klären. Dabei teilte ihm der NDB mit, dass all jene betroffenen
Dokumente, welche als „INTERN“ oder „VERTRAULICH“ im Sinne der
Informationsschutzverordnung klassifiziert seien, dem Beauftragten zugestellt werden könnten.
Jene hingegen, welche als „GEHEIM“ klassifiziert seien, könne der NDB dem Beauftragten
nicht einreichen, da ein Versand per Post für „GEHEIM“ klassifizierte Dokumente nicht erlaubt
sei. Der Beauftragte schlug daraufhin vor, dass ihm alle relevanten Dokumente persönlich
übergeben werden. Diesen Vorschlag lehnte der NDB ab und stellte dem Beauftragten
abermals in Aussicht, intern abklären zu wollen, welche Dokumente man ihm allenfalls zur
Verfügung stellen könne und welche nicht.
10.
Mit E-Mail vom 24. Oktober 2013 ersuchte der NDB den Beauftragten erneut um eine
Fristerstreckung bis zum 29. November 2013, welche dieser umgehend gewährte. Zugleich
wies der Beauftragte den NDB in aller Deutlichkeit darauf hin, dass die Beweislast zur
Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten, welche das
Öffentlichkeitsgesetz aufstelle, einzig bei der Behörde liege. Dementsprechend sei es Aufgabe
des NDB, sich vorliegend sowohl zur Frage des Zugangs zu den verlangten Dokumenten als
auch zur Frage der Zustellung bzw. Nichtzustellung der Dokumente an den Beauftragten
detailliert und abschliessend zu äussern.
11.
Mit Schreiben vom 20. November 2013 reichte der NDB eine Stellungnahme und folgende
Dokumente ein:
-
Zugangsgesuch des Antragstellers vom 5. Juli 2012
-
Stellungnahme des NDB an den Antragsteller vom 24. Juli 2012
-
Inhaltsverzeichnis über die vom Antragsteller verlangten bzw. beim NDB vorhandenen Dokumente (vgl.
Ziffer 6)
-
Dokument 2.1 zu Begehren B „Kennzahlen des NDB zur Qualitätssicherung ISIS: 2. Quartal 2012“
Hinsichtlich des Begehrens A hielt der NDB in seiner Stellungnahme an der vollständigen
Zugangsverweigerung in Bezug auf alle verlangten Dokumente/Informationen (Dok. 1.1 bis 1.5,
vgl. Ziffer 6) fest.
Zu Dokument 1.1 hielt der NDB fest, dass dieses „GEHEIM“ klassifiziert sei. Der NDB
unterhalte Kontakte zu über 100 ausländischen Partnerdiensten; diese Zahl könne dem
Antragsteller mitgeteilt werden. Im Übrigen sei das Dokument jedoch nicht zugänglich, da es
vom NDB im Auftrag des Bundesrates erstellt worden sei und das Öffentlichkeitsgesetz folglich
gemäss Art. 2 Abs. 1 BGÖ e contrario nicht zur Anwendung gelange. Selbst wenn das
Dokument unter den persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fallen würde, so
sei es aufgrund seiner Klassifizierung als „GEHEIM“ nicht zugänglich, da die Bestimmungen
des Informationsschutzes als Spezialbestimmungen im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ dem
Öffentlichkeitsgesetz vorbehalten seien. Weiter sei eine Bekanntgabe der Anzahl
Partnerdienstkontakte durchaus dazu geeignet, die innere oder äussere Sicherheit sowie die
aussenpolitischen Interessen und die internationalen Beziehungen der Schweiz zu
beeinträchtigen (Art. 7 Abs. 1 Bst. c und d BGÖ).
Bezüglich Dokument 1.2 wies der NDB auf dessen Klassifizierung als „VERTRAULICH“ hin.
Zudem sei dieses Dokument im Auftrag und zuhanden der Nachrichtendienstlichen Aufsicht
erstellt worden. Im Zentrum stehe hier ebenso der Quellenschutz, welcher nicht nur für die




5/10

Quelle selbst, sondern auch für die „Intensität des Informationsaustausches“. Im Übrigen
verwies der NDB auf seine Erläuterungen zu Dokument 1.1.
Zu Dokument 1.3 teilte der NDB mit, er habe zum Zeitpunkt des Zugangsgesuches nicht über
ein entsprechendes Dokument verfügt, welches Aufschluss über die erteilten Aufträge gebe. Ein
solches sei auch nicht mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs gemäss Art. 5 Abs. 2
BGÖ erstellbar.
Im Zusammenhang mit Dokument 1.4 wies der NDB auf dessen Klassifizierung als
„VERTRAULICH“ hin, weshalb erneut der Vorbehalt von Art. 4 Bst. a BGÖ zur Anwendung
gelange. Weiter könne das Wissen um die Grösse der Staatsschutzstellen eine Gefahr für die
innere Sicherheit der Schweiz darstellen, da staatsschutzwidrige Aktivitäten von Personen oder
Gruppierungen ansonsten gezielt in jene Kantone verlegt werden könnten, die nur über wenige
Mitarbeitende im Staatsschutz verfügten. Schliesslich stellte sich der NDB auf den Standpunkt,
dass der Entscheid über die Veröffentlichung ihrer Mitarbeiterzahlen ohnehin den Kantonen
obliege.
Zu Dokument 1.5 erliess der NDB ebenfalls den Hinweis auf dessen Klassifizierung als
„VETRAULICH“. Zudem könne das Wissen über die Anzahl der Mitarbeitenden beim NDB eine
Gefahr für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz darstellen (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ),
da damit direkte Rückschlüsse auf die Möglichkeiten zur Bearbeitung von staatsgefährdenden
Tätigkeiten möglich seien.
Hinsichtlich des Begehrens B hielt der NDB in seiner Stellungnahme fest, dass das
entsprechende Dokument 2.1 „VERTRAULICH“ klassifiziert sei und darüber hinaus im Auftrag
der Geschäftsprüfungsdelegation erstellt worden sei, weshalb das Öffentlichkeitsgesetz gemäss
Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario nicht zur Anwendung gelange. Gleichwohl legte der NDB
eine einfache Übersicht über die Entwicklung der Datenbestände der ISIS-Datenbank bei,
welche Angaben zu „Personen“, „Drittpersonen“ und „Institutionen“ zu den Jahren 2010 bis
2012 (jeweils bei Jahresende) enthielt. Abschliessend wies der NDB auf den Jahresbericht
2012 der Geschäftsprüfungskommission und der Geschäftsprüfungsdelegation der
eidgenössischen Räte hin, welcher unter http://www.parlament.ch/d/organe-
mitglieder/delegation/geschäftsprüfungs-
delegation/isis-inspektion/Documents/nachkontrolle-isi-gpdel-2012-d.pdf3 abrufbar sei. Dieser
Bericht beantworte die Fragen des Antragstellers umfassend.
Dem beigelegten Inhaltsverzeichnis war zudem folgender Hinweis angefügt:
„Die Dokumente 1.1 – 1.5 sind diesem Dossier aufgrund ihres sensiblen Inhalts nicht beigelegt, können
aber durch die Mitarbeiterin, bzw. den Mitarbeiter des EDÖB in den Räumlichkeiten des NDB
eingesehen werden.“

II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
12.
Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt

3 Zuletzt besucht am 20.01.2014.




6/10

oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.
13.
Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig.4 Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen,
dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.
14.
Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim NDB eingereicht und eine
ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist
er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde
formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.
15.
Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im
Detail obliegt alleine dem Beauftragten.5
16.
Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
17.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).
18.
Mit Ausnahme des Dokumentes 2.1 (zu Begehren B) unterliess es der NDB vorliegend trotz
mehrmaliger schriftlicher und telefonischer Aufforderung, dem Beauftragten die bezeichneten
amtlichen Dokumente sowie eine detailliert begründete Stellungnahme zur
Zugangsverweigerung einzureichen.
Begehren A (Rechenschaftsbericht/Statistiken):
19.
Die Stellungnahme des NDB vom 20. November 2013 (vgl. Ziffer 11) beschränkt sich
hinsichtlich des Begehrens A des Antragstellers im Wesentlichen auf eine Hervorhebung der
jeweiligen Klassifizierung der Dokumente gemäss der Informationsschutzverordnung. Die

4 BBl 2003 2023.
5 BBl 2003 2024.




7/10

Tatsache, dass ein amtliches Dokument klassifiziert ist, mag ein gewichtiges Element in der
Beurteilung des Zugangsgesuches darstellen, alleine aufgrund der Klassifizierung darf der
Zugang jedoch nicht verweigert werden.6 Bezieht sich ein Zugangsgesuch auf ein klassifiziertes
Dokument, muss gemäss Art. 11 Abs. 5 VBGÖ geprüft werden, ob dieses entsprechend den
Bestimmungen über den Informationsschutz und die Klassifizierung entklassifiziert werden
kann.7 Die Koordination des Öffentlichkeitsgesetzes und der Informationsschutzverordnung
führt dazu, dass im Rahmen der Beurteilung eines Zugangsgesuchs nur Klassifizierungen von
Informationen gerechtfertigt sind, soweit eine Ausnahmebestimmung nach Art. 7 ff. BGÖ
vorliegt. Die blosse Wiedergabe des Wortlautes einer Ausnahmebestimmung ohne detaillierte
Darlegung und Begründung des mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwartenden
Schadensrisikos stellt dabei einen Verstoss gegen die Begründungspflicht der Behörde dar. Im
Übrigen ist der jeweilige Hinweis des NDB, wonach eine Klassifizierung der verlangten
Dokumente nach der Informationsschutzverordnung als Vorbehalt im Sinne von Art. 4 Bst. a
BGÖ gelte, welcher einem Zugang entgegenstehe, nicht zutreffend. Aus Art. 13 Abs. 3 ISchV
geht eindeutig hervor, dass eine Klassifizierung von amtlichen Dokumenten für sich alleine
gerade kein Grund ist, den Zugang dazu zu beschränken oder zu verweigern. Der Beauftragte
gibt in diesem Zusammenhang zu bedenken, dass es der Behörde in Anwendung des
Verhältnismässigkeitsgebotes obliegt, die mildeste aller möglichen Einschränkungen des
Zugangsrechtes zu wählen, das heisst konkret, den Zugang soweit möglich nur zu beschränken
oder zeitlich aufzuschieben, anstatt ihn vollständig zu verweigern.8
20.
Der Vollständigkeit halber weist der Beauftragte auch darauf hin, dass der NDB in seiner
Stellungnahme vom 20. November 2013 im Zusammenhang mit der Zugangsverweigerung zur
Liste mit den Partnerdiensten auf eine Stellungnahme des Bundesrates vom 13. November
2013 im Rahmen der Motion von Nationalrat Glättli Balthasar vom 27. September 2013
(13.3943 – Keine Geheimvereinbarungen über Zusammenarbeit des NDB mit ausländischen
Diensten) aufmerksam machte. Darin heisst es, der Bundesrat sei der Ansicht, „dass die
Geheimhaltungsbedürfnisse der eigenen Behörden gerechtfertigt sind“.9
Dem hält der Beauftragte entgegen, dass sich die zitierte Stellungnahme des Bundesrates nicht
auf ein Zugangsgesuch nach dem Öffentlichkeitsgesetz bezog. Darüber hinaus ist eine
Zugangsbeschränkung oder –verweigerung einzig unter Anwendung einer im Gesetz
abschliessend aufgezählten Ausnahmebestimmung möglich, was von der Behörde im Einzelfall
zu beweisen ist. Die Stellungnahme des Bundesrates ist für den vorliegenden Fall demnach
nicht relevant.
21.
Der Paradigmenwechsel vom Geheimhaltungsprinzip zum Öffentlichkeitsprinzip, welcher mit
der Inkraftsetzung des Öffentlichkeitsgesetzes eingeleitet wurde, bringt eine Beweislastumkehr
mit sich. Demnach obliegt der Behörde die Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des
freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten, welche vom Öffentlichkeitsgesetz aufgestellt wird.
Gelingt es der Behörde nicht, diesen Beweis zu erbringen, so ist in aller Regel zugunsten des

6 BERTIL COTTIER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 4, RZ 30; Bundesamt für Justiz und
Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig
gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziffer 3.1.2. und 4.2.3. ; BBl 2003 2006; EDÖB Empfehlung vom 18. November 2010: VBS/
Inspektionsberichte ND-Aufsicht, E. II. B. 6.2 ff. BGE 133 II 209 E. 2.3.3.
7 ISABELLE HÄNER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 12, RZ 8; Bundesamt für Justiz und
Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig
gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziffer 4.2.3.
8 Urteil des BVGer A-3631/2009 vom 15. September 2009 E. 2.6, 3.4.1, 3.5.1, 4
9 http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20133943 (zuletzt besucht am 3.2.2014)




8/10

Zugangs zu entscheiden.10 Des Weiteren trifft die Behörde nach Art. 12b Abs. 1 VBGÖ eine
Pflicht zur Mitwirkung am Schlichtungsverfahren. Diese Mitwirkungspflicht beinhaltet sowohl die
Einreichung einer rechtsgenügend begründeten Stellungnahme sowie die Zustellung der zu
beurteilenden Dokumente an den Beauftragten (Art. 12b Abs. 1 Bst. a und b VBGÖ).
22.
Indem der NDB einerseits eine nicht ausreichend begründete Stellungnahme zu Begehren A
einreichte und darüber hinaus mit Ausnahme des Dokumentes 2.1 (zu Begehren B) sich
mehrfach einer Aushändigung der verlangten Dokumente an den Beauftragten widersetzte,
verletzte er seine Mitwirkungspflicht im Schlichtungsverfahren.
23.
In seiner Stellungnahme vom 20. November 2013 (vgl. Ziffer 11) teilte der NDB dem
Beauftragten hinsichtlich des Dokuments 1. 3 (Zahlen zu den „erteilten“ Aufträgen) mit, er habe
zum Zeitpunkt des Zugangsgesuches über kein entsprechendes Dokument verfügt und ein
solches sei auch nicht mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs gemäss Art. 5 Abs. 2
BGÖ zu erstellen.
Dieser Behauptung widerspricht der Beauftragte. Es ist nicht nachvollziehbar, dass der NDB
über kein Dokument verfügt (bzw. ein solches nicht ohne besonderen Aufwand erstellen kann),
welches Auskunft über bereits getätigte und/oder laufende Beschaffungen gibt. Dies würde
bedeuten, dass der NDB selbst keine Übersicht über die entsprechenden Informationen seiner
eigenen Beschaffungen hat. Da die Departemente und die Bundeskanzlei im Rahmen des
sogenannten Beschaffungscontrollings11 jährlich umfangreiche Angaben zu ihren jeweiligen
Beschaffungen (aufgeschlüsselt nach Ämtern) an das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL
weiterleiten, ist davon auszugehen, dass der NDB ohne Weiteres in der Lage sein muss, zu
jedem Zeitpunkt eine entsprechende Liste mit den aktuellen Beschaffungsinformationen
vorzulegen. Mit Blick auf Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes ginge es dabei nicht
zuletzt darum Rechenschaft abzulegen, wie der NDB Steuergelder einsetzt.
Begehren B (Aufarbeitung „Fichenaffäre“):
24.
Hinsichtlich des Begehrens B weist der Beauftragte darauf hin, dass die Stellungnahme des
NDB vom 20. November 2013 (vgl. Ziffer 11) ebenso wenig überzeugen kann und insbesondere
mit Blick auf den Ausnahmekatalog des Öffentlichkeitsgesetzes und unter fehlender
Auseinandersetzung mit dem konkreten Inhalt des Dokumentes 2.1 eine vollständige
Zugangsverweigerung dieses Dokumentes keinesfalls zu rechtfertigen vermag. Daran ändert
auch die vom NDB vorgebrachte Behauptung nichts, wonach das Dokument 2.1 im Auftrag der
Geschäftsprüfungsdelegation erstellt worden sei. Der Beweis über das Vorhandensein einer
solchen besonderen und expliziten Auftragserteilung der Geschäftsprüfungsdelegation obliegt
ebenfalls dem NDB.12 Ein entsprechender Beweis wurde vom NDB jedoch nicht erbracht.
Darüber hinaus ist der Beauftragte nicht davon überzeugt, dass dem NDB die im Zuge des
Begehrens B heraus verlangten Informationen zu den Beständen in der ISIS-Datenbank einzig
im erwähnten Dokument 2.1 vorliegen. Es ist davon auszugehen, dass entsprechende
Informationen zum Beispiel auch direkt mittels eines einfachen elekktronischen Vorgangs
gemäss Art. 5 Abs. 2 BGÖ direkt aus der ISIS-Datenbank exportiert und dem Antragsteller
zugänglich gemacht werden können. Schliesslich hat der NDB in seiner Stellungnahme vom 20.
November 2013 (vgl. Ziffer 11) gegenüber dem Beauftragten auf den veröffentlichten

10 EDÖB Empfehlungen vom 25. Januar 2013: armasuisse / Benützungsvereinbarung Militärflugplatz Buochs; EDÖB
Empfehlungen vom 28. Januar 2013: armasuisse / Dokumente im Zusammenhang mit einem geplanten
Grundstücksverkauf.
11 Vgl. EDÖB Empfehlung vom 23. Dezember 2013: BBL / Dokumente zur Auswertung bzw. Statistik des
Beschaffungscontrollings 2001 aller Departemente und der Bundeskanzlei.
12 Vgl. dazu EDÖB Empfehlung vom 19. Juni 2009: UVEK / Zusatzdokumentation Staatsrechnung, E. 6 ff.; EDÖB Empfehlung
vom 18. November 2010: VBS / Inspektionsberichte ND-Aufsicht, E. II. B. 2.1 ff.




9/10

Jahresbericht 2012 der Geschäftsprüfungskommission und der Geschäftsprüfungsdelegation
aufmerksam gemacht, mit dem Hinweis, dieser beantworte die Fragen des Antragstellers
umfassend. Ob dieser Hinweis des NDB jedoch auch gegenüber dem Antragsteller selbst
geäussert wurde, ist für den Beauftragten nicht ersichtlich. Er weist jedoch darauf hin, dass es
nicht Sache des NDB ist, abschliessend zu beurteilen, ob eine veröffentlichte Publikation ein
bestimmtes Zugangsgesuch umfassend beantworte.
25.
Nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ hat der Beauftragte im Rahmen des Schlichtungsverfahrens
abzuklären, ob die Behörde das Zugangsgesuch rechtmässig und angemessen bearbeitet hat.
Ohne Kenntnis der betroffenen amtlichen Dokumente und ohne eine rechtsgenügend
begründeten Stellungnahme zur Zugangsverweigerung durch die Behörde kann der Beauftragte
dieser Verpflichtung nicht nachkommen. Eine Schlichtung fällt damit von vornherein ausser
Betracht.
26.
Der Beauftragte kann sich materiell nicht zu den betroffenen Dokumenten hinsichtlich des
Begehrens A äussern, weist aber darauf hin, dass entsprechende Informationen in den
Vorjahren in der Tat bereits veröffentlicht worden sind.13 In Bezug auf das Begehren B erachtet
er die Zugangsverweigerung zu den verlangten Informationen als ebenfalls nicht
nachvollziehbar.
Gesamthaft erachtet der Beauftragte den Beweis zur Widerlegung der Vermutung des freien
Zugangs zu amtlichen Dokumenten als vom NDB nicht erbracht. Entsprechend des
Grundprinzips des Öffentlichkeitsgesetzes, wonach im Zweifel die Transparenz14 obsiegt, ist der
Zugang zu den verlangten amtlichen Dokumenten bzw. Informationen zu gewähren.
27.
Da in vorliegendem Fall vom NDB keine Gebühren erhoben wurden, äussert sich der
Beauftragte nicht zur Kritik des Antragstellers an der „Gebühren-Androhung“ des NDB (vgl.
Ziffer 3).
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
26.
Der Nachrichtendienst des Bundes gewährt den Zugang zu den unter Begehren A verlangten
Informationen bzw. Dokumenten 1.1 bis 1.5.
27.
Der Nachrichtendienst des Bundes gewährt den Zugang zu den unter Begehren B verlangten
Informationen im Dokument 2.1 oder macht dem Antragsteller die entsprechenden
Informationen auf andere geeignete Weise zugänglich.
28.
Der Nachrichtendienst des Bundes erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung von Ziffer 26 f.
den Zugang nicht gewähren will.
29.
Der Nachrichtendienst des Bundes erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
30.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim
Nachrichtendienst des Bundes den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn
er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).

13 Siehe http://www.fedpol.admin.ch/content/fedpol/de/home/dokumentation/berichte/jb_fedpol.html (zuletzt besucht am
20.01.2014)
14 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 Rz. 4; Empfehlung
vom 29. August 2008 Ziff. II.B.4, Empfehlung vom 21. Oktober 2010, Ziff. II.B.8.




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31.
Gegen die Verfügung kann der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
führen (Art. 16 BGÖ).

32.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs.
3 VBGÖ).
33.
Die Empfehlung wird eröffnet:
-
X

-
Nachrichtendienst des Bundes NDB
Papiermühlestrasse 20
3003 Bern





Hanspeter Thür