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Empfehlung vom 30. Oktober 2013: ENSI / Sitzungsprotokolle Überprüfung Erdbebensicherheit WKW MühlebergVerfahren der Staats- und Verwaltungsrechtspflege (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ)PDF131.07 kB30. Oktober 2013
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch

Bern, 30. Oktober 2013



Empfehlung


gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung


zum Schlichtungsantrag von


X1 (Antragsteller 1)
und
X2 (Antragsteller 2)


gegen


Eidgenössisches Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI



I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller 1 (Stiftung) hat am 12. April 2013, gestützt auf das Bundesgesetz über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3), beim
Eidgenössischen Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI Zugang zu folgenden Sitzungsprotokollen
verlangt:

Sitzungsprotokoll vom 14. März 2012 zur „Überprüfung der Erdbebensicherheit des
Wasserkraftwerks Mühleberg“;

Sitzungsprotokoll vom 18. Januar 2013 zur „Überprüfung der Erdbebensicherheit des
Wasserkraftwerks Mühleberg“.
2.
Mit E-Mail vom 22. Mai 2013 antwortete das ENSI dem Antragsteller 1, dass es einen
Kostenvoranschlag zu den verlangten Protokollen per Post senden werde. Am 23. Mai 2013
schrieb das ENSI dem Antragsteller 1, dass für die Bearbeitung des Zugangsgesuches mit
Kosten von CHF 550.-- gerechnet werden müsse. Am 29. Mai 2013 führte das ENSI gegenüber
dem Antragsteller 1 ausserdem aus, dass es für die Bearbeitung des Gesuchs (Zeitaufwand für
die Prüfung und Vorbereitung der Dokumente) voraussichtlich mit Kosten von CHF 300.-- für
das Sitzungsprotokoll vom 18. Januar 2013 rechne. Ausserdem bat das ENSI den
Gesuchsteller um eine Bestätigung des Gesuches innert 10 Tagen, falls er dieses
aufrechterhalten wolle, ansonsten es gemäss Art. 16 Abs. 2 der Verordnung über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (VBGÖ; SR 152.31) als zurückgezogen gelte.




2/6

3.
Der Antragsteller 2 (Journalist) verlangte am 28. Mai 2013, ebenfalls gestützt auf das
Öffentlichkeitsgesetz, beim ENSI Zugang zu denselben beiden Sitzungsprotokollen wie der
Antragsteller 11.
4.
Der Antragsteller 1 bat das ENSI mit E-Mail vom 6. Juni 2013 um Sistierung des
Zugangsgesuches vom 12. April 2013 mit Verweis auf das Zugangsgesuch des Antragstellers
2, welcher die Kosten für die Bearbeitung des Gesuches übernehmen würde.
5.
Am 13. Juni 2013 antwortete das ENSI dem Antragsteller 2, dass der Zugang zu den verlangten
Dokumenten gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ aufgeschoben werde, weil diese eng mit
dem „entsprechenden Baubewilligungsverfahren“ verknüpft seien, welches noch nicht
rechtskräftig sei.
6.
Der Antragsteller 1 schrieb schliesslich dem ENSI am 25. Juni 2013, dass er vom Antragsteller
2 informiert worden sei, dass sein Zugangsgesuch abgelehnt worden sei, weshalb er sein
Zugangsgesuch wieder reaktiviere und um Zustellung der beiden Sitzungsprotokolle unter
Auferlegung der Gebühren bitte.
7.
Mit Schreiben vom 26. Juni 2013 reichte der Antragsteller 2 beim Beauftragten einen
Schlichtungsantrag ein. Er verwies in seinem Antrag auf die Antwort des ENSI an den
Antragsteller 1, welcher eine andere Antwort auf sein Zugangsgesuch erhalten habe.
8.
Am 27. Juni 2013 bestätigte der Beauftragte dem Antragsteller 2 den Eingang des
Schlichtungsantrages und forderte zugleich vom ENSI die Einreichung der vom Antragsteller
verlangten amtlichen Dokumente sowie einer ausführlichen und detailliert begründeten
Stellungnahme.
9.
Auf Ersuchen des Beauftragten vom 27. Juni 2013 hin führte das ENSI in seiner Stellungnahme
vom 2. Juli 2013 aus, dass die beiden verlangten Sitzungsprotokolle eng mit dem
entsprechenden kantonalen Baubewilligungsverfahren verknüpft seien, das noch nicht
rechtskräftig sei (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ). Es könne nicht „angehen, dass sich der
Gesuchsteller auf dem Weg des Öffentlichkeitsgesetzes Zugang zu Informationen beschaffen“
könne, die ihm ansonsten verwehrt blieben. Aus diesen Gründen schob das ENSI den Zugang
zu diesen Dokumenten auf.
10.
Am 1. Juli 2013 verweigerte das ENSI dem Antragsteller 1 den Zugang zu den verlangten
Sitzungsprotokollen, wiederum mit der Begründung, dass die beiden verlangten
Sitzungsprotokolle eng mit dem entsprechenden kantonalen Baubewilligungsverfahren
verknüpft seien, das noch nicht rechtskräftig sei (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ).
11.
Auf Nachfrage des Beauftragten hin reichte das ENSI am 12. Juli 2013 diesem schliesslich den
Gesamtbauentscheid Mühleberg vom 29. April 2013 über die Verstärkung Untergrund
Maschinenhaus und Wehr zur Beurteilung des engen Zusammenhangs zwischen den beiden
Sitzungsprotokollen und dem laufenden Bauverfahren ein.
12.
Nachdem Abklärungen des Beauftragten mit dem Amt für Wasser und Abfall und der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 11. Juli 2013 ergeben haben, dass das
zu prüfende Bauverfahren bereits rechtskräftig abgeschlossen worden ist, gab der Beauftragte
dem ENSI am 25. Juli 2013 wiederum die Möglichkeit, ergänzend zum Schlichtungsverfahren
Stellung zu nehmen.
13.
Am 16. Juli 2013 reichte der Antragsteller 1 beim Beauftragten ebenfalls einen
Schlichtungsantrag ein. Er führte u.a. aus, dass die verlangten Sitzungsprotokolle nicht Teil der
Verfahrensakten des Baubewilligungsverfahrens darstellen.

1 Vgl. Ziff. 1.




3/6

14.
Am 17. Juli 2013 bestätigte der Beauftragte dem Antragsteller 1 den Eingang des
Schlichtungsantrages und forderte zugleich vom ENSI die Einreichung der vom Antragsteller
verlangten amtlichen Dokumente sowie einer ausführlichen und detailliert begründeten
Stellungnahme.
15.
Am 26. Juli 2013 schickte das ENSI dem Beauftragten schliesslich seine Stellungnahme zum
Schlichtungsantrag des Antragstellers 1 vom 16. Juli 2013. Es führte dazu aus, dass der
Zugang zu den verlangten Protokollen aufgrund von Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ
aufgeschoben werde, da diese materiell eng mit dem entsprechenden kantonalen
Baubewilligungsverfahren verknüpft seien, welches noch nicht rechtskräftig sei.
16.
Das ENSI schickte dem Beauftragten sodann nach telefonischer Absprache einen Link mit einer
Mitteilung von Greenpeace mit der Mitteilung, dass gegen den Gesamtbauentscheid vom
29. April 2013 Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht erhoben worden sei. Das
Bundesverwaltungsgericht stellte dem Beauftragten auf dessen Nachfrage hin schliesslich eine
Kopie des Urteils vom 16. August 2013 zu.
17.
Nachdem die anschliessenden Abklärungen des Beauftragten ergeben haben, dass das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. August 2013 am 18. September 2013 rechtskräftig
geworden ist, gab der Beauftragte dem ENSI mit Schreiben vom 25. Oktober 2013 zum dritten
Mal die Möglichkeit zur ergänzenden Stellungnahme, wiederum mit dem Hinweis, dass die
Stellungnahme ausführlich zu begründen ist und für jede Textpassage, zu welcher der Zugang
verweigert oder aufgeschoben wurde, nebst der massgebenden Ausnahmebestimmung des
Öffentlichkeitsgesetzes detailliert darzulegen ist, aus welchen Gründen das Amt den Zugang
verweigert oder aufgeschoben hat. Der Beauftragte wies das ENSI zudem zum dritten Mal
darauf hin, dass dieser Stellungnahme insbesondere in einem Schlichtungsverfahren auf dem
Schriftweg eine zentrale Bedeutung zukomme.
18.
Das ENSI schrieb dem Beauftragten mit E-Mail vom 25. Oktober 2013, dass das Verfahren
beim Bundesverwaltungsgericht am 18. September 2013 in der Tat in Rechtskraft erwachsen
sei. Einem dem E-Mail angefügten Zeitungsausschnitt könne jedoch entnommen werden, dass
scheinbar noch ein Verfahren auf kantonaler Ebene hängig sei, weshalb die Sitzungsprotokolle
gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ weiterhin nicht in den sachlichen Bereich des
Öffentlichkeitsgesetzes fallen würden. Weitere Ausführungen des ENSI zur Begründung des
Aufschubes resp. der Verweigerung der verlangten Sitzungsprotokolle fehlten.
19.
Am 29. Oktober 2013 bestätigte das Amt für Wasser und Abfall des Kantons Bern gegenüber
dem Beauftragten auf dessen telefonische Nachfrage schriftlich, dass die beiden verlangten
Sitzungsprotokolle vom 14. März 2012 und 18. Januar 2013 nicht Teil der kantonalen
Verfahrensakten darstellen.
20.
Auf die weitere Argumentation der Antragstellenden und des ENSI sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.

II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
20.
Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt




4/6

oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.
21.
Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig2. Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen,
dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.
22.
Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim Bundesamt für ABC
eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen
Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der
Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.
23.
Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im
Detail obliegt alleine dem Beauftragten3.
24.
Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
25.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ)4.
26.
Das ENSI hielt sowohl gegenüber den Antragstellenden am 28. Mai 2013 (dem Antragsteller 2)
und 1. Juli 2013 (dem Antragsteller 1), als auch gegenüber dem Beauftragten (am 2. Juli 2013,
25. Juli 2013, 26. Juli 2013 und 25. Oktober 2013) trotz wiederholter Aufforderung zur
ausführlichen Stellungnahme als Verweigerungsgrund der Protokolle lediglich aus, dass es den
Zugang zu den verlangten Sitzungsprotokollen gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ
aufschiebe, weil diese „materiell eng mit dem entsprechenden kantonalen
Baubewilligungsverfahren verknüpft seien, das noch nicht rechtskräftig ist.“


2 BBl 2003 2023.
3 BBl 2003 2024.
4 Christine Guy-Ecabert, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13 RZ 8.




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Eine weitere Begründung der Verweigerung resp. Aufschubs des Zugangs zu den verlangten
Sitzungsprotokollen blieb trotz ausdrücklicher Aufforderung zur ausführlichen Stellungnahme
aus.
27.
Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ hält in Bezug auf den sachlichen Geltungsbereich fest, dass das
Öffentlichkeitsgesetz nicht für Verfahren der Staats- und Verwaltungsrechtspflege gilt. Unter
den Begriff des Verfahrens der Staats- und Verwaltungsrechtspflege fallen sowohl das
nichtstreitige als auch das streitige Verfahren, wobei sich Ersteres auf das erstinstanzliche
Verwaltungsverfahren bezieht und das Zweite aufgegliedert wird in die ursprüngliche und die
nachträgliche Staats- und Verwaltungsrechtspflege (Klage- und Beschwerdeverfahren)5. Dabei
ist festzuhalten, dass die Herausgabe von Dokumenten eines laufenden Verfahrens der Staats-
und Verwaltungsrechtspflege nicht mit Hilfe des Öffentlichkeitsgesetzes verlangt werden kann.
28.
Das ENSI legte in seinen Stellungnahmen nicht im Einzelnen dar, inwiefern ein enger
Zusammenhang zwischen dem kantonalen Baubewilligungsverfahren und den beiden
Sitzungsprotokollen besteht. Es schob den Zugang zu den verlangten Dokumenten mit Verweis
auf ein laufendes, kantonales Verfahren auf und war trotz Nachfrage des Beauftragten nicht
bereit, diesem ergänzend in einer Stellungnahme detailliert zu erklären, aufgrund welcher
Ausnahmegründe genau das Dokument als Ganzes nicht zugänglich gemacht werden kann
resp. weshalb der Zugang aufgeschoben wird. Es reichte dem Beauftragten auf dessen
Nachfrage lediglich den Gesamtbauentscheid des Amtes für Wasser und Abfall vom 29. April
2013 ein. Für den Beauftragten liegen alsdann auch nach selbstständiger Prüfung keinerlei
Hinweise vor, weshalb die Herausgabe der Protokolle aufgeschoben werden müsste, zumal
auch die zuständige Behörde, welche den Gesamtbauentscheid erlassen hat, gegenüber dem
Beauftragten auf dessen telefonische Nachfrage am 29. Oktober 2013 schriftlich bestätigen
konnte, dass die beiden Sitzungsprotokolle nicht Teil der kantonalen Verfahrensakten sind.
29.
Sodann ist nachfolgend zu prüfen, ob die vom Antragsteller verlangten Dokumente zugänglich
gemacht werden müssen resp. ob eine oder mehrere der im Öffentlichkeitsgesetz festgelegten
Ausnahmebestimmungen vorliegen. Die Behörde hat dabei zu beweisen, ob eine der im
Öffentlichkeitsgesetz aufgeführten Ausnahmeklauseln vorliegt und der Zugang aufgrund dieser
Bestimmungen verweigert werden kann6. Das ENSI konnte dem Beauftragten trotz mehrmaliger
telefonischer und schriftlicher Aufforderung die Verweigerung resp. Aufschiebung des Zugangs
nicht ausführlich begründen.
30.
Mit Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes am 1. Juli 2006 wurde die gesetzliche Vermutung
des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten eingeführt. Deshalb liegt die Beweislast zur
Widerlegung dieser Vermutung bei einer Zugangsverweigerung von amtlichen Dokumenten bei
den Bundesbehörden. Dies bedeutet – so das Bundesverwaltungsgericht – dass die Behörde
das Vorliegen von Ausnahmebestimmungen beweisen muss7. Das Vorliegen einer der
Ausnahmebestimmungen von Art. 7 ff. BGÖ wurde vom ENSI weder geltend gemacht noch ist
ein solches für den Beauftragten ersichtlich.
31.
Das ENSI kann nach Ansicht des Beauftragten die Herausgabe der beiden verlangten
Sitzungsprotokolle vom 14. März 2012 und 18. Januar 2013 nicht aufgrund von Art. 3 Abs. 1
Bst. a Ziff. 5 BGÖ aufschieben, da diese nicht Teil von Verfahrensakten eines laufenden
Verfahrens bilden. Aufgrund fehlender Begründung und Hinweise gelangt der Beauftragte
ausserdem zum Schluss, dass in Bezug auf die Herausgabe der Sitzungsprotokolle vorliegend
keine der Ausnahmebestimmungen von Art. 7 ff. BGÖ gegeben sind.

5 Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 3 RZ. 35.
6 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3443/2010 vom 18. Oktober 2010, E. 3.1.
7 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3443/2010 vom 18. Oktober 2010, E. 3.1.




6/6

32.
Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Das ENSI hat den
Zugang zu den verlangten Sitzungsprotokollen zu gewähren.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
33.
Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI gewährt den Zugang zu den
Sitzungsprotokollen vom 14. März 2012 und 18. Januar 2013 zur „Überprüfung der
Erdbebensicherheit des Wasserkraftwerks Mühleberg.“
34.
Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung
von Ziffer 33 den Zugang nicht gewähren will.
35.
Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI erlässt die Verfügung innert 20 Tagen
nach Empfang dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
36.
Der Antragsteller 1 und der Antragsteller 2 können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser
Empfehlung beim Eidgenössischen Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI den Erlass einer
Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind
(Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
37.
Gegen die Verfügung können die Antragstellenden beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde führen (Art. 16 BGÖ).
38.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellenden anonymisiert (Art. 13
Abs. 3 VBGÖ).
39.
Die Empfehlung wird eröffnet:
-
Antragsteller 1

-
Antragsteller 2

-
Eidgenössisches Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI
Industriestrasse 19
5200 Brugg













Hanspeter Thür