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Empfehlung vom 8. Oktober 2013: BFM / Objektverträge Verfahrenszentren AsylwesenGeschäftsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)PDF147.52 kB8. Oktober 2013
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch

Bern, 8. Oktober 2013



Empfehlung


gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung


zum Schlichtungsantrag von


X
(Antragsteller 1) und

ORS Service AG (Antragstellerin 2)


gegen


Bundesamt für Migration BFM



I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller 1 (Journalist) hat am 9. Dezember 2011 gestützt auf das Bundesgesetz über
das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR 152.3) beim
Bundesamt für Migration BFM Zugang zu der aktuellen Leistungsvereinbarung des BFM mit der
ORS Service AG (Antragstellerin 2) sowie zu den letzten vier Tätigkeitsberichten, welche die
Antragstellerin 2 an das BFM übermittelt hat, verlangt.
2.
Mit E-Mail vom 23. Dezember 2011 wies das BFM den Antragsteller 1 darauf hin, dass es ihm
aufgrund der Vielzahl der Dokumente nicht möglich sei, innert Frist einen definitiven Entscheid
zu geben. Mit Schreiben vom 11. Januar 2011 teilte das BFM dem Antragsteller 1 ausserdem
mit, dass die verlangten Leistungsvereinbarungen ebenfalls die Vertragspartnerin, die
Antragstellerin 2, betreffen und diese daher gemäss Art. 11 BGÖ dazu Stellung beziehen
könne.
3.
Schliesslich teilte das BFM dem Antragsteller 1 am 26. Januar 2012 mit, dass die verlangte
Rahmenvereinbarung „zwischen dem BFM und der ORS AG betreffend Betreuung von
Asylsuchenden in den Unterkünften des Bundes vom 23. Dezember 2005 sowie die
Rahmenvereinbarung betreffend Betreuung für Asyl-INAD in den internationalen Flughäfen der
Schweiz vom 23. März 2006“ nicht unter den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fallen
würden, weil dieses nur für Dokumente gelte, welche nach der Inkraftsetzung am 1. Juli 2006




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erstellt worden seien. Zudem schrieb das BFM dem Antragsteller 1, dass nebst den
Rahmenvereinbarungen zu jeder Unterkunft separate Objektverträge erstellt worden seien und
listete ihm die vorhandenen Objektverträge samt Erstelldatum wie folgt auf:
„Objektvertrag Basel 11.01.2010
Objektvertrag Basel (temporäre Anpassung) 26.05.2011
Objektvertrag Kreuzlingen 11.01.2010
Objektvertrag Kreuzlingen (temporäre Anpassung) 26.05.2011
Objektvertrag Kreuzlingen (Tagesstruktur) 26.10.2011
Objektvertrag Chiasso 11.01.2010
Objektvertrag Vallorbe 11.01.2010
Objektvertrag Vallorbe (temporäre Anpassung) 26.05.2011
Objektvertrag Altstätten 26.05.2011
Objektvertrag Notunterkunft Chiasso 11.11.2009
Objektvertrag Notunterkunft Stabio 03.03.2010
Objektvertrag Notunterkunft Biasca 03.09.2010
Objektvertrag Notunterkunft Basel 10.05.2011“

Weiter führte das BFM aus, dass die Antragstellerin 2 anlässlich der Anhörung hingegen
geltend gemacht habe, dass die „jeweiligen Objektverträge einen integrierenden Bestandteil
des am 23.12.2005 abgeschlossenen Rahmenvertrages“ bilden und daher analog der
Rahmenvereinbarungen zu verweigern seien. Das BFM führte dabei gegenüber dem
Antragsteller 1 aus, dass das BFM entgegen der Antragstellerin 2 die Auffassung vertrete, dass
die von ihm verlangten Objektverträge zugänglich gemacht werden müssten. Das BFM hielt
zusammenfassend fest, dass es ohne Einverständnis der Antragstellerin 2 nicht ermächtigt sei,
die verlangten Dokumente zugänglich zu machen. Es wies den Antragsteller 1 schliesslich auf
die Möglichkeit des Schlichtungsantrages innert 20 Tagen nach Empfang seines Schreibens
vom 26. Januar 2012 hin.
4.
Der Antragsteller 1 reichte alsdann am 1. Februar 2012 beim Eidgenössischen Datenschutz-
und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) einen Schlichtungsantrag ein.
5.
Auf Ersuchen des Beauftragten hin reichte das BFM am 10. Februar 2012 seine E-
Mailkorrespondenz zwischen den Antragstellenden sowie ein Schreiben, welches zwischen den
Antragstellenden ergangen ist, ein. Desweitern sandte das BFM dem Beauftragten sämtliche
vom Antragsteller 1 verlangten Rahmen- und Objektverträge zwischen dem BFM und der
Antragstellerin 2 zu. In seiner Stellungnahme führte das BFM aus, dass es an seiner Haltung
vom 26. Januar 2012 festhalte. Die verlangten Rahmenvereinbarungen zwischen dem BFM und
der Antragstellerin 2 seien vor der Inkraftsetzung des BGÖ erstellt worden, weshalb sie nicht
unter das Öffentlichkeitsgesetz fielen. Sodann stehe der Herausgabe der Objektverträge kein
Ausnahmegrund gemäss Art. 7 oder 8 BGÖ entgegen. Im Rahmen der Anhörung habe die
Antragstellerin 2 zwar die Ansicht vertreten, dass auch die Objektverträge nicht herauszugeben
seien, weil diese integraler Bestandteil der Rahmenvereinbarungen seien. Die Antragstellerin 2
wolle jedoch selber noch Kontakt mit dem Antragsteller 1 aufnehmen und die diesbezüglich
bestehenden Fragen in einem persönlichen Gespräch mit diesem klären.
6.
Schliesslich informierte das BFM den Beauftragten mit E-Mail vom 7. März 2012, dass
inzwischen ein Treffen zwischen den Antragstellenden stattgefunden habe. An diesem Treffen
habe der Antragsteller 1 einen ersten Einblick in die Rahmenvereinbarungen erhalten.
Ausserdem präzisierte der Antragsteller 1 sein Zugangsgesuch vom 9. Dezember 2011 mit E-
Mail vom 12. März 2013 einschränkend dahingehend, dass er noch folgende Dokumente
verlange:
„1. Die Objektverträge zwischen BFM und ORS gemäss Mail BFM vom 26.1.2012 (…)




3/9

2. Die "letzten vier Tätigkeitsberichte" von der ORS AG an das BFM (falls diese existieren), ebenfalls
gemäss Mail BFM vom 26.1.2012 (…).“
7.
Mit Schreiben vom 13. März 2013 forderte der Beauftragte das BFM auf, ihm zu bestätigen,
dass dem BFM keine Tätigkeitsberichte der Antragstellerin 2 vorliegen würden. Dies wurde am
21. März 2013 vom BFM gegenüber dem Beauftragten schriftlich bestätigt.
8.
Bei der Prüfung der Akten und telefonischer Rücksprache stellte der Beauftragte fest, dass das
BFM seine Stellungnahme vom 26. Januar 2012 gemäss Art. 12 Abs. 4 BGÖ lediglich an den
Antragsteller 1 zugestellt hatte. Deshalb forderte er das BFM mit Schreiben vom 29. April 2013
auf, innert 5 Tagen diese ebenfalls an die betroffene Person i.S.v. Art. 11 Abs. 2 BGÖ mit dem
Hinweis auf die Möglichkeit zur Einreichung eines Schlichtungsantrages gemäss Art. 13 Abs. 1
Bst. c BGÖ zuzustellen. Dieses Schreiben des BFM an die Antragstellerin 2 erging schliesslich
am 1. Mai 2013.
9.
Die Antragstellerin 2 reichte schliesslich als betroffene Drittperson i.S.v. Art. 11 BGÖ am
14. Mai 2013 beim Beauftragten einen Schlichtungsantrag ein. Sie machte bezüglich das
präzisierte Zugangsgesuch des Antragstellers 1 vom 12. März 2013 geltend, dass die
Objektverträge zwischen dem BFM und der Antragstellerin 2 einen integrierenden Bestandteil
der Rahmenvereinbarungen bilden. Die Rahmenvereinbarungen seien am 23. Dezember 2005
und daher vor Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes erstellt worden. Somit würden sie nicht
unter dessen Geltungsbereich fallen. Ausserdem machte die Antragstellerin 2 geltend, dass die
Objektverträge aufgrund einer zu erwartenden Verletzung von Geschäftsgeheimnissen nicht
oder nur partiell (d.h. teilweise geschwärzt) öffentlich zugänglich gemacht werden dürfen, da
Ausnahmegründe gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Geschäftsgeheimnis) vorliegen würden,
weshalb der Zugang zu diesen Dokumenten verweigert werde. Ihr klares
Geheimhaltungsinteresse habe sie gegenüber dem BFM auch bereits mehrfach signalisiert.
Daher sei die Antragstellerin 2 mit einer vollumfänglichen Offenlegung der Objektverträge in
keinem Fall einverstanden.
10.
Am 24. Juli 2013 fand beim Beauftragten eine Schlichtungsverhandlung zwischen den
Antragstellenden und dem BFM statt. Anlässlich dieser Sitzung trafen die Antragstellenden und
das BFM dahingehend eine Teileinigung, dass die Rahmenvereinbarungen nicht Gegenstand
des Schlichtungsverfahrens sind. Ausserdem hielten sie in ihrer Teileinigung fest, dass die
Rahmenvereinbarungen die Erstellung von Tätigkeitsberichten nicht vorsehen und keine
solchen bestehen. Es wurde zudem vermerkt, dass ein regelmässiges Controlling durch den
Auftraggeber stattfindet. In Bezug auf das Zugänglichmachen der Objektverträge wurde
hingegen keine Einigung erzielt, weshalb der Beauftragte dazu eine Empfehlung erlässt.
11.
Der Beauftragte setzte der Antragstellerin 2 nach der Schlichtungssitzung eine Frist zur
ergänzenden Stellungnahme an und forderte das BFM gleichzeitig auf, ihm mitzuteilen, welche
Angaben der vom Antragsteller 1 verlangten Objektverträge bereits veröffentlicht worden seien.
12.
Mit E-Mail vom 31. Juli 2013 teilte das BFM dem Beauftragten mit, dass vom BFM keine
Angaben aus den vom Antragsteller 1 verlangten Objektverträgen veröffentlicht worden seien.
Was den Bericht von Ecoplan1 betreffe, gebe dieser wesentlich mehr Informationen bekannt, als
dies das BFM selber jeweils kommuniziert habe. Dieser Bericht stelle also bezüglich
Veröffentlichung von inhaltlichen Angaben aus Objektverträgen die Ausnahme dar. In den
publizierten Ausschreibungen seien im Rahmen der zugänglichen Dokumente sowohl die
Anzahl Betten und Unterkünfte als auch die Betreuungszeiten aufgeführt.

1 Regionalwirtschaftliche Analyse der Empfangs- und Verfahrenszentren des BFM, Schlussbericht vom 2. Oktober 2012 von
Ecoplan, zuhanden des BFM (Link zuletzt besucht am 2. Oktober 2013).




4/9

13.
Am 27. August 2013 reichte die Antragstellerin 2 dem Beauftragten ihre ergänzende
Stellungnahme ein. Ausserdem führte die Antragstellerin 2 aus, dass die Zahlen im
Objektvertrag, konkret der Betreuungsschlüssel und die vereinbarte Abgeltung zu schwärzen
seien. Ebenso sei der Zugang zu den zusätzlich in den Objektverträgen aufgeführten
Stellenprozenten zu schwärzen resp. verweigern. Sie führte darin aus, dass es sich bei diesen
in den Objektverträgen geschwärzten vorgenannten Zahlen um Geschäftsgeheimnisse i.S.v.
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ handle.
14.
Auf die weitere Argumentation des BFM und der Antragstellenden sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.

II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
15.
Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt
oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.
16.
Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur aufgrund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig2. Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen,
dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.
17.
Der Antragsteller 1 hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BFM eingereicht und eine
ablehnende Antwort erhalten. Ausserdem wurde die Antragstellerin 2 angehört und das BFM
wollte die sie betreffenden Dokumente zugänglich machen. Als Teilnehmer an einem
vorangegangenen Gesuchsverfahren und betroffene Drittperson sind die Antragstellenden zur
Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Die Schlichtungsanträge wurden formgerecht
(einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme
der Behörde) durch die Antragstellenden beim Beauftragten eingereicht.
18.
Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im
Detail obliegt alleine dem Beauftragten3.
19.
Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
20.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der

2 BBl 2003 2023.
3 BBl 2003 2024.




5/9

Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ)4.
21.
Die Antragstellerin 2 machte in ihren Stellungnahmen vom 14. Mai 2013 und 27. August 2013
betreffend die geschwärzten Zahlen5 in den Objektverträgen geltend, dass diese nur teilweise
zugänglich gemacht werden dürfen, weil andernfalls Geschäftsgeheimnisse i.S.v. Art. 7 Abs. 1
Bst. g BGÖ offenbart werden würden. Beim Betreuungsschlüssel und der monatlichen
Entgeltung seien – so die Antragstellerin 2 – die Voraussetzungen des Geschäftsgeheimnisses
gegeben. Diese Informationen seien nur den beiden Vertragsparteien bekannt. Bei einer
Veröffentlichung dieser Informationen könnte die Konkurrenz in diesem Bereich ihre eigenen
Angebote gezielt unterbieten, was zu einer Marktverzerrung führe resp. ihren
Wettbewerbsvorteil zunichtemachen würde. Ausserdem sei die Offenlegung des
Betreuungsschlüssels und des monatlichen Entgelts zu verweigern, weil sie nicht wieder
gutzumachende Nachteile erleiden würde.
22.
Vorliegend ist zu prüfen, ob die auf den Objektverträgen aufgeführten und von der
Antragstellerin 2 geschwärzten Informationen, namentlich die Abgeltungszahlen,
Stellenprozente der Mitarbeitenden und der daraus sich ergebende Betreuungsschlüssel
Geschäftsgeheimnisse i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ darstellen.
23.
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ hält u.a. fest, dass der Zugang zu amtlichen Dokumenten
eingeschränkt, aufgehoben oder verweigert wird, wenn durch seine Gewährung
Geschäftsgeheimnisse offenbart werden können. Der Zweck der Schaffung dieser Bestimmung
liegt darin, dass das Öffentlichkeitsprinzip nicht dazu führen darf, dass solche Geheimnisse
ausserhalb der Verwaltung stehender Dritte offenbart werden müssen6.
24.
Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses ist in der schweizerischen Gesetzgebung nicht
definiert. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung in Bezug auf die strafrechtliche und
wirtschaftsrechtliche Regelungen des Geschäftsgeheimnisses jedoch festgehalten, dass als
Geheimnisse „alle Tatsachen“ gelten, welche „weder offenkundig noch allgemein zugänglich
sind, wobei der Geheimnisherr an ihnen ein berechtigtes Interesse haben muss und sie
tatsächlich geheim halten will7.“ Es geht also um das Wissen des betreffenden Geheimnisherrn
über bestimmte Tatsachen, nicht die Dokumente an sich, welche das Geheimnis darstellen.
Damit ein Geheimnis als gegeben erachtet werden kann, müssen kumulativ folgende
Voraussetzungen vorliegen: die zu beurteilenden Tatsachen müssen relativ unbekannt sein, der
Geheimnisherr hat ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse und es ist ein Geheimniswille

4 Christine Guy-Ecabert, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8.
5 Vgl. dazu Ziff. 13.
6 Empfehlung vom 9. August 2012: Bundesamt für Wohnungswesen BWO / Verkauf SWAG, Ziff. II.B.55.
7 BGE 102 80 IV 22 E.2.a; 103 IV 283 E.2.b; 109 Ib 47 E.5.c; 118 Ib 547 E.5.




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gegeben8. Ausserdem ist zu prüfen, ob es sich bei der fraglichen Information um eine
geschäftlich relevante Information handelt. Als Geschäftsgeheimnis kommen alle diejenigen
Tatsachen in Betracht, welche in irgendeiner Weise für die Organisation und die geschäftliche
Tätigkeit eines Unternehmens von Bedeutung sind9. Ausserdem sind durch das
Geschäftsgeheimnisse Innen- und Aussenverhältnisse des Unternehmens betroffen, die für die
Konkurrenten wissenswert sind. Beispiele für Geschäftsgeheimnisse können Informationen zur
allgemeinen Geschäftslage, Kalkulationen, künftige geschäftliche Absichten oder auch Pläne
zur Lancierung eines Produktes darstellen10.
25.
Für die Prüfung des ersten Merkmals des Geschäftsgeheimnisses ist zu untersuchen, ob die
Informationen, welche die Antragstellerin 2 gegenüber dem Antragsteller 1 verweigert,
namentlich die Abgeltungszahlen, Stellenprozente der Mitarbeitenden sowie der sich daraus
ergebende Betreuungsschlüssel, relativ unbekannt sind. Diese Voraussetzung ist als gegeben
zu erachten, wenn die Information nur einem engen Personenkreis bekannt ist11. Das
Bundesgericht hat festgehalten, dass der Geheimnischarakter einer Tatsache verloren geht,
sobald sie offenkundig wird oder allgemein zugänglich ist12.
26.
Der Beauftragte hat bei der Prüfung der Objektverträge festgestellt, dass die geschwärzten
Stellenprozente der Mitarbeitenden und der daraus sich ergebende Betreuungsschlüssel bereits
bis zu einem gewissen Grade im Bericht „Regionalwirtschaftliche Analyse Empfangs- und
Verfahrenszentren des BFM“, welcher im Internet abrufbar ist13, publik gemacht worden sind.
Somit kann nicht – wie die Antragstellerin 2 vorbringt - davon ausgegangen werden, dass diese
Tatsachen nicht allgemein zugänglich sind. Sodann sind diese Angaben auch nicht einem
beschränkten Personenkreis zugänglich, wenn man bedenkt, dass diese Angaben der
Antragstellerin 2 von Ecoplan für die genannte Analyse miteinbezogen wurden und somit auch
gegenüber Ecoplan bekanntgegeben wurden14. Sodann können die Asylsuchenden täglich
sehen, wieviele Mitarbeitende der Antragstellerin 2 welche Aufgaben zu welchen
Stellenprozenten erfüllen. Somit ist auch der Betreuungsschlüssel eine Information, welche
einfach regelmässig zugänglich ist. Die Abgeltungszahlen hingegen sind gemäss Aussagen der
Antragstellerin 2 in der Tat lediglich den Vertragsparteien der Objektverträge bekannt. Somit
kann davon ausgegangen werden, dass diese Angaben der Abgeltungszahlen die
Voraussetzungen des ersten Merkmals des Geschäftsgeheimnisses erfüllen. Für die
Stellenprozente und Betreuungsschlüssel auf den Objektverträgen trifft dies jedoch, wie bereits
erwähnt, nicht zu.
27.
Zum zweiten Merkmal des Geheimnisses ist zu prüfen, ob die fragliche Information vom
Geheimnisherrn gewollt ist. Der Geheimnisherr hat zur Bejahung dieser Voraussetzung den
Willen zur Geheimhaltung ausdrücklich zu bekunden15. Er kann sich dabei jedoch nur auf
diejenigen Tatsachen beziehen, die weder offenkundig noch allgemein zugänglich sind. Die

8 BSK-StGB II – Marc Amstutz/Mani Reinert, Art. 162 N 11.
9 Carl Baudenbacher/Jochen Glöckner, in: Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb (UWG), Basel 2001, Art.6 N 16.
10 Vgl. Baudenbacher/Glöckner, a.a.O., Art. 6 N 34.
11 BSK-StGB II – Marc Amstutz/Mani Reinert, Art. 162 N12.
12 BGE 80 IV 22; 88 II 319; ausführlich dazu BSK-StGB II, Marc Amstutz/Mani Reinert, Art. 162 N12; Baudenbacher/Glöckner,
(a.a.O.), Art. 6 N 6 ff.; Ramon Mabillard, in: Peter Jung / Philipp Spitz (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz
gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Bern 2010, Art. 6 N 9 ff.
13 Bericht Regionalwirtschaftliche Analyse Empfangs- und Verfahrenszentren des BFM (Link zuletzt besucht am 2. Oktober
2013).
14 Bericht Regionalwirtschaftliche Analyse Empfangs- und Verfahrenszentren des BFM, S. 34 (Link zuletzt besucht am 2.
Oktober 2013).
15 Baudenbacher/Glöckner, a.a.O., Art. 6 N 16 ff.; Mabillard, a.a.O., Art. 6 N 12.




7/9

Antragstellerin 2 führte in ihrer Stellungnahme aus, dass die geschwärzten Informationen16 auf
den Objektverträgen lediglich den beiden Vertragsparteien bekannt seien und er diese nicht
zugänglich machen möchte.
28.
Die Antragstellerin 2 hat zwar den Willen zur Geheimhaltung der Abgeltungszahlen,
Stellenprozente der Mitarbeitenden sowie des sich daraus ergebenden Betreuungsschlüssels
ausdrücklich in seinen Stellungnahmen deutlich bekundet. Dennoch handelt es sich bei den
Stellenprozenten und dem sich daraus ergebenden Betreuungsschlüssel und Informationen,
welche bereits allgemein zugänglich sind. Die Abgeltungszahlen hingegen sind nicht allgemein
zugänglich, weshalb für diese die Voraussetzung des zweiten Merkmals zu bejahen ist.
29.
Zum dritten Merkmal ist festzuhalten, dass für die Geheimhaltung der Tatsachen ein objektiv
berechtigtes Interesse nachgewiesen werden muss. Das öffentliche Interesse richtet sich dabei
gemäss dem Öffentlichkeitsgesetz wie im Lauterkeitsrecht auf die Erhaltung der
Wettbewerbsfähigkeit von Unternehmen und damit auf die Unternehmenstätigkeit17. Ein
berechtigtes objektives Geheimhaltungsinteresse ist dann gegeben, wenn die geheim zu
haltenden Informationen das Ergebnis wirtschaftlicher Vorgänge beeinflussen können. Dabei
muss das Geheimnis für die betreffende Unternehmung von wirtschaftlichem Wert und von
Bedeutung für die Wettbewerbsfähigkeit sein18. Als geheime Tatsachen werden lediglich die
wesentlichen Daten bezeichnet, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz
Marktverzerrungen bewirken bzw. dazu führen würden, dass dem betroffenen Unternehmen ein
Wettbewerbsvorteil genommen wird19.
30.
Es ist vorliegend also zu prüfen, ob die von der Antragstellerin 2 geschwärzten
Abgeltungszahlen Geschäftsdaten darstellen, für welche ein berechtigtes objektives
Geheimhaltungsinteresse zu bejahen ist. Die zu prüfenden Abgeltungszahlen sind Beträge,
welche der Bund gegenüber der Antragstellerin 2 für ihre Sicherheits- und
Betreuungsdienstleistungen leistet.
31.
Der Auftrag für die in den Objektverträgen angegebenen Dienstleistung ab dem 1. Januar 2014
wurde am 28. Juni 2013 ausgeschrieben20. Ausschreibung und Zuschlag sind gemäss Art. 24
Abs. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1)
früher oder später immer zu veröffentlichen. Leider wird und wurde dies in der Praxis nicht
immer – trotz Vorschrift – so gehandhabt, weil die Auftraggeber regelmässig nicht wissen, dass
sie das ordentliche Verfahren hätten befolgen müssen21. Der Beauftragte konnte keine
Ausschreibung der vorliegend zu prüfenden Dienstleistung in den Objektverträgen finden. Das
BFM hat dem Beauftragten denn auch mit E-Mail vom 26. September 2013 bestätigt, dass die
Verträge des vorliegend zu prüfenden Verfahrens zu keinem Zeitpunkt öffentlich
ausgeschrieben worden sind. Lediglich die neu zu vergebenden Dienstleistungen ab 1. Januar
2014 seien, wie bereits erwähnt, öffentlich ausgeschrieben worden. Anscheinend wurden die
Vorschriften des BöB vom BFM bei der damaligen Vergabe also nicht eingehalten. Ansonsten
wären die Daten der Objektverträge zu diesem Zeitpunkt bereits veröffentlicht gewesen, als die

16 Vgl. dazu Ziff. 13.
17 Philipp Ritz, Die Geheimhaltung im Schiedsverfahren nach schweizerischem Recht, 2007, S. 45 f.
18 BGE 109 Ib 47 E.5.c; Baudenbacher/Glöckner, a.a.O. Art. 6 N 25 ff.; Mabaillard, a.a.O., Art. 6 N 11; vgl. auch Empfehlung
vom 9. August 2012, Bundesamt für Wohnungswesen BWO/ Verkauf SWAG, Ziff. II.B.61.
19 Bertil Cottier/Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7, RZ
41.
20 www.simap.ch (Link zuletzt besucht am 2. Oktober 2013).
21 Parlamentarische Verwaltungskontrollstelle, Die Liberalisierung des öffentlichen Beschaffungswesens in der Schweiz in
juristischer und ökonomischer Hinsicht – Schlussbericht zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates vom
14. März 2002, S. 22, Ziff. 4.2.1 (Link zuletzt besucht am 2. Oktober 2013).




8/9

Antragstellerin 2 den Zuschlag für diesen Auftrag erhalten hat. Dieses Versehen des BFM und
die dadurch entstandene nicht erfolgte Publikation und somit die Verweigerung der Offenlegung
der vom Antragsteller 1 verlangten Informationen kann nun nicht mit dem Geschäftsgeheimnis
gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ gerechtfertigt werden. Die Antragstellerin 2 hat zudem in ihrer
Stellungnahme gegenüber dem Beauftragten mitgeteilt, dass sie sich bei dieser Ausschreibung
wieder beworben habe und auf den Zuschlag hoffe. Die Kenntnis der in den Objektverträgen
geschwärzten Abgeltungszahlen könnten zwar einen Rückschluss darüber geben, zu welchen
Konditionen der Bund die Betreuung von Asylsuchenden erhalte von der Antragstellerin 2.
Inwieweit die Kenntnis der Tatsachen jedoch geeignet sind, dem Antragsteller 1 einen
wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen, ist für den Beauftragten nicht erkennbar und wurde von
der Antragstellerin 2 denn auch nicht aufgezeigt resp. bewiesen, weshalb vorliegend für den
Beauftragten kein berechtigtes objektives Geheimhaltungsinteresse erkennbar ist. Ausserdem
weist der Beauftragte darauf hin, dass der Betrag einer Dienstleistung, welche ausgeschrieben
worden ist oder hätte ausgeschrieben werden müssen nach Art. 24 BöB i.V.m. Art. 28 der
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) zwingend zu
publizieren ist, weshalb dieser für sich allein nach Ansicht des Beauftragten auch gar nicht unter
den Begriff des Geschäftsgeheimnisses i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ subsumiert werden
kann. Bereits schon aufgrund der Tatsache, dass es sich bei der Vergabe dieser Dienstleistung
um Steuergelder im Millionenhöhe handelt, muss zudem von einem überwiegenden öffentlichen
Interesse an den geschwärzten Angaben22 ausgegangen werden. Auf ein überwiegendes
öffentliches Interesse deuten auch die bereits zahlreich erschienen Medienberichte zu dieser
Thematik hin. Schliesslich sei festzuhalten, dass die parlamentarische Verwaltungskontrollstelle
festgehalten hat, dass ebenso unter Beachtung des Transparenzprinzips gerade die vorliegend
zu prüfenden Informationen offenzulegen und den Akteuren dieses Vergabeverfahrens
offenzulegen sind, damit diese bei der Ausschreibung konkurrenzfähige Angebote machen
können23.
32.
Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Die von der
Antragstellerin 2 geschwärzten Abgeltungszahlen, Stellenprozente der Mitarbeitenden und der
sich daraus ergebenden Betreuungsschlüssel stellen keine Geschäftsgeheimnisse dar, weshalb
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ vorliegend nicht zur Anwendung kommt und die Objektverträge
ungeschwärzt zugänglich zu machen sind.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
33.
Das Bundesamt für Migration BFM gewährt den Zugang zu den verlangten Objektverträgen
zwischen dem BFM und der Antragstellerin 2 „gemäss Mail BFM vom 26.1.2012“.
34.
Das BFM erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung von Ziffer 33 den Zugang
nicht gewähren will. Das BFM erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
35.
Die Antragstellerin 2 kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim BFM
den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht

22 Vgl. dazu Ziff. 13.
23 Parlamentarische Verwaltungskontrollstelle, Die Liberalisierung des öffentlichen Beschaffungswesens in der Schweiz in
juristischer und ökonomischer Hinsicht – Schlussbericht zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates vom
14. März 2002, S. 22, Ziff. 4.2.1 (Link zuletzt besucht am 2. Oktober 2013).




9/9

einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
36.
Gegen die Verfügung kann die Antragstellerin 2 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
führen (Art. 16 BGÖ).
37.
Das BFM stellt dem Beauftragten eine Kopie seiner Verfügung und allfällige Entscheide der
Beschwerdeinstanzen zu (Art. 13a VBGÖ).
38.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers 1 anonymisiert (Art. 13
Abs. 3 VBGÖ).
39.
Die Empfehlung wird eröffnet:
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X

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ORS Service AG
Röschibachstrasse 22
8037 Zürich

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Bundesamt für Migration BFM
Quellenweg 6
3003 Bern-Wabern





Jean-Philippe Walter