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Recommandation du 21 mars 2013: Office fédéral de la justice (OFJ) / actes d’une procédure judiciaireart. 2 et 3 LTrans Champ d'application personnel et matérielPDF205.51 kB21. März 2013
Öffentlichkeitsprinzip


Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence
PFPDT


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch

Berne, le 21 mars 2013




Recommandation


émise au titre
de l’art. 14
de la loi fédérale
sur le principe de la transparence
dans l’administration
concernant la demande en médiation introduite


X
(demandeur)


contre


l’Office fédéral de la justice (OFJ)



I.
Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence constate:
1.
Conformément à la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration (Loi sur
la transparence, LTrans, RS 152.3), le demandeur (journaliste) a déposé par courrier
électronique du 22 novembre 2011 adressé à l’Office fédéral de la justice (OFJ), une demande
d’accès concernant l’affaire Portmann c. Suisse (requête n° 38455/06 auprès de la Cour
européenne de droits de l’homme). Le demandeur a requis l’accès aux « observations de la
Suisse dans l’affaire Portman c. Suisse (38455/06) » (a.) et à la « requête et observations du
requérant à la CEDH dans l’affaire Portmann c. Suisse (38455/06) » (b.).
2.
L’OFJ a pris position le 22 novembre 2011. Invoquant l’art. 3 al. 1 let. a ch. 4 LTrans, l’OFJ a
refusé d’accorder l’accès aux documents requis. L’autorité a informé le demandeur que les
procédures devant la Cour européenne des droits de l’homme constituent des procédures de
règlement international des litiges au sens de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 4 LTrans et ne tombent pas
dans le champs d’application matériel de la loi sur la transparence. L’OFJ a précisé que dans la
mesure où ladite affaire pouvait faire l’objet d’une demande de renvoi devant la Grande
Chambre, elle la considérait « pour l’instant, comme pendante ». De plus, l’autorité a relevé que
« la procédure devant la Cour est régie par la Convention et par le Règlement intérieur de la
Cour. Son article 33 (Publicité des documents) statue comme règle l’accessibilité au public de
tous les documents déposés au greffe par les parties. Le président de la Chambre peut
toutefois décider autrement, soit d’office, soit à la demande d’une partie ou de toute autre




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personne (al. 1). C’est à la Cour - et à elle seule - de décider si les conditions justifiant ou
exigeant une restriction du libre accès (al. 2) sont réunies ».
3.
Le demandeur a déposé une demande de médiation par courrier électronique du 1er décembre
2011, parvenue au Préposé le 2 décembre 2012. Le Préposé a accusé réception de la
demande en médiation par courrier électronique du même jour.
4.
Le 2 décembre 2011, le Préposé a informé par courrier électronique l’OFJ du dépôt de la
demande en médiation et a imparti une délai de 10 jours à l’autorité pour lui transmettre une
copie du dossier et une prise de position.
5.
Le 8 décembre 2011, le Préposé a reçu la prise de position de l’OFJ accompagnée d’une partie
du dossier. L’autorité ayant renoncé à lui faire parvenir le dossier officiel complet au motif que la
loi sur la transparence était selon elle inapplicable en l’espèce. Dans sa prise de position, l’OFJ
a indiqué que « la demande d’accès concerne une requête individuelle au sens de l’article 34
de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH, RS 0.101). L’arrêt de la Cour
européenne des droits de l’homme (CourEDH) a été rendu le 11 octobre 2011(...) ». De plus,
l’OFJ a relevé que conformément à son art. 3 al. 1 let. a ch. 4, la loi sur la transparence ne
s’applique pas à l’accès aux documents officiels concernant les procédures de règlement
international des différends. L’autorité a allégué que l’art. 3 al. 1 let. a LTrans s’applique tant
aux procédures en cours qu’à celles qui sont closes. Finalement, l’autorité a précisé que même
à supposer que cette disposition s’applique uniquement aux procédures pendantes, elle
concluait à l’inapplicabilité de la loi sur la transparence, puisque l’arrêt rendu le 11 octobre 2011
dans le cadre de l’affaire concernée avait fait l’objet d’une demande de renvoi devant la Grande
Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme (art. 43 CEDH).
6.
Le 8 mars 2012, le collège de cinq juges de la Grande Chambre a rejeté la demande de renvoi
(art. 43 § 2 CEDH). L’arrêt rendu le 11 octobre 2011 par la deuxième section de la Cour
européenne des droits de l’homme est dès lors devenu définitif le 8 mars 2012 en vertu de
l’art. 44 § 2 let. c CEDH.1
II.
Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence considère ce qui
suit :
A.
Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans
7.
En vertu de l’art. 13 LTrans, toute personne peut déposer une demande en médiation lorsque
sa demande d’accès à des documents officiels est limitée, différée ou refusée, ou lorsque
l’autorité n’a pas pris position sur sa demande dans les délais impartis par la loi.
8.
Le Préposé n’agit pas d’office, mais seulement sur la base d’une demande déposée par écrit. 2
Toute personne qui a pris part à une procédure de demande d’accès à des documents officiels
est habilitée à introduire une demande en médiation. La forme écrite simple suffit. La demande
doit spécifier que l’affaire est confiée au Préposé. Elle doit être remise dans les 20 jours à
compter de la réception de la prise de position de l’autorité.
9.
Le demandeur a déposé une demande d’accès au sens de l’art. 10 LTrans auprès de l’OFJ et a
reçu une réponse négative. Etant partie à la procédure de demande d’accès, il est légitimé à

1 Cf. arrêt publié par la Cour européenne des droits de l’homme et le communiqué de presse du Greffier de la Cour du 27
mars 2012.
2 FF 2003 1864 .




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déposer une demande en médiation. Celle-ci a été remise au Préposé selon la forme prescrite
et dans le délai légal.
10.
La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les
intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de
fixer les modalités.3
11.
Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est envisageable, le Préposé
est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée sur son appréciation du
cas d’espèce.
B.
Considérants matériels

12.
Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration
(Ordonnance sur la transparence, OTrans, 152.31) le Préposé examine la licéité et l’adéquation
de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité. Il peut ainsi vérifier dans le cadre de la
procédure de médiation si la demande d’accès a été traitée conformément à la loi par l’autorité.
Ainsi, le Préposé vérifie notamment si l’autorité compétente dans le cadre d’une demande
d’accès a correctement appliqué les dispositions relatives à la notion de document officiel (art. 5
LTrans) ainsi que la clause d’exception (art. 7 s. LTrans), ou les dispositions relatives à la
protection des données personnelles (art. 9 LTrans). Par ailleurs, il peut examiner, pour tous les
domaines dans lesquels la loi sur la transparence confère un certain pouvoir d’appréciation à
l’autorité (p.ex. les modalités d’accès à des documents officiels) si la solution retenue par
l’autorité est adéquate et proportionnée au vu des circonstances du cas d’espèce. Le Préposé
peut faire des propositions dans le cadre de la procédure de médiation (art. 12 al. 2 OTrans) ou
le cas échéant émettre une recommandation (art. 14 LTrans).4
13.
L’art. 3 al. 1 let. a LTrans prévoit que la loi sur la transparence ne s’applique pas aux
documents officiels concernant les procédures civiles (ch. 1), pénales (ch. 2), d’entraide
judiciaire et administrative internationale (ch. 3), de règlement international des
différends (ch. 4), juridictionnelles de droit public y compris administrative (ch. 5) et
d’arbitrage (ch. 6). Les actes de procédure établis et déposés dans le cadre de la procédure de
recours (en particulier les échanges d’écritures et les procès-verbaux) qui sont en possession
de l’autorité restent exclus du champ d’application de la loi, même après la clôture de la
procédure de recours.5 Par ailleurs, l’autorité de recours n’est en l’espèce pas assujettie à la loi
sur la transparence (art. 2 LTrans a contrario).
14.
Les documents requis sont des actes rédigés et déposés par les parties à la cause
Portmann c. Suisse dans le cadre de la procédure judiciaire par-devant la Cour européenne des
droits de l’homme. Cette procédure concerne de prétendus traitements inhumains et
dégradants au sens de l’art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101, ci-après Convention) lors d’une arrestation et d’un
transport, puis de l’interrogatoire qui a suivi (obligation de porter un capuchon).


3 FF 2003 1865.
4 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Eds.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, N 8.
5 Office fédéral de la Justice, Préposé fédéral à la Protection des données et à la transparence, Mise en œuvre du principe de
transparence dans l’administration fédérale : questions fréquemment posées, 5 juillet 2012, ch. 2.2.3.




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Dès lors, la question de savoir quelle est la nature de la procédure judiciaire devant la Cour
européenne des droits de l’homme, à savoir s’il s’agit comme l’a indiqué l’OFJ d’une procédure
de règlement international des différends (art. 3 al. 1 let. a ch. 4 LTrans) voire plutôt d’une
procédure pénale (art. 3 al. 1 let. a ch. 2 LTrans) ou d’une procédure juridictionnelle de droit
public (art. 3 al. 1 let. a ch. 5 LTrans), peut rester ouverte. En effet, le Préposé est d’avis qu’en
l’espèce les documents requis sont, dans un cas comme dans les autres, exclus du champ
d’application matériel de la loi sur la transparence, pendant et après la fin de la procédure
devant la Cour européenne des droits de l’homme. La Convention et le Règlement de la Cour
européenne des droits de l’homme (RS 0.101.2) s’appliquent et demeurent réservés. L’art. 33
de ce règlement règle la publicité des documents.
15.
Au vu de ce qui précède, le Préposé arrive à la conclusion que l’OFJ n’avait pas l’obligation de
transmettre les documents requis au demandeur.
III.
Se fondant sur les considérants susmentionnés, le Préposé fédéral à la protection des
données et à la transparence recommande ce qui suit :
16.
L’Office fédéral de la justice (OFJ) maintient son refus d’accorder au demandeur l’accès aux
observations de la Suisse dans le cadre de l’affaire Portman c. Suisse (38455/06) et à la
requête et aux observations déposées par le recourant dans cette même affaire.
17.
Dans les dix jours à compter de la réception de la recommandation, le demandeur peut exiger
que l’Office fédéral de la justice (OFJ) rende une décision selon l’art. 5 de la loi fédérale sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021) s’ il n’est pas d’accord avec la recommandation
(art. 15 al. 1 LTrans).
18.
Cette décision peut faire l’objet d’un recours devant le Tribunal administratif fédéral
(art. 16 LTrans) par le demandeur.
19.
L’Office fédéral de la justice (OFJ) transmet au Préposé une copie de sa décision et des
éventuelles décisions rendues par les autorités de recours (art. 13a OTrans).
20.
Par analogie à l’art. 22a PA, les délais fixés en jours par la loi ne courent pas du 24 mars 2013
au 7 avril 2013.
21.
La présente recommandation est publiée (art. 13 al. 3 OTrans). Afin de protéger les données
relatives aux parties à la procédure de médiation, le nom du demandeur est anonymisé.
22.
La recommandation est notifiée à:
-
X

-
Office fédéral de la Justice (OFJ)
Bundesrain 20
3003 Bern




Jean-Philippe Walter