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Empfehlung vom 19. Juni 2012: BAG / Liste AcrylamidmessungenAktive und passive Information (Art. 6 Abs. 3 BGÖ) - Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art.7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Personendaten (Art. 9 BGÖ)PDF72.07 kB19. Juni 2012
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB



Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch





Bern, den 19. Juni 2012





Empfehlung


gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung


zum Schlichtungsantrag von
X
(Antragsteller)

gegen


Bundesamt für Gesundheit (BAG)



I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:

1. Im Jahre 2002 wurde erstmals entdeckt, dass viele Lebensmittel einen hohen Gehalt an mög-
licherweise krebserregenden Molekülen, dem sogenannten Acrylamid, enthalten. Es handelt
sich hierbei um eine chemische Verbindung, die sich bei der Zubereitung bzw. Verarbeitung
stärkehaltiger Lebensmittel unter hohen Temperaturen bildet. Betroffen sind nicht nur indus-
triell hergestellte Produkte, sondern auch Lebensmittel, die in Privathaushalten zubereitet
werden.1

2. In einer Empfehlung forderte die Europäische Kommission die EU-Mitgliedstaaten auf, den
Acrylamidgehalt in Lebensmitteln während der Jahre 2007-2009 zu überwachen, um die Wirk-
samkeit der freiwilligen Massnahmen der Lebensmittelindustrie zur Senkung dieses Gehalts
zu prüfen.2 In zwei weiteren Empfehlungen sprach sie sich im Jahr 2010 für eine Fortführung
der jährlichen Überwachung3 aus und führte auf europäischer Ebene Richtwerte betreffend
Acrylamidgehalt von Lebensmitteln für die meisten Lebensmittelgruppen ein.4

1
http://www.bag.admin.ch/themen/lebensmittel/04861/04907/index.html?lang=de (zuletzt besucht am 5. Juni 2012).
2
Empfehlung der Kommission vom 3. Mai 2007 zur Überwachung des Acrylamidgehalts in Lebensmitteln, ABl. L 123 vom 12.
Mai 2007, S. 33-40 (zuletzt besucht am 5. Juni 2012).
3
Empfehlung der Kommission vom 2. Juni 2010 zur Überwachung des Acrylamidgehalts in Lebensmitteln, ABl. L 137 vom 3.
Juni 2010, S. 4-10 (zuletzt besucht am 5. Juni 2012).
4
Empfehlung der Kommission vom 10. Januar 2011 zur Untersuchung des Acrylamidgehalts von Lebensmitteln





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3. Parallel zum EU-Monitoring 2007-2009 führte die Schweiz eine eigene Untersuchung durch.
Dafür beauftragte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) das Kantonale Labor Zürich (KL ZH).
Dieses analysierte während dreier Jahre jährlich annähernd 300 Stichproben auf Acrylamid
oder reduzierende Zucker. Die Untersuchungen umfassten sämtliche Produkte, bei welchen
nach bisherigen Erfahrungen eine hohe Acrylamidkonzentration erwartet werden konnte, je-
doch nicht sämtliche Hersteller bzw. Anbieter. Die erhobenen Untersuchungsdaten hat das KL
ZH in einer Datentabelle erfasst und zusammen mit dem Schlussbericht dem BAG einge-
reicht. In der Folge wurde am 18. August 2010 ein wissenschaftlicher Bericht unter dem Titel
„Acrylamide monitoring in Switzerland, 2007-2009: results and conclusions“ in der Online
Ausgabe der Zeitschrift „Food Additives & Contaminants Part A: Chemistry, Analysis, Control,
Exposure & Risk Assessment“ publiziert.5

4. Am 21. Oktober 2010 reichte der Antragsteller (Privatperson) beim BAG gestützt auf das Öf-
fentlichkeitsgesetz (BGÖ, SR 153.0) ein Gesuch ein, um Zugang zur „Liste der Acrylamid
Messungen der Jahre 2007-2009 mit den namentlich aufgeführten geprüften Lebensmitteln“
zu erhalten. Dabei handelt es sich um die vom KL ZH erstellte Datentabelle im Umfang von 20
Seiten.

5. Das BAG verweigerte dem Antragsteller mit Schreiben vom 17. November 2010 vollständig
die Einsicht in die Datentabelle, im Wesentlichen aus folgenden Gründen: Die Untersuchun-
gen dienten dem BAG zur Klärung seines allfälligen Handlungsbedarfs. Bei den Tests handle
es sich um zufällige Stichproben. So seien denn auch die für den Test vorgesehenen Produk-
te willkürlich ausgewählt worden. Für den Acrylamidgehalt sei kein gesetzlicher Höchstwert
festgelegt. Damit bestehe bei der Veröffentlichung der Ergebnisse die Gefahr, dass Produkte
und Produzenten in Misskredit geraten könnten, obwohl sie den gesetzlichen Anforderungen
entsprächen. Zudem sei bezüglich der Acrylamidgehalte das Fabrikationsgeheimnis zu wah-
ren (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ). Zu bedenken sei, dass durch die Herausgabe der Testergeb-
nisse der Wettbewerb zwischen Markteilnehmern verzerrt würde, da auch bei nicht untersuch-
ten Produkten die grosse Wahrscheinlichkeit bestünde, dass diese ähnliche oder identische
Acrylamid-Gehalte aufweisen würden. Durch die Veröffentlichung käme es daher zu einem
unzulässigen Markteingriff. Weiter sei die Offenlegung auch unter dem Aspekt des Persön-
lichkeitsschutzes abzulehnen. Die Firmennamen seien Personendaten und Art. 9 BGÖ gebie-
te deren Anonymisierung. Eine solche sei im Zusammenhang mit der wissenschaftlichen Pub-
likation vorgenommen worden (Art. 3 Bst. a BGÖ, Art. 9 BGÖ). Auch bei der Prüfung nach Art.
7 Abs. 2 BGÖ bestünde kein überwiegendes öffentliches Interesse am Zugang zur Liste. Wä-
re die öffentliche Gesundheit tatsächlich gefährdet, wäre das BAG nicht nur verpflichtet, die
Produkteliste zu veröffentlichen, sondern es müsste darüber hinaus von Amtes wegen aktiv
werden und im Sinne von Art. 43 des Lebensmittelgesetzes (LMG, SR 817.0) öffentlich war-
nen. Eine solche Gefährdung sei im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben. Es sei zwar un-
bestritten, dass längerfristig eine Belastung mit Acrylamid zu vermeiden sei, ein unmittelbares
Gesundheitsrisiko bestehe jedoch nicht. Weiter führte das BAG aus, dass die Bevölkerung der
Offenlegung von amtlich angeordneten Produktetests eine weitaus stärkere Aussagekraft
beimessen würde, als dies bei der Veröffentlichung von Testresultaten durch eine private Or-
ganisation der Fall wäre. Abschliessend hält es fest: „Die Konsequenzen für die Produkte-
hersteller bezüglich Imageschaden und Wettbewerbsnachteil wären entsprechend gravierend.
Das BAG kommt daher nach Berücksichtigung aller Umstände zum Schluss, dass kein über-

5
http://www.tandfonline.com/doi/abs/10.1080/19440049.2010.501037 (zuletzt besucht am 5. Juni 2012).
http://www.klzh.ch/aktuelles/detail.cfm?id=127 (zuletzt besucht am 5. Juni 2012).





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wiegendes öffentliches Interesse am Zugang zu den Produktelisten besteht und eine Offenle-
gung der Marken-, Produkte- und Herstellernamen nicht gerechtfertigt werden kann.“

6. Daraufhin reichte der Antragsteller am 19. November 2010 beim Eidgenössischen Daten-
schutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) einen Schlichtungsantrag ein und er-
klärte, dass er die Herausgabe der vom BAG gemachten Acrylamid Untersuchungen respekti-
ve deren Liste begehre.

7. Das BAG beruft sich in seiner Stellungnahme vom 20. Dezember 2010 an den Beauftragten
erneut auf das Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) sowie den
Persönlichkeitsschutz (Art. 9 BGÖ). In Bezug auf das Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis
wiederholt es hauptsächlich die Argumente, die es in der Stellungnahme gegenüber dem An-
tragsteller geäussert hatte. Darüber hinaus erklärt es, dass „[f]ür Acrylamid […] heute mangels
genügender Kenntnisse über dessen konkretes Schadenspotenzial (noch) kein gesetzlicher
Höchstwert festgelegt [ist]. Lebensmittel mit einem hohen Acrylamidgehalt können nach heuti-
ger Rechtslage deshalb nicht beanstandet werden. Würden die Ergebnisse der Untersuchun-
gen mit dem Hinweis auf Produkt, Marke und Produzent öffentlich gemacht, bestünde deshalb
die Gefahr, dass Produkte und Produzenten in Misskredit gebracht würden, deren Produkte
den gesetzlichen Anforderungen entsprechen.“ In Bezug auf den Persönlichkeitsschutz und
die Anonymisierung der in der Untersuchung erwähnten Produkte, Namen und Firmen im Sin-
ne von Art. 9 BGÖ führt das BAG ergänzend aus: „Eine solche Anonymisierung wurde im Zu-
sammenhang mit der Herausgabe der wissenschaftlichen Publikation […] vorgenommen.
Damit wurde die Öffentlichkeit transparent und in verhältnismässiger Weise über die vorge-
nommenen Tests, die festgestellten Resultate und die vorgeschlagenen Massnahmen infor-
miert sei. Das öffentliche Informationsinteresse wurde damit erfüllt.“

8. Am 15. und 16. Mai 2012 hat der Beauftragte mit dem Antragsteller und dem BAG getrennte
Gespräche durchgeführt. Das BAG zeigt sich bereit, die vom Antragsteller begehrte Liste in
anonymisierter Form zugänglich zu machen, während der Antragssteller weiterhin den voll-
ständigen Zugang zur Liste begehrt. Es liegt also keine Einigung zwischen den Parteien vor.

9. Gegenstand dieser Empfehlung ist entsprechend dem Zugangsgesuch des Antragstellers ein-
zig die Liste der Acrylamid-Messungen der Jahre 2007-2009. Diese umfasst 20 Seiten und
enthält die Tabellen I-VII mit den einzeln untersuchten Werten:
 Tabelle I: Zucker in Kartoffel-Vorfabrikation;
 Tabelle II: Pommes frites: Acrylamid in frittierten Pommes frites und Zuckergehalte in den
entsprechenden Vorprodukten;
 Tabelle III: Reduzierende Zucker in Frischkartoffeln für Rösti und Pommes frites;
 Tabelle IV: Reduzierende Zucker in Frischkartoffeln für Rösti und Pommes frites Saison
2007/2008;
 Tabelle V: Reduzierende Zucker in Frischkartoffeln 2008/2009;
 Tabelle VI: Acrylamid in Kartoffelchips;
 Tabelle VII: Diverse Produkte. Erwähnt sind das Produkt, der Hersteller, der Verteiler, der
Zeitpunkt der Proben, die erhobenen Daten, die Auslobung und das Abpackdatum.

10. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers, des BAG und auf die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.








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II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
1. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einrei-
chen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder
verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stel-
lungnahme abgibt.

2. Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig.6 Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorge-
hen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss in-
nert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.

3. Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuche nach Art. 10 BGÖ beim BAG eingereicht. Dieses
nahm zum Zugangsgesuch des Antragstellers Stellung. Als Teilnehmer an einem vorange-
gangenen Gesuchsverfahren ist der Antragsteller zur Einreichung eines Schlichtungsantrages
berechtigt (Art. 13 Abs. 1 BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schrift-
lichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde)
beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

4. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens
im Detail obliegt alleine dem Beauftragten.7

5. Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lö-
sung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der An-
gelegenheit eine Empfehlung abzugeben. Die Voraussetzungen für eine Empfehlung sind ge-
geben.


B.
Materielle Erwägungen
1. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit
der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er kann damit im Schlichtungsver-
fahren einerseits prüfen, ob die Bearbeitung des Zugangsgesuches durch die Behörde recht-
mässig erfolgt ist. So zum Beispiel, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den
Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 BGÖ vorgesehenen Aus-
nahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9
BGÖ) korrekt angewendet hat. Andererseits kann er in jenen Bereichen, in denen das Öffent-
lichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Er-
messensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), prüfen, ob die
von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und an-
gemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des

6
Botschaft BGÖ, BBl 2003 1963 und 2023.
7
Botschaft BGÖ, BBl 2003 1963 und 2024.





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Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entspre-
chende Empfehlung aussprechen (Art. 14 BGÖ).8

2. Jede Person hat das Recht, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskunft
über deren Inhalt zu verlangen (Art. 6 BGÖ). Ein amtliches Dokument ist jede Information, die
auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist, sich im Besitz der Behörde befin-
det, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist, und der Erfüllung einer öffentlichen
Aufgabe dient (Art 5 Abs. 1 Bst. a-c BGÖ).

2.1 Der Antragsteller begehrt Zugang zur Liste der Acrylamidmessungen der Jahre 2007-2009.
Diese Liste wurde als Datentabelle vom KL ZH im Auftrag des BAG erstellt und ihm zugestellt.
Sie enthält Informationen, die der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dienen, nämlich der Er-
hebung des Acrylamidgehaltes in Lebensmitteln, welche das BAG zum Zwecke der Klärung
eines allfälligen Handlungsbedarfs untersuchen liess.

2.2 Die Datentabelle, welche das KLZH im Rahmen des Monitoring Acrylamid 2007 – 2009 erstellt
hat, ist ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 BGÖ und daher grundsätzlich zugänglich.

3. Das BAG bezieht sich in seiner Stellungnahme vom 20. Dezember 2010 an den Beauftragten
auf die wissenschaftliche Publikation (vorne Ziff. I. 3.) und führt aus, dass mit deren Veröffent-
lichung „die Öffentlichkeit transparent und in verhältnismässiger Weise über die vorgenomme-
nen Tests, die festgestellten Resultate und die vorgeschlagenen Massnahmen informiert
[wurde]“.

3.1 Vorweg ist zu prüfen, welche Wirkung diese Publikation auf das Verfahren um Zugang zu amt-
lichen Dokumenten hat. Es gilt zunächst zwischen aktiver und passiver Information der Be-
hörde zu unterscheiden. Bei der aktiven Information hat der Gesetzgeber spezialgesetzliche
Bestimmungen erlassen, welche die Behörden verpflichten, aus eigener Initiative bestimmte
Informationen bekannt zu geben. Diese Kategorie zeichnet sich dadurch aus, dass sich die
Pflicht zur aktiven Information auf bestimmte Dokumente respektive auf bestimmte Bereiche
beschränkt. Als Beispiel kann die Pflicht des Beauftragten zur Veröffentlichung der vorliegen-
den Empfehlung (Art. 13 Abs. 3 Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung,
Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) genannt werden.9

3.2 Bei der passiven Information hingegen sind die staatlichen Organe gesetzlich verpflichtet, auf
Ersuchen einer interessierten Person bestimmte Informationsdienstleistungen zu erbringen.
Ein Anwendungsfall der passiven Information ist die Bekanntgabe von Informationen in Zu-
sammenhang mit dem Öffentlichkeitsgesetz, also der Zugang zu amtlichen Dokumenten.10
Somit befasst sich auch das Öffentlichkeitsgesetz mit der staatlichen Informationstätigkeit, al-
lerdings nur mit jener, die durch die konkrete Einzelanfrage eines Bürgers ausgelöst wird. Es
zielt jedoch nicht darauf ab, die aktive, von Behörden initiierte Informationsvermittlung zu nor-
mieren. Das Öffentlichkeitsgesetz gilt daher nicht für die aktive Information.11

3.3 Dennoch besteht zwischen aktiver und passiver Information ein Zusammenhang: Einerseits
hängt die passive Information wesentlich davon ab, dass Behörden verfügbare Informationen

8
CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8.
9
Empfehlung des Beauftragten vom 3. April 2009: ESTV / Cockpits und Amtsreportings, Ziffer II. B. 4. und FN 5, (zuletzt
besucht am 5. Juni 2012).
10 a.a.O. und FN 6.
11 Botschaft BGÖ, BBl 2003 1963, 1977.





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aktiv bekannt machen (Metainformationen).12 Andererseits kann der Anspruch auf Zugang zu
einem amtlichen Dokument verwirklicht sein, wenn die Behörde das begehrte Dokument be-
reits in einem Publikationsorgan oder auf einer Internetseite des Bundes veröffentlicht hat (Art.
6 Abs. 3 BGÖ).13 Sind amtliche Dokumente auf dem Internet verfügbar oder in einem Publika-
tionsorgan des Bundes veröffentlicht, kann sich die Behörde darauf beschränken, die Fund-
stelle mitzuteilen.

3.4 Vorliegend ist konkret zu prüfen, ob die Online-Zeitschrift „Food Additives & Contaminants
Part A: Chemistry, Analysis, Control, Exposure & Risk Assessment“ ein Publikationsorgan im
Sinne des Art. 6 Abs. 3 BGÖ ist. Der Begriff „Publikationsorgan“ ist unbestimmt. Weder in der
Verordnung noch in der Botschaft wird er weiter ausgeführt. Es ist davon auszugehen, dass er
sich „auf jede Form von Veröffentlichungen eines amtlichen Dokumentes oder dessen Inhalt in
einer Zeitschrift oder auf einem anderen Informationsträger bezieht, der von einer Bundesbe-
hörde oder unter deren Leitung herausgegeben wird.“14 Die zu beurteilende Fachzeitschrift
wird weder vom BAG noch unter seiner Leitung herausgegeben und ist deshalb kein Publika-
tionsorgan nach Art. 6 Abs. 3 BGÖ. Darüber hinaus ist der darin veröffentlichte Bericht „Acry-
lamide monitoring in Switzerland, 2007-2009: results and conclusions” eine in englischer
Sprache verfasste wissenschaftliche Arbeit, die nur entgeltlich zugänglich ist. Es kann deshalb
nicht davon gesprochen werden, dass das BAG das Zugangsrecht nach Öffentlichkeitsprinzip
gemäss Art. 6 Abs. 3 BGÖ erfüllt hat. Kommt dazu, dass der Antragsteller gar nicht Einsicht in
diese Publikation begehrt, sondern in die 20 Seiten umfassende unveröffentlichte Datentabel-
le, die das KL ZH erstellt hat und auf welcher die wissenschaftliche Publikation basiert.

3.5 Zusammenfassend kommt der Beauftragte zum Schluss, dass das subjektive Zugangsrecht
des Antragstellers durch die wissenschaftliche Publikation in der Onlinezeitschrift „Food Addi-
tives and Contaminants“ nicht erfüllt ist (Art. 6 Abs. 3 BGÖ).

4. Aus verfahrensökonomischen Gründen15 wird nachfolgend zuerst beurteilt, ob dem Zugang
zum fraglichen Dokument eine der Ausnahmebestimmungen nach den Artikeln 7f. BGÖ ent-
gegensteht. Der im Öffentlichkeitsgesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhal-
tungsinteressen beruht nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen
eines Schadensrisikos. Dabei müssen kumulativ zwei Bedingungen vorliegen: Das öffentliche
(Bst. a-f) oder private (Bst. g-h) Interesse wird durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt,
und es besteht ein ernsthaftes Risiko, dass die Beeinträchtigung eintritt. Die Behörde muss
beweisen, dass die im Öffentlichkeitsgesetz festgelegten Ausnahmebestimmungen gegeben
sind.16

5. Das BAG beruft sich auf das Vorliegen von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen und
führt u.a. aus, dass bei einer Offenlegung der Untersuchungsergebnisse inkl. Produkt, Marke
und Produzenten die Gefahr bestünde, dass Produkte und Produzenten in Misskredit ge-
bracht würden. Der Gehalt an Acrylamid könne von Produktionsbatch zu Produktionsbatch va-
riieren. Würden bei einem solchen Batch hohe Werte gemessen, bedeute dies nicht, dass
sämtliche Produkte dieses Herstellers derart hohe Werte aufweisen. Die Warenproben hätten

12 STEPHAN C. BRUNNER, Persönlichkeitsschutz bei der behördlichen Information der Öffentlichkeit von Amtes wegen: Ein
Leitfaden, ZBl 11/2010, S. 601.
13 PASCAL MAHON/OLIVIER GONING, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 6, RZ 62 ff.
14 MAHON/GONING, (a.a.O.), Art. 6, RZ 65.
15 ALEXANDRE FLÜCKIGER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 9, RZ 43.
16 BERTIL COTTI ER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7
RZ 4.; Urteil des BVGer, A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011 E.6.





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zwar alle Produkte, jedoch nicht alle Produzenten/Anbieter betroffen und seien somit Stich-
proben. Würden die geprüften Produkte/Anbieter publik gemacht, entstünde der Eindruck,
dass die Produkte der übrigen Unternehmer keine hohen Acrylamidgehalte aufwiesen. Weiter
hält das BAG fest, dass auch Rückschlüsse darüber möglich wären, aus welchen Zutaten ein
bestimmtes Lebensmittel hergestellt sei, weshalb auch das Fabrikationsgeheimnis gewahrt
werden müsse.

5.1 Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ zufolge wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert, wenn Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse of-
fenbart werden könnten. Nach der Botschaft darf das Öffentlichkeitsprinzip nicht dazu führen,
dass solche Geheimnisse ausserhalb der Verwaltung stehender Dritter offenbart werden müs-
sen.17

5.2 Fraglich ist jedoch, welche Unternehmensinformationen als Geschäfts- oder Fabrikationsge-
heimnis einzustufen sind. In der schweizerischen Gesetzgebung werden die Begriffe „Ge-
schäfts- oder Fabrikationsgeheimnis“ nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung, welche sich im Wesentlichen anhand von Art.162 StGB und Art. 6 UWG herausgebil-
det hat, gelten „alle Tatsachen als Geheimnisse, die weder offenkundig noch allgemein zu-
gänglich sind, wobei der Geheimnisherr an ihnen ein berechtigtes Interesse haben muss und
sie tatsächlich geheim halten will“.18 Da einzelne Tatsachen das Geheimnis bilden, können
Dokumente nur ausnahmsweise integral als geheim erklärt werden. Nicht die Tatsachen an
und für sich bilden das Geheimnis, sondern das Wissen des betreffenden Geheimnisherrn um
sie. Ein Geheimnis liegt somit dann vor, wenn kumulativ folgende Voraussetzungen gegeben
sind: die fraglichen Tatsachen sind relativ unbekannt, der Geheimnisherr hat ein berechtigtes
Geheimhaltungsinteresse und es besteht ein Geheimniswille.19

5.3 Ein Geheimnis muss, damit ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis vorliegt, nach dem
Gegenstand beschränkt sein und entweder einen Fabrikationsvorgang oder eine geschäftlich
relevante Information betreffen. Unter Fabrikationsgeheimnis ist technisches Wissen zu ver-
stehen, also jede Kenntnis, die eine Anleitung zu technischem Handeln enthält (bspw. Fabri-
kationsanleitungen, Forschungsergebnisse, Herstellungsverfahren und -mittel, etc.).20 Als Ge-
schäftsgeheimnisse kommen alle jene Tatsachen in Betracht, welche in irgendeiner Weise für
die Organisation und die geschäftliche Tätigkeit eines Unternehmens von Bedeutung sind.21
Das Geschäftsgeheimnis betrifft Innen- sowie Aussenverhältnisse des Unternehmens, die für
Konkurrenten wissenswert sind. Das Geschäftsgeheimnis hat folglich kaufmännische und be-
triebswirtschaftliche Tatsachen zum Gegenstand.22 Beispiele für Geschäftsgeheimnisse sind
etwa Absatzmöglichkeiten, Preis- und Rabattpolitik, Kalkulationen, allgemeine Geschäftslage
sowie künftige geschäftliche Absichten, der Plan zur Lancierung eines Produktes oder der
Fehlschlag eines Projektes.23


17 Botschaft BGÖ, BBl 2003 1963 2011 f.
18 BGE 80 IV 22 E. 2.a; 103 IV 283 E. 2.b; 109 Ib 47 E. 5.c; 118 Ib 547 E. 5.
19 BSK-StGB II - MARC AMSTUTZ / MANI REINERT, Art.162 N 11.
20 CARL BAUDENBACHER/JOCHEN GLÖCKNER, in: Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb (UWG), Basel 2001, Art.6 N 32; RAMON MABILLARD, in: Peter Jung / Philipp Spitz (Hrsg.), Stämpflis
Handkommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Bern 2010, Art. 6 N 15.
21 BAUDENBACHER/GLÖCKNER, (a.a.O.), Art.6 N 34.
22 MABILLARD, (a.a.O.), Art. 6 N 16.
23 Vgl. Baudenbacher/Glöckner, (a.a.O.), Art. 6 N 34; MABILLARD, (a.a.O.), Art. 6 N 16.





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5.4 Das erste Merkmal des Geheimnisses bedingt eine Tatsache, die relativ unbekannt ist, was
gegeben ist, wenn diese nur einem engen Personenkreis geläufig ist24. Nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts geht der Geheimnischarakter einer Tatsache verloren, sobald sie
offenkundig wird oder allgemein zugänglich ist.25 Die Liste der Acrylamid Messungen der Jah-
re 2007-2009 enthält Produktenamen, Namen der Hersteller, Lieferanten und Verteiler. Je
nach untersuchten Produkten sind je weitere Informationen aufgelistet, so Glucose- und
Fruchtzuckermessungen, Acrylamidgehalt, Abpackdatum, Verpackungsbezeichnungen, Sor-
tennamen, Auslobung, Zutaten, Backtriebmittel und E-Nummern. Die Namen der betroffenen
Unternehmen (Hersteller, Lieferanten, Verteiler, Gastrobetriebe) sind allgemein bekannt,
ebenso ihre Produkte. Bekannt sind auch die Verpackung, das Abpackdatum, die Sortenna-
men, die Auslobung, die Zutaten, die Backtriebmittel und die E-Nummern. Diese einzelnen
Daten können ohne erheblichen Aufwand herausgefunden werden. Bei den in den Produkten
gemessenen Werte Glucose und Fructose sowie Acyrilamidgehalt ist zu beachten, dass sol-
che Untersuchungen in gleicher Weise auch von privaten Laborfachleuten durchgeführt wer-
den können, sogar gegen den Willen der Unternehmen. Damit sind auch diese vom KL ZH
gemessenen Werte für Dritte leicht zugängliche Tatsachen und entgleiten deshalb der Kon-
trolle des Geheimnisherrn. Der Geheimnischarakter geht auch dann verloren, wenn informiert
wird und gewisse Angaben aus einem Dokument veröffentlicht werden. So sind Informationen
aus der ersuchten Datentabelle in der wissenschaftlichen Publikation zusammengefasst, ano-
nymisiert und mit Empfehlungen veröffentlicht worden.

5.5 Das zweite Merkmal des Geheimnisses liegt vor, wenn es vom Geheimnisherrn gewollt ist.
Der Geheimhaltungswille muss durch den Geheimnisherrn ausdrücklich bekundet oder aus
den Umständen durch konkludentes Verhalten erkenntlich gemacht werden.26 Er kann sich je-
doch nur auf jene Tatsachen beziehen, die weder offenkundig noch allgemein zugänglich
sind. Wie vorne ausgeführt, sind aus der Sicht des Beauftragten alle in der Tabelle vorhande-
nen Tatsachen allgemein zugänglich und daher nicht geheim. Deshalb entfällt der Geheimhal-
tungswille der betroffenen Unternehmen.

5.6 Zusammenfassend kommt der Beauftragte zum Schluss, dass bereits zwei der drei erforderli-
chen Merkmale (fehlende Offenkundigkeit und Geheimhaltungswille des Geheimnisherrns) zur
Bejahung eines Geheimnisses fehlen. Daher sind die in der Liste vorhandenen Tatsachen
keine Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse, weshalb Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht an-
wendbar ist.

6. Schliesslich beruft sich das BAG auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ). Einerseits
hält es fest, dass eine Anonymisierung der Personendaten im Zusammenhang mit der Her-
ausgabe der wissenschaftlichen Publikation vorgenommen worden sei, andererseits bestünde
nach Art. 7 Abs.2 BGÖ kein überwiegendes öffentliches Interesse am Zugang zur Datentabel-
le.

6.1 Der Begriff „Personendaten“ entspricht der Definition in Art. 3 Bst. a des Datenschutzgesetzes
(DSG; SR 235.1). Demnach gelten als Personendaten, alle Angaben, die sich auf eine be-
stimmte oder bestimmbare Person beziehen. Erfasst werden damit sowohl die Personendaten
der natürlichen als auch der juristischen Personen. Entscheidend ist, dass sich die Informatio-

24 BSK-StGB II - MARC AMSTUTZ / MANI REINERT, Art.162 N 12.
25 BGE 80 IV 22; 88 II 319; ausführlich dazu BSK-StGB II, MARC AMSTUTZ / MANI REINERT, Art. 162 N 12; BAUDENBACH-
ER/GLÖCKNER, (a.a.O.), Art. 6 N 6 ff.; MABILLARD, (a.a.O.), Art. 6 N 9 ff.
26 BAUDENBACHER/GLÖCKNER, (a.a.O.), Art. 6 N 16 ff.; MABILLARD, (a.a.O.), Art. 6 N 12.





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nen einer oder mehreren Personen zuordnen lassen27. In der Datentabelle lassen sich Tatsa-
chen einzeln (wie z.B. Firmenname oder Produkt) oder zusammen mit anderen (z.B. Zutaten
und Acrylamidgehalt, Produkt und Acyrilamidgehalt) jeweils einem Unternehmen zuordnen.
Dieses Tatsachen sind daher Personendaten, und somit ist das in Art. 9 BGÖ vorgesehene
Verfahren zum Schutz von Personendaten zu beachten.

6.2 Nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind Personendaten, die in amtlichen Dokumenten enthalten sind,
nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren. Durch die Wendung „nach Mög-
lichkeit“ räumt der Gesetzgeber der rechtsanwendenden Behörde einen Ermessenspielraum
ein. Sie ist damit nicht völlig frei, sondern ist an die Verfassung gebunden und muss insbe-
sondere das Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht zur
Wahrung des öffentlichen Interesses beachten. Pflichtgemässes Ermessen bedeutet, dass ihr
Entscheid nicht nur rechtmässig, sondern auch angemessen (zweckmässig) sein muss.28 Falls
dem Zugang zum Dokument nur die Tatsachen entgegenstehen, dass es Personendaten ent-
hält, diese jedoch ohne weiteres anonymisiert werden können, hat die Behörde keinen Er-
messenspielraum und das Dokument ist zu anonymisieren. Die Anonymisierungsverpflichtung
entfällt nur, wenn eine Anonymisierung unmöglich ist.29

6.3 Demnach gilt es zu prüfen, ob die Personendaten in der unveröffentlichten Datentabelle allen-
falls anonymisiert zugänglich gemacht werden können. Diese Prüfung hat das BAG anlässlich
der Sitzung mit dem Beauftragten vom 15. Mai 2012 vorgenommen und sich bereit erklärt, die
Liste in anonymisierter Form zugänglich zu machen. Der Antragsteller wiederum hat gegen-
über dem Beauftragten telefonisch am 16. Mai 2012 mitgeteilt, dass er nach wie vor den Zu-
gang zu nichtanonymisierten Daten begehre.

6.4 Nach Einschätzung des Beauftragten können Unternehmensnamen und Produkte, die einen
Rückschluss auf ein Unternehmen geben können, ohne grossen Aufwand eingeschwärzt wer-
den. Nicht einzuschwärzen sind hingegen das Abpackdatum, die Verpackungsbezeichnungen
rot, blau und grün bei den Kartoffeln, die Sortennamen, die Auslobung, die Zutaten, die Back-
triebmittel, die E-Nummern, die Glucose- und die Fruchtzuckermessungen sowie der Acryla-
midgehalt, da diese Daten nicht mehr einem einzelnen Unternehmen zugeordnet werden kön-
nen. Nicht zu anonymisieren sind die Daten des Koordinaten des Kantonalen Labors Zürich.

6.5 Zusammenfassend kommt der Beauftragte zum Schluss, dass die Datentabelle mit dem Ein-
schwärzen der Unternehmensnamen und der Produkte in anonymisierter Form zugänglich
gemacht werden kann.

7. Selbst bei einer Interessenabwägung nach Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs.1bis DSG
i.V.m. Art. 7 Abs. 2 BGÖ käme man zum selben Ergebnis. Um das private Interesse der Un-
ternehmen an der Geheimhaltung von Informationen zu überwiegen, müsste ein gewichtiges
öffentliches Interesse vorliegen (Art. 7 Abs. 2 BGÖ). Ein solches kann namentlich der Schutz
der öffentlichen Gesundheit sein (Art. 6 Abs. 2 Bst. b VBGÖ).

7.1 Das BAG räumt zwar ein, dass längerfristig eine Belastung mit Acrylamid zu vermeiden sei.
Da aber heute mangels genügender Kenntnisse über das konkrete Schadenspotential von Ac-
rylamid (noch) kein gesetzlicher Höchstwert festgelegt ist, hat jedoch keines der Unternehmen

27 BSK-DSG - URS BELSER, Art. 3, RZ 5.
28 ULRICH HÄFELI/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich, 2010; RZ 441.
29 ALEXANDRE FLÜCKIGER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 9, RZ 22.





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gegen gesetzliche Bestimmungen verstossen. Darüber hinaus ist zu bedenken ist, dass nach
Art. 43 LMG das BAG, ungeachtet einer Wettbewerbsverzerrung, eine öffentliche Warnung
aussprechen müsste, wenn die öffentliche Gesundheit tatsächlich gefährdet ist. Das beste-
hende öffentliche Interesse am Schutz der öffentlichen Gesundheit muss aber die privaten In-
teressen der Unternehmen am Schutz ihrer Personendaten überwiegen.

7.2 Bei der Bewertung der privaten Interessen ist zu bedenken, dass das BAG zur Klärung seines
allfälligen Handlungsbedarfs nur einzelne Produkte willkürlich ausgewählter Unternehmen
stichprobenweise testen liess. Der Beauftragte schliesst sich der Einschätzung des BAG an,
wonach einerseits die Veröffentlichung der Testergebnisse die betroffenen Unternehmen in
Misskredit bringen kann, obwohl deren Produkte den gesetzlichen Bestimmungen entspre-
chen. Andererseits es nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Kenntnisnahme der Test-
resultate die im gleichen Markt tätigen Unternehmen bevorteilt, deren Produkte höchstwahr-
scheinlich ähnliche oder identisch hohe Werte aufweisen.

7.3 Nach den vorliegenden Umständen kommt der Beauftragte daher zum Schluss, dass das pri-
vate Interesse der Unternehmen am Schutz ihrer Personendaten das öffentliche Interesse an
der vollständigen Offenlegung der Untersuchungsergebnisse überwiegt.


III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte:

1. Das Bundesamt für Gesundheit gewährt den Zugang zum Dokument in anonymisierter Form.
Es schwärzt alle Daten ein, die einen Rückschluss auf ein Unternehmen ermöglichen (vorne
Ziff. II. B. 6.4).

2. Das Bundesamt für Gesundheit erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung von Ziffer 1 den Zu-
gang nicht gewähren will.
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).

3. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Bundes-
amt für Gesundheit den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn er mit der
Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).

4. Gegen die Verfügung kann der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
führen (Art. 16 BGÖ).

5. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungs-
verfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).

6. Die Empfehlung wird eröffnet:
J
X
J
Bundesamt für Gesundheit (BAG), 3001 Bern,
J
Kantonales Labor Zürich, 8032 Zürich.



Hanspeter Thür