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Empfehlung vom 5. September 2019: SECO / Exportgesuche für Güter zur Internet- und MobilfunküberwachungGeschäftsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG)PDF178.07 kB5. September 2019
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 5. September 2019



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X. (Antragsteller)

und

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO

I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Journalist) hat am 3. Mai 2019 gestützt auf das Bundesgesetz über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim SECO um
Zugang zu einer "Tabelle der seit 2014 […] bewilligten […] sowie abgelehnten […] Gesuche für
Güter zur Internet- und Mobilfunküberwachung […] wie bereits publiziert, aber zusätzlich mit
Name und Adresse des Gesuchstellers […]" ersucht.
Güter zur Internet- und Mobilfunküberwachung sind sogenannte Dual-Use-Güter (doppelt
verwendbare Güter, da sie sowohl für militärische als auch für zivile Zwecke verwendet werden
können) im Sinne von Art. 3 Bst. b des Bundesgesetzes über die Kontrolle zivil und militärisch
verwendbarer Güter, besonderer militärischer Güter sowie strategischer Güter
(Güterkontrollgesetz, GKG; SR 946.202), deren Export einer Bewilligungspflicht durch das
SECO unterliegt.1 Das SECO veröffentlicht die Statistik der erteilten Ausfuhrbewilligungen
sowie der abgelehnten Ausfuhranträge betreffend die in den Anhängen 1 und 2 der Verordnung
über die Kontrolle zivil und militärisch verwendbarer Güter, besonderer militärischer Güter sowie
strategischer Güter (Güterkontrollverordnung GKV; SR 946.202.1) gelisteten Güter auf seiner
Website.2 Die Publikation umfasst die Geschäftsnummer, das Bestimmungsland, die Güterart,
den Geschäftstyp, die Richtung, die Exportkontrollnummer und den Wert.
2.
Das SECO führte mit Schreiben vom 27. Mai 2019 bei den betroffenen Unternehmen eine
Anhörung nach Art. 11 BGÖ durch. Einzelne wenige der angehörten Unternehmen nahmen
keine Stellung.
3.
Am 13. Juni 2019 nahm das SECO gegenüber dem Antragsteller Stellung gemäss Art. 12
Abs. 4 BGÖ und verweigerte den Zugang zu der verlangten Tabelle vollständig. Es stützte
seine Zugangsverweigerung auf das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1
Bst. g BGÖ) und den Schutz der Privatsphäre (Art. 7 Abs. 2 BGÖ). Laut SECO erlaube die
Nennung von Namen und Adressen der betroffenen Unternehmen Rückschlüsse auf deren
Kunden, da diese im Bereich der Mobilfunk- und Internetüberwachung fast ausschliesslich

1 s.a. Verordnung über die Ausfuhr und Vermittlung von Gütern zur Internet- und Mobilfunküberwachung; SR 946.202.3.
2 https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Aussenwirtschaftspolitik_Wirtschaftliche_Zusammenarbeit/Wirtschaftsbeziehungen/exportkontrollen-
und-sanktionen/industrieprodukte--dual-use--und-besondere-militaerische-gueter/statistik/2015.html (zuletzt besucht am 03.09.19).




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staatlich seien und damit Konkurrenten im In- und Ausland die Möglichkeit eröffne, u.a. die
Systemkonfiguration und Preiskalkulation nachvollziehen zu können. Zudem sei es möglich,
das zur Exportkontrollnummer passende System resp. Gerät aus dem Produkt-Portfolio der
Firma zu ermitteln. Durch Kenntnis des Geräts und seiner exakten Fähigkeiten könne wiederum
der Kunde in dem angegebenen Land identifiziert werden. Damit erhielten die Mitbewerber
"[…] Informationen über die Ermittlung des Marktpreises bzw. Listenpreis [sic!]. Es sind folglich
Rückschlüsse auf die Herstellungskosten möglich." Deshalb fielen die verlangten Informationen
unter das Geschäftsgeheimnis, da deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz eine
Marktverzerrung bewirken und zu einem Wettbewerbsnachteil für die betroffenen Unternehmen
führen würde. Betreffend Art. 7 Abs. 2 BGÖ argumentierte das SECO, das öffentliche Interesse
werde durch die bereits vorgenommene Publikation auf seiner Webseite sichergestellt.
Demnach sei eine Beeinträchtigung der Privatsphäre der Unternehmen durch die
Veröffentlichung ihrer Namen und Adressen nicht gerechtfertigt und überdies nicht
verhältnismässig, da die einzelnen Exportgesuche bereits transparent in der entsprechenden
Statistik veröffentlicht seien. Schliesslich, so das SECO, stelle eine Zugangsgewährung ein
Verstoss gegen die Vertraulichkeitsvereinbarung zwischen den Kunden und Lieferanten dar.
4.
Am 24. Juni 2019 reichte der Antragsteller beim Eidgenössischen Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) einen Schlichtungsantrag ein.
5.
Mit Schreiben vom 26. Juni 2019 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den
Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das SECO dazu auf, die
betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme
einzureichen.
6.
Am 28. Juni 2019 und 2. Juli 2019 reichte das SECO die verlangten Unterlagen ein. Zur
Begründung der Zugangsverweigerung verwies es auf seine Stellungnahme an den
Antragsteller.
7.
Am 16. Juli 2019 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, an welcher sich die Parteien nicht
einigen konnten.
8.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers, des SECO sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
9.
Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim SECO ein. Dieses
verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer
an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags
berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache
Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der
Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).











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10.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.3
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
11.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.4
12.
Das SECO begründet seine Zugangsverweigerung u.a. mit dem Bestehen von
Geschäftsgeheimnissen nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ. Gemäss dieser Ausnahmeklausel kann
der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch die
Bekanntgabe der verlangten Informationen Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse
offenbart werden können.
13.
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ ist nur auf Geschäftsinformationen anwendbar, deren Kenntnisnahme
durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken bzw. dazu führen würde, dass dem
betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil
verschafft wird. Als Geheimnis wird dabei jede in Beziehung mit dem betroffenen
Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offenkundig noch allgemein
zugänglich ist (relative Unbekanntheit), an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein
berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse) und welche der Geheimnisherr
geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse).5 Gemäss ständiger Rechtsprechung
haben der Geheimnisherr bzw. die zuständige Behörde konkret und im Detail aufzuzeigen,
inwiefern eine Information vom Geschäftsgeheimnis geschützt ist.6
14.
Angaben über Kunden, Bezugs- und Absatzquellen sowie Angaben über Lieferanten können
grundsätzlich Geschäftsgeheimnisse darstellen.7 Sie gelten allerdings erst dann als
Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ, wenn deren Offenlegung sich
negativ auf das Geschäftsergebnis des betroffenen Unternehmens auswirken könnte.8 Die
Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund der Zugänglichkeit der betreffenden
Informationen wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich denkbare oder (entfernt) mögliche
Gefährdung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann zudem nicht jede geringfügige oder
bloss unangenehme Konsequenz des Zugangs zum gewünschten amtlichen Dokument wie
etwa unerwünschte öffentliche Aufmerksamkeit gelten. Die drohende Verletzung muss
gewichtig und ernsthaft sein. Schliesslich ist das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten:
Erweist sich eine Beschränkung als gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die möglichst
mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählen.9

3 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
4 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.
5 Urteil BVGer A-3829/2015 vom 26. November 2015, E. 5.1.
6 Urteil BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017, E. 5.4.
7 Urteil BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018, E. 6.3.
8 BGE 142 II 340, E. 3.2.
9 Urteil BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019, E. 3.2.2; A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017, E. 6.4.3.




4/6

15.
Soweit sich die betroffenen Unternehmen auf Geheimhaltungsvereinbarungen mit ihren
Vertragspartnern berufen, so lassen sich daraus alleine keine Geschäftsgeheimnisse ableiten.
Durch solche Vereinbarungen wird einzig der subjektive Geheimhaltungswille der Unternehmen
kundgetan10, welcher vorliegend aber unbestritten ist. Fraglich bleiben somit die relative
Unbekanntheit der Information und das objektives Geheimhaltungsinteresse.
16.
Eine Information ist relativ unbekannt, wenn sie bloss einem bestimmbaren und begrenzten
Personenkreis vertraut ist. Dabei wird darauf abgestellt, ob der Geheimnisherr die faktische
oder rechtliche Möglichkeit hat, die Verbreitung der Information zu unterbinden oder zu steuern.
Einerseits zeichnet sich der Markt für die vom Zugangsgesuch betroffenen, spezifischen und
hochentwickelten Güter durch eine relativ geringe Anzahl von Anbieterinnen aus. Anderseits ist
der Verkauf und der Export von Dual-Use Gütern rechtlich klar reglementiert. Die meisten der
verlangten Informationen dürften den in diesem Bereich auftretenden Akteuren zudem bereits
bekannt sein, treten doch die Unternehmen mit ihren Produkten als Anbieterinnen auf dem
Markt auf und bewerben ihre Produkte und deren Vorzüge, einzelne Anbieter auch im Internet.
Das Kriterium der relativen Unbekanntheit ist nach Ansicht des Beauftragten daher weder vom
SECO noch von den Dritten überzeugend dargelegt worden.
17.
Hinsichtlich der Voraussetzung des objektiven Geheimhaltungsinteresses vertritt die Behörde
die Ansicht, dass die Kombination der verschiedenen Informationen Rückschlüsse auf die
Preiskalkulation, die Systemkonfiguration, den Kundenstamm und auf die Herstellungskosten
ermöglicht. Die Ausführungen des SECO und der angehörten Unternehmen beschränken sich
auf allgemeine Aussagen zu möglichen Wettbewerbsverzerrungen, ohne jedoch konkret und im
Detail aufzuzeigen, welche wirtschaftlichen Beeinträchtigungen die betroffenen Unternehmen
durch eine Zugangsgewährung zu erwarten hätten. Selbst wenn man davon ausgehen wollte,
dass die vom Antragsteller verlangten Informationen in vereinzelten Fällen Rückschlüsse auf
die Kundenländer erlauben sollten, bleibt offen, welcher Nachteil daraus resultieren sollte. Allein
aus den publizierten Tabellen pro Kalenderjahr können Konkurrenten bereits heute ablesen,
welche Exportregionen für die einzelnen Kategorien von Mobilfunk- und
Internetüberwachungsgüter ins Gewicht fallen. Letzteren ist es damit bereits heute möglich, die
staatlichen Bezüger von Mobilfunk- und Internetüberwachung in diesen Regionen zu
kontaktieren und mit eigenen Produkten zu bewerben.11
18.
Der Beauftragte schliesst nicht aus, dass die mit dem Zugangsgesuch verlangten Informationen
Geschäftsgeheimnisse enthalten können, stellt aber fest, dass bis anhin weder das SECO noch
die betroffenen Unternehmen das geforderte Schadensrisiko resp. die damit verbundene
Marktverzerrung mit der von der Rechtsprechung geforderten Begründungsdichte
nachvollziehbar dargelegt haben. Nebst der Voraussetzung der relativen Unbekanntheit fehlt es
mangels eines konkreten und ernsthaften Schadenpotentials damit auch am objektiven
Geheimhaltungsinteresse. Insgesamt erachtet der Beauftragte daher den Tatbestand von Art. 7
Abs. 1 Bst. g BGÖ als nicht erfüllt.
19.
In Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 2 BGÖ erachtet das SECO eine Beeinträchtigung der
Privatsphäre der Unternehmen als nicht gerechtfertigt und nicht verhältnismässig, da es
statistische Angaben zu jeder einzelnen Ausfuhrbewilligung oder Ausfuhrablehnung betreffend
Mobilfunk- und Internetüberwachungsgüter bereits auf seiner Webseite publiziert (keine
Nennung der Bewilligungsgesuchsteller, s. dazu Ziff. 1),
20.
Eine Anonymisierung der Personendaten der betroffenen Unternehmen gemäss Art. 9
Abs. 1 BGÖ fällt vorliegend ausser Betracht, da der Antragsteller explizit die Offenlegung dieser

10 Urteil BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017, E. 5.5.1.
11 Urteil BVGer A-3829/2015 vom 26. November 2015, E. 7.2.




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Personendaten verlangt. Zugangsgesuche, die sich auf amtliche Dokumente beziehen, welche
nicht anonymisiert werden können, sind nach Art. 19 des Bundesgesetzes über den
Datenschutz (DSG; SR 235.1) zu beurteilen (Art. 9 Abs. 2 BGÖ). Gemäss Art. 19 Abs. 1bis
DSG dürfen Behörden im Rahmen ihrer Informationstätigkeit von Amtes wegen oder gestützt
auf das Öffentlichkeitsgesetz Personendaten bekannt geben, wenn die betreffenden
Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und
an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Die erste
Voraussetzung ergibt sich bereits aus der Definition des Begriffes „amtliches Dokument“ nach
Art. 5 Abs. 1 Bst. c BGÖ.12 In Bezug auf die zweite Voraussetzung muss eine
Interessenabwägung zwischen dem Schutz der Privatinteressen der betroffenen Unternehmen
und dem öffentlichen Interesse am Zugang der Daten vorgenommen werden.
21.
Die Gewichtung der privaten Interessen hat anhand der betroffenen Daten, der Funktion bzw.
Stellung der betroffenen Person sowie möglicher Konsequenzen einer Bekanntgabe zu
erfolgen. Die Namen der Unternehmen sind keine besondere schützenwerte Personendaten
oder Persönlichkeitsprofile im Sinne von Art. 3 Bst. c und d DSG. Ausserdem sind diese
Unternehmen den interessierten Kreisen, wie bereits oben erwähnt, vermutlich bereits bekannt,
da es nur wenige Unternehmen gibt, die Internet- und Mobilfunküberwachungsgüter
exportieren. In Bezug auf die Stellung der betroffenen Personen ist zu erwähnen, dass es sich
bei den betroffenen Unternehmen um juristische Personen handelt, bei welchen die
Schutzbedürftigkeit von Personendaten naturgemäss geringer ist als bei natürlichen
Personen.13
22.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss als Konsequenz der Bekanntgabe der
Personendaten eine ernsthafte Schädigung der Privatsphäre mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit eintreten. Dabei hat die aufgrund der Zugangsgewährung drohende
Verletzung gewichtig zu sein; sie muss zwar nicht mit Sicherheit eintreten, jedoch darf eine
Beeinträchtigung oder Gefährdung auch nicht lediglich denkbar oder (entfernt) möglich
erscheinen, weil ansonsten der mit dem Öffentlichkeitsgesetz vollzogene Paradigmenwechsel
ausgehöhlt würde.14
Aufgrund der Sachlage ist nicht erkennbar, inwieweit die Bekanntgabe der verlangten Tabelle
eine ernsthafte Schädigung der Persönlichkeit der Unternehmen verursachen könnte. Soweit
von Seiten des SECO resp. der angehörten Dritten weitere Verletzungen der Privatsphäre
geltend gemacht werden, wurden diese nicht hinreichend nachgewiesen und sind für den
Beauftragten auch nicht ersichtlich.
23.
Hinsichtlich der öffentlichen Interessen ist zu beachten, dass dem Interesse an der
Öffentlichkeit der Verwaltung bereits per se Gewicht zu kommt. Der Öffentlichkeitsgrundsatz
dient der Transparenz der Verwaltung, soll das Vertrauen der Bevölkerung in die staatlichen
Institutionen und ihr Funktionieren fördern und stellt ein zusätzliches, unmittelbares Instrument
zur Kontrolle der Verwaltung durch die Bürgerinnen und Bürger dar (Art. 1 BGÖ).15
Dass der Export von Dual-Use Gütern in politisch umstrittene Länder nicht unumstritten ist, zeigt
sich an der aktuellen Medienberichterstattung, den parlamentarischen Eingaben16 sowie der

12 Urteil BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011, E. 7.1.1.
13 Urteile BVGer A-7874/2015 vom 15. Juni 2016, E. 9.6.2, und A-3829/2015 vom 26.11.2015, E. 8.2.3.
14 Urteil BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016, E. 3.4.
15 BBl 2003 1973f.; Urteil BVGer A-1592/2014 vom 22 Januar 2015, E. 5.
16 https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20171060 (zuletzt besucht am 03.09.19);
https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20141050 (zuletzt besucht am 03.09.19).




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Diskussion über die Verlängerung der Güterkontrollverordnung.17 Es kann daher von einem
besonderen Informationsinteresse der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ
ausgegangen werden, mithin von einem gewichtigen öffentlichen Interesse an den
nachgefragten Informationen.18
24.
Die Interessenabwägung nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ bzw. Art. 19 Abs. 1bis Bst. b DSG ergibt, dass
an der Bekanntgabe der streitgegenständlichen Daten ein überwiegendes öffentliches Interesse
besteht.
25.
Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Aufgrund der bis
anhin nicht hinreichenden Begründung für das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen resp. der
Verletzung der Privatsphäre der betroffenen Dritten greift die gesetzliche Vermutung des
Zugangs zu amtlichen Dokumenten (Art. 6 BGÖ). Das SECO gewährt somit den Zugang zu den
verlangten amtlichen Dokumenten.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
26.
Das Staatsekretariat für Wirtschaft SECO gewährt den Zugang zur verlangten Tabelle.
27.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR
172.021) verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ).
28.
Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung
nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
29.
Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach
Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung
(Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
30.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs.
3 VBGÖ).
31.
Die Empfehlung wird eröffnet:
-
Einschreiben mit Rückschein (R)
X.

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Staatssekretariat für Wirtschaft
3003 Bern




Reto Ammann


17 https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-74725.html (zuletzt besucht am 03.09.19);
https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20180060 (zuletzt besucht am 03.09.19).
18 Urteile BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017, E.8.4.4f., und A-6108/2016 vom 28. März 2018, E. 7.2 f.