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Empfehlung vom 4. März 2020: WEKO / Unterlagen zum Gateway Basel Nord GBNGeschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) > Urteil des BVGer A3215/2020 (07.12.2020) > Urteil des BVGer A-722/2021 (29.06.2023) > Urteil des BGer 1C_335/2023 (11.03.2025)PDF135.53 kB4. März 2020
Öffentlichkeitsprinzip


Bern, 4. März 2020



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X
(Antragstellerin)

und

Wettbewerbskommission WEKO

I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
In einer Medienmitteilung vom 13. Juni 20191 informierte die Wettbewerbskommission
(WEKO), dass sie den Zusammenschluss von drei Logistikfirmen zum Grossterminal
Gateway Basel Nord (GBN) genehmigt hatte. Die WEKO wägte Vor- und Nachteile des
Zusammenschlusses, präzisierte aber dennoch, dass die Vorteile die Nachteile der
marktbeherrschenden Stellung von GBN im Bereich Umschlagleistungen überwiegen.
In einem Presseartikel vom 29. August 20192 wurde der Entscheid kommentiert. Laut
Journalist antwortete der Präsident der WEKO auf Anfrage, dass der Beschluss auf
einer aufwendigen Untersuchung fusse, die in enger Zusammenarbeit mit dem
Bundesamt für Verkehr durchgeführt worden sei.
2.
Die Antragstellerin (Unternehmen) ersuchte am 18. September 2019 gestützt auf das
Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz,
BGÖ; SR 152.3) die WEKO um Zugang zu den Dokumenten, welche oben erwähnte
Untersuchungen dokumentieren.
3.
Durch einen Schriftenwechsel zwischen der WEKO und der Antragstellerin konnte am
25. Oktober 2019 und am 4. November 2019 der Umfang des Gesuches präzisiert
werden. Betroffen sind die folgenden 15 Dokumente: 12 im Schreiben der WEKO vom
22.10.2019 aufgelistete Dokumente, Kapitel B.4.5 der Stellungnahme der WEKO vom
27.5.2019, das «Gutachten zu den Effizienzgewinnen durch ein trimodales Terminal
Gateway Basel Nord» vom 15.3.2019 sowie die dazugehörigen Erläuterungen vom
17.4.2019.
4.
Gleichzeitig informierte die WEKO die Antragstellerin, dass die Bearbeitungsfrist
gemäss Art. 12 Abs. 2 BGÖ verlängert werden muss, da die Dokumente
Geschäftsgeheimnisse und zum Teil nicht anonymisierbare Personennamen enthalten.
Dazu plante sie, eine Anhörung der betroffenen Unternehmen bzw. der Parteien des
Zusammenschlussverfahrens nach Art. 11 BGÖ durchzuführen.
5.
In der Folge führte die WEKO bei den Parteien (A) eine erste Anhörung zu den 12
Dokumenten, welche im Schreiben der WEKO vom 22.10.2019 aufgelistet sind, durch.
In Bezug auf das Gutachten vom 15.3.2019 und die dazugehörigen Erläuterungen
nahmen sie eine zweite Anhörung mit der Verfasserin des Gutachtens (B) vor. A

1 https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/aktuell/medieninformationen/nsb-news.msg-id-75385.html.
2 « Der Mega-Hafenterminal in Basel hebelt den Wettbewerb aus – trotzdem winkt die Wettbewerbskommission den
Zusammenschluss durch », von David Vonplon, in: Neue Zürcher Zeitung vom 29.08.2019.

reichte keinen Schlichtungsantrag beim Beauftragten ein, nachdem die WEKO den
Zugang im Umfang ihrer Wünsche zu gewähren gedankte.
6.
Am 2. Dezember 2019 nahm die WEKO zu einem grossen Teil der Dokumente
gegenüber der Antragstellerin Stellung. Die WEKO gewährte einen teilweisen Zugang
zu den 12 im Schreiben vom 22.10.2019 aufgelisteten Dokumenten und zum Kapitel
B.4.5 ihrer Stellungnahme vom 27.5.2019. Dabei deckte sie mehrere Passagen als
Geschäftsgeheimnisse von A ab. Weiter anonymisierte sie die Dokumente in
Anwendung von Art. 9 BGÖ. In Bezug auf die zwei verbleibenden Dokumente
(Gutachten vom 15.3.2019 und Erläuterungen dazu) informierte die WEKO die
Antragstellerin, dass sie deren Zugang verschiebe, da die zweite Anhörung bei B
immer noch am Laufen sei.
7.
Am 23. Dezember 2019 reichte die Antragstellerin einen Schlichtungsantrag beim
Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Der
Schlichtungsantrag bezieht sich auf folgende in der Stellungnahme der WEKO vom 2.
Dezember 2019 bezeichneten Dokumente: Act. 384, 400, 415, 464, 472, 476, 530 und
Kapitel B.4.5 der Stellungnahme der WEKO vom 27.5.2019.
8.
Die Antragstellerin führt aus, dass «die WEKO […] die Argumente der Fusionspartner
und sogar seine eigenen Angaben derart weitgehend [schwärzt], dass die Argumente
zu den Effizienzvorteilen fast nicht mehr erkenntlich sind. Es erscheint uns geradezu
so, als ob nicht Geschäftsgeheimnisse geschwärzt wurden, sondern schlicht fast alle
Angaben zu den behaupteten Effizienzvorteilen.» Die Antragstellerin verlangt die
Offenlegung dieser Schwärzungen, soweit nicht offensichtliche und zentrale
Geschäftsgeheimnisse der angehörten Parteien betroffen sind. Sie ist zudem der
Auffassung, dass ein überwiegendes öffentliches Interesse an die Offenlegung der
Argumente zur Effizienzsteigerung besteht, weil die WEKO die Fusion gerade mit
dieser Begründung genehmigt und somit den Verfassungsgrundsatz des freien
Wettbewerbs eingeschränkt hat. Hingegen wären durch die Offenlegung keine oder nur
geringe schützenswerte Interessen betroffen. In Bezug auf die Argumente zur
Effizienzsteigerung weist sie darauf hin, dass diese keine Geschäftsgeheimnisse
darstellen können, weil die Effizienzvorteile primär auf die vor- und nachgelagerten
Märkte und nicht auf das Kerngeschäft von GBN beziehen. Weil Effizienzvorteile auf
andere Märkten betroffen sind, würde die Offenlegung auch nicht zu wesentlichen
Wettbewerbsverzerrungen führen. Und selbst wenn es zu Wettbewerbsverzerrungen
käme, wäre dies nicht zu Lasten von GBN, sondern der Konkurrenten.
9.
Mit Schreiben vom 27. Dezember 2019 bestätigte der Beauftragte gegenüber der
Antragstellerin den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte am 9. Januar 2020
die WEKO dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende
Stellungnahme einzureichen.
10.
Am 16. Januar 2020 reichte die WEKO dem Beauftragten die betroffenen Dokumente
ein, sie verzichtete allerdings auf eine ergänzende Stellungnahme.
11.
Am gleichen Tag und nach der Anhörung von B gewährte die WEKO einen
eingeschränkten Zugang zum Gutachten vom 15.3.2019 und zu den dazugehörigen
Erläuterungen. Dabei deckte sie mehrere Passagen ab, welche gemäss WEKO
Geschäftsgeheimnisse darstellen. Weiter anonymisierte sie die Dokumente in
Anwendung von Art. 9 BGÖ. Auch das Unternehmen B hatte beim Beauftragten keinen
Schlichtungsantrag gestellt, nachdem die WEKO den Zugang im Umfang seiner
Wünsche zu gewähren gedankte.
12.
Am 27. Januar 2020 reichte die Antragstellerin einen zweiten Schlichtungsantrag beim
Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Sie
beklagte sich über das Ausmass der von der WEKO vorgenommenen


Einschwärzungen und führte im Wesentlichen die gleichen Argumente des ersten
Schlichtungsantrags aus.
13.
Der Beauftragte vereinigte die beiden Schlichtungsverfahren und lud die Antragstellerin
und die Behörde für den 4. Februar 2020 zu einer Schlichtungssitzung ein. An der
Sitzung erklärte sich die Antragstellerin bereit, auf die Bekanntgabe der
Personennamen zu verzichten. In Bezug auf die vorgenommenen Einschwärzungen
hielt die WEKO an ihrer Position fest.
14.
Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin und der WEKO sowie auf die
eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen
eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
15.
Die Antragstellerin reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der WEKO ein.
Diese verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Die Antragstellerin ist
als Teilnehmerin an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung
beider Schlichtungsanträge berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Die beiden
Schlichtungsanträge wurden formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht
(innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten
eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
16.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit
einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das
Verfahren im Detail festlegt.3 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine
Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ
gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
17.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31)
die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches
durch die Behörde.4
18.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind die Dokumente Act. 384, 400, 415, 464,
472, 476, 530 und Kapitel B.4.5 der Stellungnahme der WEKO vom 27.5.2019
(gemäss Stellungnahme der WEKO vom 2. Dezember 2019) sowie das «Gutachten zu
den Effizienzgewinnen durch ein trimodales Terminal Gateway Basel Nord» vom
15.3.2019 samt dazugehörige Erläuterungen vom 17.4.2019. Insgesamt handelt es
sich um etwa 160 Seiten.
19.
Da sich die Antragstellerin an der Schlichtungssitzung bereit erklärt hat, auf die
Bekanntgabe der Personennamen zu verzichten, bleibt zu prüfen, ob die WEKO die
übrigen durchgeführten Einschwärzungen zu Recht als Geschäftsgeheimnisse im
Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ qualifiziert hat.
20.
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ sieht vor, dass der Zugang zu amtlichen Dokumenten
eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert wird, wenn Berufs-, Geschäfts- oder
Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können. Diese Bestimmung ist gemäss

3 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
4 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.

ständiger Praxis nur auf Geschäftsinformationen anwendbar, deren Kenntnisnahme
durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken kann bzw. dazu führen würde, dass
dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen bzw. ein
Wettbewerbsnachteil verschafft wird. Als Geheimnis wird dabei jede in Beziehung mit
dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder
offenkundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), an deren
Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives
Geheimhaltungsinteresse) und welche der Geheimnisherr geheim halten will
(subjektives Geheimhaltungsinteresse).5 Gemäss ständiger Rechtsprechung genügt
ein pauschaler Verweis auf das Geschäftsgeheimnis nicht, vielmehr haben der
Geheimnisherr bzw. die zuständige Behörde konkret und im Detail aufzuzeigen,
inwiefern eine Information vom Geschäftsgeheimnis geschützt ist.6 Misslingt der
Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren.7 Schliesslich ist das
Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten: Erweist sich eine Beschränkung als
gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die möglichst mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip
am wenigsten beeinträchtigende Form wählen.
21.
Da es sich beim Geschäftsgeheimnis um ein privates Interesse handelt, hat der
Geheimnisherr der Behörde konkret und detailliert darzulegen, weshalb es sich um
schützenswerte Geschäftsinformationen handelt. Die für die Bearbeitung des
Zugangsgesuches zuständige Behörde hat im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die
vom Geheimnisherr geltend gemachten Geheimnisse vorliegen, wobei die allgemeine
Aussage eines Unternehmens, dass dies der Fall sei, nicht ausreicht. Auch darf die
Behörde sich nicht bloss der Stellungnahme des Unternehmens anschliessen, sondern
muss vielmehr selbstständig einschätzen, ob ein berechtigtes Interesse am Schutz der
Geschäftsinformationen besteht.8
22.
Vorliegend hat die WEKO in den etwa 160 Seiten verschiedene Passagen und zum
Teil ganze Absätze abgedeckt. Es liegt an ihr, das Vorliegen dieser
Geschäftsgeheimnisse zu begründen. In ihrem Schreiben vom 16. Januar 2020 an den
Beauftragten wie auch an der Schlichtungssitzung verzichtete die WEKO indessen auf
eine Begründung. Insbesondere zeigte sie das objektive Geheimhaltungsinteresse
nicht auf. Nur der subjektive Geheimhaltungswillen von A ist aus den Akten ersichtlich.
Darüber hinaus gibt der Beauftragte Folgendes zu bedenken: Angesichts der
Aussagen der WEKO, wonach der Zusammenschluss zu einer marktbeherrschenden
Stellung des GBN bei Umschlagleistungen führen und den Wettbewerb beseitigen
wird9, hat der Beauftragte erhebliche Zweifel daran, ob für die betroffenen Parteien
noch Raum bleibt, um sich auf das Geschäftsgeheimnis, resp. Wettbewerbsnachteile
abzustützen. Für den Beauftragten ist der Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. g
BGÖ infolgedessen bis anhin nicht hinreichend plausibel gemacht worden. Wenn nach
der erfolgten Prüfung durch die WEKO tatsächlich begründete Geschäftsgeheimnisse
ersichtlich sein sollten, hätte sie bei deren Abdeckung den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit zu beachten.



5 Urteil des BVGer A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 5.1.
6 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4.
7 BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8.
8 Urteil des BVGer A-6-2015 vom 26. Juli 2017 E. 4.5.1.2; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4.1.
9 https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/aktuell/medieninformationen/nsb-news.msg-id-75385.html.


III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
23.
Die WEKO gewährt den vollständigen Zugang zu den betroffenen Dokumenten nach
Massgabe des Öffentlichkeitsgesetzes, da sie bisher die geltend gemachten
Geschäftsgeheimnisse nicht mit der von der Rechtsprechung erforderlichen
Begründung aufzeigte. Vorbehalten bleibt die bereits von der Antragstellerin
akzeptierte Anonymisierung der Personendaten.
24.
Die Antragstellerin und die betroffenen Dritten A und B können innerhalb von 10 Tagen
nach Erhalt dieser Empfehlung bei der WEKO den Erlass einer Verfügung nach
Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der
Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs.1 BGÖ).
25.
Die WEKO erlässt eine Verfügung, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden
ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
26.
Die WEKO erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung
oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
27.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin sowie der
angehörten Dritten A und B anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
28.
Die Empfehlung wird eröffnet:

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29.
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Adrian Lobsiger





Alessandra Prinz