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Empfehlung vom 23. Januar 2015: EDA / Diplomatische Note mit BeilagenSachlicher Geltungsbereich (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ)PDF129.51 kB23. Januar 2015
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 23. Januar 2015

Empfehlung
nach Art. 14 des Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
zum Schlichtungsantrag von
X (Antragsteller),
vertreten durch Rechtsanwalt A,
gegen
Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA)


I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Journalist), vertreten durch einen Rechtsanwalt, hat, gestützt auf das
Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ,
SR 152.3), am 29. April 2013, per E-Mail das Eidgenössische Departement für auswärtige
Angelegenheiten (EDA) um Zugang zu Dokumenten über Wirtschaftsbeziehungen zwischen der
Schweiz und der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik (DDR) ersucht. Der
Antragsteller bezieht sich in seinem Gesuch auf Dokumente, die in der Pressemitteilung des
EDA vom 15. Juli 20101 betreffend die Amtshilfe im Zusammenhang mit den Vermögenswerten
von Parteien und Massenorganisationen der ehemaligen DDR erwähnt werden.
2.
Am 3. Mai 2013 hat das EDA den Antragsteller per E-Mail gebeten, sein Gesuch innerhalb von
10 Tagen zu präzisieren (Art. 7 Abs. 3 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung; [Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31]); andernfalls gelte sein Gesuch als
zurückgezogen (Art. 7 Abs. 4 VBGÖ).
3.
Am 13. Mai 2013 hat der Antragsteller das EDA brieflich gebeten, ihm eine Liste der
vorhandenen Dokumente zuzustellen, damit er präzisieren könne, zu welchen Dokumenten er
um Zugang ersuche. Die Behörde hat den Erhalt dieses Schreibens am 16. Mai 2013 bestätigt.
4.
Am 3. Juni 2013 hat die Behörde den Antragsteller brieflich darüber informiert, dass sie etwas
Zeit brauche, um eine solche Liste zu erstellen, und dass die Frist nach Art. 12 Abs. 2 BGÖ
verlängert würde.
5.
Am 7. Juni 2013 hat das EDA dem Antragsteller eine chronologisch aufgebaute Liste der
vorhandenen Dokumente zugestellt, die im Zusammenhang mit den Vermögenswerten der
ehemaligen DDR in der Schweiz stehen. Zudem hat die Behörde dem Antragsteller ein Treffen

1 www.news.admin.ch/dokumentation/00002/00015/index.html?lang=de&msg-id=34313 (letztmals aufgerufen am 21.01.2015)




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mit einem Spezialisten vorgeschlagen, damit dieser allfällige Fragen zur Liste beantworten und
über die weitere Behandlung des Gesuchs befinden könne.
6.
Am 14. Juli 2013 hat der Antragsteller per E-Mail sein Gesuch präzisiert und Zugang zu den
folgenden Dokumenten verlangt: «Note an die Botschaft der Bundesrepublik Deutschland mit
Bankunterlagen vom 14.07.2010». Er hat ergänzt, dass ein Treffen nicht möglich sei, weil er
nicht in der Schweiz wohne. Die Behörde hat am 16. Juli 2013 den Erhalt des E-Mails bestätigt
und dem Antragsteller mitgeteilt, sie werde das Gesuch prüfen und darüber entscheiden.
7.
Am 4. September 2013 hat das EDA per E-Mail Stellung genommen. Es hat im Wesentlichen
jeglichen Zugang zu den Dokumenten verweigert: Diese würden nicht in den materiellen
Geltungsbereich des BGÖ fallen, da sie ein Verfahren der internationalen Rechts- und Amtshilfe
nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ beträfen. Die Behörde wies den Antragsteller darauf hin,
dass er nach Art. 13 BGÖ innerhalb von 20 Tagen ab Empfang der Stellungnahme beim
Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragten) einen
Schlichtungsantrag stellen könne.
8.
Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 23. September 2013 beim Beauftragten einen
Schlichtungsantrag eingereicht.
9.
Am 24. September 2013 hat der Beauftragte den Empfang des Schlichtungsantrags schriftlich
bestätigt und das EDA per E-Mail über den Eingang informiert. Nach einer Fristverlängerung bis
31. Oktober 2013 hat das EDA dem Beauftragten, wie verlangt, eine vollständige Kopie des
Dossiers sowie eine detaillierte Stellungnahme zugestellt. Einleitend legte das EDA dar, wie es
zum Amtshilfeersuchen durch die Bundesrepublik Deutschland mit diplomatischer Note vom
16. Juni 2006 kam, und verwies u.a. auf die Einsetzung der Unabhängigen Kommission zur
Überprüfung des Vermögens der Parteien und Massenorganisationen der DDR (UKPV), die
nach dem Fall der Mauer in Berlin dafür zuständig war, nach Vermögenswerten zu suchen, die
von der ehemaligen Regierung der DDR veruntreut worden waren. Das EDA ergänzte, dass der
Bundesrat am 17. Oktober 2007 nach Art. 184 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101)
beschlossen hatte, vierzehn Banken dazu aufzufordern, in dieser Sache Nachforschungen
anzustellen und das Resultat der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK), der Vorgängerin
der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA), zu übergeben. Die FINMA übergab die
Dokumente am 29. Januar 2009 dem EDA. Schliesslich, so die Behörde weiter, beschloss der
Bundesrat mit diplomatischer Note vom 25. Juni 2010, die eingegangenen Bankunterlagen der
Bundesrepublik Deutschland zu übergeben. Dies unter der Bedingung, dass die Unterlagen
ohne Einwilligung der Schweiz in gerichtlichen Verfahren nicht verwendet werden dürfen.
Anschliessend hat das EDA in seiner Stellungnahme erneut bestätigt, dass die Dokumente, für
die der Antragsteller das Zugangsgesuch gestellt hatte, nicht unter den materiellen
Geltungsbereich nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ fallen würden. Die Behörde fügte hinzu,
dass – sollte dem ersten Argument nicht gefolgt werden – der Zugang zu den Dokumenten
aufgrund des Bankgeheimnisses sowieso nicht gewährt werden könne (Art. 47 des
Bankengesetzes [SR 952.0] i.V.m. Art. 4 BGÖ [Vorbehalt von Spezialbestimmungen]), zum
Tragen kämen aber auch Art. 7 Abs. 1 Bst. d und g BGÖ (Bst. d: aussenpolitische Interessen
oder internationale Beziehungen; Bst. g: Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse). Zu
guter Letzt erwähnte das EDA, dass die Personendaten von Banken, Mitarbeiterinnen und
Mitarbeitern von Banken sowie Kundinnen und Kunden von Banken auf jeden Fall unter den
Schutz der Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 BGÖ i.V.m. Art. 19 des Bundesgesetzes über den
Datenschutz (DSG, SR 235.1) fallen würden.
10.
Auf die weitergehende Ausführungen und die sich in den Akten befindlichen Dokumente wird,
soweit sie für die Empfehlung wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.




3/5

II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung nach Artikel 14 BGÖ
11.
Der Antragsteller hat beim EDA ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ eingereicht und eine
ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer eines vorgängigen Gesuchsverfahrens ist er zur
Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde dem
Beauftragten formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach
Empfang der Stellungnahme der Behörde) eingereicht (Art. 13 BGÖ).
12.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter der Leitung des Beauftragten statt. Die Festlegung des Verfahrens im
Detail obliegt allein dem Beauftragten.2 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine
Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte nach Art. 14 BGÖ gehalten,
aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
13.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit
der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).3
14.
Es ist angezeigt, zuerst zu prüfen, ob die vom Schlichtungsantrag betroffenen Dokumente
aufgrund eines internationalen Amtshilfeverfahrens nicht unter den Geltungsbereich nach Art. 3
Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ fallen, wie dies die Behörde geltend macht.
15.
Artikel 3 BGÖ regelt den materiellen Geltungsbereich dieses Gesetzes in einer Negativliste.4
Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ schliesst die Anwendung dieses Gesetzes für eine bestimmte Anzahl
Verfahren aus. Der Zugang zu amtlichen Dokumenten im Zusammenhang mit solchen
Verfahren ist in den jeweiligen Verfahrensgesetzen geregelt. Ziffer 3 regelt, dass das
Öffentlichkeitsgesetz bei Dokumenten, die Teil eines Verfahrens der Rechts- und Amtshilfe auf
internationaler Ebene sind, nicht zur Anwendung kommt. Der Begriff der Amtshilfe wird weder
im Gesetz5 definiert noch in der Praxis einheitlich verwendet.6 Er betrifft das Zusammenwirken
und die Zusammenarbeit zwischen Verwaltungsbehörden.7 Eine bestimmte Behörde kann

2 Botschaft zum BGÖ, BBl 2003 2024
3 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, N 8.
4 STAMM-PFISTER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (BSK BGÖ), 2. Aufl., Basel 2014, Art. 3, N 1 und 3.
5 BSK BGÖ, STAMM-PFISTER, Art. 3, N 17.
6 KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, St. Gallen 2012, S. 258, N 1073.
7 BSK BGÖ, STAMM-PFISTER, ibid.




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demnach eine andere Behörde unterstützen, insbesondere durch die Bekanntgabe von
Informationen, damit Letztere Aufgaben, zu denen sie von Amtes wegen verpflichtet ist,
wahrnehmen kann.8 Diese Unterstützung wird sowohl innerhalb wie auch ausserhalb oder denn
im Vorfeld von Administrativerfahren gewährt.9
Dokumente, die Teil eines in Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ genannten hängigen Verfahrens sind,
bleiben für die gesamte Dauer dieses Verfahrens vom sachlichen Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes ausgeschlossen.10 Nach Abschluss des Verfahrens sind bestimmte
amtliche Dokumente wieder zugänglich, nämlich jene, welche bereits vorher bestanden haben
und nicht explizit für das Verfahren erstellt worden sind. Hingegen fallen Dokumente, die
eindeutig im Rahmen des besagten Verfahrens erarbeitet resp. einer Behörde übermittelt
worden sind, nicht unter den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes.11
16.
Im vorliegenden Fall hat Deutschland die Schweiz mittels diplomatischer Note vom 16. Juni
2006 um Amtshilfe ersucht. Darin bat Deutschland die Schweiz um Unterstützung, um die
Tatbestände im Zusammenhang mit in der Schweiz lagernden versteckten oder veruntreuten
Vermögenswerten der ehemaligen Regierung der DDR zu ermitteln. In der Folge hat der
Bundesrat beschlossen, vierzehn Banken zu Nachforschungen aufzufordern und die mit dieser
Sache zusammenhängenden Bankdokumente auszuhändigen. Das EDA beschloss, diese
Dokumente mit diplomatischer Note vom 14. Juli 2010 Deutschland zu übergeben. Aus der
Abfolge der obigen Ereignisse geht klar hervor, dass die Bankdokumente wie auch die
diplomatische Note vom 14. Juli 2010 integraler Bestandteil eines abgeschlossenen
Amtshilfeverfahrens sind. Die diplomatische Note wurde nur verfasst, um das
Amtshilfeverfahren abzuschliessen. Dieses Dokument ist integraler Bestandteil des Verfahrens
und fällt mit dessen Abschluss nicht unter den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes. Die
zur diplomatischen Note gehörenden Bankdokumente befanden sich vor dem genannten
Verfahren noch nicht im Besitz einer Bundesbehörde. Die Banken übergaben die Dokumente
erst der Verwaltung, nachdem der Bundesrat den erwähnten Beschluss gefasst hatte. Die
Dokumente wurden der Verwaltung nur übergeben, damit diese das Amtshilfeverfahren
umsetzen konnte. Der Abschluss des Verfahrens ändert nichts am Status der Dokumente: Die
Dokumente fallen gemäss den Ausführungen unter Ziffer 15 nicht unter den Geltungsbereich
des Öffentlichkeitsgesetzes.
17.
Der Beauftragte ist der Ansicht, dass die vom Zugangsgesuch betroffenen Dokumente nicht
unter den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fallen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ).
18.
Da die vom Antragsteller verlangten Dokumente nicht unter des Öffentlichkeitsgesetzes fallen,
prüft der Beauftragte die anderen vom EDA vorgebrachten Argumente zur Rechtfertigung der
Zugangsverweigerung nicht.
19.
Der Beauftragte kommt zum Schluss, dass das EDA den Zugang zur diplomatischen Note vom
14. Juli 2010 wie auch zu den dazugehörenden Bankdokumenten zu Recht verweigert hat, weil
diese nicht unter den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff.
3 BGÖ fallen.

8 KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, St. Gallen 2012, ibid., N 1074.
9 KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, St. Gallen 2012, ibid., N 1073.
10 Bundesamt für Justiz / Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips
in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 2.2.3; contra: Botschaft zum BGÖ, BBl 2003 2024 .
11 Empfehlung des EDÖB vom 10. November 2014: BJ / Korrespondenz, II.B.30; Bundesamt für Justiz / Eidgenössischer
Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufige
gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 2.2.3 ; AMMANN/LANG, in: Passadelis, Rosenthal, Thür [Hrsg.]. Datenschutzrecht,
Handbücher für die Anwaltspraxis, Basel 2015, Rz. 25.22.




5/5

III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
20.
Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten hält an der vollständigen
Zugangsverweigerung zu der an Deutschland gerichteten diplomatischen Note vom 14. Juli
2010 sowie zu den dazugehörigen Bankdokumenten (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ) fest.
21.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim
Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten den Erlass einer Verfügung
nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.
1 BGÖ).
22.
Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten erlässt die Verfügung innert
20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder dem Eingang eines Gesuches um Erlass
einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
23.
Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten stellt dem Beauftragten eine
Kopie der Verfügung und allfällige Entscheide der Beschwerdeinstanzen zu (Art. 13a VBGÖ).
24.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs.
3 VBGÖ).
25.
Die Empfehlung wird eröffnet:
-
X

-
Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten
Freiburgstrasse 130
3003 Bern



Jean-Philippe Walter