edoeb · empfehlung-vom-3-dezember-2014-bag-studie-zur-aerztlichen-medikamentenabgabeauss-2014-12-03 · 2014-12-03 · de
Empfehlung vom 3. Dezember 2014: BAG / Studie zur ärztlichen MedikamentenabgabeAusstehender politischer oder administrativer Entscheid der Behörde (Art. 8 Abs. 2 BGÖ)PDF187.08 kB3. Dezember 2014
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 3. Dezember 2014



Empfehlung

gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung

zum Schlichtungsantrag von

A
(Antragsteller 1)
und
B
(Antragsteller 2)
und
C
(Antragsteller 3)
und
D
(Antragsteller 4)

gegen

Bundesamt für Gesundheit BAG

I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller 1 (Journalist) hat am 17. April 2014 gestützt auf das Bundesgesetz über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR 152.3) beim Bundesamt
für Gesundheit BAG Einsicht in die Studie der Polynomics AG „Auswirkungen der
Medikamentenabgabe durch die Ärzteschaft (Selbstdispensation) auf den Arzneimittelkonsum
und die Kosten zu Lasten der OKP“ verlangt. Den Auftrag zu dieser Studie hatte das BAG im
Herbst 2013 im Rahmen der Strategie Gesundheit2020 des Bundesrates vergeben.1
2.
Mit Schreiben vom 2. Mai 2014 nahm das BAG Stellung zum Gesuch und teilte dem
Antragsteller mit, dass der Zugang zur gewünschten Studie nicht gewährt werden könne, da der
Entscheid, für den das betroffene Dokument die Grundlage darstelle, noch nicht getroffen sei

1 Vgl. dazu das Faktenblatt „Prüfung des Vertriebsanteils, Höhe und Ausgestaltung“ des BAG:
http://www.bag.admin.ch/gesundheit2020/14638/14668/index.html?lang=de&download=NHzLpZig7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1a
cy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCLe4B6gWym162dpYbUzd,Gpd6emK2Oz9aGodetmqaN19XI2IdvoaCUZ,s- (zuletzt besucht
am 2. Dezember 2014).




2/6

(Art. 8 Abs. 2 BGÖ). Der Bundesrat werde zu gegebener Zeit von dieser Studie Kenntnis
nehmen und danach über allfällige weitere Schritte entscheiden. Ein erneutes Gesuch könne
wieder beurteilt werden, wenn der definitive Entscheid vorliege.
3.
Am 6. Mai 2014 reichte der Antragsteller 1 beim Eidgenössischen Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) einen Schlichtungsantrag ein.
4.
Mit Schreiben vom 8. Mai 2014 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller 1 den
Eingang seines Schlichtungsantrages und forderte gleichentags vom BAG die Einreichung aller
relevanten Dokumente sowie einer ausführlich begründeten Stellungnahme.
5.
Auf zweimaliges Begehren des BAG vom 12. Mai 2014 bzw. 23. Mai 2014 hat der Beauftragte
die Frist für die Einreichung der Dokumente und der Stellungnahme bis am 13. Juni 2014
erstreckt.
6.
Am 13. Juni 2014 reichte das BAG eine Stellungnahme sowie die erwähnte Studie der
Polynomics AG ein. Die aufgeschobene Zugangsgewährung begründete das BAG mit Art. 8
Abs. 2 BGÖ und führte aus, dass die Studie in einem direkten und unmittelbaren
Zusammenhang mit einem pendenten Entscheid des Bundesrates über das weitere Vorgehen
in Sachen Ausgestaltung des Vertriebsanteils stehe. Die Studie bilde zusammen mit den durch
das BAG zu erarbeitenden Vorschlägen für das weitere Vorgehen (Aussprachepapier) und mit
weiteren Unterlagen eine wesentliche Entscheidgrundlage für den Bundesrat. Nach jetziger
Einschätzung würde der Bundesrat diesen Entscheid in den kommenden Monaten treffen.
Danach könne anlässlich eines erneuten Zugangsgesuchs beurteilt werden, ob und inwiefern
die betroffene Studie zugänglich gemacht werden könne.

7.
Der Antragsteller 2 (Journalist) hat am 1. Mai 2014 gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz beim
BAG ebenfalls um Zugang zu dieser Studie (vgl. Ziff. 1) ersucht. Am 2. Mai 2014 liess das BAG
dem Antragsteller 2 eine inhaltsgleiche Stellungnahme wie dem Antragsteller 1 zukommen,
worin es den Zugang zum gewünschten Dokument mit derselben Begründung verweigerte (vgl.
Ziff. 2). Am 15. Mai 2014 reichte der Antragsteller 2 beim Beauftragten einen
Schlichtungsantrag ein.

8.
Am 3. September 2014 hat sodann der Antragsteller 3 (Journalist) gestützt auf das
Öffentlichkeitsgesetz beim BAG ebenfalls Zugang zu dieser Studie (vgl. Ziff. 1) verlangt. Mit
Schreiben vom 19. September 2014 liess das BAG dem Antragsteller 3 die inhaltlich selbe
ablehnende Stellungnahme wie bereits den beiden anderen Antragstellern zukommen (vgl.
Ziff. 2). Am 24. September 2014 stellte das BAG dem Antragsteller 3 seine Stellungnahme
erneut zu, da das Schreiben vom 19. September 2014 mangels vollständiger Adressierung von
der Post an das BAG retourniert worden war. Am 2. Oktober 2014 reichte der Antragsteller 3
beim Beauftragten einen Schlichtungsantrag ein und machte geltend, dass Art. 8 Abs. 2 BGÖ
zwar unmissverständlich formuliert sei, dass allerdings ein erhebliches öffentliches Interesse an
einer raschen Publikation der Studienergebnisse bestehe.

9.
Am 1. Oktober 2014 hat auch der Antragsteller 4 (Interessenvertreter) gestützt auf das
Öffentlichkeitsgesetz beim BAG um Zugang zu betreffender Studie (vgl. Ziff. 1) ersucht. Mit
Schreiben vom 17. Oktober 2014 liess das BAG dem Antragsteller 4 wiederum die inhaltlich
selbe ablehnende Stellungnahme wie bereits den anderen Antragstellenden zukommen (vgl.
Ziff. 2). Daraufhin reichte der Antragsteller 4 am 31. Oktober 2014 beim Beauftragten einen
Schlichtungsantrag ein.




3/6


10.
Nach jeweils gewährter Fristerstreckung reichte das BAG dem Beauftragten am 13. Juni 2014,
am 31. Oktober 2014 sowie am 19. November 2014 auch zu den Schlichtungsanträgen 2–4 die
relevanten Unterlagen ein und hielt an seiner bisherigen Position betreffend Zugangsaufschub
fest (vgl. Ziff. 6).
11.
Auf die weiteren Ausführungen des BAG und der Antragstellenden sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
12.
Die vier Antragstellenden haben je ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BAG eingereicht
und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen
Gesuchverfahren sind sie zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Die vier
Schlichtungsanträge wurden formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.
13.
Die vier Schlichtungsanträge der Antragstellenden betreffen dasselbe Dokument. Damit
rechtfertigt es sich, die vier Verfahren zu vereinigen und in einer gemeinsamen Empfehlung zu
erledigen.
14.
Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im
Detail obliegt alleine dem Beauftragten.2 Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine
Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten,
aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
15.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).3
16.
Da sich die vier Schlichtungsanträge auf dasselbe amtliche Dokument beziehen, nämlich eine
vom BAG in Auftrag gegebene Studie der Polynomics AG „Auswirkungen der

2 BBl 2003 2024.
3 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, Rz 8.




4/6

Medikamentenabgabe durch die Ärzteschaft (Selbstdispensation) auf den Arzneimittelkonsum
und die Kosten zu Lasten der OKP“ vom 10. Februar 2014, gelten die nachfolgenden
Erwägungen für alle vier Schlichtungsanträge gleichermassen.
17.
Der Preis eines kassenpflichtigen Arzneimittels setzt sich zusammen aus dem
Fabrikabgabepreis und dem Vertriebsanteil, der die logistischen Leistungen abgilt. Der
Vertriebsanteil ist somit für alle Leistungserbringer, die Arzneimittel abgeben dürfen, gleich
hoch, unabhängig von den tatsächlichen Vertriebskosten. Durch die Vergütung der logistischen
Leistungen in Zusammenhang mit der Arzneimittelabgabe könnten Ärzte theoretisch dazu
verleitet werden, eine grössere Anzahl Packungen sowie die teuersten Arzneimittel zu
verkaufen. Die genannte Studie soll Aufschluss darüber geben, ob diese theoretischen Anreize
tatsächlich die erwarteten Auswirkungen bezüglich der Wahl der abgegebenen Arzneimittel und
der Kosten zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach sich ziehen.4
18.
Der Entscheid eine solche Studie erstellen zu lassen ist gemäss Aussage des BAG auf einen
Entscheid des Bundesrates von Ende 2012 zurückzuführen. Das Eidg. Departement des Innern
(EDI) habe dem Bundesrat damals ein Aussprachepapier unterbreitet und vorgeschlagen, eine
solche Studie in Auftrag zu geben und dem Bundesrat dann die Ergebnisse zu präsentieren.
Der Bundesrat habe dieses Aussprachepapier am 19. Dezember 2012 verabschiedet und das
EDI zudem beauftragt, ihm ein weiteres Aussprachepapier mit Vorschlägen für das weitere
Vorgehen zur Regelung des Vertriebsanteils zu unterbreiten.
19.
Das BAG begründet die Zugangsverweigerung bzw. den -aufschub zu besagter Studie
ausschliesslich mit Art. 8 Abs. 2 BGÖ und führte in seinen Stellungnahmen an den Beauftragten
Folgendes aus: „Der in Frage stehende Bericht steht in einem direkten und unmittelbaren
Zusammenhang mit dem pendenten Entscheid des Bundesrates über das weitere Vorgehen in
Sachen Ausgestaltung des Vertriebsanteils nach Artikel 67 Verordnung über die
Krankenversicherung (KVV; SR 832.102) und Artikel 35a Krankenpflege-Leistungsverordnung
(KLV; SR 832.112.31). Mit der umfangreichen, systematischen Aufarbeitung von Literatur und
Daten bildet dieser Bericht zusammen mit den in Erarbeitung stehenden Vorschlägen
(Aussprachepapier) eine wesentliche Entscheidgrundlage für den Bundesrat. Nach heutiger
Einschätzung wird der Bundesrat diesen Entscheid in den kommenden Monaten treffen. Erst im
Anschluss daran kann bei einem erneuten Gesuch um Zugang beurteilt werden, ob und
inwiefern die betroffene Studie zugänglich gemacht werden kann.“ Auf Nachfrage des
Beauftragten, was dieses „weitere Vorgehen“ genau beinhalte, erklärte das BAG im Rahmen
seiner Stellungnahme an den Beauftragten vom 31. Oktober 2014, dass der Bundesrat über
den Handlungsbedarf entscheiden und sich gegebenenfalls zur Stossrichtung einer Anpassung
der Regelung des Vertriebsanteils äussern werde. Im selben Schreiben teilte das BAG mit,
dass sich „aus Ressourcengründen“ gewisse Verzögerungen des Geschäfts ergeben hätten,
weshalb der Bundesrat voraussichtlich Ende Jahr entscheiden werde.
20.
Gemäss Art. 8 Abs. 2 BGÖ dürfen amtliche Dokumente erst zugänglich gemacht werden, wenn
der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, getroffen ist.
Streng genommen liegt jedes amtliche Dokument mehr oder weniger direkt einem politischen
oder administrativen Entscheid zugrunde. Wörtlich angewandt könnte Art. 8 Abs. 2 BGÖ folglich
das Öffentlichkeitsprinzip über weite Strecken aushebeln. Um dies zu vermeiden, muss
zwischen dem in Frage stehenden Dokument und dem jeweiligen politischen oder
administrativen Entscheid eine relativ enge Verbindung bestehen. Voraussetzung für eine
Einschränkung des Zugangs nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ ist somit, dass zwischen dem Dokument
und dem konkreten Entscheid ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang besteht und das

4 BAG, Faktenblatt „Prüfung des Vertriebsanteils, Höhe und Ausgestaltung“ (vgl. Fussnote 1).




5/6

Dokument für den betreffenden Entscheid von beträchtlichem materiellen Gewicht ist.5 Weiter
verlangt der Beauftragte, dass der ausstehende behördliche Entscheid in einer gewissen
zeitlichen Nähe zum Zugangsverfahren erfolgen muss, da das verlangte Dokument sonst nicht
als eigentliche Entscheidgrundlage gelten kann.6
21.
Wie bereits dargelegt wurde im Rahmen der vorliegend relevanten Studie geprüft, ob die
Selbstdispensation (ärztliche Medikamentenabgabe) zur Verschreibung von mehr und/oder
teureren Medikamenten führt. Es ist daher einleuchtend, dass die Erkenntnisse dieser Studie
einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit dem Entscheid über das weitere
Vorgehen bezüglich der Ausgestaltung des Vertriebsanteils haben, da insbesondere gerade
dieser Vertriebsanteil solche unerwünschten Anreize schaffen kann. Für einen direkten und
unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Studie und dem ausstehenden Entscheid des
Bundesrates spricht zudem der Umstand, dass der Bundesrat im Hinblick auf diese
Ausarbeitung von neuen Regelungsmöglichkeiten die Vergabe des Studienauftrags selbst
gutgeheissen hat. Der Beauftragte hält deshalb die Ansicht des BAG, dass die Studie in
direktem und unmittelbarem Zusammenhang mit dem ausstehenden Entscheid des
Bundesrates über das weitere Vorgehen steht und diesbezüglich eine wesentliche
Entscheidgrundlage darstellt, für vertretbar.
22.
Das BAG konnte allerdings auch nach mehrmaligen Nachfragen des Beauftragten keinen
konkreten Termin nennen, an welchem der Bundesrat von der Studie Kenntnis nehmen und
seinen Entscheid fällen wird. Die vom Beauftragten verlangte gewisse zeitliche Nähe zwischen
Entscheid und Zugangsverfahren bedingt nicht in jedem Fall zwingend das Vorhandensein
eines konkreten Termins. Da die Thematik des Vertriebsanteils zu den gesundheitspolitischen
Prioritäten des Bundesrates für das Jahr 2014 gehört7 und das BAG dem Beauftragten
mitgeteilt hat, dass der Bundesrat voraussichtlich Ende Jahr entscheiden werde (vgl. Ziff. 19),
ist zumindest in absehbarer Zeit mit dem Entscheid zu rechnen. In Anbetracht der vier
eingereichten Schlichtungsanträge und dem damit nachweisbar vorhandenen öffentlichen
Interesse an dieser Studie weist der Beauftragte jedoch darauf hin, dass sich ein andauernder
Zugangsaufschub nicht mehr mit den Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 2 BGÖ vereinbaren
lässt.
23.
Im Ergebnis sind zum jetzigen Zeitpunkt die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 2 BGÖ erfüllt und
das BAG kann den Zugang zu der Studie der Polynomics AG bis zum Entscheid des
Bundesrates über das weitere Vorgehen in Sachen Ausgestaltung des Vertriebsanteils
aufschieben.
24.
Das BAG hat sich weiter auf den Standpunkt gestellt, im Anschluss an den Entscheid des
Bundesrates müsse anhand eines erneuten Zugangsgesuchs beurteilt werden, ob und
inwiefern die betroffene Studie zugänglich sei.
25.
Unbestrittenermassen schliesst die Anwendung von Art. 8 Abs. 2 BGÖ das Vorliegen von
anderen Ausnahmetatbeständen nach Art. 7–9 BGÖ nicht aus. Die Zugangsbeschränkung nach
Art. 8 Abs. 2 BGÖ ist jedoch wie bereits erwähnt bloss eine vorläufige. Der Anspruch auf
Zugang wird prinzipiell wiederhergestellt, sobald der fragliche Entscheid getroffen ist.8

5 Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, ISABELLE HÄNER, Art. 8 N 9, 3. Aufl., Basel 2014; PASCAL MAHON/OLIVIER
GONIN, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 8, Rz 30; Urteil des BVGer A-6291/2013 vom
28. Oktober 2014 E. 7.1.3.
6 Vgl. Recommandation du 18. décembre 2007: OFEV / Projet d'ordonnance de la protection contre les vibrations, Ziff. II. B. 3.
7 Medienmitteilung EDI/BAG vom 28. März 2014:
https://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=de&msg-id=52470 (zuletzt besucht am 2. Dezember 2014).
8 PASCAL MAHON/OLIVIER GONIN, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 8, Rz 32.




6/6

Spätestens zu diesem Zeitpunkt ist die Behörde verpflichtet, das Dokument auf das Vorliegen
von anderen Ausnahmetatbeständen hin zu überprüfen und den Zugang sodann zu gewähren
oder ihn weiterhin zu verweigern. Folglich sind die Gesuchsteller nicht verpflichtet ein neues
Zugangsgesuch einzureichen.
26.
Sobald der Entscheid des Bundesrates über das weitere Vorgehen in Sachen Ausgestaltung
des Vertriebsanteils getroffen ist, wird das BAG von sich aus tätig und stellt den
Antragstellenden die gewünschte Studie zu.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
27.
Das Bundesamt für Gesundheit schiebt den Zugang zu der Studie der Polynomics AG
„Auswirkungen der Medikamentenabgabe durch die Ärzteschaft (Selbstdispensation) auf den
Arzneimittelkonsum und die Kosten zu Lasten der OKP“ vom 10. Februar 2014 bis zum
Entscheid des Bundesrates über das weitere Vorgehen in Sachen Ausgestaltung des
Vertriebsanteils auf. Nach dem besagten Entscheid gewährt das BAG den Zugang
entsprechend den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes.
28.
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung von Ziffer 27 den
Zugang nicht gewähren will.
29.
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
30.
Die Antragstellenden können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim
Bundesamt für Gesundheit den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie
mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
31.
Gegen die Verfügung können die Antragstellenden beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde führen (Art. 16 BGÖ).
32.
In Analogie zu Art. 22a VwVG stehen gesetzliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, vom
18. Dezember bis und mit dem 2. Januar still.
33.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten werden die Namen der Antragstellenden anonymisiert
(Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
34.
Die Empfehlung wird eröffnet:
-
A
-
B
-
C
-
D
-
Bundesamt für Gesundheit
3003 Bern


Hanspeter Thür