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Empfehlung vom 4. Dezember 2012: Swissmedic/Überprüfung der Rechtmässigkeit von MedizinproduktenBerufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Personendaten (Art. 9 BGÖ) - Anhörung (Art. 11 BGÖ) - Gebühren (Art. 17 BGÖ)PDF87.08 kB4. Dezember 2012
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch

Bern, 4.12.2012


Empfehlung


gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung


zu den Schlichtungsanträgen von


Antragsteller A

und

Antragsteller B


gegen


Schweizerisches Heilmittelinstitut
Swissmedic


I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller A (Verband) hat mit Eingabe vom 1. Juni 2011 Swissmedic um eine
Überprüfung der Rechtmässigkeit der Medizinprodukte der C AG ersucht. Konkret machte er
Verstösse gegen die rechtlichen Vorschriften – insbesondere gegen Art. 21 Abs. 1 der
Medizinprodukteverordnung (MepV, SR 812.213) – betreffend Verkauf und Werbung in Bezug
auf die beiden Medizinprodukte F und G geltend.
2.
In ihrer Antwort vom 9. Juni 2011 wies Swissmedic den Antragsteller A darauf hin, dass unter
anderem aufgrund des grossen Echos, welches die Ankündigung der Produktelinie der C AG in
der Tagespresse ausgelöst hatte, bereits zu einem früheren Zeitpunkt in Absprache mit den
Kantonen eine Abklärung über die Rechtmässigkeit von Verkauf und Werbung der betroffenen
Produktepalette der C AG durchgeführt worden sei. In der Folge seien Massnahmen eingeleitet
worden, welche allerdings nicht die beiden vom Antragsteller A bezeichneten Produkte F und G
betroffen hätten. Weiter wurde der Antragsteller A darauf hingewiesen, dass eine Prüfung der
von ihm bezeichneten Produkte F und G ergeben habe, dass durch deren Verkauf und
Anpreisung die Bestimmungen in Art. 21 Abs. 1 und 2 MepV nicht verletzt worden seien.
3.
Im Anschluss daran ersuchte der Antragsteller A mit E-Mail vom 24. Juni 2011 gestützt auf
Art. 6 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
(Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR 152.3) um Zugang zu amtlichen Dokumenten, die der




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Überprüfung der Rechtmässigkeit in Bezug auf Verkauf und Werbung der beiden Produkte F
und G durch Swissmedic zugrunde lagen.
4.
Mit Schreiben vom 8. Juli 2011 informierte Swissmedic den Antragsteller A gemäss Art. 17 BGÖ
und Art. 16 Abs. 2 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
(Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) darüber, dass sich die Kosten für die
Gesuchsbearbeitung auf insgesamt rund Fr. 2000.00 belaufen werden. Zur Begründung führte
Swissmedic aus, die Bearbeitung des Gesuchs sei aufgrund des Umfangs und des Inhalts des
Dossiers zeit- und arbeitsintensiv. Weiter wies Swissmedic den Antragsteller A darauf hin, dass
die betroffenen amtlichen Dokumente Personendaten zahlreicher Dritter enthielten. Daher sei
Swissmedic nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ verpflichtet, alle betroffenen Personen anzuhören. Aus
diesen Gründen müsse die Frist zur Stellungnahme von Swissmedic nach Art. 12 Abs. 2 BGÖ
um die erforderliche Dauer verlängert werden. Schliesslich wurde der Antragsteller A gebeten,
Swissmedic innert 10 Tagen schriftlich zu bestätigen, ob er sein Gesuch aufrecht erhalten oder
zurückziehen wolle.
5.
Mit E-Mail vom 11. Juli 2011 bestätigte der Antragsteller A seinen Willen, an seinem
Zugangsgesuch vom 24. Juni 2011 festzuhalten. Er wies zudem ausdrücklich darauf hin, dass
er die zu erwartenden Kosten im Umfang von maximal Fr. 2000.00 zur Kenntnis nehme.
6.
Mit E-Mail vom 11. Juli 2011 informierte Swissmedic den Antragsteller A, dass die Frist für ihre
Stellungnahme gemäss Art. 12 Abs. 2 BGÖ wegen der durchzuführenden Anhörungen der
betroffenen Personen um die erforderliche Dauer verlängert werde.
7.
In seiner Stellungnahme vom 15. September 2011 teilte Swissmedic dem Antragsteller A mit,
dass es ihm einen eingeschränkten Zugang zu den verlangten Dokumenten gewähre. Zeitgleich
wurden ihm Dokumente im Umfang von 145 Seiten zugestellt. Swissmedic führte aus, es habe
„dort Schwärzungen vorgenommen, wo die Möglichkeit entweder einer Verletzung von
Geschäftsgeheimnissen Dritter (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) oder einer Anonymisierung von
Personendaten besteht oder wo mangels Anonymisierungsmöglichkeit die Offenlegung von
Informationen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Privatsphäre eines Dritten führen
kann.“ Zudem seien weitere Informationen geschwärzt worden, die nicht Gegenstand seines
Zugangsgesuches seien.
8.
In derselben Stellungnahme orientierte Swissmedic den Antragsteller A ausserdem darüber,
dass es den Zugang zu weiteren 8 Seiten der von seinem Gesuch betroffenen Dokumente
wegen darin enthaltener Personendaten gestützt auf Art. 12 Abs. 3 BGÖ bis zur Klärung der
Rechtslage aufschiebe, da möglicherweise ein angehörter Dritter (Antragsteller B) beim
Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) gestützt auf Art.
13 Abs. 1 Bst. c sowie Art. 13 Abs. 2 BGÖ einen Schlichtungsantrag stellen werde. Aus diesem
Grund erhielte der Antragsteller A vorläufig nur Dokumente im Umfang von 145 Seiten. Zudem
liess Swissmedic dem Antragsteller A eine Gebührenrechnung über Fr. 1829.00 (zahlbar innert
30 Tagen) zukommen.
9.
Am 29. September 2011 reichte der Antragsteller A einen Schlichtungsantrag beim
Beauftragten ein. Darin hielt er fest, dass
a) „ […] wesentliche Teile unseres Gesuchs geschwärzt sind und dass
b) gewisse Teile (8 Seiten) noch der rechtlichen Klärung bedürfen.“

Weiter führte der Antragsteller A aus:
I. „Aufgrund der massiven Schwärzungen können wir die Sachverhalte nicht prüfen, bei
dem [sic] es uns in unserem Antrag ging. Es ist für uns nicht ersichtlich, ob und in




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welchem Umfang die Behörden die Gesetze konform vollzogen haben und ob weitere
betroffene kantonale Amtsstellen entsprechend informiert wurden
(Binnenmarktproblematik).“
II. „Die Kosten von Fr. 1829.00 sind im Verhältnis zu den lesbaren, ungeschwärzten
Stellen in einem Missverhältnis.“
Rund 20 der insgesamt 145 Seiten wurden vollständig eingeschwärzt. In den übrigen
125 Seiten wurden hingegen bloss partielle Schwärzungen vorgenommen.

Schliesslich beantragte der Antragsteller A, dass:
a) „[…] die geschwärzten Teile lesbar gemacht werden, sofern sie unser Gesuch inhaltlich
betreffen […]“
b) die Seiten zugänglich gemacht werden, die noch in rechtlicher Abklärung sind […].“
c) „[…] die Höhe der Gebühr geprüft wird, weil Aufwand und Ertrag in einem
Missverhältnis erscheinen.“
10.
Mit Schreiben vom 30. September 2011 bestätigte der Beauftragte dem Antragsteller A den
Eingang des Schlichtungsantrages.
11.
Ebenfalls am 30. September 2011 wurde Swissmedic aufgefordert, dem Beauftragten innerhalb
von 10 Tagen eine Stellungnahme sowie alle relevanten Unterlagen einzureichen.
12.
Mit E-Mail vom 4. Oktober 2011 ersuchte Swissmedic den Beauftragten um eine
Fristerstreckung bis zum 31. Oktober 2011, welche am 11. Oktober 2011 durch den
Beauftragten gewährt wurde.
13.
Mit E-Mail vom 27. Oktober 2011 ersuchte Swissmedic den Beauftragten aufgrund grosser
Arbeitsbelastung um eine Erstreckung der Frist zur Einreichung einer Stellungnahme und der
Dokumente bis zum 30. November 2011. Am 28. Oktober wurde die Frist für die Stellungnahme
von Swissmedic vom Beauftragten bis zum 30. November 2011 erstreckt.
14.
Mit E-Mail vom 30. November ersuchte Swissmedic „aufgrund einer sehr hohen Geschäftslast
und des grossen Umfangs des betroffenen Gesuches“ um nochmalige Erstreckung der Frist zur
Einreichung der Stellungnahme und der Vorakten bis zum 30. Dezember 2011. Am 1.
Dezember 2011 wurde die Frist vom Beauftragten bis zum 30. Dezember 2011 erstreckt.
15.
Am 29. Dezember 2011 stellte Swissmedic dem Beauftragten eine Stellungnahme und die
betroffenen amtlichen Dokumente zu. In Bezug auf die vorgenommenen Schwärzungen führte
Swissmedic aus, dass die Dokumente unter anderem Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse
gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ enthielten, welche einem Zugang entgegenstünden. Dabei
listete Swissmedic detailliert auf, an welchen konkreten Stellen solche Informationen enthalten
seien.
16.
Weiter machte Swissmedic geltend, in den Dokumenten seien auch Personendaten zahlreicher
Dritter enthalten, welche gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ zu anonymisieren seien. Wo dies möglich
war, habe es die Anonymisierungen vorgenommen. Aufgrund nicht anonymisierbarer
Personendaten habe Swissmedic zusätzlich die C AG, die D AG, die E AG sowie den
Antragsteller B gestützt auf Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört, worauf einzig der Antragsteller B mit
den von Swissmedic vorgeschlagenen Schwärzungen nicht einverstanden gewesen sei.
17.
Swissmedic wies zudem darauf hin, dass das Schlichtungsverfahren mit dem Antragsteller B
ebenfalls noch beim Beauftragten hängig sei und daher dem Antragsteller A gestützt auf Art. 12
Abs. 3 BGÖ noch nicht alle von seinem Zugangsgesuch betroffenen amtlichen Dokumente
hätten zugestellt werden können.




4/11

18.
Der Antragsteller B – einer von vier nach Art. 11 BGÖ angehörten Personen – reichte mit
Schreiben vom 29. September 2011 einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten ein. Er führte
aus, dass er sich einer Herausgabe der ihn betreffenden Dokumente (8 Seiten) widersetze. Als
Begründung fügte er Folgendes an: „Bei unserem Brief [vom 15. November 2010] an
Swissmedic handelte es sich um eine Anzeige und damit um die Eröffnung eines Straf- resp.
Verwaltungsstrafverfahrens. Zu diesem Verfahren gehört auch die Antwort von Swissmedic
[vom 30. November 2010]. Wir widersetzen uns einer Herausgabe des strittigen Dokuments, da
es sich bei den erwähnten Dokumenten um Verfahrensakten im Sinne von Art. 3 BGÖ handelt,
die dem Geltungsbereich des BGÖ nicht unterstellt sind. “
19.
Der Antragsteller B begründete seinen Standpunkt damit, dass es bei seiner als Anzeige
eingereichten Eingabe nicht darauf ankomme, ob Swissmedic diese auch als solche bearbeite,
sondern vielmehr allein auf die Absicht des Anzeigeerstatters. Seiner Ansicht nach sei Sinn und
Zweck von Art. 3 BGÖ darin zu sehen, bei Straf- bzw. Verwaltungsstrafverfahren
sicherzustellen, dass ein Anzeigeerstatter nicht mit der Veröffentlichung seiner Anzeige rechnen
müsse. Dies könne dazu führen, dass ein Anzeigeerstatter von einer Anzeige absehe.
Ausserdem sei das blosse Unkenntlichmachen der Identität des Anzeigeerstatters ohne
Bedeutung, da allein aufgrund der firmenspezifischen Formatierung und der Firmenschriftart
ohne Weiteres ersichtlich sei, woher die Anzeige komme. Schliesslich führte der Antragsteller B
aus, die Verwaltung sei zur Erfüllung ihrer Aufsichtspflicht darauf angewiesen, dass ihr
mutmassliche Rechtsverletzungen angezeigt würden. Somit liege das öffentliche Interesse in
der Durchsetzung des Rechts. Zusammenfassend war Antragsteller B der Meinung, dass die
bezeichneten Dokumente nicht in den sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes
fielen und darüber hinaus ein überwiegendes öffentliches Interesse an einer Verweigerung der
Herausgabe bestünde.
20.
Mit Schreiben vom 15. November 2011 reichte Swissmedic beim Beauftragten eine
Stellungnahme und alle relevanten amtlichen Dokumente in Bezug auf Antragsteller B ein.
Darin verwies es auf die Stellungnahme vom 7. September 2011 im Rahmen der Anhörung von
Antragsteller B, in welcher dieser bereits darauf aufmerksam gemacht worden sei, „dass es sich
bei den vom Gesuch betroffenen Unterlagen nicht um Dokumente eines Verwaltungs- resp.
Verwaltungsstrafverfahrens handle. Demzufolge unterstünden die beiden Briefe entgegen den
Ausführungen […] [des Antragstellers B] dem Geltungsbereich des BGÖ.“ In der oben
erwähnten Stellungnahme vom 7. September 2011 schrieb Swissmedic dem Antragsteller B:
„Ihr als ‚Anzeige‘ bezeichnetes Schreiben vom 15. November 2010 hat Swissmedic im Sinne
einer Meldung/Anfrage entgegengenommen und Ihnen eine Ihre Fragen beantwortende
Stellungnahme vom 30. November 2010 zukommen lassen. Gemäss Art. 24 der
Medizinprodukteverordnung […] sind die Kantone zuständig für die nachträgliche Kontrolle im
Rahmen der Überwachung der Abgabestellen. Swissmedic hatte als Koordinationsorgan (vgl.
Art. 25 ff. MepV) bereits vor Ihrem Schreiben in Absprache mit den Kantonen beim legalen
Hersteller, im Sinne einer koordinativen Dienstleistung für die Kantone, einen Review der
betroffenen Produkte vorgenommen. Es handelt sich bei den von diesem Review betroffenen
Dokumenten um Unterlagen eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens. Diese Dokumente
fallen unseres Erachtens in den sachlichen Geltungsbereich des BGÖ (Art. 3 BGÖ e contrario).
Aus diesen Gründen hält Swissmwedic an einer teilweissen Zugangsgewährung zu den
betroffenen Dokumenten […] fest.“
21.
Auf die weitere ausführliche Argumentation von Swissmedic sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.




5/11

II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
22.
Gemäss Art. 13 Abs. 1 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt
oder verweigert (Bst. a), oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist
keine Stellungnahme abgibt (Bst. b). Schliesslich kann auch eine nach Art. 11 BGÖ angehörte
Person beim Beauftragten einen Schlichtungsantrag stellen, sofern die Behörde gegen ihren
Willen den Zugang gewähren will (Bst. c).
23.
Die Schlichtungsanträge der Antragsteller A und B betreffen denselben Verfahrensgegenstand,
bzw. denselben Sachverhalt. Der Antragsteller B ist durch die von Antragsteller A bezeichneten
Dokumenten betroffen. In seiner Rolle als betroffener Dritter hat auch er einen
Schlichtungsantrag eigereicht. Damit rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen
und in einer gemeinsamen Empfehlung zu erledigen.
24.
Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur aufgrund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig.1
25.
Der Antragsteller A hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei Swissmedic eingereicht und
eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen
Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Sein
Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.
Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen,
dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.
26.
Der Antragsteller B wurde als betroffene Person gemäss Art. 11 BGÖ angehört und zu einer
Stellungnahme eingeladen. Somit hat auch er am Gesuchsverfahren teilgenommen. Da
Swissmedic am Zugang gegen seinen Willen festhält, ist der Antragsteller B ebenfalls zur
Einreichung eines Schlichtungsantrags an den Beauftragten berechtigt. Sein
Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.
27.
Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im
Detail obliegt alleine dem Beauftragten.2
28.
Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.



1 BBl 2003 2023.
2 BBl 2003 2024.




6/11

B.
Materielle Erwägungen
29.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).3
30.
Wie in Ziffer

9 erwähnt, verlangte der Antragsteller A im Rahmen seines Schlichtungsantrages
vom 29. September 2011 dreierlei. Erstens verlangte er vom Beauftragten, „dass die
geschwärzen Teile lesbar gemacht werden, sofern sie unser Gesuch inhaltlich betreffen […]“.
Zweitens verlangte er, dass „die Seiten zugänglich gemacht werden, die noch in rechtlicher
Abklärung sind.“ Drittens wünschte er, dass „die Höhe der Gebühr geprüft wird, weil Aufwand
und Ertrag in einem Missverhältnis erscheinen.“
31.
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ sieht vor, dass der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert wird, wenn durch seine Gewährung Berufs-, Geschäfts- oder
Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können. Diese Ausnahmebestimmung ist
grundsätzlich immer dann anwendbar, wenn der Zugang zu einem oder mehreren amtlichen
Dokumenten den Wettbewerb zwischen Marktteilnehmern verzerren würde. Dabei ist als
Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis jede Information zu verstehen, welche sich auf eine
Tätigkeit bezieht, die unter Wettbewerb oder wettbewerbsähnlichen Bedingungen stattfindet
und denen Geheimnischarakter zukommt. Verlangt wird ein legitimes Geheimhaltungsinteresse
und ein zumindest aus den Umständen ersichtlicher Geheimhaltungswille des Geheimnisherrn4.
Unter das Geschäftsgeheimnis fällt jede Information, die Auswirkungen auf das
Geschäftsergebnis eines Unternehmens haben kann, so z.B. Angaben zur Geschäftsstrategie,
zur Organisation, zu seinen Lieferanten oder Vertriebshändlern, zur Preiskalkulation usw.5
32.
In seiner Stellungnahme vom 29. Dezember 2011 legte Swissmedic im Einzelnen dar, welche
Teile bzw. Abschnitte eines bestimmten Dokuments aufgrund der darin enthaltenen Geschäfts-
oder Fabrikationsgeheimnisse geschwärzt werden sollten. Bei genauer Prüfung jener
Dokumente, welche durch Swissmedic aufgrund von darin enthaltenen Geschäfts- und
Fabrikationsgeheimnissen ganz oder teilweise eingeschwärzt wurden, wird ersichtlich, dass
sich an eben diesen Stellen in der Tat Informationen finden, welche unter Art. 7 Abs. 1 Bst. g
BGÖ fallen. So handelt es sich bei entsprechenden Stellen etwa um Informationen betreffend
Herstellung, Zusammensetzung oder Entwicklung von Produkten der C AG. Unter anderem
Das
Fabrikationsgeheimnis umfasst in erster Linie technische Informationen über Fabrikations-,
Produktions- oder Konstruktionsverfahren. Darunter fallen selbstverständlich auch
Informationen über die Zusammensetzung bzw. die Inhaltsstoffe von Produktionsgütern.

3 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8.
4 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 5. Juli 2012, Ziff. 5.1.3.
5 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7, RZ 43.




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enthalten die geschwärzten Stellen konkrete Produktspezifikationen sowie Qualitätszertifikate
und nicht zuletzt Produktionsangaben zu den diversen Inhaltsstoffen. Die durch Swissmedic
vorgenommenen Schwärzungen sind für den Beauftragten somit nachvollziehbar und
angemessen.
33.
Die betroffenen amtlichen Dokumente enthalten Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse. Der
Zugang dazu muss eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden. Die von Swissmedic
vorgenommenen Schwärzungen erachtet der Beauftragte im Ergebnis als recht- und
verhältnismässig.
34.
Art. 9 Abs. 1 BGÖ bestimmt, dass amtliche Dokumente, welche Personendaten enthalten, nach
Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren sind. Der Begriff Personendaten umfasst
alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (Art. 3 Bst. a des
Bundesgesetzes über den Datenschutz, DSG, SR 235.1). Ist eine Anonymisierung nicht
möglich, so ist ein Zugang nach den Vorschriften über die Bekanntgabe von Personendaten
durch Bundesorgane zu beurteilen (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 DSG). In welchen
Dokumenten solche Anonymisierungen aus der Sicht von Swissmedic notwendig waren, geht
ebenfalls aus der Stellungnahme vom 29. Dezember 2011 an den Beauftragten hervor.
Angaben über bestimmte oder bestimmbare Personen wurden durch Swissmedic in allen
Dokumenten konsequent abgedeckt.
35.
Der Beauftragte beurteilt die von Swissmedic vorgenommenen Anonymisierungen von
Personendaten vorliegend als recht- und verhältnismässig.
36.
Darüber hinaus hat Swissmedic die C AG, die D AG, die E AG sowie den Antragsteller B
gestützt auf Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört, da deren Personendaten in den betroffenen
amtlichen Dokumenten enthalten waren. Mit Ausnahme von einer betroffenen Person
(Antragsteller B) waren alle übrigen Dritten mit den Schwärzungen einverstanden und stimmten
im Ergebnis einem Zugang in anonymisierter Form zu.
37.
Durch diese Anhörungen hat Swissmedic zwar alle betroffenen Personen mit in das Verfahren
einbezogen, allerdings erachtet der Beauftragte diese Anhörungen als nicht notwendig (bzw.
nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ gesetzlich nicht vorgesehen). Die in den betroffenen amtlichen
Dokumenten vorhandenen Personendaten konnten ohne Schwierigkeiten eingeschwärzt
werden, wodurch die Dokumente nach erfolgter Anonymisierung durch Swissmedic keine
Personendaten nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ mehr enthielten6, da nach Ansicht des Beauftragten
eine Reidentifikation des betroffenen Dritten ohne unverhältnismässigen Aufwand nicht möglich
ist.7
38.
Insgesamt wertet der Beauftragte das Vorgehen von Swissmedic in Bezug auf die
geschwärzten und dem Antragsteller A bereits zugestellten Dokumente grundsätzlich als
rechtmässig und angemessen. Eine Anhörung der betroffenen vier Dritten wäre hingegen nicht
notwendig gewesen, weil eine Reidentifikation des betroffenen Dritten ohne
unverhältnismässigen Aufwand nicht möglich ist. Die Forderung des Antragstellers A, die
geschwärzten Teile lesbar zu machen, kann der Beauftragte nicht stützen.
Da diese Anhörungen entgegen der gesetzlichen Konzeption erfolgten, darf dem
Antragsteller daraus weder in zeitlicher Hinsicht noch in Bezug auf die Gebühren ein Nachteil
erwachsen.
39.
Weiter verlangte der Antragsteller A in seinem Schlichtungsantrag vom 29. September 2011,
dass die restlichen 8 Seiten, welche wegen darin enthaltenen Personendaten noch in
rechtlicher Abklärung seien, zugänglich gemacht werden müssten. Diese bislang noch

6 ALEXANDRE FLÜCKIGER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 11, RZ 11.
7 Urteil des BVGer A-1200/2012 vom 27. November 2012 E. 3.3.




8/11

zurückbehaltenen Seiten enthalten teilweise Personendaten des Antragstellers B, welcher mit
den von Swissmedic vorgeschlagenen Schwärzungen nicht einverstanden war und folglich am
29. September 2011 ebenfalls beim Beauftragten einen Schlichtungsantrag einreichte.
40.
Der Beauftragte hält fest, dass es sich bei den Dokumenten betreffend den Schlichtungsantrag
des Antragstellers B entgegen dessen Ausführungen im Schlichtungsantrag und der
Stellungnahme von Swissmedic vom 15. September 2011 nicht um acht, sondern nur um vier
Seiten handelt. Die restlichen vier Seiten beinhalten ausschliesslich Medienmitteilungen und
Zeitungsartikel. Diese Dokumente – welche öffentlich zugänglich sind – sind dem Antragsteller
A uneingeschränkt zugänglich zu machen. Im Folgenden wird nur noch auf jene vier
verbleibenden Seiten eingegangen, welche bislang noch nicht zugänglich waren.
41.
In den verbleibenden vier Seiten sind Personendaten nach Art. 3 Bst. a. DSG enthalten.
Amtliche Dokumente, welche Personendaten enthalten sind nach Art 9 Abs. 1 BGÖ nach
Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren. Soweit dies möglich war, hat Swissmedic
entsprechende Anonymisierungen vorgenommen. Darüber hinaus hat Swissmedic den
Antragsteller B gemäss Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. In seiner Stellungnahme vom 18. August
2011 sowie in seinem Schlichtungsantrag vom 29. September 2011 vertritt der Antragsteller B
die Ansicht, bei den ihn betreffenden Dokumenten handle es sich um eine Anzeige, welche er
bei Swissmedic eingereicht habe. Diese Anzeige habe die Eröffnung eines Verwaltungs- bzw.
Verwaltungsstrafverfahrens zur Folge, wodurch die betreffenden Dokumente Verfahrensakten
i.S.v. Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ seien und somit nicht in den sachlichen Geltungsbereich
des Öffentlichkeitsgesetzes fielen.
42.
Wie aus dem bereits in Ziff. 20 zitierten Schreiben von Swissmedic vom 7. September 2011
hervorgeht, wurde die „Anzeige“ des Antragstellers B vom 15. November 2010 von Swissmedic
nur „im Sinne einer Meldung/Anfrage“ entgegengenommen. Jedenfalls wurde auf dieses
Schreiben kein Verwaltungs- bzw. Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet. Demzufolge kann es
sich bei den Dokumenten, welche den Antragsteller B betreffen, nicht um Verfahrensakten
eines Verwaltungsrechtspflegeverfahrens handeln.
43.
In seinem Schlichtungsantrag vom 29. September 2011 weist der Antragsteller B weiter darauf
hin, eine Reidentifikation seiner selbst als Anzeigeerstatter sei schon infolge der
firmenspezifischen Formatierung und Schriftart in seiner Korrespondenz möglich. Der
Beauftragte erachtet jedoch weder die vom Antragsteller B gewählte Schriftart, noch die
Formatierung in seiner Korrespondenz als besonders auffällig oder ungewöhnlich. Im Gegenteil
handelt es sich bei der „Anzeige“ des Antragstellers B um einen Brief mit durchaus üblicher
Schriftart und Formatierung. Im Hinblick darauf, dass von Swissmedic alle Personendaten und
insbesondere der Briefkopf abgedeckt wurden, ist eine Reidentifikation nicht möglich.
44.
In Bezug auf den Schlichtungsantrag des Antragstellers B schliesst sich der Beauftragte der
Einschätzung von Swissmedic an, dass es sich bei den betroffenen Dokumenten nicht um
Verfahrensakten handelt. Vielmehr handelt es sich dabei um amtliche Dokumente nach Art. 5
BGÖ, wodurch ein Zugang grundsätzlich in Betracht kommt. Was die Anonymisierung der
Personendaten von Antragsteller B betrifft, so ist der Beauftragte der Ansicht, dass diese von
Swissmedic rechtmässig und vollständig vorgenommen worden ist. Der Einwand von
Antragsteller B, eine Identifikation des Anzeigeerstatters sei allein schon aufgrund des
Schriftbildes und der Formatierung seines Briefes möglich, kann nicht überzeugen. Der bis
anhin gestützt auf Art. 12 Abs. 3 BGÖ aufgeschobene Zugang zu den betreffenden vier Seiten
ist durch Swissmedic zu gewähren.
45.
Schliesslich beantragte der Antragsteller A in seinem Schlichtungsantrag vom 29. September
2011 die Überprüfung der ihm von Swissmedic auferlegten Gebühren von Fr. 1829.00. Art. 17




9/11

Abs. 1 BGÖ sieht für den Zugang zu amtlichen Dokumenten grundsätzlich eine Gebührenpflicht
vor. Nach Abs. 2 Bst. a derselben Bestimmung wird keine Gebühr erhoben, wenn die
Bearbeitung eines Gesuches einen geringen Aufwand erfordert. Nach Artikel 14 VBGÖ gelten
die Bestimmungen der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AllgGV; SR
172.041.1), soweit die Öffentlichkeitsverordnung keine besondere Regelung enthält.
46.
Vorab ist zu prüfen, inwiefern die durch Swissmedic vorgenommenen (nach Ansicht des
Beauftragten aber nicht notwendigen) Anhörungen Auswirkungen auf die Gebührenerhebung
hatten. Wie unter Ziffer 37 ausgeführt, dürfen die vom Öffentlichkeitsgesetz vorliegend nicht
vorgesehenen Anhörungen keine nachteiligen Folgen für den Antragsteller A mit sich bringen.
In Bezug auf die Gebührenerhebung bedeutet dies, dass Aufwendungen für ungerechtfertigte
Anhörungen, welche trotz Anonymisierbarkeit von Personendaten gleichwohl vorgenommen
wurden, dem Antragsteller nicht in Rechnung gestellt werden dürfen.
Auf Nachfrage des Beauftragten konkretisierte Swissmedic mit E-Mail vom 13. November 2012,
dass der Arbeitsaufwand der vier Anhörungsverfahren im Gebührenbetrag von Fr. 1829.00
nicht enthalten sei. Somit hat Swissmedic die durchgeführten vier Anhörungen zu Recht nicht in
die Gebührenbemessung mit einbezogen.
47.
Zu prüfen bleibt hingegen, ob die dem Antragsteller A auferlegten Gebühren von Fr. 1829.00
angemessen sind. Dazu ist die Frage zu klären, ob der in Rechnung gestellte Arbeitsaufwand
von 18 Stunden à Fr. 100.00 (zuzüglich Fr. 29.00 für Kopien) im Verhältnis zum Umfang der
betroffenen Dokumente (149 Seiten) sowie der im Einzelfall vorgenommenen Arbeitsschritte als
verhältnismässig erscheint.
48.
Für die Frage der Verhältnismässigkeit der Gebühren stellt der Beauftragte im vorliegenden Fall
auf verschiedene Faktoren ab:
Erstens betrifft das Zugangsgesuch des Antragstellers A umfangreiche amtliche Dokumente.
Bereits die Anonymisierung aller darin vorhandenen Personendaten sowie die Abdeckung aller
Informationen betreffend weiterer Medizinprodukte der C AG, welche nicht Gegenstand des
vorliegenden Zugangsgesuches waren, erfordern einen beträchtlichen Arbeitsaufwand seitens
der Behörde. Unabhängig von Anzahl und Umfang der letztendlich zu schwärzenden Stellen ist
die Verwaltung verpflichtet, das gesamte Dokument – Satz für Satz – zu prüfen.8 Weiter ist zu
berücksichtigen, dass eine Anonymisierung nicht alleine darin besteht, entsprechende
Bezeichnungen und Namen von Dritten unkenntlich zu machen, sondern vielmehr zu
untersuchen, ob aus dem Kontext nicht auf einen Dritten geschlossen werden kann.9
Zweitens ist bei den betroffenen Dokumenten zu berücksichtigen, dass sie zu weiten Teilen
nicht von Swissmedic selbst, sondern von seiner Aufsicht unterstellten Einrichtungen erstellt
wurden, was die inhaltliche Prüfung zusätzlich erschwert.
Daraus ergibt sich drittens, dass aufgrund des teilweise hohen fachlichen Anspruchs der Inhalte
eine rein juristische Prüfung der Dokumente durch eine/n Öffentlichkeitberater/in nicht
ausreicht. Mit Schreiben vom 13. November 2012 bestätigte Swissmedic gegenüber dem
Beauftragten, dass neben der rechtlichen Prüfung der Dokumente durch die zuständige
Öffentlichkeitsberaterin zusätzlich eine Fachperson aus dem Bereich Medizinprodukte
beigezogen und mit der Beurteilung der Dokumente betraut wurde. Der Beauftragte beurteilt
den Beizug einer Fachperson zur (Mit-)Beurteilung der Dokumente als ohne Weiteres
zulässig.10

8 Urteil des BVGer A-1200/2012 vom 27. November 2012 E. 4.3.2.3.
Dass sich die Konsultation von Fachpersonen im Ergebnis zu Ungunsten des
9 Urteil des BVGer A-1200/2012 a.a.O.
10 Vgl. dazu Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des
Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 5. Juli 2012, Ziff. 8.2.3., In diesem Sinne auch das
Urteil des BVGer A-1200/2012 vom 27. November 2012 E. 4.3.2.3.




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Antragstellers auswirken kann – vorliegend durch entsprechend höher ausfallende Gebühren –
mag für den Antragsteller zwar unbefriedigend sein, ergibt sich jedoch bereits aus der
grundsätzlichen Gebührenpflicht für den Zugang zu amtlichen Dokumenten nach dem
Öffentlichkeitsgesetz.11
49.
Im Hinblick auf die umfangreichen und hinsichtlich der Beurteilung fachlich anspruchsvollen
Dokumente, welche vom Zugangsgesuch des Antragstellers A betroffen waren, sowie dem
Einbezug einer Fachperson im Bereich Medizinprodukte, erachtet der Beauftragte die
erhobenen Gebühren als nachvollziehbar und angemessen.

50.
Zusammenfassend kommt der Beauftragte zum Schluss, dass Swissmedic das
Öffentlichkeitsgesetz grundsätzlich korrekt angewendet und dem Antragsteller vorliegend in
angemessener Weise einen teilweisen Zugang gewährt hat. Der Arbeitsaufwand von
Swissmedic für die Beurteilung der konkreten Dokumente ist als vertretbar zu qualifizieren. Der
Beauftragte erachtet daher die von Swissmedic in Rechnung gestellten Gebühren von Fr.
1829.00 als verhältnismässig.

III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
51.
Swissmedic hält an einem teilweisen Zugang zu den betroffenen amtlichen Dokumenten
gemäss Stellungnahme an den Antragsteller A vom 15. September 2011 fest.
52.
Swissmedic gewährt dem Antragsteller A Zugang zu jenen vier von insgesamt acht bisher
zurückbehaltenen Seiten, welche ausschliesslich Medienmitteilungen und Zeitungsartikel
beinhalten und demzufolge ohnehin öffentlich zugänglich sind.
53.
Swissmedic gewährt dem Antragsteller A in anonymisierter Form Zugang zu den noch nicht
übermittelten vier Seiten, welche den Antragsteller B betreffen.
54.
Swissmedic hält an der Gebührenrechnung vom 15. September 2011 über Fr. 1829.00 fest.
55.
Die Antragsteller A und B können innerhalb von 10 Tagen ab Erhalt dieser Empfehlung von
Swissmedic den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) verlangen, wenn sie
mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
56.
Der Antragsteller A kann von Swissmedic eine Gebührenverfügung nach Art. 11 Abs. 2 AllGebV
verlangen, sofern er mit der Höhe der in Rechnung gestellten Gebühren von Fr. 1829 nicht
einverstanden ist.
57.
Swissmedic erlässt von sich aus eine Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ), sofern es den Zugang in Abweichung dieser Empfehlung
nicht gewähren will.
58.
Gegen die Verfügung können die Antragsteller A und B beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde führen (Art. 16 BGÖ).
59.
In Analogie zu Art. 22a VwVG stehen gesetzliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, vom
18. Dezember 2012 bis zum 2. Januar 2013 still.

11 Vgl. allg. zur Gebührenbemessung: Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung
des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 5. Juli 2012, Ziff. 8.2.3.




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60.
Swissmedic stellt dem Beauftragten eine Kopie seiner Verfügung und allfällige Entscheide der
Beschwerdeinstanzen zu (Art. 13a VBGÖ).
61.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten werden die Namen der Antragsteller A und B anonymisiert
(Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
62.
Die Empfehlung wird eröffnet:

-
Antragsteller A

-
Antragsteller B

-
Schweizerisches Heilmittelinstitut Swissmedic
Hallerstrasse 7
Postfach
3000 Bern 9




Hanspeter Thür