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Empfehlung vom 15. Oktober 2012 an die Credit Suisse AGPDF95.92 kB15. Oktober 2012
Datenschutz


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB




Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch




A2012.11.05-0008 / 2012-00215





Bern, 15. Oktober 2012







Empfehlung

gemäss

Art. 29 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG),


betreffend


Übermittlung von Mitarbeiterdaten (inklusive ehemalige Mitarbeitende und externe
Dritte) durch die Credit Suisse AG (CS) an US-Behörden





I.

Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:

1. Genereller Sachverhalt:

Mehrere Schweizer Banken haben im Rahmen von laufenden Verhandlungen mit den
US-Behörden sehr grosse Mengen an Dokumenten, die das Geschäft mit US-Kunden
betreffen, an die dortigen Behörden übermittelt. In den Unterlagen sind auch die Namen
von aktuellen und ehemaligen Mitarbeitenden sowie Dritten enthalten. Mehrere dieser
betroffenen Personen haben sich an den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlich-
keitsbeauftragten (EDÖB) gewandt. Der EDÖB war damals davon ausgegangen, dass es
sich bei diesen Übermittlungen um eine einmalige Angelegenheit handelte und hat dem-
zufolge die betroffenen Personen, die sich an ihn gewandt haben, über ihre Rechtsan-
sprüche gemäss DSG informiert. Weiter wurden sowohl eine der betroffenen Banken, wie
auch die Schweizerische Bankiervereinigung und die Vereinigung der Schweizer Privat-
bankier schriftlich an die Einhaltung der Datenschutzprinzipien erinnert.

Nachdem bekannt wurde, dass weitere Datenübermittlungen durch die Banken vorge-
nommen werden, hat der EDÖB zur Klärung der datenschutzrechtlichen Fragen am 17.
August 2012 eine Sachverhaltsabklärung gemäss Art. 29 DSG eingeleitet und die betrof-
fenen 11 Banken aufgefordert, bis zum Abschluss des Verfahrens keine weiteren Perso-






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nendaten ausserhalb von konkreten Amts- bzw. Rechtshilfeverfahren mehr zu übermit-
teln.

1.1. Von sechs der betroffenen Banken erhielt der EDÖB dann die Bestätigung, dass
bisher keine Übermittlungen von Personendaten an US-Behörden stattgefunden ha-
ben und auch keine solchen geplant seien bis zum Abschluss der Sachverhaltsab-
klärung.

1.2. Von den fünf anderen Banken kam die Antwort, dass Personendaten an US-
Behörden geliefert worden seien, dass aber bis zu einem Gespräch mit dem EDÖB
keine weiteren Lieferungen erfolgen würden.

1.3. In der Weiterführung seiner Sachverhaltsabklärung hat der EDÖB, mit Schreiben
vom 24. August 2012, die Banken einerseits angewiesen Unterlagen (sämtliche re-
levante Korrespondenz mit den betroffenen Bundesämtern und den US-Behörden,
Informationsschreiben an die Mitarbeitenden, Datenbearbeitungsreglemente, etc.)
zuzustellen und andererseits Fragen (u.a. betreffend Rechtfertigungsgrund, Informa-
tion der Mitarbeitenden, Auskunftsrecht, etc.) zu beantworten.

1.4. Im Rahmen seiner Abklärungen hat der EDÖB zwischen dem 29. August und dem
3. September 2012 mit dem Staatssekretariat für internationale Finanzfragen (SIF),
der Finanzmarktaufsicht (FlNMA) und dem Bundesamt für Justiz (BJ) Gespräche ge-
führt. In diesen wurden dem EDÖB die Überlegungen erläutert, die zu den Be-
schlüssen des Bundesrates betreffend Kooperation der Banken mit US-Behörden
geführt haben. Eine Übersicht über die erläuterten Schritte findet sich auf der Home-
page des SIF unter http://www.sif.admin.ch/themen/00502/00783/ in-
dex.html?Iang=de.

1.5. Am 4. September 2012 wurden die betroffenen Banken durch den EDÖB empfan-
gen. Dieser hat die Banken zum Schutz der betroffenen Personen als erste Mass-
nahme zu einem transparenten Verhalten gegenüber den Mitarbeitenden angehal-
ten. Dementsprechend haben sich die Banken mit Schreiben vom 6. September
2012 verpflichtet, während der laufenden Abklärungen, die Mitarbeitenden vor jeder
weiteren Dokumentenlieferung an US-Behörden zu informieren, falls darin Namen
von Mitarbeitenden enthalten sein sollten. Die Information hat in geeigneter Weise
zu erfolgen, insbesondere muss sie anführen, welche Kategorien von Dokumenten
den US-Behörden offengelegt werden und aus welchem Zeitraum diese Dokumente
stammen. Die jeweilige Bank hat dann den Mitarbeitenden eine angemessene Frist
vor einer Dokumentenlieferung zu gewähren, um Auskunft darüber zu verlangen, ob
ihr Name in den offenzulegenden Dokumenten vorkommt. Sie können ebenfalls Ein-
sicht in die sie betreffenden Teile der Dokumente verlangen. Will eine Bank trotz ei-
nes allfälligen Widerspruchs eines Mitarbeitenden, Dokumente ohne Abdeckung von
dessen Namen liefern, hat sie auf eigene Verantwortung eine entsprechende Inte-
ressenabwägung vorzunehmen. Dies bedeutet, die Banken tragen damit weiterhin
die volle zivilrechtliche Verantwortung für jede Übermittlung von Mitarbeiterdaten an
die US-Behörden. Aufgrund dieser Verpflichtung beantragte der EDÖB keine vor-
sorglichen Massnahmen beim Bundesverwaltungsgericht.

1.6. Die betroffenen Banken haben die verlangten Dokumente am 10. September 2012
geliefert und auf die entsprechenden Fragen geantwortet. In den Fällen, in denen die






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Unterlagen nicht ausreichten, um die Sachverhaltsfeststellung durchzuführen, wurde
zudem ein Augenschein vor Ort durchgeführt.


2. Sachverhalt die einzelne Bank betreffend:

Die CS reichte dem EDÖB mit Datum vom 24. August und vom 10. September 2012
die verlangten Unterlagen ein und beantwortete den Fragekatalog. Nach der Auswer-
tung der Antworten und Unterlagen lässt sich der Sachverhalt somit wie folgt feststel-
len:

2.1. Die Bank hat aufgrund eines Schreibens des Department of Justice (DOJ) Ge-
schäftsunterlagen zum US-Geschäft, in denen Mitarbeiternamen und Namen von
Dritten enthalten waren, übermittelt. Dieser Schritt sei unternommen worden, weil
sich die Bank durch unkooperatives Verhalten zweifellos erheblichen Risiken ausge-
setzt hätte.

2.2. Bei der Übermittlung sei dann folgendermassen vorgegangen worden: Da die Editi-
onsbegehren der US-Behörden sehr weit gefasst gewesen seien, hätte die Bank das
grosse, verlangte Volumen auf einen bewältigbaren Kern von Geschäftsunterlagen
mit erhöhter Relevanz reduziert. Die potentiell relevanten Daten seien gesichtet und
in aufwändigen, elektronischen und manuellen Reviews auf Relevanz hin überprüft
worden. Bei der Aufbereitung dieser Dokumente für die Lieferung an US-Behörden
seien die Unterlagen anschliessend einem weiteren, zeit -und kostenintensiven
Screening-Prozess unterzogen und dabei erneut auch auf Relevanz hin überprüft
worden.

2.3. Die Bank beschrieb weiter, dass ein massgeblicher Teil der Dokumente (ca. zwei
Drittel) vorgängig bereits von der FINMA amtshilfeweise übermittelt worden sei, al-
lerdings grundsätzlich unter Abdeckung der Namen. Die Direktlieferung sei demnach
erst erfolgt, nachdem sich der Amts- und Rechtshilfeweg als nicht zielführend erwie-
sen habe. Es sei somit kein milderes Mittel vorhanden gewesen. Es seien aber keine
Namenlisten oder Persönlichkeitsprofile und auch keine besonders schützenswerten
Personendaten (Personaldossiers) oder ausschliesslich persönliche Korrespondenz
an US-Behörden herausgegeben worden. Die CS machte in ihren Schreiben darauf
aufmerksam, dass es sich bei den gelieferten Daten um ihre eigenen Geschäftsun-
terlagen handle. Eine Herausgabe von Geschäftsunterlagen an in- oder ausländi-
sche Behörden, etwa um das eigene Geschäftsgebaren zu erklären, liege im Rah-
men ihrer Zweckbestimmung und sei nicht unvorhersehbar. Auch die Datenbearbei-
tungsreglemente der CS würden dies reflektieren.

2.4. Die Mitarbeitenden seien mittels einer Intranet-Meldung, in der der Entscheid des
Bundesrates bestätigt und die erweiterten Kooperationsmöglichkeiten begrüsst wur-
den, informiert worden. Detailliertere Informationen seien an das Management ge-
gangen. Die tendenziell stärker betroffenen Mitarbeitenden seien im persönlichen
Gespräch oder per Telefon informiert worden. Auch seien für potentiell betroffene
Mitarbeitende verschiedene Informationsveranstaltungen durchgeführt worden. Zu-
dem sei eine spezielle Anlaufstelle (Helpline) zur Beantwortung von Fragen im Zu-
sammenhang mit den Datenlieferungen geschaffen worden.







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2.5. Die Helpline habe auf Anfrage mündliche Auskünfte über die Hintergründe der Da-
tenlieferung, die Aufbereitung der Daten und den allgemeinen Inhalt der gelieferten
Unterlagen erteilt. Weiter sei auf Wunsch eine Suche nach entsprechenden Perso-
nendaten durchgeführt und über die Resultate mündlich oder auf ausdrückliches Be-
gehren schriftlich informiert oder eine Einsichtnahme in die entsprechenden Doku-
mente gewährt worden.

2.6. Da sich der Sachverhalt aus den Informationen, die die CS dem EDÖB zugestellt
hat, nicht vollständig feststellen liess, führte der EDÖB am 27. September 2012 ei-
nen Augenschein bei der Bank vor Ort durch. Empfangen wurde der EDÖB durch
die zuständigen Personen der Bank sowie der von der CS beigezogenen Anwalts-
kanzlei. Die Fragen des EDÖB bezogen sich vor allem auf die Triage der Dokumen-
te, die Information der Mitarbeitenden und das Auskunftsrecht.

2.7. Die CS hat darüber anlässlich dieser Sitzung folgendermassen informiert: Insgesamt
sei eine grosse Anzahl potentiell relevante Dokumenten-Seiten in ein elektronisches
Review-System geladen worden. In mehreren Schritten wurden dann diese Seiten
auf relevante Unterlagen durchsucht. Tatsächlich übermittelt wurden schliesslich
die vorher in verschiedenen Schritten ermittelt und für die Liefe-
rung vorbereitet worden waren. In einem ersten Schritt wurden die ins Review-
System geladenen Unterlagen mit ca. 300 Suchbegriffen automatisiert durchsucht.
Ziel dieses ersten Schrittes war u.a. die Identifikation von Kommunikation mit/über
Kunden und das gleichzeitige Ausscheiden von Dokumenten mit rein persönlichem
Inhalt. In einem zweiten Schritt wurden die resultierenden Dokumente manuell
durchgesehen. Dieser Schritt diente der weiteren Eingrenzung der relevanten Do-
kumente sowie erneut auch dem Ausscheiden allenfalls noch verbliebener Doku-
mente mit rein persönlichem Inhalt. Der dritte Schritt beinhaltete den "Responsive-
ness Review". In diesem wurden die Unterlagen auf Dokumente, welche die von den
US-Behörden in ihrem Informationsersuchen gesetzten Kriterien erfüllten, reduziert.
Danach wurden bestimmte Teile der Dokumente geschwärzt oder ganze Dokumente
durch Platzhalter ersetzt. Davon betroffen waren einerseits Passagen, die dem An-
waltsgeheimnis (nach amerikanischem Recht) unterstehen. Andererseits wurden
sowohl Kundendaten (Client Info), Drittparteieninformationen in den USA (Client Info)
als auch vertrauliche Informationen abgedeckt oder durch Platzhalter ersetzt. Die
beschriebene Aufbereitung der Dokumente wurde durch zwei Consulting Firmen und
drei Anwaltskanzleien vorgenommen Für die Abdeckung von dem Anwaltsgeheimnis
unterstehenden Passagen wurde zusätzlich eine US Anwaltskanzlei beigezogen.
Insgesamt wurden die Dokumente während dieser Vorgänge sieben Mal angeschaut
und überprüft, bevor sie übermittelt wurden. Mit dem Sichten und Bearbeiten der Do-
kumente waren durchgehend eine grosse Anzahl von Personen beschäftigt. Alle
Vorgänge fanden und finden in einem speziell geschützten, geschlossenen System
statt, in welchem die Zugangsberechtigungen restriktiv überwacht werden.

2.8. Betreffend Information der Mitarbeitenden habet sich die CS an die am 6. September
2012 mit dem EDÖB getroffene Vereinbarung gehalten. Seit diesem Zeitpunkt wer-
den die Mitarbeitenden, wie mit dem EDÖB vereinbart, vor einer Übermittlung infor-
miert. Davor war die Information jeweils im Nachhinein erfolgt. Die Information über
eine bevorstehende weitere Lieferung von Geschäftsunterlagen wurde am 17. Sep-
tember 2012 per E-Mail an ca. 25'000 Mitarbeitende der CS versandt. Die Mitarbei-
tenden hatten danach 5 Tage (Frist auch angemessen verlängerbar, z. Bsp. wäh-
rend Ferienabwesenheit) Zeit, Auskunft darüber zu verlangen, ob Daten über sie






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übermittelt werden sollten. Danach wurden die um Auskunft ersuchenden Mitarbei-
tenden durch die Helpline kontaktiert und darüber aufgeklärt, ob sie von der in Aus-
sicht genommenen Übermittlung tatsächlich betroffen sind. Wünschten betroffene
Mitarbeitende weitere Informationen, wurden die Dokumente, welche ihren Namen
enthielten, zusammengestellt, gesichtet und die Resultate danach mündlich mitge-
teilt. Auf Wunsch wurde Einsicht in die Dokumente gewährt. Es werden sämtliche
Dokumente gezeigt, die den Namen des Mitarbeitenden enthalten. Bei Dokumenten,
welche der betreffenden Person bisher mutmasslich nicht bekannt waren, wurden
dafür diejenigen Passagen, welche keinen Bezug zu ihr aufwiesen, vorgängig abge-
deckt. Um das Verständnis des Dokumenteninhalts zu erleichtern, wurden dagegen
gewisse Abdeckungen, wie sie für die Übermittlung an US-Behörden angebracht
worden waren, bisweilen ausgeblendet. Die Personen mussten vor der Einsichtnah-
me eine Vertraulichkeitserklärung unterzeichnen. Kopien der eingesehenen Unterla-
gen wurden keine ausgehändigt. Auch Anwälte wurden nicht zugelassen. Die betrof-
fenen Personen wurden darauf hingewiesen, dass sie innerhalb einer Frist von 3
Tagen gegen die Übermittlung opponieren können.

Für diese am 17. September 2012 angekündigte Übermittlung gab es bis zum 27.
September 2012 insgesamt 776 Anfragen interessierter Mitarbeitender. Davon er-
wiesen sich ca. zwei Drittel als nicht betroffen. 282 Mitarbeitende waren betroffen,
wovon 130 nur durch ein einzelnes Dokument. Bis zum genannten Zeitpunkt bean-
spruchten 17 Personen ihr Auskunftsrecht.


II.

Erwägungen des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten:

1. In den Dokumenten, die von den Banken an die US-Behörden übermittelt wurden, sind
Namen und Vornamen, E-Mail Adressen und Telefonnummern von aktiven und ehemali-
gen Mitarbeitenden sowie externen Dritten aufgeführt. Diese Daten beziehen sich auf be-
stimmte Personen. Es handelt sich somit um Personendaten gemäss Art. 3 Bst. a DSG.
Werden diese Personendaten zugänglich gemacht, das heisst wird Einsicht gewährt,
werden sie weitergegeben oder veröffentlicht, handelt es sich um eine Bekanntgabe nach
Art. 3 Bst. f DSG. Die Personendaten wurden durch die Bank an US-Behörden übermit-
telt. Dies stellt eine Bekanntgabe dar.

2. Die Voraussetzungen für das Eröffnen einer Sachverhaltsabklärung sind gegeben, da die
Bearbeitungsmethoden grundsätzlich geeignet sind, die Persönlichkeit einer grösseren
Anzahl von Personen zu verletzen (Art. 29 Abs. 1 Bst. a DSG). Der EDÖB ist dazu be-
rechtigt, den Sachverhalt näher abzuklären und gestützt auf Art. 29 Abs. 3 DSG zu emp-
fehlen, die Datenbearbeitung zu ändern, einzustellen oder zu unterlassen.

Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung/Rechtfertigungsgrund

3. Wer gemäss Art. 12 DSG Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der
betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen. Er darf dabei insbesondere nicht
Personendaten entgegen den Grundsätzen der Artikel 4, 5 Abs. 1 und 7 Abs. 1 DSG be-
arbeiten. Zudem dürfen Personendaten nach Art. 6 DSG nicht ins Ausland übermittelt
werden, wenn die Möglichkeit einer Persönlichkeitsverletzung besteht, namentlich weil
eine Gesetzgebung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährleistet. Im vorliegen-






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den Fall wurden Dokumente, die Personendaten wie Namen, Vornamen, E-Mail Adres-
sen und Telefonnummern von aktiven und ehemaligen Mitarbeitenden, sowie externen
Dritten enthalten, durch die Banken an die US-Behörden übermittelt. Es stellt sich somit
die Frage, ob durch dieses Vorgehen eine Persönlichkeitsverletzung stattgefunden hat
und ob diese allenfalls durch einen Rechtfertigungsgrund nach Art. 13 DSG gerechtfertigt
werden kann. Zudem muss untersucht werden, ob eine der Voraussetzungen gemäss
Art. 6 Abs. 2 DSG vorliegt, unter welcher Personendaten auch in ein Land übermittelt
werden können, das keinen angemessenen Datenschutz gewährleistet.

4. Eine Verletzung der Persönlichkeit ist gemäss Art. 13 DSG widerrechtlich, wenn sie nicht
durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches In-
teresse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. Eine Einwilligung der betroffenen Personen
sowie eine gesetzliche Grundlage liegt offensichtlich nicht vor. Grundsätzlich ist anzu-
merken, dass im Arbeitsbereich die Freiwilligkeit einer Einwilligung nur in Ausnahmefäl-
len angenommen werden kann. Im vorliegenden Fall könnte klarerweise nicht von der
Freiwilligkeit der Einwilligung ausgegangen werden. Es kommen somit nur die Rechtferti-
gungsgründe des überwiegenden privaten oder öffentlichen Interesses in Frage.

5. Konkret macht die Bank geltend, dass die Übermittlung der Dokumente (die auch Perso-
nendaten beinhalten), wie sie von den US-Behörden gefordert wurde und wird,eine un-
abdingbare Voraussetzung für die einvernehmliche Beilegung des Verfahrens in den
USA sei. Im Falle unkooperativen Verhaltens drohten dagegegen ernsthafte Sanktionen.
Als Beispiel dafür wird die kürzlich aufgelöste Bank Wegelin vorgebracht, welche im Ja-
nuar 2012 von den USA angeklagt wurde. Die Bank beruft sich bei ihrer Argumentation
auch auf einen früheren Bundesgerichtsentscheid in dem das Gericht die Auffassung ver-
trat, dass im Falle einer damaligen Anklage gegen die UBS, dies mit hoher Wahrschein-
lichkeit existenzbedrohende Folgen gehabt hätte. Wie hinlänglich bekannt sei, führe eine
Anklageerhebung in den USA, unabhängig von ihrem Ausgang, für das betroffene Unter-
nehmen zu einem nichtwiedergutzumachenden Reputations- und Vermögensverlust, der
im Bankenbereich verheerende Folgen habe und rasch zu einer Überschuldung führe
(BGE 137 II 431, E.4.3.1, S. 447).

6. Damit ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse angenommen werden
kann, müssen gewisse Anforderungen erfüllt sein. Ob ein Rechtfertigungsgrund gegeben
ist, muss aufgrund der konkreten Umstände im Einzelfall anhand einer sorgfältigen Inter-
essensabwägung entschieden werden (Urteil der EDSK vom 21. November 1996, VPB
62.42B, E. V 1b). Als schützenswerte Interessen können hierbei alle „Interessen von all-
gemein anerkanntem Wert“ angesehen werden (A. Bucher, natürliche Personen, S. 536
in Basler Kommentar zum DSG Corrado Rampini zu Art. 13 DSG Rz. 22). Bei der Inte-
ressenabwägung sind insbesondere die Sensitivität der bearbeiteten Personendaten so-
wie das Verletzungspotential der Datenbearbeitung zu beachten.

7. Aufgrund der Schilderungen der CS einerseits und der verschiedenen involvierten Bun-
desämter andererseits, können wir das Interesse der CS an der Abwehr einer Strafan-
klage der USA grundsätzlich nachvollziehen. Welche Gefahr eine Anklage der US-
Behörden für eine Bank darstellen würde, ist mittlerweile bekannt. Weiter geht aus den
verschiedenen Unterlagen und Erläuterungen hervor, dass vor einer direkten Lieferung
von Dokumenten ohne Schwärzung der Personendaten aktueller und ehemaliger Mitar-
beitenden sowie weiterer Dritter versucht wurde, die Dokumente über Rechts- und Amts-
hilfeverfahren zu übermitteln. Dies wurde aber von den US-Behörden nicht akzeptiert.







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8. Gegen das private Interesse der Bank sind die Interessen der betroffenen Personen
(ehemalige und jetzige Mitarbeitende und Dritte) abzuwägen. Diese bestehen im Schutz
der Privatsphäre bzw. der persönlichen Freiheit. So besteht die Angst, durch die Über-
mittlung des eigenen Namens und E-Mails, in den USA allenfalls strafrechtlich belangt zu
werden. Zudem besteht die Gefahr, dass betroffene Personen aufgrund dieser Übermitt-
lung keine neue Anstellung mehr finden.

9. Die Banken machen weiter geltend, dass durch einen allfälligen Konkurs einer der betrof-
fenen Banken, nicht nur die Bank selbst, sondern auch die Schweiz als Finanzplatz ge-
fährdet wäre. Dies umso mehr, wenn es sich um eine systemrelevante Bank handeln
würde. Zudem werde auch politisch nach einer Globallösung gesucht, die für alle Banken
gelten solle. Aus diesem Grunde habe der Bundesrat den Banken auch die Bewilligung
nach Art. 271 StGB für eine straflose, direkte Datenübermittlung erteilt, nachdem die vor-
herigen Datenübermittlungen im Rahmen von Amts- und Rechtshilfeverfahren von den
US-Behörden nicht akzeptiert worden seien.

10. Aufgrund der Ausführungen der CS und der involvierten Bundesämter, können wir die
Interessen der CS an der Abwehr einer Strafanklage der USA grundsätzlich nachvollzie-
hen, dies auch im öffentlichen Interesse der Sicherung des schweizerischen Finanzplat-
zes. Welche Gefahr eine Anklage der US-Behörden für die Schweiz und den Finanzplatz
darstellen kann, wurde im vorher genannten Bundesgerichtsentscheid (BGE 137 II 431)
ausgeführt. Darauf gestützt kann durchaus ein öffentliches Interesse begründet werden,
obschon der Sachverhalt, der dem genannten Entscheid zugrunde liegt, nur beschränkt
mit der vorliegenden Übermittlung verglichen werden kann. Weiter geht aus den ver-
schiedenen Unterlagen und Erläuterungen hervor, dass vor einer direkten Lieferung Do-
kumente ohne Schwärzung der Personendaten aktueller und ehemaliger Mitarbeitenden
und weiterer Dritter versucht wurde, die Dokumente über Rechts- und Amtshilfeverfahren
zu übermitteln. Dies wurde aber von den US-Behörden nicht akzeptiert, weshalb der
Bundesrat, mit Entscheid vom 4. April 2012, den Banken erlaubte ohne strafrechtliche
Konsequenzen, ihre Geschäftsunterlagen direkt an die US-Behörden zu übermitteln. Die-
se Bewilligung kann aber nicht als Rechtfertigungsgrund nach DSG akzeptiert werden.
Zumal der Bundesrat, gemäss den uns vorliegenden Informationen, den Banken gegen-
über ausdrücklich festgehalten hat, dass das Einhalten von datenschutzrechtlichen Be-
stimmungen auch mit dieser Bewilligung in der Verantwortung der betroffenen Banken
liegt. Jedoch kann das Vorgehen des Bundesrates dahingehend gewertet werden, dass
grundsätzlich ein Interesse der Regierung an einem kooperativen Verhalten der Banken
zur Abwehr von Anklagen bestand, was wiederum für ein öffentliches Interesse sprechen
würde. Diese Beurteilung wurde im Übrigen auch vom SIF, der FINMA und dem BJ ge-
teilt. Demgegenüber sind aber auch die Interessen der betroffenen Personen sehr wohl
vorhanden und verständlich, zumal diese teilweise weder von der Übermittlung ihrer Na-
men wussten, noch die Auswirkungen dieser Übermittlung abgeschätzt werden kann.

11. Gemäss Art. 6 Abs. 2 DSG dürfen Personendaten nur unter gewissen Voraussetzungen
in ein Land bekannt gegeben werden, in welchem eine Gesetzgebung fehlt, die einen
angemessenen Datenschutz gewährleistet. Die USA gelten gemäss der Staatenliste des
EDÖB als Land ohne angemessenen Schutz. Für eine datenschutzkonforme Übermitt-
lung muss dementsprechend eine der Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 DSG erfüllt
sein. Im vorliegenden Fall kommt nur die Voraussetzung des Art. 6 Abs. 2 Bst. d DSG in
Frage. Eine Bekanntgabe ist erlaubt, wenn diese im Einzelfall entweder für die Wahrung
eines überwiegenden öffentlichen Interesses oder für die Feststellung, Ausübung oder
Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht unerlässlich ist. Vorliegend kommt nur






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die Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen in Betracht. Nicht gefolgt werden
kann der Argumentation der Bank betreffend die Voraussetzung der Feststellung, Aus-
übung oder Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht, da ein Gerichtsverfahren
gar nicht hängig ist. Eine Einwilligung nach Abs. 2 lit. b DSG kommt nicht in Frage, da die
Definition der freiwilligen Einwilligung im Arbeitsbereich dagegen spricht (siehe Ziffer 4).
Das Vorliegen eines überwiegenden privaten Interesses kann im Rahmen von Artikel 6
Absatz 2 DSG nicht geltend gemacht werden.

12. Die Interessenabwägung, die hier vorliegend durch den EDÖB durchgeführt wird, bezieht
sich jedoch nicht auf Einzelfälle, sondern auf die Datenübermittlung als Ganzes. In die-
sem Rahmen kann nach den Erläuterungen der involvierten Bank und der involvierten
Bundesorgane von einem überwiegend öffentlichen Interesse der Banken ausgegangen
werden. Nichtsdestotrotz müssen die Interessen der betroffenen Mitarbeitenden beachtet
und gewichtet werden. Dabei handelt es sich vor allem um die Information der betreffen-
den Mitarbeitenden und um die Einsicht in die sie betreffenden Dokumente. Dies wird in
den folgenden Ziffern näher erläutert. Zudem bleibt anzumerken, dass neben dieser ge-
nerellen Interessenabwägung durch den EDÖB Raum für die individuelle Interessenab-
wägung im Einzelfall bleibt.


Treu und Glauben sowie Transparenzprinzip

13. Gemäss Art. 12 Abs. 2 Bst. a DSG begeht eine Persönlichkeitsverletzung, wer Perso-
nendaten unter anderem entgegen den Grundsätzen von Art. 4 DSG bearbeitet. Zwar
wurde in der vorhergehenden Ziffer ein Rechtfertigungsgrund für die Datenübermittlung
bejaht, was jedoch nicht bedeutet, dass die Daten entgegen den Prinzipien des Daten-
schutzgesetzes bearbeitet werden dürfen. Dies gilt auch für eine Bekanntgabe ins Aus-
land nach Art. 6 DSG. Die Beschaffung von Personendaten und insbesondere der Zweck
ihrer Bearbeitung müssen für die betroffenen Personen erkennbar sein.

14. Die Bearbeitung von Personendaten muss nach Treu und Glauben erfolgen (Art. 4 Abs. 2
DSG). Daten sollen nicht in einer Art erhoben und bearbeitet werden, mit der die betrof-
fene Person aus den Umständen heraus nicht rechnen musste und mit der sie nicht ein-
verstanden gewesen wäre. Gegen diesen Grundsatz verstösst beispielsweise derjenige,
der Daten nicht offen bearbeitet, ohne dabei gegen eine Rechtsnorm zu verstossen (Bot-
schaft DSG BBl 1988 II 449). Demzufolge muss eine Datenbearbeitung für die betroffe-
nen Personen transparent erfolgen. Dies bedeutet gemäss Art. 4 Abs. 4 DSG, dass für
betroffene Personen die Datenbeschaffung und jede weitere Datenbearbeitung (BSK-
DSG, Urs Maurer-Lambrou/Andrea Steiner, Art. 4 N 8), der Zweck jeder (weiteren) Da-
tenbearbeitung, die Identität des Datenbearbeiters und – bei einer Datenbekanntgabe an
Dritte – die Kategorien von möglichen Datenempfängern erkennbar sein müssen (Bot-
schaft DSG BBl 2003 2125). Auch die Beschaffung von Personendaten bei Dritten muss
erkennbar sein (Botschaft DSG BBl 2003 2126).

Die Anforderungen, welche an die Erkennbarkeit gestellt werden, sind nach den Umstän-
den sowie den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und von Treu und Glauben zu be-
urteilen (Botschaft DSG BBl 2003 2125). Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäs-
sigkeit ist zu prüfen, in welchem Mass die betroffene Person auf die wesentlichen Rah-
menbedingungen der Beschaffung aufmerksam gemacht werden muss, welche Mittel
dem Inhaber der Datensammlung zur Verfügung stehen, um diese Rahmenbedingungen
erkennbar zu machen, und in welchem Umfang von ihm erwartet werden kann, dass er






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diese Mittel auch einsetzt, namentlich unter Berücksichtigung ihrer Kosten und ihrer
Wirksamkeit.

15. Die CS hat bei den bisherigen Übermittlungen die Mitarbeitenden erst im Nachhinein
informiert. Die Bank hat sich jedoch am 6. September 2012 gegenüber dem EDÖB ver-
pflichtet, während der laufenden Sachverhaltsabklärung die Mitarbeitenden im Voraus
über eine Datenübermittlung zu informieren. Damit kann sie dem Transparenzprinzip
nachkommen. Für zukünftige Datenübermittlungen muss die Bank somit weiterhin die
Mitarbeitenden vorzeitig über den Umfang und die Art der Dokumente, sowie den Zeit-
raum, aus dem sie stammen, informieren. Diese Information hat mit einer angemessenen
Frist vor einer jeweiligen Übermittlung zu erfolgen. Zudem muss die Information so erfol-
gen, dass sie geeignet ist, die potentiell betroffenen Personen zu erreichen.

16. Des Weiteren stellt sich die Frage, wie die Information an ehemalige Mitarbeitende und
externe Dritte zu erfolgen hat. Diese haben gemäss DSG grundsätzlich das gleiche An-
recht auf Information wie aktuelle Mitarbeitende. Soweit zumutbar, müssen demnach
sämtliche Personen vor einer Übermittlung informiert werden, die von dieser betroffen
sind.


Auskunftsrecht

17. Gemäss Art. 8 DSG kann jede Person vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft dar-
über verlangen, ob und welche Daten über sie bearbeitet werden.

18. Gemäss Art. 3 Bst. g DSG gilt als Datensammlung jeder Bestand von Personendaten,
der so aufgebaut ist, dass die Daten nach betroffenen Personen erschliessbar sind. Eine
Datensammlung im Sinne des Gesetzes ist ein Bestand von Daten, der auf mehr als eine
Person Bezug nimmt. Sie kann ganz unterschiedlich organisiert und aufgebaut sein. Da-
tenschutzrechtlich entscheidend ist, dass die zu einer bestimmten Person gehörenden
Daten auffindbar sind (Botschaft DSG, BBl 1988 II 447).

19. Die CS stellt sich grundsätzlich auf den Standpunkt, dass es sich bei den übermittelten
Daten nicht um eine Datensammlung gemäss DSG handelt und deswegen Art. 8 DSG
gar nicht anwendbar ist. Ihrer Ansicht nach fehle die personenbezogene, systematische
Anordnung der Daten, die für eine Datensammlung notwendig sei. Hierzu ist festzustel-
len, dass es sich, bei der hier in Frage stehenden Datensammlung, um einen Zusam-
menzug verschiedener Unterlagen und Dokumente der Bank handelt. Diese wurden alle
von Personen, die in der Bank arbeiten oder gearbeitet haben, erstellt. Durch die Triage
wurden die Dokumente ermittelt, die danach an die US-Behörden übermittelt wurden.
Dieser Vorgang erfolgte auch durch die Suche nach Personendaten (Namen von Kun-
denberatern beispielsweise). Dies bedeutet, dass eine Suche bzw. Erschliessung der
Dokumente nach Personendaten durchaus möglich ist. Gleichzeitig konnte die Bank auf
Begehren von betroffenen Personen in den übermittelten Dokumenten nach den Namen
der Personen suchen. Auch dies zeigt, dass es sich um eine Datensammlung gemäss
Art. 3 Bst. g DSG handelt.

20. Der EDÖB ist demzufolge sehr wohl der Ansicht, dass es sich bei den bearbeiteten Do-
kumenten um eine Datensammlung nach DSG handelt. Den betroffenen Personen ist
demnach das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG zu gewähren. Einschränkungen können
unter den Voraussetzungen von Art. 9 DSG durch die Bank geltend gemacht werden,






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z.B. dass überwiegende Interessen von Dritten vorliegen. Diese Einschränkung müsste
jedoch im Einzelfall durch die Bank begründet werden.

21. Betreffend bisherige Übermittlungen kann festgehalten werden, dass den betroffenen
Personen das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG, in die über sie bearbeiteten Daten, voll-
umfänglich zu gewähren ist.

22. Für die zukünftigen Übermittlungen gilt folgendes Vorgehen: Durch eine vorgehende In-
formation der Mitarbeitenden wie sie in Ziffer 13 ff. beschrieben wird, hat die betroffene
Person die Möglichkeit, über die sie betreffenden Daten, Auskunft zu verlangen. Dabei
muss sie Zugang zu sämtlichen Dokumenten erhalten, die Daten über sie enthalten. Will
die Person nach dieser Auskunft gegen die Übermittlung ihrer Daten opponieren, muss
die Bank nochmals eine auf den Einzelfall bezogene Güterabwägung durchführen. Will
die Bank danach die Dokumente trotzdem ohne Schwärzung des Namens übermitteln,
muss die CS die betroffene Person darüber informieren und über ihre Rechte aufklären.
Damit bleibt der betroffenen Person die Möglichkeit, ihre Rechte wahrzunehmen.

23. Der tatsächlich erfolgte Antrag für vorsorgliche Massnahmen eines Mitarbeiters von einer
der involvierten Banken bei einem Gericht in Genf zeigt, dass durch eine vorgehende In-
formation durch die Bank, dem Mitarbeitenden die Möglichkeit bleibt, seine individuellen
Rechte wahrzunehmen.

24. Die CS gewährt das vorgängige Auskunftsrecht in dem Sinne, als dass die betroffene
Person die Möglichkeit hat, die entsprechenden Dokumente in den Räumlichkeiten der
Bank einzusehen. In Art. 8 Abs. 5 DSG heisst es, dass die Auskunft in der Regel schrift-
lich, in Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie sowie kostenlos zu erteilen ist. Die
Bank gibt jedoch keine Kopien der gesichteten Dokumente ab. Es handelt sich um eine
Frage der Modalität des Auskunftsrechts nach Art. 1 der Verordnung zum Datenschutz-
gesetz (VDSG, SR 235.11). Darin heisst es in Abs. 3, dass im Einvernehmen mit dem In-
haber der Datensammlung oder auf dessen Vorschlag hin, die betroffene Person ihre Da-
ten auch an Ort und Stelle einsehen kann. Die Bank macht geltend, dass aufgrund der
Sensitivität der Dokumente betreffend Bank- und Kundengeheimnis keine Kopien abge-
geben werden können. Zudem würde ein Abgeben von Kopien den allgemeinen Sicher-
heitsregeln der Bank widersprechen. Der EDÖB kann dieser Argumentation insofern fol-
gen, als dass es beim Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG vor allem darum geht, dass die
betroffenen Personen Zugang zu allen Dokumenten und Informationen haben, die ihre
Person betreffen. Gleichzeitig sprechen allenfalls andere gesetzliche Grundlagen, wie
das Bankgeheimnis nach Bankengesetz, gegen eine Abgabe von Kopien. Zudem dürfte
es den Mitarbeitenden gemäss Vertrag und internen Weisungen klar sein, dass sie
grundsätzlich keine Kopien von internen Dokumenten nach Hause nehmen dürfen.

25. Zusammenfassend kann also gefolgert werden, dass die CS den betroffenen Personen
das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG vollumfänglich gewähren muss. Dies bedeutet, dass
den betroffenen Personen Zugang zu allen sie betreffenden Dokumenten gewährt wer-
den muss.












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III.

Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt
der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte:

1.
In Bezug auf die bereits erfolgten Datenlieferungen gewährt die CS den betroffenen Perso-
nen (aktuelle und ehemalige Mitarbeitende sowie externe Dritte) das Auskunftsrecht gemäss
Artikel 8 DSG im Sinne der Erwägungen.

2.1
In Bezug auf jede zukünftige Datenlieferung an US-Behörden informiert die CS gemäss Art.
4 Abs. 2 und 4 DSG im Voraus die betroffenen Personen über Umfang und Art der Doku-
mente, die übermittelt werden sollen sowie über den Zeitraum aus dem sie stammen. Bei
ehemaligen Mitarbeitenden und externen Dritten hat die CS diese Information vorzunehmen,
sofern dies mit einem verhältnismässigen Aufwand möglich ist.

2.2
Die CS gewährt den betroffenen Personen eine angemessene Frist, um gemäss Art. 8 DSG
Auskunft über sämtliche, sie betreffende Dokumente zu erhalten.

2.3
Spricht sich eine betroffene Person gegenüber der CS gegen die Übermittlung von Doku-
menten aus, die ihren Namen enthalten, so nimmt die CS eine Interessenabwägung für den
konkreten Einzelfall vor. Will die CS dann die Dokumente trotzdem ohne Schwärzung des
Namens übermitteln, muss sie die betroffene Person darüber informieren und über ihre
Rechte aufklären.




Die CS teilt dem EDÖB innerhalb von 14 Tagen ab Erhalt dieser Empfehlung mit, ob sie die
Empfehlung annimmt oder ablehnt. Wird diese Empfehlung nicht befolgt oder abgelehnt, so
kann der EDÖB die Angelegenheit dem Bundesverwaltungsgericht zum Entscheid vorlegen
(Art. 29 Abs. 4 DSG).

Es ist vorgesehen, dass die vorliegende Empfehlung in Anwendung von Art. 30 Abs. 2 DSG
publiziert wird.




Hanspeter Thür