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Empfehlung vom 12. März 2007: BAG / Vertrag Präpandemieimpfstoff IGeschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)PDF61.38 kB13. März 2007
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB




Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 322 43 95, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch




Bern, 12. März 2007





Empfehlung



gemäss

Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
vom 17. Dezember 2004



zum Schlichtungsantrag von


X
(Antragsteller)


gegen


Bundesamt für Gesundheit (BAG), Bern





I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:

1. Mit einer Pressemitteilung informierte das BAG am 18. Oktober 2006 darüber, dass der
Bundesrat den Kauf von acht Millionen Dosen eines Präpandemie-Impfstoffes beschlossen
hat. Demnach unterzeichnete das BAG einen entsprechenden Vertrag mit dem
Pharmaunternehmen GlaxoSmithKline (GSK). Gleichzeitig wurde mit dem Unternehmen eine
Reservationsübereinkunft für Pandemie-Impfstoffe vereinbart. Gemäss Pressemitteilung des
BAG betragen die Kosten für die Präpandemie- und Pandemie-Impfstoffe 180 Millionen
Franken.

2. Der Antragsteller reichte am 27. Oktober 2006 beim Eidg. Departement des Innern (EDI) ein
schriftliches Zugangsgesuch ein. Darin ersuchte der Antragsteller u.a. um Zugang zum






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Vertrag und zur Reservationsübereinkunft inklusiv allfälliger Anhänge. Das Gesuch wurde
zuständigkeitshalber an das BAG überwiesen.

3. Das BAG teilte dem Antragsteller am 29. November 2006 mit, dass „der Vertrag und die darin
ebenfalls enthaltene Reservationsübereinkunft dem Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis
(untersteht), da er vertrauliche Geschäfts- und Fabrikationsdaten unserer Vertragspartnerin
enthält“. In der Folge lehnte das BAG den Zugang gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g des
Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ;
SR 152.3) ab.

4. Der Antragsteller reichte mit Schreiben vom 6. Dezember 2006 beim Eidg. Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragten (der Beauftragte) einen Schlichtungsantrag nach Art. 13 BGÖ ein
(eingegangen am 7. Dezember 2006). Der Antragsteller führte an, dass sich „eine vollständige
Verweigerung der Herausgabe nicht mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip in Einklang bringen
[lasse], weil mit Sicherheit nicht der gesamte Inhalt des GSK-Vertrags und allfälliger Anhänge
(bzw. der GSK-Verträge) Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse betrifft.“

5. Am 8. Dezember 2006 forderte der Beauftragte das BAG auf, ihm die für die Bearbeitung des
Schlichtungsantrags notwendigen Dokumente zu übermitteln. Die gewünschten Dokumente
trafen am 13. Dezember 2006 beim Beauftragten ein.

6. Am 9. Februar 2007 lud der Beauftragte GSK als in der Sache Betroffene zu einer
Stellungnahme ein (s. unten Ziffer II B. 8). In ihrer Antwort vom 20. Februar 2007 vertrat GSK
die Ansicht, dass der Vertrag als Gesamtdokument zu betrachten sei und weitestgehend
Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse enthalte. Die wenigen, unbedenklichen
Bestimmungen, die zugänglich gemacht werden könnten, hätten für sich keine eigene
Aussagekraft. Aus diesen Gründen vertrat GSK die Ansicht, dass von einem teilweisen
Zugänglichmachen des Vertrages abgesehen und der Zugang vollumfänglich verweigert
werden sollte.


II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:

A. Schlichtungsverfahren gemäss Art. 14 BGÖ

1. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt
oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.

Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig (BBl 2003 2023). Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen,
ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten
teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem
Begehren muss hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der
Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde
schriftlich eingereicht werden.

2. Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 6 BGÖ beim BAG eingereicht und eine
ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren






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ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde
formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.

3. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens
im Einzelnen obliegt alleine dem Beauftragten (BBl 2003 2024).

Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Einschätzung und
Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.


B. Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis Art. 7 Art. 1 Bst. g BGÖ

1. Das BAG lehnte den Zugang des Antragstellers mit der Begründung ab, dass der Vertrag
vertrauliche Geschäfts- und Fabrikationsdaten von GSK enthalte. Der Antragsteller wendete
sich mit seinem Schlichtungsantrag dagegen, dass das BAG aufgrund der
Ausnahmebestimmung über das Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis den Zugang
vollumfänglich verweigerte. Der Beauftragte prüft daher zuerst die Frage, ob der Vertrag
tatsächlich vollständig respektive teilweise Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse enthält.

2. Art. 7 BGÖ enthält eine abschliessende Liste mit Ausnahmefällen, bei deren Vorliegen der
Zugang zum amtlichen Dokument eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden kann.
Dabei handelt es sich um eine Aufzählung privater oder öffentlicher Interessen, die gemäss
dem Willen des Gesetzgebers dem Grundsatz der Transparenz vorgehen und eine
Geheimhaltung bestimmter Dokumente rechtfertigen. Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ muss
kein oder nur ein beschränkter Zugang gewährt werden, wenn durch eine vollumfängliche
Gewährung Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können.

3. Die Einführung des Öffentlichkeitsprinzips hat nicht zur Folge, dass Bundesbehörden nun
Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse von Privaten, von denen sie Kenntnis
haben, an interessierte Dritte ausserhalb der Verwaltung bekannt geben müssen. Vielmehr ist
die Verwaltung gemäss Öffentlichkeitsgesetz gehalten, diese Geheimnisse zu schützen. Eine
Definition der Begriffe des Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisses finden sich weder in der
Botschaft noch im Öffentlichkeitsgesetz oder einem anderen Bundesgesetz. Die Botschaft
führt dazu lediglich aus, dass das Zugänglichmachen bestimmter Informationen nicht zu einer
Wettbewerbsverzerrung zwischen Marktteilnehmern führen darf1.

4. Das Bundesamt für Justiz, das für die Umsetzung des Öffentlichkeitsgesetzes verantwortlich
zeichnete, umschrieb Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse als
„Informationen, die sich auf eine Tätigkeit beziehen, die unter Wettbewerb oder
wettbewerbsähnlichen Bedingungen stattfindet und denen Geheimnischarakter zukommt (d.h.
es geht um Tatsachen, die weder offenkundig noch allgemein zugänglich sind). Es muss ein
legitimes Geheimhaltungsinteresse bestehen und der Geheimhaltungswille der privaten
Drittperson muss zumindest aus den Umständen ersichtlich sein.“ 2

1 BBl 2003 2012
2 Bundesamt für Justiz: „Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte
Fragen“ vom 29.06.2006






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Entscheidend für die Beurteilung, ob eine Ausnahme nach Art. 7 BGÖ vorliegt, ist darüber
hinaus die Tatsache, dass das öffentliche oder private Interesse (hier an der Wahrung des
Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisses) durch einen Zugang mit „einer gewissen
Wahrscheinlichkeit“ 3 beeinträchtigt würde. In diesem Fall überwiegt das Interesse an der
Geheimhaltung und das Transparenzprinzip muss zurücktreten.

5. Der Beauftragte darf in seiner Empfehlung keine vertraulichen oder geheimen Informationen
und Details aus dem fraglichen Dokument bekannt gegeben. In Bezug auf den hier zu
beurteilenden Vertrag kann lediglich festgehalten werden, dass es sich dabei um einen 62
Seiten umfassenden Vertrag mit 8 Anhängen handelt. Der Vertrag enthält u.a. detaillierte
Ausführungen zur Zusammensetzung des Impfstoffes, zu Preisen, Lieferbedingungen und
Garantieleistungen.

GSK steht in Bezug auf die Herstellung von Präpandemie- und Pandemie-Impfstoffen im
Wettbewerb mit anderen Marktteilnehmern. Unbestritten ist ebenso die Tatsache, dass
sämtliche Informationen zur Zusammensetzung, Wirkungsweise usw. des Impfstoffes unter
das Fabrikationsgeheimnis fallen. Angesichts der Risiken, die mit einer Pandemie für die
Menschen verbunden sind, ist es nach Auffassung des Beauftragten angebracht, bestimmte
Informationen als Geschäftsgeheimnisse einzustufen, beispielsweise die Bezeichnung der
Produktionsorte einzelner Bestandteile des Impfstoffes respektive Angaben über deren
Auslieferung ab den verschiedenen GSK-Unternehmen.

GSK hat an der Wahrung ihrer Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse ein legitimes
Interesse. Nach Einsichtnahme in das fragliche Dokument ist der Beauftragte zur
Überzeugung gelangt, dass das Zugänglichmachen einzelner Textpassagen oder des ganzen
Vertragsdokuments nicht nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit, sondern mit
Bestimmtheit zu einer Offenbarung bestimmter Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse
führen würde und für GSK mit Nachteilen im Wettbewerb im In- und Ausland verbunden wäre.

Nach Ansicht des Beauftragten ist es daher grundsätzlich richtig, dass der Zugang zu weiten
Teilen des Vertragstextes, d.h. zu den Ziffern 2-19 sowie sämtlichen Anhängen, aufgrund des
Vorliegens des Ausnahmefalls von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht gewährt wird.

6. Der Antragsteller beanstandet nicht die Tatsache, dass es sich vorliegend um einen
Ausnahmefall von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ handelt. Vielmehr macht er geltend, dass das
BAG nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip einen teilweisen Zugang zum Dokument hätte
gewähren sollen.

Das BAG hat entschieden, den Zugang vollumfänglich zu verweigern, da der Vertrag
„vertrauliche Geschäfts- und Fabrikationsdaten unserer Vertragspartnerin enthält“.
Im Folgenden gilt es zu prüfen, ob diese Haltung vom Öffentlichkeitsgesetz abgedeckt ist.

7. Das Öffentlichkeitsgesetz besagt nicht, dass der Zugang zu einem Dokument vollumfänglich
verweigert werden muss, nur weil das Dokument ein (oder mehrere) Fabrikations- oder
Geschäftsgeheimnis(se) enthält. Vielmehr bietet Art. 7 BGÖ neben der vollumfänglichen
Verweigerung auch die Möglichkeit der Beschränkung des Zugangs im Umfang des
tatsächlich gegebenen Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisses (Art. 7 Abs. 1 BGÖ). In

3 BBl 2003 2006f.






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Anwendung des Verhältnismässigkeitsgebots gilt es somit stets zu prüfen, ob allenfalls ein
teilweiser Zugang gewährt werden kann, indem die sensiblen Teilbereiche des Dokuments
abgedeckt, entfernt oder verschlüsselt werden können.

Nach Ansicht des Beauftragten enthalten weite Teile des Vertrages Geschäfts- und
Fabrikationsgeheimnisse (s. o. Ziffer II B. 5). Seiner Einschätzung nach gilt dies indes nicht für
die Seiten 1-9, welche das Inhaltsverzeichnis, die Präambel und die Ziffer 1 des Vertrages
(Definitionen und Interpretationen) beinhalten. Diese Vertragsteile enthalten nicht
vollumfänglich respektive nicht überwiegend Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse. Sie
können somit grundsätzlich zugänglich gemacht werden. Der Beauftragte teilte seine
Einschätzung GSK mit und räumte ihr als in der Sache Betroffene die Gelegenheit zur
Stellungnahme ein.

8. GSK hielt in ihrer Stellungnahme fest, dass sie es den Vertrag als Gesamtdokument versteht,
das weitestgehend Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse beinhaltet. Das
„Zugänglichmachen der wenigen, aus unserer Sicht unbedenklichen Bestimmungen hat keine
eigene Aussagekraft.“ Aus diesem Grund vertrat GSK die Ansicht, dass der Zugang zum
gesamten Dokument verweigert werden sollte. Darüber hinaus hielt GSK fest, dass auch in
der Präambel und den Definitionen „kommerziell wichtige Geschäfts- und
Fabrikationsgeheimnisse“ enthalten seien, und bezeichnete jene Textstellen, die aus diesem
Grund nicht zugänglich gemacht werden sollten.

9. Wie bereits in Ziffer II B. 5 erwähnt, darf der Beauftragte in einer Empfehlung die als geheim
bezeichneten Textpassagen nicht aufführen. Der Beauftragte erachtet das
Geheimhaltungsinteresse von GSK an den von ihr bezeichneten Stellen betreffend die Seiten
1-9 des Vertrages als legitim. Diese Vertragsbestandteile (ebenso wie die Ziffern 2-19 sowie
die Anhänge) fallen damit unter die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ und
müssen nicht zugänglich gemacht werden.4 Im Weiteren gilt es nun zu prüfen, ob in Bezug auf
die Seiten 1-9 ein teilweiser Zugang gewährt werden kann.

Werden die nicht zugänglichen Passagen abgedeckt, so bleibt etwa die Hälfte des Textes der
Seiten 1-9 offen. Nach Ansicht des Beauftragten kann nicht die Rede davon sein, dass die
zugänglichen Informationen in Bezug auf diesen Vertragsbestandteil keinen Sinn mehr
ergeben und daher der Zugang gänzlich verweigert werden kann. Das Öffentlichkeitsgesetz
verlangt im Übrigen nicht, dass die offenen (d.h. nicht abgedeckten) Passagen in Beziehung
zu den abgedeckten Teilen eines Dokuments gesetzt werden müssen, um deren
Zugänglichkeit zu beurteilen. Nach Ansicht des Beauftragten ist daher ein beschränkter
Zugang zu den Seiten 1-9 zu gewähren.


III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte:

1. Das Bundesamt für Gesundheit gewährt dem Antragsteller einen teilweisen Zugang zum
Vertrag mit GlaxoSmithKline zu Table of Contents (Seite 2 und 3), Preamble (Seite 4) und die
Ziffer 1 „Definitions and Interpretation“ (Seite 4-9). Der Zugang wird entsprechend den im
Anhang zu dieser Empfehlung aufgeführten Textpassagen zur Preamble und den Definitions
beschränkt.

4 Diese vertraulichen Passagen aus den Seiten 1-9 werden im Anhang zu dieser Empfehlung aufgeführt, sind
aus dem erwähnten Grund jedoch nur für das BAG und GSK zugänglich.






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Zu den Ziffern 2-19 und zu den Anhängen A-H ist kein Zugang zu gewähren.

2. Das Bundesamt für Gesundheit erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes, wenn es in Abweichung dieser Empfehlung dem
Antragsteller den teilweisen Zugang nicht gewährt.

Das Bundesamt für Gesundheit erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).

3. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim
Bundesamt
für
Gesundheit
den
Erlass
einer
Verfügung
nach
Artikel 5
des
Verwaltungsverfahrensgesetzes verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden
ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).

4. Als von der Empfehlung Betroffene kann GlaxoSmithKline innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt
dieser Empfehlung beim Bundesamt für Gesundheit den Erlass einer Verfügung nach Artikel 5
des Verwaltungsverfahrensgesetzes verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).

5. Gegen die Verfügung kann beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden (Art.
16 BGÖ).

6. Diese Empfehlung wird mit Ausnahme des Anhangs veröffentlicht (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). Zum
Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des
Antragstellers anonymisiert.

7. Die Empfehlung wird eröffnet:

J
X

J
Bundesamt für Gesundheit (inklusiv Anhang)
3003 Bern

J
GlaxoSmithKline AG (inklusiv Anhang)
Talstrasse 3 – 5
3053 Münchenbuchsee







Hanspeter Thür


Anhang mit den gesperrten Textstellen der Seiten 1-9 (keine Veröffentlichung)