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Empfehlung vom 18. März 2014: ENSI / Prüfbericht zu den Untersuchungen am Reaktordruckbehälter MühlebergBerufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Pflicht zur Mitwirkung am Schlichtungsverfahren (Art. 12b Abs. 1 VBGÖ) – Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen DokumentenPDF73.37 kB18. März 2014
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 462 43 95, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 18. März 2014



Empfehlung


gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung


zum Schlichtungsantrag von

X
(Antragsteller)


gegen


Eidgenössisches Nuklearsicherheitsinspektorat (ENSI)



I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Journalist) hat am 14. September 2012 beim Eidgenössischen
Nuklearsicherheitsinspektorat (ENSI), gestützt auf das Bundesgesetz über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkweitsgesetz, BGÖ; SR 152.3), um Zugang zum
„Prüfbericht der BKW[1] vom September 2012 zu den zusätzlichen Untersuchungen am
Reaktordruckbehälter des AKWs Mühleberg aufgrund der Erkenntnisse im belgischen AKW
Doel-3“ ersucht.
2.
Am 1. Oktober 2012 nahm das ENSI Stellung zum Zugangsgesuch und teilte dem Antragsteller
mit, dass das nachgesuchte „Prüfprotokoll“ gemäss Mitteilung der Prüffirma
Geschäftsgeheimnisse enthalte, weshalb der Zugang nicht gewährt werden könne (Art. 7 Abs. 1
Bst. g BGÖ).
3.
Am 2. Oktober 2012 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen
Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Darin vertrat er die Auffassung,
dass das Vorhandensein von Geschäftsgeheimnissen in einem Dokument für sich alleine eine
Herausgabe noch nicht verunmögliche.
4.
Mit Schreiben vom 4. Oktober 2012 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller
den Eingang seines Schlichtungsantrages.

1 BKW Energie AG.




2/8

5.
Mit E-Mail vom 9. Oktober 2012 forderte der Beauftragte das ENSI dazu auf, ihm alle
relevanten Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme
einzureichen.
6.
Am 23. Oktober 2012 reichte das ENSI eine Stellungnahme und eine Kopie des bereits in
seinem Schreiben an den Antragsteller erwähnten Prüfprotokolls „Ultrasonic Examination
U-12/22“ (vgl. Ziffer 2) vom 29. August 2012 ein.
Es teilte dem Beauftragten mit, dass die BKW dem ENSI mitgeteilt habe, dass sie nach
Rücksprache mit der US-amerikanischen Prüffirma Geschäftsgeheimnisse in ihrem
Prüfprotokoll zur zusätzlichen Untersuchung am Reaktordruckbehälter des Kernkraftwerks
Mühleberg anlässlich der jährlichen Revision geltend mache. Das betroffene Prüfprotokoll
enthalte zum grössten Teil eine Beschreibung des Prüfverfahrens und das Fazit aus den
Prüfungen sowie einige Beispielgrafiken von Messergebnissen. Da die Prüffirma auf dem
Weltmarkt einer von mehreren spezialisierten Anbietern von Inspektionsdienstleistungen im
Nuklearbereich ist, sei es aus Sicht des ENSI plausibel, dass die Beschreibung des
Prüfverfahrens im verlangten Prüfprotokoll Geschäftsgeheimnisse der Prüffirma enthalte, an
denen Mitbewerber interessiert seien. Somit finde die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1
Bst. g BGÖ für grosse Teile des Dokumentes Anwendung.
Die eigentlichen Messergebnisse würden in dem – in diesem Dokument referenzierten – Bericht
„GEH-I Report 6538-181058-BN1-RPVID“ stehen. Dieser Bericht sei vom SVTI2 – als vom ENSI
beauftragter Sachverständiger – geprüft worden und liege dem ENSI selbst nicht vor. Dieser
zusätzliche Bericht stelle daher kein amtliches Dokument dar.
7.
Mit E-Mail vom 9. November 2012 wandte sich der Beauftragte mit drei Ergänzungsfragen an
das ENSI:
Erstens fragte er nach, weshalb man beim ENSI davon ausgehe, dass der Antragsteller bloss
das zusammenfassende Prüfprotokoll einsehen möchte, obwohl dieser in seinem
Zugangsgesuch eindeutig nach dem ausführlichen Prüfbericht gefragt hatte und ein solcher
offensichtlich neben dem Protokoll ebenso bestehe.
Zweitens bat der Beauftragte das ENSI um Zustellung dieses Prüfberichts, welcher seiner
Ansicht nach aufgrund der ausgelagerten Aufsichtstätigkeit des ENSI auf einen privaten Dritten
ebenso ein amtliches Dokument im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes darstelle. Dabei solle das
ENSI detailliert begründen, ob bzw. inwiefern ein Zugang zu diesem Bericht in Betracht komme.
Drittes machte er das ENSI darauf aufmerksam, dass es selbst für das Prüfprotokoll nicht im
Einzelnen aufgezeigt und begründet habe, wo genau darin schützenswerte
Geschäftsgeheimnisse enthalten seien, welche einem Zugang entgegenstünden.
8.
Mit Schreiben vom 21. November 2012 nahm das ENSI zu den Ergänzungsfragen des
Beauftragten Stellung:
Zur ersten Frage teilte es dem Beauftragten mit, man sei davon ausgegangen, dass der
Antragsteller um Zugang zu einem Dokumente ersuchte, das im Besitz des ENSI sei. Der
Bericht „GEH-I Report 6538-181058-BN1-RPVID“ habe sich nie im Besitz des ENSI befunden.
Zur zweiten Frage führte das ENSI aus, dass sich das gewünschte Dokument gemäss Ziffer
2.1.5.1.3 der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz tatsächlich im Besitz der angefragten Behörde
befinden müsse, um als amtliches Dokument zu gelten. Wenn die Behörde nicht im Besitz des
Dokumentes sei, obwohl sie deren Erstellerin oder Hauptadressatin ist, so müsse sie gemäss
Botschaft alle Massnahmen ergreifen, die zur Beschaffung des Dokuments erforderlich seien.
Im vorliegenden Fall sei die US-amerikanische Prüffirma Erstellerin und die BKW
Hauptadressatin des Prüfberichts gewesen. Daher müsse das ENSI das Dokument auch nicht

2 Schweizerischer Verein für technische Inspektionen.




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beschaffen.
Zur dritten Frage teilte das ENSI dem Beauftragten schliesslich mit, „falls Sie dies wünschen,
fordern wir die BKW bzw. die Prüffirma […] auf, die Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen und
zu begründen. Hierfür müssten wir den betroffenen Firmen die erforderliche Zeit gewähren“.

II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
9.
Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt
oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.
10.
Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig.3 Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen,
dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.
11.
Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim ENSI eingereicht und eine
ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist
er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde
formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.
12.
Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im
Detail obliegt alleine dem Beauftragten.4
13.
Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
14.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines

3 BBl 2003 2023.
4 BBl 2003 2024.




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Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).5
15.
Einleitend hält der Beauftragte fest, dass der Antragsteller in seinem Zugangsgesuch (vgl. Zif-
fer 1) ausdrücklich um Zugang zum Prüfbericht vom September 2012 der BKW ersucht hat.
Soweit das ENSI sein Zugangsgesuch dahingehend interpretierte, dass er einzig am
zusammenfassenden Prüfprotokoll interessiert sei, weil nur dieses Protokoll dem ENSI als
amtliches Dokument vorliege, gilt es zu beachten, dass der Antragsteller selbst zu keinem
Zeitpunkt des Zugangs- oder Schlichtungsverfahrens sein ursprüngliches Gesuch
dementsprechend eingeschränkt hat. Im Schlichtungsverfahren hat sich ergeben, dass sowohl
ein zusammengefasstes Prüfprotokoll als auch ein umfassender Prüfbericht in dieser
Angelegenheit bestehen. Der Beauftragte äussert sich im Folgenden daher vorab zur
Zugänglichkeit des Prüfprotokolls und anschliessend zur Zugänglichkeit des Prüfberichts.
16.
Das ENSI verweigerte den Zugang zum (angeblich) verlangten Prüfprotokoll unter Hinweis auf
darin enthaltene Geschäftsgeheimnisse gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ. Dabei sei es für das
ENSI plausibel, dass die Beschreibung des Prüfverfahrens Geschäftsgeheimnisse der Prüffirma
tangiere, an denen Mitbewerber interessiert seien. Das Fazit aus den Prüfungen sei hingegen
kein Geschäftsgeheimnis.
17.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche sich im Wesentlichen anhand von Art.
162 StGB6 und Art. 6 UWG7 herausgebildet hat, gelten als Geschäftsgeheimnisse i.S.v. Art. 7
Abs. 1 Bst. g BGÖ all jene Informationen eines Unternehmens, die folgende drei
Tatbestandsmerkmale erfüllen:
Erstens müssen die fraglichen Tatsachen relativ unbekannt sein, zweitens muss der
Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse an der betreffenden Information
haben und drittens muss ein Geheimniswille bestehen.8
18.
Vorliegend hat das ENSI zur Begründung der Zugangsverweigerung pauschal auf die
Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ verwiesen, ohne dabei im Einzelnen
aufzuzeigen, wo genau im 9-seitigen Prüfprotokoll Informationen enthalten sind, die als
Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren sind und inwiefern solche Informationen im Falle der
Offenlegung ein Schadensrisiko mit sich bringen (vgl. Ziffer 2 und 6). Selbst auf erneute
Nachfrage des Beauftragten (vgl. Ziffer 7) nach den konkreten Inhalten, welche mit Blick auf Art.
7 Abs. 1 Bst. g BGÖ allenfalls einem Zugang zu entziehen sein könnten, teilte das ENSI
lediglich mit, es würde die BKW bzw. die Prüffirma auffordern, die Geschäftsgeheimnisse zu
bezeichnen und deren Nichtzugänglichkeit zu begründen, falls der Beauftragte dies wünsche.
19.
Der Paradigmenwechsel vom Geheimhaltungsprinzip zum Öffentlichkeitsprinzip, welcher mit
der Inkraftsetzung des Öffentlichkeitsgesetzes eingeleitet wurde, bringt eine Beweislastumkehr
mit sich. Demnach obliegt der Behörde die Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des
freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten, welche vom Öffentlichkeitsgesetz aufgestellt wird.9
Gelingt es der Behörde nicht, diesen Beweis zu erbringen, so ist in aller Regel zugunsten des

5 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8.
6 Schweizerisches Strafgesetzbuch; SR 311.0.
7 Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb; SR 241.
8 BSK-StGB II - MARC AMSTUTZ / MANI REINERT, Art.162 N 11.
9 Urteil des BVGer A-4962/2012 vom 22. April 2013 E. 6.2 m.w.H.




5/8

Zugangs zu entscheiden.10 Des Weiteren ergibt sich die Pflicht zur Einreichung einer
rechtsgenügend begründeten Stellungnahme an den Beauftragten ebenso direkt aus Art. 12b
Abs. 1 Bst. a VBGÖ (Pflicht zur Mitwirkung am Schlichtungsverfahren).
20.
Vorliegend erachtet der Beauftragte den Beweis über das Vorliegen eines
Ausnahmetatbestandes zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zum Prüfprotokoll
als nicht erbracht. Der pauschale Verweis des ENSI auf das Vorhandensein von
Geschäftsgeheimnissen und die daraus erfolgte vollständige Zugangsverweigerung sind für den
Beauftragten nicht nachvollziehbar. Darüber hinaus hat es das ENSI trotz zweimaliger
Aufforderung durch den Beauftragten unterlassen, die BKW bzw. die Prüffirma darum zu
ersuchen, die im Prüfprotokoll angeblich enthaltenen Geschäftsgeheimnisse genauer zu
bezeichnen und zu erläutern, weshalb diese nicht zugänglich sein sollten.
21.
Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Zwischenergebnis:
Mangels Beweis über das Vorhandensein eines Ausnahmetatbestandes des Öffentlichkeits-
gesetzes durch das ENSI ist das Prüfprotokoll „Ultrasonic Examination U-12/22“ vom 29.
August 2012 an den Antragsteller ohne Einschränkungen herauszugeben.
22.
Wie oben bereits ausgeführt, ersuchte der Antragsteller in seinem Zugangsgesuch explizit um
Zugang zum Prüfbericht der BKW vom September 2012 zu den zusätzlichen Untersuchungen
am Reaktordruckbehälter des AKWs Mühleberg (vgl. Ziffer 15). Gegenüber dem Antragsteller
erwähnte das ENSI nicht, dass neben dem Prüfprotokoll auch noch ein umfassender
Prüfbericht existiere. Vielmehr ging es davon aus, dass der Antragsteller das Prüfprotokoll
einsehen möchte, da der Prüfbericht dem ENSI ohnehin nicht vorliege. Gegenüber dem
Beauftragten stellte sich das ENSI auf den Standpunkt, es müsse diesen Bericht auch nicht
beschaffen, da es weder Erstellerin noch Hauptadressatin des Dokuments sei. Daher lag der
Bericht dem Beauftragten auch zu keinem Zeitpunkt des Schlichtungsverfahrens zur Einsicht
vor. Er kann sich daher im Folgenden nur theoretisch zur Zugänglichkeit dieses Dokuments
äussern und dabei insbesondere die Frage aufwerfen, ob das ENSI den vom Antragsteller
explizit verlangten Prüfbericht zu Recht mit dem Hinweis, es sei nicht im Besitz dieses
Dokumentes, dem Recht auf Zugang entzogen sowie dem Beauftragten nicht zur Einsicht
vorgelegt hat.
23.
Vorab ist zu klären, aus welchen Gründen bzw. unter welchen Umständen der hier zu
beurteilende Prüfbericht von der BKW bzw. der von dieser beauftragten US-amerikanischen
Prüffirma überhaupt erstellt wurde.
Gemäss Stellungnahme des ENSI an den Beauftragten vom 23. Oktober 2012 (vgl. Ziffer 6)
habe „die BKW […] dem ENSI […] mitgeteilt, dass sie nach Rücksprache mit der US-
amerikanischen Prüffirma […] Geschäftsgeheimnisse in ihrem Prüfprotokoll zur zusätzlichen
Untersuchung am Reaktordruckbehälter des Kernkraftwerks Mühleberg anlässlich der
jährlichen Revision 2012 geltend macht“. Die zusätzlichen Untersuchungen am
Reaktordruckbehälter des AKWs Mühleberg und die damit zusammenhängenden Dokumente
entstanden demnach anlässlich der jährlichen Revision des Kernkraftwerks Mühleberg.
Auf der Website des ENSI ist im Kapitel „Aufgaben des ENSI“ unter der Überschrift „Revision“
Folgendes zu lesen:
„Jedes Kernkraftwerk führt jährlich im Sommer eine mehrwöchige Revision durch, während der
Unterhaltsarbeiten und Reparaturen im Werk durchgeführt werden. Gleichzeitig wird Brennstoff erneuert.
Diese Revisionsstillstände der Kernkraftwerke werden vom ENSI begleitet und überwacht.“11

10 EDÖB Empfehlungen vom 25. Januar 2013: armasuisse / Benützungsvereinbarung Militärflugplatz Buochs; EDÖB
Empfehlungen vom 28. Januar 2013: armasuisse / Dokumente im Zusammenhang mit einem geplanten
Grundstücksverkauf.
11 http://www.ensi.ch/de/das-ensi/aufgaben-des-ensi/ (zuletzt besucht am 7.3.2014).




6/8

Im Rahmen dieser jährlichen Anlagerevisionen fungiert das ENSI offensichtlich als
Aufsichtsbehörde. Dies ergibt sich nicht zuletzt auch aus Art. 70 Abs. 1 Bst. a des
Kernenergiegesetzes (KEG; SR 732.1), wonach das ENSI Aufsichtsbehörde in Bezug auf die
nukleare Sicherheit und Sicherung ist. Weiter regelt Art. 73 Abs. 1 KEG unter dem Titel
„Auskunftspflicht, Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen, Zugang“ Folgendes:
„Soweit es der Vollzug dieses Gesetzes, der Ausführungsbestimmungen oder der gestützt darauf
erlassenen Verfügungen erfordert, sind den Aufsichtsbehörden sämtliche Auskünfte zu geben und
Unterlagen einzureichen oder auf Verlangen herauszugeben, die für eine umfassende Beurteilung oder
Kontrolle erforderlich sind.“
Schliesslich schreibt das ENSI in einer Mitteilung auf seiner Website vom 31. August 2012 unter
dem Titel „ENSI bestätigt guten Zustand des Reaktordruckbehälters des Kernkraftwerks
Mühleberg“ Folgendes:
„Die Analysen der Prüfresultate des Kernkraftwerks Mühleberg durch das Eidgenössische
Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI haben bestätigt, dass der Grundwerkstoff des
Reaktordruckbehälters den Qualitätsanforderungen entspricht, die neue Reaktoren erfüllen
müssten. Die Ultraschallüberprüfung ergab keine Hinweise auf Befunde wie im belgischen
Kernkraftwerk Doel.
Aufgrund der Befunde, die im Block 3 des belgischen Kernkraftwerks Doel festgestellt wurden, führte das
Kernkraftwerk Mühleberg während der Jahresrevision am Reaktordruckbehälter eine zusätzliche
Ultraschallprüfung durch. Diese Prüfung erfolgte nach Vorgaben des ENSI. Sie stützte sich auf die
aktuellen, in der Schweiz gültigen internationalen Vorgaben für Ultraschallprüfungen bei der Abnahme
von Reaktordruckbehältern, wie sie auch für neue Kernkraftwerke gelten würden. Die Durchführung und
Auswertung der Ultraschallprüfung wurde vom ENSI begleitet und vom Schweizerischen Verein für
technische Inspektionen SVTI als unabhängiger Sachverständiger überwacht. […]“12
24.
Der Beauftragte weist darauf hin, dass der SVTI – wie das ENSI ausführte (vgl. Ziffer 6) – von
diesem selbst mit der Prüfung des verlangten Berichts beauftragt wurde. Es ist folglich davon
auszugehen, dass diese Prüfungspflicht eine Amtshandlung darstellt, welche grundsätzlich vom
ENSI als gesetzliche Aufsichtsbehörde vorgenommen werden muss. Die blosse Auslagerung
dieser Aufsichtstätigkeit an einen Dritten (vorliegend einen privaten Verein) hat dabei keinen
Einfluss auf die Zugänglichkeit des zu beurteilenden Berichts. Vielmehr hat diese Auslagerung
von Aufsichts- und damit Verwaltungsaufgaben zur Folge, dass der Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes im Rahmen dieser ausgelagerten Tätigkeit auf den beigezogenen
privaten Dritten ausgeweitet wird bzw. die Verwaltungseinheit auch dem Öffentlichkeitsgesetz
unterworfen bleibt, sofern sie sich in Ausübung ihrer öffentlichen Aufgabe des Privatrechts
bedient.13 Dies gilt grundsätzlich für alle die ausgelagerte Tätigkeit betreffenden Dokumente.
Aufgrund dieser Auslagerung ist das ENSI schliesslich in Einklang mit der Botschaft zum
Öffentlichkeitsgesetz14 verpflichtet, alle Massnahmen zu ergreifen, die zur Beschaffung des
Dokuments erforderlich sind, auch wenn es selbst weder Erstellerin noch Hauptadressatin des
verlangten Dokuments ist.




12 http://www.ensi.ch/de/2012/08/31/ensi-bestaetigt-guten-zustand-des-reaktordruckbehaelters-des-kernkraftwerks-
muehleberg/ (zuletzt besucht am 7.3.2014).
13 BBl 2003 1994; KURT NUSPLIGER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 5, RZ 21.
14 BBl 2003 1993.




7/8

25.
Weiter stellt sich die Frage, ob das ENSI als Aufsichtsbehörde über die nukleare Sicherheit der
Kernanlagen – entgegen der eigenen Aussage – nicht doch Hauptadressatin dieses Berichtes
ist, selbst wenn die Betreiberfirma BKW den durch die beigezogene US-amerikanische
Prüffirma erstellten Bericht allenfalls direkt dem SVTI zur Prüfung zugestellt hat. Es ist davon
auszugehen, dass die BKW diesen Prüfbericht im Rahmen der Anlagerevision 2012 aufgrund
seiner Rechenschaftspflicht gegenüber der Aufsichtsbehörde – also dem ENSI – hat erstellen
lassen. Das ENSI hat den Bericht im Anschluss jedoch nicht selbst einer inhaltlichen Prüfung
unterzogen, sondern eine solche von verwaltungsexternen Dritten vornehmen lassen. Das
ENSI bleibt aber gleichwohl Hauptadressatin des Berichts.
26.
Da das ENSI während des gesamten Schlichtungsverfahrens die Auffassung vertrat, es sei
selbst weder Erstellerin noch Hauptadressatin des verlangten Prüfberichts der BKW und müsse
diesen folglich auch nicht beschaffen, hat es sich auch nicht zur Zugänglichkeit der Inhalte
dieses Dokuments geäussert. Da der Bericht dem Beauftragten, wie oben erwähnt, nicht zur
Einsicht vorgelegt wurde (vgl. Ziffer 22), kann auch er sich nicht zu dessen Inhalten äussern.
Mit Blick auf die Umkehr der Beweislast in Bezug auf das Vorhandensein von
Ausnahmetatbeständen, die eine Einschränkung, einen Aufschub oder eine Verweigerung des
Zugangs zu rechtfertigen vermögen (vgl. Ziffer 19), kann der Beauftragte in Bezug auf den hier
zu beurteilenden Prüfbericht der BKW vom September 2012 nur feststellen, dass das ENSI
diesen Beweis nicht angetreten hat und er daher zugunsten des Zugangs zu entscheiden hat.
27.
Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Zwischenergebnis:
Der Prüfbericht der BKW ist als amtliches Dokument zu qualifizieren, welches im Rahmen einer
vom ENSI an einen verwaltungsexternen Dritten ausgelagerten Aufsichtstätigkeit erstellt und
geprüft wurde. Der Bericht unterliegt demnach grundsätzlich dem Öffentlichkeitsgesetz. Das
ENSI hat den Bericht zu beschaffen und ihn dem Antragsteller unter Berücksichtigung allfälliger
Ausnahmebestimmungen zugänglich zu machen.

III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
28.
Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat gewährt dem Antragsteller mangels
erbrachtem Beweis über das Vorhandensein von gesetzlichen Ausnahmetatbeständen des
Öffentlichkeitsgesetzes einen uneingeschränkten Zugang zum Prüfprotokoll „Ultrasonic
Examination U-12/22“ vom 29. August 2012.
29.
Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat beschafft bei der BKW Energie AG oder
beim Schweizerischen Verein für technische Inspektionen (SVTI) den Bericht „GEH-I Report
6538-181058-BN1-RPVID“, sofern es nicht bereits im Besitz dieses Dokuments ist.
30.
Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat gewährt dem Antragsteller den Zugang zum
Bericht „GEH-I Report 6538-181058-BN1-RPVID“ innerhalb der gesetzlichen Schranken des
Öffentlichkeitsgesetzes.
31.
Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung
von Ziffer 28-30 den Zugang nicht gewähren will.
32.
Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach
Empfang dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).




8/8

33.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim
Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG
verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
34.
Gegen die Verfügung kann der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
führen (Art. 16 BGÖ).
35.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs.
3 VBGÖ).
36.
Die Empfehlung wird eröffnet:
-
X

-
Eidgenössisches Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI
Industriestrasse 19
5200 Brugg






Jean-Philippe Walter