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Empfehlung vom 9. Dezember 2021: SEM / Evaluationsunterlagen und Verträge betr. Betreuungsdienstleistungen in BundesasylzentrenVorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 8 Abs. 1 Bst. d BöB i.V.m. Art. 4 BGÖ) – Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) > Urteil des BVGer A-1460/2022 (04.07.2024)PDF226.55 kB9. Dezember 2021
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch



Bern, 9. Dezember 2021



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X. __
(Antragsteller nach Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ)

und

Staatssekretariat für Migration SEM

und

A. __

B. __

(betroffene Drittpersonen)

I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Journalist) hat am 26. Juli 2021 gestützt auf das Bundesgesetz über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim
Staatssekretariat für Migration SEM um Zugang zu folgenden Dokumenten ersucht:
−
"Eine Auflistung aller verfügbaren Dokumente[,] die im Zusammenhang stehen mit de[n]
Leistungsvereinbarungen zwischen [A. __ ] […] und dem SEM resp. EJPD zur Erbringung
von Betreuungsdienstleistungen in den Unterkünften des Bundes in allen Asylregionen."
−
"Eine Auflistung aller verfügbaren Dokumente[,] die im Zusammenhang stehen mit de[n]
Leistungsvereinbarungen zwischen [B. __ ] […] und dem SEM resp. EJPD zur Erbringung
von Betreuungsdienstleistungen in den Unterkünften des Bundes in allen Asylregionen."
2.
Am 5. August 2021 hat das SEM dem Antragsteller die verlangten Übersichten über die
vorhandenen Dokumente zukommen lassen.
3.
Am 20. August 2021 hat der Antragsteller gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz beim SEM um
Zugang zu folgenden Dokumenten ersucht: "Aus der Übersicht würde ich gerne Einsicht in alle
Dokumente unter «Rahmenverträge» sowie unter «Objektverträge» erhalten, sowie unter
«Dossier Beschaffungsverfahren: Betreuungsdienstleistungen in den Unterkünften des
Bundes» Einsicht in die folgenden Punkte: «Dossier: 02. Anträge Bcb (022.72-56/3)», «Dossier:
07. Evaluation (022.72-56/8)» sowie «Dossier: 10. Debriefings (022.72-56/11)»"
4.
Am 21. September 2021 nahm das SEM zum Zugangsgesuch Stellung und gewährte den
Zugang zu den Dokumenten gemäss «Dossier: 02. Anträge Bcb (022.72-56/3)». Weiter
gewährte das SEM einen Teilzugang zur Rahmenvereinbarung für die Region R. __ samt




2/10

Beilage und zum Objektvertrag für das Bundesasylzentrum BAZ R. __ mit der B. __ sowie eine
dazugehörige Kostenübersicht unter Schwärzung der firmenspezifischen Kennzahlen
(namentlich der Stundenansätze) gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ und verwies
diesbezüglich auf den Schutz des Geschäftsgeheimnisses. Da alle weiteren vorhandenen
Rahmenvereinbarungen resp. Objektverträge, abgesehen vom Objekt und den
Stundenansätzen (welche aber immer einzuschwärzen wären), identisch seien, habe das SEM
darauf verzichtet, sämtliche Dokumente einzuschwärzen und zugänglich zu machen. Wie viele
Verträge zu welchen Objekten abgeschlossen wurden, sei der bereits zugänglich gemachten
Übersicht zu entnehmen. In Bezug auf die Dokumente betreffend Dossier 07. Evaluation sowie
Dossier 10. Debriefings verweigerte das SEM den Zugang vollständig und verwies dafür auf
das Vertraulichkeitsgebot gemäss Art. 11 Bst. e des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) resp. auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ.
5.
Am 11. Oktober 2021 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen
Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Darin verlangte der
Antragsteller die Offenlegung der in den Vertragsdokumenten vorgenommenen Schwärzungen,
Zugang zu sämtlichen bisher noch nicht zugänglich gemachten Rahmenvereinbarungen und
Objektverträgen (inkl. der jeweiligen Beilagen) sowie Einsicht in die Dokumente der Dossiers 7
Evaluation und 10 Debriefings. Der Antragsteller fügte konkretisierend an, dass sich der
Schlichtungsantrag "[…] nur auf die Dokumente bezüglich [B. __] sowie [A. __] […]" bezieht.
6.
Mit Schreiben vom 12. Oktober 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller
den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das SEM dazu auf, die
betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen.
7.
Am 22. Oktober 2021 reichte das SEM die betroffenen Dokumente ein. Auf eine ergänzende
Stellungnahme verzichtete das SEM.
8.
Am 11. November 2021 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher sich die Parteien
nicht einigen konnten. Im Nachgang an die Schlichtungssitzung stellte das SEM dem
Antragsteller sämtliche bisher noch nicht zugestellten Rahmen- und Objektverträge inkl.
Anhänge gemäss Auflistung mit den auch bei den bereits zugänglich gemachten Verträgen
vorgenommenen Schwärzungen (firmenspezifische Kennzahlen, namentlich Stundenansätze)
zu.
9.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des SEM sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
10.
Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim SEM ein. Dieses
verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer
an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags
berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache
Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der
Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).




3/10

11.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.1
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
12.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.2
13.
Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens ist die Zugänglichkeit der mit dem
Zugangsgesuch vom 20. August 2021 verlangten Dokumente, soweit diese resp. Teile davon
nicht bereits zugänglich gemacht wurden und von den im Schlichtungsantrag
aufrechterhaltenen Begehren miterfasst werden.
14.
Die im Schlichtungsantrag vom 11. Oktober 2021 formulierten Begehren betreffen zum einen
den Zugang zu Rahmen- resp. Objektverträgen inkl. deren Anhänge. Diesbezüglich hat das
SEM unter Schwärzung firmenspezifischer Kennzahlen (namentlich der Stundenansätze) einen
Teilzugang gewährt; streitig ist lediglich die Offenlegung der durch das SEM vorgenommenen
Schwärzungen. Zum andern verlangt der Antragsteller im Schlichtungsantrag Zugang zu den
Dokumenten der Dossiers Evaluation und Debriefings, soweit sie die A. __ oder die B. __
betreffen, welcher vom SEM vollständig verweigert wird. Zu beurteilen ist diesbezüglich
demnach die vollständige Zugangsverweigerung zu den angeforderten Dokumenten.
Infolgedessen erscheint im Hinblick auf die Beurteilung der Begehren die Bildung von
Dokumenten-Kategorien angezeigt. Kategorie 1 umfasst sämtliche Begehren, die auf die
Offenlegung der in den Vertragsdokumenten und deren Anhängen vorgenommenen
Schwärzungen gerichtet sind. In Kategorie 2 fallen demgegenüber sämtliche Begehren, die auf
den Zugang zu amtlichen Dokumenten der Dossiers Evaluation und Debriefings gerichtet sind,
soweit sie die A. __ oder die B. __ betreffen.
15.
Das SEM führt in seiner Stellungnahme an den Antragsteller betreffend die Dokumente der
zweiten Kategorie Folgendes aus: "Der Evaluationsbericht sowie die Anträge dazu im Dossier
«Evaluation» und die Unterlagen zu den durchgeführten Debriefings im Dossier «Debriefings»
beinhalten die Angebote der Anbieter resp. sind eine zusammenfassende Darstellung und
detaillierte Beurteilung derselben. Ein Zugang zu diesen Dokumenten wird aufgrund des
Vertraulichkeitsgebots gemäss Art. 11 Bst. e BöB nicht gewährt." Damit macht das SEM nach
Ansicht des Beauftragten sinngemäss geltend, dass Art. 11 Bst. e BöB eine Spezialbestimmung
i.S.v. Art. 4 BGÖ darstellt und folglich die Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes für den
Zugang zu diesen Informationen nicht anwendbar sind.
16.
Gemäss Art. 4 BGÖ sind Bestimmungen anderer Bundesgesetze vorbehalten, die bestimmte
Informationen als geheim bezeichnen (Bst. a) oder vom Öffentlichkeitsgesetz abweichende
Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten Informationen vorsehen (Bst. b), was zur
Folge hat, dass die Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes für den Zugang zu diesen

1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.




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Informationen nicht anwendbar sind.3 Demnach ist zunächst zu prüfen, ob die Zugänglichkeit
der Dokumente der zweiten Kategorie aufgrund einer einschlägigen beschaffungsrechtlichen
Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ nach den Vorgaben des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen zu beurteilen ist.
17.
Die verlangten Dokumente der zweiten Kategorie betreffen ein Vergabeverfahren, deren
Ausschreibung am 8. Mai 20194 resp. die im entsprechenden Vergabeverfahren erteilten
Zuschläge am 11. September 20195 auf der durch den Verein simap.ch elektronisch geführten
Internetplattform für öffentliche Beschaffungen (www.simap.ch) publiziert wurden. Gemäss der
Übergangsbestimmung von Art. 62 BöB werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses
Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Das Bundesgesetz über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 (SR 172.056.1) trat am 1. Januar 2021
in Kraft.6 Nach Ansicht des Beauftragten sind für das erwähnte Vergabeverfahren somit das
Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (aBöB) sowie
die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (aVöB)
anwendbar; dementsprechend ist für das erwähnte Vergabeverfahren die vergaberechtliche
Vertraulichkeit die altrechtliche Regelung von Art. 8 Abs. 1 Bst. d aBöB zu beachten und –
entgegen der Vorbringen des SEM – nicht die Bestimmung von Art. 11 Bst. e BöB.
18.
Nach Art. 8 Abs. 1 Bst. d aBöB ist bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen unter anderem
der Grundsatz zu beachten, dass der vertrauliche Charakter sämtlicher vom Anbieter oder der
Anbieterin gemachten Angaben gewahrt bleibt. Vorbehalten bleiben die nach der
Zuschlagserteilung zu publizierenden Mitteilungen und die im Rahmen von Artikel 23 Absätze 2
und 3 zu erteilenden Auskünfte. Die oft als allgemeine Vertraulichkeitsbestimmung des
öffentlichen Vergaberechts bezeichnete Gesetzesbestimmung von Art. 8 Abs. 1 Bst. d aBöB gilt
unter Vorbehalt spezieller Ausnahmegründe – welche vom SEM vorliegend nicht geltend
gemacht werden – nur während des laufenden Vergabeverfahrens.7 Dadurch sollen mögliche
Verzerrungen bis zum Vergabeentscheid verhindert werden.8 Dementsprechend stellt diese
Bestimmung, jedenfalls über das Vergabeverfahren hinaus, keine vorbehaltene
Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ dar. Die verlangten Dokumente der zweiten
Kategorie betreffen ein abgeschlossenes Vergabeverfahren, weswegen die Bestimmung von
Art. 8 Abs. 1 Bst. d aBöB vorliegend nicht Anwendung findet. Folglich ist die Zugänglichkeit der
Dokumente der zweiten Kategorie nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu
beurteilen.
19.
Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare
gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten.9 Die
betroffene Behörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft
über deren Inhalt zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand
nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die

3 Vgl. Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 7.2.
4 www.simap.ch, Meldungsnummer 1074765, Projektnummer und -titel der Beschaffung: (19064) 420
Betreuungsdienstleistungen in den Unterkünften des Bundes (zuletzt abgerufen am 29. November 2021).
5 Vgl. für die Publikationen in deutscher Sprache: Projekttitel der Beschaffung: (19064) 420 Betreuungsdienstleistungen in den
Unterkünften des Bundes, Meldungsnummern 1091863 (Los-Nr. 1), 1091873 (Los-Nr. 2), 1091877 (Los-Nr. 3), 1091899
(Los-Nr. 4), 1091907 (Los-Nr. 5) und 1091913 (Los-Nr. 6), abrufbar unter www.simap.ch (zuletzt abgerufen am
29. November 2021).
6 Bundesratsbeschluss vom 12. Februar 2020.
7 Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 3.2 m.H.
8 VPB 2013 Nr. 2 S. 15 f.; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013,
S. 304, Rz. 693; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, S. 251, Rz. 393.
9 BGE 142 II 340 E. 2.2.




5/10

Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die
objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen
Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang
grundsätzlich zu gewähren.10
20.
Zunächst ist insbesondere die vom Antragsteller im Schlichtungsantrag ausdrücklich
ausgeführte einschränkende Konkretisierung zu beachten, wonach sich der Schlichtungsantrag
nur auf die Dokumente bezüglich A. __ sowie B. __ bezieht. Nach Einsichtnahme in die vom
SEM identifizierten, zum Dossier Debriefings gehörenden Dokumente kann der Beauftragte
keinen Zusammenhang zwischen diesen Dokumenten und A. __ resp. B. __ erkennen. Folglich
existieren beim SEM im Dossier Debriefings, soweit ersichtlich, keine amtlichen Dokumente, die
vom Schlichtungsantrag umfasst werden. Daher empfiehlt der Beauftragte dem SEM, mangels
Existenz von dem Schlichtungsantrag entsprechenden amtlichen Dokumenten in Bezug auf
Dossier 10 Debriefings an der Zugangsverweigerung festzuhalten. Demzufolge sind bezüglich
Dokumente der zweiten Kategorie nur noch die vom Schlichtungsantrag miterfassten amtlichen
Dokumente im Dossier 7 Evaluation zu beurteilen.
21.
Das SEM beruft sich in den Stellungnahmen an den Antragsteller, soweit es den Zugang zu den
verlangten Dokumenten verweigert, auf die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1
Bst. g BGÖ. Es führt hinsichtlich der Dokumente der ersten Kategorie aus, dass "[…] einzig
firmenspezifische Kennzahlen (namentlich Stundenansätze) gestützt auf Art. 7 Abs. 1
Bst. g BGÖ (Schutz des Geschäftsgeheimnisses) eingeschwärzt [sind]." Aufgrund der vom SEM
in den Dokumenten der ersten Kategorie vorgenommenen Schwärzungen der
Arbeitsstundenansätze und der damit direkt oder indirekt zusammenhängenden
Frankenbeträge sowie der Anzahl Leistungs-Stunden pro Monat geht der Beauftragte davon
aus, dass das SEM diese spezifischen Angaben unter die "firmenspezifischen Kennzahlen"
subsumiert. In Bezug auf Dokumente der zweiten Kategorie weist das SEM darauf hin, dass der
Evaluationsbericht selbst vertrauliche Geschäftsdaten enthalte. Konkretisierende Angaben, für
welche Inhalte der Dokumente der zweiten Kategorie dies gilt, werden vom SEM weder im
Zugangsgesuchs- noch im Schlichtungsverfahren vorgebracht.
22.
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ entsprechend kann der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder
verweigert werden, wenn durch die Bekanntgabe amtlicher Dokumente Berufs-, Geschäfts-
oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können. Der Begriff „Geschäftsgeheimnis“ ist
gesetzlich nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis
jede in Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche
weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der
Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren
Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives
Geheimhaltungsinteresse).11
23.
Vom Geheimnisbegriff werden jedoch nicht alle Geschäftsinformationen erfasst, sondern nur
die wesentlichen Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen
bewirken und dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil
genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil und damit ein Schaden zugefügt wird. Der
Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen.
Darunter können insbesondere Informationen fallen, die Einkaufs- und Bezugsquellen,
Betriebsorganisation, Preiskalkulation, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten
und -beziehungen betreffen und einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter

10 Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1.
11 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3.




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aufweisen. Entscheidend ist, ob diese Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis
haben können, oder mit anderen Worten, ob diese Informationen bei einer Zugänglichmachung
an Dritte Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben. Ein abstraktes
Gefährdungsrisiko genügt nicht.12 Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund
der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich
denkbare oder (entfernt) mögliche Gefährdung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann
zudem nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz des Zugangs zum
gewünschten amtlichen Dokument wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche
Aufmerksamkeit gelten. Die drohende Verletzung muss gewichtig und ernsthaft sein.13 Von
einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse kann dann nicht gesprochen werden, wenn die
privaten Interessen im Widerspruch zur Rechtsordnung stehen.14
24.
Die Beweislast für das Vorliegen von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen trägt die
zuständige Behörde bzw. der (angehörte) Geheimnisherr.15 Gemäss ständiger Rechtsprechung
genügt ein pauschaler Verweis auf das Geschäftsgeheimnis nicht, vielmehr haben der
Geheimnisherr bzw. die zuständige Behörde konkret und im Detail aufzuzeigen, inwiefern eine
Information vom Geschäftsgeheimnis geschützt ist.16 Misslingt der Beweis, ist der Zugang
grundsätzlich zu gewähren.17 Dabei ist auch das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten:
Erweist sich eine Beschränkung als gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die möglichst
mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählen.18
25.
Die erste Kategorie der Dokumente beinhaltet gemäss Auflistung des SEM sieben
Rahmenverträge resp. -vereinbarungen sowie jeweils einen dazugehörigen Vertragszusatz.
Art. 18 der Rahmenvereinbarungen (resp. gegebenenfalls ergänzt mit Art. 18 des
Vertragszusatzes) regelt jeweils die vom SEM zu entschädigenden Arbeitsstundenansätze nach
effektivem Aufwand. Das SEM erblickte in den konkreten Frankenbeträgen
Geschäftsgeheimnisse, weswegen es sämtliche Arbeitsstundenansätze schwärzte. Weiter
umfasst die erste Kategorie 21 Objektverträge inkl. Anhang, in welchem in tabellarischer
Übersicht Leistungen und Kosten aufgeführt sind. Dieser Übersicht sind die jeweiligen
Arbeitsstundenansätze, die Anzahl 100%-FTE19, die Anzahl Leistungs-Stunden pro Monat
sowie die Kosten pro Monat für sämtliche Funktionen und für die drei unterschiedlichen
Belegungsstufen der Bundesasylzentren zu entnehmen. Dabei wurden die
Arbeitsstundenansätze, die Anzahl Leistungs-Stunden pro Monat sowie die Kosten pro Monat
als Geschäftsgeheimnisse qualifiziert und eingeschwärzt. In Bezug auf die amtlichen
Dokumente der ersten Kategorie ist folglich zu beurteilen, ob die Arbeitsstundenansätze und die
damit direkt oder indirekt zusammenhängenden Frankenbeträge sowie die Anzahl Leistungs-
Stunden pro Monat als Geschäftsgeheimnisse im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes zu
qualifizieren sind.

12 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4.
13 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2.
14 SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., München 2016, § 6 Rz 96 ff.
15 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 4.3.2.
16 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4.
17 Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8.
18 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2.
19 Der Full Time Equivalent (FTE) oder auch Vollzeitäquivalent (VZÄ) ist die Anzahl der rechnerischen Vollzeitstellen.




7/10

26.
Das SEM spricht sich in seiner Stellungnahme an den Antragsteller gegen die Offenlegung der
erwähnten Angaben aus. Unbestritten ist vorliegend, dass die vom Antragsteller verlangten
Informationen weder offenkundig noch allgemein zugänglich sind. Darüber hinaus ist jedoch im
konkreten Einzelfall zu prüfen, ob das subjektive und objektive Geheimhaltungsinteresse
gegeben ist.
27.
Die Arbeitsstundenansätze, die Anzahl Leistungs-Stunden pro Monat sowie die Kosten pro
Monat stellen zwischen dem SEM und der A. __ resp. der B. __ vereinbarte Preise für die
Erbringung einer konkret festgelegten und im Rahmen der Ausschreibung bekannt gemachten
Leistung dar. Der Preis als Resultat der Preiskalkulation – welche nach der Rechtsprechung in
der Regel ein objektives Geheimhaltungsinteresse aufweist20 – ist von der Kalkulation an sich
zu unterscheiden und stellt eine andere Information dar21. Bei den vorliegend zu beurteilenden
Stundenansätzen handelt es sich nicht um Angaben, die eine Preiskalkulation darstellen,
sondern um das Ergebnis der vorgenommenen Kalkulation. Vorliegend hat das SEM nicht
dargelegt und für den Beauftragten ist auch nicht zu erkennen, inwiefern Kenntnisse über
Stundenansätze, welche sich das SEM zu bezahlen bereit erklärt hat, Rückschlüsse auf die
Preiskalkulation, die allgemeine Preispolitik oder die Gewinnspanne erlauben.
28.
Ob im konkreten Einzelfall die Preise für eine zu erbringende Dienstleistung – solange keine
Rückschlüsse auf die Preiskalkulation möglich sind – für sich allein betrachtet als
Geschäftsgeheimnisse gelten können, ist zumindest fraglich. Ein Hinweis, wonach ein Preis
isoliert betrachtet kein Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ darstellt,
findet sich im vorliegend einschlägigen öffentlichen Beschaffungsrecht des Bundes, welches
verlangt, dass die Auftraggeberin spätestens 30 Tage nach Erteilung des Zuschlags
grundsätzlich den Preis des berücksichtigten Angebots zu publizieren hat (vgl. Art. 28 Bst. f
aVöB). Bei einer Qualifizierung des Preises als Geschäftsgeheimnis würde dies bedeuten, "[…]
dass das öffentliche Beschaffungsrecht des Bundes eine Publikation von
Geschäftsgeheimnissen vorsehen würde. Ein derartiger Widerspruch zwischen dem
öffentlichen Beschaffungsrecht und dem Öffentlichkeitsprinzip ist nicht gewollt."22 Ausserdem
hat das Bundesgericht festgehalten, das "Geschäftsgeheimnis […] grundsätzlich nur sein
[kann], wie ein Anbieter seine Leistung entwickelt, produziert, den Preis kalkuliert etc. […]. Nur
solche Informationen können der Konkurrenz allenfalls einen Wettbewerbsvorteil verschaffen."23
29.
Der Beauftragte hat sich bereits mehrmals zur Frage der Zugänglichkeit von Preisen im Sinne
von Abgeltungszahlen, Stundenansätzen und Gesamtsummen nach den Vorgaben des
Öffentlichkeitsgesetzes geäussert. Abhängig vom Vorliegen einer hinreichenden Begründung
im konkreten Fall erachtete der Beauftragte deren Qualifizierung als Geschäftsgeheimnis im
Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ als genügend substantiiert24 oder nicht25. Letztendlich
können für die Beurteilung dieser Frage auch im vorliegenden Fall nur die von der

20 BGE 142 ll 340 E. 5.2.4.
21 TSCHERRIG, Preise als Geschäftsgeheimnisse nach dem Öffentlichkeitsgesetz, in sui-generis 2019, S. 214 ff., S. 222, Rz. 24.
22 TSCHERRIG, a.a.O., S. 224, Rz 29.
23 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 5.5.
24 Vgl. Empfehlung EDÖB vom 7. Juli 2015: BFM [Bundesamt für Migration, Vorgängerbehörde des SEM] / Rahmenvertrag
und Objektverträge Betreuungs- und Sicherheitsleistungen Asylunterkünfte, in welcher primär auf die Empfehlung EDÖB
vom 19. Mai 2014: BFM / Rahmenvertrag Logen- und Sicherheitsleistungen Asylunterkünfte verwiesen wird. Dabei muss
beachtet werden, dass die Einschätzung der Behörde, wonach durch die Offenlegung insb. der einzelnen Beträge der
Spezial-Preistabelle für Sicherheitsdienstleistungen Rückschlüsse auf die Preiskalkulation der angehörten Dritten möglich
seien, im konkreten Fall als hinreichend begründet beurteilt wurde.
25 Vgl. Empfehlung EDÖB vom 7. Mai 2020: Lib4RI und ETH Zürich / Vertrag mit Verlag – Beiträge 2019 und 2020;
Empfehlung EDÖB vom 25. Juli 2016: armasuisse / Dienstleistungsverträge; Empfehlung EDÖB vom 28. Januar 2015: BFM
/ Vertrag und weitere Dokumente betreffend Rückführungen; Empfehlung EDÖB vom 8. Oktober 2013: BFM / Objektverträge
Verfahrenszentren Asylwesen.




8/10

Rechtsprechung dafür entwickelten Kriterien (vgl. Ziffer 22-24) und die Tatsache, ob deren
Vorliegen hinreichend begründet ist, massgebend sein.
30.
Das SEM hat im Rahmen der Schlichtungssitzung geltend gemacht, dass die Offenlegung der
Preise dazu führen würde, dass die A. __ und die B. __ von mit ihnen konkurrierenden
Markteilnehmenden in zukünftigen Ausschreibungen unterboten werden könnten, worin ein
drohender wirtschaftlicher Schaden zu erblicken sei. Dem muss entgegengehalten werden,
dass die Preisspanne der eingegangenen Angebote für sämtliche Funktionen auf
www.simap.ch publiziert wurden und entsprechend das jeweils günstigste Angebot öffentlich
bekannt ist. Ein Unterbieten der offerierten Preise sämtlicher Anbieterinnen in einer zukünftigen
Ausschreibung wäre demnach in jedem Fall und unabhängig von der Bekanntgabe der strittigen
Informationen möglich. Hinzu kommt, dass die Preise und Kosten für den Zuschlagsentscheid
gemäss publizierter Ausschreibung lediglich mit 30% gewichtet werden. Damit ist im Ergebnis
nicht näher dargetan, aus welchen Gründen die Bekanntgabe der Preise dazu führen würde,
dass die A. __ und die B. __ in zukünftigen Ausschreibungen unterboten werden könnten, und
zwar in einer Art, die aufgrund der bereits bekannten Informationen nicht ohnehin möglich ist.
Ansonsten beschränkt sich das SEM auf den allgemeinen Verweis auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ
und zeigt nicht konkret auf, inwiefern sich die Offenlegung der Preise negativ auf das
Geschäftsergebnis und damit auf die Wettbewerbsfähigkeit der A. __ oder der B. __ auswirken
könnte resp. wie konkurrierenden Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil erwachsen könnte,
wenn diese vertraglich festgelegten Preise zugänglich gemacht würden.
31.
Zwischenfazit: Das SEM hat bis anhin weder in seiner Stellungnahme an den Antragsteller noch
im Rahmen der Schlichtungssitzung mit der von der Rechtsprechung geforderten
Begründungsdichte dargelegt, inwiefern die Bekanntgabe der Arbeitsstundenansätze, der
Anzahl Leistungs-Stunden pro Monat sowie der Kosten pro Monat in den amtlichen
Dokumenten der ersten Kategorie den Konkurrenten der A. __ und der B. __ einen
wesentlichen Vorteil verschafft, mithin welche konkrete Wettbewerbsverzerrung zum Nachteil
der A. __ und B. __ zu erwarten ist. Es fehlt daher am Nachweis des ernsthaften
Schadensrisikos und damit auch am objektiven Geheimhaltungsinteresse. Insgesamt erachtet
der Beauftragte daher den Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ als nicht erfüllt. Die
gesetzliche Vermutung des grundsätzlich freien Zugangs zu diesen Dokumenten ist nicht
widergelegt.
32.
Bezüglich der Dokumente der zweiten Kategorie bringt das SEM ohne weitergehende materielle
Ausführungen lediglich vor, dass der Evaluationsbericht selbst vertrauliche Geschäftsdaten
enthalte. Darin ist nicht mehr als ein pauschaler Verweis auf allenfalls in den Dokumenten
enthaltene Geschäftsgeheimnisse zu erblicken. Im Ergebnis hat das SEM bisher in Bezug auf
Dokumente der zweiten Kategorie nicht mit der von der Rechtsprechung geforderten
Begründungsdichte dargelegt, inwiefern die Bekanntgabe der amtlichen Dokumente der zweiten
Kategorie den Konkurrenten der A. __ und der B. __ einen wesentlichen Vorteil verschafft,
mithin welche konkrete Wettbewerbsverzerrung zu erwarten ist. Es fehlt daher am Nachweis
des ernsthaften Schadensrisikos und damit auch am objektiven Geheimhaltungsinteresse.
33.
Zwischenfazit: Das SEM hat nach Ansicht des Beauftragten bis anhin das Vorliegen der
Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ in Bezug auf Dokumente der zweiten
Kategorie nicht hinreichend dargelegt, weswegen die gesetzliche Vermutung des grundsätzlich
freien Zugangs zu diesen Dokumenten nicht widergelegt ist.
34.
Der Beauftragte vermag vorliegend nicht abschliessend auszuschliessen, dass gewisse Inhalte
der Dokumente der ersten wie auch der zweiten Kategorie allenfalls Geschäftsgeheimnisse
darstellen könnten, stellt jedoch fest, dass das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen vom SEM




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bis anhin nicht mit der von der Rechtsprechung geforderten Begründungsdichte hinreichend
dargelegt wurde. Sofern ein Ausnahmetatbestand vorliegt, ist zudem im Einzelfall zu prüfen, ob
in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 BV) ein eingeschränkter Zugang
in Frage kommt (vgl. auch Ziffer 24). Demnach darf der Zugang nicht einfach verweigert
werden, wenn ein verlangtes Dokument Informationen enthält, die nach dem Ausnahmekatalog
von Art. 7 BGÖ nicht zugänglich sind. Vielmehr ist in diesem Fall ein eingeschränkter, das
heisst teilweiser Zugang zu den Informationen im Dokument zu gewähren, welche nicht geheim
zu halten sind, etwa durch Anonymisierung, Einschwärzen, Teilveröffentlichung oder zeitlichen
Aufschub.26
35.
Schliesslich weist der Beauftragte darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts bei der Offenbarung von Angaben, die potenziell Geschäftsgeheimnisse
darstellen können, die betroffenen Dritten resp. die Geheimnisherren vorgängig anzuhören sind,
soweit nicht ausnahmsweise auf eine Anhörung verzichtet werden kann.27
36.
Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Das SEM vermag bis
anhin das Vorliegen der Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht mit der
von der Rechtsprechung geforderten Begründungsdichte darzulegen. Andere
Ausnahmebestimmungen wurden vom SEM im Schlichtungsverfahren schriftlich nicht geltend
gemacht und sind für den Beauftragten auch nicht ersichtlich. Nach Ansicht des Beauftragten ist
diesbezüglich die gesetzliche Vermutung des freien Zugangs zu den verlangten Dokumenten
somit nicht widergelegt.
Folglich empfiehlt der Beauftragte dem SEM, den vollständigen Zugang zu den amtlichen
Dokumenten der ersten Kategorie sowie zu den Dokumenten des Dossiers 7 Evaluation im vom
Schlichtungsantrag definierten Umfang nach vorgängiger Anhörung zu gewähren. Aufgrund des
Beschleunigungsgebots28 und aus verfahrensökonomischen Gründen empfiehlt der Beauftragte
dem SEM, nach der Durchführung der Anhörung direkt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR
172.021) zu erlassen, sofern der Zugang zu den hiervor aufgeführten Dokumenten
eingeschränkt wird. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs genügt es nach der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts, dass betroffene Dritte vor Erlass der Verfügung zumindest
einmal Gelegenheit erhalten, sich zur Sache zu äussern29 und im Rahmen einer
entsprechenden Stellungnahme im Verfügungsverfahren allenfalls vorhandene private
Interessen geltend machen können.
37.
Abschliessend ist anzumerken, dass es dem SEM unbenommen ist, im Rahmen eines allenfalls
auf die Empfehlung folgenden Verfügungsverfahrens namentlich die Wirksamkeit der
Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ mit der von der Rechtsprechung
geforderten Begründungsdichte aufzuzeigen.

26 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 3.3.2.
27 Urteil des BGer 1C_222/2018 vom 21. März 2019 E. 3.4 f.
28 BBl 2003 2023; FLÜCKIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 11, Rz. 18.
29 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 4.1.4.




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III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
38.
Das Staatssekretariat für Migration gewährt nach vorgängiger Anhörung den Zugang zu den
amtlichen Dokumenten der ersten Kategorie.
39.
Das Staatssekretariat für Migration gewährt nach vorgängiger Anhörung den Zugang zu den
amtlichen Dokumenten des Dossiers 7 Evaluation im vom Schlichtungsantrag definierten
Umfang.
40.
Das Staatssekretariat für Migration hält eine Beschränkung des Zugangs gemäss den Ziffern 39
und 40 hiervor direkt in Form einer Verfügung nach Art. 5 VwVG fest.
41.
Das Staatssekretariat für Migration hält in Bezug auf die Dokumente des Dossiers 10
Debriefings an der Zugangsverweigerung fest.
42.
Der Antragsteller sowie A. __ und B.__ können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser
Empfehlung beim Staatssekretariat für Migration den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG
verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
43.
Das Staatssekretariat für Migration erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
44.
Das Staatssekretariat für Migration erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung
(Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
45.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten werden die Namen des Antragstellers sowie von A. __ und
B. __ anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
46.
Die Empfehlung wird eröffnet:

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
X. __ (Antragsteller)

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Staatssekretariat für Migration SEM
Quellenweg 6
3003 Bern-Wabern

-
Einschreiben mit Rückschein (R), teilweise anonymisiert
A. __ (betroffene Drittperson)

-
Einschreiben mit Rückschein (R), teilweise anonymisiert
B. __ (betroffene Drittperson)





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André Winkler
Leiter Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip
Jurist Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip