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Empfehlung vom 5. August 2011: BLW / Controlling-Formulare MilchmehrmengenGeschäftsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)PDF50.65 kB5. August 2011
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB



Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch



Bern, den 5. August 2011





Empfehlung


gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung


zum Schlichtungsantrag von


X
(Antragstellerin)


gegen


Bundesamt für Landwirtschaft




I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:

1. Die Antragstellerin (Zeitung) verlangte mit E-Mail vom 22. Januar 2009 vom Bundesamt für Land-
wirtschaft (BLW) gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
(Öffentlichkeitsgesetz BGÖ, SR 152.3) Zugang zu den Statistiken der bewilligten Milchmehrmen-
gen des Jahres 2008, aufgeschlüsselt nach Monaten und Verwendungszweck (Milch, Käse,
Rahm, Butter, Milchpulver).

1.1 Das BLW teilte der Antragstellerin am 10. Februar 2009 mit, dass die einzelnen Milchvertreter die
Unterlagen für das Controlling der Mehrmenge je Quartal bereit zu stellen hätten. Es lehnte den
Zugang u.a. mit folgender Begründung ab: „Eine quartalsweise Auswertung dieser Daten ohne
Angabe der betreffenden Akteure, und – wie von Ihnen gewünscht aufgeschlüsselt nach Produke-
tekategorien – liegt bei uns nicht vor und kann auch nicht ohne grossen Aufwand zusammenge-
stellt werden. Die Verwaltung ist nach BGÖ nicht verpflichtet, für Dritte aus amtlichen Dokumenten
Informationen zusammenzufassen und auszuwerten.“

1.2 Die Antragstellerin reichte am 3. März 2009 beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlich-
keitsbeauftragten (Beauftragter) einen Schlichtungsantrag ein.




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1.3 An der Schlichtungsverhandlung vom 18. Juni 2009 führte das BLW u.a. aus, dass es 72 so ge-
nannte Controlling-Formulare gebe, die zur Kontrolle der 114 vom BLW bewilligten Mehrmengen-
gesuche dienten. Pro Mehrmengenprojekt gebe es ein Controlling-Formular, wobei sich ein Pro-
jekt auch auf mehrere bewilligte Mehrmengengesuche von einer Ausstiegsorganisation beziehen
könne.
Die Controlling-Formulare mussten vom einzelnen Milchverwerter eingereicht werden und enthal-
ten zusätzlich Angaben zu den Ausstiegsorganisationen (mit denen der Milchverwerter zusam-
menarbeitete), den bewilligten und den tatsächlich verwendeten Mehrmengen, aufgelistet nach
Produkten, welche wiederum nach der so genannten TSM Treuhand GmbH1 Identifikationsnum-
mer für einzelne Milchprodukte (TSM ID), dem Protein- und Fettgehalt und der Milchäquivalenz
unterteilt werden. Gemäss den Weisungen und Erläuterungen zum Vollzug von Art. 12 („Mehr-
menge“) der Verordnung über den Ausstieg aus der Milchkontingentierung (SR 916.350.4, nicht
mehr in Kraft) mussten mindestens 80 % der Mehrmenge in Milchäquivalenz ins Ausland expor-
tiert werden.2
Die Beteiligten einigten sich darauf, dass das BLW weitere Abklärungen in Bezug auf die Zugäng-
lichkeit der 72 Controlling-Formulare, den Aufwand für die Anonymisierung sowie die zu erwarten-
den Gebühren vornehme. Auf Vorschlag des Beauftragten verständigten sie sich auf einen teil-
weisen Zugang, wobei auf den Formularen erwähnte Milchverwerter und Ausstiegsorganisationen,
Produkte sowie der TSM ID aus Datenschutzgründen und zum Schutz von Geschäftsgeheimnis-
sen geschwärzt werden sollten. Nach Ansicht des BLW konnten damit aufgrund der relativ gros-
sen Anzahl der involvierten kleinen und mittleren Milchverwerter und der pro Controlling-Formular
bewilligten Mehrmengen keine Rückschlüsse auf einzelne Milchverwerter gezogen werden.

1.4 Mit Schreiben vom 3. Juli 2009 informiert das BLW die Antragstellerin, dass 68 Controlling-
Formulare entsprechend der Einigung gegen Gebühr anonymisiert werden könnten. Bei vier Cont-
rolling-Formularen müssten wegen möglicher direkter Rückschlüsse alle Eingabefelder abgedeckt
werden. Die Antragstellerin antwortete dem BLW am 14. Juli 2009, sie sei bereit, die Gebühr für
die 68 Controlling-Formulare zu bezahlen. In der Folge übermittelte das BLW ihr am 10. August
2009 66 Controlling-Formulare und führte aus, dass es inzwischen 67 der 68 Formulare erhalten
und bei der Bereitstellung der Dokumente festgestellt habe, dass ein Milchverwerter trotz der an
der Einigung vereinbarten Schwärzung noch erkennbar sei. Im Übrigen werde das letzte noch
ausstehende Controlling-Formular Nr. 32 der Antragstellerin zugestellt, sobald es vollständig sei.

1.5 Die Antragstellerin antwortete dem BLW am 17. August 2009 u.a., dass ihr gemäss der Einigung
vom 18. Juni 2009 die Controlling-Formulare „aller Mehrmengenprojekte“ zustehe und unterberei-
tete der Behörde Fragen zur Anzahl der bewilligten Gesuche und der Differenz der bewilligten
Mehrmengen. Es kam zu einem Schriftenwechsel zwischen dem BLW und der Antragstellerin. Am
3. September 2009 stellte das BLW der Antragstellerin das noch ausstehende, anonymisierte
Controlling-Formular Nr. 32 zu.

2. Am 3. November 2009 reichte die Antragstellerin einen zweiten Schlichtungsantrag ein und ver-
langte Zugang zu den fünf Controlling-Formularen, die das BLW ihr nicht zugestellt hatte.

3. Mit Schreiben vom 30. November 2009 an den Beauftragten führte das BLW u.a. aus, dass eine
Anonymisierung dieser fünf Controlling-Formulare nicht möglich sei und „aufgrund der Verwen-

1 Die TSM Treuhand GmbH ist vom BLW mittels Leistungsvereinbarung u.a. mit der Bearbeitung der Milchproduktionsdaten
beauftragt, s. http://www.tsm-gmbh.ch
2 Erläuterungen und Weisungen VAMK




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r-
werden.

t 20 Tagen nach Empfang der
tellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.


dungsangaben der Mehrmengenmilch (d.h. auch aufgrund der blossen Bekanntgabe des Fettan-
teils respektive des Proteinanteils) für den Branchenkenner ohne Weiteres auf die Produkte der
Ausstiegsorganisationen und somit auf die Ausstiegsorganisationen selbst geschlossen werden
[kann]. Zusätzlich erleichtert die Sprache der Controlling-Formulare die Zuordnung. Jedermann
und insbesondere ein Branchenkenner […] kann somit die hergestellten respektive die sich noch
in der Herstellung befindlichen Produkte der bestimmbaren Ausstiegsorganisationen und folglich
die Marktstrategien und Geschäftsgänge der Ausstiegsorganisationen erkennen.“ Die Gewährung
des Zugangs zu diesen fünf Formularen hätte eine Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen zur
Folge, weshalb der Zugang nicht gewährt werden könne.

4. Mit E-Mail vom 20. Dezember 2010 wandte sich die Antragstellerin an den Beauftragten und ver-
wies u.a. auf eine Aussage der zuständigen Departementschefin im Parlament hin, wonach sie für
„Transparenz in diesem Bereich“ sei.3 Die Antragstellerin ersuchte den Beauftragten, „dieses Ver-
sprechen der Vorsteherin des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement“ bei der Beurteilung
des Schlichtungsantrags zu berücksichtigen.

5. An der Schlichtungsverhandlung vom 15. Juni 2011 konnten u.a. die Fragen betreffend die Anzahl
der bewilligten Gesuche und dem Total der bewilligten Mehrmengen geklärt werden. Die Beteilig-
ten konnten indes in Bezug auf das weitere Vorgehen betreffend die fünf Controlling-Formulare
keine Einigung erzielen.

6. Inhalt der vorliegenden Empfehlung sind lediglich die 5 Controlling-Formulare, die das BLW dem
Beauftragten mit Schreiben vom 15. Juni 2011 zugestellt hat.


II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:

A. Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

1. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einrei-
chen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder
verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stel-
lungnahme abgibt.

Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig.4 Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Per-
son, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen
hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss he
vorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag
muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht

2. Die Antragstellerin hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BLW eingereicht und eine
ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmerin an einem vorangegangenen Gesuchsverfah-
ren ist sie zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wur-
de formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (inner
S

3 Ausserordentliche Session zu Milchpreis und Landwirtschaftspolitik; Amtliches Bulletin AB 2009 N 2101
4 BBl 2003 2023




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ten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens
im Detail obliegt alleine dem Beauftragten.5

Ö gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der An-
gelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
. Sachlicher Geltungsbereich
g
t, und die Antragstellerin kann daraus keine weiter-
gehenden Informationsrechte ableiten.
-
es
t

-
r zu beurteilenden Controlling-Formulare als Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren
sind.


währen . Es obliegt der Behörde darzulegen, ob eine Ausnahmeklausel im Sinne des Öffent-



3. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftrag
Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lö-
sung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BG

B

1. Das Öffentlichkeitsgesetz regelt den Anwendungsfall der so genannten passiven Information.
Dabei muss eine Behörde auf Ersuchen einer interessierten Person die gewünschten Informa-
tionsdienstleistungen erbringen. Das Öffentlichkeitsgesetz verpflichtet jedoch nicht zur aktiven
Information6. Die Aussage der Departementschefin im Parlament ist daher für die Anwendun
des Öffentlichkeitsgesetzes nicht relevan

2. Das BLW verweigert den Zugang zu den fünf Controlling-Formularen aufgrund von Ge-
schäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) und zum Schutze von Personendaten der be
troffenen Milchverwerter und Ausstiegsorganisationen (Art. 9 BGÖ). Geschäftsgeheimnisse
weisen stets einen mehr oder weniger konkreten Bezug zu einer natürlichen oder juristischen
Person auf und damit auch zu Personendaten im Sinne von Art. 3 Bst. a des Bundesgesetz
über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) – eine klare Abgrenzung ist dabei nicht immer ein-
fach. Der Gesetzgeber hat indes im Öffentlichkeitsgesetz die beiden Bereich in Bezug auf die
Interessenabwägung unterschiedlich normiert. Bei den Ausnahmen von Art. 7 Abs. 1 BGÖ ha
er diese Abwägung selber vorgenommen und abschliessend jene Fälle festgelegt, in denen
das jeweilige öffentliche (Bst. a – f) oder private (Bst. g und h) Interesse dem allgemeinen öf-
fentlichen Interesse an der Transparenz vorgeht. Wo hingegen Personendaten Dritter betrof-
fen sind, verfügt die Behörde über einen gewissen Ermessensspielraum und kann im Einzel-
fall zur Ansicht gelangen, dass das öffentliche Interesse am Zugang zu einem amtlichen Do-
kument jenes des Betroffenen am Schutz seiner Privatsphäre überwiegt (Art. 7 Abs. 2 BGÖ).7
Aus verfahrensökonomischen Gründen8 wird daher nachfolgend zuerst geprüft, ob die Anga
ben de

3. Der in Art. 7 Abs. 1 BGÖ verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen be-
ruht nach einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Dabei müssen
kumulativ zwei Bedingungen gegeben sein: (1.) Das angerufene Interesse wird durch die Of-
fenlegung erheblich beeinträchtigt, und (2.) es besteht ein ernsthaftes Risiko, dass die Beein-
trächtigung eintritt. Damit die Ausnahme wirksam wird, muss der Schaden „nach dem üblichen
Lauf der Dinge“ mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreffen. Im Zweifelsfall ist der Zugang zu ge-
9

5 BBl 2003 2024
6 Zur Unterscheidung von aktiver und passiver Information s.
Empfehlung vom 3. April 2009: ESTV / Cockpits und Amtsreportings; Ziffer II.B.1ff.
7 BBl 2003 2006f.
8 Handkommentar BGÖ, Art. 9 RZ 43
9 Handkommentar BGÖ, Art. 7 RZ 4; BBl 2003 2006, Empfehlung vom 29. August 2008, Ziffer II.B.4; Stephan C. Brunner,
Interessenabwägung im Vordergrund, digma 4/2004, S. 162




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lichkeitsgesetzes gegeben ist10.

3.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert werden, wenn andernfalls Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikati-
onsgeheimnisse offenbart werden. Die Begriffe „Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis“ sind
weder in der Botschaft noch im Öffentlichkeitsgesetz definiert. In der Botschaft wird lediglich
ausgeführt, dass das Zugänglichmachen bestimmter Informationen nicht zu einer Wettbe-
werbsverzerrung zwischen Markteilnehmern führen darf11.

3.2 Die Geheimhaltungsnorm bezieht sich indes nicht auf alle Geschäftsinformationen, welche der
Verwaltung mitgeteilt werden, sondern nur auf wesentliche Daten, deren Kenntnisnahme
durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken bzw. dazu führen würden, dass dem be-
troffenen Unternehmen einen Wettbewerbsvorteil genommen wird12. Gemäss dem Bundesge-
richt sind Geschäftsgeheimnisse: «toute connaissance particulière qui n’est ni de notoriété
publique ni facilement accessible et que son détenteur a un intérêt légitime à garder secrète.
Par secrets commerciaux, on entend des informations qui peuvent avoir une incidence sur le
résultat commercial; il peut s’agir notamment de connaissances relatives à l’organisation, la
calculation des prix, la publicité et la production […]»13.

3.3 Gemäss Ausführungen des BLW sind bei den hier zu beurteilenden fünf Controlling-
Formularen Rückschlüsse auf die einzelnen Milchverwerter selbst dann möglich, wenn die
gleichen Abdeckungen wie bei den übrigen 67 Formularen vorgenommen werden (s. o. Ziffer
I.1.3). Die Controlling-Formulare betreffen die fünf grössten Milchverwerter der Schweiz. Eine
Zuordnung der bewilligten Mehrmengen zu einem oder mehreren Milchverwerter ist daher be-
reits möglich.
Weiter erlaubt es der Protein- und Fettgehalt, spezifische Produkte (z.B. Pulver mit hoher
Einweisskonzentration, bestimmte Käsesorte und die bei ihrer Herstellung anfallenden Be-
standteile) zu bestimmen. Aufgrund von hinlänglich bekannten Produktespezialisierungen der
Produzenten kann so auf einen konkreten Milchverwerter geschlossen werden.
Insgesamt ist nicht von der Hand zu weisen, dass die auf diesen fünf Controlling-Formularen
vorhandenen Angaben – alleine oder in Kombination mit anderen – Rückschlüsse auf einen
oder mehrere konkrete(n) Milchverwerter zulassen. Letztlich kann so mittels der bewilligten
und tatsächlich verwendeten Mehrmenge auch die Exportmenge eines Milchverwerters eruiert
werden, was wiederum Rückschlüsse auf seine Exportstrategien ermöglicht.

3.4 Angesichts der Tatsache, dass die verschiedenen Milchverwerter in einer Wettbewerbssituati-
on zueinander stehen, kann nach Ansicht des Beauftragten nicht ausgeschlossen werden,
dass die Offenlegung dieser Informationen tatsächlich negative Auswirkungen auf die Markt-
strategien des einzelnen haben können. Dadurch kann seine eigene Marktstellung ge-
schwächt bzw. jene seiner Konkurrenten gestärkt werden14. Letztlich ist die Offenlegung der
Angaben dieser fünf Controlling-Formulare geeignet, zu Wettbewerbsverzerrungen zwischen

10A-3269/2010, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Oktober 2010 Erw. 3.1
11 BBl 2003 2011 f.
12 Handkommentar BGÖ, Art. 7 RZ 41
13 BGE 109 1B 56; Vgl. auch Bundesverfassungsgericht (1BvR2087, 2111//03, C. 2.b.aa), welches zu Geschäftgeheimnissen
zählt: „Umsätze, Ertragslagen, Geschäftsbücher, Kundenlisten, Bezugsquellen, Konditionen, Marktstrategien, Unterlagen zur
Kreditwürdigkeit, Kalkulationsunterlagen, Patentanmeldungen und sonstige Entwicklungs- und Forschungsprojekte, durch
welche die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Betriebes massgeblich bestimmt werden.“
14 Prof. Dr. iur. Michael Kloepfer, Informationsfreiheitsgesetz und Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, Rechts-
gutachten im Auftrag des Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit, Juni 2011




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den Marktteilnehmern zu führen. Nach Einschätzung des Beauftragten haben diese fünf
Milchverwerter daher ein sowohl berechtigtes als auch schutzwürdiges Interesse, diese Infor-
mationen nicht zugänglich zu machen. Die Angaben (Produkte, Milchmengen, TSM ID, Prote-
in- und Fettgehalte) auf den Controlling-Formularen der Milchverwerter sind in der vorliegen-
den Konstellation als Geschäftsgeheimnisse gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ zu qualifizieren.

Das Zugang zu den Controlling-Formularen der fünf Milchverwerter kann gestützt auf Art. 7
Abs. 1 Bst. b BGÖ verweigert werden.


III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte:

1. Das Bundesamt für Landwirtschaft verweigert den Zugang zu den Controlling-Formularen der
fünf Milchverwerter.

2. Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Bun-
desamt für Landwirtschaft den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie
mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).

Das Bundesamt für Landwirtschaft erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Eingang
dieses Begehrens (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).

3. Gegen die Verfügung kann die Antragstellerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
führen (Art. 16 BGÖ).

4. In Analogie zu Art. 22a VwVG stehen gesetzliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, vom
15. Juli bis und mit 15. August still. Der Fristenlauf beginnt somit am 16. August 2011.

5. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungs-
verfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).

6. Die Empfehlung wird eröffnet:

-
X

-
Bundesamt für Landwirtschaft
3003 Bern




Jean-Philippe Walter