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Empfehlung vom 23. Dezember 2021: BAG / Verfügungsentwurf Aufnahme in die SpezialitätenlisteNicht fertig gestelltes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VBGÖ) - Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG) >Urteil des BVGer A-1051/2022 (29.08.2023)PDF217.81 kB23. Dezember 2021
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 23. Dezember 2021



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

A
(Zugangsgesuchstellerin und Antragstellerin A)

und

Bundesamt für Gesundheit

und

B
(betroffene Drittperson und Antragstellerin B)

I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Die Antragstellerin A (Unternehmen) hat am 19. November 2020 gestützt auf das Bundesgesetz
über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim
Bundesamt für Gesundheit (BAG) um Zugang zu folgenden Dokumenten ersucht:
«entsprechende Unterlagen [zum Arzneimittel Sativex] […], «wie die Limitatio resp. die
Vergütung formuliert wäre».
2.
Mit Schreiben vom 26. November 2020 teilte das BAG A mit, dass ihr Zugangsgesuch amtliche
Dokumente betreffe, welche Personendaten enthalten. Somit werde das BAG eine Anhörung
nach Art. 11 BGÖ durchführen und die Bearbeitungsfrist entsprechend verlängern.
3.
Am 3. Dezember 2020 führte das BAG bei der Zulassungsinhaberin (betroffene Drittperson B)
eine Anhörung durch. Es informierte sie, dass ein «Gesuch um Zugang zum Entwurf der
Verfügung des BAG vom 1.7.2020 betreffend die Aufnahme von Sativex in die Spezialitätenliste
[nachfolgend: SL] gestellt» wurde. Es stellte ihr eine Kopie des besagten zwölfseitigen
Verfügungsentwurfs zu und bat sie, «[uns] schriftlich mit entsprechender Begründung
mitzuteilen, welche Passagen aus der erwähnten Dokumentation Ihrer Sicht nach als Berufs-,
Geschäfts-, oder Fabrikationsgeheimnis zu qualifizieren bzw. aus welchen Gründen des
Datenschutzes zu anonymisieren sind.»
4.
Mit Antwort vom 14. Dezember 2020 beantragte B dem BAG die vollständige
Zugangsverweigerung. Sie führte aus, dass kein öffentliches Interesse an dem vom BAG
vorgeschlagenen Preis für Sativex bestehe, weil dieses Medikament von der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung nicht vergütet werden müsse. Sie berief sich darauf, dass "der
Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) […] die
Gewährung des Zugangs zu Verfügungen über die Aufnahme eines Arzneimittels in die SL
wiederholt damit gerechtfertigt [hat], dass die Frage der Festlegung von Arzneimittelpreisen im




2/10

Kontext der obligatorischen Krankenpflegeversicherungen mit Blick auf die Kostensteigerung im
Gesundheitswesen immer wieder diskutiert werde. […] Deshalb bestehe ein gewichtiges
öffentliches Interesse zu erfahren, wie die Preise von Arzneimitteln der SL im Einzelnen
zustande gekommen seien."1 Genau dieser Rechtfertigungsgrund fehle im Fall von Sativex und
dem Entwurf der Verfügung, weil dieses Medikament in der SL nicht aufgeführt sei. Weiter
könne nicht im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes sein, «dass eine Tätigkeit einer Behörde
kontrolliert werden soll, die nicht abgeschlossen und vollständig war, sondern im
Diskussionsstadium eingestellt wurde.» Hingegen machte B geltend, dass ihr privates Interesse
an der Verweigerung des Zuganges «beträchtlich und gewichtig» sei. «Wenn […] Zugang zu
diesem Entwurf gewährt wird, werden ein TQV[2] und Preise bekannt, die nie umgesetzt wurden.
[…] Kommt hinzu, dass es sich um einen Preis handelt, der von [B] aus wirtschaftlichen
Gründen gar nicht angeboten werden könnte. Die Personen, denen dieser Preis bekannt wird,
können [B] jedoch unter Druck setzen, das Präparat zu diesem Preis zu verkaufen. […] Ein
solcher Druck ist sehr wahrscheinlich, weil [B] Sativex zu einem höheren Preis verkaufen muss
als ihn das BAG vorgeschlagen hat. [B] wäre bei einem Zugang folglich nicht mehr frei, den
Preis nach ihren Möglichkeiten zu bestimmen, obwohl ausserhalb der OKP freie Preisbildung
herrscht. Wenn [B] Sativex zu einem tiefen Preis anbieten muss, führt dies zu einem Schaden
und Marktnachteil.» Die Offenlegung des vom BAG vorgeschlagenen Preises würde auch im
Verhältnis zum Ausland einen Schaden zufügen, weil ausländische Behörden die Schweiz als
direktes oder indirektes Referenzland für die Preisfestsetzung und für die Preisüberprüfung
berücksichtigten. Gemäss B hat Sativex «in den anderen Ländern einen erheblichen höheren
Preis als den Preis, den das BAG vorgeschlagen hat.»
5.
Wenn das BAG wider Erwarten beabsichtige, den Zugang zu gewähren, beantrage B eine
Teilzugangsgewährung und übermittelte der Behörde eine Kopie des in Frage stehenden
Verfügungsentwurfes mit Schwärzungsvorschlägen. Die darin eingeschwärzten Informationen
stellen gemäss B Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ dar. Im
Wesentlichen würde mit der Kenntnisnahme dieser Informationen die Marktstrategie von B
ersichtlich. Mitbewerberinnen und Mitbewerber «könnten mit diesem Wissen ihre eigene
Marktstrategie entsprechend ausrichten und damit einen Wettbewerbsnachteil und Schaden bei
[B] verursachen. Geschäftsstrategien einschliesslich Preiskalkulationen sind
Geschäftsgeheimnisse und müssen nicht offengelegt werden.» Weiter führte sie aus, dass die
Bekanntgabe der vom BAG eingesetzten Vergleichspräparate und die daraus berechneten
Preise, «in Ländern in denen der Schweizer Preis direkt oder indirekt als Referenzpreis dient,
unweigerlich zu Preissenkungen [führen würde].» B ist zudem der Auffassung, dass das BAG
«falsche» Vergleichspräparate herangezogen habe. Die Bekanntgabe der vom BAG
berechneten Preisen würde «zu einem grossen Schaden und einem erheblichen Marktnachteil
für [B] führen.» Schliesslich führte B aus, dass die Bekanntgabe von Ziffer 2 des Dispositivs
«direkt zu einem Schaden bei [B] [führen würde], weil die Verwendung ungerechtfertigt
eingeschränkt wird und daraus eine Umsatzeinbusse resultiert.» Eine Umsatzeinbusse würde
ebenfalls im Verhältnis mit dem Verkauf im Ausland resultieren.
6.
Mit Schreiben vom 20. August 2021 äusserte sich das BAG gegenüber B zu deren Einwänden
vom 14. Dezember 2020 und stellte ihr eine Kopie des Verfügungsentwurfes mit den vom BAG
beabsichtigten Abdeckungen zu. Das BAG präzisierte zunächst, dass der betroffene
Verfügungsentwurf ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 BGÖ darstelle: «Der betroffene
Verfügungsentwurf wurde der [B] am 1. Juli 2020 im Rahmen des rechtlichen Gehörs nach dem

1 Zitiert wird die Empfehlung des EDÖB vom 19. Dezember 201 BAG / Akten Preisprüfung.
2 Therapiequervergleich; Vergleich mit bereits kassenzulässigen Arzneimitteln, die zur Behandlung derselben Krankheit
eingesetzt werden.




3/10

Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) übermittelt. Diese lehnte
ihn ab und zog das Neuprüfungsgesuch für Sativex zurück. Daher ist der vorliegende
Verfügungsentwurf über die Aufnahme von Sativex in die SL vom 1. Juli 2020 als amtliches
Dokument im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes zu betrachten.» Weiter führte das BAG in
Bezug auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ aus, dass die von B beantragten Schwärzungen «für das
BAG grossmehrheitlich nachvollziehbar [sind]. Es ist nicht auszuschliessen, dass durch die
Offenlegung dieser Informationen eine relevante Beeinträchtigung der Interessen der [B]
hinsichtlich ihrer Preis- und Verhandlungsstrategien erfolgen kann. Diese Daten werden
deshalb antragsgemäss in Anwendung von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe g BGÖ geschwärzt.
Zusätzlich wird die GTIN-Nummer geschwärzt, da von dieser Nummer ebenfalls auf die
Packungsgrösse geschlossen werden kann.» Gemäss BAG sei ausserdem der erste Bulletpoint
der Ziff. 2.3.5 einzuschwärzen, weil dieser Text einen Hinweis auf die Beurteilung der
Wirtschaftlichkeit des Arzneimittels erlaube. Schliesslich beabsichtigte das BAG, in Anwendung
von Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 1 BGÖ die Namen seiner Mitarbeitenden und eines
Mitarbeitenden von B zu anonymisieren.
7.
Mit Schreiben vom 1. September 2021 äusserte sich B nochmals gegenüber dem BAG.
Insbesondere kritisierte sie die Haltung des BAG, wonach der betroffene Verfügungsentwurf ein
amtliches Dokument im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes darstelle. Das Dokument sei
«ausdrücklich als «Entwurf» bezeichnet und auch nicht unterschrieben. Es ist damit explizit
keine Endfassung, sondern immer noch provisorisch und in Bearbeitung.» In Bezug auf die vom
BAG beabsichtigten zusätzlichen Einschwärzungen der Geschäftsgeheimnisse und der
Anonymisierung präzisierte B, sie sei «über unseren Eventualantrag hinausgehend - an dem wir
festhalten – mit diesen Einschwärzungen einverstanden.»
8.
Mit Schreiben vom 16. September 2021 nahm das BAG definitiv Stellung gegenüber B (Art. 11
Abs. 2 BGÖ), indem es seine Absicht bestätigte, einen Teilzugang zu gewähren.
9.
Mit Schreiben vom 27. September 2021 (eingetroffen am 6. Oktober 2021) reichte die
Antragstellerin B einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten ein.
10.
Mit Schreiben vom 7. Oktober 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber B den Eingang des
Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das BAG dazu auf, das betroffene Dokument
sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen.
11.
Mit Schreiben vom 18. Oktober 2021 reichte das BAG das betroffene Dokument und eine
Stellungnahme ein. Es betonte die Qualifizierung des Verfügungsentwurfes als amtliches
Dokument im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes und führte ergänzend Folgendes aus: «Mit
diesem Entwurf wurde der Zulassungsinhaberin von Sativex als Verfahrenspartei das rechtliche
Gehör im Sinne des VwVG[3] gewährt. Um das rechtliche Gehör zu gewähren, hätte statt eines
Verfügungsentwurfs auch eine Mitteilung erlassen werden können. Einzig die Bezeichnung als
Verfügungsentwurf vermag an der materiellen Funktion [...] nichts zu ändern. Dieses Dokument
hatte somit seine Endfassung erreicht.»
12.
Auf Nachfrage des Beauftragten reichte die Antragstellerin B mit Schreiben vom 1. November
2021 eine ergänzende Stellungnahme ein. Sie beantragte weiter, «dass das Zugangsgesuch
abgewiesen wird (Hauptantrag), bzw. eventualiter, dass der Verfügungsentwurf nur geschwärzt
herausgegeben wird (Eventualantrag).»
13.
Mit Schreiben vom 4. November 2021 teilte das BAG A mit, dass die Zulassungsinhaberin und
betroffene Drittperson B einen Schlichtungsantrag gestellt hatte. Das BAG informierte sie auch
über den Umfang der beabsichtigten Zugangsgewährung. Es sehe vor, «die Preise,

3 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021).




4/10

Berechnungsgrundlagen und allfällige Limitationen als Geschäftsgeheimnisse der [B] bezüglich
des Präparates Sativex einzuschwärzen.»
14.
Mit Schreiben vom 19. November 2021 reichte die Antragstellerin A einen Schlichtungsantrag
beim Beauftragten ein und präzisierte darin, dass sie «einen vollumfänglichen Einblick in die
Unterlagen» wünsche.
15.
Mit E-Mail vom 24. November 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber A den Eingang des
Schlichtungsantrages, informierte sie, dass das Schlichtungsverfahren auf schriftlichem Weg
durchgeführt werde, und lud sie zu einer Stellungnahme ein. Am gleichen Tag forderte der
Beauftragte das BAG dazu auf, die betroffenen Dokumente und bei Bedarf eine ergänzende
Stellungnahme einzureichen.
16.
Mit Schreiben vom 29. November 2021 reichte A eine ergänzende Stellungnahme ein. Im
Wesentlichen hielt sie darin fest, sie sei an die «Überprüfung der Voraussetzungen der
Leistungspflicht der OKP» interessiert.
17.
Mit E-Mail vom 3. Dezember 2021 reichte das BAG die betroffenen Dokumente. Es verzichtete
dabei auf die Einreichung einer ergänzenden Stellungnahme.
18.
Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerinnen und des BAG sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
19.
Die Antragstellerin A reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BAG ein. Dieses
beabsichtigt, einen Teilzugang zu gewähren. A ist somit als Teilnehmerin an einem
Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a
BGÖ).
20.
Die Antragstellerin B wurde nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Als betroffene Dritte nahm sie
am Gesuchsverfahren teil und ist somit zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt
(Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ).
21.
Beide Schlichtungsanträge wurden formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art.
13 Abs. 2 BGÖ).
22.
Beide Schlichtungsanträge betreffen das gleiche Zugangsgesuch. Darum rechtfertigt es sich,
die Schlichtungsverfahren zu vereinigen und eine einzige Empfehlung zu erlassen.
23.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.4
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

4 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.




5/10

B.
Materielle Erwägungen
24.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.5
25.
Ziel des Öffentlichkeitsgesetzes ist es, die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und
die Tätigkeit der Verwaltung zu fördern. Damit wird jeder Person ein generelles Recht auf
Zugang zu amtlichen Dokumenten, über welche die Verwaltung verfügt, gewährt, ohne dass ein
besonderes Interesse nachgewiesen werden müsste. Dadurch soll das Verständnis für die
Verwaltung und ihr Funktionieren gefördert sowie die Akzeptanz staatlichen Handelns erhöht
werden (BGE 142 II 313 E. 3.1). Ausserdem stellt das BGÖ ein zusätzliches, unmittelbares
Instrument zur Kontrolle der Verwaltung durch die Bürgerinnen und Bürger dar.6
26.
Mit der Einführung des Öffentlichkeitsgesetzes hat ein Paradigmenwechsel vom
Geheimhaltungs- hin zum Öffentlichkeitsprinzip stattgefunden. Nach Art. 6 Abs. 1 BGÖ wird
jeder Person ein generelles Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten gewährt, ohne dass
ein besonderes Interesse nachgewiesen werden müsste. Gemäss Öffentlichkeitsgesetz besteht
jedoch eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen
Dokumenten. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs
obliegt der Behörde, wobei sie darzulegen hat, dass bzw. inwiefern eine oder mehrere der
gesetzlich vorgesehenen Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 oder ein spezieller Fall nach
Art. 8 Abs. 1-4 BGÖ erfüllt sind. Der im Öffentlichkeitsgesetz normierte grundsätzliche Anspruch
auf Zugang erstreckt sich ausschliesslich auf amtliche Dokumente.
27.
Nach Ansicht der Antragstellerin B handelt es sich beim vom BAG als vom Zugangsgesuch
identifizierten Verfügungsentwurf nicht um ein amtliches Dokument im Sinne des
Öffentlichkeitsgesetzes, weil sich das Dokument im Entwurfsstadium befinde (Art. 5 Abs. 3
Bst. b BGÖ).
28.
Gemäss Art. 1 Abs. 2 VBGÖ gilt ein Dokument dann als fertig gestellt, wenn es von der
Behörde, die es erstellt hat, unterzeichnet ist (Bst. a) oder von der erstellenden Person dem
Adressaten definitiv übergeben wurde, namentlich zur Kenntnis- oder Stellungnahme oder als
Entscheidgrundlage (Bst. b). So sind die Unterzeichnung, die Genehmigung oder die
Übermittlung eines Dokumentes an eine andere Verwaltungsbehörde oder an eine Organisation
oder Person ausserhalb der Verwaltung zwar gewichtige Hinweise darauf, dass ein Dokument
fertig gestellt ist. Entscheidend ist jedoch vor allem, ob Anhaltspunkte für die Fertigstellung des
Dokuments bestehen.7 Wesentliches Kriterium ist demnach, ob ein Dokument in seiner
Endfassung vorliegt, d.h. definitiven Charakter aufweist. Entscheidend für die Qualifikation als
fertig gestelltes Dokument ist nicht seine inhaltliche Vollständigkeit, sondern ob es sich um ein
in sich selber abgeschlossenes und nicht mehr in Bearbeitung stehendes Dokument handelt.8
29.
Der Grund für den Ausschluss von nicht fertig gestellten Dokumenten gemäss Art. 5 Abs. 3
Bst. b BGÖ liegt darin, dass die Verwaltung ihren Handlungsspielraum bewahren und ihre
Projekte mit der nötigen Freiheit entwickeln können muss, um sich möglichst ungestört und
ohne Druckversuche von aussen eine Meinung zu bilden.9

5 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.
6 (BBl 2003 1973f).
7 BBl 2003 1998; BVGE 2011/53 E. 8.3.2.
8 Urteil des BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 5.1.2.
9 BBl 2003 1997-1998; BVGE 2011/52 E. 5.1.3.




6/10

30.
Wie vom BAG dargelegt (s. Ziff. 11), handelt es sich im vorliegenden Fall um ein Dokument, das
einem externen Dritten im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs übermittelt wurde.
In der Folge nahm der Dritte gegenüber dem BAG Stellung dazu. In diesem Sinne weist das
vom BAG erstellte Dokument einen definitiven Charakter auf. Hinzu kommt, dass es keine
Änderungen mehr erfahren hat, weil die Zulassungsinhaberin ihr Gesuch zurückgezogen hat.
Der Beauftragte geht somit mit dem BAG einig, dass der Verfügungsentwurf betreffend die
Aufnahme von Sativex in die Spezialitätenliste vom 1. Juli 2020 ein fertig gestelltes amtliches
Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ darstellt, welches den Nachvollzug des
Verwaltungshandeln entsprechend den Zielsetzungen des Öffentlichkeitsgesetzes ermöglicht
(s. Ziff. 25).
31.
Als Eventualantrag beantragt B die Einschwärzung verschiedener Passagen in Anwendung von
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ. Konkret handelt es sich dabei um den von B beantragten
Publikumspreis (PP) und Fabrikationspreis (FAP), um die Packungsgrösse und die GTIN-
Nummer. In Bezug auf die vom BAG geprüften Wirtschaftlichkeitsbedingungen verlangt B die
Abdeckung des errechneten Therapiequervergleichs (TQV) inklusiv die eingesetzten
Vergleichspräparate, der berechneten FAP und PP und Ziffer 2 des Dispositivs. Die Behörde
schliesst sich grundsätzlich den Argumenten der Antragstellerin B an (s. Ziff. 6).
32.
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ entsprechend kann der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder
verweigert werden, wenn durch die Bekanntgabe amtlicher Dokumente Berufs-, Geschäfts-
oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können. Der Begriff „Geschäftsgeheimnis“ ist
gesetzlich nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis
jede in Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche
weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der
Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren
Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives
Geheimhaltungsinteresse).10
33.
Vom Geheimnisbegriff werden jedoch nicht alle Geschäftsinformationen erfasst, sondern nur
die wesentlichen Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen
bewirken und dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil
genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil und damit ein Schaden zugefügt wird. Der
Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen.
Darunter können insbesondere Informationen fallen, die Einkaufs- und Bezugsquellen,
Betriebsorganisation, Preiskalkulation, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten
und -beziehungen betreffen und einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter
aufweisen. Entscheidend ist, ob diese Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis
haben können, oder mit anderen Worten, ob diese Informationen bei einer Zugänglichmachung
an Dritte Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben. Ein abstraktes
Gefährdungsrisiko genügt nicht.11 Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund
der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich
denkbare oder (entfernt) mögliche Gefährdung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann
zudem nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz des Zugangs zum
gewünschten amtlichen Dokument wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche
Aufmerksamkeit gelten. Die drohende Verletzung muss gewichtig und ernsthaft sein.12 Von



10 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3.
11 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4.
12 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2.




7/10

einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse kann dann nicht gesprochen werden, wenn die
privaten Interessen im Widerspruch zur Rechtsordnung stehen.13
34.
Die Beweislast für das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen trägt die zuständige Behörde
bzw. der Geheimnisherr. Da es sich beim Geschäftsgeheimnis um ein privates Interesse
handelt, hat der Geheimnisherr der Behörde konkret und detailliert darzulegen, weshalb es sich
um wesentliche Informationen handelt, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz
Marktverzerrungen bewirken könnte und dazu führen würde, dass ein Wettbewerbsnachteil
entstünde und damit ein Schaden zugefügt würde. Die zuständige Behörde hat ihrerseits im
konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die vom Geheimnisherr geltend gemachten Geheimnisse
vorliegen, wobei die allgemeine Aussage eines Unternehmens, dass dies der Fall sei, nicht
ausreicht. Auch darf die Behörde sich nicht bloss der Stellungnahme des Unternehmens
anschliessen, sondern muss vielmehr selbstständig einschätzen, ob ein berechtigtes Interesse
am Schutz der Geschäftsinformationen besteht.14 In diesem Zusammenhang ist entscheidend
zu berücksichtigen, dass die Verwirklichung eines Ausnahmegrunds letztlich für die
Zugangsgesuchsteller/innen nachvollziehbar dargelegt werden muss.15 Misslingt der Beweis, ist
der Zugang grundsätzlich zu gewähren.16
35.
Die Antragstellerin B vertritt die Auffassung, dass die Kenntnisnahme der im Dokument
enthaltenen Preise und der Berechnungsgrundlagen den Konkurrenten erlauben würde, ihre
eigenen Marktstrategien entsprechend anzupassen. Daraus entstünde für B ein
Wettbewerbsnachteil und somit ein wirtschaftlicher Schaden. Weiter führt sie aus, dass der vom
BAG berechnete Publikumspreis als Referenzpreis von ausländischen Behörden herangezogen
würde, was im jeweiligen Land zu Preissenkungen führen würde. Die Zulassungsinhaberin
könnte zudem wegen des tieferen Preises unter Druck gesetzt werden und wäre praktisch nicht
mehr frei, den Preis von Sativex nach ihren Möglichkeiten zu bestimmen.
36.
In Bezug auf die einzelnen beabsichtigten Einschwärzungen ist Folgendes festzuhalten.
−
Berechnungsgrundlagen und vom BAG berechneter Publikumspreis (Ziff. 2.3.5 und
2.4): Die Ausführungen von B begrenzen sich auf die allgemeinen Merkmale eines
wirtschaftlichen Schadens. Der befürchtete Schaden wurde weder konkretisiert noch
ausführlich dargelegt, jedenfalls nicht mit der von der Rechtsprechung verlangten Tiefe. In
Bezug auf die Befürchtung von B betreffend die Verwendung des vom BAG berechneten
Publikumspreises als Referenzpreis im Ausland ist anzumerken, dass nur die vom BAG
genehmigten und von der OKP übernommenen Preise als Referenz verwendet werden, was
vorliegend gerade nicht der Fall, weil B das Aufnahmegesuch zurückgezogen hat. Betreffend
die befürchtete Konkurrenz ist daran zu erinnern, dass Sativex in der Schweiz das einzige
Cannabisarzneimittel ist, das heilmittelrechtlich zugelassen ist.17 Schliesslich ist darauf
hinzuweisen, dass die in Frage stehenden Informationen von der Behörde und nicht von B
stammen, was gegen das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses von B spricht. Insgesamt
gelangt der Beauftragte zum Schluss, dass die von B bis anhin vorgebrachten Argumente
nicht ausreichen, um ein objektives Geheimhaltungsinteresse von B nachzuweisen.
−
Von B eingereichte FAP und PP (Ziff. 2.1): Hierbei geht es um nicht allgemein
bekannte Angaben, welche von B stammen und die nach Ansicht des Beauftragten einen
Hinweis auf die Marktstrategie von B erlauben. Diese Angaben können als
Geschäftsgeheimnisse abgedeckt werden.

13 SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., München 2016, § 6 Rz 96ff.
14 Urteil des BVGer A-6/2015 vom 26. Juli 2017 E. 4.5.1.2.
15 Empfehlung EDÖB vom 9. Juni 2020: Swissmedic / Protokoll Human Medicines Expert Committee (HMEC) Ziff. 30.
16 Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8.
17 Medizinische Anwendung von Cannabis (admin.ch).




8/10

−
Packungsgrösse und GTIN-Nummer. Die GTIN-Nummer dieser Packung ist bereits
publik.18 Da das Arzneimittel gemäss «Compendium» nur in einer Packungsgrösse vermarkt
wird19, fehlt es bereits an der von der Rechtsprechung verlangten relativen Unbekanntheit
der Information. Die Angaben können somit kein Geschäftsgeheimnis darstellen und daher
nicht abgedeckt werden.
−
Ziffer 2 des Dispositivs: Als Argument bringt die Antragstellerin B vor, dass die
Kenntnis dieser Informationen die Verwendung des Arzneimittels "ungerechtfertigt"
einschränken würde. Der Beauftragte weist darauf hin, dass der zweite Satz von Ziffer 2 des
Dispositivs auf der Webseite von swissmedic veröffentlicht ist. Gleichlautende Informationen
wurden ebenfalls von ausländischen Behörden veröffentlicht. Die weiteren Ausführungen in
Ziffer 2 präzisieren diejenigen des zweiten (veröffentlichten) Satzes. Es handelt sich somit
grundsätzlich um allgemein bekannte Informationen. Dadurch ist die Bedingung der relativen
Unbekanntheit für das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses nicht gegeben, weshalb
diese Angaben nicht abgedeckt werden können.
37.
Schliesslich beabsichtigt das BAG, in Anwendung von Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 1 BGÖ die
Namen seiner Mitarbeitenden und eines Mitarbeitenden von B zu anonymisieren.
38.
Gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ wird der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert,
wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann.
Ausnahmsweise kann der Zugang trotz möglicher Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter
gewährt werden, wenn das öffentliche Interesse am Zugang überwiegt. Gemäss Art. 9 Abs. 1
BGÖ sind Personendaten nach Möglichkeit zu anonymisieren. Die Anonymisierungspflicht gilt
daher nicht absolut, sondern ist im Einzelfall zu beurteilen.20 Sofern die Privatsphäre der
betroffenen Person nicht beeinträchtigt ist, trifft die Behörde keine Anonymisierungspflicht.21
Eine Anonymisierung könnte in diesen Fällen sogar eine unverhältnismässige Beschränkung
des Zugangsrechts sein. Verlangt ein Gesuchsteller explizit Zugang zu Personendaten, so ist
der Zugang gemäss Art. 9 Abs. 2 BGÖ nach Art. 19 des Bundesgesetzes über den Datenschutz
(Datenschutzgesetz, DSG; SR 235. 1) zu beurteilen. Art. 19 Abs. 1bis DSG sieht vor, dass
Behörden im Rahmen ihrer Informationstätigkeit von Amtes wegen oder gestützt auf das
Öffentlichkeitsgesetz Personendaten bekannt geben dürfen, wenn die betreffenden
Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und
an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Im Rahmen
dieser Interessenabwägung werden die konkret auf dem Spiel stehenden Interessen
gegeneinander abgewogen.
39.
Die Gewichtung der privaten Interessen hat insbesondere anhand der in Frage stehenden
Daten, der Funktion bzw. Stellung der betroffenen Personen sowie möglicher Konsequenzen
der Bekanntgabe zu erfolgen.22 Hinsichtlich der Funktion und Stellung der betroffenen Person
ist zu unterscheiden zwischen Personen des öffentlichen Lebens bzw. Verwaltungsangestellte
in höheren Führungsfunktionen, hierarchisch nachgeordneten Verwaltungsangestellte und
privaten Dritten. Verwaltungsangestellte können im Zusammenhang mit ihrer öffentlichen
Funktion ihren Privatsphärenschutz nicht im gleichen Masse geltend machen wie private Dritte.
Es ist jedoch auch innerhalb der Verwaltungsangestellten zwischen höheren Führungspersonen
und hierarchisch nachrangigem Behördenpersonal zu unterscheiden. Verwaltungsangestellte in
höheren Führungsfunktionen müssen sich unter Umständen auch die Bekanntgabe von

18 compendium.ch.
19 compendium.ch.
20 Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015, E.4.2.1.
21 FLÜCKIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 9, N 13 f.
22 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.3.




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besonders schützenswerten Personendaten gefallen lassen. Hierarchisch nachgeordnete
Verwaltungsangestellte müssen sich zumindest gefallen lassen, dass bekannt wird, wer ein
bestimmtes Dokument verfasst hat oder für ein bestimmtes Geschäft zuständig war.
Unabhängig von der Stellung der Person dürfen Personendaten nur bekannt gegeben werden,
wenn dies keine überwiegenden Nachteile für den Betroffenen zur Folge hat.23
40.
Gleichzeitig ist das öffentliche Interesse am Zugang zu amtlichen Dokumenten zu
berücksichtigen. Zum (allgemeinen) Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung (Art. 1 BGÖ)
können weitere besondere Informationsinteressen der Öffentlichkeit treten.24 Gemäss Art. 6
Abs. 2 VBGÖ kann das öffentliche Interesse am Zugang namentlich dann überwiegen, wenn
die Zugänglichmachung einem besonderen Informationsinteresse aufgrund wichtiger
Vorkommnisse dient (Bst. a) oder wenn die betroffene Person zu einer dem
Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung
steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c).
41.
In Bezug auf die in Frage stehenden Personennamen ist Folgendes festzuhalten.
−
Namen von zwei BAG-Mitarbeitenden: Das BAG bringt keine Begründungen zu
möglichen Beeinträchtigungen der Privatsphäre der betroffenen Mitarbeitenden vor.
Dementsprechend empfiehlt der Beauftragte die Bekanntgabe der Personendaten von
Bundesangestellten entsprechend der Rechtsprechung (Ziff. 36).
−
Name eines Mitarbeitenden der Zulassungsinhaberin beim «Betreff» auf Seite 1 des
Verfügungsentwurfs: Der Beauftragte erkennt kein überwiegendes öffentliches Interesse an
der Bekanntgabe dieses Namens. Da die Antragstellerin A ausdrücklich an der Überprüfung
der Voraussetzungen der Leistungspflicht der OKP interessiert ist und den Namen der
Zulassungsinhaberin bereits kennt, empfiehlt der Beauftragte die Abdeckung des Namens
des Mitarbeitenden von B in Anwendung von Art. 9 Abs. 1 BGÖ.



23 Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.2; Urteil BVGer A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 5.1.3.1.
24 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.5.




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III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
42.
Das Bundesamt für Gesundheit gewährt den Zugang zum Entwurf seiner Verfügung betreffend
die Aufnahme von Sativex in die Spezialitätenliste (SL) vom 1. Juli 2020 unter Einschwärzung
der in Ziffer 2.1 aufgeführten FAP und PP und unter Anonymisierung des Namens des
Mitarbeitenden der Antragstellerin B.
43.
Die Antragstellerinnen A und B können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung
beim Bundesamt für Gesundheit den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen,
wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs.1 BGÖ).
44.
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
45.
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung
(Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
46.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten werden die Namen der Antragstellerinnen A und B
anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
47.
Die Empfehlung wird eröffnet:

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
A

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
B

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Bundesamt für Gesundheit
Schwarzenburgstrasse 157
3003 Bern






Reto Ammann





Alessandra Prinz
Leiter Direktionsbereich




Juristin Direktionsbereich
Öffentlichkeitsprinzip





Öffentlichkeitsprinzip