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Empfehlung vom 21. Dezember 2018: ESchK / Gesuchsunterlagen Gemeinsamen Tarif 7Persönlicher und sachlicher Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 BGÖ) >Urteil des BVGer A-816/2019 (09.04.2020) > Urteil des BGer 1C_333/2020 (22.10.2021)PDF304.09 kB21. Dezember 2018
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB




Bern, 21.12.2018



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X
(Antragsteller)

und

Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von
Urheberrechten und verwandten Schutzrechten
ESchK

I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Privatperson) hat am 07. November 2018 gestützt auf das Bundesgesetz
über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) bei der
Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten
Schutzrechten (ESchK) um Zugang zu den Gesuchsunterlagen betreffend den "Gemeinsamen
Tarif 7 (GT 7), Schulische Nutzung" ersucht. Die ESchK hatte den GT 7 mit Beschluss vom
30. November 2016 genehmigt.
2.
Am 16. November 2018 nahm die ESchK Stellung und verweigerte den Zugang zu den
verlangten Dokumenten vollständig. Sie machte geltend, dass die ESchK eine richterliche
Instanz sei und sie somit gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ nicht in den sachlichen
Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes falle.
3.
Am 22. November 2018 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim
Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein.
4.
Mit Schreiben vom 23. November 2018 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller
den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags die ESchK dazu auf, die
betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen.
5.
Am 30. November 2018 reichte die ESchK die Dokumente und eine kurze Stellungnahme ein.
Demnach hält es die ESchK für ein gesetzgeberisches Versehen, dass sie in den persönlichen
Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt. Auch wenn sie dem Namen nach eine
Schiedskommission sei, übe sie im Rahmen der Tarifprüfung eine richterliche Tätigkeit aus.
Dabei verwies sie auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni 2007 (2A.322/2006) sowie auf
«die Auffassungen im Schrifttum». Der Zugang zu Dokumenten aus
Tarifgenehmigungsverfahren falle somit gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ nicht in den
sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes. Weiter seien die vom Zugangsgesuch










betroffenen Dokumente Kernstück eines Tarifgenehmigungsverfahrens, welches als
Schiedsverfahren gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 6 BGÖ ebenfalls nicht in den sachlichen
Geltungsbereich falle. Ergänzend wies die ESchK darauf hin, dass Dokumente aus
Tarifverfahren regelmässig Geschäftsgeheimnisse enthielten, deren Verletzung
Wettbewerbsbeeinträchtigungen zur Folge hätten.
6.
Am 12. Dezember 2018 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher sich die Parteien
nicht einigen konnten.
7.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und der ESchK sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
8.
Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der ESchK ein. Diese
verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an
einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags
berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache
Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde)
beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
9.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.1
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
10.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.
11.
Nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ gilt als Öffentlichkeitsgesetz für die Bundesverwaltung. Für den
Begriff «Bundesverwaltung» findet sich im Öffentlichkeitsgesetz keine Legaldefinition. Er ist
gemäss Botschaft identisch mit demjenigen in Art. 178 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) und Art. 2 des Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG; SR 172.010).2 Während Art. 178 BV von einem
zweigliedrigen Modell ausgeht und grundsätzlich zwischen Bundesverwaltung und Trägern
ausserhalb der Verwaltung differenziert, unterscheiden Art. 2 Abs. 3 RVOG und Art. 6 Abs. 1
der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV; SR 172.010.1) zwischen
den zentralen und den dezentralen Einheiten der Bundesverwaltung. Diese werden – mit
Ausnahme der ausserparlamentarischen Kommissionen – abschliessend im Anhang 1 zur
RVOV aufgelistet (Art. 8 Abs. 1 RVOV). Im Anhang 1 wird die ESchK nicht erwähnt.



1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl
2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
2 BBl 2003 1985 f.










12.
Nach Art. 7a Abs. 1 Bst. a RVOV besteht die dezentrale Bundesverwaltung u.a. aus den
ausserparlamentarischen Kommissionen nach Art. 57a RVOG, die gemäss Art. 8a RVOV ihrer
Funktion nach entweder in Behörden- oder Verwaltungskommissionen eingeteilt werden.
Sodann hält Art. 8 Abs. 2 RVOV fest, dass die ausserparlamentarischen Kommissionen im
Anhang 2 der RVOV einem Departement zugeordnet werden. Laut Anhang 2 ist die ESchK als
ausserparlamentarische Kommission aufgeführt und dem EJPD zugeordnet.
13.
Demzufolge kann festgehalten werden, dass die ESchK gemäss den gesetzlichen Grundlagen
als ausserparlamentarische Kommission zur dezentralen Bundesverwaltung gehört und sie
deshalb in den persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt (Art. 2 Abs. 1
Bst. a BGÖ).3
14.
Die ESchK bringt im Schlichtungsverfahren zum einen vor, dass sie im Rahmen der
Tarifprüfung eine richterliche Tätigkeit ausübe und der Zugang zu den Dokumenten aus
Tarifgenehmigungsverfahren gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ nicht in den sachlichen
Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes falle. Zudem anderen verweist sie darauf, dass es
sich bei Tarifverfahren um Schiedsverfahren handle und die Akten somit aufgrund von Art. 3
Abs. 1 Bst. a Ziff. 6 BGÖ nicht in den sachlichen Geltungsbereich des Gesetzes fallen würden.
Es ist folglich zu prüfen, ob die von der ESchK im Rahmen der Tarifprüfung ausgeübte Tätigkeit
ein Verfahren nach Art. 3 Abs. 1 BGÖ darstellt. Die in dieser Bestimmung aufgelisteten
(hängigen) Verfahren sind von der Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen.
15.
Gemäss Art. 55 des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte
(Urheberrechtsgesetz, URG, SR 231.1) ist die ESchK zuständig für die Genehmigung der Tarife
der Verwertungsgesellschaften. Die ESchK hat das Genehmigungsverfahren betreffend den
GT 7 mit Beschluss vom 30.11.2016 rechtskräftig abgeschlossen.
16.
Die Tarifgenehmigungsverfahren der ESchK sind erstinstanzliche Verwaltungsverfahren und
werden als solche – unabhängig von der Bezeichnung als Beschluss oder Entscheid – mit einer
Verfügung gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) abgeschlossen.4 Dokumente aus
erstinstanzlichen Verfahren, dem sogenannten nichtstreitigen Verwaltungsverfahren,
unterliegen grundsätzlich dem Öffentlichkeitsgesetz.5 Diese Verfügungen können sodann im
sogenannten streitigen Verwaltungsverfahren vor einer Rekurs- resp. Justizbehörde
angefochten werden. Für diese Verwaltungsrechtspflegeverfahren gilt das Öffentlichkeitsgesetz
gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ nicht.
17.
Aufgrund dieser Ausführungen gelangt der Beauftragte zur Einschätzung, dass der
Tarifgenehmigungsbeschluss der ESchK ein erstinstanzliches Verwaltungsverfahren
abschliesst und damit kein Verfahren der Verwaltungsrechtspflege im Sinne von Art. 3 Abs. 1
Bst. a Ziff. 5 BGÖ vorliegt.
18.
Hinsichtlich Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 6 BGÖ (Schiedsverfahren) hält die Botschaft zum
Öffentlichkeitsgesetz ohne weitere Ausführungen lediglich fest, dass der Zugang zu
Dokumenten, die Teil der Verfahrensakten eines Schiedsverfahrens (d.h. Entscheide von
Schiedskommissionen einschliesslich Schiedsgerichten auf Grund öffentlichrechtlicher
Verträge) sind, in den Spezialgesetzen geregelt wird.6 Gestützt darauf erklärt die Lehre die

3 Urteil BVGer A-4962/2012 vom 22. April 2013 E 5.7.
4 Statt vieler: Urteil BVGer B-1769/2010 vom 3. Januar 2012 E. 1.1.
5 STAMM-PFISTER, Basler Kommentar zum DSG/BGÖ, Art. 3 Rz. 22
6 BBl 2003 1989.










ESchK als vom sachlichem Geltungsbereich ausgenommen7, ohne sich indes eingehender mit
der Frage auseinanderzusetzen, worin bei der Tarifgenehmigung genau die Schiedstätigkeit der
ESchK liegt. Die rechtlichen Rahmenbestimmungen zur ESchK und ihrer Tätigkeit werden im
URG vielmehr unter dem Titel "Aufsicht über die Tarife" aufgeführt. Nicht thematisiert wird
weiter, ob und wie sich die Justizreform mit der Schaffung des Bundesverwaltungsgerichts auf
die Qualifikation der Schiedsverfahren und ihre Ausnahme vom sachlichen Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes ausgewirkt hat. Es stellt sich daher die grundsätzliche Frage, ob die (in
einem erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren zu beurteilende) Tarifgenehmigung durch die
ESchK nicht als Schiedsverfahren, sondern vielmehr als eigentliches Verwaltungshandeln einer
dezentralen Verwaltungseinheit zu qualifizieren ist, die entsprechend der Zielsetzung des
Öffentlichkeitsgesetzes für die Bevölkerung nachvollzieh- und überprüfbar sein muss.
19.
Diese Frage kann nach Ansicht des Beauftragten vorliegend letztlich unbeantwortet bleiben.
Selbst wenn das Tarifgenehmigungsverfahren als Schiedsverfahren zu qualifizieren wäre,
vertritt der Beauftragte nämlich in ständiger Praxis und in Übereinstimmung mit einem Teil der
Lehre8 die Ansicht, dass Dokumente, die Teil eines hängigen Verfahrens sind, nur für die Dauer
des Verfahrens vom sachlichen Geltungsbereich ausgenommen sind. Dies ergibt sich aus Sinn
und Zweck von Art. 3 BGÖ, nämlich dem Schutz entsprechender hängiger Verfahren bzw. der
Verhinderung einer Kollision verschiedener Informationszugangsansprüche, konkret zwischen
dem Akteneinsichtsrecht im Sinne entsprechender Verfahrenserlasse und dem Recht auf
Zugang zu amtlichen Dokumenten nach Öffentlichkeitsgesetz.9 Beim vorliegend zu
beurteilenden genehmigten GT 7 handelt es sich um einen rechtskräftigen Beschluss der
ESchK. Es besteht daher keine Notwendigkeit mehr, den Zugangsanspruch zu Dokumenten
des Genehmigungsverfahrens auszuschliessen, da das Risiko einer Normenkollision nicht mehr
besteht.
20.
Demzufolge kann festgehalten werden, dass das Verfahren betreffend die Genehmigung des
GT 7 abgeschlossen ist und somit kein hängiges Schiedsverfahren vorliegt. Entsprechend der
Praxis des Beauftragten liegt somit kein Anwendungsfall von Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 6 BGÖ
vor.
21.
Zusammenfassend stellt der Beauftragte fest, dass die ESchK als dezentrale Einheit der
Bundesverwaltung in den persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt.
Zudem liegen nach Ansicht des Beauftragten keine hängigen Verfahren nach Art. 3 Abs. 1
Bst. a BGÖ vor. Somit gelangt das Öffentlichkeitsgesetz zur Anwendung, weshalb der
Beauftragte der ESchK empfiehlt, nach einer allfälligen Eingrenzung des Umfangs des
Zugangsgesuchs durch den Antragsteller die betroffenen Dokumente auf das Vorhandensein
von allfälligen Ausnahmebestimmungen gemäss Art. 7ff. BGÖ zu überprüfen und entsprechend
den Zugang zu gewähren.



7 SÄGESSER, Handkommentar zum BGÖ, Art. 2, Rz. 25; STAMM-PFISTER, Basler Kommentar zum DSG/BGÖ, Art. 3 Rz. 23f.
8 Schweizer/Widmer, Handkommentar zum BGÖ, Art. 3 Rz. 12.
9 Urteile des BVGer A-1675/2016 vom 12. April 2017 E. 4.3 und A-4186/2015 vom 28. Januar 2016 E. 7.3.1ff.; Empfehlung vom
30.01.2018: ESTV / Rechtskräftige Strafbescheide.










III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
22.
Die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und
verwandten Schutzrechten prüft das Zugangsgesuch erneut und gewährt einen Zugang
entsprechend den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes.
23.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung bei der
Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten
Schutzrechten den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn er mit der
Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ).
24.
Die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und
verwandten Schutzrechten erlässt eine Verfügung, wenn sie mit der Empfehlung nicht
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
25.
Die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und
verwandten Schutzrechten erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung
(Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
26.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3
VBGÖ)
27.
Die Empfehlung wird eröffnet:

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Einschreiben mit Rückschein (R)
X

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung
von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten
Bundesrain 20
3003 Bern





Reto Ammann