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Empfehlung vom 8. Februar 2019: VBS / E-Mails an eine andere BehördeDokumente zum persönlichen Gebrauch (Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ) - Innere oder äussere Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)PDF304.79 kB8. Februar 2019
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch



Bern, 08. Februar 2019



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X
(Antragsteller)

und

Eidg. Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS

I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Privatperson) stellte im Sommer 2018 beim Bundesamt für Kommunikation
(BAKOM) gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
(Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) ein Zugangsgesuch zu amtlichen Dokumenten.
Während des darauffolgenden Schlichtungsverfahrens bat das BAKOM das Eidgenössische
Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS (VBS) um eine
Stellungnahme, da das in Frage stehende Dokument sich mit Themen befasste, welche zum
Teil das VBS betrafen. Dieses Schlichtungsverfahren endete mit einer Empfehlung des
Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter).1
2.
In der Folge stellte der Antragsteller am 15. Oktober 2018 gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz
beim VBS ein Gesuch um Zugang zu «sämtliche[n] Daten und Akten, welche über diesen
Vorgang [vgl. Ziff. 1] vorhanden sind […]. Dazu gehören auch sämtliche Akten, welche zu den
internen Abklärungen des VBS gehören, welche schliesslich zur Forderung ans BAKOM
führten».
3.
Am 2. November 2018 stellte das VBS, Schweizer Armee, dem Antragsteller 15 E-Mails, zum
Teil mit Beilagen, mit verschiedenen Abdeckungen zu. Eingeschwärzt wurden – ohne dies
weiter zu begründen – verschiedene Passagen in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ,
Personennamen in Anwendung von Art. 9 Abs. 1 BGÖ und die Bezeichnung einer Dienststelle
im VBS, welche einzelne der E-Mails erstellt hatte. Ferner erwähnte die Behörde in ihrer
Stellungnahme drei Dokumente (E-Mail-Anhänge), wozu sie jedoch keinen Zugang gewährte,
weil es sich um «nicht fertiggestellte Entwürfe» handle (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ).
4.
Am 11. November 2018 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
ein. Er beantragte, dass ihm das VBS «die genaue Bezeichnung derjenigen Stelle im VBS offen
legen muss, welche die EMails […] vom 13.09.18 und 21.09.18 erstellt hat.» Weiter beantragte
er, dass «die Abdeckungen in den Mails 13.09.18 und 21.09.18 jeweils vor- und- oder nach den
erwähnten unpassenden Bemerkungen vollständig offen zu legen sind.»

1 Empfehlung vom 15. November 2018 : BAKOM / Monitoringtätigkeit.




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5.
Mit Schreiben vom 21. November 2018 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller
den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte am 22. November 2018 das VBS dazu auf,
die betroffenen Dokumente einzureichen. Diese wurden am 29. November 2018 eingereicht.
Die vom Antragsteller im Schlichtungsantrag verlangten E-Mails bezeichnete es mit Nummer 4
(E-Mail vom 13.09.2018) und 11 (E-Mail vom 21.09.2018).
6.
Am 4. Dezember 2018 eröffnete der Beauftragte ein Schlichtungsverfahren und forderte das
VBS auf, bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen.
7.
Mit Eingabe vom 7. Dezember 2018 hielt die Behörde an ihrer Begründung der teilweisen
Zugangsverweigerung gemäss ihrem Schreiben vom 2. November 2018 an den Antragsteller
fest (Ziff. 3). Ergänzend merkte sie an, «dass es sich bei den E-Mails Nr. 1-11 und 13-15 um
einen internen Austausch innerhalb einer kleinen Arbeitsgruppe bzw. eines eng begrenzten
Personenkreises im Zusammenhang mit der Ausarbeitung und Abgabe der Stellungnahme vom
26.9.2018 […] handelt, und daher diese Dokumente […] zum persönlichen Gebrauch bestimmte
Arbeitshilfen darstellen und entsprechend der Zugang zu diesen Dokumenten auch vollständig
verweigert werden dürfte.»
8.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des VBS sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
9.
Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim VBS ein. Dieses
verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer
an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags
berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache
Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der
Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
10.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.2
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
11.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.
12.
Im Schlichtungsantrag rügt der Antragsteller bestimmte Einschwärzungen in den Dokumenten
Nr. 4 und 11 (Ziff. 4). Gegenstand des Schlichtungsverfahrens sind somit diese gestützt auf Art.
7 Abs. 1 Bst. c BGÖ vorgenommenen Einschwärzungen und die Abdeckung der Dienststelle in
den Dokumenten Nr. 4 und 11.

2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.




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13.
Vorab ist auf das Vorbringen des VBS im Schlichtungsverfahren einzugehen, wonach die
E-Mails zum persönlichen Gebrauch bestimmte Arbeitshilfen darstellen und entsprechend der
Zugang zu diesen Dokumenten auch vollständig verweigert werden dürfte (Art. 5 Abs. 3 Bst. c
BGÖ i. V. m. Art. 1 Abs. 3 BGÖ).
14.
Als ein zum persönlichen Gebrauch bestimmtes Dokument gilt nach Art. 1 Abs. 3 VBGÖ jede
Information, die dienstlichen Zwecken dient, deren Benutzung aber ausschliesslich der Autorin,
dem Autor oder einem eng begrenzten Personenkreis als Arbeitshilfsmittel vorbehalten ist, wie
Notizen oder Arbeitskopien von Dokumenten. Gemäss den Erläuterungen zur
Öffentlichkeitsverordnung ist das Kriterium des eng begrenzten Personenkreises gegeben,
wenn die Dokumente, die als Arbeitsgrundlage oder Arbeitshilfsmittel dienen (bspw.
Dispositionen, handschriftliche Notizen, Arbeitskopien von Dokumenten, Korrekturvorschläge,
Gedankenstützen oder Begleitnotizen), innerhalb eines Teams oder zwischen Mitarbeiterinnen
oder Mitarbeitern und Vorgesetzten ausgetauscht werden.3 Die Botschaft zum
Öffentlichkeitsgesetz nennt als weitere Beispiele für Arbeitshilfsmittel Dispositionen,
Kurzzusammenfassungen, mit Anmerkungen versehene Textentwürfe oder persönliche
handschriftliche oder elektronische Aufzeichnungen auf einem amtlichen Dokument.4
15.
Bei den vorliegenden E-Mails handelt es sich je um die Mitteilung des abschliessenden
Standpunktes einer eigenständigen Dienststelle der Schweizer Armee zuhanden einer anderen
(Armeestab) zwecks weiterer Bearbeitung des Geschäftes. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern in
Bezug auf die beiden E-Mails das Kriterium der Arbeitshilfsmittel geben ist, zumal das VBS
dazu keine weiteren Begründungen vorgebracht hat. Zudem wurden die E-Mails nicht innerhalb
eines Teams oder zwischen Mitarbeitenden und ihren Vorgesetzten ausgetauscht. Überdies
erfolgte im Zugangsverfahren die Zustellung der teilgeschwärzten E-Mails an den Antragssteller
in ausdrücklicher Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes. Damit hat das VBS zu jenem
Zeitpunkt die Qualifikation der E-Mails als amtliche Dokumente nicht in Frage gestellt.
Nach Ansicht des Beauftragten sind somit die beiden E-Mails als amtliche Dokumente im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 BGÖ zu qualifizieren.
16.
Das VBS deckte in den beiden E-Mails einzelne Passagen ab, weil deren Offenlegung die
innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährden könne (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Nach
der Botschaft soll diese Bestimmung in erster Linie die Tätigkeit von Polizei, Zoll,
Nachrichtendiensten und der Armee schützen. Sie erlaubt es unter anderem, Informationen,
deren Zugänglichmachung zur Beeinträchtigung der Sicherheit wichtiger Infrastrukturen führen
würde, geheim zu halten. Ausserdem gilt sie für Massnahmen zum Schutz von wichtigen
Infrastrukturanlagen, insbesondere von informations- und kommunikationstechnischen
Einrichtungen, Kernkraftwerken, Flughäfen und Staudämmen.5
17.
Der im Öffentlichkeitsgesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen
gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ beruht einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines
Schadensrisikos. Dabei müssen kumulativ folgende zwei Bedingungen vorliegen: Erstens muss
das von der Behörde geltend gemachte Interesse durch die Offenlegung erheblich
beeinträchtigt werden, eine bloss geringfügige oder unangenehme Konsequenz gilt nicht als
Beeinträchtigung. Zweitens muss ein ernsthaftes Risiko bestehen, dass die Beeinträchtigung



3 Erläuterungen des Bundesamtes von Justiz vom 24. Mai 2006 zur Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung, Ziff. 2, S. 3.
4 BBl 2003 1963, S. 1999 f.
5 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER in: Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008, Art. 7, Rz 27.




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eintritt. Ist eine solche lediglich denkbar oder im Bereich des Möglichen, darf der Zugang nicht
verweigert werden. Damit die Ausnahme wirksam wird, muss der Schaden «nach dem üblichen
Lauf der Dinge» mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreten.6
18.
Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare
gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. Die
betroffene Behörde hat die verlangte Auskunft zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen,
dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8
BGÖ vorliegt oder Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die
objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen
Dokumenten obliegt mithin der Behörde. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich
zu gewähren.7
19.
Im vorliegenden Sachverhalt hat sich das VBS über die Gründe dieser Einschwärzungen nicht
geäussert. Es begnügte sich mit dem blossen Hinweis auf die einschlägige
Ausnahmebestimmung des Öffentlichkeitsgesetzes und es ist somit seiner Begründungspflicht
nicht nachgekommen. Nach einer summarischen Prüfung erkennt der Beauftragte zudem keine
konkreten Inhalte, an deren Geheimhaltung das VBS im Sinne der angerufenen
Ausnahmebestimmung ein legitimes Interesse haben könnte. Demnach empfiehlt der
Beauftrage, den Zugang zu diesen Passagen zu gewähren.
20.
Das VBS hat weiter die interne Dienststelle nicht bekannt gegeben, welche die in Frage
stehenden E-Mails erstellt hatte. Das Öffentlichkeitsgesetz bezweckt, die Transparenz über den
Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung zu fördern (Art. 1 BGÖ), damit
Bürgerinnen und Bürger politische Abläufe erkennen und beurteilen können. Nebst Vertrauen
soll dadurch das Verständnis für die Verwaltung und ihr Funktionieren gefördert sowie die
Akzeptanz staatlichen Handelns erhöht werden. Zu diesem Zweck statuiert das
Öffentlichkeitsgesetz das Prinzip der Öffentlichkeit und gewährt einen grundsätzlichen
Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten (Art. 6 Abs. 1 BGÖ).8 Eine
Zugangsverweigerung ist nur bei Vorliegen eines der im Öffentlichkeitsgesetz erwähnten
Ausnahmengründe zulässig. Wie in Ziff. 18 bereits erwähnt, obliegt die objektive Beweislast zur
Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs der Behörde. Das VBS hat für die Abdeckung
der Dienststelle keine Begründung angegeben. Für den Beauftragten ist vorliegend weder ein
Anwendungsfall von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ gegeben noch ist die Anwendbarkeit einer
anderen Ausnahmebestimmung des Öffentlichkeitsgesetzes ersichtlich. Der Beauftragte
empfiehlt daher die Offenlegung der Bezeichnung der besagten Dienststelle.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
21.
Das VBS gewährt den Zugang zu den Inhalten der E-Mails Nr. 4 und 11 entsprechend den
Ziff. 19 und 20 und gibt die erwähnte Dienststelle bekannt.
22.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim VBS den
Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er mit der Empfehlung
nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ).

6 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28.3.2018, E. 4.2.1.
7 Vgl. Urteil des BVGer A-4571/2015 vom 10.8.2015, E.3.2.1.
8 Vgl. Urteil des BVGer A-2070/2017 vom 16.5.2018, E. 3.




5/5

23.
Das VBS erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15
Abs. 2 BGÖ).
24.
Das VBS erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach
Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
25.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs.
3 VBGÖ).
26.
Die Empfehlung wird eröffnet:

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
X

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Eidg. Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS
Schweizer Armee
Armeestab A Stab
Papiermühlestrasse 14
3003 Bern







Reto Ammann