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Empfehlung vom 11. Mai 2009: EFD / Unterlagen Bundesratstreffen mit einer AGGeschäftsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Zusicherung der Geheimhaltung (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ)PDF63.70 kB11. Mai 2009
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB




Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch



Bern, den 11. Mai 2009




Empfehlung



gemäss

Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
vom 17. Dezember 2004



zum Schlichtungsantrag von


X
(Antragstellerin)

vertreten durch
Y


gegen


Eidgenössisches Finanzdepartement EFD, Bern



I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:

1. Die Antragstellerin reichte gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz BGÖ, SR 152.3) am 25. April 2008 beim Eidgenössischen
Finanzdepartement (EFD) ein Zugangsgesuch ein. Die Antragstellerin „hat erfahren, dass im
Frühjahr/Sommer 2007 eine Delegation bestehend aus A (Verwaltungsratspräsident der B
AG) und/oder C und/oder D (Verwaltungsratspräsident der E AG) und/oder F(als
Rechtsvertreter und/oder andere Personen der Anwaltskanzlei G als Rechtsvertreter)
verschiedene Kontakte zum Eidg. Finanzdepartement im Zusammenhang mit der
Beteiligungsnahme von ausländischen Investoren bei börsenkotierten, schweizerischen
Unternehmen und ggf. auch dem Einstieg von X bei der E AG (als einem solchen Beispiel)
unterhalten haben. Dabei soll es auch zu Treffen unter Beteiligung des
Departementsvorstehers, Herr Bundesrat Hans-Rudolf Merz, gekommen sein.“ Sie verlangte
folglich Zugang zu folgenden Dokumenten:





2/5


J
„Schreiben (inkl. Beilagen) der eingangs genannten Personen an das Eidg.
Finanzdepartement im vorliegenden Zusammenhang;
J
Schreiben des Eidg. Finanzdepartement an die genannten Personen im vorliegenden
Zusammenhang;
J
Telefonnotizen, Gesprächsnotizen/Besprechungsprotokolle, Aktennotizen und
dergleichen im vorliegenden Zusammenhang;
J
Aufträge, Empfehlungen, Anregungen und dergleichen an departementsinterne und
departementsexterne Stellen im vorliegenden Zusammenhang.“

2. Das EFD bestätigte der Antragstellerin mit Brief vom 7. Mai 2008, dass nur ein einziges
Gespräch zwischen Bundesrat Merz und dem damaligen Verwaltungsratspräsidenten der B
AG, A, stattfand. In diesem Gespräch wurden dem Bundesrat von A „einige Aufstellungen
(Charts)“ überreicht. Der Zugang zu diesem Dokument wurde aufgrund von darin enthaltenen
Geschäftsgeheimnissen verweigert.

3. Die Antragstellerin reichte daraufhin am 28. Mai 2008 beim Eidgenössischen Datenschutz-
und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) einen Schlichtungsantrag ein.

4. Entsprechend der Aufforderung des Beauftragten reichte das EFD am 12. Juni 2008 das
Dokument (Charts) ein und hielt an der Zugangsverweigerung fest. Das EFD führte aus, dass
das fragliche Dokument Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ
enthalte, es freiwillig übergeben und von Seiten des EFD Vertraulichkeit zugesichert (Art. 7
Abs. 1 Bst. h BGÖ) worden sei. Aus diesen Gründen könne der Zugang zum fraglichen
Dokument nicht gewährt werden.

5. Am 7. April 2009 konnte der Beauftragte vor Ort Einblick in die Geschäftsverwaltungstabelle
der Eidgenössischen Finanzverwaltung (EFV) nehmen.
Eine analoge Überprüfung des Dokumentenmanagementsystem des Generalsekretariats des
EFD (GS EFD) war nicht möglich, da ein solches System erst ab Anfang April 2009 zur
Verfügung stand. Im Rahmen der Überprüfung war ersichtlich, dass nur ein einziges
Dokument (Charts) in den Geschäftsverwaltungstabellen aufgeführt ist.
Während der Überprüfung wurde dem Beauftragten eine E-Mail der Generalsekretärin des
EFD vom 5. Juni 2008 überreicht, in welcher sie festhielt, dass ausser den dem Bundesrat
übergebenen Charts, welche Geschäftsgeheimnisse enthalten, keine weiteren Dokumente
existieren. Des Weiteren fragte sie A an, ob der Antragstellerin trotz vorhandener
Geschäftsgeheimnisse allenfalls Zugang zu einem Teil des Dokuments gewährt werden
könne. Mit E-Mail vom 9. Juni 2008 untersagte A aufgrund der zugesicherten Vertraulichkeit
die Bekanntgabe partieller Informationen an die Antragstellerin durch das EFD.

6. Die Antragstellerin reichte ergänzend zum Schlichtungsantrag am 17. April 2009 einen Bericht
der Expertenkommission Börsendelikte und Marktmissbrauch vom 29. Januar 2009 ein. Die
Antragstellerin geht davon aus, dass „die Schaffung dieser Expertenkommission u.a. Frucht
der vom Eidg. Finanzdepartement im Antwortschreiben vom 7. Mai 2008 bestätigten
Bemühungen von A, aber auch von Vorstössen von F ist, die dieser als Parteivertreter für die
B AG und/oder für die E AG beim Eidg. Finanzdepartement unternommen hat“. Weiter ist die
Antragstellerin der Ansicht, dass aus diesem Grund „Aufträge, Empfehlungen, Anregungen
und dergleichen an departementsinterne und departementsexterne Stellen (…) bestehen“ und
das Zugangsgesuch somit „ungenügend behandelt“ und die davon erfassten „Auskünfte zu
Unrecht nicht erteilt“ wurden.






3/5


II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:

A. Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

1. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt
oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.

Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur aufgrund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig.1 Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss
hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag
muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht
werden.

2. Die Antragstellerin hat ein Zugangsgesuch nach Art. 6 BGÖ beim EFD eingereicht und
ablehnende Antworten erhalten. Als Teilnehmerin an einem vorangegangenen
Gesuchsverfahren ist sie zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der
Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20
Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.

3. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens
im Detail obliegt alleine dem Beauftragten.2

Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.


B. Sachlicher Geltungsbereich

1. Mit Schlichtungsantrag vom 28. Mai 2008 bezweifelte die Antragstellerin, dass neben den
Charts nicht noch mehr amtliche Dokumente bestehen.
Der Beauftragte überprüfte im Rahmen der Sitzung mit dem Öffentlichkeitsberater des EFD
vom 7. April 2009, ob tatsächlich keine weiteren Dokumente neben den Charts vorhanden
sind. Der Beauftragte konnte sich, wie in Ziffer I. 5 ausgeführt, davon überzeugen, dass keine
weiteren, dem Schlichtungsantrag entsprechenden Unterlagen in einem
Dokumentenmanagementsystem aufgeführt sind. Diese Tatsache wird auch durch die E-Mail
der Generalsekretärin des EFD vom 5. Juni 2008 bestätigt.

Somit können nur die dem Bundesrat am 8. Mai 2007 überreichten Charts vom Beauftragten
beurteilt werden.


1 BBl 2003 2023
2 BBl 2003 2024





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2. Das EFD brachte in seiner Stellungnahme vom 12. Juni 2008 gegenüber dem Beauftragten
vor, dass „die fraglichen Dokumente dem EFD durch den Vertreter der B AG freiwillig
übergeben wurden und ihm von Seiten des EFD die Vertraulichkeit zugesichert worden ist“.
Damit die Ausnahmeklausel von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ ihre Wirkung entfalten kann,
müssen drei Bedingungen kumulativ erfüllt sein:3
J
Die Information wurde von einer Privatperson und nicht von einer Behörde mitgeteilt
J
Die Mitteilung war freiwillig und geschah nicht aufgrund einer gesetzlichen oder
vertraglichen Pflicht
J
Die Verwaltung hat sich verpflichtet, die Vertraulichkeit der Information zu wahren.
Dabei müssen sowohl die Zusicherung der Geheimhaltung ausdrücklich verlangt und ebenso
ausdrücklich zugesichert worden sein.4
Die Charts wurden dem Bundesrat von einem Vertreter der B AG übergeben. Die B AG ist
eine juristische Person gemäss Schweizerischem Obligationenrecht und erfüllt die erste
Voraussetzung der Mitteilung durch eine Privatperson. Da keine gesetzliche oder vertragliche
Pflicht zur Einreichung des Dokuments bestand, ist davon auszugehen, dass die Charts im
Rahmen der Besprechung mit dem Bundesrat freiwillig übergeben wurden. Schliesslich geht
aus einer E-Mail von A an die Generalsekretärin des EFD vom 9. Juni 2008 hervor, dass sich
das EFD dazu verpflichtet hat, die Geheimhaltung der preisgegebenen Informationen zu
wahren. Der Beauftragte muss auf die Richtigkeit dieser Information vertrauen.

Die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ sind somit erfüllt und das EFD muss die
Charts nicht herausgeben.

Der Beauftragte betont, dass der Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ nur restriktiv
und auf konkrete Dokumente angewendet werden darf und die Verwaltung gehalten ist, den
Begehren um Zusicherung der Vertraulichkeit nicht leichthin stattzugeben. Dabei ist zu
beachten, dass die Verwaltung dem Privaten nicht von sich aus auf diese Vertraulichkeit
hinweisen darf. Zudem darf die Verwaltung die Vertraulichkeit nicht leichtfertig zusichern,
sondern muss stets die Zielsetzung des Öffentlichkeitsprinzips beachten. Daher darf die
Vertraulichkeit nur dort zugesichert werden, wo der Inhalt des Dokuments dies auch
rechtfertigt. Mündliche Zusicherungen sind im Lichte des Öffentlichkeitsgesetzes in der Regel
problematisch, da sie ein Unterlaufen des Öffentlichkeitsgesetzes ermöglichen.

3. Die Antragstellerin ist aufgrund des am 29. Januar 2009 publizierten Berichts der
Expertenkommission Börsendelikte und Marktmissbrauch der Meinung, dass zwischen
diesem und dem eingereichten Zugangsgesuch ein Zusammenhang besteht, das
Zugangsgesuch vom EFD ungenügend behandelt wurde und dass weitere Unterlagen
vorhanden sein müssten.

Der Beauftragte muss bei der Kooperation mit den Behörden darauf vertrauen, dass ihm die
relevanten Dokumente und Informationen herausgegeben werden. Vorliegend hat der
Beauftragte von seinen im Rahmen des Öffentlichkeitsgesetzes vorgesehenen Möglichkeiten
entsprechend Art. 20 BGÖ Gebrauch gemacht und Einsicht in die vorhandenen
Dokumentenmanagementsysteme genommen. Im Rahmen dieser Überprüfung konnten keine
weiteren Dokumente im Sinne des Zugangsgesuchs gefunden werden. Der Beauftragte
erachtet es jedoch als sinnvoll, dass die Antragstellerin die von ihr aufgeworfene Frage im

3 Brunner / Mader (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 Rz. 47
4 Bundesamt für Justiz: „Leitfaden Gesuchsbeurteilung und Checkliste“ vom 24.05.2006, S.8





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Zusammenhang mit der Expertenkommission in einem Gespräch zwischen ihr und dem EFD
bespricht.

4. Betreffend die ihm vom EFD an der Sitzung vom 7. April 2009 überreichten E-Mails ist der
Beauftragte folgender Ansicht: Die E-Mail der Generalsekretärin des EFD an A vom 5. Juni
2009, welche ein amtliches Dokument darstellt, ist aufgrund des allgemeinen Inhalts und der
Tatsache, dass die Generalsekretärin in Ausübung ihrer amtlichen Funktion gehandelt hat, an
die Antragstellerin herauszugeben. Auch bezüglich der Antwort-E-Mail von A vom 9. Juni
2009 ist der Beauftragte der Meinung, dass diese an die Antragstellerin herausgegeben
werden kann, da sie weder die Persönlichkeit des Verfassers respektive der darin erwähnten
Personen verletzt, noch ein Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ
beinhaltet.

Die E-Mail der Generalsekretärin des EFD an A vom 5. Juni 2009 und die Antwort-E-Mail von
A vom 9. Juni 2009 sind an die Antragstellerin herauszugeben.



III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte:

1. Das EFD muss die an der Sitzung vom 8. Mai 2007 dem Bundesrat überreichten Charts nicht
zugänglich machen.

Das EFD hält an seiner Zugangsverweigerung fest.

2. Das EFD leitet die E-Mail der Generalsekretärin des EFD vom 5. Juni 2009 und die Antwort-E-
Mail von A vom 9. Juni 2009 an die Antragstellerin weiter.

3. Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim EFD
den Erlass einer Verfügung nach Artikel 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes verlangen,
wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).

Gegen diese Verfügung kann die Antragstellerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
führen (Art. 16 BGÖ).

4. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin anonymisiert (Art. 13
Abs. 3 VBGÖ).

5. Die Empfehlung wird eröffnet:

- Y (Rechtsvertreter von X)

- Eidgenössisches Finanzdepartement

3003 Bern



Hanspeter Thür