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Empfehlung vom 2. Februar 2022: WEKO / Abschlussdossier einer MarktbeobachtungGeschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Zusicherung der Vertraulichkeit durch Behörden (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ) – Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ)PDF247.58 kB2. Februar 2022
Öffentlichkeitsprinzip


EDÖB-D-36893401/68

Feldeggweg 1
3003 Bern
Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96
www.edoeb.admin.ch
Eidgenössischer Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Bern, 2. Februar 2022
Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes
im Schlichtungsverfahren zwischen
A. __
B. __
(angehörte Drittpersonen und Antragstellende nach Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ)
C. __
(angehörte Drittperson)
und
Wettbewerbskommission WEKO
und
X. __
(Zugangsgesuchsteller nach Art. 10 BGÖ)





2/10
I
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Zugangsgesuchsteller (Privatperson; nachfolgend: Gesuchsteller) hat am 7. Juli 2021 gestützt
auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz,
BGÖ; SR 152.3) bei der Wettbewerbskommission WEKO unter anderem um Zugang zum "Ab-
schlussdossier Nr. 30"1 im Bereich Landwirtschaft ersucht.
2.
Am 13. Juli 2021 nahm die WEKO zum Zugangsgesuch Stellung und teilte dem Gesuchsteller mit,
dass die betroffenen Dokumente nach Einschätzung des Sekretariats sowohl Geschäftsgeheim-
nisse als auch Personendaten enthielten, weswegen die betroffenen Personen anzuhören und
ihnen Gelegenheit für eine Stellungnahme zu bieten sei, bevor die Behörde über den Zugang
entscheide (Art. 11 Abs. 1 BGÖ). Die Frist für die Stellungnahme der WEKO zum Zugangsgesuch
werde um die hierfür erforderliche Dauer verlängert (Art. 12 Abs. 2 BGÖ).
3.
Mit Schreiben vom 13. August 2021 lud die WEKO die betroffenen Dritten (Interessenvertreter;
nachfolgend: A. __ und B. __) zu einer Stellungnahme gemäss Art. 11 BGÖ ein. Die WEKO wies
A. __ und B. __ darauf hin, dass die betroffenen Dokumente nach Einschätzung der WEKO so-
wohl Personendaten als möglicherweise auch Geschäftsgeheimnisse enthalte. Die nach Ansicht
der WEKO zu anonymisierenden Personendaten habe die WEKO in den zusammen mit dem je-
weiligen Schreiben übermittelten Dokumenten rot markiert. Allerdings gehe die WEKO in Bezug
auf einige Inhalte betreffend die ebenfalls betroffene Dritte (Unternehmen; nachfolgend: C. __)
davon aus, dass eine Anonymisierung deren Personendaten nicht möglich sei, da es sich bereits
um eine öffentlich bekannte Information handle. Die WEKO ziehe bei einer allfälligen Einwilligung
von C. __ zur Bekanntgabe ihrer Personendaten gestützt auf Art. 19 Abs. 1 Bst. b DSG und mög-
licherweise gestützt auf Art. 7 Abs. 2 BGÖ in Betracht, der gesuchstellenden Person Zugang zu
den Dokumenten zu gewähren.
4.
In den jeweiligen Stellungnahmen vom 25. August 2021 teilten A. __ und B. __ der WEKO mit,
dass sie mit der beabsichtigten Zugangsgewährung zu den Dokumenten gemäss Zugangsgesuch
nicht einverstanden seien. Sowohl A. __ wie auch B. __ machten vorab geltend, dass die im an-
gefragten Dossier befindlichen Präsentationen der WEKO ausschliesslich aus dem Grund ausge-
händigt worden seien, weil sich im Sitzungszimmer kein Beamer befunden hätte. A. __ und B. __
seien selbstverständlich davon ausgegangen, dass die Unterlagen der Geheimhaltung unterliegen
würden; deshalb seien sie nicht wieder eingesammelt worden. A. __ verlangte ausserdem, dass
in jedem Fall das Logo von A. __ konsequent zu schwärzen sei.
5.
Mit Schreiben vom 3. September forderte die WEKO A. __ und B. __ erneut auf, die möglicher-
weise im Dokument enthaltenen Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen und zu begründen.
6.
In den Stellungnahmen vom 23. September 2021 wiederholten A. __ und B. __ im Wesentlichen
ihre bereits in den Stellungnahmen vom 25. August 2021 gemachten Ausführungen. Ergänzend
fügten sowohl A. __ wie auch B. __ hinzu, dass die im Dokument aufgeführten Marktanteile als
Geschäftsgeheimnisse resp. wegen deren Eigenschaft als Personendaten zu schwärzen seien.
B. __ seinerseits verlangte bezüglich die sie betreffenden Dokumente zusätzlich zu den von der
WEKO vorgesehenen Schwärzungen die Abdeckung weiterer Inhalte, da ansonsten in Verbin-
dung mit der enthaltenen Sachinformation ohne Weiteres Rückschlüsse auf die Identität von B. __
möglich wären. An den von B. __ bezeichneten Inhalten bestünde ein objektives Geheimhaltungs-
interesse, weshalb diese nicht offengelegt werden dürften. Abgesehen davon erklärten sich A. __
und B. __ mit den von der WEKO vorgenommenen Anonymisierungsvorschlägen grundsätzlich
einverstanden.
7.
Mit den Schreiben vom 7. Oktober 20212 lud die WEKO C. __ zu einer Stellungnahme gemäss
Art. 11 BGÖ ein, damit diese sich zur beabsichtigten Zugangsgewährung zu den anonymisierten
und um Geschäftsgeheimnisse bereinigten amtlichen Dokumenten äussern konnte. Die nach An-

1 Bezeichnung von Fall Nr. 30 gemäss der von der WEKO erstellten und dem Gesuchsteller zugestellten Übersicht: "Marktbeobachtung
betr. Marktstellung von [...]".
2 Ein Schreiben betr. diejenigen Dokumente, welche sowohl A. __ und C. __ betreffen sowie ein zweites Schreiben, welches sich auf die
B. __ und C. __ betreffenden Dokumente bezieht.



3/10
sicht der WEKO zu anonymisierenden Personendaten waren in den zusammen mit dem jeweili-
gen Schreiben übermittelten Dokumenten rot markiert. Darüber hinaus forderte die WEKO C. __
auf, allenfalls in den Dokumenten enthaltene Geschäftsgeheimnisse von C. __ zu bezeichnen und
zu begründen.
8.
In den Stellungnahmen vom 29. Oktober 2021 teilte C. __ der WEKO mit, dass sie mit der beab-
sichtigten Zugangsgewährung nicht einverstanden sei. C. __ begründete dies vorab damit, dass
die im betreffenden Schreiben sowie in den Präsentationen enthaltenden Ausführungen unzutref-
fend seien und C. __ nicht die Möglichkeit gehabt habe, sich zur Sache zu äussern. Darüber
hinaus seien trotz den von der WEKO vorgeschlagenen Schwärzungen aufgrund der spezifischen
Ausführungen eindeutige Rückschlüsse auf die Identität von C. __ möglich, weswegen auf eine
Herausgabe der Dokumente zu verzichten sei. Eventualiter sei der Aktenzugang unter der Vo-
raussetzung zu gewähren, dass (entsprechend der zusätzlich verlangten Schwärzungen gemäss
Beilage) keinerlei Rückschlüsse auf C. __ möglich seien und sämtliche Geschäftsgeheimnisse
abgedeckt würden. Subeventualiter sei der Aktenzugang - analog Art. 28 VwVG - durch eine Zu-
sammenfassung zu gewähren.
9.
In separaten Schreiben vom 10. November 2021 an A. __ und B. __ führte die WEKO aus, dass
die in den Dokumenten enthaltenen Angaben zu den Marktanteilen als Geschäftsgeheimnisse zu
qualifizieren und folglich entsprechend den Anträgen von A. __ und B. __ zu anonymisieren seien.
Bezüglich weiterer von A. __ und B. __ bezeichneter zu schwärzenden Angaben handle es sich
nach Einschätzung der WEKO allesamt um Personendaten, die zu anonymisieren seien. Die
WEKO erwog ausserdem, dass die ausschliesslich aufgrund fehlender Präsentationsinfrastruktur
physisch erfolgte Übergabe der Präsentation an die WEKO kein Anwendungsfall der Ausnahme-
bestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ darstelle, da A. __ resp. B. __ keine ausdrückliche
Zusicherung der Geheimhaltung verlangt hätten. Weitere vorliegend einschlägige Ausnahme-
gründe i.S.v. Art. 7 Abs. 1 BGÖ oder besondere Fälle i.S.v. Art. 8 BGÖ seien für die WEKO nicht
ersichtlich, weswegen die WEKO an der Gewährung des Zugangs zu den betroffenen Dokumen-
ten in anonymisierter und geschäftsgeheimnisbereinigter Form festhalte.
10.
Ebenfalls mit Schreiben vom 10. November 2021 teilte die WEKO C. __ mit, dass es sich nach
Auffassung der WEKO bei den von C. __ bezeichneten und nach deren Ansicht zu schwärzenden
Angaben "[…] allesamt um Personendaten i.S.v. Art. 9 Abs. 1 BGÖ resp. um Geschäftsgeheim-
nisse i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ [handelt], die zu anonymisieren sind." Weitere vorliegend
einschlägige Ausnahmegründe i.S.v. Art. 7 Abs. 1 BGÖ oder besondere Fälle i.S.v. Art. 8 BGÖ
seien für die WEKO nicht ersichtlich, weswegen die WEKO an der Gewährung des Zugangs zu
den betroffenen Dokumenten in anonymisierter und geschäftsgeheimnisbereinigter Form fest-
halte.
11.
Am 2. Dezember 2021 reichten die Antragstellenden A. __ und B. __ einen Schlichtungsantrag
beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein.
12.
Mit Schreiben vom 3. Dezember 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber A. __ und B. __ den
Eingang des jeweiligen Schlichtungsantrages und forderte gleichentags die WEKO dazu auf, die
betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ausführliche und detailliert begründete Stellung-
nahme einzureichen.
13.
Am 10. Dezember 2021 reichte die WEKO die betroffenen Dokumente ein. Soweit aus diesen
ersichtlich, hat die WEKO dem Gesuchsteller keine abschliessende Beurteilung gemäss Art. 12
Abs. 4 BGÖ über die Beschränkung des Zugangs zu den von ihm verlangten Dokumenten zu-
kommen lassen.
14.
Mit Schreiben vom 22. Dezember 2021 informierte der Beauftragte A. __ und B. __ darüber, dass
angesichts der angespannten epidemiologischen Lage und aus Gründen der öffentlichen Gesund-
heit auf die Durchführung von Schlichtungssitzungen verzichtet werde, sie im Rahmen des schrift-
lich geführten Schlichtungsverfahrens jedoch Gelegenheit zur Einreichung einer ergänzenden
Stellungnahme erhielten (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung [Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31]).



4/10
15.
Mit Schreiben vom 11. Januar 2022 nahmen A. __ und B. __ Stellung und verlangten erneut, auf
die Offenlegung sämtlicher vom Zugangsgesuch betroffenen Dokumente sei zu verzichten. Darin
brachten A. __ und B. __ jeweils insbesondere vor, dass sie im Falle der Herausgabe der Doku-
mente Repressionen anderer marktmächtiger Marktteilnehmer befürchten müssten. Begründend
fügten A. __ und B. __ hinzu, dass für die ebenfalls angehörte C. __ trotz der von der WEKO
vorgenommenen Schwärzungen direkt klar gewesen sei, wer Absender resp. Verfasser der ent-
sprechenden Dokumente sei und C. __ mit einem Telefon-Anruf an A. __ und B. __ reagierte. "Es
ist somit klar, dass die Privatsphäre der Mitglieder von [B. __] und [A. __] aufgrund einer Zugangs-
gewährung direkt und schwer beeinträchtigt würden." Im Übrigen verwiesen A. __ und B. __ auf
die Ausführungen in den Stellungnahmen an die WEKO.
16.
Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellenden und der WEKO sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
17.
Die Antragstellenden A. __ und B. __ wurden nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Als betroffene
Dritte nahmen sie an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren teil und sind somit zur Einrei-
chung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Die Schlichtungsanträge
wurden formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
18.
Die Schlichtungsanträge von A. __ und B. __ betreffen dasselbe Zugangsgesuch. Die vom Zu-
gangsgesuch erfassten Dokumente betreffen teilweise sowohl A. __ und B. __ wie auch C. __
resp. können nicht eindeutig nur einer der Antragstellenden Parteien zugeordnet werden. Folglich
rechtfertigt es sich, die Schlichtungsverfahren zu vereinigen und in einer gemeinsamen Empfeh-
lung zu erledigen.
19.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.3
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit
eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
20.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Ver-
waltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemes-
senheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.4
21.
Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens ist die Zugänglichkeit der mit dem Zu-
gangsgesuch vom 7. Juli 2021 verlangten amtlichen Dokumente betreffend das Abschlussdossier
Nr. 30 der WEKO im Bereich Landwirtschaft. Die WEKO hat diesbezüglich die nachfolgend auf-
geführten Dokumente identifiziert:
-
Eine schriftliche Anfrage von B. __ um ein beratendes Gespräch von A. __ und B. __ mit der
WEKO;
-
Eine 6-seitige Präsentation von A. __;
-
Eine 14-seitige Präsentation von B. __ inkl. vier beigelegten Zeitungsartikeln;
-
Ein Schreiben der WEKO betreffend die Bestätigung des Gesprächstermins;
-
Einen E-Mail-Austausch zwischen der WEKO und B. __ im Nachgang zum Besprechungster-
min und
-
je eine Visitenkarte von A. __ und B. __ vertretenden Personen.

3
Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963
(zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
4 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.



5/10
Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens ist demnach die Zugänglichkeit der hiervor
aufgeführten Dokumente, welche nebst den Personendaten von A. __, B. __ und C. __ auch sol-
che von weiteren natürlichen und juristischen Personen enthalten.
22.
Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetz-
liche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten.5 Die betroffene Be-
hörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft zu erteilen, es
sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist,
ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7
Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der
Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde bzw.
der (angehörten) Drittperson.6 Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewäh-
ren.7
23.
In ihren Stellungnahmen vom 23. September 2021 gegenüber der WEKO bringen A. __ und B. __
vor, dass die in den Präsentationen aufgeführten Marktanteile Geschäftsgeheimnisse darstellten
und darum zu schwärzen seien. Zur Begründung ergänzen sie: "Die Marktanteile sind nicht offen-
kundig und dürfen nicht öffentlich zugänglich sein."
24.
Die WEKO führt in ihrem Schreiben vom 10. November 2021 an A. __ aus, dass es sich bei den
Marktanteilen "[…] um Tatsachen handelt, die nicht öffentlich bekannt sind, [A. __] über einen
subjektiven Geheimhaltungswillen verfügt und ein objektives Geheimhaltungsinteresse besteht,
da diese Angaben einen wirtschaftlichen Wert für [A. __] haben, sind die Marktanteile als Ge-
schäftsgeheimnisse zu qualifizieren und dementsprechend zu schwärzen." Im Schreiben der
WEKO vom 10. November 2021 an B. __ finden sich sinngemässe Ausführungen.
25.
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ entsprechend kann der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder ver-
weigert werden, wenn durch die Bekanntgabe amtlicher Dokumente Berufs-, Geschäfts- oder Fab-
rikationsgeheimnisse offenbart werden können. Der Begriff „Geschäftsgeheimnis“ ist gesetzlich
nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis jede in Bezie-
hung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offen-
kundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der Geheimnisherr geheim
halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren Geheimhaltung der Geheimnis-
herr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse).8
26.
Vom Geheimnisbegriff werden jedoch nicht alle Geschäftsinformationen erfasst, sondern nur die
wesentlichen Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken
und dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen
bzw. ein Wettbewerbsnachteil und damit ein Schaden zugefügt wird. Der Gegenstand des Ge-
schäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen. Darunter können ins-
besondere Informationen fallen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskal-
kulation, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen betreffen und
einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen. Entscheidend ist, ob
diese Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können, oder mit anderen
Worten, ob diese Informationen bei einer Zugänglichmachung an Dritte Auswirkungen auf die
Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben. Ein abstraktes Gefährdungsrisiko genügt nicht.9
Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden
Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich denkbare oder (entfernt) mögliche Gefähr-
dung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann zudem nicht jede geringfügige oder unange-
nehme Konsequenz des Zugangs zum gewünschten amtlichen Dokument wie etwa zusätzliche
Arbeit oder unerwünschte öffentliche Aufmerksamkeit gelten. Die drohende Verletzung muss ge-
wichtig und ernsthaft sein.10 Von einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse kann dann

5 BGE 142 II 340 E. 2.2.
6 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2.
7 Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1 m.H.
8 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3.
9 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4.
10 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2.



6/10
nicht gesprochen werden, wenn die privaten Interessen im Widerspruch zur Rechtsordnung ste-
hen.11
27.
Die Beweislast für das Vorliegen von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen trägt die zustän-
dige Behörde bzw. der (angehörte) Geheimnisherr.12 Gemäss ständiger Rechtsprechung genügt
ein pauschaler Verweis auf das Geschäftsgeheimnis nicht, vielmehr haben der Geheimnisherr
bzw. die zuständige Behörde konkret und im Detail aufzuzeigen, inwiefern eine Information vom
Geschäftsgeheimnis geschützt ist.13 Die für die Bearbeitung des Zugangsgesuches zuständige
Behörde hat im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die vom Geheimnisherr geltend gemachten
Geheimnisse vorliegen, wobei die allgemeine Aussage eines Unternehmens, dass dies der Fall
sei, nicht ausreicht. Auch darf die Behörde sich nicht bloss der Stellungnahme des Unternehmens
anschliessen, sondern muss vielmehr selbstständig einschätzen, ob ein berechtigtes Interesse
am Schutz der Geschäftsinformationen besteht.14 Misslingt der Beweis, ist der Zugang grundsätz-
lich zu gewähren.15 Dabei ist auch das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten: Erweist sich eine
Beschränkung als gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die möglichst mildeste, das Öffentlich-
keitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählen.16
28.
Soweit sich A. __ und B. __ darauf berufen, dass die Marktanteile nicht offenkundig seien und
diese nicht öffentlich zugänglich sein dürften, so lassen sich daraus alleine keine Geschäftsge-
heimnisse ableiten. Dadurch wird einzig der subjektive Geheimhaltungswille kundgetan, welcher
vorliegend allerdings unbestritten ist. Darüber hinaus ist jedoch im konkreten Einzelfall zu prüfen,
ob das objektive Geheimhaltungsinteresse gegeben und die Voraussetzung der relativen Unbe-
kanntheit erfüllt ist.
29.
Die Vorbringen von A. __ und B. __ in den Stellungnahmen an die WEKO im Zugangsgesuchs-
verfahren sind lediglich allgemeiner Natur und enthalten keinerlei Ausführungen, inwiefern die Be-
kanntgabe der in den Dokumenten enthaltenen Marktanteile den Konkurrenten von A. __ und
B. __ einen wesentlichen Vorteil verschafft, mithin welche konkrete Wettbewerbsverzerrung zu
erwarten ist. Die WEKO beschränkt sich in den Schreiben an A. __ und B. __ auf die Feststellung,
dass diese Angaben für A. __ und B. __ einen wirtschaftlichen Wert hätten und folglich ein objek-
tives Geheimhaltungsinteresse bestehe. Allerdings ist den Ausführungen der WEKO nicht zu ent-
nehmen, worin dieser wirtschaftliche Wert besteht und inwiefern die Offenlegung der in den Do-
kumenten aufgeführten Angaben zu den Marktanteilen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis
von A. __ resp. B. __ haben könnte. Im Ergebnis haben bisher weder A. __ noch B. __ noch die
WEKO mit der von der Rechtsprechung geforderten Begründungsdichte dargelegt, inwiefern die
Bekanntgabe der in den Dokumenten aufgeführten Angaben zu den Marktanteilen den Konkur-
renten von A. __ und/oder B. __ einen wesentlichen Vorteil verschafft, mithin welche konkrete
Wettbewerbsverzerrung zu erwarten ist. Es fehlt daher am Nachweis des ernsthaften Schadens-
risikos und damit auch am objektiven Geheimhaltungsinteresse.
30.
Zur Voraussetzung der relativen Unbekanntheit ist anzumerken, dass sowohl A. __ als auch B. __
Angaben zu Jahresumsätzen resp. -produktionen auf ihrer Website ausweisen. In Kombination
mit den entsprechenden vom Bundesamt für Statistik BFS publizierten Angaben kann nicht aus-
geschlossen werden, dass eine Annäherung an die Marktanteile von A. __ und B. __ ohnehin
möglich ist. Die relative Unbekanntheit der Marktanteile von A. __ und B. __ ist nach Ansicht des
Beauftragten zumindest fraglich.
31.
Zwischenfazit: Nach Ansicht des Beauftragten haben bis anhin weder die WEKO noch A. __ oder
B. __ das Vorliegen der Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ in Bezug auf die
vom Zugangsgesuch erfassten Dokumente hinreichend dargelegt, weswegen die gesetzliche Ver-
mutung des grundsätzlich freien Zugangs zu diesen Dokumenten nicht widergelegt ist.

11 SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., München 2016, § 6 Rz 96 ff.
12 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 4.3.2.
13 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4.
14 Urteil des BVGer A-6/2015 vom 26. Juli 2017 E. 4.5.1.2 (frz.).
15 Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8.
16 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2.



7/10
32.
A. __ und B. __ machen in ihren Stellungnahmen vom 25. August 2021 sowie in den ergänzenden
Stellungnahmen an den Beauftragten weiter geltend, dass die im angefragten Dossier befindli-
chen Präsentationen der WEKO ausschliesslich aus dem Grund ausgehändigt worden seien, weil
sich im Sitzungszimmer kein Beamer befunden hätte. A. __ und B. __ seien selbstverständlich
davon ausgegangen, dass die Unterlagen der Geheimhaltung unterliegen würden.
33.
Die WEKO bringt dazu vor, dass die aufgrund fehlender Präsentationsinfrastruktur physisch er-
folgte Übergabe der Präsentation an die WEKO kein Anwendungsfall der Ausnahmebestimmung
von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ darstelle, da weder A. __ noch B. __ eine ausdrückliche Zusicherung
der Geheimhaltung verlangt hätten.
34.
Die Ausnahmeregelung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ findet Anwendung, wenn folgende drei
Anforderungen kumulativ erfüllt sind: Zunächst müssen die Informationen von einer Privatperson
mitgeteilt worden sein. Zudem müssen die Informationen der Behörde freiwillig, d.h. nicht im Rah-
men einer gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtung, abgegeben worden sein, und schliesslich
muss die Behörde die Zusicherung der Vertraulichkeit auf ausdrückliches Verlangen des Infor-
manten erteilt haben.17
35.
Vorliegend erblickt der Beauftragte in den von A. __ oder B. __ eingereichten Unterlagen keine
Hinweise darauf, dass diese von der WEKO ausdrücklich die Zusicherung der Vertraulichkeit ver-
langt haben. Nach Ansicht des Beauftragten ist folglich bereits das Kriterium der ausdrücklich
verlangten Zusicherung der Vertraulichkeit nicht erfüllt, weswegen die Ausnahmebestimmung von
Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ – in Übereinstimmung mit der Einschätzung der WEKO – vorliegend nicht
zur Anwendung gelangt.
36.
Zwischenfazit: Nach Ansicht des Beauftragten vermögen A. __ und B. __ weder im Zugangsge-
suchs- noch im Schlichtungsverfahren das Vorliegen der Ausnahmebestimmungen gemäss Art. 7
Abs. 1 Bst. h BGÖ hinreichend darzulegen. Die gesetzliche Vermutung des freien Zugangs zu den
verlangten Dokumenten ist somit nicht widergelegt.
37.
In den Stellungnahmen vom 23. September 2021 gegenüber der WEKO betonen A. __ und B. __,
dass sie mit der Herausgabe der Dokumente nicht einverstanden seien. Sofern die WEKO gleich-
wohl an der Zugangsgewährung festhalte, seien sie mit den von der WEKO vorgeschlagenen
Anonymisierungen der Personendaten grundsätzlich einverstanden. Darüber hinaus verlangen
A. __ und B. __ jedoch zusätzlich zu den von der WEKO vorgesehenen Schwärzungen die Abde-
ckung weiterer Inhalte, da ansonsten in Verbindung mit der enthaltenen Sachinformation ohne
Weiteres Rückschlüsse auf die Identität von A. __ und B. __ möglich wären. In ihren ergänzenden
Stellungnahmen vom 11. Januar 2022 an den Beauftragten bringen A. __ und B. __ jeweils ins-
besondere vor, dass sie im Falle der Herausgabe der Dokumente Repressionen anderer markt-
mächtiger Marktteilnehmer befürchten müssten. Begründend fügen A. __ und B. __ hinzu, dass
für die ebenfalls angehörte C. __ trotz der von der WEKO vorgenommenen Schwärzungen direkt
klar gewesen sei, wer Absender resp. Verfasser der entsprechenden Dokumente sei und C. __
mit einem Telefon-Anruf an A. __ und B. __ reagierte. "Es ist somit klar, dass die Privatsphäre der
Mitglieder von [B. __] und [A. __] aufgrund einer Zugangsgewährung direkt und schwer beein-
trächtigt würden." Aus diesen Gründen sei auf die Offenlegung sämtlicher vom Zugangsgesuch
betroffenen Dokumente zu verzichten.
38.
Schliesslich bringt die WEKO in den abschliessenden Stellungnahmen vom 10. November 2021
an A. __ und B. __ vor, dass es sich bei den von A. __ und B. __ zusätzlich zu den bereits von
der WEKO vorgeschlagenen Anonymisierungen bezeichneten zu schwärzenden Angaben nach
Einschätzung der WEKO allesamt um Personendaten handle, die zu anonymisieren seien. Eben-
falls mit Schreiben vom 10. November 2021 teilte die WEKO C. __ mit, dass es sich nach Auffas-
sung der WEKO bei den von C. __ bezeichneten und nach deren Ansicht zu schwärzenden An-
gaben "[…] allesamt um Personendaten i.S.v. Art. 9 Abs. 1 BGÖ resp. um Geschäftsgeheimnisse
i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ [handelt], die zu anonymisieren sind." Im Ergebnis halte die WEKO
an der Gewährung des Zugangs zu den betroffenen Dokumenten in anonymisierter und geschäfts-
geheimnisbereinigter Form fest.

17 Urteil des BVGer A-7847/2015 vom 15. Juni 2016 E. 9.3.4.



8/10
39.
Die zu beurteilenden amtlichen Dokumente enthalten Personendaten im Sinne des Datenschutz-
gesetzes, weshalb es zum Schutz der Privatsphäre der betroffenen Personen Art. 7 Abs. 2 BGÖ
zu beachten gilt. Gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ wird der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder
verweigert, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann.
Ausnahmsweise kann der Zugang trotz möglicher Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter ge-
währt werden, wenn das öffentliche Interesse am Zugang überwiegt. Gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ
sind Personendaten nach Möglichkeit zu anonymisieren. Daher gilt die Anonymisierungspflicht
nicht absolut, sondern ist im Einzelfall zu beurteilen.18 Sofern die Privatsphäre der betroffenen
Person nicht beeinträchtigt ist, trifft die Behörde keine Anonymisierungspflicht.19 Eine Anonymi-
sierung könnte in diesen Fällen sogar eine unverhältnismässige Beschränkung des Zugangs-
rechts sein.
40.
Vorliegend legen weder A. __ noch B. __ in ihren Stellungnahmen im Zugangs- resp. Schlich-
tungsverfahren hinreichend dar, dass und aus welchen Gründen ihre Privatsphäre im Falle der
Offenlegung der Personendaten beeinträchtigt wird. Soweit A. __ und B. __ geltend machen, dass
sie im Falle der Herausgabe der Dokumente Repressionen anderer marktmächtiger Marktteilneh-
mer befürchten müssten, wird dieses Vorbringen weder von A. __ noch von B. __ eingehender
dargelegt und konkret begründet. Auch der von A. __ und B. __ geschilderte Telefonanruf von
C. __ mag daran nichts zu ändern, zumal aus den Unterlagen der WEKO hervorgeht, dass zwi-
schen B. __ und C. __ ein Treffen vereinbart wurde, an welchem zumindest über gewisse im Zu-
sammenhang mit in den Dokumenten erwähnten Aspekte diskutiert werden sollte. Darüber hinaus
lässt sich der Stellungnahme von B. __ vom 23. September 2021 an die WEKO entnehmen, dass
diesbezüglich konstruktive Gespräche zwischen B. __ und C. __ stattgefunden hätten. Betreffend
die vom Zugangsgesuch ebenfalls umfassten Zeitungsartikel ist anzumerken, dass diese vollstän-
dig publiziert resp. öffentlich zugänglich sind, weswegen nach Ansicht des Beauftragten eine Be-
einträchtigung der Privatsphäre im Falle der Zugänglichmachung dieser Inhalte nicht mehr mög-
lich ist. Schliesslich gilt es zu beachten, dass die Schutzbedürftigkeit von Personendaten bei
juristischen Personen gemäss Rechtsprechung naturgemäss geringer ist als bei natürlichen Per-
sonen.20
41.
Die WEKO hat im Zugangsgesuchsverfahren nicht dargelegt, inwiefern die Bekanntgabe der In-
formationen die Privatsphäre der betroffenen Drittpersonen beeinträchtigt. Die von A. __, B. __
oder C. __ geforderten teilweise umfangreichen Anonymisierungen hat die WEKO weitgehend
pauschal übernommen resp. gutgeheissen, ohne konkret aufzuzeigen, dass es sich im konkreten
Einzelfall bei allen Abdeckungen überhaupt um Personendaten handelt resp. dass diese im Falle
der Offenlegung überhaupt geeignet sind, die Privatsphäre zu beeinträchtigen. Vorliegend ist so-
dann nicht zu übersehen, dass sich die WEKO auf eine allgemeine und pauschale Gesamtbe-
gründung beschränkt. So hält die WEKO beispielsweise im Schreiben vom 10. November 2021
an C. __ fest, dass es sich nach Auffassung der WEKO bei den von C. __ bezeichneten und nach
deren Ansicht – weil diese Angaben Rückschlüsse auf die Identität von C. __ ermöglich – zu
schwärzenden Angaben "[…] allesamt um Personendaten i.S.v. Art. 9 Abs. 1 BGÖ resp. um Ge-
schäftsgeheimnisse i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ [handelt], die zu anonymisieren sind." Die von
den Antragstellenden bzw. von C. __ verlangten und von der WEKO gutgeheissenen Anonymi-
sierungsbegehren betreffen dabei auch Aspekte, bei welchen es sich lediglich um allgemeine Be-
griffe handelt. Einen Bezug auf eine bestimmte oder bestimmbare Person (vgl. Art. 3 Bst. a DSG)
wird weder von den Antragstellenden noch von der WEKO dargelegt und ein solcher ist für den
Beauftragten auch nicht in jedem Fall ersichtlich. Die über weite Teile pauschale Begründung der
WEKO, wonach es sich bei den von A. __, B. __ und C. __ bezeichneten Angaben um zu anony-
misierende Personendaten handle, hält damit der dem Öffentlichkeitsgesetz für eine Zugangsbe-
schränkung zugrundeliegenden Beweislast der Behörde nicht Stand.
42.
Damit haben bis anhin weder A. __, B. __ und C. __ noch die WEKO hinreichend substantiiert
dargelegt, dass es sich bei den im Rahmen der Zugangsgewährung vorgesehenen Schwärzungen
in jedem Fall um Personendaten handelt beziehungsweise dass im Falle der Offenlegung der

18 Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.1.
19 FLÜCKIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 9, Rz 13 f.
20 Urteil des BVGer A-7874/2015 vom 15. Juni 2016 E. 9.6.2; A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 8.2.3.



9/10
Informationen eine Beeinträchtigung der Privatsphäre der betroffenen Dritten resultiert. Im Ergeb-
nis sind A. __, B. __ und C. __ resp. die WEKO nach Ansicht des Beauftragten der Begründungs-
pflicht hinsichtlich der vorgenommenen Schwärzungen nicht hinreichend nachgekommen, wes-
wegen die Vermutung des freien Zugangs zu den betreffenden amtlichen Dokumenten nicht
widerlegt ist. Der Beauftragte vermag vorliegend nicht abschliessend auszuschliessen, dass im
Falle der Offenlegung der Personendaten die Privatsphäre von A. __, B. __, C. __ oder weiteren
in den Präsentationen aufgeführten Dritten beeinträchtigt würde, stellt jedoch fest, dass die Be-
einträchtigung deren Privatsphäre bis anhin nicht hinreichend dargelegt und begründet wurde. Im
Ergebnis empfiehlt der Beauftragte der WEKO gestützt auf das hiervor Ausgeführte, den vollstän-
digen Zugang zu den Dokumenten gemäss Zugangsgesuch zu gewähren.
43.
Soweit A. __ und B. __ in ihren ergänzenden Stellungnahmen an den Beauftragten geltend ma-
chen, dass sie grundsätzlich gegen die Gewährung des Zugangs seien resp. sich für die vollstän-
dige Verweigerung des Zugangs zu den Dokumenten aussprechen, ist darauf hinzuweisen, dass
diese Begehren – abgesehen vom hiervor Ausgeführten – nicht hinreichend begründet und ent-
sprechend einschlägige Ausnahmebestimmungen nach dem Öffentlichkeitsgesetz auch nicht er-
sichtlich sind.
44.
Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Die Antragstellenden
A. __ und B. __ wie auch die WEKO vermögen – soweit sie sich darauf berufen – bis anhin das
Vorliegen der Ausnahmebestimmungen gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g und h BGÖ nicht mit der von
der Rechtsprechung geforderten Begründungsdichte darzulegen. Nach Ansicht des Beauftragten
ist diesbezüglich die gesetzliche Vermutung des freien Zugangs zu den verlangten Dokumenten
somit nicht widergelegt. Weiter haben weder A. __, B. __ und C. __ noch die WEKO hinreichend
substantiiert dargelegt, dass es sich bei den im Rahmen der Zugangsgewährung vorgesehenen
Schwärzungen in jedem Fall um Personendaten handelt beziehungsweise dass im Falle der Of-
fenlegung der Informationen eine Beeinträchtigung der Privatsphäre der betroffenen Dritten resul-
tiert. Folglich sind die vorgenommenen Schwärzungen bis anhin nicht hinreichend begründet,
weswegen die Vermutung des freien Zugangs zu den betreffenden amtlichen Dokumenten nicht
widerlegt ist. Andere Ausnahmebestimmungen werden im Schlichtungsverfahren weder von A. __
noch von B. __ und auch von der WEKO nicht geltend gemacht. Die WEKO gewährt somit den
vollständigen Zugang zu den verlangten amtlichen Dokumenten.
45.
Abschliessend ist anzumerken, dass es A. __, B. __, C. __ und der WEKO unbenommen ist, im
Rahmen des allenfalls auf die Empfehlung folgenden Verfügungsverfahrens die Wirksamkeit der
angerufenen Ausnahmegründe von Art. 7 Abs. 1 Bst. g und h mit der von der Rechtsprechung
erforderlichen Begründungsdichte aufzuzeigen bzw. darzulegen, inwiefern durch die Offenlegung
der vorliegend interessierenden Informationen die Privatsphäre von A. __, B. __, C. __ beeinträch-
tigt wird und die Personendaten gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ zu anonymisieren sind.
III
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlich-
keitsbeauftragte:
46.
Die Wettbewerbskommission gewährt den vollständigen Zugang zu den Dokumenten gemäss Zu-
gangsgesuch.
47.
Die Antragstellenden, die angehörte Drittperson und der Zugangsgesuchsteller können innerhalb
von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung bei der Wettbewerbskommission den Erlass einer
Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfah-
rensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden
sind (Art. 15 Abs.1 BGÖ).
48.
Die Wettbewerbskommission erlässt eine Verfügung, wenn sie mit der Empfehlung nicht einver-
standen ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
49.
Die Wettbewerbskommission erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Emp-
fehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).



10/10
50.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsver-
fahren Beteiligten werden die Namen der Antragstellenden, der angehörten Drittperson sowie des
Zugangsgesuchstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
51.
Die Empfehlung wird eröffnet:
-
Einschreiben mit Rückschein (R), teilweise anonymisiert

A. __ (angehörte Drittperson und antragstellende Person)
-
Einschreiben mit Rückschein (R), teilweise anonymisiert
B. __ (angehörte Drittperson und antragstellende Person)
-
Einschreiben mit Rückschein (R), teilweise anonymisiert
C. __ (angehörte Drittperson)
-
Einschreiben mit Rückschein (R)

Wettbewerbskommission WEKO
Hallwylstrasse 4
3003 Bern
-
Einschreiben mit Rückschein (R), teilweise anonymisiert

X. __ (Zugangsgesuchsteller)



Reto Ammann
Leiter Direktionsbereich
Öffentlichkeitsprinzip
André Winkler
Jurist Direktionsbereich
Öffentlichkeitsprinzip