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Recommandation du 9 février 2017: OFSP / Documents relatifs à l’augmentation des primes 2014-17Secrets d'affaires (art. 7 al. 1 let. g LTrans)PDF50.52 kB9. Februar 2017
Öffentlichkeitsprinzip


Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence
PFPDT


Feldeggweg 1, 3003 Berne
Tél. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Berne, le 9 février 2017




Recommandation
selon l’art. 14 de la loi sur la transparence

concernant la procédure de médiation entre

X
(demandeur)

et

l’Office fédéral de la santé publique (OFSP)




I.
Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence constate :
1.
Conformément à la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration (Loi sur
la transparence, LTrans, RS 152.3), le demandeur (personne privée) a déposé, le 9 décembre
2016, une demande d’accès adressée à l’Office fédéral de la santé publique (OFSP). La
demande porte sur « toutes les pièces comptables et explications y relatives qui ont été
soumises [à l’OFSP] par A.___ en vue de l’augmentation des primes pour chaque canton,
respectivement chaque région de primes dans lesquelles A.___ est active dans [l’assurance
obligatoire des soins], demandes remises pour les années 2014, 2015, 2016, 2017, ainsi que la
et, le cas échéant, les réponses apportées par [l’OFSP], ainsi que les correspondances
effectuées relativement à ces demandes entre les demandes de l’assureur et [les réponses de
l’OFSP]».
2.
Par courrier du 21 décembre 2016 adressé au demandeur, l’OFSP a refusé l’accès aux
documents sur la base de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans. Selon l’autorité, les documents concernés
contiennent des secrets d’affaires de l’assureur-maladie A.___. Elle a également indiqué que
dans le régime de concurrence entre assureurs-maladie instauré par le législateur lors de la
mise en œuvre de la loi fédérale sur l’assurance maladie (LAMal, RS 832.10), les données
fournies à l’OFSP par chaque assureur dans le cadre de la procédure d’approbation des primes
de l’assurance obligatoire des soins sont confidentielles et ne peuvent servir que pour
l’évaluation de la plausibilité des primes fixées par l’assureur. Pour cette raison, elles ne
peuvent être communiquées à des tiers. L’autorité précise également qu’au vu de l’art. 28b al. 2
de l’ordonnance sur l’assurance maladie (OAMal, RS 832.102) certaines données sont publiées
par l’OFSP et peuvent être consultées sur le site internet de l’Office.
3.
Suite au refus de l’autorité, le demandeur a déposé une demande en médiation auprès du
Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (Préposé) par courrier du 9
janvier 2017.




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4.
Par courriel du 10 janvier 2017, le Préposé a informé l’autorité du dépôt de la demande en
médiation et lui a imparti un délai de 10 jours pour lui adresser les documents concernés ainsi
que, si elle l’estime nécessaire, une prise de position complémentaire.
5.
Par courrier du 20 janvier 2017, l’OFSP a remis au Préposé les documents relatifs à
l’approbation des primes de A.___ pour l’année 2017 ainsi qu’une prise de position
complémentaire. La quantité de documents demandés étant très importante, l’autorité a décidé
de ne remettre au Préposé que les documents concernant l’approbation des primes de l’année
2017. Elle lui a expliqué que les documents relatifs aux autres années (2014-2016) sont
identiques et doivent pour cette raison être jugés de manière analogue. Cette dernière a
toutefois indiqué au Préposé être disposée à lui remettre tous les autres documents s’il
l’estimait nécessaire. Pour des raisons de praticabilité, l’autorité a divisé les documents en deux
catégories, à savoir :
a) La correspondance entre l’OFSP et A.___ relative à l’approbation des primes
b) Les documents remis par A.___ à l’OFSP (il s’agit d’informations introduites
électroniquement par l’assureur dans une banque de données selon une procédure de
téléchargement)
Dans sa prise de position complémentaire, l’autorité a indiqué que les documents de la
catégorie a) sont, pour des raisons évidentes, mélangés avec des informations portant sur
« l’activité d’affaires » de A.___ (art. 7 al. 1 let. g LTrans) et que les données personnelles qu’ils
contiennent doivent être anonymisées (art. 9 LTrans). L’autorité a également indiqué que
l’échange de courriel entre elle-même et A.___ relève du processus de négociation pour fixer
les primes. Ce dernier serait rendu impossible si la confidentialité de ces échanges n’était plus
garantie. En cela, le processus de libre formation de l’opinion et de la volonté de l’autorité au
sens de l’art. 7 al. 1 let. a LTrans serait à l’avenir entravé. Concernant les documents de la
catégorie b), l’autorité a indiqué qu’ils contiennent de nombreux secret d’affaires (cf. ch. 11 de
la recommandation).
6.
Le 3 février 2017, une séance de médiation a eu lieu dans les locaux du Préposé, mais celle-ci
n’a toutefois pas permis aux parties de trouver un accord.
7.
Les allégations du demandeur et de l’Office fédéral de la santé publique ainsi que les
documents déposés sont pris en compte, dans la mesure où cela s'avère nécessaire, dans les
considérants ci-après.
II.
Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence considère ce qui
suit :
A.
Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans
8.
Le demandeur a déposé une demande d’accès au sens de l’art. 10 LTrans auprès de l’Office
fédéral de la santé publique et a reçu une réponse négative. Etant partie à la procédure
préliminaire de demande d’accès, il est légitimé à déposer une demande en médiation (art. 13
al. 1 let. a LTrans). Celle-ci a été remise selon la forme prescrite (forme écrite simple) et dans le
délai légal (20 jours à compter de la réception de la prise de position de l’autorité) au Préposé
(art. 13 al. 2 LTrans).
9.
La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les
intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de




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fixer les modalités.1 Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est
envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée
sur son appréciation du cas d’espèce.
B.
Considérants matériels
10.
Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration
(Ordonnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31), le Préposé examine la licéité et
l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité.
11.
Dans sa prise de position complémentaire, l’autorité indique que « les informations que les
assureurs-maladie doivent fournir dans le cadre de l’approbation des primes contiennent divers
secrets d’affaires, comme par exemple le détail de la situation financière, les provisions par
canton, les comptes de résultats par canton, les indications relatives à la structure des assurés,
à la politique commerciale, aux calculs budgétaires, les estimations des réserves, une
estimation des risques, la stratégie, etc. ». Elle précise également qu’«un accès à ces
informations aurait pour les concurrents de A.___ de grands avantages concurrentiels, c’est
pourquoi ces informations tombent sous les dispositions d’exception de l’art. 7, al. 1, let. g,
LTrans. Ces informations ont un lien avec A.___ puisque la demande ne concerne que cet
assureur-maladie. Par conséquent, aucune anonymisaiton n’est possible. L’information est
exclusivement connue des plus hauts cadres de A.___. A.___ veut maintenir secrète cette
information. Dans son envoi des tarifs de primes à l’OFSP en vue de leur approbation, A.___
indique expressément que les données qu’elle fournit dans ce cadre doivent être traitées de
manière absolument confidentielle et qu’elles ne peuvent être transmises à des tiers, à
l’exception des cantons. Il existe enfin un intérêt justifié de maintenir le secret. L’accès de tiers
à de telles données conduirait ainsi à une distorsion de la concurrence et doit être pour cette
raison empêché totalement. » Concernant la distorsion de la concurrence, l’autorité précise que
« la demande en transparence visant un assureur-maladie en particulier a pour conséquence
de désavantager celui-ci-par rapport à ses concurrents qui pourraient profiter des données
secrètes qu’il pourrait être contraint de divulguer en cas d’acceptation de la demande en
transparence du demandeur ». De plus, l’accès aux informations pénaliserait l’assureur
concerné dans le système de l’assurance-maladie fondé sur le principe de la concurrence tel
que l’a voulu le législateur fédéral.
12.
Selon la jurisprudence, la clause d’exception prévue à l’art. 7 al. 1 let. g LTrans ne concerne
pas toutes les informations commerciales, mais uniquement les données essentielles dont la
divulgation provoquerait une distorsion de la concurrence. Peut être qualifié de secret, tout fait
qui n’est ni notoire ni généralement accessible au public et que le maître du secret, en raison
d’un intérêt justifié ne veut pas divulguer. En d’autres termes, il est admis qu’un secret d’affaires
existe uniquement si l’état de fait satisfait les quatre conditions cumulatives suivantes : (a) il doit
exister un lien entre l’information et l’entreprise ; (b) le fait en question doit être relativement
inconnu ; (c) le détenteur du secret souhaite ne pas le révéler (intérêt subjectif au maintien du
secret ; et (d) il existe un intérêt fondé au maintien du secret (intérêt objectif au maintien du
secret).2 Au sujet de cette dernière condition, il faut relever que l’éventuel préjudice consécutif à
la divulgation de l’information doit atteindre une certaine intensité et le risque de sa survenance
doit, selon le cours ordinaire des choses, être hautement vraisemblable. Ainsi, l’autorité ne peut

1 Message relatif à la loi fédérale sur la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février
2003, FF 2003 1807 (cité : FF 2003), FF 2003 1865.
2 Arrêt du TAF A-3649/2014 du 25 janvier 2016, consid. 8.2.2 et les références citées.




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pas se contenter de prétendre que la divulgation entraînerait une distorsion de la concurrence ;
il faut encore le démontrer, un simple renvoi au secret d’affaires ne suffisant pas.3 Le maître du
secret, respectivement l’autorité compétente doit donc indiquer, concrètement et en détail, dans
quelle mesure une information est protégée par le secret d’affaires.4
13.
En l’espèce, les informations requises ont un lien avec A.___ étant donné qu’elles proviennent
de ce dernier. De plus, ces informations sont, de par leur nature même, relativement inconnues.
En outre, la volonté du détenteur du secret de ne pas révéler ces informations au public (intérêt
subjectif au maintien du secret) ressort explicitement des documents remis à l’autorité (« wir
erwarten, dass sämtliche Angaben absolut vertraulich behandelt und Dritten gegenüber weder
mitgeteilt noch weitergegeben werden »). Ainsi, le Préposé estime que les trois premières
conditions de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans sont remplies.
14.
En ce qui concerne la quatrième condition, à savoir l’existence d’un intérêt objectif au maintien
du secret, l’autorité indique que l’accès aux informations par des tiers, notamment des
concurrents de A.___, conduirait à une distorsion de la concurrence en favorisant ses
concurrents qui pourraient alors profiter des données secrètes divulguées. En cela, l’assureur
concerné serait pénalisé par la demande d’accès. En outre, en garantissant l’accès à ces
informations, le système de l’assurance-maladie fondé sur le principe de la concurrence tel que
l’a voulu le législateur fédéral en adoptant la loi sur l’assurance maladie et la loi fédérale sur la
surveillance de l’assurance-maladie sociale (LSAMal, RS 832.12) serait profondément modifié.
15.
Du point de vue du Préposé, il parait vraisemblable, dans un marché concurrentiel entre
assureurs, que l’accès aux documents concernés puisse profiter aux autres acteurs du marché
et ainsi défavoriser l’assureur concerné par la demande l’accès. En matière d’approbation des
tarifs des primes, le législateur a prévu à l’art. 16 al. 6 LSAMal que « les cantons peuvent
obtenir les informations nécessaires auprès des assureurs et de l’autorité de surveillance. Ces
informations ne peuvent être rendues publiques ni transmises à des tiers ». A propos de cet
article, le Conseil fédéral indiquait d’ailleurs déjà dans son message relatif à la loi sur la
surveillance de l’assurance maladie que le secret professionnel des caisses-maladie devra être
respecté par les cantons après l’approbation du tarif des primes, ce qui parle en faveur d’un
maintien du secret.5 Cependant, tel qu’indiqué dans la prise de position complémentaire de
l’autorité, le législateur est conscient que la transparence dans le domaine de l’approbation des
primes joue un rôle important. A cet effet, l’art. 28b OAMal prévoit explicitement la publication
active de certaines données. Ainsi, concernant l’assurance-maladie sociale, l’OFSP publie, par
assureur, notamment les données relatives aux recettes et dépenses, réserves, coûts des
soins, primes, bilan et compte d’exploitation.
16.
Au vu des considérations qui précèdent et sur la base d’un examen sommaire des documents,
le Préposé est d’avis que les informations contenues dans ces derniers sont en grande partie
couvertes par le secret d’affaires. Le refus d’accès de l’autorité en raison de l’art. 7 al. 1 let. g
LTrans est par conséquent justifié.
17.
En résumé, après un examen sommaire des documents, le Préposé constate que l’autorité a
refusé à juste titre d’accorder l’accès aux documents en raison des secrets d’affaires qu’ils
contiennent.

3 Arrêt du TAF A-3649/2014 du 25 janvier 2016, consid. 8.2.2 et 9.2.2.
4 Arrêt du TF 1C_50/2015 du 2 décembre 2015, consid. 5.3 ; Arrêt du TAF A-3829 du 26 novembre 2015, consid. 5.1.
5 Message relatif à la loi sur la surveillance de l’assurance maladie du 15 février 2012, FF 2012 1725 (cité : FF 2012), FF 2012
1749.




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III.
Se fondant sur les considérants susmentionnés, le Préposé fédéral à la protection des
données et à la transparence recommande ce qui suit :
18.
L’Office fédéral de la santé publique maintient son refus d’accès aux documents.
19.
Dans les dix jours à compter de la réception de la recommandation, le demandeur peut requérir
que l’Office fédéral de la santé publique rende une décision selon l’art. 5 de la loi fédérale sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021) s’il n’est pas d’accord avec la recommandation (art.
15 al. 1 LTrans).
20.
L’Office fédéral de la santé publique rend la décision dans les 20 jours à compter de la
réception de la requête de décision (art. 15 al. 3 LTrans).
21.
La présente recommandation est publiée. Afin de protéger les données relatives aux
participants à la procédure de médiation, les noms du demandeur et du tiers concerné sont
anonymisés (art. 13 al. 3 OTrans).
22.
La recommandation est notifiée à :
-
Recommandé (R) avec avis de réception
X
[Demandeur]

-
Recommandé (R) avec avis de réception
Office fédéral de la santé publique
Schwarzenburgstrasse 157
3003 Berne





Adrian Lobsiger