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Empfehlung vom 4. März 2013: VBS / Bericht Feststellungen KassenrevisionSchutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) - Schutz von Personendaten (Art. 9 Abs. 1 und 2 BGÖ) - Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG) - Öffentliches Interesse am Zugang (Art. 6 Abs. 2 VBGÖ) - Anhörung (Art. 11 BGÖ)PDF190.70 kB4. März 2013
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch

Bern, 4. März 2013




Empfehlung


gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung


zum Schlichtungsantrag von


X
(Antragsteller)


gegen


Eidgenössisches Departement für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport VBS



I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
In der
ist ein Bericht über „finanzielle
Unregelmässigkeiten“ bei
erschienen. In der Folge
ersuchte der Antragsteller (Journalist) mit E-Mail vom 29. August 2011, gestützt auf das
Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR
152.3), beim Eidgenössischen Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport
VBS um Zugang zu folgenden amtlichen Dokumenten:

„Bericht über diese Untersuchung; im Visier der Untersuchung sei der frühere
Brigadekommandant [Y] gewesen.“ (Zitat Zugangsgesuch)

„Alle Papiere, die daraus / danach entstanden sind, z.B. auch ein allfälliges Schreiben über
den Ausgang / die Konsequenzen an [Y]“ (Zitat Zugangsgesuch)
2.
Am 16. September 2011 teilte das VBS dem Antragsteller mit, dass noch nicht alle Dokumente
geprüft werden konnten, da hierzu Abklärungen bei verschiedenen Stellen nötig seien.
Gleichzeitig wurde er darüber informiert, dass die Frist zur Stellungnahme der Behörde um 20
Tage verlängert werde.
3.
Mit Schreiben vom 26. September 2011 teilte das VBS dem Antragsteller unter anderem mit,
dass bei einem der Brigade zugewiesenen Konto administrative Vorschriften, wie etwa die klare
Definition des Verwendungszwecks, in ungenügendem Masse respektiert wurden. Als




2/10

Konsequenz der Kassenrevision musste [Y] [nachfolgend: der Betroffene] einen von ihm vorab
bezogenen Geldbetrag zurückerstatten, weil der bezogene Betrag nicht vollumfänglich für
Belange der Truppe eingesetzt worden war.
4.
Neben diesen allgemeinen Informationen wurde dem Antragsteller mitgeteilt, seinem
Zugangsgesuch könne nicht entsprochen werden. Das VBS argumentierte, es handle sich um
Dokumente mit Personendaten, welche nicht anonymisierbar seien. Somit gelange das
Bundesgesetz über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG, SR 235.1) zur Anwendung.
Nach Art. 19 Abs. 1bis DSG bedürfe es für eine Bekanntgabe von Personendaten gestützt auf
das Öffentlichkeitsgesetz eines überwiegenden öffentlichen Interesses. Hingegen müsse die
Bekanntgabe abgelehnt werden, wenn gemäss Art. 19 Abs. 4 DSG offensichtlich schutzwürdige
Interessen der betroffenen Person dies verlangten.
Weiter teilte das VBS mit, beim zurückerstatteten Betrag habe es sich nicht um (öffentliche)
Bundesgelder, sondern um private Beiträge von Dritten gehandelt. Eine persönliche
Bereicherung habe nicht stattgefunden und die Militärjustiz habe mangels Widerrechtlichkeit auf
die Einleitung eines Strafverfahrens verzichtet. Zudem seien die wesentlichen Informationen
dieser Angelegenheit bereits in der Tagespresse
offengelegt
worden.
5.
Am 28. September 2011 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim
Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein.
6.
Mit Schreiben vom 5. Oktober 2011 bestätigte der Beauftragte dem Antragsteller den Eingang
des Schlichtungsantrages. Ebenfalls am 5. Oktober 2011 wurde das VBS aufgefordert, dem
Beauftragten innerhalb von 10 Tagen eine detailliert begründete Stellungnahme sowie alle
relevanten Dokumente zukommen zu lassen.
7.
Mit E-Mail vom 31. Oktober 2011 bat das VBS den Beauftragten um eine Fristerstreckung von
weiteren 10 Tagen. Dieser erstreckte die Frist mit E-Mail vom 1. November 2011 bis zum 11.
November 2011.
8.
Am 4. November 2011 reichte das VBS beim Beauftragten eine Stellungnahme ein, welche sich
inhaltlich weitgehend mit jener vom 26. September 2011 an den Antragsteller deckte (vgl. Ziff. 3
und 4). Mit der Stellungnahme liess das VBS dem Beauftragten einen Bericht „

10. Juni 2010“, VBS-interne Schreiben vom 22. Februar 2010,
vom 30. Juni 2010, vom 5. Juli 2010 und vom 20. Juli 2010 sowie 5 Auszüge aus der
Tagespresse
zukommen.
9.
Mit E-Mails vom 16. Oktober und vom 15. November 2012 bat der Beauftragte das VBS um
präzisierende Informationen. Insbesondere verlangte er eine schriftliche Bestätigung, dass das
VBS über keine weiteren amtlichen Dokumente in dieser Angelegenheit verfüge. Weiter
ersuchte er das VBS um eine Präzisierung der vorzunehmenden Interessenabwägung nach Art.
7 Abs. 2 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis DSG. Schliesslich forderte er das VBS
auf, den Betroffenen sowie weitere allenfalls betroffene Personen nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ
anzuhören.
10.
Das VBS nahm dazu mit E-Mails vom 1. und vom 26. November 2012 Stellung. Es stellte sich
auf den Standpunkt, es habe die vorliegend vorzunehmende Interessenabwägung
rechtsgenügend vorgenommen. Es sei nach wie vor kein überwiegendes öffentliches Interesse
an den Dokumenten auszumachen. Dafür spreche auch der Umstand, dass die Angelegenheit
aufgrund des Zeitablaufes ihre Aktualität mittlerweile verloren habe. Das Interesse des
Betroffenen an einer Zugangsverweigerung sei eindeutig höher zu gewichten, als das Interesse
der Öffentlichkeit an einem Zugang – soweit ein solches überhaupt noch vorhanden sei –, was




3/10

sich auch daraus ergebe, dass der Schutz der Privatsphäre als durch die Verfassung und die
Europäische Menschenrechtskonvention geschütztes Grundrecht höher zu gewichten sei als
das Recht auf Zugang zu amtlichen Informationen, welches nur indirekt verfassungsrechtlich
geschützt werde. Was die vom Beauftragten geforderte Anhörung des Betroffenen nach Art. 11
Abs. 1 BGÖ anbelangt, teilte das VBS mit, es erachte eine solche mit Blick auf den Wortlaut in
Art. 11 Abs. 1 BGÖ als nicht notwendig, da es einen Zugang zu den bezeichneten Dokumenten
gerade nicht in Betracht gezogen habe. In der ergänzenden Stellungnahme vom 26. November
2012 teilte das VBS dem Beauftragten schliesslich mit, dass ihm keine weiteren Dokumente in
dieser Angelegenheit bekannt seien.
11.
Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich einzig auf die dem Beauftragten vorliegenden
Unterlagen (vgl. Ziff. 8). Der Beauftragte hält fest, dass es sich dabei um amtliche Dokumente
i.S.v. Art. 5 Abs. 1 BGÖ handelt. Sie stammen von Behörden der zentralen Bundesverwaltung
nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ und fallen demnach unter den persönlichen Geltungsbereich des
Gesetzes.
12.
Auf die weitere Argumentation des VBS wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen
eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
13.
Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt
oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.
14.
Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur aufgrund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig.1 Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen,
dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.
15.
Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim VBS eingereicht und eine
ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist
er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde
formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.
16.
Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im
Detail obliegt alleine dem Beauftragten.2
17.
Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

1 BBl 2003 2023.
2 BBl 2003 2024.




4/10

B.
Materielle Erwägungen
18.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).3
19.
Das VBS lehnte den Zugang zu den verlangten Dokumenten insbesondere mit der Begründung
ab, dass kein überwiegendes öffentliches Interesse an einem Zugang bestehe und zudem
ohnehin offensichtlich schutzwürdige Interessen des Betroffenen (Art. 19 Abs. 4 Bst. a DSG)
einem Zugang entgegenstünden. Zudem habe die Angelegenheit aufgrund des Zeitablaufes
ihre Aktualität mittlerweile verloren. Weiter sei davon auszugehen, dass der Schutz der
Privatsphäre als durch die Verfassung und die Europäische Menschenrechtskonvention
gewährleistetes Grundrecht grundsätzlich höher zu gewichten sei als das Recht auf Zugang zu
amtlichen Informationen, das nur indirekt verfassungsrechtlich geschützt sei. Letzteres gilt es
vorab zu prüfen.
20.
Der Zugang zu amtlichen Dokumenten wird eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert,
wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann;
ausnahmsweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen (Art. 7 Abs. 2
BGÖ). Bereits aus dieser Bestimmung geht deutlich hervor, dass der Privatsphärenschutz als
verfassungsrechtlich und durch die EMRK geschütztes Grundrecht keinesfalls prinzipiellen
Vorrang gegenüber dem Zugangsrecht nach dem Öffentlichkeitsgesetz geniesst. Vielmehr ist
auch der Anspruch auf Transparenz grundrechtlich begründet, und im Kollisionsfall ist von der
Gleichrangigkeit der beiden Ansprüche auszugehen.4 Dazu kommt, dass der
verfassungsrechtlich gewährleistete Privatsphärenschutz nach Art. 13 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) ohnehin nach den Voraussetzungen von
Art. 36 BV (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit)
einschränkbar ist.5 Gerade eine solche ausnahmsweise Einschränkung des
Privatsphärenschutzes in einem Falle überwiegender öffentlicher Interessen liegt der
gesetzlichen Konzeption von Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis DSG zugrunde.
21.
Art. 9 Abs. 1 BGÖ zufolge sind amtliche Dokumente, welche Personendaten enthalten, nach
Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren. Zugangsgesuche, die sich auf amtliche
Dokumente beziehen, welche nicht anonymisiert werden können, sind nach Art. 19 DSG zu
beurteilen (Art. 9 Abs. 2 BGÖ).

3 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8.
4 MARKUS SCHEFER, Öffentlichkeit und Geheimhaltung in der Verwaltung, in: Epiney/Hobi [Hrsg.], Die Revision des
Datenschutzgesetzes, Zürich 2009, S. 84; anders die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz, nach welcher der Schutz von
Personendaten als Aspekt des verfassungsmässig garantierten Persönlichkeitsschutzes (Art. 13 Abs. 2 BV) dem Recht auf
Zugang nach dem Öffentlichkeitsgesetz grundsätzlich – wenn auch nicht absolut – vorgeht (BBl 2003 2016).
5 STEPHAN C. BRUNNER/ALEXANDRE FLÜCKIGER, Nochmals: Der Zugang zu amtlichen Dokumenten, die Personendaten
enthalten, in: Jusletter 4. Oktober 2010, Rz. 5.




5/10

22.
Die vorliegend zu beurteilenden Dokumente (vgl. Ziff.8) enthalten Personendaten des
Betroffenen i.S.v. Art. 3 Bst. a DSG. Eine Anonymisierung dieser Personendaten fällt von
vornherein ausser Betracht, da der Antragsteller amtliche Dokumente über eine Untersuchung
verlangte, die sich gegen eine bestimmte, namentlich genannte Person richtete. Das Schreiben
vom 22. Februar 2010 enthält zudem wenige Informationen (Gesundheitsdaten), die
möglicherweise als besonders schützenswerte Personendaten nach Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG zu
qualifizieren sind. Diese Informationen können unkenntlich gemacht werden. Weiter sind an
einigen wenigen Stellen Personendaten von weiteren Dritten enthalten, welche gemäss Art. 9
Abs. 1 BGÖ zu anonymisieren sind, sofern es sich dabei nicht ebenfalls um Bundesangestellte
handelt.
23.
Das Öffentlichkeitsgesetz sieht ein Vetorecht der betroffenen Drittperson gerade nicht vor6,
immerhin ist nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ aber ihre Anhörung durchzuführen, sofern sich das
Zugangsgesuch auf Dokumente bezieht, welche Personendaten enthalten, und die Behörde
eine Gewährung des Zugangs in Betracht zieht.
24.
Das VBS hat die Gewährung des Zugangs zu den bezeichneten Dokumenten zu keinem
Zeitpunkt in Betracht gezogen. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, besteht nach Ansicht des
Beauftragten ein gewichtiges öffentliches Interesse. Daher hat er das VBS mit E-Mail vom 16.
Oktober 2012 dazu aufgefordert, im Rahmen der Mitwirkungspflicht der Behörde am
Schlichtungsverfahren nach Art. 12b VBGÖ eine Anhörung des Betroffenen und weiterer
allenfalls betroffener Personen durchzuführen. Das VBS erachtete dies als nicht notwendig und
wirkte demzufolge nicht an der Sachverhaltsfeststellung mit.
25.
Da das VBS bei der Frage der Zugangsgewährung nach Ansicht des Beauftragten keine
eigentliche Interessenabwägung vorgenommen hat, ist diese nunmehr – soweit möglich – durch
den Beauftragten vorzunehmen.
26.
Die Frage des Zugangs zu den betroffenen amtlichen Dokumenten beurteilt sich, wie unter Ziff.
21 ausgeführt, nach den Vorschriften des Datenschutzgesetzes über die Bekanntgabe von
Personendaten durch Bundesorgane (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 DSG).
27.
Als Grundsatz hält Art. 19 Abs. 1 DSG fest, dass Bundesorgane Personendaten nur bekannt
geben dürfen, wenn dafür eine Rechtsgrundlage i.S.v. Art. 17 DSG besteht oder in den in Art.
19 Abs. 1 Bst. a-d aufgeführten Fällen. Genannt wird dort mitunter die Einwilligung der
betroffenen Person im Einzelfall (Bst. b). Wie bereits erwähnt, wurde der Betroffene und weitere
allenfalls betroffene Personen entgegen der Aufforderung durch den Beauftragten nicht
angehört, womit eine allfällige Einwilligung für den Zugang zu den Dokumenten entfällt.
28.
Zu prüfen bleibt, ob vorliegend ein Zugang gestützt auf Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis
DSG in Betracht kommt. Nach Art. 19 Abs. 1bis DSG dürfen Bundesorgane im Rahmen der
behördlichen Information von Amtes wegen (Aktivinformation) oder gestützt auf das
Öffentlichkeitsgesetz (Passivinformation) Personendaten auch dann bekannt geben, wenn
damit die Beeinträchtigung der Privatsphäre der betroffenen Person einhergehen kann. Dazu
müssen jedoch folgende zwei Voraussetzungen kumulativ gegeben sein:
Erstens müssen die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung
öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a), und zweitens muss an deren Bekanntgabe ein
überwiegendes öffentliches Interesse bestehen (Bst. b), d.h. das öffentliche Interesse an der
Zugangsgewährung muss das Interesse der betroffenen Person am Schutz ihrer Privatsphäre
überwiegen.

6 STEPHAN C. BRUNNER/ALEXANDRE FLÜCKIGER, Nochmals: Der Zugang zu amtlichen Dokumenten, die Personendaten
enthalten, in: Jusletter 4. Oktober 2010, Rz. 14.




6/10

Die erstgenannte Voraussetzung ist Ausfluss des datenschutzrechtlichen
Zweckbindungsgebotes und ergibt sich für das Öffentlichkeitsgesetz bereits aus der Definition
des Begriffs „amtliches Dokument“ nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BGÖ.7
Die zweite Voraussetzung verlangt im Einzelfall eine Güterabwägung zwischen dem privaten
Interesse einer Person am Schutz ihrer Privatsphäre und dem öffentlichem Interesse am
Zugang zu amtlichen Dokumenten.8 Art. 6 Abs. 2 VBGÖ liefert Anhaltspunkte, wann das
öffentliche Interesse am Zugang überwiegen kann. Ob vorliegend ein überwiegendes
öffentliches Interesse an der Herausgabe der Dokumente besteht, gilt es nachfolgend zu
prüfen.
29.
Bereits aus Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes resultiert ein gewichtiges öffentliches
Interesse9 am Zugang zu amtlichen Dokumenten, denn Art. 1 BGÖ hält fest, dass dieses
Gesetz die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung
fördern und mit der Gewährung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten zur Information der
Öffentlichkeit beitragen soll. Dieses grundsätzliche öffentliche Interesse alleine reicht jedoch für
eine Beschränkung des Schutzes der Privatsphäre des Betroffenen noch nicht aus. Vielmehr
muss das öffentliche Interesse vorliegend so gewichtig sein, dass es das Interesse des
Betroffenen am Schutz seiner Privatsphäre überwiegt (Art. 19 Abs. 1bis DSG i.V.m. Art. 7 Abs. 2
BGÖ).
30.
Das öffentliche Interesse am Zugang kann nach Art. 6 Abs. 2 VBGÖ unter anderem etwa dann
überwiegen, wenn die Zugänglichmachung einem besonderen Informationsinteresse der
Öffentlichkeit dient, insbesondere aufgrund wichtiger Vorkommnisse (Bst. a), oder etwa weil die
Person, deren Privatsphäre durch die Zugänglichmachung beeinträchtigt werden könnte, zu
einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen
Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c).
31.
Der Betroffene kann vorliegend nicht als Privatperson und somit als „normaler Dritter“ im Sinne
von Art. 7 Abs. 2 BGÖ gelten. Als hohe Kaderperson des VBS steht er in seiner offiziellen
Funktion als Berufsoffizier und auch als Angestellter des Bundes bis zu einem gewissen Grad
im Fokus der Öffentlichkeit.

und hoher Stabsoffizier der Schweizer Armee besteht an seinem Wirken ohne Zweifel
ein öffentliches Interesse. Zu bedenken ist, dass beim Zugang zu amtlichen Dokumenten mit
Personendaten eines Behördenmitarbeiters andere Massstäbe bezüglich des
Schutzanspruches der betroffenen Person gelten, als dies bei „privaten Dritten“ der Fall ist.
Behördenmitarbeitende müssen weitergehende Eingriffe in ihre Privatsphäre dulden, sofern ein
direkter Zusammenhang zu ihrer öffentlichen Funktion besteht.10 Wenn es darum geht
offenzulegen, wer in welcher amtlichen Funktion wie gehandelt bzw. welche Auffassung
vertreten hat, sind persönliche Daten zu diesen Personen im Rahmen ihrer amtlichen Funktion
zugänglich zu machen.11
32.
Von besonderem öffentlichen Interesse sind zudem die Vorkommnisse im Zusammenhang mit
der Untersuchung von finanziellen Unregelmässigkeiten

, welche auch medial aufgegriffen wurden. Zu einem ganz grundsätzlichen öffentlichen
Interesse aufgrund der Position des Betroffenen als Person in öffentlicher Funktion kommt

7 Urteil des BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 7.1.1., m.w.H.
8 Urteil des BVGer A-3609/2010 vom 17. Februar 2011 E. 4.4. und 5.4.
9 STEPHAN C. BRUNNER/ALEXANDRE FLÜCKIGER, Nochmals: Der Zugang zu amtlichen Dokumenten, die Personendaten
enthalten, in: Jusletter 4. Oktober 2010, Rz. 5.
10 Siehe dazu auch die Stellungnahme des Schweizer Presserates 36/2001.
11 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 5. Juli 2012, Ziff. 3.1.3.




7/10

aufgrund der VBS-internen Untersuchung wegen möglicher Verfehlungen und dem
diesbezüglichen Einbezug der Militärjustiz ein besonderes öffentliches Interesse am Ergebnis
und den Konsequenzen dieser Untersuchung hinzu. Gerade der Umstand, dass der Betroffene
(die Kassenrevision
fand am 10. Juni 2010 statt)

und damit in die höchste Führungsetage der
Schweizer Armee befördert wurde –
–
unterstreicht das öffentliche Interesse an seinem Wirken zusätzlich.
33.
Weiter spricht auch der Umstand, dass es sich vorliegend gemäss Aussage des VBS um die
Verwendung von privaten Geldern handelte, keineswegs gegen das Vorliegen eines
gewichtigen öffentlichen Interesses. Nach Ansicht des Beauftragten trifft viel mehr das
Gegenteil zu. Die Öffentlichkeit hat ein gewichtiges Interesse an uneingeschränkter
Transparenz über die konkrete Zweckbindung solcher finanzieller Unterstützungen und nicht
zuletzt auch an der effektiven Verwendung der privaten Mittel durch Bundesbehörden. Dies gilt
ohne Zweifel auch für die hier zur Debatte stehenden Sponsorengelder.
34.
Schliesslich gilt es – unabhängig vom vorliegenden Fall – einmal mehr zu betonen, dass aus
dem Öffentlichkeitsgesetz ein grundsätzlicher Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten
– u.a. auch betreffend die Verwendung von finanziellen Mitteln durch Behörden des Bundes
bzw. deren Mitarbeitende – erwächst, unabhängig davon, ob ein Verdacht auf ein mögliches
Fehlverhalten vorliegt. Dies gilt nicht nur für Gelder aus öffentlicher Hand, sondern ebenso für
den Einsatz von privaten Geldern in öffentlichen Funktionen.
35.
Der Bundesrat bezeichnete in der Botschaft das Öffentlichkeitsprinzip als zusätzliches,
unmittelbares Instrument zur Kontrolle der Verwaltung durch die Bevölkerung.12 Zudem fördere
ein erhöhtes Vertrauen in die Behörden die Akzeptanz ihrer Tätigkeit.13 Dadurch sollen etwa
Geheimbereiche im Verwaltungshandeln und damit zusammenhängende Missbräuche und
Fehlleistungen verhindert bzw. aufgedeckt werden. Auch das Bundesgericht erachtet das
Öffentlichkeitsprinzip als eine der elementaren Grundlagen eines demokratischen
Rechtsstaates und deutet es als Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz.14 Im Ergebnis
muss die damit erreichte Transparenz nicht zwingend zu einer Anlastung eines Fehlverhaltens
führen, sondern kann und soll auch der Entlastung von Verwaltungsmitarbeitenden dienen,
sofern durch den Zugang zu entsprechenden Dokumenten bewiesen werden kann, dass gerade
kein solches missbilligtes Verhalten vorliegt. Damit kann schliesslich auch Spekulationen über
ein entsprechendes Fehlverhalten Einhalt geboten werden. Dies gilt vorliegend umso mehr, als
das VBS die Zugangsverweigerung unter anderem damit begründete, dass die Militärjustiz
mangels Widerrechtlichkeit auf die Einleitung eines Strafverfahrens verzichtet hatte. Dazu
kommt, dass eine Zugangsgewährung Spekulationen über allenfalls höhere verwendete
Geldbeträge definitiv widerlegen könnte. In diesem Sinne sei daran erinnert, dass mangelnde
Verwaltungsöffentlichkeit auch Spekulationen darüber fördert, ob die Verwaltung Einzelne
ungebührlich benachteiligt oder privilegiert.15
36.
Das Bundesverwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit einem Zugangsgesuch zu den
Auflösungsvereinbarungen des ehemaligen EJPD-Generalsekretärs und seines Stellvertreters
festgehalten, dass bei speziellen Vereinbarungen mit Bundesangestellten in höheren oder
besonderen Funktionen ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Einsichtnahme in

12 BBl 2003 1974.
13 BBl 2003 1973.
14 BGE 134 I 286 E. 6.1.
15 Vgl. Empfehlung X – Bundesanwaltschaft vom 22.02.2012, Ziff. 34 m.w.H; ZELLER, Gerichtsöffentlichkeit als Quelle der
Medienberichterstattung, Medialex 1/2003 S. 16.




8/10

solche Dokumente besteht.16 Nach Ansicht des Beauftragten ist es daher naheliegend, dass ein
überwiegendes öffentliches Interesse auch zu bejahen ist, wenn es sich um Dokumente
handelt, welche Untersuchungsergebnisse im Zusammenhang mit einem möglichen
Fehlverhalten eines hohen Bundesangestellten festhalten. Dies gilt umso mehr, als es sich bei
der vorliegend miteinbezogenen Militärjustiz um eine VBS-interne Instanz handelt.17
37.
Das Bundesgericht bejahte jüngst die Frage, ob Journalisten mit Blick auf Art. 30 Abs. 3 BV
(Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen und Urteilsverkündungen) die Einsicht in die
rechtskräftige Einstellungsverfügung im Strafverfahren gegen den ehemaligen Armeechef
Roland Nef zu gewähren ist.18 Es machte ein solches Einsichtsrecht Dritter allerdings von
einem schutzwürdigen Informationsinteresse abhängig, welches sich bei Journalisten ohne
weiteres aus der Kontrollfunktion der Medien ergebe.19 Der vorliegende Fall weist insofern
Parallelen dazu auf, als es sich beim Entscheid der Militärjustiz, kein Strafverfahren gegen den
Betroffenen einzuleiten, inhaltlich auch um eine Art Einstellungsentscheid handelt.
38.
Auf der anderen Seite muss in der Güterabwägung das Interesse der betroffenen Person am
Schutz ihrer Privatsphäre berücksichtigt werden. Dazu ist insbesondere auf die Funktion oder
Stellung der betroffenen Person, die Art der Daten sowie die möglichen Konsequenzen einer
Veröffentlichung bestimmter Informationen abzustellen.20 Von einer Persönlichkeitsverletzung
kann nur dann ausgegangen werden, wenn die mutmassliche Beeinträchtigung der
Privatsphäre eine gewisse Intensität erreicht.21 „Geringfügige“ oder bloss „unangenehme
Konsequenzen“ reichen nicht aus, um ein überwiegendes privates Interesse geltend zu
machen.22 Ebenso wenig, wenn die Verletzung der Privatsphäre „lediglich denkbar“ bzw.
„entfernt möglich“ ist.23
39.
Inwiefern der Betroffene ein Interesse am Schutz seiner Personendaten hat bzw. mit welchen
ernsten Konsequenzen er bei einer Zugangsgewährung zu rechnen hätte, wurde weder vom
VBS noch, mangels Anhörung, vom Betroffenen selbst dargelegt, obwohl der Behörde die
entsprechende Beweislast obliegt.24 Trotz entsprechender Aufforderung hat das VBS nach
Ansicht des Beauftragten nicht begründet dargelegt, inwiefern die Privatsphäre des Betroffenen
durch den Zugang zu den fraglichen Dokumenten verletzt werden könnte bzw. mit welcher
Wahrscheinlichkeit er konkrete und einschneidende Konsequenzen zu befürchten hätte. Auch
vermag die seit der Einreichung des Zugangsgesuchs verstrichene Zeit das überwiegende
öffentliche Interesse am Zugang zu den verlangten Dokumenten nicht aufzuwiegen. Es ist nicht
nachvollziehbar, weshalb eine Zeitdauer von gut eineinhalb Jahren seit der medialen
Auseinandersetzung mit dieser Angelegenheit ein gewichtiges öffentliches Interesse an
Verwaltungsdokumenten völlig zurückdrängen sollte. Ausserdem ist dem Argument des
Zeitablaufes entgegenzuhalten, dass der Betroffene als Angestellter des Bundes in einer hohen
Kaderposition das sogenannte Recht auf Vergessen nicht im gleichen Umfang wie „normale“

16 Urteil des BVGer A-3609/2010 vom 17. Februar 2011 E. 5.4.
17 Vgl. http://www.vbs.admin.ch/internet/vbs/de/home/departement/organisation/oa011.html
18 BGE 137 I 16 E. 2.3.
19 BGE 137 I 16 E. 2.4.
20 STEPHAN C. BRUNNER, Öffentlichkeit der Verwaltung und informationelle Selbstbestimmung: Von Kollisionen und
Verkehrsregeln, in: Selbstbestimmung und Recht, FS für Rainer J. Schweizer, Zürich 2003, S. 49 ff.
21 Vgl. REGINA E. AEBI-MÜLLER, Personenbezogene Informationen im System des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes,
Bern 2005, Rz. 123.
22 Urteil des BVGer A-3609/2010 vom 17. Februar 2011 E. 4.4., COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.],
Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7, RZ 58.
23 STEPHAN C. BRUNNER, Interessenabwägung im Vordergrund, Hinweise im Hinblick auf die praktische Anwendung des
Öffentlichkeitsgesetzes auf Bundesebene, in: digma 4/2004, S. 163.
24 Urteil des BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 6 sowie A-3269/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 3.1; BBl 2003
2002. Handkommentar BGÖ, Art. 6, Rz 11.




9/10

Dritte beanspruchen kann. Für ein nach wie vor überwiegendes öffentliches Interesse spricht
überdies der Umstand, dass der Betroffene zeitnah mit der internen Untersuchung in seine
jetzige Führungsposition befördert wurde. Schliesslich gilt es auch in diesem Zusammenhang
darauf hinzuweisen, dass das Öffentlichkeitsgesetz einen grundsätzlichen Anspruch auf
Zugang zu amtlichen Dokumenten gewährleistet. Der Beauftragte weist darauf hin, dass die in
den fraglichen Dokumenten festgehaltenen Sachverhalte reines Verwaltungshandeln
dokumentieren, welches dem Betroffenen als Kaderperson in Ausübung einer öffentlichen
Funktion zuzurechnen ist.
40.
Zusammenfassend hält der Beauftragte fest, dass das Öffentlichkeitsgesetz einen
grundsätzlichen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten vorsieht, unabhängig davon,
ob dabei ein Verdacht über ein mögliches Fehlverhalten besteht. Inwiefern der Betroffene ein
überwiegendes privates Interesse an der Verweigerung des Zugangs haben sollte bzw. mit
welchen Konsequenzen er durch einen Zugang zu den ihn betreffenden Dokumenten zu
rechnen hätte, wurde weder vom Betroffenen selbst noch vom VBS nachvollziehbar und
überzeugend dargelegt. Vorliegend besteht am Zugang zu den verlangten amtlichen
Dokumenten ein überwiegendes öffentliches Interesse, weshalb diese – nach erfolgter
Anhörung des Betroffenen und weiterer allenfalls betroffener Personen – durch das VBS
zugänglich zu machen sind.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
41.
Das VBS gewährt dem Antragsteller den Zugang zu allen dem Beauftragten vorliegenden und
allen weiteren allenfalls bestehenden amtlichen Dokumenten im Zusammenhang mit dieser
Angelegenheit, wobei besonders schützenswerte Personendaten (Gesundheitsdaten im
Schreiben vom 22. Februar 2010) des Betroffenen sowie Personendaten von weiteren Dritten,
die nicht Bundesangestellte sind, zu anonymisieren sind. Das VBS hört den Betroffenen und
weitere allenfalls betroffene Personen vor der Zugangsgewährung gemäss Art. 11 Abs. 1 BGÖ
an.
42.
Das VBS erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung von Ziffer 41 den Zugang
nicht gewähren will. Das VBS erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
43.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim VBS den
Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
44.
Gegen die Verfügung kann der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
führen (Art. 16 BGÖ).
45.
Das VBS stellt dem Beauftragten eine Kopie seiner Verfügung und allfällige Entscheide der
Beschwerdeinstanzen zu (Art. 13a VBGÖ).
46.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs.
3 VBGÖ).






10/10

47.
Die Empfehlung wird eröffnet:
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X

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Eidgenössisches Departement für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport VBS
Generalsekretariat
Maulbeerstrasse 9
3003 Bern





Hanspeter Thür