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Empfehlung vom 22. Februar 2019: ENSI / Dryout-BefundeBerufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid der Behörde (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) - Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG)PDF266.27 kB22. Februar 2019
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch



Bern, 22. Februar 2019



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X
(Antragstellerin)

und

Eidgenössisches Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI

I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Während der Jahreshauptrevision stellte das Kernkraftwerk Leibstadt (KKL AG) im August 2016
lokal verstärkte Oxidation an Brennelementen fest (sog. Dryout-Befunde). Das Eidgenössische
Nuklearsicherheitsinspektorat (ENSI) prüfte daraufhin die von der KKL AG verfasste
Ursachenanalyse und die daraus abgeleiteten Massnahmen zur Vermeidung kritischer
Siedezustände (Dryout). Schliesslich veröffentlichte es am 16. Februar 2017 eine Information
auf seiner Website1, welche einen Überblick über die Erkenntnisse der Ursachenanalyse und
über die getroffenen Massnahmen vermittelt.
2.
Am 22. Februar 2017, 4. April 2017 und am 11. April 2017 reichten drei Gesuchstellende (je
zwei Interessenvertreter und ein Medienunternehmen) gestützt auf das Bundesgesetz über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim ENSI
separate Gesuche um Zugang zu zahlreichen Dokumenten im Zusammenhang mit den Dryout-
Befunden im Kernkraftwerk ein (ENSI-Geschäfte N. 50/17/003, 50/17/006 und 50/17/008).
3.
In der Folge identifizierte das ENSI für jedes einzelne Gesuch eine Vielzahl von Dokumenten
(Totalumfang ca. 800 Seiten) und führte im Verlauf des Jahres 2017 Anhörungen nach
Art. 11 Abs. 1 BGÖ bei drei betroffenen Dritten durch. Dabei schlug es Einschwärzungen vor
und bat die Dritten, sich in Bezug auf Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse nach Art. 7
Abs. 1 Bst. g BGÖ und Personendaten nach Art. 9 BGÖ zu äussern. Zwei der Angehörten
erklärten sich mit den Vorschlägen des ENSI grundsätzlich einverstanden, stellten jedoch zum
Teil weitere Einschwärzungsanträge. Mit dem dritten Unternehmen (Antragstellerin) führte das
ENSI einen längeren Schriftverkehr durch: Dieses beantragte zuerst einen teilweisen Zugang
und machte entsprechende Einschwärzungsvorschläge. In einer zweiten Phase beantragte es
jedoch die vollständige Verweigerung des Zuganges.
4.
Am 9. Oktober 2017 erliess das ENSI eine Verfügung, mit der es den Zugang zu den mit den
drei Gesuchen verlangten Dokumenten teilweise einschränkte. Dabei berücksichtigte es die

1 https://www.ensi.ch/de/2017/02/16/ensi-erteilt-kernkraftwerk-leibstadt-freigabe-zum-wiederanfahren-unter-auflagen/. Besucht
am 21.02.2019.




2/6

Stellungnahmen und die Schwärzungsanträge von zwei der angehörten Dritten, nicht jedoch
den Antrag der Antragstellerin, den Zugang vollständig zu verweigern. Nachdem Beschwerden
beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht wurden, zog das ENSI die Verfügung am 25.
Januar 2018 in Wiedererwägung und hob sie auf, worauf die Beschwerdeverfahren
gegenstandslos abgeschrieben wurden. In der Folge führte das ENSI weitere Anhörungen
gemäss Art. 11 BGÖ durch, unter anderem auch bei der Antragstellerin.
5.
Am 29. August 2018 informierte schliesslich das ENSI die Antragstellerin, es beabsichtige, zu
den meisten der ersuchten Dokumente der ENSI-Geschäfte 50/17/003, 50/17/006 und
50/17/008 einen teilweisen Zugang zu gewähren unter Einschwärzung von
Geschäftsgeheimnissen und Personendaten. Dabei legte es dieser Information die in Frage
stehenden Dokumente mit den von ihm vorgenommenen Einschwärzungen bei.
6.
Am 21. September 2018 reichte die Antragstellerin durch ihre Anwälte beim Eidgenössischen
Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) für jedes Zugangsverfahren je
einen Schlichtungsantrag ein, die Anträge waren jedoch weitestgehend inhaltsgleich formuliert.
Für jedes Verfahren beantragte sie «den Zugang zu den Dokumenten gemäss Schreiben der
Vorinstanz vom 29. August 2018 zu verweigern oder eventualiter vorderhand aufzuschieben.»
Sie machte u.a. geltend, dass «nicht einmal im Ansatz eine rechtsgenügende Bezeichnung der
Dokumente erfolgt sei, zu denen Zugang beansprucht werde [und] nicht nachzuvollziehen sei,
nach welchen Gesichtspunkten die Vorinstanz die Dokumente ausgewählt habe». Weiter vertrat
sie die Auffassung, dass «die Dokumente in umfassender Weise Geschäftsgeheimnisse der
Antragstellerin und ihrer Lieferanten bzw. Beauftragten enthalten; [und dass] das BGÖ keine
Fishing Expedition in Geschäftsgeheimnisse vorsehe». Ihren Antrag auf Aufschub begründete
sie wie folgt: «[…] der Zugang [ist] ohnehin aufgrund hängiger und absehbarer Verfahren
aufzuschieben […], da die streitbetroffenen Dokumente Grundlage für die im Betriebszyklus 33
angeordneten Auflagen und weiteren von der Antragstellerin zu treffenden Massnahmen bilden
und auch für die nachfolgenden Zyklen und Freigabeverfahren relevant sind». Die
Antragstellerin ist weiter der Auffassung, dass «seitens der Gesuchstellerin zweckfremde, mit
dem BGÖ nicht vereinbare Ziele verfolgt werden [und] einmal mehr versucht wird, mittels
flächendeckender Zugangsgesuche die Aufsichtstätigkeit der Vorinstanz medienwirksam zu
beeinflussen». Schliesslich wies sie den Beauftragten darauf hin, dass die drei eingereichten
Anträge in drei getrennten Verfahren zu behandeln seien, weil eine Kollusionsgefahr zwischen
den verschiedenen Gesuchstellern bestehe.
7.
Mit Schreiben vom 26. September 2018 bestätigte der Beauftragte gegenüber der
Antragstellerin den Eingang der Schlichtungsanträge. Am 25. September 2018 forderte er das
ENSI dazu auf, für jeden Antrag die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende
Stellungnahme einzureichen.
8.
Am 8. Oktober 2018 reichte das ENSI dem Beauftragten für jeden Schlichtungsantrag die
betroffenen Dokumente mit den von ihm bezeichneten Abdeckungen ein.
9.
Eine der im Verlauf des Jahres 2018 durchgeführten Anhörungen (Ziff. 4) konnte laut dem ENSI
bis zum heutigen Zeitpunkt nicht abgeschlossen werden, weil sie auf diplomatischem Weg
erfolge und eine längere Bearbeitungszeit beanspruche. Betroffen sind ein zweiseitiger Brief
vom 30.1.2017 «Information: Einrechnung von Informationsunterlagen gemäss Fachgespräch
vom 24.01.2017, Schreiben [des angehörten Dritten] zur Kernfahrweise Zyklus 33» und seine
zweiseitige Beilage. Diese Dokumente gehören zum ENSI-Geschäft 50/17/003.
10.
Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin und des ENSI sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.




3/6

II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
11.
Die Antragstellerin wurde nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Als betroffene Dritte nahm sie an
den vorangegangenen drei Gesuchsverfahren teil und ist somit zur Einreichung dieser
Schlichtungsanträge berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ).
12.
Die jeweiligen Schlichtungsanträge wurden formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und
fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim
Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
13.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.2
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
14.
Die Antragstellerin hat drei Schlichtungsanträge eingereicht, welche drei Zugangsgesuche
betreffen. Aus der Sicht des Beauftragten rechtfertigt es sich jedoch, die drei
Schlichtungsverfahren im jetzigen Verfahrensstadium aus Gründen der Verfahrensökonomie zu
vereinen und mit einer Empfehlung zu erledigen. Die Verfahren weisen Gemeinsamkeiten auf:
Die Schlichtungsanträge wurden gleichzeitig und von derselben Antragstellerin eingereicht und
betreffen Zugangsgesuche, die an die gleiche Behörde gerichtet wurden. Jeder
Schlichtungsantrag wird mit den gleichen Zugangsausnahmegründen begründet. Schliesslich
geht aus dem dem Beauftragten eingereichten Schriftverkehr betreffend die drei Verfahren
hervor, dass sowohl das ENSI als auch die Antragstellerin die drei Anhörungsverfahren
materiell vereinigt behandelt haben. Die Befürchtung der Antragstellerin, dass die nicht
getrennte Behandlung der Schlichtungsanträge eine Kollusionsgefahr zwischen den
verschiedenen Gesuchstellern mit sich bringen würde, besteht bei der Durchführung des
Schlichtungsverfahrens auf dem schriftlichen Weg nicht.
B.
Materielle Erwägungen
15.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.
16.
Die in den drei Zugangsgesuchen enthaltenen Angaben genügten dem ENSI offensichtlich, die
verlangten amtlichen Dokumente zu identifizieren (Art. 7 Abs. 2 VBGÖ), denn es liess der
Antragstellerin mit Schreiben vom 29. August 2018 eine entsprechende Auflistung zukommen
(Ziff. 5). Gegenstand dieser Empfehlung sind somit alle der Antragstellerin zugestellten
Dokumente mit den vom ENSI vorgeschlagenen Abdeckungen. Nicht Gegenstand dieser
Empfehlung ist der in Ziffer 9 erwähnte Brief samt Beilage, weil sich diese Dokumente noch im
Anhörungsverfahren gemäss Art. 11 BGÖ befinden.
17.
Die Antragstellerin macht geltend, dass die Dokumente in umfassender Weise dem
Geschäftsgeheimnis nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ unterliegen würden und beantragt die
vollständige Verweigerung des Zugangs. Sie begründet das Vorliegen dieser
Geschäftsgeheimnisse jedoch nicht. Die vollständige Zugangsverweigerung begründet sie u.a.

2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.




4/6

damit, dass eine Schwärzung der technischen Unterlagen unverhältnismässig und der
verbleibende Inhalt nicht mehr aussagekräftig wäre.
Das ENSI vertritt ebenfalls das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g
BGÖ, schlägt aber vor, den Zugang zu bestimmten Dokumenten vollständig zu verweigern und
den Zugang zu der Mehrzahl der Dokumente indes teilweise zu gewähren. Dabei hat es in
jedem Dokument jene Passagen abgedeckt, die nach seinem Ermessen Geschäftsgeheimnisse
darstellen.
18.
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ sieht vor, dass der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert wird, wenn Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse
offenbart werden können. Diese Bestimmung ist gemäss ständiger Praxis nur auf
Geschäftsinformationen anwendbar, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz
Marktverzerrungen bewirken bzw. dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein
Wettbewerbsvorteil genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil verschafft wird. Als Geheimnis
wird dabei jede in Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache
qualifiziert, welche weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit),
an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives
Geheimhaltungsinteresse) und welche der Geheimnisherr geheim halten will (subjektives
Geheimhaltungsinteresse).3 Gemäss ständiger Rechtsprechung genügt ein pauschaler Verweis
auf das Geschäftsgeheimnis nicht, vielmehr haben der Geheimnisherr bzw. die zuständige
Behörde konkret und im Detail aufzuzeigen, inwiefern eine Information vom
Geschäftsgeheimnis geschützt ist.4
19.
Vorliegend beansprucht die Antragstellerin im Schlichtungsantrag als angehörte Dritte eine
umfangreichere Schwärzung (bzw. die vollständige Zugangsverweigerung), als es das ENSI
vorschlägt. Damit liegt es an der Antragstellerin, das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen im
von ihr gewünschten Umfang zu begründen. In ihren Stellungnahmen an das ENSI und in den
Schlichtungsanträgen hat die Antragstellerin ihren subjektiven Geheimhaltungswillen
kundgetan, welcher vorliegend unbestritten ist. Sie hat es aber unterlassen, ihr objektives
Geheimhaltungsinteresse aufzuzeigen. Sie macht nur geltend, dass sich eine vollständige
Ablehnung des Gesuches bereits dadurch rechtfertigt, dass den Texten nach Abdeckung der
technischen Unterlagen keine Bedeutung mehr zukomme. In den dem Beauftragten
eingereichten Dokumenten sind indes nur einzelne Passagen abgedeckt worden.
Aus den oben genannten Gründen und unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips
erachtet der Beauftragte die Abdeckung der Geschäftsgeheimnisse im vom ENSI
vorgeschlagenen Umfang zum gegenwärtigen Zeitpunkt als angemessen.
20.
Die Antragstellerin beantragt weiter einen Aufschub des Zugangs aufgrund hängiger und
absehbarer Verfahren, ohne zu präzisieren, um welche Verfahren es sich handelt. Sie erwähnt
nur, dass sie im Anhörungsverfahren das Vorliegen eines Aufschubgrundes gemäss Art. 8
Abs. 2 BGÖ vorgebracht hatte, geht allerdings im Schlichtungsverfahren nicht weiter darauf ein.
Nach dieser Bestimmung dürfen amtliche Dokumente erst zugänglich gemacht werden, wenn
der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, getroffen ist,
es sich also noch um einen laufenden Entscheidungsprozess handelt. Ziel der Regelung ist es,
der Behörde die Möglichkeit der freien Meinungsbildung zu sichern – abgeschirmt von
äusserem Druck, den die Gewährung des sofortigen Zugangs zu Dokumenten, die Grundlage
für den Entscheid der Behörde bilden, verursachen könnte.5
Der Beauftragte stellt fest, dass sich das ENSI vorliegend nicht darauf berufen hat, dass die

3 Urteil des BVGer A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 5.1.
4 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4.
5 Pascal Mahon / Olivier Gonin, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stampflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008, Art. 8, Rz. 26.




5/6

fraglichen Dokumente Grundlage für einen noch ausstehenden politischen oder administrativen
Entscheid darstellen. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb diese Bestimmung vorliegend zur
Anwendung gelangen sollte.
21.
Das ENSI beabsichtigt, die Namen aller in den verlangten Dokumenten aufgeführten
natürlichen Personen abzudecken, nicht aber die Unternehmensbezeichnung der
Antragstellerin. In Bezug auf den Schutz ihrer Personendaten hat die Antragstellerin im
Schlichtungsantrag bloss einen Verweis auf die durchgeführten Anhörungen gemacht, als sie
die Verweigerung des Zuganges zum Teil mit Art. 9 BGÖ begründet hatte. Sie hat keine
explizite Abdeckung ihrer Unternehmensbezeichnung beantragt. Ihr aktueller Antrag auf
vollständige Zugangsverweigerung bezieht sich jedoch auf Dokumente, welche unter anderem
ihre Unternehmensbezeichnung enthalten.
22.
Eine Anonymisierung der Personendaten der Antragstellerin gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ fällt
vorliegend ausser Betracht. In den Zugangsgesuchen haben die Gesuchstellenden
ausdrücklich den Zugang zu den Dokumenten betreffend die Dryout-Befunde bei der
Antragstellerin im Jahr 2016 verlangt. Dieses Ereignis ist öffentlich bekannt und das ENSI hat
sich auf seiner Webseite dazu geäussert. Zugangsgesuche, die sich auf amtliche Dokumente
beziehen, welche nicht anonymisiert werden können, sind nach Art. 19 des Bundesgesetzes
über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) zu beurteilen (Art. 9 Abs. 2 BGÖ). Gemäss Art. 19 Abs.
1bis DSG dürfen Behörden im Rahmen ihrer Informationstätigkeit von Amtes wegen oder
gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz Personendaten bekannt geben, wenn die betreffenden
Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und
an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Die
erstgenannte Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Zu klären ist, ob an der Bekanntgabe des
Namens der Antragstellerin ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. Für die Prüfung
des Interesses sieht Art. 6 Abs. 1 VBGÖ eine Abwägung zwischen den Schutz der Privatsphäre
Dritter und dem öffentlichen Interesse am Zugang vor. Art. 6 Abs. 2 VBGÖ enthält eine nicht
abschliessende Auflistung von Fällen, in denen das öffentliche Interesse am Zugang
überwiegen kann. Angesichts der Publizität der Dryout-Befunde ist nach Ansicht des
Beauftragten ohne weiteres von einem besonderen Informationsinteresse im Sinne von Art. 6
Abs. 2 Bst. a VBGÖ auszugehen.
23.
Nicht jede Bekanntgabe von Personendaten führt zu einer Beeinträchtigung der Privatsphäre.
Eine solche liegt nur dann vor, wenn ein tatsächlicher Eingriff in die Persönlichkeit der
betroffenen Person erfolgt. Die erlittene Beeinträchtigung muss eine gewisse Intensität
erreichen, was bei bloss geringfügigen oder unangenehmen Konsequenzen nicht der Fall ist.6
Darüber hinaus gilt es zu berücksichtigen, dass bei juristischen Personen die
Schutzbedürftigkeit von Personendaten naturgemäss geringer ist als bei natürlichen Personen.7
Die Antragstellerin hat es im Schlichtungsantrag unterlassen darzulegen, inwiefern durch die
Bekanntgabe ihres Namens ihre Privatsphäre mit der geforderten Intensität beeinträchtigt
würde. Aufgrund dieser Sachlage stellt der Beauftragte fest, dass eine widerrechtliche
Beeinträchtigung der Privatsphäre der Antragstellerin weder von ihr selber hinreichend dargetan
wurde noch zum gegenwärtigen Zeitpunkt ersichtlich ist.
24.
Der Beauftragte empfiehlt dem ENSI, an der teilweisen Zugangsgewährung zu den verlangten
Dokumenten der ENSI-Geschäfte 50/17/003, 50/17/006 und 50/17/008 entsprechend dem
Schreiben vom 29. August 2018 an die Antragstellerin festzuhalten.

6 AMMANN/LANG, in: Passadelis, Rosenthal/Thür [Hrsg.], Datenschutzrecht, Basel 2015, Rz. 25.78 ff.
7 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 8.6.2.




6/6

III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
25.
Das ENSI gewährt einen teilweisen Zugang zu den verlangten Dokumenten der ENSI-
Geschäfte N. 50/17/003, 50/17/006 und 50/17/008 gemäss seiner Stellungnahme vom
29. August 2018 (Ziff. 5).
26.
Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim ENSI den
Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung
nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ).
27.
Das ENSI erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15
Abs. 2 BGÖ).
28.
Das ENSI erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach
Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
29.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin anonymisiert (Art. 13
Abs. 3 VBGÖ). Eine weitergehende Anonymisierung ist nach Ansicht des Beauftragten nicht
angezeigt, da der diesem Fall zugrundeliegende Sachverhalt bereits öffentlich bekannt ist und
damit zusammenhängende Informationen öffentlich verfügbar sind.
30.
Die Empfehlung wird eröffnet:

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
X

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Eidgenössisches Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI
Industriestrasse 19
5200 Brugg

31.
Eine Kopie dieser Empfehlung geht an:
-
A-Post
Y

-
A-Post
Z




Reto Ammann