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Empfehlung vom 2. Februar 2018: ombudscom / Geltungsbereich BGÖPersönlicher und sachlicher Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 BGÖ) > Urteil des BVGer A-1732/2018 (26.03.2019)PDF51.64 kB2. Februar 2018
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch

Bern, 2. Februar 2018



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X
(Antragsteller)

und

Stiftung ombudscom /
ombudscom Schlichtungsstelle Telekommunikation
I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Nach Art. 12c des Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.10) hat das Bundesamt für
Kommunikation BAKOM für die Regelung von Streitigkeiten zwischen Kunden und Anbietern
von Fernmelde- und Mehrwertdiensten eine Schlichtungsstelle einzurichten. Diese Aufgabe
kann das BAKOM mit verwaltungsrechtlichem Vertrag auf einen Dritten übertragen (Art. 42
Abs. 4 der Verordnung über Fernmeldedienste, FDV; SR 784.10.1). Aus dem
verwaltungsrechtlichen Vertrag vom 19. März 2013, den das BAKOM mit der Stiftung
ombudscom (nachfolgend ombudscom) geschlossen hat, ist ersichtlich, dass diese am
29. April 2008 mit dem alleinigen und gemeinnützigen Zweck gegründet wurde, Kunden von
Fernmelde- oder Mehrwertdienstanbietern eine unabhängige, unparteiische, transparente und
effiziente Schlichtungsstelle im Sinne der Fernmeldegesetzgebung zur Verfügung zu stellen.
Beaufsichtigt wird die ombudscom durch das BAKOM und die Eidgenössische Stiftungsaufsicht.
Der Stiftungsrat besteht aus je zwei Vertretern der Konsumentenorganisationen und der
Fernmeldedienstanbieter, einem Vertreter der Mehrwertdienstanbieter und vier unabhängigen
Persönlichkeiten.1
2.
Der Antragsteller (Journalist) stellte am 25. Februar 2016 gestützt auf das Bundesgesetz über
das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) bei der
ombudscom ein Zugangsgesuch, in welchem er den Zugang zu statistischen Daten betreffend
die Schlichtungstätigkeit der ombudscom, aufgeschlüsselt nach Fernmelde- und
Mehrwertdienstanbietern (einzeln mit Namen), für das Jahr 2015 verlangte. In dieser
Angelegenheit erliess der Beauftragte am 10. August 2016 eine Empfehlung.2 In der Folge
erhielt der Antragsteller von der ombudscom gestützt auf Art. 48 Abs. 4 FDV die verlangten
Daten.
3.
Am 14. November 2017 stellte der Antragsteller gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz bei der
ombudscom ein inhaltsgleiches Zugangsgesuch zu statistischen Daten betreffend die
Schlichtungstätigkeit der ombudscom. Dieses Zugangsgesuch unterscheidet sich von jenem

1 https://www.bakom.admin.ch/bakom/de/home/telekommunikation/nuetzliche-infos/schlichtung-im-fernmeldebereich/was-ist-
die-schlichtungsstelle.html; https://de.ombudscom.ch/tag/verfahren/ (zuletzt besucht am 31. Januar 2018).
2 EDÖB Empfehlung vom 10. August 2016: ombudscom / Geltungsbereich BGÖ.




2/4

vom 25. Februar 2016 einzig darin, dass die damalige Frage 2 nun weggelassen wurde und der
Zeitraum der verlangten statistischen Daten nicht nur das Jahr 2015, sondern die Jahre 2012
bis 2016 umfasst.
4.
Zu diesem Zugangsgesuch nahm die ombudscom am 1. Dezember 2017 Stellung. Sie
verweigerte den Zugang zu den verlangten Informationen mit der Begründung, dass sie nicht
zur Bundesverwaltung gehöre und somit dem Öffentlichkeitsgesetz nur insofern unterstehe, als
sie Erlasse oder Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) erlasse. Das sei bei
der Schlichtungstätigkeit der ombudscom nicht der Fall, da ihre einzige Verfügungskompetenz
in der Möglichkeit bestehe, den Parteien die Verfahrensgebühren durch Verfügung
aufzuerlegen (Art. 49 Abs. 5 FDV). Zudem werde auch die Haupttätigkeit der Schlichtungsstelle,
nämlich die Durchführung von Schlichtungsverfahren bei zivilrechtlichen Streitigkeiten, vom
Öffentlichkeitsgesetz nicht erfasst (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 BGÖ).
5.
Am 18. Dezember 2017 reichte der Antragsteller beim Eidgenössischen Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) einen Schlichtungsantrag ein. Er bezog sich auf die
Empfehlung des Beauftragten vom 10. August 2016 und teilte mit, dass er von der ombudscom
die entsprechenden Informationen für das Jahr 2015 erhalten hatte.
6.
Mit Schreiben vom 20. Dezember 2017 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller
den Eingang des Schlichtungsantrages und lud gleichentags die ombudscom zu einer
Stellungnahme ein.
7.
Mit Schreiben vom 9. Januar 2018 teilte die ombudscom dem Beauftragten u.a. mit, dass die
Schlichtungsstelle weder in den persönlichen (Art. 2 BGÖ) noch in den sachlichen
Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes falle (Art. 3 BGÖ). Auch wies sie daraufhin, dass
die Bekanntgabe von statistischen Daten mit der Angabe der Namen der Fernmelde- und
Mehrwertdienstanbieter von Art. 48 Abs. 4 FDV nicht abgedeckt werde.
8.
Am 31. Januar 2018 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher die Parteien sich nicht
einigen konnten.
9.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und der ombudscom sowie auf die
eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
10.
Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der ombudscom ein. Dieses
verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten, da sie nicht dem Öffentlichkeitsgesetz
unterstehe. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht
(innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht
(Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
11.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.3
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

3 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.




3/4

B.
Materielle Erwägungen
12.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.4
13.
Das Zugangsgesuch vom 14. November 2017 betrifft die gleiche Angelegenheit5, zu welcher
der Beauftragte sich bereits in der Empfehlung vom 10. August 2016 (nachfolgend
Empfehlung 2016)6 zuhanden der gleichen Parteien geäussert hat. Demzufolge ist es
gerechtfertigt, nachfolgend auf die Erwägungen der Empfehlung 2016 hinzuweisen.
14.
Die ombudscom vertritt heute die Ansicht, dass Art. 48 Abs. 4 FDV keine ausreichende
gesetzliche Grundlage für die Bekanntgabe von Personendaten darstellt. Sie erklärt auch, dass
das Zugangsgesuch nicht die hoheitliche Tätigkeit der Schlichtungsstelle betrifft, weshalb das
Öffentlichkeitsgesetz nicht anwendbar ist.
15.
In der Empfehlung 2016 kam der Beauftragte zum Schluss, dass die ombudscom mit ihrer
Schlichtungstätigkeit in den persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes
fällt (Art. 2 BGÖ). Der Beauftragte hält an diesen Einschätzungen fest und verweist auf die
jeweiligen Erwägungen in den Ziffern 14 bis 29 der Empfehlung 2016.
16.
Weiter kam der Beauftragte in der Empfehlung 2016 zum Ergebnis, dass die
Schlichtungsverfahren der ombudscom nicht als Zivil- resp. Schiedsverfahren zu qualifizieren
und daher nicht vom sachlichen Geltungsbereich gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ
ausgenommen sind. Im Übrigen hielt er in diesem Zusammenhang auch fest, dass der
Antragsteller keinen Zugang zu Schlichtungsakten, sondern zu statistischen Informationen der
Schlichtungsstelle verlangt hatte. Der Beauftragte hält an diesen Einschätzungen fest und
verweist auf die Erwägungen in den Ziffern 30ff. der Empfehlung 2016.
17.
Weiter prüfte der Beauftragte in der Empfehlung 2016 auch, ob Art. 48 Abs. 4 FDV eine
Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ darstellt und aus diesem Grund das
Öffentlichkeitsgesetz nicht zur Anwendung gelangt. Er führte in der Empfehlung 2016 in den
Ziffern 35f. aus, dass Art. 48 Abs. 4 FDV lediglich eine Bestimmung auf Verordnungsstufe ist,
weshalb Art. 4 BGÖ, der ein Gesetz im formellen Sinne gemäss Art. 163 Abs. 1 BV erfordert,
nicht anwendbar ist. Darüber hinaus erläuterte der Beauftragte, dass Art. 48 Abs. 4 FDV die
aktive Behördeninformation regelt, während der Antragsteller um Zugang zu Informationen auf
der Grundlage des Öffentlichkeitsgesetzes ersucht hatte. So ist, wie in der Empfehlung 2016 in
Ziffer 37 festhalten, die Behörde gehalten, ein Zugangsgesuch nach den Vorgaben des
Öffentlichkeitsgesetzes zu beurteilen.
18.
Schliesslich setzte sich der Beauftragte in der Empfehlung 2016 auch materiell mit den von der
ombudscom zum damaligen Zugangsgesuch geltend gemachten Ausnahmegründen nach
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Geschäftsgeheimnis) sowie Art. 7 Abs. 2 i.V.m. Art. 9 BGÖ (Schutz
der Privatsphäre bzw. Schutz der Personendaten) auseinander und äusserte sich ebenfalls zur
Frage einer allfälligen Anhörung betroffener Drittpersonen. Auch hierzu hält der Beauftragte an
seinen Einschätzungen fest und verweist auf die Ziffern 42 ff. der Empfehlung 2016.


4 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.
5 Vgl. Ziffer 3.
6 Vgl. FN 2.




4/4


19.
Zusammenfassend bleibt der Beauftragte bei seiner Einschätzung, wonach das
Öffentlichkeitsgesetz auf die Schlichtungstätigkeit der ombudscom anwendbar ist.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
20.
Die ombudscom unterliegt mit ihrer Schlichtungstätigkeit dem Anwendungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes. Sie gewährt Auskunft über die statistische Auswertung der
Schlichtungsfälle, spezifiziert nach Fernmelde- und Mehrwertdienstanbietern und
Beschwerdegründen, entsprechend den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes und den
Erwägungen in der Empfehlung vom 10. August 2016.
21.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung bei der
ombudscom den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er
mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ).
22.
Die ombudscom erlässt eine Verfügung nach Art. 5 VwVG, wenn sie mit der Empfehlung nicht
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
23.
Die ombudscom erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder
nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
24.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert
(Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
25.
Die Empfehlung wird eröffnet:

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
X

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
ombudscom Schlichtungsstelle der Telekommunikation
3011 Bern

26.
Eine Kopie dieser Empfehlung geht an:
-
A-Post
Bundesamt für Kommunikation BAKOM
2501 Biel-Bienne





Reto Ammann