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Empfehlung vom 5. März 2021: BAG / Beschaffung von medizinischen Gütern: Berechnung KalkulationspreiseAmtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ)PDF269.36 kB5. März 2021
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 5. März 2021

Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X.
(Antragsteller)

und

Bundesamt für Gesundheit BAG

I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Mit Beschluss des Bundesrates vom 20. März 2020 wurde die Armeeapotheke (AApot) mit der
Beschaffung von wichtigen medizinischen Gütern für das Gesundheitswesen beauftragt, um in
der Covid-19-Pandemie drohende Versorgungslücken zu vermeiden. Basierend auf dem vom
Bundesamt für Gesundheit (BAG) hinsichtlich Art, Menge und Lieferdauer definierten Bedarf an
wichtigen medizinischen Gütern bewilligten Bundesrat und Parlament die entsprechend
notwendigen Kredite. Gemäss dem Beschaffungsbericht des VBS vom 3. Dezember 2020
wurde der Kreditrahmen anhand beobachteter Preise berechnet, die sich im oberen Quartil der
bisherigen Marktpreise bewegten (Kalkulationspreis). Zur Erfüllung des Auftrags erhielt die
Armeeapotheke einen ersten Kredit von CHF 350 Mio. für eine Versorgungssicherheit von 60
Tagen. Ein weiterer Kredit von rund CHF 2'100 Mio. sollte eine Versorgungssicherheit für
weitere 120 Tage gewährleisten.1
2.
Der Antragsteller (Rechtsanwalt) hat am 18. Dezember 2020 gestützt auf das Bundesgesetz
über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim
BAG folgendes Zugangsgesuch gestellt: "Im Beschaffungsbericht des VBS steht hierzu
lediglich, dass die Kalkulationspreise anhand beobachteter Preise vom BAG berechnet wurden,
die sich im oberen Quartil bewegten. Im Sinne von Art. 3 VBGÖ würde es mich interessieren,
ob es amtliche Dokumente gibt, welche die Grundlagen bzw. Berechnungen der
Kalkulationspreise darlegen und ob Sie diese Dokumente bereits zugänglich gemacht haben?
Sofern amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 BGÖ bestehen, wäre ich
Ihnen verbunden, wenn Sie die betreffenden Dokumente (eingeschränkt auf das Thema der
persönlichen Schutzausrüstung) zu wissenschaftlichen Zwecken mit mir teilen könnten."
3.
Am 5. Januar 2021 teilte das BAG dem Antragsteller mit, dass es die Frist zur Beantwortung
des Zugangsgesuches bis zum 31. Januar 2021 verlängere.
4.
Am 18. Januar 2021 nahm das BAG zum Gesuch Stellung. Ergänzend zu den Informationen im
Beschaffungsbericht des VBS teilte das BAG dem Antragsteller mit, dass es "den Bedarf
festlegt [hat] (Produkt und Menge); die für die Bestimmung des Kreditrahmens notwendigen

1 Taskforce Beschaffungskoordination Corona VBS, Beschaffungsbericht vom 3 Dezember 2020 (zit. Beschaffungsbericht
VBS), Bern, S. 3 und 8 bis 10, (erhältlich unter: Bericht - Beschaffungsbericht wichtiger medizinischer Güter COVID-19
(admin.ch)).




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Kalkulationspreise wurden mündlich anlässlich von Sitzungen, an denen VBS- und BAG-
Vertreter teilnahmen, gestützt auf die damals bekannten Marktpreise, gemeinsam festgelegt."
Das Amt führte weiter aus, dass die Kalkulationspreise in den beiden Tabellen des
Beschaffungsberichts VBS (S. 10/11) ersichtlich seien. "Dabei wurde selbstverständlich eine
Marge eingerechnet, da die künftige Preisentwicklung nicht voraussehbar war, aber damals als
tendenziell steigend eingeschätzt werden musste. So wurden beispielsweise für die FFP2- und
FFP3-Masken ein Kalkulationspreis von CHF 10.-- festgelegt; der damalige Marktpreis bewegte
sich zwischen ca. CHF 6.-- bis 8.--. Über die publizierten Tabellen hinaus sind keine amtlichen
Dokumente zur Festlegung der Kalkulationspreise im BAG vorhanden".
5.
Am 2. Februar 2021 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen
Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Darin hielt er insbesondere
fest, dass er "[…] die Glaubwürdigkeit und die Ernsthaftigkeit der Behauptung der Nichtexistenz
amtlicher Dokumente [bezweifelt]", da es seines Erachtens "schlicht unmöglich [ist], dass für
einen Beschaffungsauftrag in der Höhe von insgesamt CHF 2452'800'000.00 kein einziges
amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 1 sowie Abs. 2 BGÖ besteht". Er wies schliesslich
darauf hin, dass "[d]er Verweis auf 'damals bekannte Markpreise' des BAG […] im Übrigen fehl
[geht]", da "es […] sich mitnichten um Märkte mit bekannten Marktpreisen [handelt], die einen
öffentlichen Index oder Kurs haben, welcher für [den Antragsteller] an einem Handelsplatz
einsehbar wäre".
6.
Mit Schreiben vom 5. Februar 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller
den Eingang des Schlichtungsantrages und informierte ihn darüber, dass angesichts der
angespannten epidemiologischen Lage und aus Gründen der öffentlichen Gesundheit auf die
Durchführung von Schlichtungssitzungen verzichtet werde, er im Rahmen des schriftlich
geführten Schlichtungsverfahrens jedoch Gelegenheit zur Einreichung einer ergänzenden
Stellungnahme erhalte (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ). Gleichentags forderte der Beauftragte das BAG
dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete
Stellungnahme einzureichen.
7.
Am 5. Februar 2021 nahm der Beauftragte telefonisch Kontakt mit dem BAG auf und erkundigte
sich nach dem Vorhandensein weiterer Dokumente, die vom Gesuch des Antragstellers erfasst
seien. Während dieses Gesprächs sicherte das BAG dem Beauftragten zu, es werde nochmals
prüfen, ob es im Besitz allfälliger Dokumente sei.
8.
Mit E-Mail vom 10. Februar 2021 teilte der Antragsteller dem Beauftragten mit, er verzichte auf
die Einreichung einer ergänzenden Stellungnahme und verwies auf seinen Schlichtungsantrag
vom 2. Februar 2021.
9.
Am 15. Februar 2021 reichte das BAG eine ergänzende Stellungnahme ein, in der es darlegte,
weshalb es in der Sache keine Dokumente gebe. Die Behörde erklärte u.a., dass "[a]ufgrund
der zeitlichen Dringlichkeit, der weltweit eingeschränkten Verfügbarkeit und des damit
verbundenen Konkurrenzdrucks, bzw. des massiven Nachfrageüberhangs […] Beschaffungen
wichtiger medizinischer Güter in der besonderen, bzw. ausserordentlichen Lage oft direkt über
bestehende und/oder kurzfristig geschaffene Beziehungen zu Produzenten und Lieferanten
[erfolgten]. Dabei stand vorab die zeitnahe Beschaffung wichtiger medizinischer Güter in einer
unmittelbar drohenden Mangelsituation im Vordergrund, wogegen die Dokumentation (und
damit die lückenlose Erstellung amtlicher Dokumente) all dieser Abläufe zumindest teilweise in
den Hintergrund treten musste." Das BAG wies darauf hin, dass namentlich mündliche
Verhandlungen und Absprachen aus Zeit- und Ressourcengründen nicht lückenlos hätten
dokumentiert werden können. Im Weiteren führte es aus, dass zur Beantragung der
notwendigen Kredite die Kalkulationspreise für die Berechnung des Kreditrahmens festgesetzt




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werden mussten. Die Kalkulationspreise seien gestützt auf die damaligen Marktpreise geschätzt
und festgelegt worden. Zur Festsetzung des Kalkulationspreises, so das BAG, hätten sich die
Beteiligten teilweise mehrmals täglich mündlich am Telefon, an spontanen Treffen oder an
Sitzungen ausgetauscht. Weiter betonte das BAG in seiner Stellungnahme, dass "[a]us heutiger
Sicht […] nicht ausser Acht gelassen werden [darf], dass im betreffenden Zeitraum eine
weltweite Krise begann und die Situation entsprechend hektisch, der Bedarf an Schutzmaterial
höchst dringlich und die Nachfrage weltweit extrem hoch war. Schnelles und effizientes
Handeln war notwendig, um die Kredite zu beantragen und die Beschaffungen eiligst
voranzutreiben. Dies alles geschah unter extremem Zeitdruck. Unter solch schwierigen
Bedingungen ergab sich ein im Vergleich zu anderen Zeiten etwas anderer Handlungsablauf."
Daher gebe es aufgrund der oben genannten Elemente ausser den publizierten Tabellen keine
weiteren amtlichen Dokumente über die Darlegung der Kalkulationspreise. Im Sinne der
Transparenz und der Aufarbeitung der speziellen Beschaffungen von wichtigen medizinischen
Gütern durch die Armeeapotheke im Rahmen von Covid-19, so das BAG weiter, sei der Bericht
über Beschaffungen wichtiger medizinischer Güter am 3. Dezember 2020 veröffentlicht worden.
Dieser nehme Bezug auf die seit März 2020 in den verschiedenen Zeitabschnitten herrschende
Gesundheitslage sowie auf die Situierung des Marktes mit stark schwankenden Marktpreisen
für die Beschaffung von medizinischem Schutzmaterial und lege die einzelnen Beschaffungen
umfassend und transparent dar, analog dem Zuschlagspublikationen im Informationssystem
über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz (www.simap.ch).
10.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des BAG sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
11.
Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BAG ein und erhielt eine
abschlägige Antwort. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen
Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a
BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht
(innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht
(Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
12.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.2
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
13.
Nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ hat der Beauftragte im Rahmen des Schlichtungsverfahrens
abzuklären, ob die Behörde das Zugangsgesuch rechtmässig und angemessen bearbeitet hat.
Gemäss Art. 12b VBGÖ sind die Beteiligten zur Mitwirkung am Schlichtungsverfahren
verpflichtet. Behörden und Private haben dabei gemäss Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft nach Treu und Glauben zu handeln. Die Behörde muss
dem Beauftragten die erforderlichen Dokumente zustellen und die Begründung ihrer

2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.




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Stellungnahme wenn nötig ergänzen (Art. 12b Abs. 1 Bst. a und b VBGÖ). Zweck dieser
Bestimmung ist es, dass der Beauftragte in den Besitz der erforderlichen Informationen und
Dokumente gelangt, die er für die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens benötigt,
insbesondere zur Prüfung der Existenz von amtlichen Dokumenten oder des Bestehens von
Ausnahmegründen nach Art. 7 BGÖ.
14.
Das BAG teilte dem Antragsteller mit, dass über die im Beschaffungsbericht des VBS
publizierten Tabellen hinaus keine amtlichen Dokumente zur Festlegung der Kalkulationspreise
vorhanden sind. Der Antragsteller äussert in seinem Schlichtungsantrag Zweifel an der
Glaubwürdigkeit und der Ernsthaftigkeit der "Behauptung der Nichtexistenz amtlicher
Dokumente" (Ziffer 5). In der ergänzenden Stellungnahme vom 15 Februar 2021 an den
Beauftragten erläutert das BAG die ausserordentlichen Umstände der Beschaffungen vom
21. März und 4. April 2020 sowie das Vorgehen bei der Festlegung der Kalkulationspreise und
legt die Gründe für die Nichtexistenz von amtlichen Dokumenten dar.
15.
Gemäss Art. 6 Abs. 1 BGÖ hat jede Person das Recht, amtliche Dokumente einzusehen oder
von den Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten. Ein amtliches
Dokument ist gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ jede Information, die auf einem beliebigen
Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie
stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe
betrifft (Bst. c). Aus der Voraussetzung von Art. 5 Abs. 1 Bst. a BGÖ ergibt sich, dass das
Dokument überhaupt existieren muss. Dies bedeutet e contrario, dass das Öffentlichkeitsprinzip
nicht bezweckt, die Verwaltung zur Erstellung eines noch nicht existierenden Dokuments zu
verpflichten.3
16.
Stellt eine Behörde die Nichtexistenz eines Dokumentes fest und bezweifelt der Antragsteller
diese Auskunft, so kann sich gemäss Botschaft des Öffentlichkeitsgesetzes4 – aufgenommen
durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts5 – der Beauftragte nicht darauf
beschränken, diese Aussage zur Kenntnis zu nehmen. Er muss Abklärungen vornehmen, um
die Glaubwürdigkeit und Ernsthaftigkeit der Behauptungen des Antragstellers und der
Verwaltung abwägen zu können. Gemäss Art. 20 BGÖ verfügt der Beauftragte im
Schlichtungsverfahrens über Auskunfts- und Einsichtsrechte, er hat das Recht, Zugang zu
(amtlichen) Dokumenten zu erhalten, die Gegenstand von Streitigkeiten sind. Er hat jedoch
keine Mittel, die Behörde zu zwingen, ihm Dokumente und Informationen zu übermitteln oder
die Vollständigkeit der ihm zur Verfügung gestellten Informationen und amtlichen Dokumente zu
überprüfen.6
17.
Soweit ein Antragsteller nicht im Besitz von Belegen ist, welche die Existenz von amtlichen
Dokumenten beweisen, ist es für ihn aus nachvollziehbaren Gründen schwierig, darlegen zu
können, ob die verlangten amtlichen Dokumente überhaupt existieren. Vorliegend hat der
Antragsteller Zweifel an der Behauptung der Nichtexistenz von amtlichen Dokumenten
geäussert, in seinem Schlichtungsantrag hat er indes keine weitergehenden Indizien für das
Bestehen von amtlichen Dokumenten angeführt. Entsprechend Art. 12 Abs. 2 VBGÖ räumte der
Beauftragte dem Antragsteller im Schlichtungsverfahren die Möglichkeit zur Einreichung einer
ergänzenden Stellungnahme ein. Der Antragsteller verzichtete auf eine erneute Stellungnahme
(s. Ziffer 8) und damit auch auf das Vorbringen von neuen Elementen betreffend die

3 BBl 2003 1993.
4 BBl 2003 1992.
5 BVGer Urteil A-7235/2015 vom 30. Juni 2015, E. 5.4.
6 COSSALI SAUVAIN, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 20 Rz. 5ff.




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Glaubwürdigkeit und Ernsthaftigkeit der Aussagen des BAG.
18.
Im vorliegenden Fall hat der Beauftragte das BAG angewiesen, das Zugangsgesuch erneut zu
prüfen und weitere Abklärungen vorzunehmen. Das BAG hielt dazu im Schlichtungsverfahren –
nebst den in Ziffer 9 erwähnten Erklärungen – explizit fest, es habe sowohl amtsintern wie auch
im Rahmen der in Art. 11 VBGÖ vorgesehenen Koordination mit dem VBS die allfällige Existenz
von Dokumenten zur Festsetzung der Kalkulationspreise sorgfältig abgeklärt. Im Ergebnis
erklärte das BAG, dass über die publizierten Tabellen hinaus weder beim BAG noch beim VBS
weitere amtliche Dokumente über die Festsetzung der Kalkulationspreise vorliegen.
19.
Aufgrund dieser Ausgangslage und der Vorbringen des BAG muss der Beauftragte davon
ausgehen, dass das BAG aus den erwähnten Gründen nicht über die vom Antragsteller
gewünschten amtlichen Dokumente verfügt, weshalb auch kein Zugang gewährt werden kann.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
20.
Das Bundesamt für Gesundheit hält an seinem Bescheid fest, mangels vorhandener
Dokumente keinen Zugang gewähren zu können.
21.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Bundesamt
für Gesundheit den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er
mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ).
22.
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
23.
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung
(Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
24.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragsteller anonymisiert (Art. 13 Abs. 3
VBGÖ).
25.
Die Empfehlung wird eröffnet:

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
X.

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Bundesamt für Gesundheit
Schwarzenburgstrasse 157
3003 Bern




Adrian Lobsiger