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Recommandation du 21 décembre 2017: DDPS / Enquête administrativeLibre formation de l’opinion et de la volonté d’une autorité (art. 7 al. 1 let. a LTrans) – Décision politique ou administrative pendante devant l’autorité (art. 8 al. 2 LTrans) – Droit d’être entendu (art. 11 LTrans)PDF195.37 kB21. Dezember 2017
Öffentlichkeitsprinzip


Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence
PFPDT


Feldeggweg 1, 3003 Berne
Tél. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Berne, le 21.12.2017




Recommandation
selon l’art. 14 de la loi sur la transparence

concernant la procédure de médiation entre

A
(demandeur 1)

B
(demandeur 2)

C
(demanderesse 3)

D
(demandeur 4)

et

le Département fédéral de la défense,
de la protection de la population et des sports DDPS
I.
Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence constate :
1.
Fin 2016, le Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports
(ci-après : DDPS) a annoncé la suspension provisoire du médecin en chef de l’armée1. En
janvier 2017, le chef du DDPS a ordonné l’ouverture d’une enquête administrative, afin de
clarifier les reproches formulés à l’encontre du médecin en chef, ainsi que les circonstances de
sa suspension provisoire2. Le 22 septembre 2017, le DDPS a annoncé dans un communiqué de
presse les résultats de l’enquête administrative et la révocation de la suspension du médecin en
chef de l’armée au 30 septembre 20173.
2.
Suite à cela, plusieurs personnes – parmi lesquelles les demandeurs (journalistes) – ont,
conformément à la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration (Loi sur
la transparence, LTrans ; RS 152.3), déposé des demandes d’accès auprès du DDPS portant
sur le rapport d’enquête administrative. Le demandeur 2 a en outre également requis l’accès au

1 Communiqué de presse du DDPS du 9 décembre 2016 : Le médecin en chef de l’armée provisoirement suspendu de ses
fonctions [consultable sur : https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-64913.html (consulté le
21 décembre 2017)].
2 Communiqué de presse du DDPS du 23 janvier 2017 : Administrativuntersuchung im Fall des Oberfeldarztes (uniquement
en allemand) [consultable sur : https://www.vbs.admin.ch/content/vbs-internet/de/home.detail.nsb.html/65356.html (consulté
le 21 décembre 2017)].
3 Communiqué de presse du DDPS du 22 septembre 2017 : Médecin en chef de l’armée : innocence confirmée par l’enquête
administrative [consultable sur : https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-68207.html
(consulté le 21 décembre 2017)].




2/6

document (mandat) par lequel le chef du DDPS a chargé un tiers (avocat) de procéder à
l’enquête administrative, ainsi qu’aux: « Unterlagen, die dem Chef VBS vor der Einreichung der
Strafanzeige bei der Bundesanwaltschaft als Dossier vorgelegt wurden ». Le demandeur 4 a de
son côté également requis l’accès à : « tous les documents pertinents concernant la
suspension, puis la réhabilitation » du médecin en chef de l’armée.
3.
Par courrier du 13 octobre 2017, le DDPS a, conformément à l’art. 12 al. 4 LTrans, transmis
une prise de position, identique en terme de contenu, à chacun des demandeurs. Le DDPS y
déclare à l’heure actuelle ne pas accorder l’accès aux documents en lien avec l’enquête
administrative (art. 7 al. 1 let. a et 8 al. 2 LTrans), au motif que la révocation de la suspension
du médecin en chef de l’armée a été prononcée en raison des résultats de l’enquête
administrative, que certaines mesures prises n’ont pas encore été mises en œuvre et que
certains éléments doivent encore être clarifiés. Dans la mesure où des décisions doivent encore
être prises, le DDPS souhaite pouvoir prendre celles-ci librement et sans être influencé. Dès
que ces décisions auront été prises et exécutées, un éventuel accès aux documents demandés
pourra (à nouveau) être examiné, notamment sous l’angle de la protection des données et de la
personnalité. Cela implique que les personnes concernées devraient être entendues
conformément à l’art. 11 LTrans.
4.
Par conséquent, les 4 demandeurs ont, entre le 16 et le 27 octobre 2017, déposé chacun une
demande en médiation auprès du Préposé fédéral à la protection des données et à la
transparence (Préposé), dont ce dernier a immédiatement accusé réception. Par courrier du 21
novembre 2017, le Préposé a informé les demandeurs que le délai pour mener à terme la
procédure de médiation serait prolongé dans une mesure raisonnable conformément à l’art. 12a
de l’Ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration (Ordonnance sur la
transparence, OTrans ; RS 152.319).
5.
Sur demande du Préposé, le DDPS lui a transmis, en date du 7 novembre 2017, une prise de
position complémentaire ainsi que les documents visés par la demande d’accès, notamment un
exemplaire du rapport d’enquête administrative, désigné comme « Exemplar EDÖB ».
6.
Les allégations des demandeurs et du DDPS ainsi que les documents déposés sont pris en
compte, dans la mesure où cela s’avère nécessaire, dans les considérants ci-après.
II.
Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence considère ce qui
suit :
A.
Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans
7.
Les demandeurs ont chacun déposé une demande d’accès au sens de l’art. 10 LTrans auprès
du DDPS, qui a différé l’accès aux documents requis. Etant parties à la procédure préliminaire
de demande d’accès, ils sont légitimés à déposer une demande en médiation (art. 13 al. 1 let. a
LTrans). Les demandes ont été remises selon la forme prescrite (forme écrite simple) et dans le
délai légal (20 jours à compter de la réception de la prise de position de l’autorité) au Préposé
(art. 13 al. 2 LTrans).






3/6

8.
Les demandes d’accès et les demandes en médiation portent, dans une large mesure, sur les
mêmes documents. C’est pourquoi il se justifie, au stade actuel de la procédure, de procéder à
une jonction des causes ainsi que de résoudre cette affaire à l’aide d’une seule
recommandation écrite. Dans la mesure où les demandes en médiation ont été déposées dans
deux langues officielles (allemand et français), la recommandation originale, rédigée en
allemand, fait l’objet de la présente traduction. En cas de contradiction ou d’incompréhension, le
Préposé rend attentif au fait que la version allemande fait foi.
9.
La procédure de médiation peut se dérouler oralement ou par écrit (en présence de tous les
intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de
fixer les modalités4. Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est
envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée
sur son appréciation du cas d’espèce.
B.
Considérants matériels
10.
Selon l’art. 12 al. 1 OTrans, le Préposé examine la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la
demande d’accès par l’autorité5.
11.
Dans le cadre de l’enquête administrative, l’examen a porté non seulement sur les reproches
concrets formulés à l’encontre du médecin en chef de l’armée, mais également sur les
circonstances de la suspension provisoire de ce dernier6. Le DDPS a différé intégralement
l’accès aux résultats de cette enquête (rapport) ainsi qu’aux autres documents requis. Il a
justifié son refus par le fait qu’à l’heure actuelle une divulgation de ces documents porterait
atteinte au processus de libre formation de son opinion et de sa volonté (art. 7 al. 1 let. a
LTrans), mais également au motif que la publication risquerait d’entraver la prise de décisions
ultérieures (art. 8 al. 2 LTrans). Suite au rapport d’enquête administrative et en se fondant en
particulier sur les recommandations formulées par ce dernier, le chef du DDPS a pris diverses
mesures en matière d’organisation et de personnel. Selon lui, si l’accès aux documents
demandés était accordé à l’heure actuelle, ces décisions ne pourraient pas être prises librement
et sans influence, ni être mises en œuvre conformément à la loi. Ce n’est que lorsque ces
décisions auront été prises qu’un éventuel accès aux documents demandés pourra (à nouveau)
être examiné, notamment sous l’angle de la protection des données et de la personnalité des
personnes concernées.
12.
Conformément à l’art. 8 al. 2 LTrans, l’accès aux documents officiels n’est autorisé qu’après la
décision politique ou administrative dont ils constituent la base. Le droit d’accès ne sera par
conséquent que temporairement refusé, puis rétabli une fois la décision en question prise7.
13.
Le but de l’art. 8 al. 2 LTrans est de garantir à l’autorité la possibilité de former librement sa
volonté, c’est-à-dire de la protéger de la pression extérieure que pourrait causer une divulgation
immédiate des documents demandés. A cet égard, il doit exister un rapport relativement étroit
entre le document dont l’accès est requis et la décision politique ou administrative pertinente8.
Pour que le document concerné soit considéré comme constituant la base de la décision à

4 Message relatif à la loi fédérale sur la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février
2003, FF 2003 1807 (cité : FF 2003), FF 2003 1865.
5 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [édits.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Berne 2008 (cité: Handkommentar BGÖ), art.
13, ch. 8.
6 Cf. communiqué de presse du 23 janvier 2017 (note de bas de page no 2).
7 MAHON/GONIN, Handkommentar BGÖ, art. 8, ch. 32.
8 MAHON/GONIN, Handkommentar BGÖ, art. 8, ch. 26ss.




4/6

prendre, il doit se trouver dans un rapport direct et immédiat avec la décision concrète et doit
avoir un poids matériel considérable pour la prise de cette dernière9. Au surplus, le Préposé
exige que la décision à prendre, dont se prévaut l’autorité, et la procédure d’accès aient une
certaine connexité temporelle.
14.
L’art. 8 al. 2 LTrans se recoupe avec l’exception au droit d’accès prévue à l’art. 7 al. 1 let. a
LTrans10 à laquelle se réfère également le DDPS. Selon ce dernier article, le droit d’accès peut
être limité, différé ou refusé, lorsque l’accès à un document officiel est susceptible de porter
notablement atteinte au processus de la libre formation de l’opinion et de la volonté d’une
autorité qui est soumise à la présente loi, d’un organe législatif ou administrative ou d’une
instance judiciaire.
15.
Si une limitation du droit d’accès s’avère justifiée, l’autorité doit choisir la variante la moins
incisive et qui porte le moins possible atteinte au principe de la transparence, en application du
principe de la proportionnalité11. Par conséquent, l’accès ne peut pas être complètement refusé
au motif que le document demandé contient des informations non-accessibles car tombant sous
le coup des exceptions prévues aux art. 7 à 9 LTrans. Dans ce cas, il convient au contraire de
garantir un accès restreint, c’est-à-dire partiel, aux informations du document qu’il ne se justifie
pas de garder secrètes12.
16.
Dans la prise de position complémentaire qu’il a transmise au Préposé, le DDPS a présenté les
différentes mesures mises en œuvre ou planifiées. En revanche, il n’a pas expliqué si et dans
quelle mesure le contenu concret des documents requis par les demandeurs devait être
considéré comme étant dans un rapport direct et immédiat avec les décisions devant encore
être prises et les mesures n’ayant pas encore été entièrement exécutées. Le DDPS n’a par
conséquent pas montré en quoi ces éléments seraient en mesure d’entraver notablement la
libre formation de son opinion et de sa volonté.
17.
En raison de certaines mesures mentionnées par le DDPS, le Préposé n’exclut pas que
certains documents ou passages puissent être importants et essentiels pour la libre formation
de son opinion et puissent, par conséquent, être considérés comme suffisamment dignes de
protection pour justifier un ajournement du droit d’accès. Il est cependant d’avis que, dans le
cas d’espèce, un ajournement du droit d’accès pour l’ensemble des informations contenues
dans les documents requis n’est pas compatible avec les conditions prévues aux art. 8 al. 2 et 7
al. 1 let. a LTrans, ni avec le principe de la proportionnalité.
18.
Le Préposé tient à rappeler qu’une partie des résultats de l’enquête administrative ainsi que
certaines mesures adoptées ont par exemple déjà été communiqués publiquement13. De plus,
en vertu de la clôture de l’enquête administrative et de la révocation de la suspension du
médecin en chef de l’armée, le Préposé estime que le processus de formation de l’opinion, en
ce qui concerne les reproches concrets formulés à l’encontre du médecin en chef de l’armée
ainsi que l’appréciation de ceux-ci, est achevé. Par conséquent, il estime qu’il n’est en l’espèce
pas possible de se fonder sur les art. 8 al. 2 et 7 al. 1 let. a LTrans pour différer ou refuser
totalement l’accès aux informations portant sur les reproches examinés ainsi qu’à celles déjà
communiquées publiquement. Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, la menace
d’atteinte aux intérêts privés ou publics en cas d’octroi de l’accès ne doit certes pas apparaître
comme certaine, mais elle ne doit pas non plus être uniquement imaginable ou possible. De

9 Arrêt du TAF A-6291/2013 du 28 octobre 2014, consid. 7.1.3.
10 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, art. 7, ch.14.
11 ATF 133 II 209, consid. 2.3.3.
12 Arrêt du TAF A-6755/2016 du 23 octobre 2017, consid. 6.4.2.
13 Cf. communiqué de presse du 22 septembre 2017 (note de bas de page no 3).




5/6

plus, dans la mesure où la menace doit également être sérieuse, une conséquence mineure ou
simplement désagréable ne saurait constituer une atteinte14. En outre, le seuil requis pour
reconnaître une atteinte au sens de l’art. 7 al. 1 let. a LTrans est plus élevé que pour les autres
exceptions, car celle-ci doit être notable pour permettre une restriction du droit d’accès15.
19.
Enfin, le Préposé tient à rappeler qu’en cas de soupçons d’abus au sein de l’administration, il
existe un intérêt public particulièrement important à la transparence16. Le fait que ces
évènements aient fait l’objet d’une intense couverture médiatique et que plusieurs demandes
d’accès aient été déposées auprès du DDPS en lien avec cette affaire, témoigne d’ailleurs d’un
intérêt particulier du public à être informé. De l’avis du Préposé, un accès aussi rapide que
possible aux informations demandées semble donc se justifier, d’autant plus que même les
milieux politiques se sont penchés sur les évènements entourant la suspension du médecin en
chef de l’armée17.
20.
Le Préposé arrive donc à la conclusion que les exceptions des articles 7 al. 1 let. a et 8 al. 2
LTrans, invoquées par le DDPS, ne peuvent tout au plus trouver application qu’à l’égard de
certains passages, devant encore être précisés, des documents demandés. A ses yeux, un
ajournement général de l’accès semble disproportionné, d’autant que sa durée n’apparaît pas
suffisamment prévisible. Le Préposé estime que l’ensemble des documents et en particulier
l’intégralité des informations contenues dans ceux-ci ne sont pas dans un rapport direct et
immédiat avec les décisions devant encore être prises. C’est pourquoi, aucune atteinte notable
à la libre formation de l’opinion et de la volonté n’est à attendre. Par conséquent, le Préposé
recommande au DDPS de procéder à un nouvel examen de l’accessibilité des documents
requis et, dans ce cadre, de prendre en considération le principe de la proportionnalité dans la
mesure nécessaire.
21.
Dès lors que l’accès à certains documents ou passages ne peut être différé sur la base des art.
7 al. 1 let. a et 8 al. 2 LTrans, le DDPS vérifie si d’autres exceptions prévues par la loi sur la
transparence peuvent s’appliquer. Au regard des données personnelles figurant dans les
documents, le DDPS doit également respecter le droit d’être entendu des tiers conformément à
l’art. 11 LTrans. Pour des raisons d’économie de procédure, le Préposé encourage toutefois
l’autorité à entendre sans délai les tiers, dont des données personnelles figurent dans les
documents demandés, même si l’accès à certains passages devait encore être temporairement
différé. Après avoir procédé au réexamen de l’accessibilité des documents requis et entendu
les tiers concernés, le DDPS informe les demandeurs et les tiers concernés de la mesure dans
laquelle l’accès est accordé. Si l’accès à certains documents ou à certains passages devait
encore être différé, voire finalement refusé, le DDPS veille à fournir une motivation suffisante.

III.
Se fondant sur les considérants susmentionnés, le Préposé fédéral à la protection des
données et à la transparence recommande ce qui suit :
22.
Le Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports réexamine
l’accessibilité des documents demandés conformément aux ch. 20 et 21 de la présente
recommandation, et tient compte du principe de la proportionnalité.
23.
Dans les dix jours à compter de la réception de la recommandation, les demandeurs peuvent

14 Arrêt du TF 1C_428/2016 du 27 septembre 2017, consid. 3.
15 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, art. 7, ch.15.
16 Arrêt du TAF A-8073/2015 du 13 juillet 2016, consid. 6.2.3.1.
17 Communiqué de presse du 25 septembre 2017 des Commissions de gestion de l’Assemblée fédérale [consultable sur :
https://www.parlament.ch/press-releases/Pages/mm-gpk-n-s-2017-09-25a.aspx (consulté le 21 décembre 2017)],




6/6

requérir que le Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des
sports rende une décision selon l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA ;
RS 172.021) s’ils ne sont pas d’accord avec la recommandation (art. 15 al. 1 LTrans).
24.
Le Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports rend une
décision selon l’art. 5 PA s’il n’est pas d’accord avec la présente recommandation (art. 15 al. 2
LTrans).
25.
Le Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports rend la
décision dans les 20 jours à compter de la réception de la recommandation ou de la requête de
décision (art. 15 al. 3 LTrans).
26.
Par analogie à l’art. 22a al. 1 let. c PA, les délais fixés en jours par la loi ou par l’autorité ne
courent pas du 18 décembre au 2 janvier inclusivement.
27.
La présente recommandation est publiée. Afin de protéger les données relatives aux
participants à la procédure de médiation, le nom des demandeurs sont anonymisés (art. 13 al. 3
OTrans).
28.
La recommandation est notifiée à :
-
Recommandé (R) avec avis de réception
[Demandeur 1]
(notification avec anonymisation partielle des données personnelles)

-
Recommandé (R) avec avis de réception
[Demandeur 2]
(notification avec anonymisation partielle des données personnelles)

-
Recommandé (R) avec avis de réception
[Demanderesse 3]
(notification avec anonymisation partielle des données personnelles)

-
Recommandé (R) avec avis de réception
[Demandeur 4]
(notification avec anonymisation partielle des données personnelles)

-
Recommandé (R) avec avis de réception
Département fédéral de la défense,
de la protection de la population et des sports
Secrétariat général
3003 Berne



Adrian Lobsiger