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Empfehlung vom 15. Oktober 2012 an die Basler KantonalbankPDF85.36 kB15. Oktober 2012
Datenschutz


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB




Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch




A2012.11.05-0010 / 2012-00215






Bern, 15. Oktober 2012




Empfehlung

gemäss

Art. 29 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG),


betreffend


Übermittlung von Mitarbeiterdaten (inklusive ehemalige Mitarbeitende und externe
Dritte) durch die Basler Kantonalbank (BKB) an US-Behörden




I.

Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:

1. Genereller Sachverhalt:

Mehrere Schweizer Banken haben im Rahmen von laufenden Verhandlungen mit den
US-Behörden sehr grosse Mengen an Dokumenten, die das Geschäft mit US-Kunden
betreffen, an die dortigen Behörden übermittelt. In den Unterlagen sind auch die Namen
von aktuellen und ehemaligen Mitarbeitenden sowie Dritten enthalten. Mehrere dieser
betroffenen Personen haben sich an den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlich-
keitsbeauftragten (EDÖB) gewandt. Der EDÖB war damals davon ausgegangen, dass es
sich bei diesen Übermittlungen um eine einmalige Angelegenheit handelte und hat dem-
zufolge die betroffenen Personen, die sich an ihn gewandt haben, über ihre Rechtsan-
sprüche gemäss DSG informiert. Weiter wurden sowohl eine der betroffenen Banken, wie
auch die Schweizerische Bankiervereinigung und die Vereinigung der Schweizer Privat-
bankier schriftlich an die Einhaltung der Datenschutzprinzipien erinnert.

Nachdem bekannt wurde, dass weitere Datenübermittlungen durch die Banken vorge-
nommen werden, hat der EDÖB zur Klärung der datenschutzrechtlichen Fragen am 17.
August 2012 eine Sachverhaltsabklärung gemäss Art. 29 DSG eingeleitet und die betrof-
fenen 11 Banken aufgefordert, bis zum Abschluss des Verfahrens keine weiteren Perso-
nendaten ausserhalb von konkreten Amts- bzw. Rechtshilfeverfahren mehr zu übermit-
teln.






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1.1. Von sechs der betroffenen Banken erhielt der EDÖB dann die Bestätigung, dass
bisher keine Übermittlungen von Personendaten an US-Behörden stattgefunden ha-
ben und auch keine solchen geplant seien bis zum Abschluss der Sachverhaltsab-
klärung.

1.2. Von den fünf anderen Banken kam die Antwort, dass Personendaten an US-
Behörden geliefert worden seien, dass aber bis zu einem Gespräch mit dem EDÖB
keine weiteren Lieferungen erfolgen würden.

1.3. In der Weiterführung seiner Sachverhaltsabklärung hat der EDÖB, mit Schreiben
vom 24. August 2012, die Banken einerseits angewiesen Unterlagen (sämtliche re-
levante Korrespondenz mit den betroffenen Bundesämtern und den US-Behörden,
Informationsschreiben an die Mitarbeitenden, Datenbearbeitungsreglemente, etc.)
zuzustellen und andererseits Fragen (u.a. betreffend Rechtfertigungsgrund, Informa-
tion der Mitarbeitenden, Auskunftsrecht, etc.) zu beantworten.

1.4. Im Rahmen seiner Abklärungen hat der EDÖB zwischen dem 29. August und dem 3.
September 2012 mit dem Staatssekretariat für internationale Finanzfragen (SIF), der
Finanzmarktaufsicht (FINMA) und dem Bundesamt für Justiz (BJ) Gespräche ge-
führt. In diesen wurden dem EDÖB die Überlegungen erläutert, die zu den Be-
schlüssen des Bundesrates betreffend Kooperation der Banken mit US-Behörden
geführt haben. Eine Übersicht über die erläuterten Schritte findet sich auf der Home-
page des SIF unter http://www.sif.admin.ch/themen/00502/00783/index.html?
lang=de.

1.5. Am 4. September 2012 wurden die betroffenen Banken durch den EDÖB empfan-
gen. Dieser hat die Banken zum Schutz der betroffenen Personen als erste Mass-
nahme zu einem transparenten Verhalten gegenüber den Mitarbeitenden angehal-
ten. Dementsprechend haben sich die Banken mit Schreiben vom 6. September
2012 verpflichtet, während der laufenden Abklärungen, die Mitarbeitenden vor jeder
weiteren Dokumentenlieferung an US-Behörden zu informieren, falls darin Namen
von Mitarbeitenden enthalten sein sollten. Die Information hat in geeigneter Weise
zu erfolgen, insbesondere muss sie anführen, welche Kategorien von Dokumenten
den US-Behörden offengelegt werden und aus welchem Zeitraum diese Dokumente
stammen. Die jeweilige Bank hat dann den Mitarbeitenden eine angemessene Frist
vor einer Dokumentenlieferung zu gewähren, um Auskunft darüber zu verlangen, ob
ihr Name in den offenzulegenden Dokumenten vorkommt. Sie können ebenfalls Ein-
sicht in die sie betreffenden Teile der Dokumente verlangen. Will eine Bank trotz ei-
nes allfälligen Widerspruchs eines Mitarbeitenden Dokumente ohne Abdeckung von
dessen Namen liefern, hat sie auf eigene Verantwortung eine entsprechende Inte-
ressenabwägung vorzunehmen. Dies bedeutet, die Banken tragen damit weiterhin
die volle zivilrechtliche Verantwortung für jede Übermittlung von Mitarbeiterdaten an
die US-Behörden. Aufgrund dieser Verpflichtung beantragte der EDÖB keine vor-
sorglichen Massnahmen beim Bundesverwaltungsgericht.

1.6. Die betroffenen Banken haben die verlangten Dokumente geliefert und auf die ent-
sprechenden Fragen geantwortet. In den Fällen, in denen die Unterlagen nicht aus-
reichten, um die Sachverhaltsfeststellung durchzuführen, wurde zudem ein Augen-
schein vor Ort durchgeführt.






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2. Sachverhalt die einzelne Bank betreffend:

Die BKB reichte dem EDÖB mit Datum vom 24. August und vom 10. September die ver-
langten Unterlagen ein und beantwortete den Fragekatalog. Nach der Auswertung der
Antworten und Unterlagen lässt sich der Sachverhalt somit wie folgt feststellen:

2.1. Die Bank hat aufgrund eines Schreibens des Departement of Justice (DOJ) Ge-
schäftsunterlagen zum US-Geschäft, in denen Mitarbeiternamen und Namen von
Dritten enthalten waren, übermittelt. Dieser Schritt sei unternommen worden, da sich
die Bank durch unkooperatives Verhalten zweifellos erheblichen Risiken ausgesetzt
hätte.

2.2. Die Bank habe nur Dokumente selektioniert und an das DOJ übermittelt, die in ei-
nem Zusammenhang mit dem US-Geschäft der BKB in der Periode 2002-2012 ste-
hen. Sämtliche Dokumente seien sorgfältig und in Bezug auf den relevanten Sach-
verhalt unter Einbezug von Spezialisten selektioniert worden. Geliefert worden seien
nur Dokumente, soweit dies zur Kooperation mit den US-Behörden geeignet und er-
forderlich gewesen sei. So seien zum Beispiel von den mittels Suchbegriff selektio-
nierten E-Mails lediglich wenige als relevant erachtet und in die Dokumentenliefe-
rung einbezogen worden. E-Mails mit persönlichen oder irrelevanten Inhalten seien
so von einer Übermittlung ausgeschlossen worden.

2.3. Die Auswahl und Schwärzung der gelieferten Dokumente sei auf einem von den
Banksystemen getrennten Spezialsystem der Anwälte und die Übermittlung über ge-
schützte Server erfolgt.

2.4. Die Bank habe im April 2012 in mehreren Schritten die betroffenen Mitarbeitenden
über die Ausgangslage und die Absichten der Bank informiert. Auch die Personalver-
tretungskommission sei informiert worden. Mit bestimmten Mitarbeitenden (beson-
ders betroffene Mitarbeitende mit häufiger Nennung des Namens in den Dokumen-
ten) seien persönliche Gespräche geführt worden oder ein Informationsanlass
durchgeführt worden. Im September 2012 seien zudem alle Mitarbeitenden der BKB
über die mit dem EDÖB getroffene Absprache via News-Alert im Intranet informiert
worden.

2.5. Die Bank führt zudem aus, dass allen Mitarbeitenden die Möglichkeit offen gestan-
den habe und stehe, sich jederzeit darüber zu informieren, ob ihre Namen in den
übermittelten Dokumenten enthalten sind und es werde in persönlichen Gesprächen
Fragen und Anliegen diskutiert. Auf Wunsch stünden den betroffenen - angestellten
und ehemaligen – Mitarbeitenden die relevanten Dokumente zur Einsichtnahme zur
Verfügung.

2.6. Bis zum 10. September hätten sich ca. 30 gegenwärtige und ehemalige Mitarbeiten-
de mit einem Auskunftsgesuch an die bankinterne Kontaktstelle gewandt. Die Aus-
kunftsgesuche, seien in der Regel innerhalb von drei Arbeitstagen erfüllt worden. Zu
Widersprüchen seitens der Mitarbeitenden sei es bis zum 10. September 2012 nicht
gekommen.







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2.7. Die Bank macht weiter geltend, dass das Auskunftsrecht der Mitarbeitenden an sich
nicht eingeschränkt worden sei. Sie weist allerdings darauf hin, dass die Unterlagen
den Mitarbeitenden in der Form zur Einsicht vorgelegt wurden, wie sie an die US-
Behörden übermittelt worden seien, also mit geschwärzten Kundendaten.


II.

Erwägungen des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten:

1. In den Dokumenten, die von den Banken an die US-Behörden übermittelt wurden, sind
Namen und Vornamen, E-Mail-Adressen und Telefonnummern von aktiven und ehemali-
gen Mitarbeitende sowie externen Dritten aufgeführt. Diese Daten beziehen sich auf be-
stimmte Personen. Es handelt sich somit um Personendaten gemäss Art. 3 Bst. a DSG.
Werden diese Personendaten zugänglich gemacht, das heisst wird Einsicht gewährt,
werden sie weitergegeben oder veröffentlicht, handelt es sich um eine Bekanntgabe nach
Art. 3 Bst. f DSG. Die Personendaten wurden durch die Bank an US-Behörden übermit-
telt. Dies stellt eine Bekanntgabe dar.

2. Die Voraussetzungen für das Eröffnen einer Sachverhaltsabklärung sind gegeben, da die
Bearbeitungsmethoden grundsätzlich geeignet sind, die Persönlichkeit einer grösseren
Anzahl von Personen zu verletzen (Art. 29 Abs. 1 Bst. a DSG). Der EDÖB ist dazu be-
rechtigt, den Sachverhalt näher abzuklären und gestützt auf Art. 29 Abs. 3 DSG zu emp-
fehlen, die Datenbearbeitung zu ändern, einzustellen oder zu unterlassen.


Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung/Rechtfertigungsgrund

3. Wer gemäss Art. 12 DSG Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der
betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen. Er darf dabei insbesondere nicht
Personendaten entgegen den Grundsätzen der Artikel 4, 5 Abs. 1 und 7 Abs. 1 DSG be-
arbeiten. Zudem dürfen Personendaten nach Art. 6 DSG nicht ins Ausland übermittelt
werden, wenn die Möglichkeit einer Persönlichkeitsverletzung besteht, namentlich weil
eine Gesetzgebung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährleistet. Im vorliegen-
den Fall wurden Dokumente, die Personendaten wie Namen, Vornamen, E-Mail-
Adressen und Telefonnummern von aktiven und ehemaligen Mitarbeitenden, sowie ex-
ternen Dritten enthalten, durch die Banken an die US-Behörden übermittelt. Es stellt sich
somit die Frage, ob durch dieses Vorgehen eine Persönlichkeitsverletzung stattgefunden
hat und ob diese allenfalls durch einen Rechtfertigungsgrund nach Art. 13 DSG gerecht-
fertigt werden kann. Zudem muss untersucht werden, ob eine der Voraussetzungen ge-
mäss Art. 6 Abs. 2 DSG vorliegt, unter welcher Personendaten auch in ein Land übermit-
telt werden können, das keinen angemessenen Datenschutz gewährleistet.

4. Eine Verletzung der Persönlichkeit ist gemäss Art. 13 DSG widerrechtlich, wenn sie nicht
durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches In-
teresse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. Eine Einwilligung der betroffenen Personen
sowie eine gesetzliche Grundlage liegt offensichtlich nicht vor. Grundsätzlich ist anzu-
merken, dass im Arbeitsbereich die Freiwilligkeit einer Einwilligung nur in Ausnahmefäl-
len angenommen werden kann. Im vorliegenden Fall könnte klarerweise nicht von der






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Freiwilligkeit der Einwilligung ausgegangen werden. Es kommen somit nur die Rechtferti-
gungsgründe des überwiegenden privaten oder öffentlichen Interesses in Frage.

5. Konkret macht die Bank geltend, dass ohne eine Übermittlung der Dokumente (die auch
Personendaten beinhalten), wie sie von den US-Behörden gefordert wurde und wird,
gravierende Vermögens- und Reputationsschäden erleiden könnte. Als Beispiel dafür
wird die kürzlich aufgelöste Bank Wegelin vorgebracht, welche im Januar 2012 von den
USA angeklagt wurde. Die Bank beruft sich bei ihrer Argumentation auch auf einen frühe-
ren Bundesgerichtsentscheid, in dem das Gericht die Auffassung vertrat, dass im Falle
einer damaligen Anklage gegen die UBS, dies mit hoher Wahrscheinlichkeit existenzbe-
drohende Folgen gehabt hätte. Wie hinlänglich bekannt sei, führe eine Anklageerhebung
in den USA, unabhängig von ihrem Ausgang, für das betroffene Unternehmen zu einem
nichtwiedergutzumachenden Reputations- und Vermögensverlust, der im Bankenbereich
verheerende Folgen habe und rasch zu einer Überschuldung führe (BGE 137 II 431,
E.4.3.1, S. 447).

6. Damit ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse angenommen werden
kann, müssen gewisse Anforderungen erfüllt sein. Ob ein Rechtfertigungsgrund gegeben
ist, muss aufgrund der konkreten Umstände im Einzelfall anhand einer sorgfältigen Inter-
essensabwägung entschieden werden (Urteil der EDSK vom 21. November 1996, VPB
62.42B, E. V 1b). Als schützenswerte Interessen können hierbei alle „Interessen von all-
gemein anerkanntem Wert“ angesehen werden (A. Bucher, natürliche Personen, S. 536
in Basler Kommentar zum DSG Corrado Rampini zu Art. 13 DSG Rz. 22). Bei der Inte-
ressenabwägung sind insbesondere die Sensitivität der bearbeiteten Personendaten so-
wie das Verletzungspotential der Datenbearbeitung zu beachten.

7. Aufgrund der Schilderungen der BKB einerseits und der verschiedenen involvierten Bun-
desämter andererseits, können wir das Interesse der BKB an der Abwehr einer Strafan-
klage der USA grundsätzlich nachvollziehen. Welche Gefahr eine Anklage der US-
Behörden für eine Bank darstellen würde, ist mittlerweile bekannt. Weiter geht aus den
verschiedenen Unterlagen und Erläuterungen hervor, dass vor einer direkten Lieferung
von Dokumenten ohne Schwärzung der Personendaten aktueller und ehemaliger Mitar-
beiteten sowie weiterer Dritter versucht wurde, die Dokumente über Rechts- und Amtshil-
feverfahren zu übermitteln. Die damit verbunden Auflagen und Bedingungen der Schwei-
zer Behörden wurde aber von den US-Behörden nicht akzeptiert.

8. Gegen das private Interesse der Bank sind die Interessen der betroffenen Personen
(ehemalige und jetzige Mitarbeitende und Dritte) abzuwägen. Diese bestehen im Schutz
der Privatsphäre bzw. der persönlichen Freiheit. So besteht die Angst, durch die Über-
mittlung des eigenen Namens und E-Mails, in den USA allenfalls strafrechtlich belangt zu
werden. Zudem besteht die Gefahr, dass betroffene Personen aufgrund dieser Übermitt-
lung keine neue Anstellung mehr finden.

9. Die Banken machen weiter geltend, dass durch einen allfälligen Konkurs einer der betrof-
fenen Banken, nicht nur die Bank selbst, sondern auch die Schweiz als Finanzplatz ge-
fährdet wäre. Dies umso mehr, wenn es sich um eine systemrelevante Bank handeln
würde. Zudem werde auch politisch nach einer Globallösung gesucht, die für alle Banken
gelten solle. Aus diesem Grunde habe der Bundesrat den Banken auch die Bewilligung
nach Art. 271 StGB für eine straflose, direkte Datenübermittlung erteilt, nachdem die vor-






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herigen Datenübermittlungen im Rahmen von Amts- und Rechtshilfeverfahren von den
US-Behörden nicht akzeptiert worden seien.

10. Aufgrund der Ausführungen der BKB und der involvierten Bundesämter, können wir die
Interessen der BKB an der Abwehr einer Strafanklage der USA grundsätzlich nachvoll-
ziehen, dies auch im öffentlichen Interesse der Sicherung des schweizerischen Finanz-
platzes. Welche Gefahr eine Anklage der US-Behörden für die Schweiz und den Finanz-
platz darstellen kann, wurde im vorher genannten Bundesgerichtsentscheid (BGE 137 II
431) ausgeführt. Darauf gestützt kann durchaus ein öffentliches Interesse begründet
werden, obschon der Sachverhalt, der dem genannten Entscheid zugrunde liegt, nur be-
schränkt mit der vorliegenden Übermittlung verglichen werden kann. Weiter geht aus den
verschiedenen Unterlagen und Erläuterungen hervor, dass vor einer direkten Lieferung
Dokumente ohne Schwärzung der Personendaten aktueller und ehemaliger Mitarbeiten-
den und weiterer Dritter versucht wurde, die Dokumente über Rechts- und Amtshilfever-
fahren zu übermitteln. Dies wurde aber von den US-Behörden nicht akzeptiert, weshalb
der Bundesrat, mit Entscheid vom 4. April 2012, den Banken erlaubte, ohne strafrechtli-
che Konsequenzen, ihre Geschäftsunterlagen direkt an die US-Behörden zu übermitteln.
Diese Bewilligung stellt allerdings keinen Rechtfertigungsgrund gemäss DSG dar. Zumal
der Bundesrat, gemäss den uns vorliegenden Informationen, den Banken gegenüber
ausdrücklich festgehalten hat, dass das Einhalten von datenschutzrechtlichen Bestim-
mungen auch mit dieser Bewilligung in der Verantwortung der betroffenen Banken liegt.
Jedoch kann das Vorgehen des Bundesrates dahingehend gewertet werden, dass
grundsätzlich ein Interesse der Regierung an einem kooperativen Verhalten der Banken
zur Abwehr von Anklagen bestand, was wiederum für ein öffentliches Interesse sprechen
würde. Diese Beurteilung wurde im Übrigen auch vom SIF, der FINMA und dem BJ ge-
teilt. Demgegenüber sind aber auch die Interessen der betroffenen Personen sehr wohl
vorhanden und verständlich, zumal diese teilweise weder von der Übermittlung ihrer Na-
men wussten, noch die Auswirkungen dieser Übermittlung abgeschätzt werden kann.

11. Gemäss Art. 6 Abs. 2 DSG dürfen Personendaten nur unter gewissen Voraussetzungen
in ein Land bekannt gegeben werden, in welchem eine Gesetzgebung fehlt, die einen
angemessenen Datenschutz gewährleistet. Die USA gelten gemäss der Staatenliste des
EDÖB als Land ohne angemessenen Schutz. Für eine datenschutzkonforme Übermitt-
lung muss dementsprechend eine der Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 DSG erfüllt
sein. Im vorliegenden Fall kommt nur die Voraussetzung des Art. 6 Abs. 2 Bst. d DSG in
Frage. Eine Bekanntgabe ist erlaubt, wenn diese im Einzelfall entweder für die Wahrung
eines überwiegenden öffentlichen Interesses oder für die Feststellung, Ausübung oder
Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht unerlässlich ist. Vorliegend kommt nur
die Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen in Betracht. Nicht gefolgt werden
kann der Argumentation der Bank betreffend die Voraussetzung der Feststellung, Aus-
übung oder Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht, da es sich bisher nur um
die Androhung einer allfälligen Anklage handelt und demnach nicht um die Geltendma-
chung oder die Verteidigung eines Anspruchs bzw. Rechts vor Gericht. Eine Einwilligung
nach Abs. 2 lit. b DSG kommt nicht in Frage, da die Definition der freiwilligen Einwilligung
im Arbeitsbereich dagegen spricht (siehe Ziffer 4). Das Vorliegen eines überwiegenden
privaten Interesses kann im Rahmen von Artikel 6 Absatz 2 DSG nicht geltend gemacht
werden.

12. Die Interessenabwägung, die hier vorliegend durch den EDÖB durchgeführt wird, bezieht
sich jedoch nicht auf Einzelfälle, sondern auf die Datenübermittlung als Ganzes. In die-






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sem Rahmen kann nach den Erläuterungen der involvierten Bank und der involvierten
Bundesorgane von einem überwiegend öffentlichen Interesse der Banken ausgegangen
werden. Nichtsdestotrotz müssen die Interessen der betroffenen Mitarbeitenden beachtet
und gewichtet werden. Dabei handelt es sich vor allem um die Information der betreffen-
den Mitarbeitenden und um die Einsicht in die sie betreffenden Dokumente. Dies wird in
den folgenden Ziffern näher erläutert. Zudem bleibt anzumerken, dass neben dieser ge-
nerellen Interessenabwägung durch den EDÖB Raum für die individuelle Interessenab-
wägung im Einzelfall bleibt.


Treu und Glauben sowie Transparenzprinzip

13. Gemäss Art. 12 Abs. 2 Bst. a DSG begeht eine Persönlichkeitsverletzung, wer Perso-
nendaten unter anderem entgegen den Grundsätzen von Art. 4 DSG bearbeitet. Zwar
wurde in der vorhergehenden Ziffer ein Rechtfertigungsgrund für die Datenübermittlung
bejaht, was jedoch nicht bedeutet, dass die Daten entgegen den Prinzipien des Daten-
schutzgesetzes bearbeitet werden dürfen. Dies gilt auch für eine Bekanntgabe ins Aus-
land nach Art. 6 DSG. Die Beschaffung von Personendaten und insbesondere der Zweck
ihrer Bearbeitung müssen für die betroffenen Personen erkennbar sein.

14. Die Bearbeitung von Personendaten muss nach Treu und Glauben erfolgen (Art. 4 Abs. 2
DSG). Daten sollen nicht in einer Art erhoben und bearbeitet werden, mit der die betrof-
fene Person aus den Umständen heraus nicht rechnen musste und mit der sie nicht ein-
verstanden gewesen wäre. Gegen diesen Grundsatz verstösst beispielsweise derjenige,
der Daten nicht offen bearbeitet, ohne dabei gegen eine Rechtsnorm zu verstossen (Bot-
schaft DSG BBl 1988 II 449). Demzufolge muss eine Datenbearbeitung für die betroffe-
nen Personen transparent erfolgen. Dies bedeutet gemäss Art. 4 Abs. 4 DSG, dass für
betroffene Personen die Datenbeschaffung und jede weitere Datenbearbeitung (BSK-
DSG, Urs Maurer-Lambrou/Andrea Steiner, Art. 4 N 8), der Zweck jeder (weiteren) Da-
tenbearbeitung, die Identität des Datenbearbeiters und – bei einer Datenbekanntgabe an
Dritte – die Kategorien von möglichen Datenempfängern erkennbar sein müssen (Bot-
schaft DSG BBl 2003 2125). Auch die Beschaffung von Personendaten bei Dritten muss
erkennbar sein (Botschaft DSG BBl 2003 2126).

Die Anforderungen, welche an die Erkennbarkeit gestellt werden, sind nach den Umstän-
den sowie den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und von Treu und Glauben zu be-
urteilen (Botschaft DSG BBl 2003 2125). Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäs-
sigkeit ist zu prüfen, in welchem Mass die betroffene Person auf die wesentlichen Rah-
menbedingungen der Beschaffung aufmerksam gemacht werden muss, welche Mittel
dem Inhaber der Datensammlung zur Verfügung stehen, um diese Rahmenbedingungen
erkennbar zu machen, und in welchem Umfang von ihm erwartet werden kann, dass er
diese Mittel auch einsetzt, namentlich unter Berücksichtigung ihrer Kosten und ihrer
Wirksamkeit.

15. Die BKB hat bei den bisherigen Übermittlungen die Mitarbeitenden mit verschiedenen
Massnahmen und entsprechend der konkreten Betroffenheit mehrheitlich im Voraus in-
formiert. Die Bank hat sich am 6. September 2012 gegenüber dem EDÖB verpflichtet,
während der laufenden Sachverhaltsabklärung die Mitarbeitenden im Voraus über eine
Datenübermittlung zu informieren. Damit kann sie dem Transparenzprinzip nachkommen.
Für zukünftige Datenübermittlungen muss die Bank somit weiterhin die Mitarbeitenden






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vorzeitig über den Umfang und die Art der Dokumente, sowie den Zeitraum, aus dem sie
stammen, informieren. Diese Information hat mit einer angemessenen Frist vor einer je-
weiligen Übermittlung zu erfolgen. Zudem muss die Information so erfolgen, dass sie ge-
eignet ist, die potentiell betroffenen Personen zu erreichen.

16. Des Weiteren stellt sich die Frage, wie die Information an ehemalige Mitarbeitende und
externe Dritte zu erfolgen hat. Diese haben gemäss DSG grundsätzlich das gleiche An-
recht auf Information wie aktuelle Mitarbeitende. Soweit zumutbar, müssen demnach
sämtliche Personen vor einer Übermittlung informiert werden, die von dieser betroffen
sind.


Auskunftsrecht

17. Gemäss Art. 8 DSG kann jede Person vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft dar-
über verlangen, ob und welche Daten über sie bearbeitet werden.

18. Gemäss Art. 3 Bst. g DSG gilt als Datensammlung jeder Bestand von Personendaten,
der so aufgebaut ist, dass die Daten nach betroffenen Personen erschliessbar sind. Eine
Datensammlung im Sinne des Gesetzes ist ein Bestand von Daten, der auf mehr als eine
Person Bezug nimmt. Sie kann ganz unterschiedlich organisiert und aufgebaut sein. Da-
tenschutzrechtlich entscheidend ist, dass die zu einer bestimmten Person gehörenden
Daten auffindbar sind (Botschaft DSG, BBl 1988 II 447).

19. Betreffend bisherige Übermittlungen kann festgehalten werden, dass den betroffenen
Personen das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG, in die über sie bearbeiteten Daten, voll-
umfänglich zu gewähren ist.

20. Für die zukünftigen Übermittlungen gilt folgendes Vorgehen: Durch eine vorgehende In-
formation der Mitarbeitenden wie sie in Ziffer 13 ff. beschrieben wird, hat die betroffene
Person die Möglichkeit, über die sie betreffenden Daten Auskunft zu verlangen. Dabei
muss sie Zugang zu sämtlichen Dokumenten erhalten, die Daten über sie enthalten. Will
die Person nach dieser Auskunft gegen die Übermittlung ihrer Daten opponieren, muss
die Bank nochmals eine auf den Einzelfall bezogene Güterabwägung durchführen. Will
die Bank danach die Dokumente trotzdem ohne Schwärzung des Namens übermitteln,
muss die BKB die betroffene Person darüber informieren und über ihre Rechte aufklären
Damit bleibt der betroffenen Person die Möglichkeit, ihre Rechte wahrzunehmen.

21. Der tatsächlich erfolgte Antrag für vorsorgliche Massnahmen eines Mitarbeiters von dei-
ner der involvierten Banken bei einem Gericht in Genf zeigt, dass durch eine vorgehende
Information durch die Bank, dem Mitarbeitenden die Möglichkeit bleibt, seine individuel-
len Rechte wahrzunehmen.

22. Die BKB führt aus, dass sie das vorgängige Auskunftsrecht in dem Sinne gewährt, als
dass die betroffene Person die Möglichkeit hat, die entsprechenden Dokumente einzuse-
hen. Sie äussert sich nicht konkret dazu, wie dies genau geschieht. Insbesondere äus-
sert sie nicht dazu, ob den betroffenen Personen Kopien der sie betreffenden Dokumente
abgegeben werden. In Art. 8 Abs. 5 DSG heisst es aber, dass die Auskunft in der Regel
schriftlich, in Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie sowie kostenlos zu erteilen ist.
Es handelt sich um eine Frage der Modalität des Auskunftsrechts nach Art. 1 der Verord-






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nung zum Datenschutzgesetz (VDSG, SR 235.11). Darin heisst es in Abs. 3, dass im
Einvernehmen mit dem Inhaber der Datensammlung oder auf dessen Vorschlag hin, die
betroffene Person ihre Daten auch an Ort und Stelle einsehen kann. Zur Klärung der
Rechtslage hält der EDÖB hierzu fest: Im Rahmen von Art. 8 DSG geht es vor allem dar-
um, dass die betroffenen Personen Zugang zu allen Dokumenten und Informationen ha-
ben, die ihre Person betreffen. Gleichzeitig sprechen allenfalls andere gesetzliche Grund-
lagen, wie das Bankgeheimnis nach Bankengesetz, gegen eine Abgabe von Kopien. Zu-
dem dürfte es den Mitarbeitenden gemäss Vertrag und internen Weisungen klar sein,
dass sie grundsätzlich keine Kopien von internen Dokumenten nach Hause nehmen dür-
fen.






III.

Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt
der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte:


1.
In Bezug auf die bereits erfolgten Datenlieferungen gewährt die BKB den betroffenen Perso-
nen (aktuelle und ehemalige Mitarbeitende sowie externe Dritte) das Auskunftsrecht gemäss
Artikel 8 DSG im Sinne der Erwägungen.

2.1
In Bezug auf jede zukünftige Datenlieferung an US-Behörden informiert die BKB gemäss Art.
4 Abs. 2 und 4 DSG im Voraus die betroffenen Personen über Umfang und Art der Doku-
mente, die übermittelt werden sollen sowie über den Zeitraum aus dem sie stammen. Bei
ehemaligen Mitarbeitenden und externen Dritten hat die BKB diese Information vorzuneh-
men, sofern dies mit einem verhältnismässigen Aufwand möglich ist.

2.2
Die BKB gewährt den betroffenen Personen eine angemessene Frist, um gemäss Art. 8
DSG Auskunft über sämtliche, sie betreffende Dokumente zu erhalten.

2.3
Spricht sich eine betroffene Person gegenüber der BKB gegen die Übermittlung von Doku-
menten aus, die ihren Namen enthalten, so nimmt die BKB eine Interessenabwägung für den
konkreten Einzelfall vor. Will die BKB dann die Dokumente trotzdem ohne Schwärzung des
Namens übermitteln, muss sie die betroffene Person darüber informieren und über ihre
Rechte aufklären.



Die BKB teilt dem EDÖB innerhalb von 14 Tagen ab Erhalt dieser Empfehlung mit, ob sie die
Empfehlung annimmt oder ablehnt. Wird diese Empfehlung nicht befolgt oder abgelehnt, so






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kann der EDÖB die Angelegenheit dem Bundesverwaltungsgericht zum Entscheid vorlegen
(Art. 29 Abs. 4 DSG).

Es ist vorgesehen, dass die vorliegende Empfehlung in Anwendung von Art. 30 Abs. 2 DSG
publiziert wird.




Hanspeter Thür