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Empfehlung vom 23. Dezember 2013: Swissmedic / Erlass einer GebührenverfügungGebührenverfügung (Art. 11 Abs. 2 AllGebV)PDF114.15 kB23. Dezember 2013
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch

Bern, 23. Dezember 2013



Empfehlung


gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung


zum Schlichtungsantrag von


X



gegen


Schweizerisches Heilmittelinstitut (Swissmedic)



I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Journalist) hat am 4. September 2013 beim Schweizerischen Heilmittelinstitut
(Swissmedic), gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
(Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR 152.3), Einsicht in „eine Liste aller Dokumente, welche die
Firma Roche im Zusammenhang mit der Zulassung von Tamiflu bei Swissmedic seit dem
Inkrafttreten des BGÖ am 1. Juli 2006 eingereicht hat“, verlangt.
2.
An einem vorgängigen Telefonat kündigte Swissmedic dem Antragsteller einen Aufwand von
sechs Stunden an und erwähnte dabei, dass es nur vier Stunden verrechne und eine Anhörung
von Roche Pharma Schweiz AG (Roche) wohl nötig sei. Anschliessend präzisierte der
Antragsteller mit E-Mail vom 18. September 2013 gegenüber Swissmedic sein Zugangsgesuch
vom 4. September 2013 dahingehend, dass Swissmedic ihm nicht den Zugang zu einer Liste
mit allen Dokumenten zu Tamiflu, sondern zu einer „möglichst detaillierten Liste der Eingaben
von Roche im Zusammenhang mit Tamiflu“ gewähre. Der Antragsteller erklärte sich jedoch
nicht einverstanden mit der Anhörung von Roche und der Erhebung von Gebühren.








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3.
Mit Schreiben vom 26. September 2013 bestätigte Swissmedic gegenüber dem Antragsteller,
dass die voraussichtlichen Kosten zur Bearbeitung des am 18. September 2013 präzisierten
Gesuchs ca. CHF 400.00 betragen werden. Swissmedic rechne mit einem Arbeitsaufwand von
mindestens sechs Arbeitsstunden, wobei jedoch lediglich vier Stunden in Rechnung gestellt
würden. Darauf hielt der Antragsteller mit E-Mail vom 1. Oktober 2013 fest, dass er an seinem
Gesuch festhalten werde und jedoch weiterhin nicht einverstanden sei mit den erhobenen
Gebühren.
4.
Am 4. Oktober 2013 stellte Swissmedic dem Antragsteller mit seiner Stellungnahme zwei Listen
zu, einerseits eine Liste der Einreichungen der Roche seit dem 1. Juli 2006 im Zusammenhang
mit Tamiflu und andererseits eine Liste der Meldungen von unerwünschten Nebenwirkungen in
Verbindung mit Präparaten mit dem Wirkstoff Oseltamivir (Tamiflu) in der Schweiz (UAW-
Meldungen). Swissmedic führte dazu aus, dass das Erstellen einer Liste mit sämtlichen
Eingaben der Roche seit dem 1. Juli 2006 im Zusammenhang mit Tamiflu nicht mehr die
Anforderungen an einen einfachen elektronischen Vorgang gemäss Art. 5 Abs. 2 BGÖ erfüllen
würde. Ausserdem wären bei den Listen über UAW-Meldungen zahlreiche Anonymisierungen
vorzunehmen, was die entsprechenden Dokumente nicht mehr aussagekräftig machen würde.
Swissmedic stellte dem Antragsteller demnach einen Auszug aus der Pharmacovigilance
Database zu den Meldungen zum Wirkstoff Oseltamivir ohne Personendaten zu. Betreffend die
Gebührenerhebung hielt Swissmedic fest, dass das reine Erstellen der verlangten Listen einen
Arbeitsaufwand von mehr als sechs Stunden verursacht habe. Swissmedic stellte schliesslich
Gebühren von CHF 300.00 für die verlangten Listen in Rechnung.
5.
Der Antragsteller reichte alsdann am 15. Oktober 2013 beim Eidgenössischen Datenschutz-
und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) einen Schlichtungsantrag ein. Er führte dazu aus,
dass er seine Anfrage auf die verfassten Listen präzisiert habe, um „das Ganze zu
beschleunigen und Swissmedic nicht unverhältnismässig viel Aufwand entstehen zu lassen“.
Anhand der verlangten Unterlagen sei er nämlich daran interessiert, mögliche Dokumente zu
identifizieren, welche „dann konkret angefragt werden könnten“. Die Gebühr von CHF 300.00
stelle für ihn ein Hindernis dar, welches ihn bei der Recherchenarbeit blockiere. Ausserdem sei
nicht einsichtig, warum Swissmedic sechs Stunden zur Erstellung der verlangten Listen in
Anspruch genommen habe.
6.
Am 17. Oktober 2013 bestätigte der Beauftragte dem Antragsteller den Eingang des Schreibens
und forderte zugleich von Swissmedic die Einreichung der vom Antragsteller verlangten
amtlichen Dokumente sowie einer ausführlichen und detailliert begründeten Stellungnahme.
7.
Auf Ersuchen des Beauftragten vom 17. Oktober 2013 hin führte Swissmedic in seiner
Stellungnahme vom 5. November 2013 aus, dass das Verfahren bei Swissmedic mit der
Zugangspräzisierung einerseits auf die Erstellung einer möglichst detaillierten Liste der
Eingaben von Roche im Zusammenhang mit Tamiflu und andererseits auf eine Liste aller
gemeldeten Nebenwirkungen den Abschluss gefunden habe. In Bezug auf die Liste sämtlicher
Einreichungen von Roche sei dem Gesuchsteller vollständig Zugang gewährt worden. In Bezug
auf die Listen der UAW-Meldungen seien nach Art. 3 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgesetzes über
den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG, SR 235.1) besonders schützenswerte
Personendaten gemäss Art. 9 Abs. 2 BGÖ zu anonymisieren. Damit der Gesuchsteller dennoch
aussagekräftige Angaben erhalte, habe man ihm eine Auflistung zu den Meldungen aus den
Pharmacovigilance Datenbank erstellt. Bezüglich Gebührenerhebung verwies Swissmedic auf
seine Ausführungen vom 4. Oktober 2013 und 26. September 2013. Dem Antragsteller sei
ausserdem ein „Medienbonus“ gewährt worden, indem Swissmedic ihm eine Reduktion von
über 50% gewährt habe.




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8.
Auf die weitere Argumentation des Antragstellers und von Swissmedic sowie auf die
eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
9.
Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt
oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.
10.
Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig1. Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen,
dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.
11.
Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim Schweizerischen
Heilmittelinstitut Swissmedic eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer
an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines
Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache
Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der
Behörde) beim Beauftragten eingereicht.
12.
Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im
Detail obliegt alleine dem Beauftragten2.
13.
Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
14.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) rechtmässig angewendet hat.
Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens
machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ)3.



1 BBl 2003 2023
2 BBl 2003 2024.
3 Christine Guy-Ecabert, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13 RZ 8.




4/5

15.
Der Antragsteller präzisierte mit E-Mail vom 18. September 2013 gegenüber Swissmedic sein
Zugangsgesuch vom 4. September 2013 dahingehend, dass Swissmedic ihm nicht den Zugang
zu einer Liste mit allen Dokumenten zu Tamiflu, sondern zu einer „möglichst detaillierten Liste
der Eingaben von Roche im Zusammenhang mit Tamiflu“ gewähre. Die Präzisierung seines
Zugangsgesuchs bestätigte er am 15. Oktober 2013.

16.
Es ist festzuhalten, dass sich die Parteien ebenso im Schlichtungsverfahren an den Grundsatz
des Prinzips von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV zu halten haben, zumal dieses ein
grundlegender Verfassungsgrundsatz darstellt4. Es würde einem rechtmässigen und gerechten
Schlichtungsverfahren widersprechen, wenn im Schlichtungsverfahren eine einseitige
Erweiterung des Zugangsgesuches trotz vorgängiger Präzisierung möglich wäre. Der
Beauftragte gelangt somit zur Ansicht, dass der Gesuchsteller sich sämtliche Präzisierungen,
welche er vor Einreichung des Schlichtungsantrags vorgenommen hat, anrechnen lassen muss.
17.
Da der Antragsteller in seinem Schlichtungsantrag vom 15. Oktober 2013 lediglich die von
Swissmedic erhobene Gebühr bestreitet, hat der Beauftragte sich vorliegend eingeschränkt
formell zu dieser und nicht materiell zum Zugangsgesuch zu äussern.
18.
Soweit die gesuchstellende Person nach teilweiser Gewährung des Zugangs in einem
Schlichtungsantrag lediglich die Höhe der Gebühren geltend macht, steht ihr das
Schlichtungsverfahren nicht offen, da nicht die Frage des Zugangs im Mittelpunkt eines
Schlichtungsverfahren stehen würde. Vielmehr kann der Gesuchsteller in solchen Fällen von
der zuständigen Behörde den Erlass einer Gebührenverfügung verlangen, gegen welche
anschliessend der Rechtsmittelweg offen steht5.
19.
Da dem Antragsteller gemäss seinen Ausführungen im Schlichtungsantrag durch Swissmedic
materiell dem Zugangsgesuch entsprochen worden ist und er in seinem Schlichtungsantrag
vom 15. Oktober 2013 lediglich die Gebührenerhebung von CHF 300.00 bestreitet, ist der
Antragsteller an die Behörde zu verweisen, von der er eine Gebührenverfügung nach Art. 11
Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverordnung (AllGebV, SR 172.041.1) verlangen kann.
20.
Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Dem Antragsteller ist
die Präzisierung vom 15. Oktober 2013 anzurechnen. Er wird aufgrund der noch offen
gebliebenen Gebührenfrage an Swissmedic verwiesen, wo er eine Gebührenverfügung
verlangen kann.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
21.
Der Antragsteller verlangt bei Swissmedic eine Verfügung betreffend den Gebührenbetrag.
22.
Das Schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es mit der
Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
23.
Das Schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach
Empfang dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).

4 Vgl. dazu auch Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen, Rz. 622
ff.; Isabelle Häner, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 10 Rz 10.
5 Bundesamt für Justiz, "Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung; „Häufig gestellte Fragen„ (Stand 5.
Juli 2012), Ziff. 8.2.7.




5/5

24.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim
Schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG
verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
25.
Gegen die Verfügung kann der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
führen (Art. 16 BGÖ).
26.
Das Schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic stellt dem Beauftragten eine Kopie seiner
Verfügung und allfälliger Entscheide der Beschwerdeinstanzen zu (Art. 13a VBGÖ).
27.
In Analogie zu Art. 22a VwVG stehen gesetzliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, vom
18. Dezember 2013 bis und mit dem 2. Januar 2014 still.
28.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs.
3 VBGÖ).
29. Die Empfehlung wird eröffnet:
-
X

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Schweizerisches Heilmittelinstitut Swissmedic
Hallerstrasse 7
3000 Bern





Hanspeter Thür