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Empfehlung vom 18. September 2012: SECO / Änderungen Allgemeinverbindlicherklärung GAVNoch nicht gefällter administrativer Entscheid (Art.8 Abs. 2 BGÖ) > Urteil des BVGer A-5489/2012 (08.10.2013)PDF158.20 kB18. September 2012
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 18.09.2012




Empfehlung


gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung


zum Schlichtungsantrag von


X
(Antragsteller)


gegen


Staatssekretariat für Wirtschaft



I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Branchenverband) hat mit Gesuch vom 5. Juli 2012 beim Staatssekretariat
für Wirtschaft (SECO), gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz BGÖ, SR 152.3), Zugang zu den „eingereichten Unterlagen
zur Änderung der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) des Gesamtarbeitsvertrages (GAV) für
die vorzeitige Pensionierung im westschweizerischen Ausbaugewerbe (KVP), namentlich für
den Nachweis der Quoren“, verlangt. Er bezog sich darin auf eine Publikation im
Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 3. Juli 2012, Nr. 127, mit dem Titel: „Gesuch um
Änderung der AVE des Gesamtarbeitsvertrages für die vorzeitige Pensionierung im
westschweizerischen Ausbaugewerbe (KVP)“.1
2.
Das SECO gewährte dem Antragsteller mit Schreiben vom 26. Juli 2012 keinen Zugang zu den
verlangten Unterlagen mit dem Hinweis auf Art. 8 Abs. 2 BGÖ und begründete dies
folgendermassen: „l’arrêté d’extension du Conseil fédéral n’ayant pas encore été rendu, il ne
nous est pas possible de vous laisser consulter les documents reçus dans le cadre de la
requête d’extension. (…) En outre, il sied de relever que les partenaires sociaux ont donné un
préavis négatif par rapport à votre demande d’accès au dossier. Le Conseil fédéral a également
affirmé, dans sa réponse à une interpellation urgente déposée par le Conseiller aux Etats

1 https://www.shab.ch/DOWNLOADPART/N6233840/N2012.06746888.pdf




2/6

Hannes Germann[2] le 28 février 2012 en rapport avec l’extension des CCT, que la LTrans ne
prévoyait pas d’accès au dossier pendant la durée de la procédure d’extension.“
3.
Am 10. August 2012 reichte der Antragsteller beim Eidgenössischen Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) einen Schlichtungsantrag mit den Begehren ein, dass
ihm mitzuteilen sei, „ob neue Unterlagen betreffend Quoren vorliegen“, und, dass ihm, „falls
dies nicht der Fall sei, Zugang in die ursprünglichen Akten zu gewähren“ sei. Der Antragsteller
anerkannte zwar explizit, dass „amtliche Dokumente gemäss Art. 8 Abs. 2 BGÖ erst nach dem
politischen oder administrativen Entscheid zugänglich gemacht werden“ könnten. Der
Stellungnahme des SECO vom 26. Juli 2012 sei jedoch „nicht zu entnehmen, ob bezüglich des
Nachweises der vorhandenen Quoren überhaupt neue Unterlagen eingereicht“ worden seien.
„Sollte dies der Fall sein, so könnten diese nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ tatsächlich noch nicht
zugänglich gemacht werden.“ Weiter brachte der Antragsteller vor, dass „die ursprünglichen
Akten zur AVE des Second Oeuvre auf sein Zugangsgesuch vom 25. Mai 2009 hin bereits am
3. Juli 2009 zugänglich gemacht worden“ seien. Er vertrat die Ansicht, dass „das SECO zu
präzisieren habe, ob es sich bei der Stellungnahme vom 26. Juli 2012 auf alte oder neue
Unterlagen“ stütze. Selbst wenn es auf alte Akten zurückgreife, so sei der Zugang zu gewähren,
da diese Akten schon einmal öffentlich gewesen seien.
4.
Am 7. September 2012 hielt der Antragsteller telefonisch gegenüber dem Beauftragten fest,
dass ihm auf sein Zugangsgesuch vom 25. Mai 2009 hin lediglich Dokumente zugänglich
gemacht worden seien, welche sich nicht über den Quorennachweis äusserten.
5.
Auf Ersuchen des Beauftragten reichte das SECO am 22. August 2012 eine Stellungnahme und
die vom Antragsteller mit Zugang vom 5. Juli 2012 verlangten Dokumente ein. Dabei handelte
es sich um die Korrespondenz zwischen den Sozialpartnern und dem SECO betreffend die
Ermittlung der Quoren gemäss Art. 2 Ziff. 3 des Bundesgesetzes über die
Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG, SR 221.215.311). Dies
seien, so das SECO, die für den Bundesratsbeschluss relevanten Dokumente.
In der Stellungnahme legte das SECO dar, dass der Bundesrat im vorliegenden Fall noch nicht
über die Allgemeinverbindlichkeit des GAV für die vorzeitige Pensionierung im
westschweizerischen Ausbaugewerbe (KVP) entschieden habe. Daher sei es dem SECO nicht
möglich, dem Antragsteller Einsicht in die Dokumente zu gewähren, welche es im Rahmen des
Gesuches um AVE erhalten habe. Das SECO verwies auch gegenüber dem Beauftragten auf
die Antwort des Bundesrates vom 9. März 2012 auf die dringliche Interpellation von Ständerat
Hannes Germann. Der Bundesrat führte darin aus, es liesse sich aus dem Öffentlichkeitsgesetz
kein Anspruch auf Zugang zu Akten während der Dauer eines AVE-Verfahrens ableiten, da
nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ amtliche Dokumente erst zugänglich gemacht werden dürften, wenn
der politische oder administrative Entscheid getroffen worden sei, für den sie die Grundlage
darstellten. Ausserdem enthielten gewisse Dokumente, die dem SECO von den Sozialpartnern
zugestellt worden seien, Namen und Adressen von Betrieben sowie – bei einigen von ihnen –
Angaben über deren Mitgliedschaft bei einem Arbeitgeberverband. Nach Ansicht des SECO
könne ohne Einwilligung der Betroffenen daher selbst nach dem Bundesratsentscheid kein
Zugang zu diesen Personendaten gewährt werden.
6.
Das vorliegende Schlichtungsverfahren bezieht sich einzig auf die mit dem Zugangsgesuch
vom 5. Juli 2012 verlangten Dokumente. Das vom Antragsteller im vorliegenden
Schlichtungsantrag ebenfalls erwähnte Zugangsgesuch vom 25. Mai 2009 ist somit nicht
Gegenstand dieses Verfahrens.

2 http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20123031




3/6

7.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers sowie des SECO und die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
8.
Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt
oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.
9.
Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig.3 Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen,
dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.
10.
Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim SECO eingereicht und eine
ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist
er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde
formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.
11.
Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im
Detail obliegt alleine dem Beauftragten.4
12.
Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
13.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder

3 BBl 2003 2023.
4 BBl 2003 2024.




4/6

gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).5
14.
Der persönliche Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ist in Art. 2 BGÖ geregelt. Das
Gesetz gilt für die Bundesverwaltung (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ), für Personen und
Organisationen, die nicht der Bundesverwaltung angehören, soweit sie Erlasse oder
erstinstanzlich Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) erlassen (Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ), und für die
Parlamentsdienste (Art. 2 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Betreffend die Bestimmung von Art. 2 Abs. 1 Bst.
a BGÖ sind im Anhang 1 und 2 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung
(RVOV, SR 172.010.1) die zentralen und dezentralen Verwaltungseinheiten der
Bundesverwaltung aufgelistet.
15.
Gemäss Anhang 1 der RVOV ist das SECO eine Verwaltungseinheit der zentralen
Bundesverwaltung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes (EVD) und fällt somit
unter Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ.

16.
Bei den zu beurteilenden Dokumenten handelt es sich um Eingaben der Sozialpartner, welche
der Ermittlung der Quoren für die Änderung der AVE des GAV dienen. Es ist als Erstes zu
prüfen, ob es sich bei diesen Unterlagen um amtliche Dokumente handelt und ob diese die
Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betreffen.
17.
Das Öffentlichkeitsgesetz regelt den Zugang zu amtlichen Dokumenten. Nach Art 5 Abs. 1 Bst.
a-c BGÖ ist ein amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen
Informationsträger aufgezeichnet ist, sich im Besitz der Behörde befindet, von der sie stammt
oder der sie mitgeteilt worden ist, und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Amtliche
Dokumente können auch solche sein, die einer Behörde von Stellen zugestellt werden, die
selber nicht (z. B. Privatpersonen, Unternehmen) oder nur teilweise vom Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes (z.B. Post, SBB) erfasst werden. Auf Dokumente von
Verwaltungsexternen ist das Öffentlichkeitsgesetz jedoch nur anwendbar, wenn diese
Informationen von einer Behörde zur Ausübung einer öffentlichen Aufgabe verwendet werden,
so z.B. wenn sie in Zusammenhang mit einem Entscheidungsprozess stehen (z. B. bei der
Erteilung einer Bewilligung).6
18.
Das SECO ist die zuständige Verwaltungsbehörde für die Vorbereitung der
Bundesratsbeschlüsse über die AVE von Gesamtarbeitsverträgen. Nach Prüfung der
Voraussetzungen ergeht auf Antrag des SECO der formelle Entscheid des Bundesrates. Die
Sozialpartner haben dem SECO die für den Bundesratsentscheid relevanten Unterlagen für das
Gesuch um Änderung der AVE des GAV eingereicht. Diese Dokumente enthalten somit
Informationen, welche die Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe betreffen und sich im
Besitz des SECO und somit einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterliegenden Behörde befinden.
19.
Die Kriterien nach Art. 5 Abs. 1 sind insofern erfüllt, als die von den Sozialpartnern dem SECO
eingereichten Unterlagen zur Änderung der AVE des GAV für die vorzeitige Pensionierung im
westschweizerischen Ausbaugewerbe (KVP) einer öffentlichen Aufgabe dienen und somit
amtliche Dokumente i.S.v. Art. 5 BGÖ darstellen.
20.
Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob sich das SECO zu Recht darauf berief, dass der Entscheid,
für den diese Dokumente die Grundlage darstellen, noch nicht getroffen sei, und es daher
gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BGÖ die verlangten Dokumente nicht zugänglich machte.

5 Christine Guy-Ecabert, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8.
6 BBI 2003 1963 1994.




5/6

21.
Ein GAV wird auf Gesuch der vertragsschliessenden Verbände durch die zuständige Behörden
im Bund und in den Kantonen allgemeinverbindlich erklärt, wenn die gesetzlichen
Voraussetzungen des AVEG erfüllt sind. Der Geltungsbereich eines GAV kann auf Antrag aller
Vertragsparteien auf Arbeitgeber und Arbeitnehmenden der betreffenden Branchen, die nicht
am Vertrag beteiligt sind, ausgedehnt werden. In den AVE-Beschlüssen ist jeweils aufgeführt,
für welches Gebiet, welche Branche und welche Arbeitnehmenden die allgemeinverbindlich
erklärten Bestimmungen des GAV gelten.
22.
Die Ausdehnung des Geltungsbereiches eines GAV hat zur Folge, dass alle Unternehmen,
welche in den Geltungsbereich des GAV fallen, die allgemeinverbindlich erklärten
Bestimmungen einhalten müssen. Dabei sind die allgemeinen Voraussetzungen für die
Anordnung einer AVE in Art. 2 AVEG geregelt. In Art. 2 Ziff. 3 AVEG wird für die Ermittlung der
Quoren u.a. verlangt, dass am GAV mehr als die Hälfte aller Arbeitgeber und mehr als die
Hälfte aller Arbeitnehmenden, auf die der Geltungsbereich des GAV ausgedehnt werden soll,
beteiligt sind. Die beteiligten Arbeitgeber müssen überdies mehr als die Hälfte aller
Arbeitnehmenden beschäftigen. Ausnahmsweise kann bei besonderen Verhältnissen vom
Erfordernis der Mehrheit der beteiligten Arbeitnehmenden abgesehen werden. Die
Zuständigkeit und das Verfahren der Allgemeinverbindlichkeit richten sich nach Art. 7-18 AVEG.
Für die Änderungen der AVE ist gemäss Art. 7 AVEG ein Beschluss des Bundesrats notwendig.
23.
Das Verfahren um AVE eines GAV ist eine besondere Art des Rechtsetzungsverfahrens. So hat
das Bundesgericht festgehalten, dass das AVEG abschliessend die Rechte aufzählt, welche
den mitinteressierten Personen im Verfahren auf AVE eines GAV zustehen. Art. 8f. AVEG gibt
ihnen die Möglichkeit, eine schriftliche und begründete Einsprache nach Veröffentlichung des
Antrages auf AVE zu erheben. In den vom SECO eingereichten Dokumenten ist ersichtlich,
dass der Antragsteller mit Schreiben vom 13. Juli 2012 Einsprache erhoben hat. Das
Bundesgericht hat zur Frage des rechtlichen Gehörs festgehalten, dass das Gesetz genügend
Möglichkeiten aufzeige, eine schriftliche und begründete Einsprache zu erheben. Es bestehe
nach Ablauf dieser Einsprachefrist kein Anspruch mehr, am Verfahren teilzunehmen.7
24.
Nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ dürfen amtliche Dokumente erst zugänglich gemacht werden, wenn der
politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, getroffen ist.
Dabei gilt es zu beachten, dass ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem
Dokument, für das sich die Frage des Rechts auf Zugang stellt, und dem jeweiligen politischen
oder administrativen Entscheid bestehen muss.8 Nach dem Entscheid können allenfalls
subsidiär weitere Ausnahmeklauseln gemäss Art. 7-9 BGÖ zur Anwendung gelangen.
25.
Die hier zu beurteilenden Dokumente, welche für den Nachweis der Quoren für die Änderung
der AVE des GAV für die vorzeitige Pensionierung im westschweizerischen Ausbaugewerbe
(KVP) benötigt werden, wurden dem SECO zwischen Februar und August dieses Jahres
eingereicht. Es bereitet diese jeweils unmittelbar nach den Eingaben der Sozialpartner für den
anstehenden Bundesratsbeschluss vor. Für einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang
zwischen diesen Dokumenten und dem Entscheid des Bundesrates spricht auch die zeitliche
Nähe zwischen den Eingaben der Sozialpartner und dem Beschluss des Bundesrates. Wie
bereits erwähnt9, kann die Allgemeinverbindlichkeit angeordnet werden, sofern die
Voraussetzungen gemäss AVEG erfüllt sind. Der Schriftenwechsel zwischen den
Sozialpartnern zur Änderung der AVE des GAV bildet dabei die Grundlage für den Nachweis
der Quoren gemäss Art. 2 Ziff. 3 AVEG und ist somit eine zwingende Voraussetzung für den

7 Urteil BGer vom 15. Juni 1990, in: Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung (ARV) 1990, S. 69 ff.
8 Pasal Mahon/Olivier Gonin, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 8, RZ 30.
9 Ziff. 22.




6/6

Bundesratsbeschluss. Zum jetzigen Zeitpunkt hat der Bundesrat jedoch noch keinen Entscheid
betreffend die Allgemeinverbindlichkeit des fraglichen GAV getroffen.
26.
Vorliegend besteht ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang zwischen den vom
Antragsteller verlangten Dokumenten und dem bevorstehenden Beschluss des Bundesrates. Es
liegt somit ein Anwendungsfall von Art. 8 Abs. 2 BGÖ vor, weshalb die amtlichen Dokumente
zurzeit nicht zugänglich gemacht werden müssen. Ob die Dokumente nach dem Beschluss des
Bundesrates zugänglich zu machen sind, kann offen bleiben.
27.
Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Das SECO hat den
Zugang zu beantragten amtlichen Dokumenten zu Recht – gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BGÖ –
nicht zugänglich gemacht.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
28.
Das SECO schiebt den Zugang zu den verlangten amtlichen Dokumenten der Sozialpartner
zur Änderung der AVE des Gesamtarbeitsvertrages für die vorzeitige Pensionierung im
westschweizerischen Ausbaugewerbe auf.
29.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim SECO den
Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
30.
Gegen die Verfügung kann der Antragsteller Bundesverwaltungsgericht Beschwerde führen
(Art. 16 BGÖ).
31.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs.
3 VBGÖ).
32.
Die Empfehlung wird eröffnet:
-
X

-
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO
Effingerstrasse 31
3003 Bern




Jean-Philippe Walter