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Empfehlung vom 26. November 2014: ÜPF / Liste SoftwareprodukteBeeinträchtigung der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) > Urteil des BVGer A-700/2015 (26.05.2015)PDF142.28 kB26. November 2014
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 26. November 2014



Empfehlung


gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung


zum Schlichtungsantrag von


X
(Antragsteller)


gegen


Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr ÜPF



I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Privatperson) hat am 20. Juni 2013 beim Dienst Überwachung Post- und
Fernmeldeverkehr (Dienst ÜPF) gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip
der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) ein Gesuch um Zugang zu einer „Liste
der Namen und Versionsnummern aller Softwareprodukte […], welcher der Dienst ÜPF[…] zur
Erledigung aller seiner Tätigkeiten benötigt“ gestellt. Er bat weiter darum, in der Liste
erkenntlich zu machen, welche der Softwareprodukte Eigenentwicklungen des Dienstes ÜPF
sind resp. Welche Softwareprodukte im Auftrag des Dienstes ÜPF erstellt wurden und zu
welchen der Dienst Zugriff auf den Quellcode hat. Zu den Aufgaben des Dienstes ÜPF gehört
es u.a., auf Anordnung der Strafverfolgungsbehörden Post- und Fernmeldeüberwachungen
durchzuführen. Er holt dafür bei den Fernmeldedienstanbieterinnen jene Daten ein, welche die
Strafverfolgungsbehörden anfordern, um Straftaten aufzuklären.1
2.
Am 24. Juni 2013 bestätige der Dienst ÜPF dem Antragsteller per E-Mail u.a., dass tatsächlich
ein oder mehrere Inventare über diejenige Software, welche der Dienst einsetze oder welche für
den Dienst eingesetzt würden, bestünden. Weiter führte er aus, dass das gesamte Software-
Inventar des Dienstes ÜPF höchst sensibel sei. Aus Gründen des Datenschutzes sowie des
Schutzes des Fernmeldegeheimnisses sei es unter allen Umständen zu vermeiden, dass

1 https://www.li.admin.ch/de/ptss/index.html; Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
(BÜPF, SR 780.1).




2/6

Personen, welche nicht im oder für den Dienst ÜPF tätig seien, Kenntnis davon hätten, mit
welcher Software der Dienst ÜPF arbeite. Dies würde allfällige Angriffe auf die Systeme des
Dienstes ÜPF erleichtern. Damit wäre nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ die zielkonforme
Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen („nämlich die Überwachungen und der
Schutz der Daten in unseren Systemen“) gefährdet. Zudem wären gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. e
BGÖ wohl auch die Beziehungen des Bundes zu den Kantonen bzw. den
Strafverfolgungsbehörden der Kantone beeinträchtigt, welche nach Ansicht des Dienstes ÜPF
wohl kaum Verständnis für die Bekanntgabe derlei sensibler Daten im Bereich der
Strafverfolgung haben dürften. Des Weiteren erscheine auch die innere Sicherheit gemäss
Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ gefährdet.
3.
Mit E-Mail vom 24. Juni 2013 teilte der Antragsteller dem Dienst ÜPF mit, dass durch „Security
by Obscurity“ die Sicherheit des Dienstes gefährdet werde, und er überzeugt sei, dass die
Öffentlichkeit ein Bedürfnis und Recht habe zu wissen, welche Software der Dienst einsetze,
denn so könne der unabhängige Dritte beurteilen, über welche Möglichkeiten der
Datenbearbeitung resp. Überwachung der Dienst verfüge.
4.
Mit Schreiben vom 27. Juni 2013 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag gemäss
Art. 13 BGÖ beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter)
ein.
5.
Am 1. Juli 2013 bestätigte der Beauftragte dem Antragsteller den Eingang seines
Schlichtungsantrages und forderte zugleich den Dienst ÜPF auf, ihm alle relevanten
Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen.
6.
Am 5. Juli 2013 reichte der Dienst ÜPF dem Beauftragten eine Stellungnahme und die
relevanten Dokumente ein. Diese Stellungnahme deckte sich grundsätzlich mit jener an den
Antragsteller vom 24. Juni 2013 (s. Ziff. 2). Ergänzend hielt der Dienst fest, es gebe – entgegen
seiner Antwort vom 24. Juni 2013 an den Antragsteller – keine bestehenden Listen. Die
Erstellung der entsprechenden Verzeichnisse sei zwar möglich, dafür würden jedoch insgesamt
27 Stunden benötigt, wofür entsprechend der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) eine Gebühr von mindestens
CHF 2700.- in Rechnung gestellt werden müsste. Der Dienst ÜPF zeigte sich gegenüber dem
Beauftragten bereit, die Standardsoftware (Büroautomation Bund, BAB)2, die auf allen
individuellen Arbeitsplätzen eingesetzt werde, gegenüber der Öffentlichkeit offenzulegen. Eine
Offenlegung des Software-Inventars, welches zur Umsetzung der strafprozessualen
Überwachungsmassnahmen eingesetzt werde, sei allerdings höchst sensibel, da bereits der
Name der verwendeten Software ein Mosaikstein sei, der dazu beitrage, die Sicherheit der
eingesetzten Informatiksysteme zu garantieren. Bereits die Bekanntgabe der einzelnen
Produktenamen könnte allfällige gezielte Angriffe erleichtern und damit die Sicherheit der
Systeme des Dienstes ernsthaft gefährden. Damit wäre auch ein Grossteil der Strafverfolgung
schwerster Kriminalität in der Schweiz empfindlich gefährdet, weil die Fernmeldeüberwachung
unter Umständen schweizweit für eine gewisse Zeit nicht mehr funktionieren würde.
Zudem rechne der Dienst damit, dass Kriminelle Rückschlüsse auf die Ermittlungstaktik bzw.
nicht überwachbare Kommunikationskanäle ziehen könnten, wodurch die
Fernmeldeüberwachung in gewissen Teilen unbrauchbar würde. Aufgrund dieser Ausführungen
sei, so der Dienst ÜPF, die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen
(Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) von Bund und Kantonen, nämlich die Überwachung und der Schutz
der Daten in den Systemen seines Dienstes, gefährdet.

2 Für BAB sind zwei ISB-Standards definiert, A029 BAB Client SW und A033 BAB Server SW und Services“,
http://www.bit.admin.ch/abkvz/index.html?action=id&id=547&pos=1&abrlang=de&lang=fr.




3/6

Ergänzend sah der Dienst ÜPF durch die Bekanntgabe entsprechender Listen die innere und
äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ), da auch ausländische
Nachrichtendienste potentielle Angreifer der Systeme des Dienstes ÜPF seien und die
entsprechenden Schwachstellen ausnützen könnten.
Schliesslich erachtete der Dienst ÜPF eine Beeinträchtigung der Beziehungen zu den
kantonalen Strafverfolgungsbehörden als gegeben (Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ).
7.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des Dienstes ÜPF sowie auf die
eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
8.
Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim Dienst ÜPF eingereicht und
eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen
Gesuchverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrages berechtigt. Der
Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20
Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13
BGÖ).
9.
Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im
Detail obliegt alleine dem Beauftragten.3 Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine
Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten,
aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
10.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).4
11.
Der Dienst ÜPF ist eine Verwaltungseinheit der dezentralen Bundesverwaltung gemäss Art. 7a
Abs. 1 Bst. b der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV, SR 172.010,
s.a. Anhang 1). Er ist dem Informatik Service Center des Eidgenössischen Justiz- und

3 BBl 2003 2024.
4 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, Rz 8.




4/6

Polizeidepartements (ISC-EJPD) administrativ zugeordnet. Als Teil der Bundesverwaltung fällt
der Dienst ÜPF unter den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 2 Abs. 1 Bst. a
BGÖ). Daher gelten das Öffentlichkeitsprinzip und seine Ausnahmen (Art. 7 ff. BGÖ) für alle
amtlichen Dokumente, die sich in seinem Besitz befinden (Art. 5 BGÖ).
12.
In seiner Stellungnahme vom 5. Juli 2013 an den Beauftragten präzisierte der Dienst ÜPF, dass
keine Verzeichnisse existierten, welche die gesamten verlangten Informationen enthielten.
Gleichzeitig zeigte er sich indes bereit, ein Verzeichnis mit der an den individuellen
Arbeitsplätzen eingesetzten Standardsoftware (BAB) zugänglich zu machen.
13.
Der Dienst ÜPF erstellt das Verzeichnis der Standardsoftware (inkl Versionsnummern) und
macht sie dem Antragsteller zugänglich.
14.
Keinen Zugang will der Dienst ÜPF zum Inventar derjenigen Software gewähren, welche für die
Umsetzung der strafprozessualen Überwachung eingesetzt wird. Zur Begründung der
Zugangsverweigerung stützt sich der Dienst ÜPF insbesondere auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ
und stellt sich auf den Standpunkt, dass eine Offenlegung der verlangten Informationen die
zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen von Bund und Kantonen,
nämlich die Überwachung und der Schutz der Daten in den Systemen des Dienstes ÜPF,
beeinträchtigen würde. Mit anderen Worten befürchtet der Dienst ÜPF durch die Offenlegung
des Software-Inventars einerseits eine Gefährdung der Sicherheit seiner Informatiksysteme
durch mögliche Angriffe und andererseits sieht er die wirksame Post- und
Fernmeldeüberwachung gefährdet.
15.
Gemäss der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz dient diese Ausnahmebestimmung dazu,
Informationen geheim zu halten, die der Vorbereitung konkreter behördlicher Massnahmen
dienen. Die Ausnahme kann immer dann angerufen werden, wenn durch die
Zugänglichmachung bestimmter Informationen, eine Massnahme teilweise oder völlig vereitelt
würde.5 Als Beispiele geschützter behördlicher Massnahmen nennen Botschaft und Lehre etwa
Aufsichtsmassnahmen, Inspektionen der Steuerbehörden, Aufklärungs- und
Präventionskampagnen, behördliche Ermittlungen oder administrative Überwachungen.6
16.
Da sich mit Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ theoretisch ein Grossteil aller Zugangsgesuche verweigern
liesse, wird die Ausnahmebestimmung in der Lehre als eigentlicher Blankocheck kritisiert,
welcher die Gefahr birgt, das Öffentlichkeitsgesetz seines Inhalts zu berauben.7 Das
Bundesverwaltungsgericht hat festgehalten, dass die wörtliche Anwendung von Art. 7 Abs. 1
Bst. b BGÖ dazu führen würde, dass praktisch sämtliche Informationen dem Zugang entzogen
werden könnten: „Deshalb ist es wichtig, dass die Ausnahmebestimmung nur eingesetzt wird,
wenn die Offenlegung der durchzuführenden Massnahmen deren Erfolg ernsthaft gefährdet. Mit
anderen Worten, die Geheimhaltung dieser Vorkehrungen muss der Schlüssel zu ihrem Erfolg
darstellen“.8 Im Ergebnis soll die Ausnahmebestimmung sicherstellen, dass sich Bürgerinnen
und Bürger an das Gesetz halten und die Behörden die Quellen der erhaltenen Auskünfte sowie
ihre Kontroll-, Aufsichts- oder Überwachungsmethoden nicht preisgeben müssen, sofern
dadurch eine konkrete, geplante Massnahme wirkungslos würde oder die Betroffenen ihr
Verhalten änderten, um den Überwachungen zu entgehen.9

5 BBI 2003 2009.
6 Empfehlung EDÖB vom 18. Februar 2014: METAS / Datenbank Labor Verkehr, II.B.23.
7 BERTIL COTTIER/ RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7,
Rz 24.
8 Urteil des BVGer A-3443/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 5.2 ; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O.
9 Empfehlung EDÖB vom 17. September 2013: BAZL / Monitoring Nachtflugverkehr am Flughafen Zürich, Ziffer II.B.29 ;
COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Rz 25.




5/6

17.
Wie einleitend dargelegt (s. Ziff. 1), betrifft die Haupttätigkeit des Dienstes ÜPF die Post- und
Fernmeldeüberwachungen im Rahmen von Strafverfolgungen, wozu er eine Reihe von
spezifischen Softwareprodukten einsetzt. Nach Ansicht des Beauftragten hat der Dienst ÜPF in
diesem konkreten Fall nachvollziehbar dargelegt, weshalb die Software, welche zur Umsetzung
der strafprozessualen Überwachungsmassnahmen eingesetzt wird, nicht zugänglich gemacht
werden darf. Die Offenlegung aller vom Dienst ÜPF genutzter Softwareprodukte würde es
erlauben, sich ein umfassendes Bild über ihre Ermittlungsmethodik und die technischen
Möglichkeiten sowie die Grenzen der Überwachungen zu machen. Es wäre dadurch für
interessierte bzw. betroffene Personen möglich, auf nicht überwachbare Kommunikationskanäle
auszuweichen, um sich einer Überwachung des Dienstes ÜPF zu entziehen, wodurch der
Erfolg dieser Massnahme infrage gestellt wird. Soweit der Beauftragte dies beurteilen kann,
erscheint es zudem plausibel, dass die Kenntnis gewisser Informationen (z.B. Firewall,
Antivirusprogramme) Angriffe auf das Informationssystem des Dienstes ÜPF erleichtern
würden, da dadurch potentielle Schwachstellen erkennbar und ausnutzbar würden, wodurch die
Überwachungsmassnahmen ebenfalls gefährdet würden.
18.
Grundsätzlich reicht eine rein theoretisch mögliche Beeinträchtigung nicht aus, um die
Ausnahmebestimmung zu Recht geltend zu machen. Es muss ein ernsthaftes Risiko bestehen,
dass die Beeinträchtigung eintritt.10 Angesichts der Tatsache, dass das Überwachungssystem
des Dienstes ÜPF das Kernstück seiner Tätigkeit darstellt sowie wesentlicher Bestandteil seiner
gesetzlichen Aufgabenerfüllung ist und der Dienst ÜPF dadurch stärker im Fokus steht als
andere Behörden, erachtet der Beauftragte die Intensität der Gefährdung vorliegend als
gegeben. Würde dieses Überwachungssystem gefährdet, könnte der Dienst ÜPF seine
Aufgaben nicht mehr zielkonform wahrnehmen.
19.
Aus diesem Grund sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ
erfüllt.
20.
Diese Ausführungen gelten nach Ansicht des Beauftragten auch für die Versionsnummern der
sensiblen Softwareprogramme und die Quellcodes. In Bezug auf Letztere hat der Dienst ÜPF
immerhin festgehalten, dass bei eigens für ihn erstellte und programmierte Software die
Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bundes für Werkverträge im Informatikbereich und die
Pflege von Individualsoftware, Kapitel 7.3, gelten. Demnach muss der Lieferant dem Besteller
für die Individualsoftware den Quellcode, inklusive der für dessen Bearbeitung notwendigen
Informationen und Dokumentationen, liefern.11
21.
Da nach Ansicht des Beauftragten die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ
vorliegend zur Anwendung gelangt, kann die Frage, ob zusätzlich auch die Ausnahmen von
Art. 7 Abs. 1 Bst c und e BGÖ anwendbar sind, offen bleiben.
22.
Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis:
Der Dienst ÜPF gewährt den Zugang zu der Liste der Standardsoftware (BAB), inkl.
Versionsnummern. Für die übrigen vom Antragsteller verlangten Informationen hält er an seiner
Zugangsverweigerung fest (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ).

10 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Rz 4.
11 http://www.bbl.admin.ch/bkb/02617/02618/02625/index.html?lang=de&download=
NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDfIB2fmym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A--.




6/6

III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
23.
Der Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr gewährt den Zugang zur Liste mit der
Standardsoftware (BAB), inkl. den Versionsnummern.
24.
Der Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr hält an seiner Verweigerung zu den
übrigen mit Zugangsgesuch verlangten Dokumenten fest (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ).
25.
Der Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn er in Abweichung
der Ziffer 23 den Zugang nicht gewähren will.
26.
Der Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr erlässt die Verfügung innert 20 Tagen
nach Empfang dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
27.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Dienst
Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG
verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
28.
Gegen die Verfügung kann der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
führen (Art. 16 BGÖ).
29.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs.
3 VBGÖ).
30.
Die Empfehlung wird eröffnet:
-
X

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Informatik Service Center ISC-EJPD
Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr ÜPF
Fellerstrasse 15
3003 Bern




Hanspeter Thür