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Empfehlung vom 18. Dezember 2013: BJ und SIF / Zuständigkeit für die Bearbeitung eines ZugangsgesuchesZuständige Behörde für die Bearbeitung eines Zugangsgesuches (Art. 2, Art. 5 Abs. 1, Art. 10 und Art. 12 BGÖ sowie Art. 11 VBGÖ) - Amtliche Dokumente der FINMA (Art. 5 Abs. 1 BGÖ) > Urteil des BVGer A-916/2014 (04.12.2014)PDF98.39 kB18. Dezember 2013
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
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Bern, 18. Dezember 2013



Empfehlung


gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung


zum Schlichtungsantrag von


X.
Schweizer Radio und Fernsehen SRF
(Antragsteller)


gegen


Bundesamt für Justiz BJ

und

Staatssekretariat für internationale Finanzfragen SIF



I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Journalist) hat beim Bundesamt für Justiz BJ am 12. September 2013
gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
(Öffentlichkeitsgesetz BGÖ; SR 152.3) ein Zugangsgesuch gestellt. Er begründete dies dem BJ
wie folgt: „Das Schweizer Fernsehen plant einen umfangreichen Dokumentarfilm zum
Steuerkonflikt mit den USA. […]. Ein Aspekt wird die im Dezember 2011 schliesslich nicht
durchgeführte Lieferung von Unterlagen an die US-Behörden sein.“ Er bat um Einsicht in
folgende Dokumente:
−
„Korrespondenz in dieser Sache von und mit dem Direktor und Vizedirektor des Bundesamtes für
Justiz im Zeitraum 16. Dezember 2011 bis und mit 18. Januar 2012 (inkl. Mailverkehr)
−
Korrespondenz in dieser Sache zwischen den erwähnten Personen und der Departementsvorsteherin
im erwähnten Zeitraum (inkl. Mailverkehr)“.
2.
Am 26. September 2013 teilte ihm das BJ (Direktionsbereich internationale Rechtshilfe) mit:
„Die Prüfung Ihres Einsichtsgesuchs vom 12. September 2013 fällt in meinen
Zuständigkeitsbereich. Unsere Beurteilung ergibt, dass wir Ihnen im Sinne von Art. 6 Abs. 2




2/11

BGÖ Einsicht in die Korrespondenz in der Sie interessierenden Periode geben und Ihr Gesuch
grundsätzlich positiv beantworten können. Da Ihre Anfrage auch gewisse Dokumente anderer
mitbeteiligter Behörden betrifft, laufen momentan noch die diesbezüglich notwendigen
Konsultationen (nach Art. 11 [der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung,
Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31]). Wir schlagen Ihnen aber bereits jetzt einige
Termine vor, an denen Sie die dem Einsichtsrecht unterliegenden Dokumente hier vor Ort
studieren können und an denen […wir] Ihnen auch gerne für weitere Erläuterungen zum
Zusammenhang und den Hintergründen der einzelnen Dokumente zur Verfügung stehen
werden.“
3.
Am 17. Oktober 2013 teilte das BJ dem Antragsteller mit, dass der ursprünglich vorgesehene
Einsichtstermin vom 22. Oktober 2013 für die nachgefragten Dokumente nicht durchgeführt
werden könne. In der Konsultation habe sich gezeigt, dass es sachgerecht und richtig sei, die
Behandlung des Zugangsgesuches im Sinne von Art. 11 VBGÖ an das Staatssekretariat für
internationale Finanzfragen SIF zu übertragen. Die Frage der allfälligen rechtshilfeweisen
Übermittlung von Bankdokumenten in der nachgefragten Zeit sei nur ein Teilaspekt des
gesamten Dossiers Steuerstreit mit den USA. Für dieses sei das SIF die federführende
Behörde. Das BJ und das SIF hätten sich gestützt auf die Konsultation gemäss Art. 11 VBGÖ
geeinigt, dass das SIF die Beantwortung des Gesuches übernimmt.
4.
Mit Schreiben vom 25. Oktober 2013 antwortete das SIF dem Antragsteller. Es verweigerte den
Zugang zu den fraglichen Dokumenten gänzlich und begründete dies damit, dass mit deren
Offenlegung die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der
Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) und die wirtschafts-, geld-, und währungspolitischen
Interessen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ) beeinträchtigt würden. Zwischen der Schweiz
und der USA sei ein sog. Joint Statement abgeschlossen worden, um den Steuerstreit
beizulegen. Die in diesem Verfahren angelaufenen Verfahren seien sensibel und noch nicht
abgeschlossen. Weiter äusserte das SIF, dass die Offenlegung der verlangten Dokumente und
das Öffentlichwerden verwaltungsinterner Arbeitsabläufe und Meinungsbildungsprozesse zum
gegenwärtigen Zeitpunkt die Verfahren belasten, die Beziehungen der Schweiz zur USA
beeinträchtigen und die mit den Banken verbundenen wirtschaftspolitischen Interessen der
Schweiz gefährden könne. Solange diese Verfahren nicht abgeschlossen seien, sei eine
Akteneinsicht verfrüht. Zum ursprünglichen Schreiben des BJ vom 26. September 2013 sowie
allfällige Stellungnahmen anderer beteiligten Behörden zum Zugangsgesuch wurde nicht
Stellung genommen. Abschliessend wurde der Art. 13 BGÖ (Schlichtung) in vollem Wortlaut
zitiert.
5.
Daraufhin stellte der Antragsteller beim Eidgenössischen Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) mit Schreiben vom 25. Oktober 2013 aseinen
Schlichtungsantrag. Darin berief er sich auf ein Schreiben des BJ vom 16. Dezember 2013, das
SRF zugespielt wurde. Er stellte folgendes Begehren:
„Der Entscheid des EFD vom 25.10.2013 sei aus den Akten zu weisen. Aus dem geschilderten
Sachverhalt geht eindeutig hervor, dass das federführende Amt nach Art. 11 VBGÖe [sic!] das BJ ist. Das
Gesuch sei deshalb nach Massgabe des BJ-Entscheides vom 26.9.2013 zu behandeln bzw. Akteneinsicht
zu gewähren.“
6.
Am 29. Oktober 2013 bestätigte der Beauftragte dem Antragsteller den Eingang des
Schlichtungsantrages.
7.
Am gleichen Tag zeigte der Beauftragte dem BJ und dem SIF den Eingang des
Schlichtungsantrages an, listete alle Dokumente auf, die er vom Antragsteller erhalten hat und
ersuchte beide Behörden um Folgendes:




3/11

- Zustellung einer Liste der vom Zugangsgesuch betroffenen Dokumente, die sich in Ihrem Besitz
befinden;
- Erklärung weshalb das BJ nicht zuständig ist bzw. weshalb das SIF zuständig ist. Diese Erklärung ist für
jedes aufgelistete Dokument separat erforderlich (Art. 6 BGÖ und Art. 11 VBGÖ).“
8.
Am 11. November 2013 erhielt der Beauftragte eine vom BJ und dem SIF unterzeichnete
Stellungnahme sowie eine Auflistung von Dokumenten, die als Absender ausschliesslich das BJ
aufführten. Im Schreiben, das im Briefkopf beide Behörden gemeinsam aufführt, wurde ihm
Folgendes mitgeteilt: „Gestützt auf die gemäss Art. 11 VBGÖ durchgeführte Konsultation des
BJ mit FINMA [Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht], SIF und EDA [Eidgenössischen
Departement des Äussern] sind BJ und SIF überein gekommen, dass das EFD/SIF für das
Einsichtsgesuch zuständig ist.“
9.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers, des BJ und des SIF sowie auf die
eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
10.
Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt
oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.
11.
Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur aufgrund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig.1 Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen,
dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.
12.
Der Antragsteller begehrte in seinem Schlichtungsantrag, dass die Stellungnahme des SIF vom
25. September 2013 „aus dem Recht gewiesen wird“ und das BJ das federführende Amt nach
Art. 11 VBGÖ sei. Das Gesuch sei nach Massgabe des BJ-Entscheides vom 26. September
2013 zu behandeln bzw. Akteneinsicht zu gewähren.
13.
Vorliegend haben zwei Behörden zum gleichen Zugangsgesuch materielle Stellungnahmen
abgegeben. Während die Stellungnahme des BJ vom 26. September 2013 noch nicht als
abschliessend betrachtet werden kann, äusserte sich das SIF in seiner Stellungnahme vom 25.
Oktober 2013 abschliessend und mit Angabe einer Rechtsmittelbelehrung, ohne sich jedoch zu
den Stellungnahmen allfällig beteiligter anderer Behörden zu äussern. Aufgrund der
behördlichen Vereinbarung zwischen BJ und SIF übertrug das BJ im laufenden
Zugangsgesuchsverfahren die Behördenzuständigkeit an das SIF.
14.
Strittig ist die Frage, ob das BJ nach Öffentlichkeitsgesetz für die Bearbeitung des beim BJ
eingereichten Zugangsgesuches vom 12. September 2013 zuständig ist oder nicht. In formeller
Hinsicht ist fraglich, ob die gesuchstellende Person bei derartigen Kompetenzkonflikten einen
Schlichtungsantrag einreichen kann. Art. 13 BGÖ sieht dafür nicht explizit ein

1
BBl 2003 2023.




4/11

Schlichtungsverfahren vor, schliesst es jedoch auch nicht aus. Die Erläuterungen des BJ zur
Öffentlichkeitsverordnung sehen bei Kompetenzkonflikten vor, dass die Bestimmungen von Art.
7 ff. VwVG anwendbar sind.2 Demgegenüber ist ein Teil der Lehre der Meinung, dass die
gesuchstellende Person vor der Schlichtungsstelle die Lösung eines Kompetenzkonfliktes
verlangen kann.3 Gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ muss der Beauftragte im
Schlichtungsverfahren klären können, ob die Bearbeitung des Zugangsgesuches rechtmässig
erfolgt ist, d.h. vorliegend, ob die vereinbarte Behördenzuständigkeit im Einklang mit dem
Öffentlichkeitsgesetz steht (Art. 2, Art. 5 Abs. 1, Art. 10 und Art. 12 BGÖ sowie Art 11 VBGÖ).
Die Gesetzgebung enthält mehrere Normen, die im Zusammenhang mit der
Behördenzuständigkeit stehen. Keine regelt allerdings diese Frage eindeutig: Art. 10 BGÖ sieht
vor, dass das Zugangsgesuch an die Behörde zu richten ist, die das Dokument erstellt oder von
Dritten, die nicht diesem Gesetz unterstehen, als Hauptadressatin erhalten hat
(Gesuchsempfänger). Art. 2 BGÖ bestimmt, wer als Empfänger eines Zugangsgesuches in
Frage kommt (Behördenbegriff). Art. 5 BGÖ regelt, dass der Anspruch sich nur auf amtliche
Dokumente bezieht (Dokumentbegriff). Darunter fallen Dokumente, die eine Behörde erstellt
hat, und auch Dokumente, die eine Behörde nach Art. 2 BGÖ von einem Dritten erhalten hat,
der nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstellt ist. Weiter enthält Art. 12 BGÖ einige Vorgaben
für die gesuchbearbeitende Behörde, ohne jedoch die Zuständigkeit zu regeln. Schliesslich
zählt Art. 11 VBGÖ fünf Fälle auf, in welchen sich Schwierigkeiten bei der Abgrenzung von
Zuständigkeiten ergeben können. Aufgrund des Gesetzgebungskonzeptes besteht daher
zwischen dem Verfahrensrecht und dem materiellem Recht ein funktionaler Zusammenhang.
Die praktische Wirksamkeit des Öffentlichkeitsgesetzes setzt voraus, dass die antragsstellende
Person diejenigen amtlichen Dokumente erhält, auf die sie grundsätzlich nach Art. 6 BGÖ einen
Anspruch hat, und dass diejenigen Informationen geschützt werden, welche unter die
Ausnahmetatbestände nach Art. 7 f. BGÖ fallen. Die effektive Durchsetzung des Anspruchs auf
amtliche Dokumente hängt allerdings wesentlich vom Verfahrensrecht ab.4 Daher muss in
Kompetenzkonflikten ein Schlichtungsantrag möglich sein. Vorliegend gilt es zudem zu
beachten, dass der Antragsteller nicht nur die Zuständigkeit des SIF bestreitet. Vielmehr geht
auch aus seinem Schlichtungsantrag hervor, dass er auch die Zugangsverweigerung rügt (Art.
13 Abs. 1 Bst. a BGÖ).
15.
Der Antragsteller ist im konkreten Fall auch berechtigt einen Schlichtungsantrag zu stellen, um
die Frage zu klären, ob die vereinbarte Behördenzuständigkeit gesetzeskonform ist.
16.
Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme einer Behörde) beim Beauftragten eingereicht.
17.
Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im
Detail obliegt alleine dem Beauftragten.5
18.
Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.



2
BUNDESAMT FÜR JUSTIZ, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen, 24. Mai 2006, S. 14.
3
ISABELLE HÄNER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 12, RZ 7.
4
ISABELLE HÄNER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 10, RZ 6; vgl. dazu auch SCHOCH,
Informationsfreiheitsgesetz IFG, Kommentar, 2009, Vorb.§§ 7-9 RZ 6 ff.
5
BBl 2003 2024.




5/11


B.
Materielle Erwägungen
19.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit
der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).6
20.
Es sind in diesem Schlichtungsverfahren vorab folgende Fragen zu prüfen:
a. Empfängerbehörde eines Zugangsgesuches und Überweisungspflicht (Ziffer 22 ff.),
b. Zugänglichkeit von amtlichen Dokumenten der FINMA (Ziffer 26),
c. Zuständigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 VBGÖ (Ziffer 28 ff.),
d. Zuständigkeit für die Bearbeitung des Zugangsgesuches vom 12. September 2013

(Ziffer 35).
21.
Zuständigkeitsfragen sind je nach Konstellation in der Praxis mitunter schwierig zu klären und
zu beantworten. Das Öffentlichkeitsgesetz äussert sich verfahrensrechtlich nicht eindeutig, wer
jeweils für die Stellungnahme nach Art. 12 BGÖ zuständig ist. Jedoch kann aus dem
Zusammenspiel von Art. 2 Abs. 1, Art. 5, Art. 10 und Art. 12 BGÖ die Zuständigkeit in vielen
Fällen direkt abgeleitet werden.7 Für fünf Konstellationen enthält Art. 11 VBGÖ Regeln für die
Lösung von Kompetenzkonflikten.
22.
Das BJ hat sich zunächst in seinem Schreiben vom 26. September 2012 für die Bearbeitung
des Zugangsgesuches als zuständig erklärt und sich dazu auch materiell geäussert. In der
Folge berief sich da BJ auf einen Irrtum und teilte im Schreiben vom 17. Oktober 2013 dem
Antragsteller mit: „Der Entscheid über Ihr Einsichtsgesuch liegt in der Kompetenz des SIF. Die
vom BJ im Mail vom 26. September 2013 bereits geäusserte materielle Haltung zu Ihrem
Einsichtsgesuch ist nach dem Gesagten nur als Stellungnahme im Rahmen von Art. 11 BGÖ
(wenn auch an die falsche Adresse) zu betrachten.“
23.
Nach Art. 10 Abs. 1 BGÖ hat die gesuchstellende Person das Zugangsgesuch an die Behörde
zu richten, die das Dokument erstellt oder von Dritten, die nicht diesem Gesetz unterstehen, als
Hauptadressatin erhalten hat. Diese verfahrensrechtliche Bestimmung knüpft an Art. 5 BGÖ,
der bestimmt, dass ein amtliches Dokument dann vorliegt, wenn eine Information auf einem
beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz der Behörde befindet,
von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b) und die Erfüllung einer öffentlichen
Aufgabe betrifft (Bst. c). Daher ist Gegenstand des voraussetzungslosen Anspruches nach Art.
6 BGÖ einzig das amtliche Dokument. Für die Amtlichkeit eines Dokumentes ist es daher
unerheblich, ob die angefragte Behörde das amtlichen Zwecken dienende Dokument selber

6
CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8.
7
ISABELLE HÄNER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 12, RZ 5.




6/11

erstellt hat oder ob es von einer anderen Behörde oder einem Privaten stammt, die beide nicht
dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen. Das Zugangsgesuch erfasst nach Art. 5 BGÖ daher
sowohl alle amtlichen Dokumente, die die ersuchte Behörde selber verfasst hat, als auch jene,
die sie von Dritten, die nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen, erhalten hat.8
24.
Wird ein Gesuch irrtümlicherweise bei einer Behörde eingereicht, die nicht Urheberin oder
Hauptadressatin des verlangten Dokumentes ist, obliegt es der angefragten Behörde, das
Gesuch von Amtes wegen und unverzüglich der zuständigen Behörde weiterzuleiten.9 Wenn
die Behörde ein Dokument nicht tatsächlich besitzt, obwohl sie dessen Erstellerin oder
Hauptadressatin war, muss sie alle Massnahmen ergreifen, die zur Beschaffung des
Dokumentes erforderlich sind.10 Insoweit besteht sogar für die anspruchsverpflichtete Behörde
eine Dokumentenbeschaffungspflicht.11 Ziel und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes ist es, den
Zugang zu allen amtlichen Dokumenten zu gewährleisten, die sich im Besitz einer dem
Öffentlichkeitsgesetz gemäss Art. 2 Abs. 1 BGÖ unterstellten Behörde befinden. Entscheidend
ist daher das Dokument und nicht die Behörde, weshalb der Dokumentbegriff eine zentrale
Rolle spielt.12
25.
Nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ fällt das BJ als Bundesbehörde in den persönlichen
Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes. Für die Bearbeitung eines Zugangsgesuches, das
sich an das BJ richtet und sich auf Dokumente bezieht, die im Dokumentenbestand des BJ
vorhanden sind, ist in der Regel denn auch das BJ zuständig (Art. 5 i.V.m. Art. 10 BGÖ).
Demzufolge werden nicht nur die vom BJ im Rahmen des Amts- und Rechtshilfegesuches
erstellten Dokumente vom Öffentlichkeitsgesetz erfasst, sondern alle Dokumente, die das BJ in
Erfüllung dieser öffentlichen Aufgabe von Dritten erhalten hat (Art. 5 BGÖ).
26.
In der vom Beauftragten angeforderten Liste haben das BJ und das SIF in ihrer gemeinsamen
Stellungnahme erklärt, dass die Dokumente, welche die FINMA verfasst oder versandt hat,
nicht in der zugestellten Liste aufgeführt seien, da die FINMA nicht dem BGÖ unterstehe. In der
Liste sind nur Dokumente aufgeführt, die das BJ als Absender aufweisen. Es trifft zwar zu, dass
die FINMA dem Öffentlichkeitsgesetz nicht untersteht (Art. 2 Abs. 2 BGÖ). Dessen ungeachtet
sind allerdings auch ihre Dokumente nach Öffentlichkeitsgesetz, unter Vorbehalt der
Ausnahmen nach Art. 7 f. BGÖ, grundsätzlich zugänglich, nämlich dann, wenn diese in den
Dokumentenbestand einer Behörde nach Art. 2 Abs. 1 BGÖ Eingang gefunden haben und zur
Ausübung einer öffentlichen Aufgabe verwendet werden.13 Dies ergibt sich Art. 5 Abs. 1 BGÖ.
In diesen Fällen bestimmt Art. 10 Abs. 1 BGÖ diejenige Behörde für die Gesuchseinreichung
als zuständig, welche die Hauptadressatin des betreffenden Dokumentes ist. Die Zuständigkeit
der Hauptadressatin hat zur Folge, dass die lediglich mit einer Kopie bediente Amtsstelle nicht
über ein Gesuch um Einsichtnahme entscheiden darf. Sie hat ein an sie fälschlicherweise
gerichtetes Gesuch an die Hauptadressatin weiterzuleiten.14 Die FINMA ist den privaten
Personen gleichgestellt, wie beispielsweise Unternehmen, die Dokumente an eine dem
Öffentlichkeitsgesetz unterstellte Behörde senden. Solche zugestellen Dokumente betreffen in
der Regel denn auch gesetzlich vorgesehene Aufgaben der jeweiligen Behörden.15 Es
entspricht dem Konzept des Öffentlichkeitsgesetzes, dass der Anspruch auf Zugang zu

8
KURT NUSPLIGER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 5, RZ 5.
9
BBl 2003 2019; ISABELLE HÄNER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 10, RZ 17.
10 BBl 2003 1993.
11 Vgl. hierzu auch SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz IFG, Kommentar, 2009, § 7 RZ 33 ff.
12 KURT NUSPLIGER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 5, RZ 18.
13 BBl 2003 1995.
14 ISABELLE HÄNER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 10, RZ 20 f.
15 KURT NUSPLIGER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 5, RZ 23.




7/11

Dokumenten sich nicht nur auf amtliche Dokumente von Behörden nach Art. 2 Abs. 1 BGÖ
bezieht. Ansonsten würde dieser bei solchen Konstellationen weitgehend leerlaufen.16
27.
Der Antragsteller löst mit seinem Zugangsgesuch beim BJ ein Verfahren nach
Öffentlichkeitsgesetz aus. Da dieses über die fraglichen Dokumente verfügt, bestand kein
irrtümlich beim BJ eingereichtes Gesuch und damit für dieses keine Überweisungspflicht. Damit
wurde das BJ grundsätzlich zur anspruchsverpflichteten Behörde und somit zur
Anspruchsgegnerin.
28.
Das BJ hingegen vereinbarte gestützt auf Art. 11 Abs. 2 VBGÖ in der Folge mit dem SIF
dessen Behördenzuständigkeit. In ihrer Stellungnahme vom 11. November 2013 an den
Beauftragten führten beide aus: „Im fraglichen Zeitpunkt zwischen dem 16. Dezember 2011 und
dem 18. Januar 2012, für den [der Antragsteller] die genannte Korrespondenz verlangt, war die
FINMA bis zum 30. Dezember 2011 federführend für die Gespräche mit den US-Behörden in
Bezug auf die Lieferung von Daten über Bankmitarbeitende (Kundendaten ausgenommen).
Nachdem sich die Diskussionen mit den US-Behörden Ende Dezember 2011 stark auf die
Rechtshilfethemen verlagerte und die Aspekte der Amtshilfe in den Hintergrund traten, ersuchte
die FINMA das BJ am 30. Dezember 2011, die Federführung für die folgenden Gespräche mit
den US-Behörden zu übernehmen. Ab diesem Zeitpunkt war das BJ somit federführend. Ab
dem 18. Januar 2012 waren das EJPD (BJ) und das EFD gemeinsam federführend für die
Frage der Lieferung von Mitarbeiterdaten an die US-Behörden. Spätestens ab April 2012 war
das EFD allein federführend für diese Frage. Die Abklärungen und Verhandlungen über die
mögliche Lieferung von Daten über Bankmitarbeiter an die US-Behörden via Amts- und
Rechtshilfe in der fraglichen Zeit von Mitte Dezember bis Mitte Januar 2012 sind nur ein
Teilaspekt des Steuerstreits mit den USA. Dieser Teilaspekt hätte nur zu einer Teillösung der
sich stellenden Fragen geführt, wenn er hätte weiterverfolgt werden können. Insgesamt
federführend für das Geschäft ‚Steuerkonflikt Schweiz - USA‘ war das EFD. Das Geschäft
wurde denn auch in den unter dem Vorsitz des EFD stehenden BR-Ausschüssen Internationale
Finanz- und Steuerfragen und Internationale Amts- und Rechtshilfe in Steuersachen behandelt.
Das EFD ist nach wie vor insgesamt federführend für das Dossier ‚Steuerstreit mit den USA‘.
Aus diesen Gründen ist beim Entscheid über das Einsichtsgesuch der Steuerstreit als Ganzes
anzusehen.“
29.
Fraglich ist vorliegend, ob die Vereinbarung, die das BJ und das SIF gestützt auf Art. 11 Abs. 2
VBGÖ getroffen hat, gesetzeskonform ist. Nach dieser Bestimmung wird die Stellungnahme
nach Art. 12 BGÖ durch die federführende Behörde abgegeben, wenn sich das Zugangsgesuch
auf mehrere Dokumente bezieht, die das gleiche Geschäft betreffen und durch verschiedene
dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörden erstellt oder empfangen wurden. Von
zentraler Bedeutung ist, dass es sich hierbei um eine Verfahrensvorschrift handelt, die einzig
dazu dient, dem Gesuchsteller den Zugang zu amtlichen Dokumenten zu erleichtern.17 Davon
gehen denn auch die Erläuterungen des BJ zur Öffentlichkeitsverordnung aus, die festhalten,
dass die Zuständigkeitsregeln nach Art. 11 VBGÖ ausschliesslich dazu dienen, der
gesuchstellenden Person das Verfahren zu vereinfachen. Diese soll in solchen Fällen nicht bei
jeder einzelnen Behörde ein separates Gesuch stellen müssen.18 Daher ist die
Behördenkoordination so zu gestalten, dass das Verfahren für die gesuchstellenden Personen
einfach ist und ein rascher Entscheid ermöglicht wird.19

16 Vgl. dazu auch SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz IFG, Kommentar, 2009, § 7 RZ 33.
17 ISABELLE HÄNER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 12, RZ 6.
18 Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen, 24. Mai 2006, S. 12 f.
19 ISABELLE HÄNER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 12, RZ 6.




8/11

30.
Im konkreten Fall hat der Antragsteller beim BJ ein Zugangsgesuch gestellt und erklärt, dass er
einen Dokumentarfilm plane. Das BJ und das SIF begründen in ihrer Stellungnahme die
alleinige Zuständigkeit des SIF auch damit, dass der vom Antragsteller geplante
Dokumentarfilm, denn auch den Steuerkonflikt mit den USA als Ganzes beleuchten wolle. „Es
ist deshalb anzunehmen, dass [dieser] auch andere Bundestellen um Akteneinsicht ersuchen
wird, und zwar betreffend einer anderen bzw. breiteren als den vorliegend in Frage stehenden
Zeitraum. Der Entscheid über das vorliegende Einsichtsgesuch ist deshalb aus der Optik des
insgesamt federführenden EFD zu treffen.“
31.
Der Umstand, dass ein Antragsteller möglicherweise auch bei anderen Bundesbehörden ein
Zugangsgesuch stellen kann, ist keine Begründung für die Anwendbarkeit von Art. 11 Abs. 2
VBGÖ. Ein solches Vorgehen des Antragstellers ist auch nicht unzulässig, sondern ergibt sich
aus Art. 6 und 10 BGÖ. Zulässig sind auch präzise Zugangsgesuche, die darauf zielen, sich
einen allgemeinen Überblick über behördliche Informationen zu verschaffen, unter dem
Vorbehalt der Verhältnismässigkeit und allenfalls einer Gebührenerhebung. Zudem sind die
Behörden angehalten, die gesuchstellende Person aktiv bei deren Ersuchen zu unterstützen
(Art. 3 Abs. 1 VBGÖ).20
32.
Die Anwendbarkeit des Art. 11 Abs. 2 VBGÖ setzt vielmehr voraus, dass sich das Gesuch auf
mehrere Dokumente beziehen muss, die das gleiche Geschäft betreffen und von verschiedenen
dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörden stammen. Das BJ und das SIF begründen
die Anwendbarkeit des Art. 11 Abs. 2 VBGÖ damit, dass das Amts- und Rechtshilfegeschäft
betreffend die Übermittlung von Mitarbeiterdaten nur ein Teilaspekt des Dossiers Steuerstreit
mit den USA sei. Mit dieser Auffassung soll das Kriterium „gleiches Geschäft“ mit dem Dossier
Steuerstreit mit den USA als erfüllt betrachtet werden. Diese extensive Auslegung hat zur
Folge, dass die später begründete Federführung des SIF/EFD im Dossier Steuerstreit mit den
USA dazu führt, dass sämtliche Zugangsgesuche betreffend alle vergangenen oder zukünftigen
mit diesem Dossier in Zusammenhang stehenden amtlichen Dokumente jeder Behörde einzig
durch das SIF/EFD zu bearbeiten sind. Eine derartige Konzentration der Zugangsgewährung im
Einzelfall würde bedeuten, dass alle Zugangsgesuche, die bei einer anderen Behörde
eingereicht werden, zuständigkeitshalber an das SIF/EFD weiterzuleiten wären und von diesem
bearbeitet werden. Die Behörden könnten nicht mehr entscheiden, wie sie das
Öffentlichkeitsprinzip betreffend von ihr erstellten Dokumente umsetzen wollen, da sie nicht
mehr die Verfahrenshoheit haben und dadurch verfahrensrechtlich blockiert sind. Das hätte zur
Folge, dass die Behörden betreffend ihrer eigenen Dokumente auch nicht mehr aktiv
informieren könnten.21 Die federführende Behörde könnte dann einzig aus ihrer Sicht und
aufgrund ihrer Interessen bestimmen, ob Dokumente anderer Verwaltungseinheiten und
Dokumente Dritter nach Öffentlichkeitsgesetz zugänglich sind oder nicht. Inwiefern der
vorliegend erfolgte, behördlich vereinbarte Wechsel in der Zuständigkeit dem Antragsteller das
Verfahren auf Zugang zu den verlangten Dokumenten erleichtern soll, ist für den Beauftragten
nicht nachvollziehbar. Zudem war der Antragsteller mit dem Wechsel in der Zuständigkeit nicht
einverstanden. Nun ist ihm, entgegen der ursprünglichen Stellungnahme des BJ, jetzt der
Zugang zu allen Dokumenten, die sich im Dokumentenbestand des BJ befinden, durch das
EFD/SIF gänzlich verweigert worden. Insofern hat sich vorliegend die Koordination zulasten der
gesuchstellenden Person ausgewirkt.22


20 BBl 2003 2020.
21 vgl. dazu LUZIUS MADER, Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes, Einführung in die Grundlagen, in : Bernhard Ehrenzeller,
Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes, S. 18.
22 Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen, 24. Mai 2006, S. 12 f.




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33.
Aus Art. 11 Abs. 2 VBGÖ lässt sich nicht ableiten, dass zwei oder mehrere Behörden
verschiedener Departemente die Zuständigkeit zu ihren Gunsten selbständig festlegen können.
Eine derartige behördliche Konzentration der Zugangsgesuchbearbeitung würde zudem dem
Konzept des Öffentlichkeitsgesetzes, d.h. Art. 2 Abs. 1, Art. 5, Art. 10 und Art. 12 BGÖ,
widersprechen und ist daher nicht gesetzeskonform. Darüber hinaus befinden sich unter den
mehreren Dokumenten auch Dokumente der FINMA, die selber nicht unter das
Öffentlichkeitsgesetz fällt. Demzufolge ist auch das Kriterium „verschiedene, dem
Öffentlichkeitsgesetz unterstehende Behörde“ konkret nicht erfüllt.
34.
Hingegen können Behörden, wenn mehrere Dokumente bestehen, sich in Bezug auf die
Zuständigkeit zugunsten der gesuchstellenden Person nach Art. 11 Abs. 3 VBGÖ einigen.
Voraussetzung dafür ist, dass die Federführung keiner einzigen Behörde zugewiesen wurde.
Dieser Anwendungsfall liegt jedoch konkret nicht vor, da für den fraglichen Zeitraum immer eine
Federführung bestand. Für den Zeitraum vom 16. – 20. Dezember 2011 war die FINMA und
vom 31. Dezember 2011 – 18. Januar 2012 das BJ federführend (Ziffer 28).
35.
Nach dem Konzept des Öffentlichkeitsgesetzes ist das BJ für die Stellungnahme nach Art. 12
BGÖ zuständig für Zugangsgesuche betreffend die eigenen Dokumente. Für diese Dokumente
besteht keine Überweisungspflicht, da eine klare Zuständigkeit besteht.23 Betreffend die
Dokumente Dritter, die das BJ für die Erfüllung seiner öffentlichen Aufgabe im fraglichen
Zeitraum benötigt hat, entspricht es Art. 5 Abs. 1 BGÖ, dass es verfahrensrechtlich für die
Dokumente zuständig ist, die sich in seinem Dokumentenbestand befinden und deren Urheber
nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstellt ist. Auch wenn das BJ auf Begehren der FINMA hin
Dokumente erstellt hat, bleibt das BJ verfahrensrechtlich zuständig, da die FINMA nicht unter
das Öffentlichkeitsgesetz fällt. Allerdings besteht eine Anhörungspflicht nach Art. 11 Abs. 4
VBGÖ, sofern das BJ diese Dokumente auf Ersuchen der FINMA erstellt hat. Betreffend die
Dokumente der Behörden, die dem Öffentlichkeitsgesetz unterstellt sind, und sich im
Dokumentenbestand des BJ befinden, sind deren Urheber zuständig. Es besteht diesbezüglich
eine Überweisungspflicht des BJ an die Behörde, die das Dokument erstellt hat.
36.
Zusammengefasst gelangt der Beauftragte zu folgendem Ergebnis:
- Der Antragsteller hat das Zugangsgesuch beim BJ eingereicht. Es bestand für das BJ keine
Überweisungspflicht infolge irrtümlicher Zuständigkeit für eigene Dokumente und Dokumente
der FINMA. Das BJ ist im vorliegenden Fall die zuständige Behörde für die Dokumente, die es
im Rahmen des Amts- und Rechtshilfeverfahrens selber erstellt oder von Dritten empfangen
hat.
- Das BJ führt das von ihm begonnene Zugangsgesuchsverfahren nach den Vorgaben des
Öffentlichkeitsgesetzes weiter und beendet es mit einer abschliessenden Stellungnahme nach
Art. 12 BGÖ.
- Auf das SIF ist Art. 11 Abs. 2 VBGÖ vorliegend nicht anwendbar. Es war einerseits im
fraglichen Zeitraum nicht die federführende Behörde im Dossier Amts- und Rechtshilfe
betreffend die Übermittlung von Bankdokumenten. Andererseits kann die Zuständigkeitsregel
nicht zu Lasten des Antragsstellers ausgelegt werden.
- Auf die FINMA ist Art. 11 Abs. 1, 2 und 3 VBGÖ nicht anwendbar, das sie nicht dem
Öffentlichkeitsgesetz unterstellt ist (Art. 2 Abs. 2 BGÖ).
- Amtliche Dokumente der FINMA, die sie dem BJ zur Erfüllung der fraglichen öffentlichen

23 ISABELLE HÄNER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 12, RZ 5.




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Aufgabe übermittelt hat, sind unter Vorbehalt der Ausnahmen gemäss Art. 7 f. BGÖ
zugänglich (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ i.V.m. Art. 5 BGÖ).
37.
Der Zusammenhang der fraglichen Dokumente des Dossiers Amts- und Rechtshilfeverfahrens
beim BJ mit dem Dossier Steuerstreit mit den USA bei EFD/SIF kann möglicherweise einen
Einfluss auf die materielle Beurteilung der Zugänglichkeit der fraglichen Dokumente beim BJ
haben, nämlich dann, wenn die beteiligten Behörden in ihren Stellungnahmen zum
Zugangsgesuch vom 12. September 2013 das Vorliegen von Ausnahmegründen nach Art. 7 f.
BGÖ nachweisen.24 Vorliegend hat das EFD/SIF diese knapp festgehalten. In diesem
Verfahren galt es für den Beauftragten jedoch nicht, materielle Fragen zu klären, da zum
jetzigen Zeitpunkt keine abschliessende Stellungnahme im Sinne von Art. 12 BGÖ des für das
Zugangsgesuch zuständigen BJ vorliegt. Daher beurteilt der Beauftragte an dieser Stelle die
geltend gemachten Ausnahmegründen nach Art. 7 f. BGÖ nicht.

III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:

38. Das Bundesamt für Justiz ist für die Bearbeitung des Zugangsgesuches vom 12. September
2013 für eigene und von Dritten erhaltende Dokumente zuständig.
39. Das Bundesamt für Justiz führt das entsprechende Zugangsgesuchsverfahren nach Art. 10 f.
BGÖ weiter und beendet das Verfahren mit einer Stellungnahme nach Art. 12 BGÖ.
40. Amtliche Dokumente der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht im Zusammenhang mit dem
Zugangsgesuch vom 12. September 2013, die sich im Besitz des BJ befinden, sind unter
Vorbehalt der Ausnahmen nach Art. 7 f. BGÖ, zugänglich.
41. Das Bundesamt für Justiz erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es mit Ziffer 38 - 40 nicht einverstanden ist.
42. Das Staatssekretariat für Internationale Finanzfragen erlässt eine Verfügung nach Art. 5 VwVG,
wenn es mit Ziffer 38 - 40 nicht einverstanden ist.
43. Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht erlässt eine Verfügung nach Art. 5 VwVG, wenn sie
mit Ziffer 40 nicht einverstanden ist.
44. Das Bundesamt für Justiz, das Staatssekretariat für Internationale Finanzfragen und die
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht erlassen die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang
dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
45. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Bundesamt
für Justiz den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn er mit der Empfehlung
nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
46. Das Bundesamt für Justiz, das Staatssekretariat für Internationale Finanzfragen und die
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht stellen dem Beauftragten eine Kopie ihrer Verfügung und
allfällige Entscheide der Beschwerdeinstanzen zu (Art. 13a VBGÖ).
47. Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht wird eingeladen dem Beauftragten eine Kopie seiner
Verfügung und allfällige Entscheide der Beschwerdeinstanzen zuzustellen.

24 BERTIL COTTIER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7
RZ 4; Urteil des BVGer A-4962/2012 vom 22. April 2013, E. 6.2 m.w.H.; BBl. 2003 2001 f.




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48. Gegen die Verfügungen (Ziffer 44) kann der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde führen (Art. 16 BGÖ).
49. In Analogie zu Art. 22a VwVG stehen gesetzliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, vom
18. Dezember 2013 bis und mit dem 2. Januar 2014 still. Der Fristenlauf beginnt somit am 3.
Januar 2014.
50. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs.
3 VBGÖ).
51. Die Empfehlung wird eröffnet:
-
Schweizer Radio und Fernsehen

-
Bundesamt für Justiz
3003 Bern

-
Staatssekretariat für Internationale Finanzfragen
3003 Bern

-
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
3003 Bern



Hanspeter Thür