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Empfehlung vom 22. Dezember 2014: BAG / Key Facts 3a und Protokoll EAKPersönlicher Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ) – Vorbehalt Spezialbestimmung (Art. 4 Bst. a BGÖ) – Amtliches Dokument (Art. 5 BGÖ) – Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – ausstehender politischer und administrativer Entscheid (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) – Personendaten (Art. 9 BGÖ)PDF146.98 kB22. Dezember 2014
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch

Bern, 22. Dezember 2014



Empfehlung

gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung

zum Schlichtungsantrag

von

X
(Antragstellerin nach Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

gegen

Bundesamt für Gesundheit BAG

und

Y
(Zugangsgesuchstellerin)

I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Arzneimittel, die im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zu vergüten
sind, werden auf der Liste Spezialitäten (Spezialitätenliste SL, www.spezilitätenliste.ch)
aufgeführt. Damit ein Arzneimittel in die SL aufgenommen werden kann, muss es die Kriterien
Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit kumulativ erfüllen (sog. WZW-Kriterien,
Art. 32 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung, KVG; SR 832.10). Ein Gesuch um
Neuaufnahme in die SL (NA-Gesuch) hat der Inhaber eines zugelassenen Arzneimittels beim
Bundesamt für Gesundheit BAG einzureichen. Ein Gesuch ist auch zu stellen, wenn ein bereits
gelistetes Arzneimittel eine Änderung erfahren soll, wie Änderung der Limitation,
Wiedererwägung eines ablehnenden Entscheides, Aufnahme einer neuen Packung, Dosierung
oder Preiserhöhung. Die Anträge werden jeweils dahingehend geprüft, ob die Voraussetzungen
des KVG erfüllt sind. Die beim BAG eingereichten Gesuche werden zuerst an die Eidg.
Arzneimittelkommission EAK zur Beurteilung weitergeleitet. Diese empfiehlt anschliessend dem
BAG eine Annahme oder Ablehnung des Gesuches. Der vom BAG daraufhin getroffene
Entscheid wird der gesuchstellenden Person mittels Verfügung eröffnet. Die Aufnahme eines
Arzneimittels kann das BAG mit Bedingungen und Auflagen verbinden.1

2.
Mit Fax vom 15. Februar 2013 stellte die Zugangsgesuchstellerin gestützt auf das

1 Art. 52 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10); Art. 65 der Verordnung über die
Krankenversicherung (KVV; SR 832.102); Verordnung des EDI über Leistungen in der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31).




2/8

Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ;
SR 152.3) ein Gesuch beim BAG und verlangte den Zugang zu den Keyfacts 3a vom
22. November 2011 und zum Protokoll der EAK vom 22. November 2011 betreffend das
Arzneimittel Z.2 Das BAG führte in der Folge beim betroffenen Unternehmen (in diesem
Schlichtungsverfahren die Antragstellerin) ein Anhörungsverfahren nach Art. 11 BGÖ durch und
forderte dieses auf, ihm mitzuteilen, welche Passagen aus den zwei verlangten Dokumenten sie
als Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse wertet bzw. sie aus Gründen des
Datenschutzes anonymisieren will.
3.
Mit Schreiben vom 19. April 2013 beantragte die Antragstellerin beim BAG die vollumfängliche
Abweisung des Zugangsgesuches und machte u.a. auch geltend, dass das SL-Verfahren beim
BAG noch nicht abgeschlossen sei. Das BAG wies die Anträge der Antragstellerin mit
Schreiben vom 08. Mai 2013 ab und stellte klar, dass das SL-Verfahren abgeschlossen sei.
Gleichzeitig lud es sie nochmals ein, ihm die Stellen zu bezeichnen, die nach
Öffentlichkeitsgesetz zu anonymisieren seien, so z.B. weil sie Inhalte aufweisen würden, die
dem Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis oder dem Schutz der Personendaten
unterliegen. Zudem informierte das BAG die Antragstellerin auch darüber, dass z.B. der Zugang
zu bereits publizierten Angaben nicht eingeschränkt werden könne, so dass eine
vollumfängliche Abweisung des Zugangsgesuches ausser Betracht falle. Für die Stellungnahme
setzte das BAG eine Frist bis zum 10. Juni 2013. Das Gesuch der Antragstellerin um die
Verlängerung der Frist bis zum 9. Juli 2013 gewährte das BAG mit Schreiben vom
13. Juni 2013 bis zum 27. Juni 2013.
4.
Die Antragstellerin antwortete dem BAG mit Schreiben vom 27. Juni 2013. Sie beantragte die
vollständige Abweisung des Zugangsgesuches nach Öffentlichkeitsgesetz, bevor nicht das
Verfahren beim BAG rechtskräftig abgeschlossen sei. Sub-eventualiter beantragte sie die
Offenlegung entsprechend ihrem dem BAG unterbreiteten Anonymisierungsvorschlag und sub-
sub-eventualiter, für den Fall, dass das BAG mit diesem Anonymisierungsvorschlag nicht
einverstanden sei, eine 30 tägige Frist zur Stellungnahme. Gleichentags reichte sie zusätzlich
beim Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) einen
Schlichtungsantrag ein.
5.
Der Beauftragte trat auf diesen Schlichtungsantrag vom 27. Juni 2013 nicht ein, da das BAG
das Zugangsgesuchverfahren noch nicht mit einer Stellungnahme nach Art. 11 Abs. 2 BGÖ
abschliessen konnte und somit für die Antragstellerin die formellen Voraussetzungen für die
Einreichung des Schlichtungsantrags nicht gegeben waren (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ).
6.
Das BAG nahm mit Schreiben vom 31. Juli 2013 Stellung nach Art. 11 Abs. 2 BGÖ. Es lehnte
die Anträge der Antragstellerin vom 27. Juni 2013 ab (Ziffer 4), begründete dies ausführlich, und
unterbreitete ihr einen Anonymisierungs- bzw. Schwärzungsvorschlag, der sich von jenem
unterschied, den diese dem BAG zugestellt hat.
7.
Daraufhin stellte die Antragstellerin am 31. Juli 2013 beim Beauftragten einen
Schlichtungsantrag und erklärte, dass sie weder mit der Ablehnung ihrer Anträge noch mit dem
neuen Vorschlag des BAG einverstanden sei.
8.
Der Beauftragte bestätigte ihr am 22. August 2013 den Eingang des Schlichtungsantrages und
forderte am gleichen Tag das BAG zur Einreichung einer Stellungnahme und Zustellung der
fraglichen Dokumente auf. Mit E-Mail vom 29. August 2013 gewährte er dem BAG die von
diesem ersuchte Fristerstreckung bis zum 15. September 2013.
9.
Zusammen mit der Stellungnahme vom 16. September 2013 übermittelte das BAG dem

2 Im Zugangsgesuch gab die Gesuchstellerin die im Internet unter www.spezialitätenliste.ch veröffentlichte BAG Dossier
Nummer an.




3/8

Beauftragten entsprechenden Dokumente und begründete, warum es entgegen dem Vorschlag
der Antragstellerin mehrere Stellen in den verlangten Dokumenten nicht eingeschwärzt hat.
10.
Mit Schreiben vom 6. November 2014 forderte der Beauftragte das BAG auf, ihm
ungeschwärzte Dokumente zuzustellen, die ihm das BAG in der Folge – zusammen mit dem
Schreiben vom 13. November 2014 – zugestellt hat.
11.
Auf die weitergehenden Vorbringen und die sich in den Akten befindlichen Dokumente wird,
soweit sie für die Empfehlung wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
12.
Es ist ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BAG eingereicht worden. Das BAG führte ein
Anhörungsverfahren nach Art. 11 BGÖ durch und informierte die betroffene Drittperson nach
Art. 11 Abs. 2 BGÖ. Diese angehörte Person wurde damit zur Teilnehmerin an einem
vorangegangenen Gesuchsverfahren. Sie ist somit zur Einreichung eines Schlichtungsantrags
berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache
Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der
Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
13.
Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im
Detail obliegt alleine dem Beauftragten.3 Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine
Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten,
aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
14.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit
der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).4
15.
Nach dem Konzept des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) besteht eine Vermutung
zugunsten des Zugangs zu amtlichen Dokumenten. Der Zugang kann eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert werden, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen
an der Geheimhaltung einer Offenlegung entgegenstehen (Art. 7 BGÖ) oder ein besonderer

3 BBl 2003 2024.
4 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8.




4/8

Fall gemäss Art. 8 BGÖ vorliegt. Sofern die Behörde den Zugang zum amtlichen Dokument
nicht vollständig gewährt, muss sie zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs
beweisen, dass die in Art. 7 und 8 BGÖ aufgestellten Ausnahmen bzw. besonderen Fälle
vorliegen. Im Einzelfall hängt die Wirksamkeit der Ausnahmeklauseln einerseits davon ab, dass
die Beeinträchtigung des geschützten Interesses im Fall einer Offenlegung von einer gewissen
Erheblichkeit sein muss, und andererseits, dass ein ernsthaftes Risiko bezüglich des Eintritts
besteht, mithin der Schaden nach dem üblichen Lauf der Dinge und mit hoher
Wahrscheinlichkeit eintrifft. Im Zweifelsfall ist es angebracht, sich für den Zugang zu
entscheiden.5
Persönlicher Geltungsbereich nach Art. 2 BGÖ
16.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die EAK nicht in den Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes fällt. Daher ist vorab strittig, ob das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar ist.
17.
Das Öffentlichkeitsgesetz findet sowohl auf die Verwaltungseinheiten der zentralen als auch der
dezentralen Bundeverwaltung Anwendung (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Die EAK berät das BAG
bei der Erstellung der Spezialitätenliste (Art. 37e KVV). Es handelt sich hierbei um eine
ausserparlamentarische Verwaltungskommission mit beratender Funktion, die der dezentralen
Bundesverwaltung zuordnen ist.6 Verwaltungskommissionen fallen unter das
Öffentlichkeitsgesetz.7
18.
Die EAK fällt als Verwaltungskommission unter das Öffentlichkeitsgesetz im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ.
Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 4 BGÖ)
19.
Die Antragstellerin argumentiert, dass das Öffentlichkeitsgesetz in Zusammenhang mit dem
Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) keine Anwendung finde und
verweist dabei auf Art. 4 BGÖ i.V.m Art. 33 des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechtes (ATSG; SR 830.10). Sie führt weiter aus, dass sowohl die Key
Facts 3a als auch das Protokoll der EAK Unterlagen im Sinne von Art. 10 Abs. 1 der EAK
Geschäftsordnung seien und damit Dritten gegenüber der Geheimhaltung unterliegen würden.
Im Übrigen gelte auch Art. 62 des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinalprodukte
(HMG; SR 812.21) betreffend die Vertraulichkeit von Daten.
20.
Art. 33 ATSG bringt vorliegend in abgewandelter Form das Amtsgeheimnis nach Art. 22 des
Bundespersonalgesetzes (BPG; SR 172.220.1) zum Ausdruck, das selber keine
Spezialbestimmung nach Art. 4 BGÖ ist. Mit dem Inkrafttreten des Öffentlichkeitgesetzes ist das
Amtsgeheimnis neu definiert worden. Demnach unterliegen diesem nur noch Informationen, die
nicht von einer formalgesetzlich festgehaltenen Vertraulichkeitsbestimmung im Sinne von
Art. 4 Bst. a BGÖ oder Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 f. BGÖ erfasst sind.8 Die
Geschäftsordnung der EAK ist keine Geheimhaltungsnorm im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ,
ebenso nicht Art. 62 HMG.9

5 Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7 m. w. H.
6 Vgl. EDÖB Empfehlung vom 25. Juni 2012: BAG / Protokoll-Beilagen Eidgenössische Arzneimittelkommission (sog.
Résumés), Ziff. 23 f.
7 Urteil des BVGer A-4962/2012 vom 22. April 2014, E. 5.4 ff.
8 COTTIER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 4, RZ 12.
9 Vgl. EDÖB Empfehlung vom 25. Juni 2012: BAG / Protokoll-Beilagen Eidgenössische Arzneimittelkommission (sog.
Résumés), Ziff. 32 ff.; Gutachten des BJ vom 4. September 2009 an Swissmedic.





5/8

21.
Es liegen keine Spezialbestimmungen im Sinne von Art. 4 BGÖ vor, weshalb das
Öffentlichkeitsgesetz anwendbar ist.
Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ)
22.
Sowohl das Dokument Keyfacts 3a vom 22. November 2011 als auch das Protokoll der EAK
Sitzung vom 22. November 2011 sind im Rahmen der Prüfung eines Gesuches betreffend
Spezialitätenliste (Ziffer 1) entstanden, dienen somit einer öffentlichen Aufgabe und befinden
sich beim BAG.
23.
Die Keyfacts 3a vom 22. November 2011 und das Protokoll der EAK Sitzung vom
22. November 2011 sind amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 BGÖ und daher grundsätzlich
nach Öffentlichkeitsgesetz zugänglich.
Besonderer Fall (Art. 8 Abs. 2 BGÖ)
24.
Die Antragstellerin argumentiert, dass falls das Öffentlichkeitsgesetz entgegen ihrer Meinung
anwendbar wäre, seien die verlangten Dokumente Teil eines noch nicht abgeschlossenen SL-
Verfahrens und daher nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ nicht zugänglich.
25.
Demgegenüber wendet das BAG ein, dass beide Dokumente nicht unter Art. 8 Abs. 2 BGÖ
subsumiert werden können, da sie Dokumente der formell und materiell rechtskräftigen
Verfügung vom 15. Juli 2011 seien.
26.
Nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ dürfen amtliche Dokumente erst zugänglich gemacht werden, wenn der
politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage bilden, getroffen ist.
27.
Der Beauftragte zweifelt nicht an den Ausführungen des BAG, wonach die Verfügung vom
15. Juli 2011 rechtskräftig ist. Demzufolge liegt kein besonderer Fall im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 BGÖ vor.
28.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die geltend gemachten Ausnahmegründe nach Art. 7 BGÖ dem
Zugang zu den beiden verlangten Dokumenten entgegenstehen.
Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)
29.
Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert werden, wenn Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse
offenbart werden können. Es handelt sich nicht um alle Geschäftsinformationen, über welche
die Verwaltung verfügt, sondern nur um wesentliche Daten, deren Kenntnisnahme durch die
Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken bzw. dazu führen würden, dass dem betroffenen
Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen wird. Es wird grundsätzlich davon
ausgegangen, dass es sich um Informationen handelt, die das Unternehmen als Geheimnisherr
berechtigterweise geheim halten möchte.10
30.
Das BAG ist mit dem Anonymisierungsvorschlag der Antragstellerin nicht einverstanden. Es ist
der Meinung, dass die vollständige Abweisung des Zugangsgesuches nicht möglich sei. Bei
allen Stellen, die es nicht eingeschwärzt habe, handle es sich um bereits in wissenschaftlichen
Zeitschriften oder in der Fachinformation publizierte Angaben oder um allgemein bekannte und
offen zugängliche Informationen.

31.
Demgegenüber macht die Antragstellerin geltend, sie habe ein berechtigtes

10 Vgl. Urteil des BVGer A-6021/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.4.3.




6/8

Geheimhaltungsinteresse bezüglich der im Protokoll und in den Key Facts 3a enthaltenen
Informationen. Diese Daten seien höchst sensitiv und nur einem sehr beschränkten Kreis von
Personen bekannt. Die Bekanntgabe der Daten würde zur Folge haben, dass ihr ein
wesentlicher Marktvorteil gegenüber ihren Konkurrenten verloren ginge.
32.
Die Key Facts 3a und das Protokoll der EAK enthalten Geschäftsgeheimnisse. Während der
Vorschlag der Antragstellerin im Ergebnis vollständig eingeschwärzte Dokumente beinhaltet,
will das BAG markant mehr Informationen zugänglich machen. Es hält die von der
Antragstellerin vorgeschlagenen Einschwärzungen als nicht berechtigt, da es diese als
allgemein bekannte und offenzugängliche Informationen und in Fachzeitschriften publizierte
Informationen einstuft und daher nicht als Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse. Gegenüber
dem Beauftragten legt das BAG sowohl zu den Key Facts 3a (Ziffer 4.1 des Stellungnahme) als
auch zum Protokoll der EAK (Ziffer 4.2 der Stellungnahme) sehr detailliert und nachvollziehbar
dar, weshalb es die vom Antragsteller verlangten Einschwärzungen nicht akzeptiert hat.
Verkürzt ergibt sich Folgendes:

Key Facts 3a vom 22. November 2011
-
Seite 1 (erster und letzter Abschnitt) und Seite 2 (erster Abschnitt): Die Informationen sind
allgemein bekannt und Fachkreisen zugänglich. Die Studie ist im Internet publiziert.
-
Seite 3: Informationen sind allgemein bekannt und Fachinformationen publiziert.
-
Seite 4 und 5. Informationen sind allgemein bekannt und Fachinformationen publiziert.
-
Seite 6: Informationen sind bereits publiziert.
-
Wirksamkeit: Seite 7 bis 45: Alle nicht eingeschwärzten Stellen sind Informationen, die allgemein
bekannt und offen zugänglich sind.

Protokoll der EAK Sitzung vom 22. November 2011
-
Die Namen der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die an der Sitzung von Amtes wegen
teilgenommen haben, sind keine Berufs- und Geschäftsgeheimnisse.
-
Bereits publizierte Informationen sind keine Berufs- und Geschäftsgeheimnisse.
-
Traktanden entsprechenden den gesetzlichen Kriterien und sind somit allgemein bekannt.
33.
Das Bestehen von Geschäftsgeheimnissen kann nur bejaht werden, wenn vier kumulative
Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind: Es besteht (a) eine Beziehung der Information zum
Unternehmen, (b) die Information ist relativ unbekannt, (c) der Geheimnisherr hat einen
Geheimhaltungswillen (subjektives Geheimhaltungsinteresse und (d) es liegt ein berechtigtes
Geheimhaltungsinteresse vor (objektives Geheimhaltungsinteresse). Der Geheimnischarakter
einer Information geht verloren, wenn diese offenkundig oder allgemein zugänglich ist. Die vom
BAG nicht akzeptierten Einschwärzungen der Antragstellerin betreffen, wie das BAG gegenüber
dem Beauftragten nachvollziehbar begründet, allgemein und offen zugängliche Informationen.
Damit ist davon auszugehen, dass bereits ein notwendiges Kriterium, nämlich das der relativen
Unbekanntheit der Information, vorliegend nicht erfüllt ist. Die übrigen Einschwärzungen sind
nach Ansicht des BAG Geschäftsgeheimnisse. Diese Einschätzungen sind für den Beauftragten
nachvollziehbar.
34.
Der Einschwärzungsvorschlag des BAG betreffend dem Vorliegen bzw. Nichtvorliegen von
Unternehmensgeheimnissen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ in den Key Facts 3a und
dem Protokoll der EAK ist rechtmässig und verhältnismässig.







7/8

35.
Personendaten (Art. 9 BGÖ)
36.
Der Begriff der „Personendaten“ nach Art. 9 BGÖ entspricht dem datenschutzrechtlichen Begriff
in Art. 3 Bst. a des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1). Die
Anonymisierungspflicht nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ richtet sich nach den Umständen des jeweiligen
Einzelfalls.
37.
Das BAG will im Protokoll der EAK zwar die Personendaten der Mitglieder der EAK, die von
Amtes wegen an der betreffenden Sitzung teilgenommen haben, bekanntgeben, nicht aber
diejenigen der übrigen teilnehmenden Personen. Die Mitglieder der EAK sind im Internet
publiziert.11 Mit der Anonymisierung von Personendaten von Kommissionsmitgliedern in
entsprechenden Kommissionsprotokollen befasste sich bereits das Bundesverwaltungsgericht.
Demnach sind lediglich die Personennamen, die nicht in behördlicher Funktion teilgenommen
haben, zu anonymisieren. Demgegenüber sind die Personendaten von Mitarbeiter von
Behörden und Kommissionsmitglieder sowie Personennamen der Vertreter der Institutionen
und Organisationen, soweit diese in behördlicher Funktion teilgenommen haben, bekannt zu
geben.12
38.
Weiter schwärzte das BAG im Protokoll der EAK einzelne Daten ein, die der Antragstellerin
zugeordnet werden können (Personendaten gemäss Art. 3a DSG), die bereits auf der
Spezialitätenliste zugänglich sind, so auch z.B. der Swissmedic Code. Auf der SL
veröffentlichten Daten der Antragstellerin sind bekannt zu geben.
39.
Das BAG legt im Protokoll vom 22. November 2011 der EAK alle Personendaten von Personen
offen, die in behördlicher Funktion an der Sitzung teilgenommen haben sowie alle Daten der
Antragstellerin, die in der Spezialitätenliste bereits veröffentlich sind.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
40.
Das Bundesamt für Gesundheit gewährt den Zugang zu den Key Facts 3a vom
22. November 2011 und dem Protokoll vom 22. November 2011 der EAK betreffend das
Arzneimittel Z entsprechend seinem Anonymisierungsvorschlag bzw. Schwärzungsvorschlag,
den es gegenüber dem Beauftragten eingereicht hat, wobei es zudem betreffend das Protokoll
der EAK alle Personendaten von Personen offen legt, die in behördlicher Funktion an der
Sitzung teilgenommen haben sowie alle Daten der Antragstellerin, die in der SL publiziert sind.
41.
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung von Ziffer 40 den
Zugang nicht gewähren will.
42.
Die Antragstellerin und die Zugangsgesuchstellerin können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt
dieser Empfehlung beim Bundesamt für Gesundheit den Erlass einer Verfügung nach
Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind
(Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
43.
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung oder dem Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung
(Art. 15 Abs. 3 BGÖ).


11 http://www.admin.ch/ch/d/cf/ko/index_311.html (zuletzt besucht am 09.12.2014)
12 Vgl. Urteil des BVGer A-4962/2012 vom 22. April 2013, E. 7.




8/8

44.
In Analogie zu Art. 22a VwVG stehen gesetzliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, vom
18. Dezember bis und mit dem 2. Januar still.
45.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin und der
Zugangsgesuchstellerin anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
46.
Die Empfehlung wird eröffnet:
-
X (teilweise anonymisiert)

-
Bundesamt für Gesundheit BAG
Direktionsbereich Kranken- und Unfallversicherung
Schwarzburgstrasse 163
3003 Bern

-
Y
(Zugangsgesuchstellerin)



Jean-Philippe Walter