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Empfehlung vom 20. Dezember 2016: BAG / Akten PreisprüfungÖffentlichkeitsprinzip (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) - Sachlicher Geltungsbereich (Art. 3 BGÖ) - Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ) - Geschäftsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Anonymisierung von Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ)PDF70.56 kB20. Dezember 2016
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 20. Dezember 2016



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

Unternehmen A.___,
vertreten durch
G.___
(Antragstellerin nach Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

und

Bundesamt für Gesundheit BAG

und

H.___
(Zugangsgesuchsteller)
I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Das Bundesamt für Gesundheit BAG führt eine Spezialitätenliste (SL), die im Internet
veröffentlicht ist.1 Auf dieser Liste sind diejenigen Arzneimittel aufgeführt, die im Rahmen der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) von den Krankenversicherern zu vergüten
sind. Alle drei Jahre prüft das BAG die gelisteten Arzneimittel, ob sie die Kriterien der
Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (sog. WZW-Kriterien, Art. 32 des
Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10]) noch erfüllen.2 Erstmals
kontrollierte das BAG im Jahr 2012 ein Drittel aller in der SL aufgenommenen Arzneimittel und
im Jahr 2013 ein weiteres Drittel (Preisprüfung 2012/2013). Gegen die vom BAG verfügten
Preissenkungen haben davon betroffene Unternehmen Beschwerden beim
Bundesverwaltungsgericht erhoben. In der Folge wurden diese aufgrund der zwischenzeitlich
vom BAG im Juni/Juli 2013 erlassenen Wiedererwägungsverfügungen abgeschrieben.
2.
Die Zugangsgesuchsteller (Anwälte) ersuchten am 19. Mai 2015 gestützt auf das Bundesgesetz
über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim
BAG um Zugang zu mehreren Dokumenten, so auch zu den gesamten Akten der
Verwaltungsverfahren betreffend die Preisüberprüfung 2012/2013 bezüglich zwei Arzneimittel,
inkl. der Akten des Verwaltungsverfahrens, die zu den jeweiligen Wiedererwägungsverfügungen
des BAG geführt haben. Diese zwei Arzneimittel werden von der Antragstellerin vertrieben.
Deren Rechtsvertreter ist ebenfalls vom Zugangsgesuch betroffen. Diesbezüglich erliess der

1 besucht am 8. Dezember 2016.
2 Vgl. dazu besucht am
8. Dezember 2016.




2/11

Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (Beauftragter) eine separate
Empfehlung.
3.
Zudem ersuchten die Zugangsgesuchsteller auch um Zugang zu den Dokumenten der BAG-
Preissenkungsverfahren betreffend drei weitere Arzneimittel, welche vom Unternehmen B.___
vertrieben werden. Dieses wurde in den BAG-Preissenkungsverfahren ebenfalls anwaltlich
vertreten. Betreffend diesen Drittpersonen (Unternehmen B.___, Anwälte und weitere
Drittpersonen) erliess der Beauftragte jeweils separate Empfehlungen.
4.
Die Zugangsgesuchsteller vertreten das Unternehmen C.___ in einem vor
Bundesverwaltungsgericht noch hängigen Verfahren gegen eine BAG-Preissenkungsverfügung.
Sie fordern u.a., dass das BAG dieses Unternehmen gleich zu behandeln habe wie die
Unternehmen A.___ und B.___, für welche das BAG im Jahr 2013 entsprechende
Wiedererwägungsverfügungen erlassen hatte (siehe Ziffer 1).
5.
Das BAG hörte die vom Zugangsgesuch vom 19. Mai 2015 betroffenen Drittpersonen nach
Art. 11 BGÖ an, so auch die Antragstellerin. Es listete dieser im Anhörungsschreiben vom
14. August 2015 die seiner Ansicht nach vom Zugangsgesuch betroffenen Dokumente 1, 2, 3,
3a, 4, 5, 6, 7, 7a und 8 auf. Dabei handelt sich um eine Korrespondenz zwischen dem BAG und
der Antragstellerin bzw. ihrem Rechtsvertreter (Dokumente 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6, 7 und 7a) sowie
um die Wiedererwägungsverfügung (Dokument 8) (siehe Ziffer 10).
6.
Die Antragstellerin war mit der vom BAG vorgesehenen teilweisen Zugangsgewährung zu
diesen Dokumenten nicht einverstanden. Sie berief sich im Schreiben vom 26. August 2015 auf
das Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) und machte auch
geltend, es fehle am sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 3 BGÖ).
7.
Das BAG hielt in seiner Stellungnahme vom 13. November 2015 (Art. 11 Abs. 2 BGÖ) an seiner
teilweisen Zugangsgewährung fest. Es teilte der Antragstellerin aber mit, dass die Unterlagen
des Beschwerdeverfahrens vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen
seien, nicht aber die Dokumente des Wiedererwägungsverfahrens, welches zeitlich parallel mit
dem Beschwerdeverfahren gelaufen sei. Diese unterlägen als (wiederum) erstinstanzliches
Verfahren dem Öffentlichkeitsgesetz. Das Dokument 7a stufe es als nicht fertig gestelltes
Dokument ein, weshalb es dieses vom Zugang ausnehme. In Bezug auf den Zugang zur
Wiedererwägungsverfügung (Dokument 8) sei die Antragstellerin bereits in einem anderen
Zugangsverfahren angehört worden. In der Folge sei dazu der Zugang in anonymisierter Form
bereits gewährt worden. Zu den übrigen Dokumenten 1, 2, 2a, 3, 3a, 4, 5, 6 und 7 unterbreitete
das BAG der Antragstellerin einen entsprechenden Einschwärzungsvorschlag (nachfolgend
BAG Einschwärzungsvorschlag vom 13. November 2015).
8.
Dagegen reichte die Antragstellerin mit Schreiben vom 7. Dezember 2015 einen
Schlichtungsantrag beim Beauftragten ein. Die Dokumente 1–6 beträfen das
verwaltungsrechtliche Verfahren bis zur Verfügung vom 2. Dezember 2012. Das Dokument 7
enthalte eine Stellungnahme des BAG, die erst im Nachgang zum nachfolgenden
Beschwerdeverfahren entstanden sei. Die Dokumente 1 und 2 enthielten Geschäfts- oder
Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ). Die Beilagen 3–6 beträfen die
Korrespondenz zwischen dem Rechtsvertreter der Antragstellerin und dem BAG und fielen
unter das Berufsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ). Schliesslich falle das Dokument 7 nicht
in den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ).
9.
Das BAG teilte in seiner Stellungnahme vom 19. Februar 2016 dem Beauftragten mit, es habe
nach den erfolgten Arzneimittelüberprüfungen (siehe Ziffer 1) Preissenkungen verfügt. Dagegen
hätte u.a. auch die Antragstellerin Beschwerde erhoben und verlangt, dass die Überprüfung der




3/11

Wirtschaftlichkeit nicht nur mittels Auslandpreisvergleich (APV), sondern auch mittels
therapeutischem Quervergleich (TQV) zu erfolgen habe. Am 12. April 2013 hätten das
Eidgenössische Departement des Innern (EDI) und zwei Pharmaverbände eine Vereinbarung
getroffen. Darin sei u.a. vereinbart worden, dass die Unternehmen, die im Jahr 2012 aufgrund
der Überprüfung der Aufnahmebedingungen der gelisteten Arzneimittel Beschwerde erhoben
hatten, diese Beschwerden zurückziehen würden, sofern diese als einzigen Streitpunkt die
Berücksichtigung des TQV neben dem APV enthielten. Darüber haben das EDI und das BAG in
einer Medienmitteilung informiert.3 In der Folge sei das BAG vereinbarungsgemäss mit den
Unternehmen resp. deren Rechtsvertretern sowie auch zwei Pharmaverbänden in Kontakt
gestanden und habe im Juni/Juli 2013 entsprechende Wiedererwägungsverfügungen, so auch
bezüglich der Antragstellerin, erlassen. Durch die Verspätung der Umsetzung der
Preissenkungen hätten die Betroffenen einige Monate von höheren Preisen profitieren können.
10.
Zusammen mit seiner Stellungnahme reichte das BAG mehrere Beilagen ein, so u. a. auch in
der Beilage 6 die als Beilagen 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6 und 7 bezeichneten Dokumente. Darin sind die
vom BAG vorgenommenen Einschwärzungen gelb markiert (nachfolgend BAG-Beilage 6).
Zudem reichte das BAG in der Beilage 2 die als Beilagen 7a und 8 bezeichneten Dokumente
ein (nachfolgend BAG-Beilage 2). Zum Dokument Beilage 7a will das BAG den Zugang
verweigern, während es zum Dokument Beilage 8 den Zugang bereits gewährt hat. Schliesslich
reichte es in der Beilage 8 einen Ordner mit Unterlagen zum Beschwerdeverfahren betreffend
das Unternehmen A.___ [Antragstellerin] (nachfolgend BAG-Ordner Beschwerdeverfahren) ein.
11.
Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin und des BAG sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
12.
Der Schlichtungsantrag richtet sich gegen ein Zugangsgesuch, zu welchem die Antragstellerin
als betroffene Drittperson vom BAG nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ hinsichtlich der Dokumente 1, 2,
3, 3a, 4, 5, 6, 7, 7a und 8 angehört wurde. Das BAG will entgegen dem Willen der
Antragstellerin den Zugang zu den Dokumenten 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6 und 7 (BAG-Beilage 6)
teilweise gewähren. Als betroffene Dritte nahm die Antragstellerin an einem vorangegangenen
Verfahren auf Zugang zu amtlichen Dokumenten teil und ist somit zur Einreichung eines
Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde
formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
13.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.4
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

3 Vgl. dazu die Medienmitteilung des EDI vom 12. April 2013, abrufbar unter
 (besucht am 8. Dezember 2016.
4 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.




4/11

B.
Materielle Erwägungen
14.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.5
15.
Das Dokument Beilage 8 (BAG-Beilage 2) betreffend die Wiedererwägungsverfügung ist vom
BAG bereits unter Anonymisierung von Personendaten nach Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 BGÖ
zugänglich gemacht worden. Die Antragstellerin äusserte sich dazu nicht mehr in ihrem
Schlichtungsantrag.
16.
Zwischenfazit: In Bezug auf das Dokument Beilage 8 (BAG-Beilage 2) gilt der Grundsatz des
gleichen Zugangs für jede Person (Art. 6 Abs. 1 BGÖ i.V.m. Art. 2 VBGÖ).
17.
Zu prüfen ist vorweg, ob das Öffentlichkeitsgesetz auf die vom Zugangsgesuch betroffenen
Dokumente anwendbar ist.
18.
Die Antragstellerin argumentierte, das Öffentlichkeitsgesetz gelte nicht für das Verfahren der
Staats- und Verwaltungsrechtspflege (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ). Die mit dem
Beschwerdeverfahren verbundenen Dokumente fielen nicht unter das Öffentlichkeitsgesetz.
Dieser Ausschluss müsse aber für alle Dokumente gelten, die im Rahmen eines
verwaltungsrechtlichen Rechtsmittelverfahrens entstanden seien. Das Gesetz wolle eine klare
Unterscheidung zwischen dem erstinstanzlichen Verfahren und dem daran anschliessenden
Rechtsmittelverfahren vornehmen, welches nicht mehr dem Grundsatz der Rechenschaftspflicht
gegenüber der Öffentlichkeit folgen solle, sondern insbesondere die Interessen der beteiligten
Parteien und die Verfügungsgewalt des Gerichts über die Zugänglichkeit des Entscheids zu
schützen habe. Gemäss Botschaft gelte die Ausnahme sowohl für hängige als auch für
abgeschlossene Verfahren. Art. 30 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht
(Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 172.021) verwehre der Öffentlichkeit den Zugang zu
amtlichen Akten des Bundesverwaltungsgerichts und zu sämtlichen Dokumenten, die Eingang
in bundesverwaltungsgerichtliche Verfahren genommen hätten. Deshalb falle etwa auch der
Schriftenwechsel zwischen den Parteien oder sämtliche dem Gericht vorliegenden Dokumente
über Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien nicht in den Anwendungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes. Das der Beilage 7 (BAG-Beilage 6) angehängte Dokument des BAG
beziehe sich inhaltlich auf das Beschwerdeverfahren und sei ein Element des Vergleichs. Ziel
der Schreiben sei gewesen, eine einvernehmliche Lösung zu erzielen und möglicherweise
langwierige Beschwerdeverfahren zu beenden. Die geführten Verhandlungen seien insofern
erfolgreich gewesen, als man sich auf den Erlass einer neuen Verfügung und den damit
verbundenen Rückzug der Beschwerde einigen konnte. Mit der Eingabe an das Bundes-
verwaltungsgericht sei beantragt worden, das hängige Verfahren infolge des erfolgten
Vergleichs und der im Anschluss getätigten Wiedererwägungsverfügung des BAG
abzuschreiben. Das Bundesverwaltungsgericht habe dieses Begehren im Abschreibungs-
entscheid bestätigt und den Erlass der Wiederwägungsverfügung durch das BAG in seinen
Erwägungen festgehalten. Daher sei dieses Dokument eindeutig dem Beschwerdeverfahren
zuzuordnen und müsste als Schriftenwechsel verstanden werden, der schliesslich im Vergleich
der Parteien gemündet habe. Als Schreiben zwischen den am Beschwerdeverfahren beteiligten
Parteien hätten sie demnach Eingang in das bundesverwaltungsrechtliche Verfahren gefunden
und seien daher dem Sachbereich von Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ zuzuordnen und
unterlägen daher konsequenterweise nicht dem Öffentlichkeitsgesetz.

5 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.




5/11

19.
Das BAG stimmt der Argumentation der Antragstellerin insofern zu, als es die Unterlagen des
Beschwerdeverfahrens (BAG-Ordner Beschwerdeverfahren) gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a
Ziff. 5 BGÖ als nicht in den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fallend qualifiziert.
Hingegen zählt das BAG die Dokumente, die im Zusammenhang mit den Wiedererwägungs-
verfügungen entstanden sind, nicht zu den Akten des Beschwerdeverfahrens, da es sich seiner
Ansicht nach um Dokumente eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens auf Erlass einer
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG handelt. Das BAG führt aus, dass das Verfahren auf
Wiedererwägung mit einer neuen Verfügung abgeschlossen werde, die der Partei eröffnet und
der Beschwerdeinstanz zur Kenntnis zu bringen sei (Art. 58 Abs. 2 VwVG). Diese Regelung
durchbreche den Devolutiveffekt der Beschwerde (Art. 54 VwVG) und die damit einhergehende
Zuständigkeitsverschiebung auf die Beschwerdeinstanz. Das BAG erläutert, dass die
aussergerichtlichen Vergleichsverhandlungen zwischen dem BAG und den Antragstellern in
einem engen Zusammenhang mit dem Wiedererwägungsverfahren gestanden und für den
Entscheid des BAG wesentlich gewesen seien. Daher seien sämtliche im Rahmen des
Wiederwägungsverfahrens entstandenen Dokumente dem Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes zuzuordnen.
20.
Der sachliche Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ist in Art. 3 BGÖ geregelt.
Dieser Norm liegt der Gedanke zugrunde, dass das Öffentlichkeitsgesetz dann nicht zur
Anwendung gelangen soll, wenn spezialgesetzliche Verfahrensbestimmungen den Zugang zu
amtlichen Dokumenten – konkret den Verfahrensakten – regeln, um so eine Normenkollision zu
vermeiden.6 Vorweg ist festzuhalten, dass Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ verschiedene Arten von
Streitbeilegungsverfahren abschliessend auflistet, so u.a. auch Verfahren der Staats- und
Verwaltungsrechtspflege. Ob diese Bestimmung neben hängigen auch abgeschlossene
Verfahren vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausschliesst, ist von der
Rechtsprechung bisher nicht abschliessend entschieden worden. Das
Bundesverwaltungsgericht erklärte in einem Fall, in welchem der Zugang zu Dokumenten mit
Umweltinformationen (Aarhus-Konvention) verlangt wurde, dass die völkerrechtskonforme
Auslegung von Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ es gebiete, dem Öffentlichkeitsgesetz nur dann
gestützt auf die genannte Bestimmung die Anwendung zu versagen, wenn das amtliche
Dokument, zu welchem Zugang verlangt werde, ein hängiges Verfahren betreffe.7
21.
Der Beauftragte vertritt in ständiger Empfehlungspraxis und in Übereinstimmung mit der Lehre8
die Ansicht, dass Art. 3 Abs. 1 BGÖ Bst. a BGÖ lediglich auf Dokumente von hängigen
Verfahren anzuwenden ist. Ein genereller Ausschluss von amtlichen Dokumenten eines
abgeschlossenen Verfahrens aus dem sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes
würde restlos alle amtlichen Dokumente, welche beispielsweise im Rahmen eines
erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens entstanden sind oder die schon vor der Einleitung von
Verfahren nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ in der Verwaltung waren oder ihr zugestellt wurden, für
immer dem Öffentlichkeitsgesetz entziehen. Auf diese Weise könnte einzig mit der Einleitung
entsprechender Verfahren, ein Geheimbereich für das Handeln der Verwaltung geschaffen
werden, was den Zielen des Öffentlichkeitsgesetzes widerspricht. Hauptzweck des
Öffentlichkeitsgesetzes ist es, die Transparenz über Verwaltungshandeln zu fördern, weshalb
entsprechende Geheimbereiche weitgehend zu verhindern bzw. aufzulösen sind. Vom Zugang
nach Öffentlichkeitsgesetz ausgenommen bleiben allerdings Dokumente, welche explizit für die

6 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 5.2.1.
7 Urteil des BVGer A-4186/2015 vom 28. Januar 2016 E. 7.4, 7.5.5 und 8.2.
8 SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 3 Rz 12; BRUNNER, in: AUER/MÜLLER/SCHINDLER [Hrsg.], Kommentar VwVG,
2008, Art. 26 N 19 Fn. 30; AMMANN/LANG, in: Passadelis/Rosenthal/Thür, [Hrsg.], Datenschutzrecht, Basel 2015 (zit.
Datenschutzrecht) Rz 25.22.




6/11

Einleitung eines Verfahrens gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ sowie unter der Verfahrens-
herrschaft der jeweiligen Verfahrensinstanz erstellt wurden (Beschwerde und Schriftenwechsel).
Diese Dokumente bleiben auch nach Abschluss des Verfahrens dem sachlichen
Geltungsbereich des Gesetzes entzogen. Für den Zugang zu solchen Dokumenten gelten die
entsprechenden Spezialgesetze.9
22.
Der Beauftragte teilt die Ansicht des BAG, dass Unterlagen des Beschwerdeverfahrens gemäss
Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ nicht unter das Öffentlichkeitsgesetz fallen, auch wenn dieses
Verfahren als abgeschlossen gilt. Allerdings gilt dies nicht für alle Dokumente, sondern nur für
solche, die der Einleitung des Beschwerdeverfahrens dienten oder während des hängigen
Verfahrens unter der Leitung oder zuhanden der Beschwerdeinstanz entstanden sind.
23.
Zwischenfazit: Alle Dokumente, die explizit für das Verwaltungsgerichtsverfahren (Beschwerde)
sowie unter der Verfahrenskompetenz der Beschwerdeinstanz erstellt wurden (Schriften-
wechsel), bleiben auch nach Abschluss des Verwaltungsgerichtsverfahrens dem sachlichen
Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes entzogen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziffer 5 BGÖ).
24.
Für erstinstanzliche Verwaltungsverfahren gilt Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ. Diese Norm ist auf
hängige Verfahren zugeschnitten. Während eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens
gelten für die Parteien das VwVG und etwaige Verfahrensvorschriften von Spezialgesetzen
bzw. die Einsichtsrechte nach den besagten Gesetzen.10 Erst nach einem rechtskräftigen
Abschluss des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens können Zugangsgesuche von Parteien
und Dritten nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes abgeschlossen werden.11 Mit der
Kollisionsnorm nach Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ wollte der Gesetzgeber somit keineswegs die
Verwaltungsöffentlichkeit von Verwaltungsverfahren nach Öffentlichkeitsgesetz aushebeln.12
Vielmehr bezweckt er die ungestörte Durchführung erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren.
25.
Der Umstand, dass die fraglichen Dokumente in zeitlicher Hinsicht während eines hängigen
Beschwerdeverfahrens betreffend vom BAG erlassene Preissenkungsverfügungen entstanden
sind und im Rahmen eines Wiederwägungsverfahrens ausgetauscht wurden, entzieht diese
nicht fortwährend dem Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes. Entscheidend ist erstens,
dass diese Dokumente aussergerichtlich, d.h. nicht unter der Instruktion der Beschwerde-
instanz, sondern in der alleinigen Verfahrensherrschaft des BAG entstanden sind. Dieser
aussergerichtliche Dokumentenaustausch im Rahmen der Wiedererwägungsverfahren führte
schliesslich zu neuen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, zur Kenntnisnahme durch die
Beschwerdeinstanz, zur Gegenstandslosigkeit der Beschwerden und schliesslich zur
Abschreibung des Verwaltungsgerichtsverfahrens (Art. 58 Abs. 3 VwVG). Zweitens sind die
Wiedererwägungsverfügungen und die mit ihr in Zusammenhang stehenden Unterlagen zum
Zeitpunkt des Zugangsgesuches Dokumente eines abgeschlossenen erstinstanzlichen
Verwaltungsverfahrens. Demzufolge sind sie grundsätzlich nach Öffentlichkeitsgesetz
zugänglich, weshalb der Beauftragte sich der Einschätzung des BAG anschliesst.

9 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 2.2.3; Empfehlung EDÖB vom 12. Mai 2015: BAZL /
Abklärungen bei einer Anzeige, Ziffer 31 ff.
10 SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 3, Rz 43.
11 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 3.1.1; Empfehlung EDÖB vom 12. Mai 2015: BAZL /
Abklärungen bei einer Anzeige, Ziffer 36 f.
12 STAMM/PFISTER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel 2014, Art. 3 BGÖ N 26 ff.




7/11

26.
Zwischenfazit: Die Dokumente der BAG-Beilage 6, nämlich die Beilagen 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6, 7
und 7a, die zwischen dem BAG und dem Antragsteller aussergerichtlich ausgetauscht wurden
betreffen ein abgeschlossenes erstinstanzliches Verwaltungsverfahren und fallen in den
Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ e contrario).
27.
Für vorbestehende Verwaltungsdokumente, d.h. solche, die bereits vor der Einleitung des
Beschwerdeverfahrens dem BAG zugestellt oder von ihm erstellt wurden, gilt das
Öffentlichkeitsgesetz. Die Preissenkungsverfügungen des Jahres 2012, welche der
Antragsteller als Rechtsvertreter des Unternehmens A.___ beim Bundesverwaltungsgericht
angefochten hat, sowie alle Dokumente, die zwischen dem BAG und vom Zugangsgesuch
betroffenen Drittpersonen vor der Einreichung der Beschwerde ausgetauscht wurden, waren
ursprünglich Dokumente eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens im Sinne von Art. 3
Abs. 1 Bst. b BGÖ. Der Weiterzug der Preissenkungsverfügungen des Jahres 2012 an das
Bundesverwaltungsgericht schliesst diese Dokumente, die einst in der Verfahrenskompetenz
des BAG entstanden sind, nicht automatisch andauernd vom Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes aus, sondern nur während des hängigen Verfahrens nach Art. 3 BGÖ.
Die Verfügung des Jahres 2012 wurde durch eine Wiederwägungsverfügung ersetzt und das
Beschwerdeverfahren durch das Bundesverwaltungsgericht abgeschrieben und abgeschlossen.
Demzufolge sind diese Dokumente zum jetzigen Zeitpunkt weder Akten eines hängigen
Verwaltungsgerichtsverfahrens (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ) noch eines hängigen
Verwaltungsverfahrens (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ). Sie unterstehen als Verwaltungsakten
wiederum dem Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes.
28.
Zwischenfazit: Dokumente, die vor der Einleitung des Verwaltungsgerichtsverfahrens im
erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren entstanden sind, unterstehen infolge der Abschreibung
des entsprechenden Beschwerdeverfahrens und der Rechtskraft der Wiedererwägungs-
verfügung wiederum dem Öffentlichkeitsgesetz (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario und Art. 3
Abs. 1 Bst. b BGÖ e contrario). Das BAG klärt das Bestehen solcher vorbestehenden
Dokumente und prüft sie auf etwaige Ausnahmen nach Art. 5 und 7–9 BGÖ.
29.
Weiter ist für die Dokumente der BAG-Beilage 6, nämlich die Beilagen 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6, 7 und
7a, zu prüfen, ob diese die Kriterien eines amtlichen Dokumentes erfüllen (Art. 5 Abs. 1 BGÖ)
und folglich auf sie das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar ist. Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ gilt als
amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger
aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der
sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c).
Nicht als amtliche Dokumente gelten Dokumente, die durch eine Behörde kommerziell genutzt
werden, die nicht fertig gestellt oder zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind (Art. 5
Abs. 3 BGÖ).
30.
Das BAG qualifiziert das Dokument „Beilage 7a der BAG-Beilage 2“ als nicht fertig gestellt im
Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ. So führt es aus, die darin enthaltenen
Formulierungsvorschläge seien als noch nicht fertig gestellt zu betrachten. „Die Endversion
dieses Arbeitspapieres (vom 2. Juli 2013) wird hingegen vollumfänglich zugänglich gemacht
(vgl. Beilage 2a zur Stellungnahme des BAG [in Bezug auf das Schlichtungsverfahren
betreffend den Rechtsvertreter der Antragstellerin]).“ In dieser Stellungnahme erklärt das BAG,
bezüglich der als nicht fertig gestellten Informationen müsse den Besonderheiten des
aussergerichtlichen Vergleichs Rechnung getragen werden. Es läge in der Natur der Sache,
dass die Parteien bei der Suche nach einer einvernehmlichen Streitbeilegung
Formulierungswünsche ausgetauscht hätten. Entscheidend sei der Austausch des Entwurfs des
Dokumentes zwecks Korrektur, Ergänzungen und Finalisierung. Hinsichtlich dieser




8/11

Informationen würde die Bekanntgabe von Formulierungsentwürfen letztlich Rückschlüsse auf
die Verhandlungspositionen und –strategien des Amtes zulassen und damit den mit Art. 5
Abs. 3 Bst. b BGÖ geschützten Freiraum unzulässig beschränken.
31.
Gemäss Art. 1 Abs. 2 VBGÖ gilt ein Dokument als fertig gestellt, das von der Behörde, die es
erstellt hat, unterzeichnet ist oder das von der Erstellerin dem Adressaten definitiv übergeben
wurde, namentlich zur Kenntnis- oder Stellungnahme oder als Entscheidungsgrundlage. Mithin
müssen Dokumente in ihrer Endfassung vorliegen, damit sie eingesehen werden können.
Grund dafür ist, dass die Verwaltung ihren Handlungsspielraum bewahren und ihre Projekte mit
der nötigen Freiheit entwickeln können muss. Ausserdem sollen Missverständnisse,
Unklarheiten und andere Risiken, die sich aus der Veröffentlichung eines Dokuments mit
provisorischem Charakter ergeben könnten, vermieden werden. Dasselbe gilt für
Druckversuche von aussen als Folge der Veröffentlichung nicht fertig gestellter Dokumente.13
32.
Der Beauftragte stützt die vom BAG vorgenommene Einschätzung des Dokumentes „Beilage
7a der BAG-Beilage 2“ als nicht fertig gestelltes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i.V m.
Art. 1 Abs. 2 VBGÖ). In Bezug auf das Enddokument verweist er auf die Ausführungen in der
Stellungnahme im Schlichtungsverfahren betreffend den Rechtsvertreter der Antragstellerin.
33.
Zwischenfazit: Das Dokument „Beilage 7a der BAG-Beilage 2“ ist ein nicht fertig gestelltes
Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VBGÖ. Das
Öffentlichkeitsgesetz ist nicht anwendbar.
34.
Nun ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob Ausnahmegründe nach Art. 7 und 8 BGÖ dem
Zugang zu den Dokumenten der Beilage 6, nämlich Beilagen 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6 und 7
entgegenstehen.
35.
Die Antragstellerin beruft sich auf den Schutz des Berufs- Geschäfts- und Fabrikations-
geheimnisses nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ und argumentiert, die Dokumente der Beilagen 3–
6 (BAG-Beilage 6) fielen unter den Schutz des Anwaltsgeheimnisses.
36.
Demgegenüber erklärt das BAG, es sei mit dem Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes nicht
vereinbar, eine Kategorie von grundsätzlich dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden
Dokumenten pauschal vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes auszunehmen. Wenn
ein Anwalt Dokumente namens und im Auftrag einer Klientin einer Behörde übermittle, könne
die Behörde nach der Rechtsprechung mit den erhaltenen Informationen verfahren, wie wenn
sie diese von der Klientin direkt erhalten hätte.
37.
Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits entschieden, dass die Anwaltskorrespondenz
zwischen Anwalt und Behörde nicht unter den Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ
fällt. Das Anwaltsgeheimnis schützt nur die Vertraulichkeit der Kommunikation zwischen Klient
und Anwalt. Eine Behörde hat die erhaltenen Informationen also nicht schon deshalb besonders
zu schützen, weil sie ihr über einen Anwalt mitgeteilt worden sind.14
38.
Zwischenfazit: Die fraglichen Dokumente, die zwischen dem BAG und den Anwälten
ausgetauscht wurden, fallen nicht unter das Anwaltsgeheimnis. Die Ausnahmenorm von Art. 7
Abs. 1 Bst. g BGÖ ist nicht anwendbar.
39.
Die Antragstellerin macht zudem geltend, dass in den Dokumenten Geschäfts- und
Fabrikationsgeheimnisse gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ enthalten seien. Es würden u.a.
konkrete Angaben zu den entsprechenden Arzneimitteln kommuniziert. Es gebe sensitive

13 Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E.2.5.1.
14 Vgl. eingehend zum Anwaltsgeheimnis Urteil des BVGer A-306/2015 vom 28. Dezember 2015 E. 5.3 ff.




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Inhalte resp. Informationen, welche Rückschlüsse auf sensitive Inhalte ermöglichen. Es würden
preissensitive Angaben, wie die in der Internetapplikation einzugebenden Angaben, wie
Gammaeinteilung, Fabrikabgabepreis, Toleranzmarge, zugänglich gemacht. Es handle sich
hierbei um nicht allgemein bekannte Informationen. Dies gelte auch für die in einem Dokument
enthaltene grafische Darstellung und die mit ihr verbundenen Informationen. Schliesslich sei
aus einem Schreiben die Präferenz der Antragstellerin ersichtlich, welche konkrete
Preisbildungsüberlegungen widerspiegle.
40.
Das BAG schwärzte in den verlangten Dokumenten Geschäftsgeheimnisse wie Angaben zum
erwarteten Umsatzrückgang. Entgegen dem Ersuchen der Antragstellerin schwärzte es in den
Dokumenten einige Angaben nicht ein, da diese nach der Auffassung des BAG keine – wie von
der Antragstellerin vorgebracht – Überlegungen zur Preisbildung, sondern bekannte
Informationen zur Überprüfung der Aufnahmebedingungen von Arzneimitteln in die
Spezialitätenliste bzw. publizierte Preisangaben des betroffenen Arzneimittels darstellen.
Deshalb betrachte das BAG diese Angaben nicht als Geschäftsgeheimnis.
41.
Als Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ gelten nur
wesentliche Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken
bzw. dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil
genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil verschafft wird. Als Geheimnis wird dabei jede in
Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder
offenkundig noch allgemein zugänglich ist, an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein
berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse) und welche der Geheimnisherr
geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse). Der Geheimnisherr bzw. die
zuständige Behörde hat konkret und im Detail aufzuzeigen, inwiefern eine Information vom
Geschäftsgeheimnis geschützt ist. Allgemeine und grundsätzliche Überlegungen genügen
nicht.15
42.
Einerseits sind u.a. Produkte, Firmenname und Wirkstoff im Internet veröffentlicht. Andererseits
hat die beweisbelastete Antragstellerin zwar mögliche Geschäftsgeheimnisse genannt. Damit
hat sie aber lediglich ihren subjektiven Geheimhaltungswillen geäussert. Sie konnte dem
Beauftragten nicht aufzeigen, welche wirtschaftlichen Schäden ihr drohen und inwiefern die
Offenlegung der verlangten Informationen konkret nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit
hoher Wahrscheinlichkeit zu Wettbewerbsnachteilen bei ihr und zu Wettbewerbsvorteilen der
Konkurrenz führen würde. Daher fehlt ein nachgewiesenes objektives Geheimhaltungs-
interesse. Demzufolge stützt der Beauftragte die vom BAG vorgenommene Einschätzung,
betreffend Geschäftsgeheimnisse.
43.
Zwischenfazit: Für die vom BAG beurteilten amtlichen Dokumente hat die beweisbelastete
Antragstellerin das Vorliegen der von ihr geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse im Sinne
von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht aufgezeigt. Demzufolge liegen entsprechend dem vom BAG
vorgenommenen Einschwärzungsvorschlag vom 13. November 2015 nur teilweise Geschäfts-
und Fabrikationsgeheimnisse vor.
44.
Der Antragsteller macht keine weiteren Ausnahmegründe geltend. Demgegenüber nahm das
BAG in den zu beurteilenden Dokumenten Einschwärzungen zum Schutze der Personendaten
vor.
45.
Nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter
beeinträchtigt werden kann; ausnahmsweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang

15 Vgl. eingehend zum Geschäftsgeheimnis Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.2.2.1 ff.




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überwiegen. Sodann sind nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ Personendaten in amtlichen Dokumenten
nach Möglichkeit zu anonymisieren. Die Anonymisierungspflicht richtet sich nach den
Umständen des jeweiligen Einzelfalls und muss insbesondere dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) Rechnung tragen. In bestimmten Fällen kann eine
Anonymisierung sogar eine unverhältnismässige Beschränkung des Zugangsrechts darstellen,
namentlich dann, wenn sich das Zugangsgesuch auf Personendaten bezieht, zu welchen der
Zugang begehrt wird. Ist eine Anonymisierung nicht möglich, ist das Zugangsgesuch gemäss
Art. 9 Abs. 2 BGÖ nach Art. 19 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) zu
prüfen. Einschlägig ist Art. 19 Abs. 1bis DSG.16
46.
Das BAG schwärzte den Namen, Telefonnummern und die E-Mailadressen von Drittpersonen
ein. Die Namen von Verwaltungsmitarbeitenden, welche mit den administrativen Vorarbeiten
des Zugangsgesuchs zu tun hatten, schwärzte es ebenfalls ein. Entsprechend der
Rechtsprechung17 schwärzte es hingegen nicht die Namen von leitenden Verwaltungs-
angestellten. Ebenfalls nicht anonymisiert wurde die Firmenbezeichnung der Antragstellerin,
weil bekannt sei, dass die vom Zugangsgesuch betroffenen Arzneimittel von ihr vertrieben
werden.
47.
Zwischenfazit: Der Beauftragte stützt die vom BAG vorgenommenen Anonymisierungen der
Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ). Das BAG beachtet insgesamt das Verhältnismässigkeits-
prinzip und die Rechtsprechung betreffend die Anonymisierung von Personendaten von
Verwaltungsmitarbeitern.
48.
Fazit: Die Dokumente der BAG-Beilage 6, nämlich die Beilagen 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6 und 7 fallen
in den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes. Der Beauftragte stützt die Einschätzung
des BAG, wonach der Ausnahmegrund des Anwaltsgeheimnisses nicht und Geschäfts- und
Fabrikationsgeheimnisse nur teilweise bestehen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ). Auch pflichtet der
Beauftragte den vom BAG vorgenommenen Anonymisierungen nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ bei.
Insgesamt ist die vom BAG teilweise beabsichtigte Zugangsgewährung betreffend dieser
Dokumente entsprechend dem Einschwärzungsvorschlag vom 13. November 2015 rechtmässig
und verhältnismässig.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
49.
Das Bundesamt für Gesundheit hat das Dokument Beilage 8 (BAG-Beilage 2) nach einem
abgeschlossenen Zugangsgesuchs- und Anhörungsverfahren bereits anonymisiert zugänglich
gemacht. Es gilt der Grundsatz des gleichen Zugangs für jede Person (Ziffer 16).
50.
Das Bundesamt für Gesundheit hält an der Zugangsverweigerung zu den Dokumenten BAG-
Beilage 8 (BAG-Ordner Beschwerdeverfahren) fest, die explizit für die Einleitung des
Verwaltungsgerichtsverfahrens bzw. unter der Verfahrenskompetenz der Beschwerdeinstanz
erstellt wurden. Für den Zugang zu diesen Gerichtsakten gilt das Öffentlichkeitsgesetz nicht
(Ziffer 23).
51.
Das Bundesamt für Gesundheit prüft, ob im Ordner BAG-Beilage 8 (BAG-Ordner
Beschwerdeverfahren) sog. vorbestehende Verwaltungsdokumente enthalten sind, und beurteilt
diese auf etwaige Ausnahmen nach Art. 5 und 7–9 BGÖ (Ziffer 28).

16 Vgl. dazu eingehend mit Verweis auf die Rechtsprechung Empfehlung EDÖB vom 9. September 2016: BFE /
Vollzugsresultate CO2-Emissionen, Ziffer 37 ff.
17 Urteil des BVGer A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 5.1.3.1.




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52.
Das Bundesamt für Gesundheit hält an der Zugangsverweigerung zum Dokument „Beilage 7a
der BAG-Beilage 2“, fest. Es gilt als nicht fertig gestelltes Dokument. Das Öffentlichkeitsgesetz
ist nicht anwendbar (Ziffer 33).
53.
Das Bundesamt für Gesundheit hält an seinem Einschwärzungsvorschlag vom
13. November 2015 zu den Dokumenten der BAG-Beilage 6, nämlich Beilagen 1, 2, 3, 3a, 4, 5,
6 und 7, fest (Ziffer 48).
54.
Die Antragstellerin und die Zugangsgesuchsteller können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt
dieser Empfehlung beim Bundesamt für Gesundheit den Erlass einer Verfügung nach
Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind
(Art. 15 Abs.1 BGÖ).
55.
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
56.
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung
(Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
57.
In Analogie zu Art. 22a VwVG stehen gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen
bestimmt sind, still: a. vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern;
b. vom 15. Juli bis und mit 15. August; c. vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar.
58.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten werden die Namen der Antragsteller sowie die Namen der
Zugangsgesuchsteller anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
59.
Die Empfehlung wird eröffnet:

-
Einschreiben mit Rückschein (R), teilweise anonymisiert
A.___
vertreten durch
G.___

-
Einschreiben mit Rückschein (R), teilweise anonymisiert
H.___
[Zugangsgesuchsteller]

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Bundesamt für Gesundheit
3003 Bern





Jean-Philippe Walter