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Empfehlung vom 11. September 2014: BFE / Leistungsvereinbarung betreffend Erfüllung von VollzugsaufgabenÜbergangsbestimmung (Art. 23 BGÖ) – Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 Abs. 1bis DSG)PDF85.74 kB11. September 2014
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch

Bern, 11. September 2014



Empfehlung


gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung


zum Schlichtungsantrag von


X
(Antragsteller)


gegen


Bundesamt für Energie BFE



I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Verein) hat mit E-Mail vom 13. Juli 2012 beim Bundesamt für Energie BFE
Zugang zum Leistungsauftrag der Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW) verlangt. Im Rahmen
dieses Leistungsauftrags mit dem Bund wurde die EnAW mit der Erfüllung gewisser (Vollzugs-)
Aufgaben im Bereich der Energie- und CO2-Gesetzgebung beauftragt. Insbesondere unterstützt
sie Unternehmen bei der Ausarbeitung von Zielvereinbarungen und Verpflichtungen zur
Steigerung der Energieeffizienz und Reduktion des CO2-Ausstosses.1
2.
Das BFE behandelte dieses Anliegen als Zugangsgesuch gestützt auf das Bundesgesetz über
das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR 152.3), leitete mit
Schreiben vom 23. August 2012 bei der EnAW ein Anhörungsverfahren nach Art. 11 Abs. 1
BGÖ ein und ersuchte sie, die Dokumente auf das Vorliegen von Ausnahmen im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse) hin zu überprüfen.
3.
Mit Schreiben vom 24. September 2012 an das BFE nahm die EnAW Stellung zur allfälligen
Zugangsgewährung ihrer Leistungsverträge mit der Bundesverwaltung. Sie legte dar, dass die
Dokumente umfangreiche, für Konkurrenten relevante Informationen beinhalten würden, die
den Wettbewerb verzerren könnten. Deshalb müssten sie für alle angeforderten Dokumente

1 Jahresbericht 2010 der Energie-Agentur der Wirtschaft, S. 4:
http://www.bfe.admin.ch/php/modules/publikationen/stream.php?extlang=de&name=de_591278425.pdf&endung=Energie-
Agentur%20der%20Wirtschaft%20(EnAW).%20Jahresbericht%202010 (zuletzt besucht am 5. September 2014).




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und deren Anhänge Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ geltend
machen und die Herausgabe integral verweigern.
4.
Mit Schreiben vom 26. September 2012 erwiderte das BFE, dass die umfassende
Zugangsverweigerung unter allgemeinem Hinweis auf das Geschäftsgeheimnis nicht mit der
Praxis des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) und
des Bundesverwaltungsgerichts vereinbar sei. Es forderte die EnAW erneut auf, konkrete
geheimnisrelevante Inhalte zu bezeichnen und substantiiert zu begründen, weshalb diese nicht
herausgegeben werden sollen. Das BFE hielt fest, dass sie nicht bereit seien, gegenüber
Dritten eine umfassende Einsichtsverweigerung zu vertreten. Sie würden sich vorbehalten, die
genannten Verträge integral herauszugeben, sollte die Stellungnahme diesen Anforderungen
nicht genügen.
5.
Daraufhin reichte die EnAW am 5. Oktober 2012 beim BFE eine erneute Stellungnahme ein und
deklarierte darin nun einzelne Ziffern und Seiten der Verträge als Geschäftsgeheimnisse und
legte ihre Gründe dar. Mit E-Mail vom 11. Oktober 2012 teilte das BFE mit, dass sie die
vorgenommenen Schwärzungen teilweise nach wie vor nicht nachvollziehen könnten. Um den
Umfang der Zugangsgewährung definitiv festlegen zu können, vereinbarten das BFE und die
EnAW, die Angelegenheit am 1. November 2012 persönlich zu besprechen.
6.
Noch vor dieser Besprechung reichte die EnAW am 18. Oktober 2012 beim Beauftragten einen
Schlichtungsantrag ein, mit dem Begehren, „es sei eine superprovisorische bzw. vorsorgliche
Empfehlung i.S.v. Art. 14 BGÖ abzugeben.“ Als Begründung führte die EnAW an, dass sie nach
dem E-Mail des BFE vom 11. Oktober 2012 befürchten müsste, dass das Amt die Dokumente
gleich nach der Besprechung vom 1. November 2012 bekannt geben werde, ohne das vom
Öffentlichkeitsgesetz vorgesehene Verfahren zu beachten.
7.
Mit Schreiben vom 24. Oktober 2012 teilte der Beauftragte der EnAW und dem BFE mit, dass
er auf den Schlichtungsantrag nicht eintreten werde, da bis zum jetzigen Zeitpunkt noch keine
abschliessende Stellungnahme des BFE in dieser Sache vorliege und daher die
Voraussetzungen für die Einreichung eines Schlichtungsantrags nach Art. 13 Abs. 1 BGÖ noch
nicht erfüllt seien.
8.
Nach der erwähnten Sitzung zwischen dem BFE und der EnAW liess das BFE dem
Antragsteller am 2. November 2012 seine Stellungnahme nach Art. 12 Abs. 4 BGÖ zukommen.
Darin verwies es auf die gemäss der EnAW vorhandenen Geschäftsgeheimnisse nach Art. 7
Abs. 1 Bst. g BGÖ sowie auf den Schutz von Personendaten, weshalb nur ein eingeschränkter
Zugang zu den beiden Verträgen gewährt werden könne. Damit übernahm das BFE nun
entgegen seiner ursprünglichen Haltung die Position der EnAW gemäss deren Schreiben vom
5. Oktober 2012 (vgl. Ziff. 5).
9.
Daraufhin reichte der Antragsteller am 21. November 2012 beim Beauftragten einen
Schlichtungsantrag ein.
10.
Mit Schreiben vom 23. November 2012 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller
den Eingang seines Schlichtungsantrages und forderte gleichentags vom BFE die Einreichung
aller relevanten Dokumente sowie einer ausführlich begründeten Stellungnahme.
11.
Am 10. Dezember 2012 reichte das BFE eine Stellungnahme sowie die für das Verfahren
relevanten Unterlagen, insbesondere seine Korrespondenz mit den Beteiligten und die Verträge
mit EnAW, ein. Für die Begründung der Zugangseinschränkung verwies das BFE
vollumfänglich auf die entsprechenden Ausführungen im Schreiben der EnAW vom 5. Oktober
2012 (vgl. Ziff. 5). Weiter legte das BFE dar, der stattgefundene Schriftenaustausch und die
Besprechung mit der EnAW vom 1. November 2012 hätten ergeben, dass die jeweiligen




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Positionen nur mit grossem zeitlichen Aufwand in Übereinstimmung zu bringen gewesen wären.
Sie hätten das Interesse an einer sofortigen Herausgabe der geschwärzten Unterlagen als
höher eingestuft als das Interesse an einer späteren, allenfalls umfassenderen Herausgabe der
Verträge und deshalb die von der EnAW geforderten Schwärzungen schlussendlich akzeptiert.
12.
Auf Ersuchen des Beauftragten reichte das BFE am 12. Februar 2013 eine ergänzende
Stellungnahme ein und präzisierte seine Position, wonach es ohne zeitliche Dringlichkeit nicht
von seiner ursprünglichen Haltung abgewichen wäre und die Einsicht möglichst umfassend
gewährt hätte. Es legte jedoch nicht genauer dar, welche Inhalte allenfalls abgedeckt werden
müssten und weshalb. Weiter hielt das BFE fest, es hätte die EnAW anlässlich der Sitzung vom
1. November 2012 darauf hingewiesen, dass es gegenüber dem Beauftragten die inhaltliche
Argumentation der Zugangsverweigerung nicht stützen werde.
13.
Auf die weiteren Ausführungen der Beteiligten sowie auf die eingereichten Unterlagen wird,
soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
14.
Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt
oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.
15.
Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig.2 Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen,
dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.
16.
Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BFE eingereicht und eine
ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist
er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde
formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.
17.
Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im
Detail obliegt alleine dem Beauftragten.3
18.
Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

2 BBl 2003 2023.
3 BBl 2003 2024.




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B.
Materielle Erwägungen
19.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).4
20.
Das BFE hat dem Beauftragten folgende Dokumente zugestellt:
- Rahmenvertrag vom 2. Juli 2001, ohne die darin erwähnten Anhänge (zit. Rahmenvertrag)
- Rahmenvertrag 2004 – 2007 (Zusatz zu Rahmenvertrag vom 2. Juli 2001) vom 15. März 2004
(zit. Zusatzvertrag 2004 – 2007)
- Zusatz zu Rahmenvertrag vom 2. Juli 2001 für die Periode 2008 – 2012 vom 18. Mai 2008, inkl.
Anhänge (zit. Zusatzvertrag 2008 – 2012)
- Vertrag über Betrieb und Unterhalt Monitoringsystem EnAW 2008 – 2012 vom 18. Juli 2008, inkl.
Anhänge (zit. Monitoringvertrag)
21.
Gemäss BFE fallen nach Art. 23 BGÖ nur der Zusatzvertrag 2008 – 2012 sowie der
Monitoringvertrag in den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes. Aus diesem Grund
wurde die EnAW auch nur bezüglich dieser beiden Verträge angehört. Demgegenüber
argumentiert das BFE, dass der Rahmenvertrag aufgrund des Datums der Unterzeichnung
(2. Juli 2001) nicht öffentlich zugänglich sei. Zum Zusatzvertrag 2004 – 2007 hat es sich nicht
geäussert.
22.
Der Übergangsbestimmung von Art. 23 BGÖ zufolge ist das Öffentlichkeitsgesetz nur auf
amtliche Dokumente anwendbar, die nach seinem Inkrafttreten von einer Behörde erstellt oder
empfangen wurden. Ist die Behörde Autorin des Dokuments, so ist das Erstellungs- bzw. das
Aktualisierungsdatum5 entscheidend. Hat die Behörde das Dokument als Hauptadressatin
erhalten, so ist das Datum des Empfangs massgebend.6
23.
Der Rahmenvertrag wurde vor Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes erstellt (Datum der
Unterzeichnung 2. Juli 2001). Wie der Name bereits suggeriert, bildet dieser Rahmenvertrag die
Grundlage für weitere, später erstellte Verträge zwischen den beiden Parteien. Der
Monitoringvertrag sowie der Zusatzvertrag 2008 – 2012, die beide im Jahr 2008 erstellt worden
sind und somit unbestrittenermassen dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen, verweisen beide
auf den Rahmenvertrag als Vertragsgrundlage und –basis. Der Zusatzvertrag 2008 – 2012 hält
zudem einleitend fest, der Rahmenvertrag werde verlängert und mit diesem Zusatzvertrag
ergänzt, und die Bestimmungen des Rahmenvertrages würden unverändert ihre Gültigkeit

4 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, Rz 8.
5 Urteil des BVGer A-7369/2006 vom 24. Juli 2007 E. 3; Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen,
7. August 2013, Ziff. 2.2.4.
6 SIMONE FÜZESSÉRY MINELLI, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 23, Rz 11 f.




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behalten, sofern sie in diesem Vertragsdokument nicht neu oder ergänzend geregelt würden.
Damit wird der Rahmenvertrag von 2001 nachträglich geändert bzw. aktualisiert und in den
Zusatzvertrag von 2008 eingebunden. Dadurch entstand im Jahr 2008 ein neues amtliches
Dokument, welches trotz seiner ursprünglichen Erstellung im Jahr 2001 in den zeitlichen
Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt.7 Dies gilt umso mehr, als dass der
Rahmenvertrag, der Zusatzvertrag 2008 – 2012 und der Monitoringvertrag eine Einheit bilden
und gesamthaft den „Leistungsauftrag“ mit der EnAW darstellen.8
24.
Der Rahmenvertrag vom 2. Juli 2001 unterliegt als Bestandteil des Zusatzvertrages 2008 –
2012 und als Basis für den Monitoringvertrag ebenfalls dem Öffentlichkeitsgesetz. Die
nachfolgenden Erwägungen betreffend Zugang gelten demnach genauso für diesen
Rahmenvertrag.
25.
Zur Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes auf den Zusatzvertrag 2004 – 2007 (Vorgänger
des Zusatzvertrages 2008 – 2012) hat sich das BFE nicht geäussert. Unterzeichnungsdatum
und damit Erstellungszeitpunkt des Vertrages ist der 15. März 2004. Zudem ergänzt er weder
den späteren Zusatzvertrag 2008 – 2012 noch wird in diesem auf den vorherigen Zusatzvertrag
verwiesen. Der Zusatzvertrag 2004 – 2007 erfährt somit keine spätere Aktualisierung unter der
Geltung des Öffentlichkeitsgesetzes. Damit fällt das Dokument nach Art. 23 BGÖ nicht in den
Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes.
26.
Der Zusatzvertrag 2004 – 2007 vom 15. März 2004 fällt nicht in den Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes und ist demnach nicht Gegenstand dieser Empfehlung.
27.
Art. 6 Abs. 1 BGÖ begründet eine Vermutung auf freien Zugang zu allen Informationen in
amtlichen Dokumenten, unter Vorbehalt der in den Art. 7–9 BGÖ bezeichneten Fälle. Dieser
Paradigmenwechsel vom Geheimhaltungsprinzip zum Öffentlichkeitsprinzip, der mit
Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes eingeführt wurde, bringt auch eine Beweislastumkehr
mit sich. Demnach trägt die Behörde die Beweislast zur Widerlegung dieser Vermutung auf
Zugang zu amtlichen Dokumenten. Gelingt es ihr nicht, diesen Beweis zu erbringen, so ist
grundsätzlich zugunsten des Zugangs zu entscheiden.9 Nach Ansicht des
Bundesverwaltungsgerichts kann der Zugang zu einem amtlichen Dokument nur verweigert
werden, wenn die Behörde beweist, dass eine Ausnahmebestimmung des
Öffentlichkeitsgesetzes zum Tragen kommt.10
28.
Die EnAW beruft sich bezüglich den vorliegenden Vertragsdokumenten auf die
Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ, wonach der Zugang zu amtlichen
Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert wird, wenn durch seine Gewährung
Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können. Diese
Bestimmung ist nicht auf alle Geschäftsinformationen anwendbar, über die die Verwaltung
verfügt, sondern nur auf wesentliche Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz
Marktverzerrungen bewirken bzw. dazu führen, dass dem betroffenen Unternehmen ein
Wettbewerbsvorteil genommen wird.11 Damit eine Unternehmensinformation ein
schützenswertes Geheimnis darstellt, müssen kumulativ folgende vier Voraussetzungen

7 BSK BGÖ, RETO STEIGER, Art. 23 N 10 f.
8 Vgl. EDÖB Empfehlung vom 19. Mai 2014: BFM / Rahmenvertrag Logen- und Sicherheitsleistungen Asylunterkünfte, Ziff. II.
B. 30.
9 EDÖB Empfehlung vom 28. Februar 2014: ENSI / Emissionsdaten Mühleberg und Leibstadt sowie ANPA-Betriebsreglement
des ENSI, Ziff. II. B. 34; EDÖB Empfehlung vom 28. Januar 2013: armasuisse / Dokumente im Zusammenhang mit einem
geplanten Grundstücksverkauf, Ziff. II. B. 15.
10 Urteil des BVGer A-3269/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 3.1.
11 BERTIL COTTIER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7,
Rz 41.




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vorliegen: Es besteht eine Beziehung der Information zum Unternehmen, die Information ist
relativ unbekannt, der Geheimnisherr hat einen Geheimhaltungswillen (subjektives
Geheimhaltungsinteresse) und es liegt ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse vor
(objektives Geheimhaltungsinteresse).12 Allgemein hängt die Wirksamkeit der
Ausnahmebestimmungen von Art. 7 Abs. 1 BGÖ einerseits davon ab, dass die
Beeinträchtigung im Fall einer Offenlegung von einer gewissen Erheblichkeit sein muss, und
andererseits, dass ein ernsthaftes Risiko bezüglich des Eintritts besteht, mithin der Schaden
nach dem üblichen Lauf der Dinge und mit hoher Wahrscheinlichkeit eintrifft und nicht bloss
denk- bzw. vorstellbar ist. Im Zweifelsfall ist es angebracht, sich für den Zugang zu
entscheiden.13
29.
In ihrer ersten Stellungnahme qualifizierte die EnAW die Verträge gesamthaft als
Geschäftsgeheimnis und demnach nicht zugänglich (vgl. Ziff. 3), da die Dokumente
beispielsweise Kalkulationsgrundlagen, Leistungsziele, Absatzmöglichkeiten, relevante
Finanzzahlen und technische Umsetzungsdetails enthalten würden. Erst als das BFE diese
Position als unhaltbar und im Hinblick auf Praxis und Rechtsprechung als unzulässig
bezeichnete, reichte die EnAW eine differenziertere Stellungnahme ein (vgl. Ziff. 4 und 5). Sie
deklarierte im Zusatzvertrag 2008 – 2012 sowie im Monitoringvertrag zahlreiche Abschnitte und
teilweise ganze Seiten als Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ. Bei
den von ihr geschwärzten Stellen handelt es sich in erster Linie um vereinbarte Aufgaben,
Pflichten und Leistungsziele der EnAW sowie um die Höhe der finanziellen Abgeltungen durch
den Bund. Zusammenfassend begründet die EnAW das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen
damit, dass die abgedeckten Aufgaben, Pflichten und Ziele konkret auf den Umfang ihrer
Geschäftstätigkeit hinweisen und damit Rückschlüsse auf die finanzielle Seite der vertraglichen
Zusammenarbeit mit dem BFE erlauben würden. Es handle sich somit um typische Beispiele für
Geschäftsgeheimnisse, welche für die Konkurrenz wissenswert seien und Einfluss auf den
Wettbewerb hätten.
30.
Grundsätzlich ist es empfehlenswert, dass die Behörde im Rahmen eines Zugangsverfahrens
mit dem betroffenen Unternehmen in Kontakt tritt und dieses auffordert, in den nachgefragten
Dokumenten die Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen. Die Behörde darf sich aber
anschliessend nicht auf die Angaben des Unternehmens verlassen, sondern muss vielmehr
eigenständig feststellen, ob ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse besteht. Analog der
Stellungnahme nach Art. 11 Abs. 2 BGÖ muss sie dem angehörten Unternehmen ihre eigene
Einschätzung zu den vom Unternehmen bezeichneten Geschäftsgeheimnissen darlegen. Es
kann daher durchaus sein, dass diese sich von jener des angehörten Unternehmens
unterscheidet. Daraus ergibt sich, dass sich die Behörde weder in ihren Stellungnahmen an die
am Gesuchverfahren Beteiligten noch in jener an den Beauftragten darauf beschränken darf,
bloss auf die Stellungnahme des angehörten Unternehmens zu verweisen.14
31.
Im Anschluss an die Anhörung der EnAW hat das BFE gegenüber den verschiedenen
Beteiligten unterschiedliche Positionen vertreten. Obwohl das BFE die von der EnAW
vorgenommenen Schwärzungen teilweise als nicht nachvollziehbar bezeichnete, hat es
gegenüber dem Zugangsgesuchsteller dennoch vollumfänglich die Position der EnAW vertreten
(vgl. Ziff. 8). Gleichwohl soll das BFE der EnAW anlässlich der gemeinsamen Besprechung

12 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 5.2.1 S. 29.
13 Urteil des BVGer A-5489/2012 vom 8. Oktober 2013 E. 6.1; BERTIL COTTIER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, in:
Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7, Rz 4.
14 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 5.2.1 S. 30.




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mitgeteilt haben, dass es die eingeschränkte Zugangsgewährung gegenüber dem Beauftragten
nicht stützen werde (vgl. Ziff. 12). Demgemäss hat sich das BFE im Schlichtungsverfahren
gegenüber dem Beauftragten dahingehend geäussert, dass es die geforderten Schwärzungen
lediglich akzeptiert hätte, weil bereits viel Zeit verstrichen sei und eine Einigung ohnehin kaum
möglich gewesen wäre. Ansonsten wäre es nicht von seiner ursprünglichen Haltung
abgewichen und hätte die Einsicht möglichst umfassend gewährt (vgl. Ziff. 11 f.).
32.
Das BFE hat zwar durchaus eine eigenständige Einschätzung bezüglich der von der EnAW
abgedeckten Stellen vorgenommen, indem es die vorgeschlagenen Schwärzungen teils als
nicht nachvollziehbar bezeichnet hat. Schlussendlich hat es diese Haltung jedoch der
angehörten EnAW gegenüber nicht vertreten und sich darauf beschränkt, in seinen
Stellungnahmen an die EnAW, an den Zugangsgesuchsteller und zunächst auch an den
Beauftragten auf die Position von ersterer zu verweisen. Das Vorliegen von
Geschäftsgeheimnissen gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ hat das BFE mit diesem teils
widersprüchlichen Vorgehen gerade nicht bewiesen. Indem es den Zugang eigentlich möglichst
umfassend gewähren möchte, sagt es im Gegenteil sogar implizit aus, dass in den Verträgen
seiner Meinung nach wenige bis keine Geschäftsgeheimnisse vorhanden sind.
33.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vermutung des freien Zugangs durch das BFE nicht
widerlegt wurde, weshalb es grundsätzlich angebracht ist, den Zugang zu den
Vertragsdokumenten zu gewähren.
34.
Selbst die Berücksichtigung der von der EnAW vorgebrachten Argumente führt nicht zu einem
anderen Ergebnis. Die umfangreich vorgenommenen Schwärzungen von ganzen Absätzen und
Seiten sind bereits mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz, wonach bei einer
Beschränkungen des Zugangs stets die am wenigsten einschneidende Massnahme zu treffen
ist, abzulehnen.15 Zudem kann es im Hinblick auf Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes
nicht angehen, den Zugang zu wichtigen Inhalten von Leistungsvereinbarungen zwischen dem
Bund und Privaten mit blossem Verweis auf vorhandene Geschäftsgeheimnisse zu verweigern.
Insbesondere der Vertragsgegenstand (vereinbarte Leistungen, Aufgaben und Pflichten) und
die finanziellen Bedingungen (so etwa das Kostendach und die jährliche Aufteilung über die
Vertragsdauer) stellen nach Ansicht des Beauftragten keine Geschäftsgeheimnisse dar.
Bezüglich dieser Vertragsinhalte ist eine öffentliche Kontrolle notwendig, da eine
Marktverzerrung gerade auch daraus resultieren könnte, wenn gewisse Unternehmen vom
Bund unberechtigterweise privilegiert bzw. benachteiligt werden. Auch im Hinblick auf die
angestrebten Ziele im öffentlichen Beschaffungswesen (transparentes Vergabeverfahren,
Stärkung des Wettbewerbs zwischen den Anbietern, wirtschaftlicher Einsatz der öffentlichen
Mittel, Gleichbehandlung der Anbieter16) können der konkrete Leistungsauftrag und die dafür
gewährte finanzielle Abgeltung des Bundes nach Ansicht des Beauftragten nicht generell unter
den Begriff des Geschäftsgeheimnisses i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ fallen.17
35.
Der Beauftragte zieht noch aus weiteren Gründen in Zweifel, dass die von der EnAW
bezeichneten Informationen tatsächlich Geschäftsgeheimnisse im Sinne dieser
Ausnahmebestimmung darstellen. Auszüge von den vereinbarten Leistungszielen der EnAW
sowie Teile der aufgrund dieser Vereinbarung geleisteten finanziellen Abgeltungen des Bundes

15 EDÖB Empfehlung vom 27. Februar 2014: EPFL / Interessenbindungen der Lehrstuhlinhaber und Verträge mit Nestlé, Ziff.
II. B. 27.
16 Art. 1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1).
17 Vgl. in diesem Zusammenhang auch EDÖB Empfehlung vom 23. Dezember 2013: BBL / Dokumente zur Auswertung bzw.
Statistik des Beschaffungscontrollings 2011 für alle Departemente und die Bundeskanzlei, Ziff. II. B. 23 ff.; Bundesamt für
Justiz, Gutachten über die Zugänglichkeit nach dem Öffentlichkeitsgesetz von Angaben über Beratungsmandate, 5. Juli
2012, S. 14 f. (VPB 2013.2, S. 9 ff.).




8/10

sind bereits in den jeweiligen Jahresberichten der EnAW und Energie-Schweiz bzw. BFE18
veröffentlicht und stellen somit keine Geschäftsgeheimnisse dar. Zudem ist der Beauftragte der
Ansicht, dass es sich bei der im Monitoringvertrag aufgeführten Zusammenstellung der
mutmasslichen Betriebskosten nicht, wie von der EnAW geltend gemacht, um eigentliche
Preiskalkulationen handelt, sondern lediglich um eine zusammenfassende Auflistung der
jährlich „erwarteten Kosten“ pro Aufgabenbereich, weshalb auch diese Information nicht unter
das Geschäftsgeheimnis fällt. Abgesehen von einem allgemeinen Hinweis auf
Wettbewerbsverzerrungen infolge Kenntnisnahme von Geschäftsinformationen durch die
Konkurrenz, hat die EnAW nicht ausführlicher dargelegt, welche konkreten Beeinträchtigungen
sie durch die Veröffentlichung der Verträge zu erwarten hätte.
36.
Im Ergebnis steht die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ dem Zugang zu den
Leistungsvereinbarungen nicht entgegen.
37.
Die vom Antragsteller verlangten Vertragsdokumente enthalten Personendaten der EnAW,
weshalb die Frage der Zugänglichkeit auch anhand der Vorgaben von Art. 9 BGÖ zu beurteilen
ist.
38.
Gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind amtliche Dokumente, welche Personendaten enthalten, nach
Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren. Nach Abs. 2 sind Zugangsgesuche, die
sich auf amtliche Dokumente beziehen, welche nicht anonymisiert werden können, nach Art. 19
des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) zu beurteilen.
39.
Eine Anonymisierung der Personendaten der EnAW gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ kommt
vorliegend nicht in Betracht, da sich das Zugangsgesuch ausdrücklich auf sie betreffende
Dokumente bezieht. Aus diesem Grund beurteilt sich die Frage des Zugangs zu den Verträgen
nach den Vorschriften von Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 DSG.
40.
Nach Art. 19 Abs. 1bis DSG können Behörden im Rahmen ihrer Informationstätigkeit
Personendaten bekannt geben, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit
der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und wenn an deren Bekanntgabe ein
überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Art. 6 Abs. 2 VBGÖ zeigt beispielhaft
einige Kriterien auf, wann das öffentliche Interesse am Zugang das private Interesse an der
Geheimhaltung überwiegen kann.
41.
Der erforderliche Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben ergibt sich bereits aus
der Definition des Begriffs „amtliches Dokument“ gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. c BGÖ.19 Das als
zweite Voraussetzung erforderliche überwiegende öffentliche Interesse am Zugang kann
namentlich dann vorliegen, wenn die Person, deren Privatsphäre durch die Zugänglichmachung
beeinträchtigt werden könnte, zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in
einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen
(Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ).
42.
Vorliegend kann ohne weiteres von einer rechtlichen Sonderbeziehung zwischen der EnAW
und dem BFE im Sinne dieser Bestimmung ausgegangen werden. Für die ihr vertraglich
übertragenen Gesetzesvollzugsaufgaben erhält die EnAW finanzielle Abgeltungen aus
öffentlichen Geldern. Im Gegenzug haben es die Betroffenen eher hinzunehmen, dass
Informationen über diese Beziehung öffentlich gemacht werden.20 Generell kann bei

18 Siehe z.B. Jahresbericht 2008 EnergieSchweiz „Marktbereich Industrie und Dienstleistungen“, S. 5 ff.:
http://www.bfe.admin.ch/php/modules/publikationen/stream.php?extlang=de&name=de_66656867.pdf (zuletzt besucht am 5.
September 2014); Jahresbericht 2010 der Energie-Agentur der Wirtschaft, S. 7–9 (vgl. Fussnote 1).
19 Urteil des BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 7.1.1.
20 Vgl. Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen, 24. Mai 2006,
Ziff. 3.5.




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vertraglichen Beziehungen zwischen Behörden und Privaten die Gefahr von
Ungleichbehandlungen gegenüber Dritten bestehen, womit ein dementsprechend grosses
öffentliches Interesse an Transparenz besteht.21 Mangelnde Verwaltungsöffentlichkeit fördert
denn auch Spekulationen darüber, ob die Verwaltung einzelne ungerechtfertigt benachteiligt
oder privilegiert.22 In diesem Sinne besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse am Zugang zu
Informationen über diese vertragliche Verbindung.
43.
Dagegen sind die Interessen der EnAW am Schutz dieser Personendaten primär finanzieller
Natur, da sie als Folge einer allfälligen Kenntnisnahme der Vertragsinhalte durch Konkurrenten
insbesondere eine Wettbewerbsverzerrung befürchtet. Dem ist entgegenzuhalten, dass
vergleichbare Leistungsvereinbarungen zwischen dem Bund und direkten Konkurrenten der
EnAW aufgrund der hier vorgebrachten Erwägungen genau so öffentlich zugänglich wären, was
allenfalls auch der EnAW Vorteile bringen könnte. Schliesslich ist nochmals darauf
hinzuweisen, dass geringfügige Beeinträchtigungen, welche allenfalls aus der Bekanntgabe des
Vertragsinhaltes resultieren könnten, als Gegenstück zum privilegierten Einbezug ins
Verwaltungshandeln in Kauf zu nehmen sind.23
44.
Im Ergebnis geht der Beauftragte von einem überwiegenden öffentlichen Interesse gemäss
Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis DSG am Zugang zu den Leistungsvereinbarungen des
Bundes mit der EnAW aus.
45.
Die in den verlangten Dokumenten vorhandenen Personendaten von Mitarbeitenden der
Bundesverwaltung sind gemäss der ständigen Praxis des Beauftragten nicht zu anonymisieren,
da durch deren Zugänglichmachung für die betroffenen Personen keine konkreten Nachteile zu
erwarten sind. 24
46.
Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Das BFE gewährt
den vollständigen Zugang zu den vorliegend beurteilten Verträgen (inkl. dem Rahmenvertrag
vom 2. Juli 2001) zwischen dem Bund und der EnAW.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
47.
Das Bundesamt für Energie gewährt den Zugang zum Rahmenvertrag vom 2. Juli 2001, zum
Zusatz zum Rahmenvertrag vom 2. Juli 2001 für die Periode 2008 – 2012 vom 18. Mai 2008
(inkl. Anhänge) sowie zum Vertrag über Betrieb und Unterhalt Monitoringsystem EnAW 2008 –
2012 vom 18. Juli 2008 (inkl. Anhänge).
48.
Das Bundesamt für Energie erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung von Ziffer 47 den Zugang
nicht gewähren will.
49.
Das Bundesamt für Energie erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).



21 STEPHAN C. BRUNNER, Öffentlichkeit der Verwaltung und informationelle Selbstbestimmung: Von Kollisionen und
Verkehrsregeln, in: Selbstbestimmung und Recht, FS für Rainer J. Schweizer, Zürich 2003, S. 52.
22 EDÖB Empfehlung vom 4. August 2014: BAFU / CO2-Kompensationsvertrag mit Kraftwerksbetreiberin, Ziff. II. B. 20.
23 STEPHAN C. BRUNNER, a.a.O., S. 51.
24 EDÖB Empfehlung vom 16. August 2012: BSV / Sitzungsprotokolle AHV/IV-Kommission, Ziff. II. B. 30; Urteil des BVGer A-
4962/2012 vom 22. April 2013 E. 7.




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50.
Der Antragsteller und die EnAW können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung
beim Bundesamt für Energie den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie
mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
51.
Gegen die Verfügung können der Antragsteller und die EnAW beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde führen (Art. 16 BGÖ).
52.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13
Abs. 3 VBGÖ).
53.
Die Empfehlung wird eröffnet:
-
X
-
Bundesamt für Energie
3003 Bern
-
Energie-Agentur der Wirtschaft
Hegibachstrasse 47
Postfach
8032 Zürich






Hanspeter Thür