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Empfehlung vom 1. Oktober 2019: ENSI / Ersatz BrandschutzklappenKonkretisierung Zugangsgesuch (Art. 10 Abs. 3 BGÖ i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VBGÖ) – Unterstützungspflicht Behörde (Art. 3 Abs. 1 VBGÖ) – Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung der Behörde (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ) – Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid der Behörde (Art. 8 Abs. 2 BGÖ)PDF167.22 kB1. Oktober 2019
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch



Bern, 1. Oktober 2019



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X
(Antragsteller)

und

Eidgenössisches Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI

I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Im Juni 2017 meldete das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI ein Vorkommnis
im Kernkraftwerk Gösgen. Bei einem Test von Brandschutzklappen im Schaltanlagengebäude
erreichten laut ENSI nicht alle Klappen exakt die vorgesehene Endstellung.1 In diesem
Zusammenhang gelangte der Antragsteller (Privatperson) mit Zugangsgesuchen gestützt auf
das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ;
SR 152.3) an das ENSI. Mit E-Mail vom 15. August 2019 verlangte er Zugang zu zwei vom
Kernkraftwerk Gösgen eingereichten Dokumenten, nämlich zum Konzept «Ersatz
Brandschutzklappen» von «Ende 2017» sowie zum «per Ende September [2018]»
eingereichten zusätzlichen «Detailkonzept».
2.
Mit E-Mail vom 19. August 2019 teilte das ENSI dem Antragsteller mit, dass der Zugang zu den
gewünschten Dokumenten gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BGÖ und Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ
aufgeschoben werde. Dies weil Gesuchsunterlagen der Hierarchiestufe 1 gemäss Anhang 4
(Unterlagen für Bewilligungen und Freigaben sowie Sicherheitstechnische Klassierung) der
Kernenergieverordnung (KEV; SR 732.11) betroffen seien, und das Freigabeverfahren
innerhalb der noch laufenden Hierarchiestufen 2 und 3 von den Unterlagen der Hierarchiestufe
1 abhängig sei. Der Zugang werde deshalb bis zur Erteilung der Freigaben auf den
Hierarchiestufen 2 und 3 aufgeschoben, was voraussichtlich im Frühjahr 2020 der Fall sein
werde.
3.
Am selben Tag reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen
Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein und brachte vor, dass es sein
Recht sei mindestens zu wissen, wie das Kernkraftwerk Gösgen das Problem
«Brandschutzklappen» zu lösen vorschlage.
4.
Am 3. September 2019 reichte das ENSI dem Beauftragten eine Auflistung der vom
Zugangsgesuch betroffenen Dokumente sowie eine ergänzende Stellungnahme ein. Darin legte

1 Mitteilung ENSI vom 2. Juni 2017, abrufbar unter (zuletzt besucht am 27.09.2019).




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das ENSI nochmals seine Gründe für den integralen Zugangsaufschub dar. Demnach würde
eine Zugangsgewährung den internen Willensbildungsprozess wesentlich stören (Art. 8 Abs. 2
und Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Vom Zugangsgesuch seien Gesuchsunterlagen der
Hierarchiestufe 1 nach Anhang 4 der Kernenergieverordnung betroffen. Das Freigabeverfahren
sei innerhalb der Hierarchiestufen 1 bis 3 so miteinander verwoben, dass die Entscheidfindung
auf den noch laufenden Hierarchiestufen 2 und 3 von den Unterlagen der Hierarchiestufe 1
abhängig sei. Zwischen den Dokumenten und den Entscheiden bestehe ein unmittelbarer
Zusammenhang, und die Dokumente seien für die betreffenden Entscheide von beträchtlichem
materiellem Gewicht. Deshalb sei der Zugang zu den betroffenen Dokumenten bis zur Erteilung
der Freigaben auf den Hierarchiestufen 2 und 3 voraussichtlich im Frühjahr 2020
aufzuschieben.
5.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des ENSI sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
6.
Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim ENSI ein. Dieses
verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer
an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags
berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache
Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der
Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
7.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.2
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
8.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.3
9.
Das Zugangsgesuch bezieht sich auf Dokumente, die dem ENSI vom Kernkraftwerk Gösgen zu
zwei verschiedenen Zeitpunkten zugestellt wurden, nämlich ein Ende 2017 eingereichtes
«Konzept» und ein im September 2018 eingereichtes «Detailkonzept». Wie die vom ENSI
erstellte Dokumentenauflistung zeigt, handelt es sich dabei um 114 Dokumente mit einem
Gesamtumfang von 2’171 Seiten. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt hat das ENSI den Zugang zu
allen vom Zugangsgesuch betroffenen Dokumenten integral aufgeschoben.
10.
Das ENSI schreibt in seiner ergänzenden Stellungnahme an den Beauftragten, dass es im
Zuge der materiellen Behandlung des Gesuches – mithin nach Wegfall der geltend gemachten

2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963, 2024.
3 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.




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Aufschubgründe – vorgesehen sei, dem Antragsteller die Möglichkeit zu geben, den Umfang
seines Gesuches noch einzuschränken.
11.
Der Beauftragte begrüsst diese Absicht des ENSI. Die Unterstützungspflicht der Behörde
gemäss Art. 3 Abs. 1 VBGÖ ist ein wesentlicher Aspekt des Rechts auf Zugang zu amtlichen
Dokumenten. Demnach hat eine Behörde einem Gesuchsteller in angemessenem Rahmen
dabei behilflich zu sein, sein Gesuch klar zu formulieren und die gewünschten Dokumente zu
ermitteln.4 Eine Auflistung der zu einem konkreten Thema vorhandenen Dokumente ist gerade
in Fällen von umfangreichen bzw. relativ allgemein formulierten Zugangsgesuchen wie dem
vorliegenden ein von der Lehre und Rechtsprechung anerkanntes Vorgehen im Hinblick auf
eine mögliche Präzisierung oder Eingrenzung eines Zugangsgesuchs.5 Ein solches Vorgehen
vermindert zudem den Aufwand der Behörde bei der Gesuchsbearbeitung, womit auch eine
allfällige Gebührenrechnung niedriger ausfallen würde.
12.
Da der Antragsteller vorliegend noch Gelegenheit erhalten soll, sein umfangreiches
Zugangsgesuch einzugrenzen bzw. zu präzisieren, bedeutet dies, dass die vom Gesuch
erfassten Dokumente gegenwärtig noch nicht abschliessend feststehen. Eine Beurteilung der
vom ENSI geltend gemachten Aufschubgründe für jedes der vom Zugangsgesuch
möglicherweise betroffenen 114 Dokumente macht unter diesen Umständen im jetzigen
Zeitpunkt wenig Sinn. Bevor sich eine Behörde mit der Frage nach der materiellen
Zugänglichkeit von Dokumenten, d.h. mit allfälligen Ausnahmebestimmungen und
Aufschubgründen, beschäftigen kann, muss sie wissen, welche Dokumente überhaupt vom
Zugangsgesuch betroffen sind. So ist es auch gemäss Rechtsprechung in solchen Fällen
angezeigt, dass die Behörde den Gesuchsteller frühzeitig auffordert, sein Begehren innerhalb
von zehn Tagen zu präzisieren (Art. 7 Abs. 3 VBGÖ).6
13.
In diesem Sinne empfiehlt der Beauftragte dem ENSI, dem Antragsteller bereits jetzt mittels
Dokumentenverzeichnis oder in sonst geeigneter Weise Auskunft über alle von seinem Gesuch
betroffenen Dokumente zu geben und ihm Gelegenheit einzuräumen, das Zugangsgesuch zu
präzisieren bzw. einzugrenzen (Art. 7 Abs. 3 und 4 VBGÖ). Im Anschluss daran, empfiehlt der
Beauftragte dem ENSI, die Zugänglichkeit zu den konkret verlangten Dokumenten erneut zu
prüfen und dem Verhältnismässigkeitsprinzip das nötige Gewicht einzuräumen. Ein genereller
Zugangsaufschub ohne Einzelfallprüfung pro Dokument erscheint nur schwer mit dem
Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar. So geht aus den Erklärungen des ENSI bis anhin für
den Beauftragten nicht in ausreichender Klarheit hervor, wie es sich mit der noch laufenden
Entscheidfindung bzw. den Abhängigkeiten zwischen den unterschiedlichen Hierarchiestufen 1
bis 3 konkret verhält, und inwiefern die Gesamtheit der verlangten Dokumente Grundlage für
die offenbar noch ausstehenden Freigaben auf den Hierarchiestufen 2 und 3 bilden.
14.
Der Beauftragte ruft in Erinnerung, dass die aufgrund der Zugangsgewährung drohende
Verletzung der angeführten öffentlichen oder privaten Interessen gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung zwar nicht mit Sicherheit eintreten muss, aber auch nicht lediglich denkbar
oder (entfernt) möglich erscheinen darf. Zudem muss diese ernsthaft sein, weshalb eine bloss
geringfügige oder unangenehme Konsequenz nicht als Beeinträchtigung gelten kann.7
Allgemeine bzw. grundsätzliche Überlegungen genügen in der Regel nicht, um das
Zugangsrecht einzuschränken. Erforderlich ist vielmehr eine Beurteilung im Einzelfall für jedes
Dokument bzw. für jede Textpassage, für welche der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben

4 Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen, 24. Mai 2006, Ziff. 3.2.
5 HÄNER, Handkommentar BGÖ, Art. 10, Rz 34; BGE 142 II 324 E. 3.5.
6 BGE 142 II 324 E. 3.5; Urteil des BVGer A-6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 4.2.3.
7 Urteil des BGer 1C_428/2016 vom 27. September 2017 E. 3.




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oder verweigert werden soll.8 Erweist sich im Ergebnis eine Einschränkung oder ein Aufschub
des Zugangs als gerechtfertigt, so muss die Behörde in Anwendung des
Verhältnismässigkeitsprinzips dafür die möglichst mildeste, das Öffentlichkeitsgesetz am
wenigsten beeinträchtigende Form wählen.9 Demnach darf der Zugang nicht gänzlich
verweigert werden, wenn ein verlangtes Dokument Informationen enthält, die nach den
Ausnahmebestimmungen von Art. 7–9 BGÖ nicht zugänglich sind. Vielmehr ist in diesem Fall
zu prüfen, ob anstelle einer vollständigen Verweigerung resp. eines vollständigen Aufschubes
ein teilweiser Zugang in Betracht kommt.10
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
15.
Das ENSI gibt dem Antragsteller mittels Dokumentenliste oder in sonst geeigneter Weise
Auskunft über die vom Zugangsgesuch betroffenen Dokumente und gibt ihm Gelegenheit, sein
Zugangsgesuch zu präzisieren bzw. einzugrenzen. Anschliessend prüft das ENSI die
Zugänglichkeit der verlangten Dokumente erneut und berücksichtigt dabei das
Verhältnismässigkeitsprinzip.
16.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim ENSI den
Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er mit der Empfehlung
nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
17.
Das ENSI erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15
Abs. 2 BGÖ).
18.
Das ENSI erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach
Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
19.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13
Abs. 3 VBGÖ).
20.
Die Empfehlung wird eröffnet:

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
X

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Eidg. Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI
Industriestrasse 19
5200 Brugg



Reto Ammann

8 Urteil des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.5.
9 BGE 133 II 209 E. 2.3.3.
10 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 6.4.2.