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Empfehlung vom 19. Dezember 2016: BAG / Akten PreisprüfungSachlicher Geltungsbereich (Art. 3 BGÖ) - Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ) - Geschäftsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Zusicherung Vertraulichkeit (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ) - Anonymisierung von Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ) - Bekanntgabe von Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ; Art. 9 Abs. 2 BGÖ; Art. 19 Abs. 1bis DSG; Art. 6 Abs. 2 VBGÖ)PDF82.54 kB19. Dezember 2016
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 19. Dezember 2016



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

D.___
(Antragsteller nach Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

und

Unternehmen B.___
(Antragstellerin nach Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ),
vertreten durch D.___

und

Bundesamt für Gesundheit BAG

und

H.___
(Zugangsgesuchsteller)
I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Das Bundesamt für Gesundheit BAG führt eine Spezialitätenliste (SL), die im Internet
veröffentlicht ist.1 Auf dieser Liste sind diejenigen Arzneimittel aufgeführt, die im Rahmen der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) von den Krankenversicherern zu vergüten
sind. Alle drei Jahre prüft das BAG die gelisteten Arzneimittel, ob sie die Kriterien der
Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (sog. WZW-Kriterien, Art. 32 des
Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10]) noch erfüllen.2 Erstmals
kontrollierte das BAG im Jahr 2012 ein Drittel aller in der SL aufgenommenen Arzneimittel und
im Jahr 2013 ein weiteres Drittel (Preisprüfung 2012/2013). Gegen die vom BAG verfügten
Preissenkungen haben davon betroffene Unternehmen Beschwerden beim Bundesverwaltungs-
gericht erhoben. In der Folge wurden diese aufgrund der zwischenzeitlich vom BAG im Juni/Juli
2013 erlassenen Wiedererwägungsverfügungen abgeschrieben.
2.
Die Zugangsgesuchsteller (Anwälte) ersuchten am 19. Mai 2015 gestützt auf das Bundesgesetz
über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim
BAG um Zugang zu mehreren Dokumenten, so auch zu den gesamten Akten der
Verwaltungsverfahren betreffend die Preisüberprüfung 2012/2013 bezüglich drei Arzneimittel,

1 besucht am 8. Dezember 2016.
2 Vgl. dazu besucht am
8. Dezember 2016.




2/14

inkl. der Akten des Verwaltungsverfahrens, die zu den jeweiligen Wiedererwägungsverfügungen
des BAG geführt haben. Diese drei Arzneimittel werden vom einem der Antragsteller
(Unternehmen B.___) vertrieben.
3.
Zudem ersuchten die Zugangsgesuchsteller auch um Zugang zu den Dokumenten der BAG
Preissenkungsverfahren betreffend zwei weitere Arzneimittel, welche vom Unternehmen A.___
vertrieben werden. Dieses Unternehmen wurde in den BAG-Preissenkungsverfahren ebenfalls
anwaltlich vertreten. Betreffend diesen Drittpersonen (Unternehmen A.___ und Anwalt) erliess
der Beauftragte separate Empfehlungen.
4.
Die Zugangsgesuchsteller vertreten das Unternehmen C.___ in einem vor
Bundesverwaltungsgericht noch hängigen Verfahren betreffend einer Preissenkungsverfügung
des BAG. Sie fordern u.a., dass das BAG dieses Unternehmen gleich zu behandeln habe wie
das Unternehmen A.___ und das Unternehmen B.___ (Antragstellerin) für welche das BAG im
Jahr 2013 entsprechende Wiedererwägungsverfügungen erlassen habe (Ziffer 0).
5.
Das BAG hörte die vom Zugangsgesuch vom 19. Mai 2015 betroffenen Drittpersonen nach
Art. 11 BGÖ an, so auch die Antragsteller (Anwälte) bzw. das von diesen vertretene
Unternehmen. Es listete diesen im Anhörungsschreiben vom 21. August 2016 die seiner
Ansicht nach vom Zugangsgesuch betroffenen Dokumenten 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6, 7, 7a, 8, 9 und
10 auf. Dabei handelt sich um ein Memorandum zum Beschwerderückzug, eine Kurznotiz des
BAG sowie die E-Mail-Korrespondenz zwischen dem BAG und den Antragstellern, welche
während der jeweils hängigen Beschwerdeverfahren im Rahmen des Wiedererwägungs-
verfahrens erstellt wurden (siehe Ziffer 2).
6.
Die Antragsteller waren mit der vom BAG vorgesehenen teilweisen Zugangsgewährung zu
diesen Dokumenten nicht einverstanden. Sie machten im Schreiben vom 2. September 2015
geltend, es fehle am sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 3 BGÖ), die
Unterlagen seien nicht als amtliche Dokumente zu qualifizieren (Art. 5 BGÖ), der Schutz des
Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisses (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) und der Schutz
der Privatsphäre (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) seien verletzt. Sollte der Zugang dennoch in Erwägung
gezogen werden, seien sämtliche Namen zu anonymisieren (Art. 9 Abs. 1 BGÖ). Diesbezüglich
stellten sie dem BAG einen Einschwärzungsvorschlag zu.
7.
Das BAG folgte in seiner Stellungnahme vom 13. November 2015 (Art. 11 Abs. 2 BGÖ)
teilweise den Einwänden der Antragsteller. Es hielt jedoch in überwiegender Weise an seiner
beabsichtigten teilweisen Zugangsgewährung fest und unterbreitete diesen einen
entsprechenden Einschwärzungsvorschlag (nachfolgend BAG-Einschwärzungsvorschlag vom
13. November 2015).
8.
Dagegen reichten die Antragsteller mit Schreiben vom 2. Dezember 2015 einen
Schlichtungsantrag beim Beauftragten ein. Sie machten geltend, es fehle am Geltungsbereich
des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ) und es lägen keine amtlichen
Dokumente vor (Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ). Zudem beriefen sie sich auf den Schutz von Berufs-,
Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) und den Schutz der
Privatsphäre (Art. 7 Abs. 2 BGÖ).
9.
Das BAG teilte in seiner Stellungnahme vom 19. Februar 2016 dem Beauftragten mit, es habe
nach der erfolgten Überprüfungen der Arzneimittel (siehe Ziffer 0) Preissenkungen verfügt.
Dagegen hätte u.a. auch das vom Zugangsgesuch betroffene Unternehmen Beschwerde
erhoben und verlangt, dass die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit nicht nur mittels
Auslandpreisvergleich (APV), sondern auch mittels therapeutischen Quervergleich (TQV) zu
erfolgen habe. Am 12. April 2013 hätten das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) und




3/14

zwei Pharmaverbände eine Vereinbarung getroffen. Darin sei u.a. vereinbart worden, dass die
Unternehmen, die im Jahr 2012 aufgrund der Überprüfung der Aufnahmebedingungen der
gelisteten Arzneimittel Beschwerde erhoben hatten, diese Beschwerden zurückziehen würden,
sofern diese als einzigen Streitpunkt die Berücksichtigung des TQV neben dem APV enthielten.
Darüber haben das EDI und das BAG in einer Medienmitteilung informiert.3 In der Folge sei das
BAG vereinbarungsgemäss mit den Unternehmen resp. deren Rechtsvertretern sowie auch
zwei Pharmaverbänden in Kontakt gestanden und habe im Juni/Juli 2013 entsprechende
Wiedererwägungsverfügungen, so auch bezüglich der Antragstellerin, erlassen. Durch die
Verspätung der Umsetzung der Preissenkungen hätten die Betroffenen einige Monate von
höheren Preisen profitieren können.
10.
Zusammen mit seiner Stellungnahme reichte das BAG mehrere Beilagen ein, so auch die in der
Beilage 3 als Beilagen 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6, 7, 7a, 8, 9 und 10 bezeichneten Dokumente
(nachfolgend BAG-Beilage 3) inkl. Einschwärzungsvorschlag der Antragsteller. In der Beilage 4
reichte es die als Beilagen 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6, 7, 7a, 8, 9 und 10 bezeichneten Dokumente
(nachfolgend BAG-Beilage 4) inkl. Einschwärzungsvorschlag des BAG ein. Schliesslich reichte
es in der Beilage 5 einen Ordner mit Unterlagen zum Beschwerdeverfahren der Antragstellerin
(Unternehmen B.___, siehe Ziffer 2) (nachfolgend BAG-Ordner Beschwerdeverfahren) ein.
11.
Auf die weiteren Ausführungen der Antragsteller und des BAG sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
12.
Der Schlichtungsantrag richtet sich gegen ein Zugangsgesuch, zu welchem die Antragsteller als
betroffene Drittpersonen vom BAG nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ hinsichtlich der Dokumente 1, 2, 3,
3a, 4, 5, 6, 7, 7a, 8, 9 und 10 angehört wurden. Das BAG will entgegen dem Willen der
Antragsteller den Zugang zu den fraglichen Dokumenten 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6, 7, 7a, 8, 9 und 10
(BAG-Beilage 4) teilweise gewähren. Als betroffene Dritte nahmen die Antragsteller an einem
vorangegangenen Verfahren auf Zugang zu amtlichen Dokumenten teil und sind somit zur
Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Der
Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20
Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13
Abs. 2 BGÖ).
13.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.4
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

3 Vgl. dazu die Medienmitteilung des EDI vom 12. April 2013, abrufbar unter
 (besucht am 8. Dezember 2016.
4 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.




4/14

B.
Materielle Erwägungen
14.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.5
15.
Die Antragsteller argumentieren, das Öffentlichkeitsgesetz gelte nicht für das Verfahren der
Staats- und Verwaltungsrechtspflege (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ). Die vor dem Erlass der
Wiedererwägungsverfügung erfolgten Handlungen seien nicht im Rahmen eines
erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens, sondern während des noch hängigen
Verwaltungsgerichtsverfahren betreffend die Beschwerde gegen die Preissenkungsverfügungen
des BAG erfolgt. Die Entscheidungskompetenz in der Sache sei grundsätzlich an das
Bundesverwaltungsgericht übergegangen. Einzig Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) mache vom Devolutiveffekt (Art. 54 VwVG) eine
Ausnahme, nämlich wenn die Behörde die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehe.
Bis die Wiedererwägungsverfügung erlassen sei, seien sämtliche damit in Zusammenhang
stehenden Handlungen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens und nicht des erstinstanzlichen
Verwaltungsverfahrens erfolgt. Es handle sich daher nicht um ein, wie das BAG annehme,
„parallel laufendes erstinstanzliches Verwaltungsverfahren“. Dementsprechend beträfen die
vom BAG zur Herausgabe beabsichtigen Dokumente (mit Ausnahme der Beilage 10) allesamt
Vorgänge, die vor dem Erlass der Wiederwägungsverfügung stattgefunden hätten. Sie seien
nicht Teil eines eigenständigen erstinstanzlichen Verfahrens. Vielmehr seien diese
ausschliesslich Teil des damals noch hängigen Beschwerdeverfahrens.
16.
Das BAG stimmt der Argumentation der Antragsteller insofern zu, als es die Unterlagen des
Beschwerdeverfahrens (BAG-Beilage 5, BAG-Ordner Beschwerdeverfahren) gestützt auf Art. 3
Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ als nicht in den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fallend
qualifiziert. Hingegen zählt das BAG die Dokumente, die im Zusammenhang mit der
Wiedererwägungsverfügung entstanden sind, nicht zu den Akten des Beschwerdeverfahrens,
da es sich seiner Ansicht nach um Dokumente eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens
auf Erlass einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG handelt. Das BAG führt aus, dass das
Verfahren auf Wiedererwägung mit einer neuen Verfügung abgeschlossen werde, die der Partei
eröffnet und der Beschwerdeinstanz zur Kenntnis zu bringen sei (Art. 58 Abs. 2 VwVG). Diese
Regelung durchbreche den Devolutiveffekt der Beschwerde (Art. 54 VwVG) und die damit
einhergehende Zuständigkeitsverschiebung auf die Beschwerdeinstanz. Das BAG erläutert,
dass die aussergerichtlichen Vergleichsverhandlungen zwischen dem BAG und den
Antragstellern in einem engen Zusammenhang mit dem Wiedererwägungsverfahren gestanden
und für den Entscheid des BAG wesentlich gewesen seien. Daher seien sämtliche im Rahmen
des Wiederwägungsverfahrens entstandenen Dokumente dem Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes zuzuordnen.
17.
Demnach ist zunächst zu prüfen, ob auf die vom Zugangsgesuch betroffenen Dokumente
betreffend die drei Arzneimittel das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar ist. Der sachliche
Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ist in Art. 3 BGÖ geregelt. Dieser Norm liegt
der Gedanke zugrunde, dass das Öffentlichkeitsgesetz dann nicht zur Anwendung gelangen
soll, wenn spezialgesetzliche Verfahrensbestimmungen den Zugang zu amtlichen Dokumenten
– konkret den Verfahrensakten – regeln, um so eine Normenkollision zu vermeiden.6 Vorweg ist

5 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.
6 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 5.2.1.




5/14

festzuhalten, dass Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ verschiedene Arten von Streitbeilegungsverfahren
abschliessend auflistet, so u.a. auch Verfahren der Staats- und Verwaltungsrechtspflege. Ob
diese Bestimmung neben hängigen auch abgeschlossene Verfahren vom Geltungsbereich des
BGÖ ausschliesst, ist von der Rechtsprechung bisher nicht abschliessend entschieden worden.
Das Bundesverwaltungsgericht erklärte in einem Fall, in welchem der Zugang zu Dokumenten
mit Umweltinformationen (Aarhus-Konvention) verlangt wurde, dass die völkerrechtskonforme
Auslegung von Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ es gebiete, dem Öffentlichkeitsgesetz nur dann
gestützt auf die genannte Bestimmung die Anwendung zu versagen, wenn das amtliche
Dokument, zu welchem Zugang verlangt werde, ein hängiges Verfahren betreffe.7
18.
Der Beauftragte vertritt in ständiger Empfehlungspraxis und in Übereinstimmung mit der Lehre8
die Ansicht, dass Art. 3 Abs. 1 BGÖ Bst. a BGÖ lediglich auf Dokumente von hängigen
Verfahren anzuwenden ist. Ein genereller Ausschluss von amtlichen Dokumenten eines
abgeschlossenen Verfahrens aus dem sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes
würde restlos alle amtlichen Dokumente, welche beispielsweise im Rahmen eines
erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens entstanden sind, oder Dokumente, die schon vor der
Einleitung von Verfahren nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ in der Verwaltung waren oder ihr
zugestellt wurden, für immer dem Öffentlichkeitsgesetz entziehen. Auf diese Weise könnte
einzig mit der Einleitung entsprechender Verfahren ein Geheimbereich für das Handeln der
Verwaltung geschaffen werden, was den Zielen des Öffentlichkeitsgesetzes widerspricht.
Hauptzweck des Öffentlichkeitsgesetzes ist es, die Transparenz über Verwaltungshandeln zu
fördern, weshalb entsprechende Geheimbereiche weitgehend zu verhindern bzw. aufzulösen
sind. Vom Zugang nach Öffentlichkeitsgesetz ausgenommen bleiben allerdings Dokumente,
welche explizit für die Einleitung eines Verfahrens gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ sowie unter
der Verfahrensherrschaft der jeweiligen Verfahrensinstanz erstellt wurden (die Beschwerde und
der Schriftenwechsel). Diese Dokumente bleiben auch nach Abschluss des Verfahrens dem
sachlichen Geltungsbereich des Gesetzes entzogen. Für den Zugang zu solchen Dokumenten
gelten die entsprechenden Spezialgesetze.9
19.
Der Beauftragte teilt die Ansicht des BAG, dass Unterlagen des Beschwerdeverfahrens gemäss
Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ nicht unter das Öffentlichkeitsgesetz fallen, auch wenn dieses
Verfahren als abgeschlossen gilt. Allerdings gilt dies nicht für alle Dokumente, sondern nur für
solche, die der Einleitung des Beschwerdeverfahrens dienten oder während des hängigen
Verfahrens unter der Leitung der Beschwerdeinstanz entstanden sind. Für diese Gerichtsakten
gilt das BGÖ nicht.
20.
Zwischenfazit: Alle Dokumente, die explizit für das Verwaltungsgerichtsverfahren (Beschwerde)
sowie unter der Entscheidungskompetenz der Beschwerdeinstanz erstellt wurden
(Schriftenwechsel), bleiben auch nach Abschluss des Verwaltungsgerichtsverfahrens dem
sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes entzogen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a
Ziffer 5 BGÖ).
21.
Für erstinstanzliche Verwaltungsverfahren gilt Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ. Diese Norm ist auf
hängige Verfahren zugeschnitten. Während eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens
gelten für die Parteien das VwVG und etwaige Verfahrensvorschriften von Spezialgesetzen

7 Urteil des BVGer A-4186/2015 vom 28. Januar 2016 E. 7.4, 7.5.5 und 8.2.
8 SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 3 Rz 12; BRUNNER, in: AUER/MÜLLER/SCHINDLER [Hrsg.], Kommentar VwVG,
2008, Art. 26 N 19 Fn. 30; AMMANN/LANG, in: Passadelis/Rosenthal/Thür, [Hrsg.], Datenschutzrecht, Basel 2015 (zit.
Datenschutzrecht) Rz 25.22.
9 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 2.2.3; Empfehlung EDÖB vom 12. Mai 2015: BAZL /
Abklärungen bei einer Anzeige, Ziffer 31 ff.




6/14

bzw. die Einsichtsrechte nach den besagten Gesetzen.10 Erst nach einem rechtskräftigen
Abschluss des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens können Zugangsgesuche von Parteien
und Dritten nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes abgeschlossen werden.11 Mit der
Kollisionsnorm nach Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ wollte der Gesetzgeber somit keineswegs die
Verwaltungsöffentlichkeit von Verwaltungsverfahren nach Öffentlichkeitsgesetz aushebeln.12
Vielmehr bezweckt er die ungestörte Durchführung erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren.
22.
Für vorbestehende Verwaltungsdokumente, d.h. solche, die bereits vor der Einleitung des
Beschwerdeverfahrens dem BAG zugestellt oder von ihm erstellt wurden, gilt das
Öffentlichkeitsgesetz. Die Preissenkungsverfügungen des Jahres 2012, welche der
Antragsteller als Rechtsvertreter des Unternehmens B.___ beim Bundesverwaltungsgericht
angefochten hat, sowie alle Dokumente, die zwischen dem BAG und vom Zugangsgesuch
betroffenen Drittpersonen vor der Einreichung der Beschwerde ausgetauscht wurden, waren
ursprünglich Dokumente eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens im Sinne von Art. 3
Abs. 1 Bst. b BGÖ. Der Weiterzug der Preissenkungsverfügungen des Jahres 2012 an das
Bundesverwaltungsgericht nimmt diese Dokumente, die einst in der Verfahrenskompetenz des
BAG entstanden sind, nicht automatisch und dauernd vom Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes aus, sondern nur während des hängigen Verfahrens nach Art. 3 BGÖ.
Die Verfügung des Jahres 2012 wurde durch eine Wiederwägungsverfügung ersetzt und das
Beschwerdeverfahren durch das Bundesverwaltungsgericht abgeschrieben und abgeschlossen.
Demzufolge sind diese Dokumente zum jetzigen Zeitpunkt weder Akten eines hängigen
Verwaltungsgerichtsverfahrens (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ) noch eines hängigen
Verwaltungsverfahrens (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ). Sie unterstehen als Verwaltungsakten
wiederum dem Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes.
23.
Zwischenfazit: Dokumente, die vor der Einleitung des Verwaltungsgerichtsverfahrens im
erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren entstanden sind, unterstehen infolge der Abschreibung
des entsprechenden Beschwerdeverfahrens und der Rechtskraft der
Wiedererwägungsverfügung wiederum dem Öffentlichkeitsgesetz (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ
e contrario und Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ e contrario). Das BAG klärt das Bestehen solcher
vorbestehenden Dokumente und prüft sie nach etwaigen Ausnahmen nach Art. 5 und 7–9 BGÖ.
24.
Der Beauftragte teilt zwar die Ansicht der Antragsteller, dass die im Zusammenhang mit dem
Wiedererwägungsverfahren stehenden Dokumente, nämlich die Beilagen 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6, 7,
8, 9 und 19 (BAG-Beilage 4), in zeitlicher Hinsicht während einem hängigen
Beschwerdeverfahren entstanden sind. Der Umstand, dass diese Dokumente in zeitlicher
Hinsicht während einem hängigen Beschwerdeverfahren betreffend vom BAG erlassene
Preissenkungsverfügungen entstanden sind und im Rahmen eines
Wiedererwägungsverfahrens ausgetauscht wurden, entzieht jedoch diese nicht fortwährend
dem Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes. Entscheidend ist erstens, dass diese
Dokumente aussergerichtlich, d.h. nicht unter der Instruktion der Beschwerdeinstanz, sondern
im alleinigen Entscheidungsbereich des BAG entstanden sind. Dieser aussergerichtliche
Dokumentenaustausch im Wiedererwägungsverfahren führte schliesslich zu einer neuen
Verfügung nach Art. 5 VwVG, zur Kenntnisnahme durch die Beschwerdeinstanz, zur
Gegenstandslosigkeit der Beschwerde und schliesslich zur Abschreibung des
Verwaltungsgerichtsverfahrens (Art. 58 Abs. 3 VwVG). Zweitens sind die

10 SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 3, Rz 43.
11 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 3.1.1; Empfehlung EDÖB vom 12. Mai 2015: BAZL /
Abklärungen bei einer Anzeige, Ziffer 36 f.
12 STAMM/PFISTER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel 2014, Art. 3 BGÖ N 26 ff.




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Wiedererwägungsverfügung und die mit ihr im Zusammenhang stehenden Unterlagen zum
Zeitpunkt des Zugangsgesuches Dokumente eines abgeschlossenen erstinstanzlichen
Verwaltungsverfahrens. Demzufolge sind sie grundsätzlich nach BGÖ zugänglich. Der
Beauftragte schliesst sich der Einschätzung des BAG an.
25.
Zwischenfazit: Die Dokumente der Beilagen 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6, 7, 7a, 8 , 9 und 10 (BAG-Beilage
4), welche zwischen dem BAG und den Antragstellern im Rahmen des Wiedererwägungs-
verfahrens aussergerichtlich ausgetauscht wurden, fallen in den Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ e contrario).
26.
Weiter gilt es zu prüfen, ob die Dokumente, welche das BAG in der BAG-Beilage 5 (BAG-
Ordner Beschwerdeverfahren) dem Beauftragten zugestellt hat, dem Geltungsbereich des BGÖ
unterstehen. Diese drei Ordner enthalten je Arzneimittel Dokumente, die vor Einreichung der
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erstellt wurden. Weiter finden sich darin neben
der Beschwerde inkl. der Beilagen auch Dokumente, die während dem hängigen Verwaltungs-
gerichtsverfahren erstellt wurden, so die Wiedererwägungsverfügung, die Mitteilung des
Beschwerdeverzichts und schliesslich der Abschreibungsentscheid. Das Dokument betreffend
den Beschwerdeverzicht ist identisch mit dem Dokument 10, das vom BAG dem Beauftragten
auch in den Beilagen 3 und 4 (siehe Ziffer 10) zugestellt wurde. Für Letzteres will das BAG
bereits den Zugang gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ e contrario gewähren, weshalb auf die
obigen Ausführungen verwiesen wird (Ziffer 24 und Ziffer 25).
27.
Weiter ist in Bezug auf die Dokumente der BAG-Beilage 4, nämlich die Beilagen 1, 2, 3, 3a, 4,
5, 6, 7, 7a, 8, 9 und 10) zu prüfen, ob sie die Kriterien eines amtlichen Dokumentes erfüllen
(Art.5 Abs. 1 BGÖ) und folglich auf sie das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar ist. Gemäss Art. 5
Abs. 1 BGÖ gilt als amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen
Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie
stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe
betrifft (Bst. c). Nicht als amtliche Dokumente gelten Dokumente, die durch eine Behörde
kommerziell genutzt werden, die nicht fertig gestellt oder zum persönlichen Gebrauch bestimmt
sind (Art. 5 Abs. 3 BGÖ).
28.
Die Antragsteller wenden ein, bei den nachgefragten Dokumenten handle es sich um solche,
die zum persönlichen Gebrauch bestimmt seien (Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ). Das BAG verkenne,
dass – mit Ausnahme des Dokumentes 10 (Beilage 10, BAG-Beilage 4) – die Dokumente zwar
dienstlichen Zwecken dienten, deren Benutzung aber klarerweise dem Autor und den jeweils
Betreffenden als Arbeitshilfsmittel vorbehalten sei (Art. 1 Abs. 3 VBGÖ). Zu solchen
Dokumenten dürfe kein Zugang gewährt werden.
29.
Das BAG widerspricht der Auffassung der Antragsteller, wonach sämtliche Unterlagen als zum
persönlichen Gebrauch im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ zu qualifizieren seien, und damit
von keinen amtlichen Dokumenten gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ auszugehen sei. Die fraglichen
Dokumente seien im Rahmen von aussergerichtlichen Vergleichsverhandlungen im Hinblick auf
den Erlass einer Wiedererwägungsverfügung entstanden und erfüllten mehrheitlich die Kriterien
eines amtlichen Dokumentes im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ.
30.
Als ein zum persönlichen Gebrauch bestimmtes Dokument gilt nach Art. 1 Abs. 3 VBGÖ jede
Information, die dienstlichen Zwecken dient, deren Benutzung aber ausschliesslich dem Autor
oder einem eng begrenzten Personenkreis als Arbeitshilfsmittel vorbehalten ist, wie Notizen,
Arbeitskopien, Dispositionen, Kurzzusammenfassungen, mit Anmerkungen versehene
Textentwürfe oder persönliche handschriftliche oder elektronische Aufzeichnungen auf einem
Dokument. Auch fallen unter diesen Begriff Dokumente, die als Arbeitsgrundlage oder




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Arbeitshilfsmittel dienen (bspw. Dispositionen, handschriftliche Notizen, Arbeitskopien von
Dokumenten, Korrekturvorschläge, Gedankenstützen oder Begleitnotizen) und innerhalb eines
Teams oder zwischen Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern und Vorgesetzten ausgetauscht
werden.13 Dokumente können aber auch als Arbeitsmittel qualifiziert werden, wenn Dokumente
zwischen Verwaltungsmitarbeitern und Personen ausserhalb der Verwaltung ausgetauscht
werden.14
31.
Der Beauftragte geht einig mit dem BAG, wonach die fraglichen Dokumente, die im Rahmen
von Vergleichsverhandlungen entstandenen sind, nicht als Arbeitsmittel im Sinne von Art. 1
Abs. 3 VBGÖ zu betrachten sind.
32.
Zwischenfazit: Es liegen keine Dokumente vor, die zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind
(Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ e contrario).
33.
Die Antragsteller erklären weiter, sie stimmen dem BAG zu, dass keine Einsicht in nicht fertig
gestellte Dokumente gewährt werde. Sinngemäss gehen die Antragsteller davon aus, dies gelte
für alle Dokumente.
34.
Das BAG hingegen qualifiziert lediglich einige Dokumente bzw. darin enthaltene Informationen
als nicht fertig gestellt im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ. So führt es aus, es seien in
einzelnen Unterlagen Formulierungsvorschläge vorhanden, die in der definitiven Fassung der
Eckpunkte des aussergerichtlichen Vergleiches erst im Dokument Beilage 7a (BAG-Beilage 4)
enthalten seien. Diesbezüglich müsse den Besonderheiten des aussergerichtlichen Vergleichs
Rechnung getragen werden. Es läge in der Natur der Sache, dass die Parteien bei der Suche
nach einer einvernehmlichen Streitbeilegung Formulierungswünsche ausgetauscht hätten.
Entscheidend sei der Austausch des Entwurfs des Dokumentes zwecks Korrektur,
Ergänzungen und Finalisierung. Hinsichtlich dieser Dokumente würde die Bekanntgabe von
Formulierungsentwürfen letztlich Rückschlüsse auf die Verhandlungspositionen und –strategien
des Amtes zulassen und damit den mit Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ geschützten Freiraum
unzulässig beschränken.
35.
Gemäss Art. 1 Abs. 2 VBGÖ gilt ein Dokument als fertig gestellt, das von der Behörde, die es
erstellt hat, unterzeichnet ist oder das von der Erstellerin dem Adressaten definitiv übergeben
wurde, namentlich zur Kenntnis- oder Stellungnahme oder als Entscheidungsgrundlage. Mithin
müssen Dokumente in ihrer Endfassung vorliegen, damit sie eingesehen werden können.
Grund dafür ist, dass die Verwaltung ihren Handlungsspielraum bewahren und ihre Projekte mit
der nötigen Freiheit entwickeln können muss. Ausserdem sollen Missverständnisse,
Unklarheiten und andere Risiken, die sich aus der Veröffentlichung eines Dokuments mit
provisorischem Charakter ergeben könnten, vermieden werden. Dasselbe gilt für
Druckversuche von aussen als Folge der Veröffentlichung nicht fertig gestellter Dokumente.15
36.
Der Beauftragte stützt die vom BAG im Einschwärzungsvorschlag vom 13. November 2015
vorgenommene Einschätzung der Dokumente in amtliche gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ und in
nicht fertig gestellte im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i. V. m. Art. 1 Abs. 2 VBGÖ.
37.
Zwischenfazit: Es liegen nur teilweise nicht fertig gestellte Dokumente bzw. Informationen im
Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VBGÖ vor.

13 Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E. 2.5.2; Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E.6.5.1.
14 BVGE 2011/53 vom 22. Dezember 2011 E. 8.3.2.
15 Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E.2.5.1.




9/14

38.
Nun ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob Ausnahmegründe nach Art. 7-9 BGÖ dem
Zugang zu den verlangten Dokumenten entgegenstehen.
39.
Die Antragsteller berufen sich auf den Schutz des Berufs- Geschäfts- und Fabrikations-
geheimnisses nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ. Sie argumentieren, die fraglichen Dokumente
fielen unter den Schutz des Anwaltsgeheimnisses. Um die Verletzung des
Anwaltsgeheimnisses zu verhindern sei es erforderlich, die gesamte Korrespondenz zwischen
den Antragstellern und dem BAG vom Zugang auszunehmen.
40.
Demgegenüber erklärte das BAG, es sei mit dem Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes nicht
vereinbar, eine Kategorie von grundsätzlich dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden
Dokumenten pauschal vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes auszunehmen. Wenn
ein Anwalt Dokumente namens und im Auftrag einer Klientin einer Behörde übermittle, könne
die Behörde nach der Rechtsprechung mit den erhaltenen Informationen verfahren, wie wenn
sie dieses von der Klientin direkt erhalten hätte.
41.
Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits entschieden, dass die Anwaltskorrespondenz
zwischen Anwalt und Behörde nicht unter den Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ
fällt. Das Anwaltsgeheimnis schützt nur die Vertraulichkeit der Kommunikation zwischen Klient
und Anwalt. Eine Behörde hat die erhaltenen Informationen also nicht schon deshalb besonders
zu schützen, weil sie ihr über einen Anwalt mitgeteilt worden sind.16
42.
Zwischenfazit: Die fraglichen Dokumente, die zwischen BAG und den Anwälten ausgetauscht
wurden, fallen nicht unter das Anwaltsgeheimnis. Die Ausnahmenorm von Art. 7 Abs. 1
Bst. g BGÖ ist nicht anwendbar.
43.
Die Antragsteller erklären ferner, dass mindestens die Namen und die Produkte des betroffenen
Unternehmens unter dem Schutz der Geschäftsgeheimnisse nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ
stünden.
44.
Demgegenüber führt das BAG aus, diese Informationen seien bekannt und im Internet
(www.spezialitaetenliste.ch) zugänglich.
45.
Als Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ gelten nur
wesentliche Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken
bzw. dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil
genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil verschafft wird. Als Geheimnis wird dabei jede in
Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder
offenkundig noch allgemein zugänglich ist, an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein
berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse) und welche der Geheimnisherr
geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse). Der Geheimnisherr bzw. die
zuständige Behörde hat konkret und im Detail aufzuzeigen, inwiefern eine Information vom
Geschäftsgeheimnis geschützt ist. Allgemeine und grundsätzliche Überlegungen genügen
nicht.17
46.
Einerseits sind u.a. Produkte, Firmenname und Wirkstoff im Internet veröffentlicht. Andererseits
haben sich die beweisbelasteten Antragsteller nur allgemein auf das Geschäftsgeheimnis
berufen. Sie konnten nicht aufzeigen, welche wirtschaftlichen Schäden den Betroffenen drohen
und inwiefern die Offenlegung der verlangten Informationen konkret nach dem gewöhnlichen
Lauf der Dinge mit hoher Wahrscheinlichkeit zu Wettbewerbsnachteilen bei den Betroffenen

16 Vgl. eingehend zum Anwaltsgeheimnis Urteil des BVGer A-306/2015 vom 28. Dezember 2015 E. 5.3 ff.
17 Vgl. eingehend zum Geschäftsgeheimnis Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.2.2.1 ff.




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und Wettbewerbsvorteilen der Konkurrenz führen würde. Demzufolge stützt der Beauftragte die
vom BAG vorgenommene Einschätzung, wonach keine Geschäftsgeheimnisse bestehen.
47.
Zwischenfazit: Für die vom BAG beurteilten amtlichen Dokumente haben die beweisbelasteten
Antragsteller das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ
nicht hinreichend dargelegt.
48.
Letztlich berufen sich die Antragsteller auf den Schutz der Privatsphäre nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ.
49.
Nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter
beeinträchtigt werden kann; ausnahmsweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang
überwiegen. Sodann sind nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ Personendaten in amtlichen Dokumenten
nach Möglichkeit zu anonymisieren. Die Anonymisierungspflicht richtet sich nach den
Umständen des jeweiligen Einzelfalls und muss insbesondere dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) Rechnung tragen. In bestimmten Fällen kann eine
Anonymisierung sogar eine unverhältnismässige Beschränkung des Zugangsrechts darstellen,
namentlich dann, wenn sich das Zugangsgesuch auf Personendaten bezieht, zu welchen der
Zugang begehrt wird. Ist eine Anonymisierung nicht möglich, ist das Zugangsgesuch gemäss
Art. 9 Abs. 2 BGÖ nach Art. 19 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) zu
prüfen. Einschlägig ist Art. 19 Abs. 1bis DSG. Demnach darf die Behörde gestützt auf das
Öffentlichkeitsgesetz Personendaten bekannt geben, wenn diese im Zusammenhang mit der
Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein
überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Das Bundesverwaltungsgericht grenzt
bei der Prüfung der Zugangsgesuche die beiden Bestimmungen von Art. 7 Abs. 2 BGÖ und
Art. 19 Abs. 1bis DSG nicht streng voneinander ab. Es prüft, ob und, falls ja, inwieweit der
verlangte Zugang gestützt auf die in beiden Bestimmungen geforderte Abwägung der berührten
Interessen als zulässig und verhältnismässig erscheint. Im Rahmen der Interessenabwägung
hat die Behörde stets das Interesse der Drittperson am Schutz der Privatsphäre zu
berücksichtigen (Art. 1 DSG und Art. 13 BV). Diese privaten Interessen sind im Einzelfall zu
gewichten und den öffentlichen Interessen am Zugang zu amtlichen Dokumenten
gegenüberzustellen. Die Gewichtung der privaten Interessen hat anhand der Art der betroffenen
Informationen, der Funktion bzw. Stellung der betroffenen Person sowie möglicher
Konsequenzen einer Bekanntgabe zu erfolgen. Bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses
ist der Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes im Einzelfall zu beachten. Als Kriterium
kann die Bedeutung der Materie herangezogen werden; je grösser die politische und
gesellschaftliche Bedeutung eines bestimmten Aufgabenbereiches ist, desto eher rechtfertigt
sich ein Zugang zu den Dokumenten. Zum allgemeinen Interesse an der Verwaltungs-
öffentlichkeit können weitere besondere Interessen der Öffentlichkeit treten, die in Art. 6
Abs. 2 VBGÖ beispielhaft aufgezählt werde. So überwiegt das öffentliche Interesse am Zugang,
wenn dies dem Schutz spezifischer öffentlicher Interessen dient wie z.B. der öffentlichen
Gesundheit (Bst. b) oder wenn ein besonderes Informationsinteresse der Bevölkerung besteht
(Bst. a).18
50.
Das BAG ist dem Begehren der Antragsteller, Anonymisierungen nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ
vorzunehmen, teilweise gefolgt. Es schwärzte die Namen, die Anschrift und die E-Mailadresse
der Antragsteller, Angaben zu Drittpersonen, Ortsangabe, Angaben von
Verwaltungsmitarbeitenden, welche mit den administrativen Vorarbeiten des Zugangsgesuchs
zu tun hatten sowie Hinweise auf einen anderen Fall, der nicht Gegenstand des

18 Vgl. dazu eingehend mit Verweis auf die Rechtsprechung Empfehlung EDÖB vom 9. September 2016: BFE /
Vollzugsresultate CO2-Emissionen, Ziffer 37 ff.




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Zugangsgesuches war. Entsprechend der Rechtsprechung19 schwärzte es hingegen nicht die
Namen von leitenden Verwaltungsangestellten. Die Firmenbezeichnung der vom Antragsteller
vertretenen Unternehmung schwärzte das BAG nicht, da allgemein bekannt sei, wer welche
Arzneimittel vertreiben würde (www.spezialitaetenliste.ch). Nach Ansicht des Beauftragten ist
eine vollständige Anonymisierung dieser Personendaten nicht möglich. Sie würde eine
unverhältnismässige Beschränkung des Zugangsrechts darstellen, weil sich das
Zugangsgesuch auf Personendaten bezieht, zu welchen der Zugang begehrt wird.
51.
Zwischenfazit: Bei der Anonymisierung der Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ) beachtet das
BAG insgesamt das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Rechtsprechung betreffend die
Anonymisierung von Personendaten von Verwaltungsmitarbeitern.
52.
Die Antragsteller sind der Auffassung, dass die teilweise Zugangsgewährung ihre Privatsphäre
(Anwälte und betroffene Unternehmen) tangieren würde. Weiter sei zu beachten, was auch für
Schlichtungsverhandlungen in Zivilprozessen gelte würde. In diesem Rahmen dürften
Aussagen der Parteien weder protokolliert noch später im Entscheidverfahren verwendet
werden (Art. 205 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilproessordnung, ZPO; SR 272). Sinn und
Zweck dieser Regelung sei, dass die Parteien die Möglichkeit haben sollen, ihre Anliegen und
Interessen offen zu äussern und ihre Vorstellungen bzgl. einer einvernehmlichen Lösung frei
darlegen zu können. Eine offene Aussprache sei nur möglich, wenn die Parteien nicht riskieren
würden, dass allfällig signalisierte Zugeständnisse sich für sie in einem späteren
Verfahrensstadium nachteilig auswirken würden. Eine Einigung im damaligen Streit um die
Preissenkungen sei nur aufgrund der guten Kontakte zwischen Industrie und dem EDI/BAG
möglich gewesen. Falls nun der Zugang gewährt werde, würde die Vertrauensbasis zerstört
und ein negatives Präjudiz geschaffen. Mit einer gütlichen Streitbeilegung könne nicht mehr
gerechnet werden, da alle Personen mit der Offenlegung der informellen Kommunikation
rechnen müssten, was nicht Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes sein könne. Es
bestehe daher ein erhebliches privates wie öffentliches Interesse daran, dass solche
informellen Kontakte und die informell ausgetauschten Informationen geheim blieben. Auch
wenn die Streitsache einige Wellen in den Medien geschlagen habe, überwiege das Interesse
an der Geheimhaltung.
53.
Dieser Auffassung folgt das BAG nicht. Die Situation könne nicht mit dem Zivilprozess
verglichen werden. Dies schon allein aufgrund des Öffentlichkeitsprinzips, welches statuiere,
dass Handlungen und Entscheidungen von Bundesbehörden für die Öffentlichkeit
nachvollziehbar sein müssten. Dem Argument, es handle sich um informell ausgetauschte
Informationen, könne nicht gefolgt werden. Aufgrund des Öffentlichkeitsprinzips könne die
Tatsache, dass und worüber verhandelt werde, nicht geheim bleiben. Über das ab dem
Jahr 2012 gültige Preismodell für Arzneimittel sei in den Medien mehrmals berichtet worden. Es
sei allgemein bekannt, dass einzelne Preissenkungsverfügungen von 2012 angefochten worden
seien. Auch über die Einigung, die das EDI im Frühjahr 2013 mit der Pharmabranche erzielt
habe, sei berichtet worden. Der Inhalt der Vereinbarung sei am 12. April 2013 anlässlich einer
gemeinsamen Medienkonferenz des Generalsekretariats EDI (GS EDI) bekannt gegeben
worden. Die Frage der Festlegung von Arzneimittelpreisen im Kontext der obligatorischen
Krankenversicherung werde im Rahmen der Diskussionen um Kostensteigerung im
Gesundheitswesen immer wieder diskutiert. Sie sei ohne Zweifel von überwiegendem
öffentlichem Interesse. Damit könne die Frage, ob eine mehr als geringfügige Beeinträchtigung

19 Urteil des BVGer A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 5.1.3.1.




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der Privatsphäre bestehe, offen gelassen werden. Deshalb sei eine vollständige Verweigerung
des Zugangs nicht gerechtfertigt, da schliesslich das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten
sei.
54.
Vorliegend sind die Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu beachten. Demnach untersteht
das Verwaltungshandeln grundsätzlich der Transparenz, es sei denn es liege ein
Ausnahmegrund vor, so beispielweise Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ, wonach die Geheimhaltung
vereinbart werden könnte.20 Vorliegend liegt keine entsprechende Zusicherung vor, weshalb
bereits deshalb diese Ausnahmebestimmung nicht anwendbar ist. Vielmehr bleibt die Prüfung,
ob die Privatsphäre nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ wesentlich beeinträchtigt ist. Diesbezüglich ist eine
Interessenabwägung vorzunehmen.
55.
Der Beauftragte teilt die Ansicht des BAG, dass die teilweise Veröffentlichung der fraglichen
Dokumente nicht mehr als geringfügige oder bloss unangenehme Konsequenzen für die
Betroffenen hat und daher die privaten Interessen nicht besonders gewichtig sind. Dies umso
mehr als die Antragsteller ihrerseits gegenüber dem Beauftragten nicht nachvollziehbar
aufzeigen konnten, inwiefern die Offenlegung der Personendaten die Privatsphäre der
Betroffenen mehr als geringfügig verletzt. Der Beauftragte stützt auch die Einschätzung des
BAG, wonach ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Zugangsgewährung der
fraglichen Dokumente zu bejahen ist. Es besteht ein allgemeines öffentliches Interesse an der
Berechenbarkeit und Kontrolle der behördlichen Tätigkeit des BAG. Die Öffentlichkeit soll
wissen und nachprüfen können, mit wem das BAG verhandelt und wie behördliche Entscheide
zustande kommen. Dies gilt umso mehr, als mit Interessenvertretern in einem Bereich
verhandelt wurde, der von grosser gesellschaftlicher und politischer Bedeutung ist. Die Frage
der Festlegung von Arzneimittelpreisen im Kontext der obligatorischen Krankenversicherung
wird im Rahmen der Diskussion um Kostensteigerungen im Gesundheitswesen immer wieder
diskutiert. Es betrifft finanziell jeden Bürger und den Staat. Darüber hinaus ist auch von einem
besonderen Informationsinteresse der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ
auszugehen. Das BAG informierte zwar speziell mit der Medienmitteilung vom 12. April 2013
über die Verhandlungen und die Einigung mit der Pharmabranche.21 Die Medienmitteilung
ersetzt aber nicht den Anspruch nach Art. 6 Abs. 1 BGÖ. Die Öffentlichkeit soll sich selber
gestützt auf die primäre Datenquelle ein eigenes Bild machen und die Verwaltungstätigkeit des
BAG selber einschätzen können.22 Mit der Kontrolle durch die Bevölkerung sollen etwa
Geheimbereiche im Verwaltungshandeln und damit zusammenhängende Missbräuche und
Fehlleistungen verhindert bzw. aufgedeckt werden. So kann kontrolliert werden, wer wie
Einfluss auf die Entscheidungen der Verwaltung nimmt. Entgegen der Ansicht der Antragsteller
ist vorliegend demzufolge nicht die Geheimhaltung der Dokumente der aussergerichtlichen
Verhandlungen von öffentlichem Interesse, sondern die Transparenz. Zudem kann die
Transparenz letztlich auch allfälligen Spekulationen Einhalt gebieten.23 Die teilweise
Offenlegung der Dokumente stärkt somit das Vertrauen in das Verwaltungshandeln des BAG.
56.
Zwischenfazit: Nach Ansicht des Beauftragten besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse
am Zugang zu den amtlichen Dokumenten. Die vom BAG vorgenommenen Einschätzungen
und Anonymisierungen betreffend den Schutz der Privatsphäre sind entsprechend seinem
Einschwärzungsvorschlag vom 13. November 2015 rechtmässig und verhältnismässig.

20 Empfehlung EDÖB vom 9. September 2016: BFE / Vollzugsresultate CO2-Emissionen Grossimporteure, Ziffer 32.
21 Vgl. FN 3.
22 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.2.3.1.
23 Empfehlung EDÖB vom 4. März 2013: VBS / Bericht Feststellungen Kassenrevision, Ziffer 35; Urteil des BGer 1C_390/2012
vom 26. März 2013 E. 3.3.




13/14

57.
Fazit: Die Dokumente der BAG-Beilage 4, nämlich die Beilagen 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6, 7, 7a, 8, 9
und 10, welche im Rahmen des Wiedererwägungsverfahrens entstanden sind, unterstehen dem
sachlichen Geltungsbereich des BGÖ (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ e contrario). Der Beauftragte
stützt die Einschätzung des BAG betreffend der Qualifikation dieser Dokumente in amtliche
bzw. nicht amtliche Dokumente gemäss seinen Einschwärzungsvorschlag vom
13. November 2015. Ebenso stützt er die Einschätzungen des BAG, wonach der
Ausnahmegrund des Anwaltsgeheimnisses nicht und Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse
nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nur teilweise bestehen. Auch pflichtet der Beauftragte der vom
BAG vorgenommenen Anonymisierungen nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ bei. Insgesamt ist die vom
BAG beabsichtigte teilweise Zugangsgewährung betreffend dieser Dokumente entsprechend
dem Einschwärzungsvorschlag vom 13. November 2015 des BAG rechtmässig und
verhältnismässig.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
58.
Das Bundesamt für Gesundheit hält an der Verweigerung des Zugangs zu den Dokumenten der
BAG-Beilage 5 (BAG-Ordner Beschwerdeverfahren) fest, die explizit für die Einleitung des
Verwaltungsgerichtsverfahrens bzw. unter der Entscheidungskompetenz der
Beschwerdeinstanz erstellt wurden. Für den Zugang zu diesen Gerichtsakten gilt das
Öffentlichkeitsgesetz nicht (Ziffer 20).
59.
Das Bundesamt für Gesundheit prüft, ob sog. vorbestehende Verwaltungsdokumente in der
BAG-Beilage 5 (BAG-Ordner Beschwerdeverfahren) bestehen und beurteilt diese auf etwaige
Ausnahmen nach Art. 5 und 7-9 BGÖ) (Ziffer 23).
60.
Das Bundesamt für Gesundheit hält an der teilweisen Zugangsgewährung zu den Dokumenten
der BAG-Beilage 4, nämlich Beilagen 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6, 7, 7a, 8, 9 und 10 gemäss seinem
Einschwärzungsvorschlag vom 13. November 2015, fest (Ziffer 57).
61.
Die Antragsteller und die Zugangsgesuchsteller können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt
dieser Empfehlung beim Bundesamt für Gesundheit den Erlass einer Verfügung nach
Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind
(Art. 15 Abs.1 BGÖ).
62.
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
63.
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung
(Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
64.
In Analogie zu Art. 22a VwVG stehen gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen
bestimmt sind, still: a. vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern; b.
vom 15. Juli bis und mit 15. August; c. vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar.
65.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten werden die Namen der Antragsteller sowie die Namen der
Zugangsgesuchsteller anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).




14/14

66.
Die Empfehlung wird eröffnet:

-
Einschreiben mit Rückschein (R), teilweise anonymisiert
D.___
[Antragsteller]

-
Einschreiben mit Rückschein (R) teilweise anonymisiert
B.___, vertreten durch D.___
[Antragstellerin]

-
Einschreiben mit Rückschein (R), teilweise anonymisiert
H.___
[Zugangsgesuchsteller]

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Bundesamt für Gesundheit
3003 Bern





Jean-Philippe Walter