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Empfehlung vom 9. Oktober 2013: Skyguide, BAZL / Radardaten ÜberflügePersönlicher Geltungsbereich (Art. 2 Bst. a und b BGÖ)PDF188.45 kB9. Oktober 2013
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch

Bern, 9. Oktober 2013



Empfehlung


gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung


zum Schlichtungsantrag von


X
(Antragsteller)


gegen


Skyguide Schweizerische Aktiengesellschaft für zivile und militärische
Flugsicherung (Skyguide)



I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Journalist) hat am 15. Juni 2012 gestützt auf das Bundesgesetz über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR 152.3) bei Skyguide
Schweizerische Aktiengesellschaft für zivile und militärische Flugsicherung (Skyguide) Zugang
zu den „Daten aller (militärischen) Überflüge ohne Transpondersignal“ vom 15. Juni 2012
gestellt. Ausserdem verlangte er Zugang zu den Informationen des Typs, des Starts- und
Zielorts sowie der Nationalität und Armeetyps dieser Flugzeuge.
2.
Mit Schreiben vom 18. Juni 2012 antwortete Skyguide dem Antragsteller, dass alle zivilen
Passagier- oder Frachtüberflüge im schweizerischen Luftraum einen Transpondercode haben.
Ausnahmen können „VRF-Flüge in geringer Höhe und/oder ohne Kontakt zur Flugsicherung
sein, was in bestimmten Lufträumen durchaus möglich sei.“ Ausserdem wies Skyguide darauf
hin, dass Informationen betreffend militärischen Flugverkehr die verantwortliche Luftwaffenstelle
geben könne.
3.
Am 19. Juni 2012 schrieb der Antragsteller Skyguide, dass er an den Radardaten der VFR –
Flüge interessiert sei, aufgeteilt nach Flugzeugtyp, Start- und Zielort und Nationalität.








2/10

4.
Mit E-Mail vom 20. Juni 2012 teilte die Abteilung „Customer Relations“ von Skyguide dem
Antragsteller mit, dass keine Radardaten zur Verfügung gestellt werden können. Diese
Aufzeichnungen seien lediglich den Fachleuten in einem Notfall zugänglich. Skyguide wies
sodann darauf hin, dass auf diversen Internetseiten der „Life-Verkehr“ (recte wohl: Live-
Verkehr) verfolgt und auch Archivdaten eingesehen werden können. Die vom Antragsteller
gewünschten Daten seien über einen Klick auf das entsprechende Symbol abrufbar.
5.
Der Antragsteller schrieb Skyguide wiederum mit E-Mail vom 20. Juni 2012, dass er die
Luftwaffe parallel angefragt habe und diese ihn wieder an Skyguide verwiesen habe, weshalb er
an seinem Zugangsgesuch festhalte.
6.
Am 25. Juni 2012 schrieb die Abteilung von Skyguide dem Antragsteller, dass es zwei
Hauptgründe gebe, weshalb nicht alle Flugzeuge auf den Radar-Homepages aufgeführt
werden. Der erste Grund sei, dass nicht alle Flugzeuge mit einem automatischen
bordabhängigen Überwachungssystem (ADS-B) ausgerüstet seien. Dies treffe v.a. für ältere
Modelle und militärische Maschinen sowie weitere von Skyguide aufgeführte Flugzeugtypen zu,
welche daher nicht sichtbar seien. Skyguide machte die Anmerkung, dass auf ihrem Radar
diese Daten jedoch vorhanden seien. Der zweite Grund sei die Abdeckung, die sog. „Radar-
Coverage“. Dieser Grund liege vor, wenn z.B. der Empfänger des ZHAW Radars in Winterthur
stehe und Signale nur bis zu einer bestimmten Distanz empfange. Skyguide führte weiter aus,
dass man versichern könne, dass die Luftwaffe bei Zweifeln an der Identität eines
Luftfahrzeuges im Transit dieses näher analysiere und dieses gegebenenfalls durch einen
luftpolizeilichen Einsatz identifiziert werde.
7.
Der Antragsteller verlangte sodann am 27. Juni 2012 gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz bei
Skyguide Zugang zu folgenden Informationen: „Alle Radardaten vom 15.06.2012 12:00 – 16:00
Uhr im Raum Zürich. Ab Zentrum Zürich den gesamten Luftraum bis zu einem Radius von ca.
50 Kilometer“. Er bat um Zustellung der Unterlagen in elektronischer Form.
8.
Ebenso reichte der Antragsteller am 27. Juni 2012 beim Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL eine
Anfrage ein und stellte ein Zugangsgesuch zu allen Radardaten „vom 15.06.2012, 12:00 –
16:00 Uhr im Raum Zürich. Ab Zentrum Zürich den gesamten Luftraum bis zu einem Radius
von ca. 50 Kilometer“.
9.
Mit Schreiben vom 6. Juli 2012 teilte das BAZL dem Antragsteller mit, dass es nicht im Besitz
der gewünschten Daten sei. Das BAZL habe „jeweils bloss für die drei nachfolgenden Tage
Zugriff auf die Radardaten der Skyguide“, bewahre jedoch keine entsprechenden Informationen
auf. Das BAZL bat den Antragsteller, sein Gesuch direkt an Skyguide zu adressieren.
10.
Der Antragsteller schrieb dem BAZL mit E-Mail vom 10. August 2012 schliesslich, dass
Skyguide sich weigere, „die angeforderten Radardaten zugänglich zu machen.“ Er bat das
BAZL daher um Unterstützung. Darauf antwortete das BAZL mit E-Mail vom 17. August 2012,
dass es inzwischen die Abklärungen mit Skyguide abgeschlossen habe. Es hielt in dieser
Stellungnahme gegenüber dem Antragsteller zudem fest, dass Skyguide einerseits dem
Grundsatz nach dem Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes unterliege und somit für
die Herausgabe von den angeforderten Unterlagen zuständig sei und nicht das BAZL als
dessen Aufsichtsbehörde. Deshalb könne zur ablehnenden Stellungnahme von Skyguide
mittels Schlichtungsantrag nach Art. 13 BGÖ ein Schlichtungsverfahren eingeleitet werden.
Ausserdem hielt das BAZL andererseits präzisierend im gleichen Schreiben fest, dass Skyguide
nur in begrenztem Rahmen dem Öffentlichkeitsgesetz unterliege. Das Recht auf Zugang gelte
„nur für jene amtlichen Dokumente, welche unmittelbar ein Verfahren auf Erlass einer
Verfügung nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG; SR 172.021) betreffen.“ Das BAZL
schloss sich der Einschätzung von Skyguide an, dass die Anfrage des Antragstellers auf




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Herausgabe von Radardaten dieser Bedingung nicht entspreche. Das BAZL hielt in seiner
Stellungnahme abschliessend fest, dass es dem Antragsteller aufgrund der eindeutigen
Rechtslage und Zuständigkeit weder im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes noch in seiner
Funktion als Aufsichtsbehörde weiterhelfen könne. Sollte sich der Antragsteller nicht mit
Skyguide einverstanden erklären, müsse er sich an den Eidgenössischen Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) wenden.
11.
Am 17. August 2012 fragte Skyguide den Antragsteller an, weshalb er denn so sehr an den
Radardaten vom 15. Juni 2012 interessiert sei. Skyguide habe festgestellt, dass der
Antragsteller kein Erfolg beim BAZL gehabt habe. Möglicherweise könne Skyguide auch
weiterhelfen, ohne dass irgendwelche Radar- oder andere Daten herausgegeben werden
müssen. Ausserdem teilte Skyguide dem Antragsteller mit, dass „unabhängig davon, ob [er] den
Fall jetzt auf ordentlichem Rechtsweg weiterziehen“ wolle oder nicht, der Antragsteller zu einem
Besuch und Austausch eingeladen sei. Es sei ein Anliegen von Skyguide, transparent zu sein
und dem Antragsteller „z.B. live zu zeigen“, wie die Flugverkehrsleiter arbeiten und was genau
am Radar ersichtlich sei und was nicht.
12.
Der Antragsteller reichte anschliessend mit Schreiben vom 17. August 2012 beim Beauftragten
einen Schlichtungsantrag gegen das BAZL und Skyguide ein. Zudem informierte der
Antragsteller Skyguide mit E-Mail vom 20. August 2013 darüber, dass er diesen vorgenannten
Schlichtungsantrag eingereicht habe und schrieb Skyguide am 24. August 2012, dass er sich
bei Gelegenheit melden werde, wenn er Zeit hätte, um spontan vorbeizukommen „zu einem
Zeitpunkt, wo gerade gesprüht wird“. Er sei nämlich an den Überflügen interessiert, welche am
15. Juni 2012 sich nicht auflösende Contrails oder genauer gesagt (…) Chemtrails
„hinterliessen“.
13.
Der Beauftragte forderte das BAZL und Skyguide auf, ihm detaillierte Stellungnahmen zum
Schlichtungsantrag und die vom Antragsteller verlangten Dokumente zur genaueren Prüfung
einzureichen.
14.
Das BAZL teilte gegenüber dem Beauftragten mit E-Mail vom 29. August 2012 mit, dass es
nicht im Besitz der vom Antragsteller gewünschten Radardaten sei und hielt gleichzeitig fest,
dass es den Antragsteller mit Schreiben vom 6. Juli 2012 an Skyguide verwiesen habe.
Ausserdem stellte das BAZL dem Beauftragten die gesamte diesbezügliche Korrespondenz zu.
15.
Gleichzeitig reichte die Abteilung „Legal Departement“ von Skyguide dem Beauftragten auf
dessen Aufforderung am 3. September 2012 seine Stellungnahme ein. Skyguide brachte vor,
dass „die Anfrage, ein Schlichtungsverfahren gegen Skyguide zu eröffnen, zu Beginn als
gegenstandslos hätte erklärt werden sollen“, da das Öffentlichkeitsgesetz „nicht zur
Anwendung“ komme. Aus diesem Grund sehe Skyguide keinen Grund auf die Anfrage des
Beauftragten einzutreten.
16.
Skyguide erklärte sich am 10. Oktober 2012 gegenüber dem Beauftragten bereit, dass der
Antragsteller jederzeit vorbeikommen könne und Einsicht in die verlangten Radardaten erhalte.
Gleichzeitig beabsichtigte Skyguide, dem Beauftragten die mit Aufforderungsschreiben vom
29. August 2012 und die verlangten Dokumente zuzustellen. Skyguide erwähnte jedoch, dass
man vorgängig gerne noch einmal das Aufforderungsschreiben des Beauftragten zugestellt
hätte, und hielt daran fest, dass man die verlangten Informationen dem Antragsteller nicht
zugänglich machen werde. Gleichentags forderte der Beauftragte Skyguide daher mit E-Mail
abermals auf, ihm die vom Antragsteller verlangten Dokumente unter Hinweis auf Art. 20 BGÖ,
wonach der Beauftragte und sein Sekretariat dem Amtsgeheimnis unterstehen, zuzustellen.





4/10

17.
Am 14. Januar 2013 erhielt der Beauftragte einen Anruf von Skyguide „Legal Departement“ mit
der Mitteilung, dass der Antragsteller bei Skyguide vorbeikommen und die Radardaten
einsehen könne. Skyguide sei jedoch auf keinen Fall bereit, Dokumente herauszugeben. Dafür
bestehe keine rechtliche Grundlage. Skyguide bemerkte ausserdem, dass der Hinweis des
Beauftragten auf das Amtsgeheimnis gemäss Art. 20 Abs. 2 BGÖ für Skyguide irrelevant sei.
Die Unterlagen würden auch dem Beauftragten nicht zugestellt, da dieser für den vorliegenden
Schlichtungsantrag nicht zuständig sei.
18.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragsstellers, des BAZL und Skyguide sowie auf die nicht
eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.

II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
19.
Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt
oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.
20.
Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur aufgrund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig1. Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen,
dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.
21.
Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim Bundesamt für Zivilluftfahrt
BAZL und bei der Schweizerischen Aktiengesellschaft für zivile und militärische Flugsicherung
Skyguide eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an den
vorangegangenen Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags
berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht
(innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten
eingereicht.
22.
Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im
Detail obliegt alleine dem Beauftragten2.
23.
Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.



1 BBl 2003 2023.
2 BBl 2003 2024.




5/10

B.
Materielle Erwägungen

24.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ)3.
25.
Weil die Zugangsgesuche des Antragstellers an das BAZL und Skyguide dieselben Dokumente
resp. denselben Sachverhalt betreffen und dadurch identische Rechtsfragen aufwerfen,
rechtfertigt es sich vorliegend, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einer gemeinsamen
Empfehlung zu erledigen.
26.
Gemäss Art. 1 BGÖ soll das Öffentlichkeitsgesetz die Transparenz über den Auftrag, die
Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung fördern. Der Begriff „Tätigkeit“ beinhaltet
sämtliche Verwaltungstätigkeiten, die auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben gerichtet sind,
wobei der Begriff „Organisation“ Verwaltungseinheiten sowie die Ad-hoc-Organisationen
umfasst, welche sich z.B. aus dem Beizug externer Dienstleister oder auch
Expertenkommissionen zusammensetzen können4.
27.
Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob das Öffentlichkeitsgesetz gemäss Art. 2 Abs. 1 BGÖ auf das
BAZL und Skyguide anwendbar ist.
28.
Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ hält fest, dass das Öffentlichkeitsgesetz für die Bundesverwaltung gilt.
Zur Bundesverwaltung gehören neben den zentralen Verwaltungseinheiten auch die
dezentralen Verwaltungseinheiten gemäss Art. 6 Abs. 1 der Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV, SR 172,010.1). Im Anhang 1 der RVOV werden
die Verwaltungseinheiten der zentralen und dezentralen Bundesverwaltung und im Anhang 2
die ausserparlamentarischen Kommissionen jeweils mit ihrer Zuordnung zu einem Departement
abschliessend aufgeführt (Art. 8 RVOV). Gemäss Art. 2 Abs. 3 des Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG; SR 172.010) gehören zur Bundesverwaltung ferner
dezentralisierte Verwaltungseinheiten nach Massgabe ihrer Organisationserlasse.
29.
Der in Art. 2 BGÖ festgehaltene persönliche Geltungsbereich ist weit auszulegen5. Es ist zu
beachten, dass die Rechtsprechung u.a. sogar auch Expertenkommissionen, selbst wenn sie
mehrheitlich aus externen Mitgliedern bestehen und öffentliche Aufgaben erfüllen, welche
gewöhnlich von der Zentralverwaltung erfüllt werden, unter den persönlichen Geltungsbereich
des Öffentlichkeitsgesetzes subsumiert.6 Das Bundesverwaltungsgericht hat nämlich in seinem
Entscheid festgehalten, dass es nicht sein kann, dass durch das Entziehen solcher
Kommissionen aus dem Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes beliebig

3 Christine Guy-Ecabert, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, Rz 8.
4 Stephan C. Brunner, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 1, Rz 9.
5 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2011, Referenz A-1135/2011, E. 4.2; BGE 136 II 399, E.2.1.
6 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2011, Referenz A-1135/2011, E. 4.2.




6/10

Verwaltungsaufgaben aus dem Öffentlichkeitsprinzip durch das Auslagern von Tätigkeiten
ausgehebelt werden könnten7. Es ist also beim persönlichen Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes i.S.v. Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ auch zu prüfen, ob es sich bei der
fraglichen Verwaltungstätigkeit um eine ausgelagerte Verwaltungstätigkeit handelt.
30.
Gemäss Anhang 1 RVOV stellt das BAZL eine Verwaltungseinheit der zentralen
Bundesverwaltung des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation UVEK dar.
31.
Der Beauftragte kommt zum Zwischenergebnis, dass das Öffentlichkeitsgesetz für das BAZL
gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ gilt, da dieses eine Verwaltungseinheit der zentralen
Bundesverwaltung darstellt.

32.
Das BAZL hat in seinen Stellungnahmen vom 28. August 2012, 29. August 2012 sowie am
6. Juli 2012 jedoch gegenüber dem Antragsteller ausgeführt, dass sich sämtliche vom
Antragsteller verlangten amtlichen Dokumente bei Skyguide und nicht beim BAZL selbst
befinden. Diese Ausführungen wurden weder von Skyguide noch vom Antragsteller denn auch
nicht bestritten. Zudem sind sie für den Beauftragten schlüssig und nachvollziehbar.
33.
Der Beauftragte stellt fest, dass das BAZL nicht über die vom Antragsteller verlangten
Dokumente verfügt, weshalb dieses den Zugang nicht gewähren kann.

34.
Skyguide ist weder in Anhang 1 RVOV als Verwaltungseinheit der zentralen oder dezentralen
Bundesverwaltung noch im Anhang 2 der RVOV als ausserparlamentarische Kommission
aufgeführt. Es stellt sich dennoch die Frage, ob Skyguide dennoch der Bundesverwaltung i.S.v.
Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ zuzurechnen ist, da Skyguide auch nicht explizit aus dem persönlichen
Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen wurde (vgl. Art. 2 Abs. 2 BGÖ).
35.
Der Flugsicherungsdienst wird gemäss Art. 40 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Luftfahrt
(Luftfahrtgesetz, LFG, SR 748.0) durch den Bundesrat geregelt. Diese hoheitliche Funktion
wurde Skyguide übertragen, indem Skyguide gemäss Art. 2 Abs. 2 der Verordnung über den
Flugsicherungsdienst (VFSD, SR 748.132.1) für die wesentlichen Flugsicherungsdienste
zuständig ist. Der Flugsicherungsdienst umfasst dabei gemäss Art. 1 Abs. 1 VFSD einen
Flugverkehrsleitdienst (Bst. a), einen Fluginformationsdienst (Bst. c), Fernmeldedienst (Bst. d),
Alarmdienst (Bst. e), technischen Dienst (Bst. f), Flugvermessungsdienst für
Radionavigationsanlagen (Bst. g), Luftfahrthindernisdienst (Bst. h), Luftfahrtinformationsdienst
(Bst. i) sowie einen zivilen Flugwetterdienst (Bst. k). Es handelt sich dabei um
Verwaltungsaufgaben, welche durch Skyguide im Auftrag des Bundes8 ausgeführt werden.
36.
Skyguide verfügt sodann über eine sog. Air Traffic Services Authority im Sinne der Anhänge 2
und 11 des Übereinkommens über die Internationale Zivilluftfahrt (ICAO, Annex 2 und 11).
Somit erbringt Skyguide hoheitliche Überwachungsaufgaben im Flugverkehr und
Dienstleistungen mit Monopolcharakter und üben klassische hoheitliche Polizeiaufgaben aus9.
Die Flugsicherungsaufgaben sind dabei im Anhang 1 des vorgenannten Übereinkommens
umschrieben.


7 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2011, Referenz A-1135/2011, E. 4.2.
8 vgl. dazu: http://www.skyguide.ch/de/company/vision-mission/service-public/ (zuletzt besucht am 3. Oktober 2013).
9 Bundeskanzlei, Erläuterungen zur Revision „Anhang RVOV“, S. 16.




7/10

37.
Skyguide nimmt unzweifelhaft öffentliche Aufgaben und somit Verwaltungsaufgaben für den
Bund wahr, welche normalerweise von der Zentralverwaltung wahrzunehmen wären. Somit
muss Skyguide nach Ansicht des Beauftragten der Bundesverwaltung im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ zugerechnet werden (vgl. Art. 57 Abs. 1 RVOG).10

38.
Das BAZL führt gegenüber dem Antragsteller am 17. August 2012 aus, dass Skyguide nur in
begrenztem Rahmen dem Öffentlichkeitsgesetz unterliege. Ausserdem gelte das Recht auf
Zugang nur für jene amtlichen Dokumente, welche unmittelbar ein Verfahren auf Erlass einer
Verfügung nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG; SR 172.021) betreffen. Das BAZL
folgte der Einschätzung von Skyguide, welche ausführte, dass die Anfrage des Antragstellers
auf Herausgabe von Radardaten dieser Bedingung nicht entspreche. In seiner Stellungnahme
vom 3. September 2012 führt Skyguide ebenfalls aus, dass sie nicht unter das
Öffentlichkeitsgesetz gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ falle. Die Botschaft des Bundesrates
habe festgehalten, dass das Recht auf Zugang für jene amtlichen Dokumente gelte, welche
„unmittelbar ein Verfahren auf Erlass einer Verfügung nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz
betreffen“11. Ausserdem bringt Skyguide vor, dass aus Art. 2 Abs. 1 lit. b BGÖ tatsächlich
hervorgehe, „dass das Gesetz für Organisationen und Personen des öffentlichen oder privaten
Rechts (darunter auch Skyguide) gilt, die nicht der Bundesverwaltung angehören nur, soweit sie
Erlasse oder erstinstanzlich Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG erlassen.“ Skyguide macht
zusammenfassend geltend, dass der Schlichtungsantrag des Antragstellers im vorliegenden
Fall ausserhalb des Entscheidungsbereiches von Skyguide i.S. des Art. 5 VwVG liege, weshalb
das Öffentlichkeitsgesetz dadurch nicht Anwendung finden könne und der Schlichtungsantrag
nur als gegenstandslos erklärt werden könne. Somit bleibt es zu prüfen, ob Skyguide unter den
persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetz gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ fällt.
39.
Es besteht für den Bund die Möglichkeit, gewisse Kompetenzen auf Gesellschaftsformen des
Privatrechts zu übertragen, wie z.B. auf Aktiengesellschaften. Es ist jedoch festzuhalten, dass
die blosse Beteiligung des Bundes an Unternehmen alleine für sich noch nicht zur Anwendung
des Öffentlichkeitsgesetzes führt12. Der persönliche Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes erfasst nicht sämtliche Organisationen und Personen, welchen
Verwaltungsaufgaben übertragen wurden, sondern lediglich diejenigen Organisationen und
Personen, soweit sie Erlasse oder erstinstanzliche Verfügungen i.S.v. Art. 5 VwVG erlassen13.
Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ hält denn auch fest, dass das Öffentlichkeitsgesetz für Organisationen
und Personen des öffentlichen oder privaten Rechts gilt, die nicht der Bundesverwaltung
angehören, soweit sie Erlasse oder erstinstanzliche Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG
erlassen.
40.
Es ist dabei Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes, dass dieses sowohl für die
Bundesverwaltung als auch für verwaltungsexterne Rechtsträger gilt, welche eine
Verwaltungstätigkeit ausüben. Der Zugang zu Dokumenten darf aber nicht davon abhängen, ob
eine Aufgabe durch die Bundesverwaltung selbst erfüllt wird oder die hoheitliche
Verwaltungstätigkeit im Sinne der Rechtsetzung oder Verfügungskompetenzen auf
eigenständige Rechtsträger übertragen worden ist14.


10 Vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2011, Referenz A-1135/2011, E. 4.2
11 BBl 2003 1963.
12 Thomas Sägesser, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 2, Rz. 29.
13 Thomas Sägesser, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 2, Rz 30.
14 Thomas Sägesser, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 2, Rz 38.




8/10

41.
Der Begriff der Verfügung i.S.v. Art. 5 VwVG wird definiert als ein „individueller, an den
Einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche
Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise
geregelt wird“15. Es fallen darunter nur diejenigen Bereiche unter das Öffentlichkeitsgesetz, bei
denen sowohl Organisationen oder Personen öffentliche Aufgaben erfüllen und zugleich
hoheitlich tätig sind16.
42.
Skyguide verfügt durch die Ausübung der zivilen und militärischen Flugsicherung über eine
hoheitliche Funktion, wobei sie den Einzelnen durch die Ausübung dieser übertragenen
Verwaltungsaufgabe verbindlich und erzwingbar aus dem Luftraum wegweisen kann, indem sie
den Flugraum überwacht. Skyguide verfügt durch die Übertragung dieser hoheitlichen Funktion
der zivilen und militärischen Flugsicherung über die sog. Air Traffic Service Authority. Es kann
nicht sein, dass die Radardaten, zu welchen der Antragsteller von Skyguide Zugang verlangt,
nicht unter ihren Kompetenzbereich fallen. Die Radardaten zeigen nämlich den zivilen und
militärischen Luftraum auf. Somit findet das Öffentlichkeitsgesetz auf Skyguide ebenso
aufgrund von Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ Anwendung.
43.
Der Beauftragte kommt zur Zwischenlösung, dass Skyguide bei einer Verneinung der
Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ ebenso unter den persönlichen Geltungsbereich
des Öffentlichkeitsgesetzes gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ fallen würde.

44.
Sodann ist nachfolgend zu prüfen, ob die vom Antragsteller verlangten Dokumente zugänglich
gemacht werden müssen resp. ob eine oder mehrere der im Öffentlichkeitsgesetz festgelegten
Ausnahmebestimmungen vorliegen. Die Behörde hat dabei zu beweisen, ob eine der im
Öffentlichkeitsgesetz aufgeführten Ausnahmeklauseln vorliegt und der Zugang aufgrund dieser
Bestimmungen verweigert werden kann17. Skyguide war trotz mehrmaliger telefonischer und
schriftlicher Aufforderung nicht bereit, dem Beauftragten die vom Antragsteller verlangten
amtlichen Dokumente zukommen zu lassen.
45.
Mit Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes am 1. Juli 2006 wurde die gesetzliche Vermutung
des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten eingeführt. Deshalb liegt die Beweislast zur
Widerlegung dieser Vermutung bei einer Zugangsverweigerung von amtlichen Dokumenten bei
den Bundesbehörden. Dies bedeutet, – so das Bundesverwaltungsgericht – dass die Behörde
das Vorliegen von Ausnahmebestimmungen beweisen muss18.
46.
Skyguide hat dem Beauftragten trotz mehrfacher Aufforderung weder die vom Antragsteller
verlangten Unterlagen eingereicht, noch hat sie das Vorliegen von Ausnahmegründen gemäss
Art. 7 – 9 BGÖ geltend gemacht. Dadurch hat Skyguide die Pflicht der Behörde zur Mitwirkung
am Schlichtungsverfahren, welche in Art. 12b Abs. 1 der Verordnung über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) geregelt
ist, verletzt.
47.
Art. 12 Abs. 1 VBGÖ hält fest, dass der Beauftragte abklärt, ob das Zugangsgesuch durch die
zuständige Behörde rechtmässig und angemessen bearbeitet wurde. Diese Abklärungen
gestalten sich für den Beauftragten als unmöglich, wenn die Behörde dem Beauftragten die für
diese Abklärungen notwendigen Unterlagen nicht einreicht. Somit hat der Beauftragte keine
andere Möglichkeit, als die Gewährung des Zugangs zu den verlangten Informationen, im

15 Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen, Rz. 854.
16 BBl 2003 1987.
17 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Oktober 2010, Referenz A-3443/2010, E. 3.1.
18 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Oktober 2010, Referenz A-3443/2010, E. 3.1




9/10

Zweifel für die Transparenz und nach der gesetzlichen Vermutung des Zugangs zu bejahen.
Die vom Antragsteller verlangten Dokumente sind dem Antragsteller wunschgemäss
entsprechend Art. 6 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 5 Abs. 1 VBGÖ in elektronischer Form zuzustellen.
48.
Vorliegend stellt es sich für den Beauftragten aufgrund der Nichteinreichung der verlangten
Dokumente als unmöglich dar zu beurteilen, ob Ausnahmebestimmungen gemäss
Art. 7 – 9 BGÖ der Zugangsgewährung der verlangten Dokumente im Weg stehen. Aufgrund
der Beweispflicht der Behörde und aufgrund des Grundsatzes „im Zweifel für die Transparenz“
vertritt der Beauftragte somit die Ansicht, dass Skyguide den Zugang zu den verlangten
Informationen zu gewähren hat.
49.
Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Mangels Besitzes der
Informationen kann das BAZL den Zugang zu den vom Antragsteller verlangten Informationen
nicht gewähren. Skyguide hingegen hat den Zugang zu den vom Antragsteller verlangten
Informationen in elektronischer Form zu gewähren.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
50.
Das BAZL hält an seinem Bescheid, dem Gesuch des Antragstellers um Zugang zu den vom
Antragsteller verlangten Daten „aller (militärischen) Überflüge ohne Transpondersignal“ vom
15. Juni 2012 nicht entsprechen zu können, fest.
51.
Skyguide gewährt den Zugang zu den vom Antragsteller verlangten „Daten aller (militärischen)
Überflüge ohne Transpondersignal“ vom 15. Juni 2012 unter Vorbehalt allfälliger
Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes.
52.
Skyguide stellt die verlangten amtlichen Dokumente dem Antragsteller in elektronischer Form
zu (Art. 6 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 5 Abs. 1 VBGÖ).
53.
Skyguide erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung von Ziffer 52 den Zugang
nicht gewähren will. Skyguide erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
54.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim BAZL und
Skyguide den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn er mit der Empfehlung
nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
55.
Gegen die Verfügung kann der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
führen (Art. 16 BGÖ).
56.
Das BAZL und Skyguide stellen dem Beauftragten eine Kopie seiner Verfügung und allfällige
Entscheide der Beschwerdeinstanzen zu (Art. 13a VBGÖ).
57.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs.
3 VBGÖ).








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58.
Die Empfehlung wird eröffnet:
-
X

-
Skyguide
Schweizerische Aktiengesellschaft für zivile und militärische Flugsicherung
Route de pré-bois 15-17
P.O. box 796
1215 Genf

-
Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL
3003 Bern





Jean-Philippe Walter