edoeb · empfehlung-vom-26-august-2015-seco-unerwuenschte-werbeanrufe-namen-verurteilterz-2015-08-26 · 2015-08-26 · de
Empfehlung vom 26. August 2015: SECO / Unerwünschte Werbeanrufe: Namen VerurteilterZugangsgesuch (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) – Legitimation Schlichtungsantrag (Art. 13 BGÖ) –Sachlicher Geltungsbereich (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ)PDF128.03 kB26. August 2015
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 26. August 2015



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X
(Antragstellerin)

und

Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO)

I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Die Antragstellerin (Journalistin) hat Ende Mai 2015 das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO
telefonisch um zahlreiche Informationen ersucht im Zusammenhang mit der Publikation „Starker
Anstieg der Beschwerden zu unerbetenen Werbeanrufen im Jahr 2014“, erschienen in der
Monatszeitschrift „Die Volkswirtschaft“, herausgegeben vom SECO und vom Eidg. Departement
für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF).1 Mit E-Mail vom 29. Mai 2015 kam die
Antragstellerin auf dieses Gespräch zurück und stellte mehrere Anschlussfragen zu jenen
Personen, die unerwünschte Werbeanrufe im Sinne vom Art. 3 Abs. 1 Bst. u des
Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) tätigen.
2.
Das SECO gab ihr mit E-Mail vom 1. Juni 2015 umfassende statistische Angaben für das Jahr
2014 bekannt: Anzahl der Beschwerden (11‘502), der Abmahnungen (4), der Strafklagen (26),
der Strafurteile bzw. Strafbefehle (3) sowie der Nichtanhandnahmen, Einstellungen oder
Sistierungen. Die Namen der strafrechtlich verurteilten Firmen bzw. Personen legte das SECO
nicht offen. Es erklärte, dass es mit der Bekanntgabe von Namen verurteilter Personen und
Firmen zurückhaltend sei. Eine Bekanntgabe sei nur möglich, wenn der Schutz des öffentlichen
Interesses es erfordere oder wenn das SECO für die Veröffentlichung entsprechend ermächtigt
wurde (so durch ein Urteil oder durch einen gerichtlichen Vergleich). Zudem argumentierte es,
dass nach Art. 3 Bst. c Ziff. 4 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1)
administrative und strafrechtliche Verfolgungen und Sanktionen zu den besonders
schützenswerten Personendaten gehörten und datenschutzrechtliche Vorgaben einzuhalten
seien.
3.
Mit E-Mail vom 4. Juni 2015 teilte die Antragstellerin dem SECO mit, dass es sehr wohl im
öffentlichen Interesse liege zu wissen, welche Firmen sich über die UWG-Regeln hinwegsetzen
und auch nach einer Abmahnung ihr Verhalten nicht ändern würden.


1 http://dievolkswirtschaft.ch/de/2015/05/starker-anstieg-der-beschwerden-zu-unerbetenen-werbeanrufen-im-jahr-2014/
(besucht am 26.8.2015).




2/5

Wenn die Konsumentinnen und Konsumenten die Namen kennen würden, könnten sie sich
entsprechend schützen. Bevor sie einen Schlichtungsantrag stellen würde, fordere sie das
SECO noch einmal auf, die Namen der verurteilten Unternehmen zu nennen.
4.
Das SECO antwortete ihr gleichentags und erklärte, dass es an seiner Position festhalte, keine
weiteren Namen zu offenbaren. Das sei bis anhin auch von den Medien verstanden worden.
5.
Daraufhin reichte die Antragstellerin mit Schreiben vom 16. Juni 2015 gestützt auf das
Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ;
SR 152.3) einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein.
6.
Der Beauftrage bestätigte mit Schreiben vom 19. Juni 2015 gegenüber der Antragstellerin den
Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das SECO dazu auf, die
betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme
einzureichen.
7.
Am 29. Juni 2015 reichte das SECO die E-Mail Korrespondenz, die drei Strafurteile bzw.
Strafbefehle kantonaler Strafbehörden sowie eine Stellungnahme ein.
8.
Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin und des SECO sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
9.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).2
10.
Das SECO teilte dem Beauftragten in seiner Stellungnahme mit, dass die Antragstellerin kein
Zugangsgesuch nach dem Öffentlichkeitsgesetz gestellt habe. Sie habe ohne ein solches direkt
einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten eingereicht.
11.
Daher wird einleitend geprüft, ob die Antragstellerin ein Zugangsgesuch nach Art. 6 i.V.m.
Art. 10 BGÖ gestellt hat und sie zur Einreichung eines Schlichtungsantrages berechtigt ist.
12.
Gemäss Art. 6 Abs. 1 BGÖ hat jede Person das Recht, neben dem Zugang zu amtlichen
Dokumenten von den Behörden auch Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu
erhalten.3 Genau dies tat die Antragstellerin telefonisch und per E-Mail.

2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.
3 Vgl. dazu auch Urteil des BVGer A-1200/2012 vom 27. November 2013, E.4.3.2.2.




3/5

Aus der E-Mail-Korrespondenz zwischen dem SECO und der Antragstellerin ist ersichtlich, dass
ihre Anfragen, welche vom SECO teilweise beantwortet wurden, sich auf den Inhalt von
Dokumenten beziehen und somit Zugangsgesuche nach Art. 6 Abs. 1 BGÖ darstellen. Auch bei
Anfragen, die sich auf den Inhalt eines Dokumentes beziehen, hat die Behörde eine
Mitwirkungspflicht gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31).
13.
Die von der Antragstellerin gestellten Fragen sind daher als Zugangsgesuch nach
Art. 6 Abs. 1 BGÖ i.V.m. Art. 10 BGÖ zu behandeln.
14.
Weiter wird geprüft, ob die Antragstellerin berechtigt ist, einen Schlichtungsantrag zu stellen.
Sie richtete ihre Fragen an das SECO. Dieses hat seine formelle Zuständigkeit gemäss
Art. 10 BGÖ zwar nicht explizit verneint, wohl ist es jedoch der Ansicht, das
Öffentlichkeitsgesetz sei aufgrund des fehlenden sachlichen Geltungsbereiches gemäss
Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ nicht anwendbar. Somit lehnte das SECO den Zugang zu den
verlangten Informationen teilweise ab, weshalb die Antragstellerin als Teilnehmerin an einem
vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt ist
(Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Unerheblich ist dabei die Ansicht des SECO, es handle sich bei
den Fragen der Antragstellerin nach dem Inhalt von Dokumenten nicht um ein Zugangsgesuch
nach Art. 6 BGÖ.
15.
Demzufolge ist die Antragstellerin berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen. Er wurde
formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
16.
Die Antragstellerin bestätigte dem Beauftragten auf Rückfrage per E-Mail vom 11. August 2015,
dass sie keine Einsicht in die Strafurteile bzw. Strafbefehle nehmen wolle. Vielmehr ersuche sie
um die Offenlegung der Namen der Verurteilten. Zu klären ist, ob das SECO die Namen von
Verurteilten offenzulegen hat, das SECO für die Bearbeitung des Zugangsgesuches zuständig
ist (Art. 10 BGÖ), ob ein amtliches Dokument vorliegt (Art. 5 BGÖ) und ob der sachliche
Geltungsbereich gegeben ist (Art. 3 BGÖ).
17.
Zuständigkeitsfragen sind je nach Konstellation in der Praxis mitunter schwierig zu klären und
zu beantworten. Das Öffentlichkeitsgesetz äussert sich verfahrensrechtlich nicht eindeutig, wer
jeweils für die Stellungnahme nach Art. 12 BGÖ zuständig ist. Jedoch kann aus dem
Zusammenspiel von Art. 2 Abs. 1, Art. 3, 5, 10 und 12 BGÖ die Zuständigkeit in vielen Fällen
direkt abgeleitet werden.4 Art. 11 VBGÖ listet zudem fünf Fälle auf, wie die Abgrenzung von
Zuständigkeiten gelöst werden können. Keiner dieser Konstellationen besteht vorliegend.
18.
In seiner Stellungnahme vom 29. Juni 2015 teilte das SECO dem Beauftragten mit, dass bei
ihm kein Dokument existiere, welches die Firmen-/Personendaten bzw. –namen aufliste, die
wegen unerwünschter Werbeanrufe verurteilt worden seien. Es besitze jedoch drei Strafbefehle
bzw. Strafurteile von Strafverfolgungsbehörden bzw. Strafgerichten. Der Zugang hierzu könne
es gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ nicht gewähren. Die drei Strafbefehle bzw.
Strafurteile seien amtliche Dokumente, welche durch die kantonalen Strafverfolgungsbehörden
bzw. Strafgerichte erstellt worden seien. Solche Dokumente seien daher Teil der jeweiligen
Strafverfahren und Strafakten, weshalb auf den Schlichtungsantrag nicht einzutreten sei.
19.
Das Öffentlichkeitsgesetz bezieht sich nur auf amtliche Dokumente entsprechend der Definition
in Art. 5 BGÖ. Dessen Abs. 1 Bst. a verlangt die Existenz eines Dokumentes. Das SECO teilte

4 HÄNER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 12, RZ 5.




4/5

mit, es existiere kein Dokument, auf welchem Personen gelistet sind, die wegen unerwünschter
Werbeanrufe verurteilt worden sind. Der Beauftragte muss sich auf die Mitteilung des SECO
verlassen können, da er keine wirksamen Instrumente hat, dies zu überprüfen. Daher ist davon
auszugehen, dass das SECO über keine Liste verfügt, in welcher die Namen der Personen
bzw. Firmen vermerkt sind, die wegen unerwünschter Werbeanrufe verurteilt worden sind.
20.
Allerdings besitzt das SECO drei Strafbefehle bzw. Strafurteile, welche ihm kantonale
Strafbehörden mitgeteilt haben. Darin sind die Namen der Verurteilten enthalten. Demzufolge
verfügt das SECO über ein Dokument, welches ihm von einem Dritten zugestellt wurde. Die
Tatsache, dass sich die drei Strafbefehle bzw. Strafurteile im Besitz des SECO befinden,
bedeutet jedoch noch nicht, dass das SECO die zuständige Behörde für die Entgegennahme
eines Zugangsgesuches ist, in welchem Auskunft über die Namen von verurteilten Personen
bzw. Firmen verlangt wird.
21.
Die Zuständigkeit für die Bearbeitung von Zugangsgesuchen ist in Art. 10 BGÖ normiert.
Demnach sind Zugangsgesuche an die Behörde zu richten, welche das Dokument erstellt hat
oder von Dritten, die nicht diesem Gesetz unterstehen, als Hauptadressatin erhalten hat. Die
kantonalen Strafbehörden sind dem Öffentlichkeitsgesetz des Bundes nicht unterstellt. Das
SECO hat die drei Strafbefehle bzw. Strafurteile nicht verfasst. Sie sind dem SECO von den
kantonalen Strafbehörden nicht als Hauptadressatin zugestellt worden. Die Entscheide wurden
ihm nicht eröffnet, sondern mitgeteilt. Die Zuständigkeit für die Offenlegung der Namen verbleibt
daher bei den kantonalen Strafbehörden und die fraglichen Gesuche sind an sie zu richten.
22.
Ein bei einer unzuständigen Behörde eingereichtes Zugangsgesuch ist von Amtes wegen an
die zuständige Behörde weiterzuleiten.5 Demnach hätte das SECO das Gesuch nach
Art. 10 BGÖ i.V.m. Art. 8 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
(Verwaltungsverfahrensgesetz; VwVG; SR 172.021) an die zuständigen kantonalen Behörden
weiterreichen sollen.
23.
Das SECO hat das Zugangsgesuch der Antragstellerin an die zuständigen kantonalen
Strafbehörden weiterzuleiten.
24.
Schliesslich ist zu klären, ob, wie das SECO argumentiert, ein Spezialverfahren nach
Art. 3 BGÖ vorliegt. Nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ sind Verfahren der Strafrechtspflege
vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen. Die Namen der drei
Verurteilten Personen sind Inhalt von drei kantonalen Strafbefehlen bzw. Strafurteilen. Die
Namen sind in einem Dokument kantonaler Strafbehörden enthalten. Daher gilt nicht das
Prinzip der Verwaltungsöffentlichkeit, welches u.a. die Kontrolle der Verwaltung bezweckt.
Vielmehr ist konkret das Prinzip der Justizöffentlichkeit anwendbar. Der Zugang zur verlangten
Informationen richtet sich daher nach Spezialgesetzen und sich daraus ergebenden
Informationsrechten. So fehlt für die Offenlegung der Namen, die in einem Strafurteil bzw.
Strafbefehl kantonaler Strafbehörden enthalten sind, der sachliche Geltungsbereich im Sinne
von Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ.
25.
Demzufolge ist das Öffentlichkeitgesetz für die Offenlegung von Namen, die in einem Strafurteil
bzw. Strafbefehl kantonaler Strafbehörden enthalten sind, konkret nicht anwendbar und der
Beauftragte nicht zuständig.

5 BHEND/SCHNEIDER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel 2014, Art. 10 N 23.




5/5

III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt und erkennt der Eidgenössische Datenschutz-
und Öffentlichkeitsbeauftragte:
26.
Der Beauftragte empfiehlt dem SECO Anfragen, die sich auf den Inhalt eines Dokumentes
beziehen, als Zugangsgesuche nach Öffentlichkeitsprinzip zu behandeln und eine
entsprechende Rechtsmittelbelehrung abzugeben (Art. 6 i.V.m. Art. 10 BGÖ).
27.
In Bezug auf die Offenlegung der Namen, die in kantonalen Strafurteilen bzw. Strafbefehlen
enthalten sind und sich im Besitz des SECO befinden, liegt ein Anwendungsfall nach
Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ vor. Der sachliche Geltungsbereich ist konkret nicht gegeben,
weshalb das Öffentlichkeitsgesetz nicht anwendbar ist. Der Beauftragte ist daher nicht
zuständig und tritt diesbezüglich auf den Schlichtungsantrag nicht ein.
28.
Das SECO leitet die Gesuche der Antragstellerin nach Art. 8 VwVG je an die zuständigen
kantonalen Strafbehörden weiter.
29.
Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim
Beauftragten den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie mit Ziffer 27
nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ).
30.
Das SECO erlässt eine Verfügung nach Art. 5 VwVG, wenn es mit den Ziffern 26, 27 und 28
nicht einverstanden ist.
31.
Das SECO erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach
Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
32.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin anonymisiert
(Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
33.
Die Empfehlung wird eröffnet:

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
X

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO
3003 Bern



Jean-Philippe Walter