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Empfehlung vom 2. Juli 2007: EDA / Protokoll Freizügigkeitsabkommen EULaufende und künftige Verhandlungen (Art. 8 Abs. 4 BGÖ) - Aussenpolitische Interessen und internationale Beziehungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)PDF63.29 kB2. Juli 2007
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB




Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 322 43 95, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch






Bern, den 2. Juli 2007



Empfehlung



gemäss

Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
vom 17. Dezember 2004



zum Schlichtungsantrag von


X
(Antragsteller)


gegen


Eidg. Departement für auswärtige Angelegenheiten, Bern




I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:

1. Der Antragsteller reichte am 1. Dezember 2006 beim Eidg. Departement für auswärtige
Angelegenheiten EDA ein Gesuch um Zugang zum Protokoll der Sitzung vom 6. Juli 2006 des
Gemischten Ausschusses1 zum Abkommen zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen)2.


1 Zu den Aufgaben der Gemischten Ausschüsse s. Europabericht 2006 des Bundesrates, BBl 2006 6815, 6848, Ziffer 3.1.2.2
Institutionelle Aspekte
2 SR 0.142.112.681; s. insbes. Art. 14 „Gemischter Ausschuss“






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2. Das EDA lehnte am 20. Dezember 2006 den Zugang zum Sitzungsprotokoll vollumfänglich
ab, weil das gewünschte Dokument noch nicht fertig gestellt sei und damit kein amtliches
Dokument im Sinne des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
(Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) vorliege. Zudem enthalte das Dokument Positionen
über laufende und künftige Verhandlungen, welche in keinem Fall zugänglich seien.

3. Der Antragsteller reichte per Mail am 10. Januar 2007 beim Eidg. Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragten (der Beauftragte) einen Schlichtungsantrag nach Art. 13 BGÖ ein.
Darin führte er an, dass das EDA ihm den Zugang zum besagten amtlichen Dokument
(Protokoll des Gemischten Ausschusses) verweigert habe, „obwohl in der Zwischenzeit die
EU Teile der Ergebnisse selbst publiziert hat“ (Zitat Schlichtungsantrag).
In einem dem Schlichtungsantrag beigefügten Schreiben hält der Antragsteller u.a. fest, dass
er auch bei der Europäischen Kommission ein Zugangsgesuch eingereicht habe. Auf Anfrage
teilte die Kommission dem Beauftragten mit, dass bei ihr keine Gesuche zum betreffenden
Sitzungsprotokoll eingegangen sind.


II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:

A. Schlichtungsverfahren gemäss Art. 14 BGÖ

1. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt
oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.

Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig3. Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss
hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag
muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht
werden.

2. Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 6 BGÖ beim EDA eingereicht und eine
ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren
ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde
formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.

3. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens
im Detail obliegt alleine dem Beauftragten4.

Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

3 BBl 2003 2023
4 BBl 2003 2024






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B. Sachlicher Geltungsbereich

1. Der Antragsteller verlangt vom EDA Zugang zum Protokoll. Die nachfolgenden Ausführungen
beschränken sich daher auf dieses Dokument.

Betreffend den Hinweis des Antragstellers, dass die EU als wesentliches Ergebnis des
Gemischten Ausschusses vom 6. Juli 2006 den Beschluss Nr. 1/2006 publiziert hat
(2006/652/EG), gilt es festzuhalten, dass dieser Beschluss auch von den zuständigen
Schweizer Behörden publiziert wurde5.

2. Das Öffentlichkeitsgesetz verleiht einer Person das Recht, amtliche Dokumente einzusehen
und von den Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten (Art. 6
Abs. 1 BGÖ). Gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ gelten jedoch nicht fertig gestellte Dokumente
nicht als amtliche Dokumente; diese Dokumente sind nach Öffentlichkeitsgesetz also nicht
respektive erst nach deren Fertigstellung zugänglich.

Beim zu beurteilenden Dokument handelt es sich um das Protokoll der letzten Sitzung des
Gemischten Ausschusses zum Freizügigkeitsabkommen Schweiz – EG. Dieses Protokoll wird
zurzeit von den Vertragsparteien überarbeitet, sodass es an der nächsten Sitzung des
Gemischten Ausschusses (im Juli 2007) definitiv angenommen werden kann. Durch
Einsichtnahme in das entsprechende Dossier beim Integrationsbüro6 konnte sich der
Beauftragte davon überzeugen, dass das Protokoll noch nicht definitiv fertig gestellt ist. Das
EDA hat somit zu Recht keinen Zugang zum Protokoll gewährt. Spätestens nach Annahme
des Protokolls durch den Gemischten Ausschuss (d.h. fertig gestelltes Dokument) könnte sich
die Frage nach der Zugänglichkeit zu diesem Dokument erneut stellen. Bei ihrer Beurteilung
muss auch geprüft werden, ob allenfalls eine Ausnahme vom Recht auf Zugang gegeben ist
(s. nachfolgende Ziffer 4).

3. Das EDA führte sodann aus, dass das Protokoll Positionen zu laufenden und künftigen
Verhandlungen beinhalte und daher in keinem Fall zugänglich sei (Art. 8 Abs. 4 BGÖ). Diese
Aussage ist nach Ansicht des Beauftragten zu absolut. Das zu beurteilende Protokoll ist eine
formelle Zusammenfassung der Gespräche und Ergebnisse der Sitzung vom 6. Juli 2006.
Gemäss Geschäftsordnung des Gemischten Ausschusses (s. nachfolgende Ziffer 4) enthält
das Protokoll „für jeden Tagespunkt die gefassten Beschlüsse, die verabschiedeten
Erklärungen und die Schlussfolgerungen des Gemischten Ausschusses.“ Für den
Beauftragten stellt sich vorweg die Frage, inwiefern Positionen, die in Verhandlungen bereits
geäussert worden sind, tatsächlich unter die Bestimmung von Art. 8 Abs. 4 BGÖ fallen
können. Vielmehr besteht der Sinn dieser Bestimmung darin, Positionen so lange vor dem
Zugang zu schützen, als sie der anderen Verhandlungspartei noch nicht kundgetan worden
sind. Überdies muss in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips selbst dann, wenn das
Protokoll solche Aussagen enthält, stets geprüft werden, ob jene Teile des Dokuments, die
keine Rückschlüsse auf laufende oder künftige Verhandlungspositionen zulassen, zugänglich
gemacht werden können.

Letztendlich kann die Frage offen gelassen werden, ob das Protokoll tatsächlich laufende oder
künftige Verhandlungspositionen enthält, da sich der vorliegende Fall nach Ansicht des

5 s. Amtliche Sammlung des Bundesrechts vom 27. Dezember 2006, Seite 5851; AS 2006 5851
6 Das Integrationsbüro koordiniert die Europapolitik des Bundes in Zusammenarbeit mit den zuständigen Fachstellen.






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Beauftragten in erster Linie danach beurteilt, ob ein Ausnahmefall nach Art. 7 BGÖ gegeben
ist.

4. Gestützt auf Art. 14 des Freizügigkeitsabkommens hat der Gemischte Ausschuss eine
Geschäftsordnung erlassen und mit Beschluss Nr. 1/2003 vom 16. Juli 2003 angenommen.
Weder die EU noch die Schweiz haben den Beschlusstext Nr. 1/2003 als Ganzes publiziert.
Immerhin wird in der schweizerischen „Rechtssammlung zu den ‚sektoriellen Abkommen’
(Bilaterale I+II), Ziffer 7 Personenverkehr"7 der Titel des Beschlusses Nr 1/2003 aufgeführt,
aus dem sich entnehmen lässt, dass der Gemischte Ausschuss die Geschäftsordnung
angenommen hat.

Die Geschäftsordnung enthält unter anderem folgenden Artikel zur Vertraulichkeit der
Tätigkeit des Gemischten Ausschusses:

Artikel 13
Vertraulichkeit
Die Beratungen in den Sitzungen und die Dokumente des Gemischten Ausschusses
sind vorbehaltlich der rechtlichen Pflichten der Vertragsparteien hinsichtlich der
Veröffentlichung der Beschlüsse und Empfehlungen und des Zugangs zu den
Dokumenten vertraulich. Der Vorsitzende kann die Vertraulichkeit aufheben, sofern
keine Vertragspartei Einwände erhebt.

Die Vertragsparteien können öffentliche Informationsveranstaltungen organisieren
oder Vertreter der Öffentlichkeit auf andere Weise über die Ergebnisse der Sitzungen
des Gemischten Ausschusses informieren.

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass das Protokoll als Dokument des Gemischten
Ausschusses grundsätzlich vertraulich ist, soweit ein Vertragsstaat aufgrund seines
innerstaatlichen Rechts nicht verpflichtet ist, den Zugang zu gewähren. Mit anderen Worten
sieht die Geschäftsordnung des Gemischten Ausschuss ausdrücklich einen Vorbehalt
zugunsten des Öffentlichkeitsprinzips, d.h. in der Schweiz des Öffentlichkeitsgesetzes, vor.
Allerdings soll der Zugang erst gewährt werden, wenn sich keine andere Vertragpartei
dagegen ausspricht.

Der Zugang zu einem Dokument kann nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch seine Gewährung die aussenpolitischen
Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können.
Die Botschaft des Bundesrates zum Öffentlichkeitsgesetz sieht ausdrücklich vor, dass
Bundesstellen gehalten sein können, den Zugang zu amtlichen Dokumenten aufgrund
„internationaler vertraglicher Verpflichtungen oder anerkannter Staatenpraxis (z.B. im Rahmen
der Zusammenarbeit innerhalb internationaler Organisationen)“8 zu beschränken. Darüber
hinaus kann die einseitige Gewährung des Zugangs zu dem von den Vertragsparteien als
vertraulich bezeichneten, noch nicht fertig gestellten Protokoll mit hoher Wahrscheinlichkeit
die Zusammenarbeit im Gemischten Ausschuss belasten und so zu einer Beeinträchtigung
der aussenpolitischen Interessen oder internationalen Beziehungen der Schweiz führen.

In Anbetracht der Möglichkeit der Aufhebung der Vertraulichkeit (Art. 13 des
Geschäftsreglements des Gemischten Ausschusses) sowie angesichts der Tatsache, dass
sowohl die EU wie auch die Schweiz für die Verwaltungstätigkeit ihrer Behörden das

7 s. http://www.admin.ch/ch/d/eur/gemaus.html
8 BBl 2003 2010






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Öffentlichkeitsprinzip eingeführt haben, regt der Beauftragte an, dass die Schweizer
Delegation anlässlich der nächsten Sitzung des Gemischten Ausschusses den Antrag stellt,
die Vertraulichkeit des Protokolls der letzten Sitzung vollumfänglich oder in Teilen
aufzuheben.

Gestützt auf die vorangegangenen Ausführungen kommt der Beauftragte zum Schluss, dass
der Zugang zum Protokoll aufgrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ (Beeinträchtigung der
aussenpolitischen Interessen oder internationalen Beziehungen) in Verbindung mit Art. 5 Abs.
3 Bst. c BGÖ (nicht fertig gestelltes Dokument) bis zum Entscheid des Gemischten
Ausschusses aufgeschoben werden soll.

5. In einem dem Schlichtungsantrag beigefügten Schreiben hält der Antragsteller fest, dass er
insbesondere an der Frage interessiert sei, „wer seitens der EG und der Schweiz an den
Verhandlungen des Gemischten Ausschusses teilgenommen hat.“

Eine Auflistung mit den Namen beider Delegationen soll im Anhang zum Protokoll aufgeführt
werden. Eine Ablehnung des Zugangs mit dem Argument, dass dieses Dokument noch nicht
fertig gestellt sei, wäre nach Ansicht des Beauftragten nicht statthaft, da davon ausgegangen
werden muss, dass bereits vor der letzten Sitzung des Gemischten Ausschusses ein
definitives Dokument mit allen Teilnehmenden erstellt worden ist.

In Bezug auf die Bekanntgabe der Namen der Schweizer Delegation muss Folgendes
hervorgehoben werden: Amtliche Dokumente, die Personendaten Dritter enthalten, sind vor
der Einsichtnahme nach Möglichkeit zu anonymisieren (Art. 9 Abs. 1 BGÖ). Dabei gilt es zu
beachten, dass es sich bei den Mitgliedern der Schweizer Delegation nicht um Personendaten
von „privaten“ Dritten handelt, sondern um Mitarbeitende von verschiedenen Schweizer
Behörden, die in ihrer amtlichen Funktion an den Sitzungen des Gemischten Ausschusses
teilnehmen. Dabei handelt es sich um Angestellte in einer höheren Führungsfunktion, die als
offizielle Vertreter der Schweiz bei einer internationalen Verhandlung überdies eine besondere
Verantwortung wahrnehmen. Diese Personen müssen eher eine Veröffentlichung ihrer
Personendaten in Kauf nehmen als nachgeordnetes Behördenpersonal ohne
Führungsverantwortung9. Überdies besteht unbestreitbar ein öffentliches Interesse an der
Zusammensetzung einer Schweizer Delegation für internationale Verhandlungen.

Das Transparenzprinzip geht in diesem konkreten Fall dem Anspruch auf
Persönlichkeitsschutz so lange vor, als dass die Zugänglichmachung eines Dokuments für die
Betroffenen mit hoher Wahrscheinlichkeit keine nachteiligen Folgen hat, was vorliegend nach
Einschätzung des Beauftragten der Fall ist. Einer Bekanntgabe der Personendaten steht auch
das Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) nicht entgegen, wenn die
betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben
stehen und an ihrer Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Art. 19
Abs. 1bis DSG).

Aufgrund dieser Überlegungen hat der Beauftragte im Rahmen des Schlichtungsverfahrens
den Vorschlag unterbreitet, die Namen der Mitglieder der Schweizer Delegation bekannt zu
geben. Das Integrationsbüro teilte dem Beauftragten mit, dass das in der Sache
federführende Bundesamt dies mit der Begründung ablehnte, dass nicht immer die gleichen

9 Erläuterungen zur Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung, Art. 6 VBGÖ (Erläuterungen publiziert auf
http://www.edoeb.admin.ch/org/00828/index.html?lang=de)






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Personen an den Sitzungen teilnehmen. Diese Begründung überzeugt nicht. Der Beauftragte
hält an seiner Ansicht fest, dass die Namen und das jeweilige Bundesamt der Schweizer
Delegation bekannt gegeben werden müssen.

Die EU-Delegation des Gemischten Ausschusses lehnte auf Anfrage des Beauftragten die
Bekanntgabe der Namen ihrer Delegationsmitglieder ab. Der Beauftragte nimmt diese
Entscheidung einer ausländischen Behörde zur Kenntnis.


III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte:

1. Das Eidg. Departement für auswärtige Angelegenheiten schiebt den Zugang zum Protokoll
der Sitzung vom 6. Juli 2006 des Gemischten Ausschusses bis zum Entscheid des
Ausschusses über die Aufhebung der Vertraulichkeit des Protokolls auf.

2. Das Eidg. Departement für auswärtige Angelegenheiten gewährt dem Antragsteller umgehend
Zugang zum Dokument, das die Mitglieder der Schweizer Delegation (Name, Funktion,
Bundesbehörde) auflistet.

3. Das Eidg. Departement für auswärtige Angelegenheiten erlässt eine Verfügung nach Art. 5
des Verwaltungsverfahrensgesetzes, wenn es mit Ziffer 1 und/oder Ziffer 2 nicht
einverstanden ist.

Das Eidg. Departement für auswärtige Angelegenheiten erlässt die Verfügung innert 20 Tagen
nach Empfang dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).

4. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Eidg.
Departement für auswärtige Angelegenheiten den Erlass einer Verfügung nach Artikel 5 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes verlangen, wenn er mit Ziffer 1 und/oder Ziffer 2 nicht
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).

5. Gegen die Verfügung kann beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden
(Art. 16 BGÖ).

6. Diese Empfehlung wird veröffentlicht (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). Zum Schutz der Personendaten
der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert.

7. Die Empfehlung wird eröffnet:

J
X
J
Eidg. Departement für auswärtige Angelegenheiten
3003 Bern



Hanspeter Thür