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Empfehlung vom 21. August 2019: Dienst ÜPF / Fernmeldedienstanbieterinnen mit reduzierten ÜberwachungspflichtenZielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) – Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)PDF166.39 kB21. August 2019
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch



Bern, 21. August 2019



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X,
vertreten durch Y
(Antragsteller)

und

Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr ÜPF

I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Verein) hat am 3. Juli 2019 gestützt auf das Bundesgesetz über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Dienst
Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr (Dienst ÜPF) um Zugang zu einer Liste aller
Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) ersucht, welche einer reduzierten Überwachungspflicht
gemäss Art. 51 der Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
(VÜPF; SR 780.11) unterliegen.
2.
Mit E-Mail vom 12. Juli 2019 teilte der Dienst ÜPF dem Antragsteller mit, dass die angeforderte
Liste der FDA mit reduzierten Überwachungspflichten grundsätzlich bestehe und sich derzeit
138 FDA darauf befänden. Allerdings lehnte der Dienst ÜPF die Herausgabe dieser Liste mit
Verweis auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ ab. Die Herausgabe von Listen, die Auskunft über
reduzierte oder erweiterte Auskunfts- oder Überwachungspflichten gäben, sei geeignet, die
zielkonforme Durchführung behördlicher Aufgaben, in diesem Fall die Fernmeldeüberwachung
der Strafverfolgungsbehörden und des Nachrichtendienstes des Bundes NDB, zu
beeinträchtigen.
3.
Am 22. Juli 2019 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen
Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein.
4.
Am 31. Juli 2019 reichte der Dienst ÜPF die betroffenen Dokumente und eine ergänzende
Stellungnahme ein.
5.
Am 13. August 2019 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher sich die Parteien nicht
einigen konnten.
6.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des Dienstes ÜPF sowie auf die
eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.




2/5

II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
7.
Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim Dienst ÜPF ein. Dieser
verweigerte den Zugang zu dem verlangten Dokument. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an
einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags
berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache
Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der
Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
8.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.1
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
9.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.2
10.
Gemäss Art. 26 Abs. 6 des Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und
Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) i.V.m. Art. 51 VÜPF kann der Dienst ÜPF
Fernmeldedienstanbieterinnen als FDA mit reduzierten Überwachungspflichten erklären, wenn
diese Dienstleistungen von geringer wirtschaftlicher Bedeutung oder im Bereich Bildung und
Forschung anbieten (Art. 51 Abs. 1 VÜPF). FDA mit reduzierten Überwachungspflichten haben
sowohl bei den Auskunftspflichten als auch bei den Überwachungen gewisse Ausnahmen im
Vergleich zu «normalen» FDA. Sie haben insbesondere keine Pflicht, Randdaten
aufzubewahren (Art. 26 Abs. 5 BÜPF).
11.
Vorliegend verlangt der Antragsteller eine vollständige Liste aller FDA, die beim Dienst ÜPF als
mitwirkungspflichtig erfasst sind (Art. 2 BÜPF), aber solchen reduzierten
Überwachungspflichten unterliegen. Gemäss dem Antragsteller sollen Konsumentinnen und
Konsumenten bzw. Kundinnen und Kunden von Telekommunikationsanbieterinnen in der
Schweiz wissen, welchen Pflichten gemäss BÜPF die einzelnen Anbieterinnen unterliegen.
12.
Der Dienst ÜPF hat dem Antragsteller lediglich die Anzahl der sich auf der Liste befindlichen
FDA mitgeteilt (138), den Zugang darüber hinaus hingegen mit Verweis v.a. auf Art. 7 Abs. 1
Bst. b BGÖ verweigert. Nach Ansicht des Dienstes ÜPF führen die reduzierten Auskunfts- und
Überwachungspflichten in der Praxis dazu, dass die Erteilung von Auskünften und die
Durchführung von Überwachungsmassnahmen der Strafverfolgungsbehörden und des NDB bei
solchen FDA erschwert und verlangsamt ist. Regelmässig würden die reduzierten Pflichten
auch zu Daten- und damit Überwachungslücken führen. Deshalb sei die Herausgabe von
Listen, die Auskunft über reduzierte oder erweiterte Auskunfts- oder Überwachungspflichten
gäben, geeignet, die zielkonforme Durchführung behördlicher Aufgaben, in casu die
Fernmeldeüberwachung der Strafverfolgungsbehörden und des NDB, zu beeinträchtigen. So

1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 2024.
2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.




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könnten sich potentielle Kriminelle anhand der Listen auf einfache und übersichtliche Art und
Weise ein Bild machen, bei welchem Provider die Überwachung eher Lücken aufweisen könnte.
Es sei davon auszugehen, dass die Kenntnis, dass sich eine bestimmte FDA auf der Liste der
reduzierten FDA befinde, ein wichtiges Kriterium sein könne, nach welchem sich potentielle
Kriminelle ihre Dienstanbieterin aussuchten. Dies deshalb, weil die Auskunftserteilung und
Überwachung bei diesen FDA erschwert seien.
13.
Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die zielkonforme Durchführung
konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigt würde. Diese Ausnahme soll sicherstellen,
dass Informationen geheim gehalten werden können, die der Vorbereitung konkreter
behördlicher Massnahmen wie Aufsichtsmassnahmen, Inspektionen, behördliche Ermittlungen
oder administrative Überwachungen dienen. Sie kann dann angerufen werden, wenn durch das
Zugänglichmachen bestimmter Informationen, die eine Massnahme vorbereiten, die betreffende
Massnahme ihr Ziel mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr bzw. nicht vollumfänglich erreichen
würde.3 Mit anderen Worten muss die Geheimhaltung der Informationen Bedingung für den
Erfolg der entsprechenden Massnahme bilden.4 Dabei muss die aufgrund der
Zugangsgewährung drohende Verletzung der mit der behördlichen Massnahme verfolgten Ziele
von einem gewissen Gewicht sein.5
14.
Vorliegend stellt sich daher die Frage, ob gleichsam die strafprozessuale bzw.
nachrichtendienstliche Fernmeldeüberwachung insgesamt beeinträchtigt würde, falls mittels der
verlangten Liste bekannt wird, welche FDA reduzierten Überwachungspflichten unterliegen.
15.
Die Post- und Fernmeldeüberwachung ist ein wichtiges Instrument in der Strafverfolgung und
die Bedenken des Dienstes ÜPF, wonach die Fernmeldeüberwachung von Zielpersonen
erschwert werden kann, wenn diese auf FDA mit reduzierten Überwachungspflichten
ausweichen, sind für den Beauftragten grundsätzlich nachvollziehbar. Gleichwohl erachtet er
die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ vorliegend als
nicht gegeben.
16.
Der Beauftragte gibt zu bedenken, dass der Gesetzgeber im BÜPF bewusst auf einen
umfassenden Überwachungsmechanismus verzichtete, indem er dem Bundesrat die
Möglichkeit einräumte, FDA unter bestimmten Voraussetzungen von gewissen Pflichten zu
befreien (Art. 26 Abs. 6 BÜPF). Die reduzierten Überwachungspflichten und die daraus
resultierenden Konsequenzen sind vom Gesetzgeber folglich gewollt, dies weil die betreffenden
Fernmeldedienstanbieterinnen seiner Annahme zufolge «grundsätzlich nicht im Besitz von
Daten sind, die für eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs von Interesse sind».6 Der
Botschaft zum BÜPF lässt sich auch entnehmen, dass er sich der Möglichkeit von dadurch
entstehenden «Lücken» bewusst war.7 Insofern liegen die vom Dienst ÜPF vorgebrachten
Erschwernisse oder Verzögerungen in der Fernmeldeüberwachung bereits systembedingt vor


3 BBl 2003 2009.
4 Urteil BVGer A-3122/2014 vom 24. November 2014 E. 4.2.2.
5 BGE 144 II 77 E. 4.3.
6 Botschaft zum BÜPF vom 27. Februar 2013, BBl 2013 2683, 2742.
7 «Absatz 6 verpflichtet die betreffenden Anbieterinnen, die Randdaten zu liefern, über die sie allenfalls verfügen. Im
Gegensatz zur allgemeinen Regel (siehe Abs. 5) besteht für sie jedoch keine Pflicht, diese Daten aufzubewahren. Den
erfassten Personen werden jedoch die Minimalpflicht, eine Überwachung zu dulden, sowie die notwendigen Nebenpflichten
auferlegt, um die Durchführung einer Überwachung zu ermöglichen (siehe Abs. 2). Allerdings ist zu beachten, dass sich die
Lücke, die sich aus Absatz 6 ergibt, mit diesen Pflichten nicht vollständig schliessen lässt, denn die vorgeschlagene
Regelung kann zur Folge haben, dass Randdaten verloren gehen, die normalerweise im Rahmen einer rückwirkenden
Überwachung beschafft werden können.» (BBl 2013 2683, 2742).




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und können nicht als «Beeinträchtigung» derselben gelten bzw. als Argument gegen eine
Zugangsgewährung herangezogen werden.
17.
Nach Ansicht des Beauftragten hat die Öffentlichkeit einen legitimen Anspruch darauf, die
Intensität der staatlichen Überwachung nach Massgabe der gesetzlichen Grundlagen im BÜPF
abschätzen zu können. Dies grundsätzlich unabhängig davon, ob jemand eine kriminelle
Absicht hegt oder nicht. Das bereits im BÜPF selbst angelegte Risiko von möglichen
Überwachungslücken kann diesen Anspruch der Öffentlichkeit nicht aushebeln. Anders
verhielte es sich bloss, wenn ein konkretes ermittlungstaktisches Vorgehen oder ein konkreter
Überwachungsauftrag zur Diskussion stehen würde, was jedoch vorliegend nicht der Fall ist.8
18.
Darüber hinaus ist es interessierten Personen ohnehin unabhängig von einer allfälligen
Zugangsgewährung zu einer solchen Liste möglich, Kenntnis über die konkreten
Überwachungspflichten von einzelnen FDA zu erhalten und allenfalls auf weniger überwachte
Kommunikationskanäle auszuweichen. So können bereits aufgrund der in Art. 51 VÜPF
festgelegten Voraussetzungen für eine reduzierte Überwachungspflicht (Fernmeldedienste im
Bereich Bildung und Forschung oder geringe wirtschaftliche Bedeutung) Mutmassungen über
davon betroffene FDA angestellt werden. Zudem ist es den FDA soweit erkennbar nicht
verboten, auf entsprechende Anfragen von sich aus über den Umfang ihrer
Überwachungspflichten zu informieren.9 Ergänzend haben Kundinnen und Kunden die
Möglichkeit, bei ihrer Anbieterin mittels eines Auskunftsbegehrens nach Art. 8 des
Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) Auskunft über alle über sie
vorhandenen Daten zu verlangen. Da der betroffenen Person dabei auch der Zweck und
gegebenenfalls die Rechtsgrundlage des Bearbeitens mitgeteilt werden muss, sind nach
Auffassung des Beauftragten bei korrekter Auskunftserteilung Rückschlüsse auf den Umfang
der Überwachungspflichten gemäss BÜPF möglich. Schliesslich ist es sogar denkbar, dass
jemand selber einen Providerdienst betreibt, um die konkret geltenden Auskunfts- und
Überwachungspflichten zu kennen.
19.
Aus den oben genannten Gründen gelangt Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nach Ansicht des
Beauftragten im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, da nicht davon auszugehen ist, dass
die strafprozessuale und nachrichtendienstliche Fernmeldeüberwachung durch eine
Veröffentlichung dieser Liste tatsächlich beeinträchtigt würde.
20.
Weitere Ausnahmegründe hat der Dienst ÜPF weder in der Stellungnahme an den Antragsteller
noch an den Beauftragten vorgebracht. In Betracht kommt vorliegend allenfalls Art. 7 Abs. 1
Bst. c BGÖ. Eine Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz kann der
Beauftragte mit Blick auf das oben dargelegte aber nicht erkennen, da der Gesetzgeber
ansonsten auf diese im BÜPF vorgesehene Möglichkeit für eine reduzierte Überwachungspflicht
verzichtet hätte.



8 Urteil BVGer A-3443/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 5.5.
9 Siehe dazu bspw. ProtonMail (besucht am
14.08.2019).




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III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
21.
Der Dienst ÜPF gewährt den Zugang zu der verlangten Liste aller
Fernmeldedienstanbieterinnen mit reduzierten Überwachungspflichten. Gegebenenfalls sind
vorgängig die betroffenen Fernmeldedienstanbieterinnen anzuhören.
22.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Dienst
ÜPF den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er
mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
23.
Der Dienst ÜPF erlässt eine Verfügung, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist
(Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
24.
Der Dienst ÜPF erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder
nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
25.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13
Abs. 3 VBGÖ).
26.
Die Empfehlung wird eröffnet:

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
X

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr
3003 Bern








Adrian Lobsiger