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Empfehlung vom 10. April 2013: ENSI / Berichte zur Erdbebensicherheit des Kraftwerks MühlebergAkten eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ) - Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid der Behörde (Art. 8 Abs. 2 BGÖ)PDF120.89 kB10. April 2013
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch

Bern, 10. April 2013



Empfehlung


gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung


zum Schlichtungsantrag von


X
(Antragsteller)


gegen


Eidgenössisches Nuklearsicherheitsinspektorat (ENSI)



I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Im Rahmen eines Zugangsgesuches vom 21.Dezember 2012 über insgesamt vier amtliche
Dokumente hat der Antragsteller (Privatperson), gestützt auf das Bundesgesetz über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR 152.3), beim
Eidgenössischen Nuklearsicherheitsinspektorat (ENSI) um Zugang zu folgenden zwei
Dokumenten ersucht:

/23/ GEOTEST AG Bericht „Geologisch-geotechnische Untersuchungen 2011“, Bericht
Nr.1511096.1. (2012);

/24/ AMEC „Evaluation of the Strength of the Foundation Materials at Wasserkraftwerk
Mühleberg“ Project No. 0140660000.00012. (2012).
2.
Mit E-Mail vom 30. Januar 2013 bat der Antragsteller das ENSI darum, ihm die bezeichneten
Dokumente unverzüglich zuzustellen.
3.
Am 31. Januar 2013 teilte das ENSI dem Antragsteller per E-Mail mit, es prüfe zurzeit, ob die
von ihm ersuchten Dokumente zugleich kantonale Verfahrensakten seien.
4.
Mit E-Mail vom 7. Februar 2013 orientierte das ENSI den Antragsteller über den aktuellen Stand
der Bearbeitung seines Gesuchs und teilte mit, dass die von ihm verlangten Dokumente
gemäss Stellungnahme des Amts für Wasser und Abfall des Kantons Bern1 (nachfolgend AWA)
nicht Teil der kantonalen Verfahrensakten seien und daher nun die Frage geprüft werde,

1 Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern




2/5

inwieweit die beiden Berichte der GEOTEST AG und der AMEC Geschäftsgeheimnisse
enthalten.
5.
Mit Schreiben vom 4. März 2013 teilte das ENSI dem Antragsteller mit, dass es seinem Gesuch
vorläufig nicht entsprechen könne. Es wies ihn darauf hin, dass er gleichzeitig als Partei in
einem laufenden kantonalen Verwaltungsverfahren ein Gesuch um Einsicht in dieselben Akten
gestellt habe. Über seinen Antrag, die bezeichneten Dokumente zu den Akten des kantonalen
Verfahrens zu nehmen, sei vom zuständigen AWA jedoch noch nicht entschieden worden. Das
ENSI stützte diese Aussage auf eine schriftliche Stellungnahme vom 28. Februar 2013, welche
ihm durch das AWA im Rahmen der Abklärungen im Zusammenhang mit dem Zugangsgesuch
des Antragstellers zugestellt wurde.
Weiter hielt das ENSI fest, dass Dokumente, die sich auf ein erstinstanzliches Verfahren
beziehen, zwar grundsätzlich dem Recht auf Zugang nach Öffentlichkeitsgesetz unterstellt
seien, jedoch erst dann zugänglich werden können, wenn die Verfügung rechtskräftig sei.
Soweit die bezeichneten Dokumente, wie vom Antragsteller beantragt, zu den Akten des
erstinstanzlichen Verfahrens gehörten, bestehe zum gegenwärtigen Zeitpunkt kein Anspruch
auf Zugang. Bis diese Frage geklärt sei, könne dem Zugangsgesuch nicht entsprochen werden.
6.
Am 6. März reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen
Dantenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Dieser bestätigte den
Eingang mit Schreiben vom 11. März 2013. Gleichentags forderte der Beauftragte das ENSI
auf, ihm die verlangten amtlichen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete
Stellungnahme einzureichen.
7.
Im Schreiben vom 14. März 2013 an den Beauftragten verwies das ENSI auf die Begründung
der Zugangsverweigerung in seinem Schreiben an den Antragsteller vom 4. März 2013 (vgl.
Ziff. 5). Als Beilage liess es dem Beauftragten die gesamte mit diesem Zugangsgesuch
zusammenhängende Korrespondenz zukommen.
8.
Auf die weiteren Ausführungen des ENSI sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit
erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.

II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
9.
Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt
oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.
10.
Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur aufgrund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig.2 Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen,
dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.

2 BBl 2003 2023.




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11.
Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim ENSI eingereicht und eine
ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist
er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde
formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.
12.
Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im
Detail obliegt alleine dem Beauftragten.3
13.
Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
14.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).4
15.
Das ENSI begründete seine Zugangsverweigerung u.a. damit, dass der Antragsteller zugleich
als Partei in einem kantonalen Verwaltungsverfahren den Antrag gestellt habe, die
bezeichneten Dokumente zu den Akten zu nehmen. Über diesen Antrag sei bisher jedoch noch
nicht entschieden worden. Bis dieser Entscheid gefällt sei, könne dem Zugangsgesuch des
Antragstellers nicht entsprochen werden.
16.
Nach Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ gilt das Öffentlichkeitsgesetz nicht für die Einsichtnahme einer
Partei in die Akten eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens. Sinn und Zweck dieser
Bestimmung ist es, eine Kollision zwischen dem Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten
nach Öffentlichkeitsgesetz und den Bestimmungen zum Akteneinsichtsrecht der Parteien im
jeweils einschlägigen Verfahrenserlass zu vermeiden. Durch Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ soll
verhindert werden, dass eine Partei in einem erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren über
einen Umweg mit dem Öffentlichkeitsgesetz weitergehende Einsichtsmöglichkeiten in
Dokumente der Verfahrensakten erhält, als sie dies über ihr Akteneinsichtsrecht nach dem
einschlägigen Verfahrenserlass verlangen könnte.
17.
Auf konkrete Nachfrage des ENSI bestätigte das AWA mit Schreiben vom 5. Februar 2013
ausdrücklich, dass die vom Antragsteller bezeichneten Dokumente nicht Teil der kantonalen
Verfahrensakten seien. Weiter bestätigte das AWA mit E-Mail vom 28. Februar 2013 auf

3 BBl 2003 2024.
4 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8.




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Nachfrage des ENSI, dass über das Begehren des Antragstellers im Rahmen des kantonalen
Verwaltungsverfahren, die bezeichneten Dokumente zu den Verfahrensakten zu nehmen, noch
nicht entschieden worden sei. Dies wurde vom AWA auch gegenüber dem Beauftragten mit E-
Mail vom 25. März 2013 bestätigt. Es gilt daher festzuhalten, dass die Frage, ob die vorliegend
zu beurteilenden Dokumente gleichzeitig Teil von Verfahrensakten sind, offen bleiben muss, da
zum jetzigen Zeitpunkt ein entsprechender Entscheid des AWA noch aussteht.
18.
Nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ dürfen amtliche Dokumente erst zugänglich gemacht werden, wenn der
politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, getroffen ist. Ziel
dieser Bestimmung ist es, der entscheidenden Behörde die Möglichkeit der freien
Meinungsbildung zu gewährleisten, sodass der ausstehende Entscheid ohne Beeinflussung und
äusseren Druck erfolgen kann.5 Im Grunde kann jedes amtliche Dokument für einen noch
ausstehenden politischen oder administrativen Entscheid herangezogen werden und müsste
damit vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen werden. Um zu
verhindern, dass dieses damit de facto ausgehebelt wird, setzen Lehre und Rechtsprechung
zusätzlich voraus, dass zwischen dem fraglichen Dokument und dem zu treffenden Entscheid
eine relativ enge Verbindung besteht.6 Damit das Dokument tatsächlich als Entscheidgrundlage
dienen kann, muss es einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit einem konkreten
Entscheid aufweisen und für diesen zugleich von beträchtlichem materiellem Gewicht sein,
weshalb ein beliebiger, sehr lockerer Zusammenhang nicht genügen kann.7 Weiter verlangt der
Beauftragte, dass der ausstehende behördliche Entscheid in einer gewissen zeitlichen Nähe
zum Zugangsverfahren nach dem Öffentlichkeitsgesetz erfolgen muss, da die verlangten
Dokumente sonst nicht als eigentliche Entscheidgrundlage gelten können.8
19.
Die vom Antragsteller verlangten amtlichen Dokumente sind wie oben dargelegt zwar zum
jetzigen Zeitpunkt nicht Teil der kantonalen Verfahrensakten, der Entscheid des AWA darüber,
ob sie möglicherweise noch zu den Akten genommen werden, steht jedoch noch aus. Dieser
Entscheid weist nicht bloss einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit den
verlangten Dokumenten auf, sondern bezieht sich gerade auf ebendiese Dokumente. Aufgrund
des fortgeschrittenen Stadiums des kantonalen Verfahrens ist zudem auch die geforderte
zeitliche Nähe des ausstehenden Entscheids ohne Weiteres zu bejahen.
20.
Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis:
Die vom Antragsteller verlangten amtlichen Dokumente sind im Zeitpunkt des Erlasses der
vorliegenden Empfehlung nicht Teil von kantonalen Verfahrensakten. Der entsprechende
Entscheid der kantonalen Behörde über einen allfälligen Beizug der bezeichneten Dokumente
zu den Verfahrensakten steht jedoch noch aus. Der Zugang zu den beiden verlangten
Dokumenten ist bis zum abschliessenden Entscheid über deren allfälligen Einbezug in die
kantonalen Verfahrensakten aufzuschieben.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
21.
Das ENSI schiebt den Zugang zu den verlangten amtlichen Dokumenten gestützt auf Art. 8
Abs. 2 BGÖ auf, bis der kantonale Entscheid über deren möglichen Einbezug in die kantonalen
Verfahrensakten gefallen ist.

5 MAHON/GONIN, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 8, RZ 26.
6 MAHON/GONIN, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 8, RZ 30.
7 MAHON/GONIN, a.a.O.; BVGer A-3631/2009 vom 15. September 2009, E. 3.5.1.
8 PFPDT Recommandation du 18.12.2007, OFEV/Projet d’ordonnance de la protection contre les vibrations, Ch. II.B.3.




5/5

22.
Bei Vorliegen dieses Entscheids beurteilt das ENSI das Zugangsgesuch erneut und teilt dem
Antragsteller seine Stellungnahme mit (Art. 12 Abs. 4 BGÖ).
23.
Das ENSI erlässt gegen die vorliegende Empfehlung eine Verfügung nach Art. 5 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung
von Ziffer 21 den Zugang nicht aufschieben will. Es erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach
Empfang dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
24.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim ENSI den
Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
25.
Gegen die Verfügung kann der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
führen (Art. 16 BGÖ).
26.
Das ENSI stellt dem Beauftragten eine Kopie seiner Verfügung und allfällige Entscheide der
Beschwerdeinstanzen zu (Art. 13a VBGÖ).
27.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs.
3 VBGÖ).
28.
Die Empfehlung wird eröffnet:
-
X

-
Eidgenössisches Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI
Industriestrasse 19
CH-5200 Brugg





Hanspeter Thür