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Empfehlung vom 18. Mai 2021: ESTV / Aktennotiz Vereinbarung Schweiz – IndienAmtliches Dokument (Art. 5 Abs. 1 BGÖ) – Steuergeheimnis (Art. 4 Bst. a BGÖ) – Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) > Urteil des BVGer A-3241/2021 (30.05.2023) > Urteil des BGer 1C_346/2023 (16.12.2024)PDF243.91 kB18. Mai 2021
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 18. Mai 2021



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X.
(Antragsteller)

und

Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV

I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Unternehmen) hat am 18. Januar 2021 gestützt auf das Bundesgesetz über
das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) bei der
Eidgenössischen Steuerverwaltung ESTV wie folgt um Zugang ersucht:
−
"ungeschwärzte Version der Aktennotiz vom 19. August 2016 über den Austausch
zwischen der ESTV und den indischen Behörden, die den Abschnitt 'Progress on 7(c)'
enthält.
−
Sowie das Abkommen zwischen der Schweiz und Indien, welches in dieser Aktennotiz
erwähnt wird."
Der Antragsteller begründete sein Gesuch damit, dass ihm zugetragen worden sei, dass die
ESTV beschlossen habe, Amtshilfeersuchen in mehreren hundert Fällen aus Indien zu
bewilligen, die auf gestohlenen Steuerdaten beruhen würden. Er verfüge über eine
grösstenteils geschwärzte Notiz aus einem Austausch zwischen der ESTV und der indischen
Delegation vom 19. August 2016. Der Antragsteller zitierte in seinem Gesuch aus dieser Notiz
und wies darauf hin, dass die relevante, teilgeschwärzte Seite der Aktennotiz dem Gesuch
beigelegt sei. Weder Parlament noch Öffentlichkeit, so der Antragsteller, hätten Verständnis
dafür, dass zwischenstaatliche Vereinbarungen, die Auswirkungen auf Individuen hätten,
geheim gehalten würden. Dies insbesondere, da bekanntlich das Parlament beginne, sich für
den Sachverhalt zu interessieren. So seien in der Wintersession 2020 zwei Interpellationen zu
diesem Thema eingereicht worden (siehe Ziffer 42). Diese finde die ESTV in der Beilage.
2.
Am 5. Februar 2021 teilte die ESTV dem Antragsteller mit, soweit um Zugang zur gemeinsamen
Erklärung (Joint Agreement) vom 15. Oktober 2014 der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und der Republik Indien ersucht werde, könne festgehalten werden, dass dieses Dokument
öffentlich zugänglich sei. Die ESTV führte in ihrer Stellungnahme den Link zu diesem Dokument
auf und stellte das Dokument dem Antragsteller auch zu. In Bezug auf die Aktennotiz vom
19. August 2016 bemerkte die ESTV, dass Aktennotizen von Treffen zwischen den im Rahmen
der Amtshilfe in Steuersachen zuständigen Behörden – dem geltenden OECD-Standard
entsprechend – von den Geheimhaltungsbestimmungen des Abkommens vom
2. November 1994 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Indien




2/15

zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen (DBA
CH-IN; SR 0.672.942.31) erfasst und geschützt seien (Art. 26 Abs. 2 DBA CH-IN). Diese
Geheimhaltungsbestimmungen würden dem Öffentlichkeitsprinzip vorgehen (Vorbehalt von
Spezialbestimmungen, Art. 4 Bst. a BGÖ), weshalb das Öffentlichkeitsgesetz auf solche
Dokumente nicht anwendbar sei. Selbst wenn das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar wäre,
könnte dem Ersuchen nicht entsprochen werden. Die fragliche Aktennotiz stelle Teil des
vertraulichen "diplomatischen Austausches" bzw. der technischen Korrespondenz zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Indien dar. Als solche sei sie vertraulich
zu behandeln. Eine Offenlegung könne die aussenpolitischen Interessen der Schweiz oder die
internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigen, weshalb ein Zugang zu diesem
Dokument auch im Lichte der Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ zu
verweigern wäre. Soweit diese Aktennotiz Teil des Verfahrens der internationalen Amtshilfe in
Steuersachen sein sollte, sei ergänzend anzumerken, dass das Öffentlichkeitsgesetz nicht
anzuwenden sei (Verfahren der internationalen Rechts- und Amtshilfe, Art. 3 Abs. 1 Bst. a
Ziffer 3 BGÖ). Stattdessen würden wiederum die Geheimhaltungsbestimmungen des
anwendbaren DBA CH-IN zur Anwendung gelangen. "Somit ist zusammenfassend festzuhalten,
dass in Bezug auf die Aktennotiz vom 19. August 2016 Ihrem Gesuch vom 18. Januar 2021
nicht entsprochen und Ihnen dieses Dokument nicht zugänglich gemacht werden kann."
3.
Der Antragsteller antwortete der ESTV mit Schreiben vom 12. Februar 2021, dass sich seine
Anfrage nicht auf die bereits veröffentlichte gemeinsame Erklärung bezogen habe. Dieses
Dokument sei ihm bereits bekannt. Hinsichtlich der Geheimhaltung betreffend DBA CH-IN
erläuterte er, dass nur Informationen, die ausgetauscht werden sollen, unter Art. 26 DBA CH-IN
(und damit unter die Vertraulichkeitsklausel des Abs. 2 dieses Artikels) fallen würden, nicht aber
die Aufzeichnungen der ESTV über Gespräche mit der zuständigen indischen Behörde über die
Modalitäten der Umsetzung des Informationsaustausches. Daher könne sich die ESTV nicht auf
Art. 26 Abs. 2 DBA-CH-IN berufen, um eine angebliche Geheimhaltung der Aktennotiz 2016 im
Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ zu begründen. Weiter reiche es nicht aus, dass die Aktennotiz der
ESTV als Teil des "vertraulichen diplomatischen Austausches" oder die "technische
Korrespondenz" gelten solle, um eine Ausnahme nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ zu
rechtfertigen. Die ESTV zeige in keiner Weise auf, wie die Offenlegung der Aktennotiz 2016 die
Position der Schweiz in ihrer aktuellen und/oder zukünftigen Beziehungen zu Indien schwächen
oder ihre Beziehungen zu Indien beeinträchtigen könnte. Das gelte umso mehr, als die ESTV
selbst behaupte, dass es sich nur um eine technische Korrespondenz im Rahmen eines
vertraulichen diplomatischen Austauschs handeln würde. Mangels konkreter Anhaltspunkte für
eine Beeinträchtigung der Interessen der Schweiz und in Anbetracht der Tatsache, dass der
Aktennotiz 2016 eine wichtige und entscheidende Frage für hunderte von indischen
Amtshilfeersuchen betreffe, dürfe die ESTV das Ersuchen der Antragsteller nicht gestützt auf
Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ ablehnen. Schliesslich berufe sich die ESTV auf Art. 3 Abs. 1
Bst. a Ziffer 3 BGÖ, wonach die Aktennotiz 2016 ein Verfahren der internationalen Rechts- und
Amtshilfe betreffen solle. Auch dieses Argument greife nicht. Das Bundesgericht habe kürzlich
klargestellt, dass zu unterscheiden sei zwischen Dokumenten, die ausserhalb eines
gerichtlichen Verfahrens etabliert wurden (Verfahren im weiteren Sinne) und Dokumenten, die
ausdrücklich im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens angeordnet wurden (Verfahren im
engeren Sinne). Gemäss Urteil des Bundesgerichts (1C_367/2020 vom 12. Januar 2021) gelte
nur für Verfahrensdokumente im engeren Sinne eine Ausnahme nach Öffentlichkeitsgesetz. Da
die Aktennotiz 2016 im Kontext mit mehreren hundert Amtshilfeersuchen der zuständigen
indischen Behörde, aber nicht im Rahmen eines bestimmten gerichtlichen Verfahrens erstellt
worden sei, sei sie als Teil des Verfahrens im weiteren Sinne zu betrachten. Sie falle daher
nicht unter Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziffer 3 BGÖ. Das gelte umso mehr als die Aktennotiz 2016




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einen entscheidenden Einfluss auf hunderte von indischen Fällen habe. Die ESTV könne daher
die Aktennotiz nicht gestützt auf die erwähnte Bestimmung geheim halten. "Darüber hinaus
erklärt die ESTV nicht, warum zwar ein Teil ihrer Aktennotiz offengelegt werden kann, aber ein
anderer Teil streng vertraulich bleiben muss. Es ist nicht nachvollziehbar, dass ein und
dasselbe Dokument zwei verschiedenen Regelungen unterliegen soll."
4.
Die ESTV hielt im E-Mail vom 19. Februar 2021 an den Antragsteller fest: "Wir bestätigen
Ihnen, dass es sich bei der Aktennotiz vom 19. August 2016 um das einzige Schriftstück
handelt, welches anlässlich dieses Treffens angefertigt worden ist. Ein Abkommen hierzu, wie
Sie eines einzusehen wünschen, existiert nicht. Ihr diesbezügliches Einsichtsersuchen erachten
wir daher als erledigt, bzw. erfasst vom Einsichtsersuchen in die ungeschwärzte Aktennotiz vom
19. August 2016. Immerhin kann angefügt werden, dass diese Visite im Nachgang zu einem
Treffen auf Staatssekretär-Stufe zwischen der Schweiz und Indien stattgefunden hat. Das
öffentlich einsehbare 'Joint Statement' zu diesem Treffen vom 15. Juni 2016 erhalten Sie im
Anhang. Im Übrigen halten wir an unseren Ausführungen zum Einsichtsgesuch in die
ungeschwärzte Aktennotiz vom 19. August 2016, enthalten in der Stellungnahme vom
5. Februar 2021, fest."
5.
In seiner E-Mail vom 25. Februar 2021 an die ESTV zitierte der Antragsteller eine Stelle aus der
Aktennotiz und erklärte, dass der Hinweis "Es wurde vereinbart, dass" deutlich zeige, dass eine
formelle Vereinbarung zwischen der Schweiz und Indien getroffen worden sein müsse, die nicht
aus der gemeinsamen Erklärung vom 15. Juni 2016 hervorgehe.
6.
Mit Schreiben vom 25. Februar 2021 reichte die Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim
Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein und verlangte
Einsicht in folgende Dokumente:
i)
"den ungeschwärzten Teil der Aktennotiz über das Treffen zwischen der Eidgenössischen
Steuerverwaltung und der zuständigen indischen Behörde mit dem Abschnitt 'Fortschritte
zu 7(c) vom 19. August 2016 ('Aktennotiz 2016')';
ii) die in dieser Aktennotiz 2016 erwähnte Vereinbarung zwischen der Schweiz und Indien;
sowie
iii) alle internen Notizen im Zusammenhang mit der Ausarbeitung der Aktennotiz 2016."
Der Antragsteller legte dar, weshalb die ESTV sich bei der Verweigerung des Zugangs nicht auf
Art. 4 Bst. a, Art. 7 Abs. 1 Bst. d und Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziffer 3 BGÖ berufen könne (siehe.
Ziffer 22ff.).
7.
Mit Schreiben vom 2. März 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den
Eingang des Schlichtungsantrages und gab ihm die Gelegenheit eine ergänzende
Stellungnahme einzureichen. Der Beauftragte wies zudem darauf hin, dass aufgrund der
Corona-Massnahmen bis auf weiteres keine mündlichen Schlichtungsverfahren durchgeführt
würden und der Beauftragte sich vorbehalte, die Frist für das Schlichtungsverfahren
angemessen zu verlängern (Art. 12a Abs. 2 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung [Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31]). Gleichentags forderte er die ESTV
per E-Mail auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme
einzureichen.
8.
Mit Schreiben vom 15. März 2021 reichte die ESTV die entsprechenden Dokumente und eine
Stellungnahme ein. Sie hielt fest, dass der Antragsteller das Gesuch um Einsicht in "alle
internen Notizen im Zusammenhang mit der Ausarbeitung der Aktennotiz 2016" anlässlich
seines Zugangsgesuches vom 18. Januar 2021 noch nicht gestellt habe. Der guten Ordnung
halber gehe die ESTV auf diesen Punkt in der Stellungnahme an den Beauftragten dennoch




4/15

ein. In Bezug auf die Frage, ob die Aktennotiz Teil der Akten eines Amtshilfeverfahrens sei, teilt
die ESTV dem Beauftragten mit, sie teile die Auffassung des Antragstellers (siehe Ziffer 3),
wonach die Aktennotiz als ausserhalb eines Amtshilfeverfahrens erarbeitet zu betrachten sei,
teile. Abgesehen davon hielt die ESTV an der Verweigerung des Zugangs zu den verlangten
Unterlagen gestützt auf Art. 4 Bst. a BGÖ und Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ fest.
9.
Mit E-Mail vom 12. April 2021 teilte der Beauftragte dem Antragsteller mit, dass sie die
gesetzliche Frist für die Abgabe einer Empfehlung angemessen verlängere (Art. 12a
Abs. 2 VBGÖ). Eine detaillierte Zeitangabe sei gegenwärtig nicht möglich, sein Verfahren werde
indes als nächstes bearbeitet.
10.
Mit E-Mail vom 21. April 2021 ersuchte der Beauftragte die ESTV gestützt auf Art. 12a VBGÖ
um eine Ergänzung des Sachverhaltes betreffend einen allfälligen Zugang nach
Öffentlichkeitsgesetz zu fraglicher Aktennotiz. Zudem gab der Beauftragte der ESTV die
Möglichkeit, sich zu dem im Schlichtungsantrag vorgebrachten Argument des Antragstellers
("Die ESTV erklärt nicht, warum zwar ein Teil ihrer Aktennotiz offengelegt werden kann, aber
ein anderer Teil streng vertraulich bleiben muss. Es ist nicht nachvollziehbar, dass ein und
dasselbe Dokument zwei verschiedenen Regelungen unterliegen soll.") sowie zu ihrer
Einschätzung, dass der Gesuchsteller bereits in Besitz der teilweisen geschwärzten Aktennotiz
sei, zu äussern.
11.
Mit E-Mail vom 23. April 2021 antwortete die ESTV: "Die ESTV hat [dem Antragsteller] keinen
Zugang zur Aktennotiz gewährt (weder zur gesamten Aktennotiz mit teilgeschwärztem Abschnitt
'Progress on 7(c)' noch zum teilgeschwärzten Abschnitt 'Progress on 7(c)'). Ein vorheriges
Zugangsgesuch hat es weder [vom Antragsteller] noch von einer anderen Person gegeben.
Sodann ist der ESTV nicht bekannt, inwiefern [der Antragsteller] Kenntnis vom mit
Zugangsgesuch vom 18. Januar 2021 eingereichten Dokument genommen haben kann. Es ist
nicht erkennbar, dass [der Antragsteller] zu irgendeinem Zeitpunkt berechtigt gewesen wäre,
dieses Dokument einzusehen. Insofern ist auch nicht ersichtlich, was [der Antragsteller] aus der
Aussage 'Die ESTV erklärt nicht, warum zwar ein Teil ihrer Aktennotiz offengelegt werden kann,
aber ein anderer Teil streng vertraulich bleiben muss. Es ist nicht nachvollziehbar, dass ein und
dasselbe Dokument zwei verschiedenen Regelungen unterliegen soll.' abzuleiten versucht."
12.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und der ESTV sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
13.
Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der Eidgenössischen
Steuerverwaltung ein. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der
Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung
eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag
wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
14.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.1
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,

1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.




5/15

ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
15.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit
der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.2
16.
Ein Schlichtungsantrag kann gestellt werden, wenn der Zugang zu amtlichen Dokumenten
eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert wird (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Dies setzt
voraus, dass sich die Behörde mit dem Gesuch im Zugangsverfahren bereits materiell befasst
hat. Der Gegenstand des Schlichtungsverfahrens wird daher durch das Zugangsgesuch
bestimmt. Die Erweiterung eines Zugangsgesuches während des Schlichtungsverfahrens ist
nur mit Zustimmung der Behörde möglich. Andernfalls ist jede weitere Anfrage als
unabhängiges Zugangsgesuch zu betrachten und nach den Vorgaben des
Öffentlichkeitsgesetzes zu bearbeiteten.3
17.
Das Gesuch um Zugang zu "alle[n] internen Notizen im Zusammenhang mit der Ausarbeitung
der Aktennotiz" brachte der Antragsteller erst mittels Schlichtungsantrag im
Schlichtungsverfahren vor (siehe Ziffer 1 und Ziffer 6). Da die ESTV sich dazu im
Schlichtungsverfahren geäussert hat, ist nicht von einer unzulässigen Erweiterung des
Verhandlungsgegenstandes durch den Antragsteller auszugehen. Demzufolge ist auch das
unter Ziffer 6 im Schlichtungsantrag aufgelistete Begehren Gegenstand dieses
Schlichtungsverfahrens.
18.
Die ESTV führte in ihrer Stellungnahme vom 15. März 2021 an den Beauftragten aus, sie teile
die Auffassung des Antragstellers betreffend die Nichtanwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 Bst. a
Ziffer 3 BGÖ. Folgerichtig stellt der Beauftragte fest, dass diesbezüglich zwischen den Parteien
Einigkeit besteht, weshalb diese Rechtsfrage vorliegend nicht mehr zu prüfen ist.
19.
Für den Beauftragten ist aus den von den Parteien eingereichten Unterlagen nicht ersichtlich,
ob die ESTV die Aktennotiz vom 19. August 2016 bereits nach Öffentlichkeitsgesetz teilweise
zugänglich gemacht hat, insbesondere deshalb, weil der Antragsteller im Schlichtungsantrag
ausgeführt hat: "Die ESTV erklärt nicht, warum zwar ein Teil ihrer Aktennotiz offengelegt
werden kann, aber ein anderer Teil streng vertraulich bleiben muss. Es ist nicht
nachvollziehbar, dass ein und dasselbe Dokument zwei verschiedenen Regelungen unterliegen
soll." Daher ersuchte der Beauftragte die ESTV mit E-Mail vom 21. April 2021 um eine
Ergänzung des Sachverhaltes (siehe Ziffer 10). Aus dem E-Mail der ESTV vom 23. April 2021
geht hervor, dass die ESTV zur fraglichen Aktennotiz keinen Zugang nach Öffentlichkeitsgesetz
gewährt hat.
20.
Das Öffentlichkeitsprinzip gewährleistet die Information der Öffentlichkeit, also die kollektive
Information: Artikel 6 Abs. 1 BGÖ hält fest, dass "jede Person" ein Recht auf Zugang zu
amtlichen Dokumenten hat. Daraus folgt, dass ein Dokument, dass einer Person zugänglich
gemacht wurde, als öffentlich zugänglich zu gelten hat. Aus dem Grundsatz des gleichen
Zugangs für jede Person (Art. 2 Abs. 1 VBGÖ) folgt auch, dass eine Beschränkung des
Zugangs auf einzelne Personen oder einen bestimmten Personenkreis grundsätzlich nicht
möglich ist. Entweder ist das Dokument nach den Regeln des Öffentlichkeitsgesetzes

2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.
3 Recommandation du 11 mai 2016: DFAE – Résolution A/RES/69/160 ch. 32.




6/15

zugänglich, dann hat jede Person den gleichen Anspruch auf Zugang zu diesem Dokument,
oder das Dokument ist (ganz oder teilweise) nicht zugänglich, dann besteht generell kein
Anspruch auf Zugang nach Öffentlichkeitsgesetz.4
21.
Aus dem Zugangsgesuch ergibt sich, dass der Antragsteller offenbar bereits über die
Aktennotiz (teilweise eingeschwärzt) verfügt. Für das vorliegende Verfahren ist vorab
entscheidend, dass die ESTV (siehe Ziffer 19) laut eigenen Angaben in keinem Verfahren nach
Öffentlichkeitsgesetz Zugang gewährt hat. Unabhängig davon, ob der Antragsteller bereits über
die teilweise eingeschwärzte Aktennotiz vom 19. August 2016 verfügt, prüft der Beauftragte, ob
die ESTV sich bei ihrer Beurteilung des Zugangs zu dieser Aktennotiz zu Recht auf
Ausnahmebestimmungen nach Öffentlichkeitsgesetz berufen hat.
22.
Strittig ist vorweg die Frage, ob ausser der Aktennotiz vom 19. August 2016 die ESTV über
weitere Dokumente verfügt, welche vom Zugangsgesuch erfasst sind. Die ESTV teilte dem
Antragsteller mit E-Mail vom 19. Februar 2021 mit: "Wir bestätigen Ihnen, dass es sich bei der
Aktennotiz vom 19. August 2016 um das einzige Schriftstück handelt, welches anlässlich dieses
Treffens angefertigt worden ist. Ein Abkommen hierzu, wie Sie eines einzusehen wünschen,
existiert nicht." In seiner E-Mail vom 25. Februar 2021 an die ESTV zitierte der Antragsteller
eine Stelle aus der Aktennotiz und erklärte, dass der Hinweis "Es wurde vereinbart, dass"
deutlich zeige, dass eine formelle Vereinbarung zwischen der Schweiz und Indien getroffen
worden sein müsse, die nicht aus der gemeinsamen Erklärung vom 15. Juni 2016 hervorgehe.
Im Schlichtungsantrag verwies der Antragsteller auf diese Antwort an die ESTV.
23.
Ein amtliches Dokument ist gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ jede Information, die auf einem
beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet,
von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer
öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). Aus der Voraussetzung von Art. 5 Abs. 1 Bst. a BGÖ ergibt
sich, dass das Dokument überhaupt existieren muss.5
24.
Stellt eine Behörde die Nichtexistenz eines Dokumentes fest und bezweifelt der Antragsteller
diese Auskunft, so kann sich gemäss Botschaft des Öffentlichkeitsgesetzes6 und der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts7 der Beauftragte nicht darauf beschränken,
diese Aussage zur Kenntnis zu nehmen. Er muss Abklärungen vornehmen, um die
Glaubwürdigkeit und Ernsthaftigkeit der Behauptungen des Antragstellers und der Verwaltung
abwägen zu können. Entsprechend Art. 20 BGÖ verfügt der Beauftragte zwar über Auskunfts-
und Einsichtsrechte. So hat er das Recht, Zugang zu (amtlichen) Dokumenten zu erhalten, die
Gegenstand von Streitigkeiten sind. Die Behörden sind denn auch nach Art. 12b Abs. 1
Ziff. b VBGÖ verpflichtet, ihm die erforderlichen Dokumente zuzustellen. Jedoch hat der
Beauftragte keine Mittel, die Behörde zu zwingen, ihm Dokumente und Informationen zu
übermitteln oder die Vollständigkeit der ihm zur Verfügung gestellten Informationen und
amtlichen Dokumente zu überprüfen. Daher ist der Beauftragte auf die Mitwirkung der
Behörden angewiesen.8
25.
Soweit ein Antragsteller nicht im Besitz von Belegen ist, welche die Existenz von amtlichen
Dokumenten beweisen, ist es für ihn aus nachvollziehbaren Gründen schwierig, darlegen zu
können, ob die verlangten amtlichen Dokumente überhaupt existieren. Vorliegend hat der
Antragsteller Zweifel an der Behauptung der Nichtexistenz von amtlichen Dokumenten

4 Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen, 24. Mai 2006, S. 3.
5 BBl 2003 1993.
6 BBl 2003 1992.
7 BVGer Urteil A-7235/2015 vom 30. Juni 2016, E. 5.4.
8 COSSALI SAUVAIN, Handkommentar BGÖ, Art. 20 Rz. 5ff.




7/15

geäussert, in seinem Schlichtungsantrag hat er indes keine weitergehenden Vorbringen für das
Bestehen von amtlichen Dokumenten eingebracht. Auf die Möglichkeit zur Einreichung einer
ergänzenden Stellungnahme verzichtete er.9
26.
Die ESTV erläuterte in ihrer Stellungnahme an den Beauftragten vom 15. März 2021 Kontext
und Charakter der Aktennotiz vom 19. August 2016. Am 15. Juni 2016 habe im Neu-Delhi auf
Stufe Staatssekretär ein politisches Treffen zwischen der Schweiz und Indien stattgefunden.
Der Inhalt dieses "high level"-Treffens sei in einem veröffentlichen "Joint Statement"
festgehalten worden. In der Folge habe ein Arbeitsbesuch am 18.-19. August 2016 in Bern
stattgefunden und dessen Inhalt sei im Rahmen der fraglichen Aktennotiz vom 19. August 2016
festgehalten worden. Diese Aktennotiz stelle das konsolidierte Ergebnis eines Arbeitstreffens
auf Stufe "competent authorities" dar, mithin von Personen, welche auf beiden Seiten mit der
technischen Durchführung des vereinbarten Informationsaustausches nach Art. 26 DBA CH-IN
betraut seien. Es stelle sodann kein "high level"-Treffen dar, anlässlich welchem jeweils
gemeinsame Erklärungen publiziert würden ("joint statements"), wie geschehen zwischen der
Schweiz und Indien am 15. Juni 2016 oder 15. Oktober 2014. Die Aktennotiz vom
19. August 2016 sei gemeinsam redigiert worden und stelle denn auch nicht exklusiv die
Perspektive der ESTV dar. Sie sei mithin von schweizerischer und indischer Urheberschaft. Es
leuchte ein, dass auf dieser technischen Stufe Übereinkünfte betreffend die weitere
Zusammenarbeit getroffen werden können, ohne dass eine separate Vereinbarung aufgesetzt
wird, da diese Arbeitstreffen verminderten protokollarischen Vorschriften unterlägen ('low-level'-
Treffen). Entsprechend würden auch keine internen Notizen im Zusammenhang mit der
Erarbeitung der fraglichen Aktennotiz existieren. Der vom Antragsteller zitierte Satz beziehe
sich sodann auf das gemeinsame Verständnis, wonach die gestellten aber von der Schweiz
abgelehnten Amtshilfeersuchen wiedereröffnet würden, sobald das Bundesgesetz vom
28. September 2012 über die internationale Amtshilfe in Steuersachen (StAhiG; SR 651.1) eine
Änderung erfahren haben würde. Dazu führt die ESTV aus: "Es ist zu bemerken, dass das
Bundesgericht eine erneute Bearbeitung dieser indischen Ersuchen in der Zwischenzeit
ermöglichte (Entscheid 2C_648/2017 vom 17. Juli 2018) und sich eine Gesetzesrevision somit
erübrigte. Es kann also festgestellt werden, dass keine separate Vereinbarung existiert. Die
vorhandene Übereinkunft wurde sodann ad-hoc im Rahmen des 'competent authority meeting'
vom 18.-19. August 2016 getroffen und in der Aktennotiz vom 19. August 2016 erfasst. Insofern
hält die ESTV fest, dass die Schlichtungsanträge [sic] hinsichtlich der ersuchten Vereinbarung
und des Erhalts aller internen Notizen in Zusammenhang mit der Ausarbeitung der Aktennotiz
vom 19. August 2016 gegenstandslos sind, weil die Übereinkunft dem Antragsteller bereits
vorliegt, bzw. keine weiteren Aktenstücke existieren."
27.
Die ESTV hat explizit erklärt, dass keine separate Vereinbarung existiert und auch keine
internen Notizen im Zusammenhang mit der Erarbeitung der fraglichen Aktennotiz bestehen.
Ausser der fraglichen Notiz wurden dem Beauftragten keine Dokumente zugestellt, die das
Zugangsgesuch an sich betreffen. Der Beauftragte ist im Schlichtungsverfahren von der ESTV
glaubhaft dargelegt worden, dass sie aus den oben dargelegten Gründen ausser der fraglichen
Aktennotiz über keine weiteren Dokumente im Zusammenhang des Zugangsgesuches verfügt.
Zu nichtexistierenden Dokumenten kann kein Zugang gewährt werden. Demzufolge ist in
diesem Schlichtungsverfahren einzig der Zugang zur Aktennotiz vom 19. August 2021 zu
prüfen.
28.
Die ESTV verweigerte den vollständigen Zugang zu dieser Aktennotiz vorweg mit dem
Argument, dass die darin enthaltenen Informationen als solche im Sinne von Art. 26 Abs. 1 DBA

9 BVGer Urteil A-7235/2015 vom 30. Juni 2016, E. 5.4.




8/15

CH-IN zu gelten hätten und sodann von den Geheimhaltungsbestimmungen von Art. 26 Abs. 2
DBA CH-IN erfasst seien. Diese Bestimmungen würden weitestgehend dem OECD-
Musterabkommen entsprechen. Diese sei zwar nicht verbindlich, werde aber in der Praxis als
Interpretationshilfe herangezogen, soweit das Musterabkommen mit dem im konkreten Fall
massgebenden DBA übereinstimme. Weiter führt die ESTV aus, dass die Aktennotiz keine
Informationen enthalte, die spezifische Steuerpflichtige betreffe und in einem Amtshilfeersuchen
oder in einer Gesuchsantwort enthalten seien. Stattdessen würden sich die zuständigen
Behörden über ihre Auffassungen zur gegenwärtigen gemeinsamen Amtshilfe austauschen und
versuchen zu den verschiedenen Praxisthemen Lösungen auszuarbeiten bzw. zukünftige
Vorgehensweisen abzustimmen. Mithin enthalte die Aktennotiz vom 19. August 2019
Informationen über die schweizerischen und indischen Steuerbehörden, die sich im Zuge der
staatsvertraglichen eingegangenen Amtshilfe-Verpflichtungen von Art. 26 DBA CH-IN zur
Verbesserung der Amtshilfepraxis austauschten. Diese Informationen seien für die
Durchführung dieses Abkommens oder zur Anwendung der Durchsetzung des innerstaatlichen
Rechts betreffend die unter das DBA CH-IN fallenden Steuern bedeutsam, da sie unerlässlich
seien für die Ermöglichung einer effizienten und schnellen Durchführung des
Informationsaustausches. Bei den ausgetauschten Informationen handle es sich um
Informationen im Sinne von Art. 26 Abs. 1 DBA CH-IN. In Auslegung des Kommentars der
OECD-MA bezüglich des breiten Verständnisses des Informationsbegriffes und der Amtshilfe
"to the widest possible extent" sei dieses Ergebnis folgerichtig. Auch das Bundesgericht (BGE
142 II 313 E. 3.4) äussere sich nicht gegen die Anwendbarkeit des Ausnahmetatbestandes
nach Art. 4 BGÖ für Informationen, die sich auf ein einzelnes Gesuch beziehten. Schliesslich
folgerte die ESTV, dass Art. 26 Abs. 2 DBA CH-IN als Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4
Bst. a BGÖ gelte, weshalb das Öffentlichkeitsgesetz nicht anwendbar sei.
29.
Der von der ESTV angerufene BGE 142 II 313 betrifft einem Fall, bei welchem der Zugang zu
einer Liste der Anzahl von Amtshilfegesuchen im Steuerbereich zu prüfen war. Das Gericht
lässt jedoch in E. 3.4 die Frage offen, ob die Doppelbesteuerungsabkommen einem
Vertragsstaat verbieten, die Anzahl der Amtshilfeersuchen des Partnerstaates bekanntzugeben
und ob es sich dabei um einen Fall handeln würde, der unter den Ausnahmetatbestand nach
Art. 4 BGÖ fallen würde. Das Bundesgericht erklärte dazu in E. 3.4: "Ob die
Doppelbesteuerungsabkommen einem Vertragsstaat verbieten, die Anzahl der
Amtshilfeersuchen des Partnerstaates bekanntzugeben und ob es sich dabei um einen Fall
handeln würde, der unter den Ausnahmetatbestand von Art. 4 BGÖ fiele, braucht nicht mehr
näher geprüft zu werden, da die Vorinstanz sich nicht darauf stützte, sich die
Verfahrensbeteiligten vor Bundesgericht nicht mehr darauf berufen und die Frage für die
Beurteilung des vorliegenden Falles auch nicht entscheidwesentlich ist."
30.
Das Bundesverwaltungsgericht als Vorinstanz des vorerwähnten Bundesgerichtsentscheides
hatte sich ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob das OECD Musterabkommen bzw.
die auf seiner Grundlage erlassenen Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) überhaupt unter
die Ausnahmebestimmung von Art. 4 BGÖ fallen können. Es hielt fest, dass die einzelnen DBA
als völkerrechtliche Verträge im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a des Wiener Übereinkommens
vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (SR 0.111) gelten würden. Das OECD
Musterabkommen sei nicht direkt verbindlich, werde aber in der Praxis als Interpretationshilfe
zur Auslegung steuerrechtlicher Begriffe und Konstellationen herangezogen, soweit das
Musterabkommen mit dem im konkreten Fall massgebenden DBA übereinstimme. Eine zentrale
Bedeutung für die Auslegung der DBA hätten auch die offiziellen Kommentierungen des OECD-
Abkommens. Alle Informationen, die ein Vertragsstaat nach Art. 26 Abs. 1 OECD-
Musterabkommens erhalten habe, sei gemäss Abs. 2 ebenso geheim zu halten wie die
aufgrund des innerstaatlichen Rechts dieses Staates beschafften Informationen. Sie dürfen nur




9/15

den Personen und Behörden (und Gerichten) zugänglich gemacht werden, die mit der
Veranlagung oder Erhebung, der Vollstreckung oder Strafverfolgung oder mit der Entscheidung
von Rechtsmitteln hinsichtlich Abs. 1 genannten Steuern oder mit der Aufsicht über die
Personen und Behörden erfasst seien. Gemäss Ziffer 12 des OECD-Kommentars seien die
nach Art. 26 OECD-Abkommen ausgetauschten Informationen, die sich auf einen bestimmten
Steuerzahler beziehen, als vertraulich zu betrachten und dürften ungeachtet der
innerstaatlichen Öffentlichkeitsgesetze ausschliesslich dem in Abs. 2 erwähnten Kreis
zugänglich gemacht werden. Die Vertraulichkeit betreffe alle Arten der nach Abs. 1
enthaltenden Informationen, namentlich solche, die im Amtshilfegesuch selber enthalten seien
(Ziff. 11 OECD-Kommentar). Im Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts wird weiter
festgehalten, dass in der Literatur hingegen mitunter die Auffassung vertreten werde, dass
Art. 26 Abs. 2 OECD-Musterabkommen (einzig) dem Schutz des Steuerpflichtigen bzw. dem
internationalen Steuergeheimnis diene und (nur) auf personenbezogene Daten eines oder
mehrerer Steuerpflichtiger anwendbar sei. Im Ergebnis liess aber das
Bundesverwaltungsgericht die Frage offen, ob die nachgesuchten unspezifischen Informationen
der Geheimhaltungspflicht unterliegen, da es den Zugang zu den verlangten Informationen aus
einem anderen Grund abgelehnt hat. Es kam zum Schluss, dass dem Zugang wichtige
aussenpolitische Gründe gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ entgegenstehen. Das Bundesgericht
(siehe Ziffer 29) bestätigte diesen Entscheid. Die Geheimhaltungsfrage nach Art. 4 BGÖ war,
wie oben dargelegt, vor Bundesgericht jedoch nicht mehr Gegenstand.10
31.
Nach Art. 4 Bst. a BGÖ bleiben spezielle Bestimmungen anderer Bundesgesetze, die
bestimmte Informationen als geheim bezeichnen vorbehalten. Sofern ein solcher Vorbehalt
besteht, kommt das Öffentlichkeitsgesetz nicht zu Anwendung, weshalb die Prüfung allfälliger
Ausnahmen nach diesem Gesetz konsequenterweise entfällt.
32.
Das Steuergeheimnis dient nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dem grund- und
zivilrechtlich gesicherten Persönlichkeitsschutz sowie der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen
von Steuerpflichtigen. Das Steuergeheimnis geht insofern über das Amtsgeheimnis hinaus, als
der Steuerpflichtige aufgrund seiner weitreichenden Offenbarungspflicht als besonders
schutzwürdig erscheint und die Durchbrechung des Geheimnisses aus diesem Grund lediglich
in jenen besonderen Fällen gestattet ist, in denen dem Geheimhaltungsinteresse überwiegende
Interessen entgegenstehen. Auch das Öffentlichkeitsprinzip steht allgemein unter dem
Vorbehalt überwiegender öffentlicher und privater Interessen.11
33.
Das Öffentlichkeitsgesetz enthält keine explizite Norm, welche die Vertraulichkeit von
Steuerdaten schützt. Dagegen bleiben nach Art. 4 Bst. a BGÖ spezielle Bestimmungen anderer
Bundesgesetze dem Öffentlichkeitsgesetz vorbehalten, die bestimmte Informationen als geheim
bezeichnen. Die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz12 führt zwar als Beispiel für
Spezialbestimmungen nach Art. 4 BGÖ unter anderem die Bestimmungen zum
Steuergeheimnis auf. Die dort genannten Beispiele werden jedoch weder genauer besprochen
noch in Abgrenzung zum allgemeinen Amtsgeheimnis (Art. 22 BPG)13 auf deren konkreten
Regelungsinhalt hin überprüft. In der Lehre wird daher nach Ansicht des Beauftragten zu Recht
ausgeführt, dass es sich beim gesetzlich normierten Steuergeheimnis nicht an sich um eine
Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ handelt, welche eine Anwendung des

10 Urteil des BVGer A-1784/2014 vom 30. April 2015 5.3; BGE 142 II 313 E. 3.4ff. (Urteil des BGer 1C-296/2015 vom
18. Mai 2016).
11 Urteil des BGer 1C_598/2014 vom 18. April 2016 E. 3.1f. und 4.3.
12 BBl 2003 1990.
13 Bundespersonalgesetz; SR 172.220.01.




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Öffentlichkeitsgesetzes von vornherein ausschliesst.14 So hat der Beauftragte in einem
konkreten Einzelfall die Bestimmungen zum Steuergeheimnis in den Bundessteuergesetzen
nicht als Spezialbestimmung betrachtet, welche eine Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes
automatisch ausgeschlossen hätten.15 Die Frage der Anwendung der entsprechenden
Steuergeheimnisnormen ist daher letztlich in jedem Einzelfall unter Bezugnahme auf die
konkreten Dokumenteninhalte zu beantworten.16 Dazu hält auch das Bundesamt für Justiz im
Rechtsgutachten vom 2. Oktober 201517 fest, dass Bestimmungen in Steuergesetzen
grundsätzlich Spezialbestimmungen im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ sind. Dagegen schützen
diese Bestimmungen keine Informationen, die ausschliesslich interne Prozesse, Planungen,
interne Weisungen usw. der Behörde betreffen. Solche Dokumente sind grundsätzlich nach
Öffentlichkeitsgesetz zugänglich. Demnach ist nach Ansicht des Beauftragten letztlich in jedem
Einzelfall zu prüfen, ob die konkreten Dokumenteninhalte einen direkten Bezug zu einer
steuerpflichtigen Person aufweisen oder ob sich die Inhalte auf verwaltungsinterne Abläufe
ohne direkten Subjektbezug beschränken. Ist der Bezug herstellbar bzw. kann er mittels
Einschwärzungen nicht entfernt werden, so findet das Steuergeheimnis (nur) für diese Inhalte
Anwendung und der Zugang muss hierzu verweigert werden.18
34.
Wie im vorstehend genannten BVGer-Entscheid ausgeführt, sind gemäss Ziffer 12 des OECD-
Kommentars die nach Art. 26 Abs. 1 OECD-Abkommen ausgetauschten Informationen, die sich
auf einen bestimmten Steuerzahler beziehen, als vertraulich zu betrachten und dürften
ungeachtet der innerstaatlichen Öffentlichkeitsgesetze ausschliesslich dem in Abs. 2 erwähnten
Kreis zugänglich gemacht werden. Auch der Bundesrat hält in seiner Stellungnahme vom
17. Februar 2021 zur Interpellation 20.463419 u.a. zur (vorliegend herausverlangten) Aktennotiz
vom 19. August 2016 fest, dass Aktennotizen nicht grundsätzlich Teil des Dossiers eines
Steuersubjektes seien, da sie allgemeiner Natur seien. Ein Teil der Lehre ist der Ansicht, dass
Art. 26 Abs. 2 OECD-Musterabkommen, dem Schutz des Steuerpflichtigen bzw. dem
internationalen Steuergeheimnis dient.20 Diese Haltung deckt sich mit dem Gutachten des BJ
betreffend das innerstaatliche Steuergeheimnis sowie der Rechtsprechung des
Bundesgerichtes, wonach das Steuergeheimnis dem grund- und zivilrechtlich gesicherten
Persönlichkeitsschutz sowie der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen von Steuerpflichtigen
dient. Vorliegend brachte die ESTV im Schlichtungsverfahren in Bezug auf das Vorliegen der
Geheimhaltung nach Art. 26 Abs. 2 DBA CH-IN bzw. der Spezialnorm Art. 4 Bst. a BGÖ
lediglich allgemeine, gegen eine Zugangsgewährung sprechende Argumente vor. Sie legte
damit nicht hinreichend dar, inwiefern die Offenlegung der verlangten Informationen konkrete
Rückschlüsse auf einzelne Steuerpflichtige erlaubt und so tatsächlich das internationale
Steuergeheimnis verletzen würde.21
35.
Wie selbst die ESTV festhält, beinhaltet die Aktennotiz keine direkten Bezüge zu einer
bestimmten steuerpflichtigen Person. Aufgrund der vorangegangenen Ausführungen enthält

14 COTTIER, Handkommentar zum BGÖ, Art. 4, Rz 10.
15 Vgl. Empfehlung EDÖB vom 20. Mai 2014: ESTV / Dokumente zu angeblichem Steuerruling, Ziff. 26.
16 Empfehlung EDÖB vom 9. Juni 2015: ESTV / Dokumente zu einer angeblichen MWSt-Rückerstattung an ein Unternehmen,
Ziff. 19.
17 Office fédéral de la justice (DFJP), Avis de droit du 2 octobre 2015: Secret fiscal et accès à des documents officiels: JAAC
1/2016 du 26 janvier 2016, besucht am 17. Mai 2021.
18 Empfehlung EDÖB vom 9. Juni 2015: ESTV / Dokumente zu einer angeblichen MWSt-Rückerstattung an ein Unternehmen,
Ziff. 19.
19 20.4634 Interpellation Amtshilfe in Steuersachen basierend auf gestohlenen Daten. Wie ist das devote Verhalten der
Eidgenössischen Steuerverwaltung zu erklären?, besucht am 12. Mai 2021.
20 Urteil des BVGer A-1784/2014 vom 30. April 2015 E. 5.3.3 mit Hinweisen auf die Lehre.
21 Vgl. dazu Empfehlung EDÖB vom 7. September 2018: ESTV/Direkte Bundessteuer: Aufschlüsselung der Bussen und
Nachsteuern, Untersuchungsberichte, Ziff. 15 und 22.




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daher nach Ansicht des Beauftragten die Aktennotiz kein zu schützendes Steuergeheimnis
nach Art. 26 Abs. 2 DBG CH-IN, weshalb kein Anwendungsfall im Sinne der
Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ besteht und folglich das Öffentlichkeitsgesetz
anwendbar ist.
36.
Zu prüfen ist nun, ob die von der ESTV vorgebrachte Ausnahmenorm nach Art. 7 Abs. 1
Bst. d BGÖ dem Zugang zur Aktennotiz vom 19. August 2016 entgegensteht. Nach dieser
Bestimmung liegt eine Ausnahme nach Öffentlichkeitsprinzip vor, wenn durch die Gewährung
des Zugangs zu amtlichen Dokumenten die aussenpolitischen Interessen oder die
internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können. Solches trifft nicht nur
im Hinblick auf rein nationale Interessen zu, sondern, mit Blick auf internationale Beziehungen
der Schweiz, auch auf Informationen, die mit anderen Staaten ausgetauscht werden, bzw. von
diesen stammen und an denen gegebenenfalls diese ausländischen Staaten ein
Geheimhaltungsinteresse haben können. Die aussenpolitischen Interessen der Schweiz können
beeinträchtigt sein, wenn ein anderer Staat zu veröffentlichende Daten zum Nachteil der
Schweiz ausnützen könnte. Insbesondere sollen durch eine allfällige Publikation von
Informationen die aktuellen und künftigen Verhandlungspositionen der Schweiz nicht
geschwächt werden. Analoges gilt, wenn sich durch die Veröffentlichung bestimmter Daten die
Beziehungen zu anderen Staaten oder internationalen Organisationen verschlechtern könnten.
Für bestimmte heikle Informationen setzt eine Veröffentlichung aufgrund diplomatischer
Usanzen die ausdrückliche Einwilligung des betroffenen anderen Staates voraus. Die
befürchtete Beeinträchtigung bei Offenlegung der Daten muss allerdings erheblich sein und ein
ernsthaftes Risiko für deren Eintritt bestehen. 22
37.
Grundsätzlich können alle Bereiche der auswärtigen Beziehungen, in denen amtliche
Informationen anfallen, an deren Bekanntwerden die Schweiz kein Interesse hat, davon erfasst
werden. So kann es sich namentlich um rechtliche, politische, wirtschaftliche, kulturelle, soziale
oder militärische Beziehungen handeln. Neben eigenen Dokumenten können auch jene von
ausländischen Behörden, Unternehmen oder ausländischen Staatsangehörigen betroffen sein.
Die Beeinträchtigung kann sich direkt aus der Offenlegung der Information ergeben oder
indirekt so aus der Verärgerung eines Staates angesichts der Veröffentlichung der Information,
die ihn oder seine Staatsangehörigen betreffen.23
38.
Bei den gesetzlichen Tatbestandselementen des Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ handelt es sich um
unbestimmte Rechtsbegriffe, die den Behörden zwangsläufig einen grossen
Interpretationsspielraum belassen, was aufgrund der heiklen Zusammenhänge vom
Gesetzgeber durchaus so gewollt ist. Überdies ergibt sich dies aus der französischsprachigen
Gesetzesfassung, wo in noch vagerer Form als in der deutschen oder italienischen
Sprachversion in Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ die Wortfolge "risque de compromettre" verwendet
wird.24 Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass es nach der Rechtsprechung in der
Natur von Entscheiden politischen und insbesondere aussenpolitischen Gehalts liegt, dass sie
der justiziellen Kontrolle nur bedingt zugänglich sind, da sie gerade nicht allein auf rechtlichen,
sondern zum Teil auf politischen Kriterien beruhen. Die gerichtlichen Instanzen üben bei der
Überprüfung solcher Entscheide eine gewisse Zurückhaltung. Diese bezieht sich allerdings
nicht auf die rechtliche Beurteilung der Streitsache. Erfasst wird einzig die politische
Opportunität des Entscheides. Auch dafür gilt jedoch nicht ein völliger Freipass für die
Exekutivbehörden, sondern deren Entscheide müssen insgesamt, auch soweit Zurückhaltung
geboten ist, zumindest nachvollziehbar sein und haben sachlich zu bleiben. Die

22 Urteil des BGer 1C_462/2018 vom 17. April 2019 E. 5.2ff.; Urteil des BVGer A-4494/2020 vom 20. April 2021 E. 5.2.
23 Empfehlung EDÖB vom 10. November 2014: BJ / Korrespondenz, Ziffer 40.
24 Urteil des BVGer 1C_462/2018 vom 17. April 2019 E. 5.2.




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Exekutivbehörden müssen ihren Beurteilungsspielraum pflichtgemäss nutzen.25
39.
Der Antragsteller hält in seiner Stellungnahme vom 12. Februar 2021 an die ESTV sowie im
Schlichtungsantrag an den Beauftragten fest, es reiche nicht aus, dass die Aktennotiz als Teil
des "vertraulichen diplomatischen Austauschs" oder der "technischen Korrespondenz" gelten
solle, um eine Ausnahme nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ zu rechtfertigen. Die ESTV zeige in
keiner Weise auf, wo die Offenlegung der Aktennotiz die Position der Schweiz in ihren aktuellen
und/oder zukünftigen Beziehungen zu Indien schwächen oder ihre Beziehungen zu Indien
beeinträchtigen könnte. Dies gelte umso mehr, als die ESTV selber behaupte, dass es sich nur
um eine technische Korrespondenz im Rahmen eines vertraulichen diplomatischen
Austausches handeln würde. Mangels konkreter Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der
Interessen der Schweiz und in Anbetracht der Tatsache, dass die Aktennotiz eine wichtige und
entscheidende Frage für hunderte von indischen Amtshilfegesuchen betreffe, dürfe die ESTV
das Ersuchen auch nicht auf der Grundlage dieser Ausnahmebestimmung ablehnen.
40.
Im Schlichtungsverfahren erklärte die ESTV, dass ihre Beurteilung betreffend das Vorliegen der
Ausnahmenorm nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ sowohl rechtliche als auch politische Elemente
aufweise. Die Partnerstaaten der Schweiz würden davon ausgehen, dass die Korrespondenz
zwischen der Schweiz und ihnen und gemeinsame Aktennotizen zu bilateralen Arbeitstreffen im
Grundsatz vertraulich behandelt würden. Dies müsse denn auch als anerkannte Staatspraxis
gelten. Davon zu unterscheiden seien öffentliche Verlautbarungen von hochrangigen Treffen,
etwa in Form von "joint statements". Die Zusammenarbeit mit Indien, aber auch sehr vielen
anderen "competent authorities" wäre gestört, wenn bekannt würde, dass die Schweiz
regelmässig Einblicke in solche gemeinsam redigierte Aktenstücke gebe. Dies würde der
vertraulichen und effizienten Zusammenarbeit im Rahmen der eingegangenen
Amtshilfeverpflichtungen zuwiderlaufen und diese gefährden. International werde auf die
schweizerische Amtshilfe regelmässig ein besonderes Augenmerk gerichtet. Aufgrund des
bedeutsamen Finanzplatzes und der attraktiven steuerlichen Rahmenbedingungen erreiche die
Schweiz jedes Jahr eine hohe Anzahl Amtshilfeersuchen. Indien stelle dabei ein wichtiger
Partner dar, welcher regelmässig ein grosses Volumen an Ersuchen an die Schweiz richte.
Regelmässig überprüfe das OECD Global Forum die Fortschritte der Mitgliedstaaten hinsichtlich
der Anwendung des internationalen Standards zum Informationsaustausch auf Ersuchen (sog.
Peer Reviews). Die Erzielung einer ausreichenden Bewertung sei für die Schweiz unerlässlich,
könne doch eine ungenügende Note äusserst empfindliche Folgen für den Finanzplatz und den
Wirtschaftsstandort im Allgemeinen haben. Sollte dem Antragsteller Einsicht in die Aktennotiz
gewährt werden, bestünde eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Partnerstaat Indien
dies als nicht standartkonformen Verstoss gegen das Vertraulichkeitsgebot betrachte. Dies
könne Indien dem OECD Global Forum im Rahmen eines sog. "Peer Inputs" zur Kenntnis
bringen und als gewichtiges Mitglied sein Missfallen im Rahmen der nächsten
Beurteilungsrunde zum Nachteil der Schweiz ausdrücken. Es bestünde ein erhebliches Risiko,
dass dies in der nächsten Beurteilung des Elements "C3 Confidentially" des Amtshilfestandards
hätte und damit die Gesamtnote 'weitgehend konform' gefährden sowie die Schweiz
wirtschaftliche und politische Risiken aussetzen würde. Am Beispiel des bulgarischen
Datenlecks im Jahr 2019 lasse sich erkennen, dass Probleme mit der Vertraulichkeit von Daten
die Aufmerksamkeit des OECD Global Forums auf sich ziehen und einen Partnerstaat vom
Informationsaustausch ausschliessen könnten. Eine Gesamtbenotung als 'partially compliant'
könnte bereits bilaterale Sanktionen (sog. schwarze Listen) oder multilaterale Sanktionen
(Listen der Weltbank, der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung etc. betreffend

25 Urteil des BGer 1C_462/2018 vom 17. April 2019 E. 5.4; BGE 142 II 313 E.6.3ff.; Urteil des BVGer A-4494/2020 vom
20. April 2020 E. 5.2.




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nichtkooperativen Jurisdiktionen) nach sich ziehen, was zweifellos einen grossen
Reputationsschaden mit sich bringen und das Vertrauen in den Schweizer Markt erschüttern
würde. Eine Veröffentlichung der Aktennotiz vom 19. August 2016 müsse angesichts des
politischen Spannungsfeldes in der internationalen Amtshilfe als unverantwortlich gelten. Es
bestünde sodann ein ernsthaftes Risiko, dass die Schweiz bei der Veröffentlichung der
fraglichen Aktennotiz, die Indien vertraulich behandeln möchte, aussenpolitisch und bei
hängigen oder künftigen Verhandlungen unter Druck geraten könnte. Es erscheine politisch
sodann auch nicht opportun, bei der vorliegenden Aktennotiz einzelne Themen oder
Ausschnitte zu veröffentlichen. Die Aktennotiz des Arbeitstreffens vom 18.-19. August 2016
habe prinzipiell vertraulich zu bleiben. In diesem Zusammenhang müsse noch festgehalten
werden, dass zurzeit ein sog. OECD-Follow-Up Bericht von der Schweiz verfasst werde. In
diesem Rahmen könnten die Partnerstaaten die Praxis der Schweiz offiziell kritisieren, u.a. in
Beziehung mit der für die internationale Verwaltungshilfe zentralen Vertraulichkeitsmaxime. Die
zu erwartenden Beeinträchtigungen der internationalen Beziehungen der Schweiz würden sich
aufgrund der vorstehenden Ausführungen im Falle der Offenlegung der fraglichen Aktennotiz
als erheblich erweisen. Da sich jeder Verstoss gegen den anerkannten internationalen Standard
– und folglich auch ein Verstoss gegen Vertraulichkeitsbestimmungen – direkt in der Peer
Review Benotung niederschlage, bestünde für das Eintreten der erwähnten (und möglicher
zusätzlicher politisch unabsehbarer) Beeinträchtigungen eine grosse Wahrscheinlichkeit. Die
Schweiz könnte nicht mehr als verlässlicher Partnerin gelten, da sie elementare
Geheimhaltungsgrundsätze nicht einhalten könne. Der Grundsatz auf Zugang zur ersuchten
Information habe aufgrund dieser Beeinträchtigung der internationalen Beziehungen der
Schweiz gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ zurückzutreten. Die Nutzung des
Ermessensspielraums der ESTV sei somit pflichtgemäss ausgeübt und stehe nicht im
Widerspruch zur bundesgesetzlichen Regelung.
41.
Die fragliche Aktennotiz ist das Resultat eines bilateralen Arbeitstreffens zwischen der Schweiz
und Indien und wurde gemeinsam erarbeitet. Entsprechend den Darlegungen der ESTV ist
nach Ansicht des Beauftragten plausibel dargelegt, dass auch Indien ein substanzielles
Interesse an der Geheimhaltung der Aktennotiz hat und eine einseitige Offenlegung der
gemeinsam erstellten Aktennotiz zu Verstimmungen und einer ernsthaften Beeinträchtigung der
bilateralen Beziehungen führen kann. Darüber hinaus zeigt die Rechtsprechung, dass im
Bereich des internationalen Informationsaustausches in Steuersachen allgemein ein
Spannungsfeld besteht.26 Drei im Jahr 2021 eingereichte, noch nicht im Rat behandelte
Interpellationen im Zusammenhang mit der Amtshilfe in Steuersachen, zwei mit Bezug zu
Indien, weisen auch auf ein innenpolitisches Interesse in diesen aussenpolitisch wirksamen
Fragen hin. Die Interpellation 20.4634 befasst sich explizit mit der fraglichen Aktennotiz vom
19. August 2016, zu welcher der Bundesrat am 17. Februar 2021 Stellung genommen hat.27
Demzufolge hat die Rechtsfrage in diesem Schlichtungsverfahren zweifellos eine nicht
unbedeutende (aussen-)politische Komponente.
42.
Wie die ESTV festhielt, wird zurzeit ein sog. OECD-Follow-Up Bericht zur Schweiz verfasst, in
dessen Rahmen die Partnerstaaten die Praxis der Schweiz offiziell kritisieren können. Die
Darlegungen der ESTV, welcher Schaden der Schweiz durch die Offenlegung der fraglichen
Aktennotiz im Zusammenhang mit der Peer Review des Global Forum droht, sind für den
Beauftragten glaubhaft dargetan. Der ESTV kommt als für den Bund federführenden Behörde

26 Urteil des BGer 2C_653/2018 vom 26. Juli 2019 E. 5.2.1 ff.; BGE 143 II 136 (Urteil des BGer 2C_276/2016
vom 12. September 2016 E. 6.1).
27 20.4634 Interpellation Amtshilfe in Steuersachen basierend auf gestohlenen Daten. Wie ist das devote Verhalten der
Eidgenössischen Steuerverwaltung zu erklären?, besucht am 17. Mai 2021.




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im Bereich der steuerrechtlichen Amtshilfe im vorliegenden Verfahren bei der Beurteilung der
Ausnahmenorm ein Ermessensspielraum zu. Insgesamt ist für den Beauftragten die
Einschätzung der ESTV nachvollziehbar und plausibel. Zusammenfassend ist von einem
ernsthaften Risiko auszugehen, dass die Offenlegung der Aktennotiz vom 19. August 2016
geeignet ist, den aussenpolitischen Interessen und internationalen Interessen der Schweiz
schaden zu können. Demzufolge hat die ESTV das Geheimhaltungsinteresse genügend
nachgewiesen, weshalb der Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ zu bejahen ist.
43.
Wird im Rahmen der Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes die Verhältnismässigkeit geprüft,
gilt es zu entscheiden, ob dem Öffentlichkeitsprinzip durch eine teilweise Offenlegung zu den
ersuchten Informationen unter gleichzeitiger Wahrung der Geheimhaltungsinteressen
Rechnung getragen werden kann. Somit ist bei Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes im
Einzelfall zu prüfen, ob in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips ein eingeschränkter
Zugang in Frage kommt, beispielsweise durch Anonymisierung, Einschwärzen,
Teilveröffentlichung oder zeitlichen Aufschub.28
44.
Der ESTV erscheint es politisch nicht opportun, bei der Aktennotiz vom 19. August 2019
einzelne Themen oder Abschnitte zu veröffentlichen. Für den Beauftragten ist denn auch nicht
ersichtlich, in welcher Form eine Teilveröffentlichung der Aktennotiz möglich wäre, ohne die
oben ausgeführte Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen und der internationalen
Beziehungen zu bewirken. Demnach fällt die Anwendung eines milderen Mittels ausser
Betracht, da der Schutz der Geheimhaltungsinteressen nicht erreicht werden kann.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
45.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung hält an ihrer vollständigen Zugangsverweigerung zur
Aktennotiz vom 19. August 2016 fest.
46.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung hält an ihrem Bescheid, mangels weiterer vorhandener
Dokumente (Abkommen zwischen der Schweiz und Indien, welches in der Aktennotiz erwähnt
wird) keinen Zugang gewähren zu können, fest.
47.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung bei der
Eidgenössischen Steuerverwaltung den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR
172.021) verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
48.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung
nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
49.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang
dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung
(Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
50.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13
Abs. 3 VBGÖ).



28 Urteil des BVGer 746/2016 vom 25. August 2016 E. 5.6.




15/15

51.
Die Empfehlung wird eröffnet:

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
X.

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Eidgenössische Steuerverwaltung
Eigerstrasse 65
3003 Bern





Reto Ammann
Astrid Schwegler