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Empfehlung vom 23. November 2023: BAG / Impfstoffverträge Janssen Pharmaceutica NVAussenpolitische Interessen oder internationale Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) – Geschäftsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ)PDF335.01 kB23. November 2023
Öffentlichkeitsprinzip


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3003 Bern
Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96
www.edoeb.admin.ch
Eidgenössischer Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB

Bern, 23. November 2023
Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes
im Schlichtungsverfahren zwischen


1. A.___
2. B.___
(Antragstellende nach Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ)

und
Bundesamt für Gesundheit BAG

sowie
Janssen Pharmaceutica NV
(betroffene Drittperson)














2/23
I
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Die Antragstellenden (Anwalt, Privatperson) haben an unterschiedlichen Daten im Jahr 2021 ge-
stützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz,
BGÖ; SR 152.3) beim Bundesamt für Gesundheit BAG Zugang zu den Beschaffungsverträgen
des Bundes betreffend Covid-19-Impfstoffe ersucht, die das BAG mit diversen Herstellern abge-
schlossen hatte. Von ihren Zugangsgesuchen erfasst sind folgende drei Vereinbarungen1 der be-
troffenen Drittperson (nachfolgend Drittperson), welche das BAG angehört hat. Die Nummerierung
richtet sich gemäss den Beilagen des BAG zu seinen Stellungnahmen vom 14. Oktober 2022 und
14. November 2022 an den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Be-
auftragter):
-
Bilateral Agreement Republic France – Swiss Confederation (28.9.2021), Beilage 34
-
Supplemental Agreement Janssen Pharmaceutica NV – Schweiz (24.9.2021), Beilage 35
-
Letter Consent to envisaged resale (27.9.2021), Beilage 73
2.
Das BAG hatte in den Jahren 2021 und 2022 den Zugang zu den verlangten Dokumenten aufge-
schoben gestützt auf Art. 8 Abs. 4 BGÖ (Ausschluss des Zugangs zu Dokumenten für Positionen
in laufenden und künftigen Verhandlungen), Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ (Beeinträchtigung der aus-
senpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz), Art. 7 Abs. 1
Bst. f BGÖ (Beeinträchtigung der Wirtschafts-, Geld- und Währungspolitik). Ausdrücklich vorbe-
halten hat das BAG die Einschwärzung von Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen
(Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) bei der nach Abschluss der Impfstoffbeschaffung vorgesehenen Offen-
legung der Verträge.
3.
Der Beauftragte stützte in seinen Empfehlungen vom 29. Oktober 2020, 12. November 2020,
26. Mai 2021 (zwei Empfehlungen) und 28. Mai 2021 den Aufschub des Zugangs zu den Verträ-
gen nach Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ. Mit der Empfehlung vom 18. Januar 2022 erachtete der Beauf-
tragte den Aufschub als nicht mehr gerechtfertigt. Er empfahl dem BAG die Anhörung der betroffe-
nen Unternehmen (Art. 11 BGÖ) und aufgrund der bis dahin ungenügenden Begründungsdichte
für das Vorliegen der angerufenen Ausnahmegründe den Zugang zu den verlangten Vereinbarun-
gen zu gewähren, unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips. In Bezug auf die Empfeh-
lung vom 18. Januar 2022 erliess das BAG am 8. Februar 2022 eine Verfügung, die nicht ange-
fochten wurde.
4.
Die Verfügung des BAG vom 28. Juni 2021 betreffend die Empfehlung des Beauftragten vom
28. Mai 2021 wurde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten. Mit Urteil vom 21. April 20222
erachtete das Gericht den Zugangsaufschub des BAG zu den Verträgen bis zumindest
30. Juni 2022 als gerechtfertigt.
5.
Aus der Stellungnahme des BAG vom 14. Oktober 2022 und der dem Beauftragten zugestellten
Dokumente des Anhörungsverfahrens am 14. November 2022 ist ersichtlich, dass das BAG be-
reits im Frühjahr 2022 begonnen hat, die betroffenen Unternehmen nach Art. 11 BGÖ anzuhören.
Gemäss BAG war "[d]ie Impfstoffbeschaffung […] seit dem Frühjahr 2022 abgeschlossen, vorbe-
hältlich von Anpassungen der Verträge bezüglich Lieferfristen und anderen Modalitäten."
6.
Der Drittperson zeigte das BAG mit E-Mail vom 11. März 2022 den Eingang der Zugangsgesuche
an. Gleichzeitig eröffnete das BAG die Anhörung nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ und ersuchte die Dritt-
person, die im Anhang übermittelten Vereinbarungen zu prüfen, insbesondere im Hinblick auf das
Vorliegen von Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen. Das BAG bat um deren Mar-
kierung und Begründung des Ausnahmetatbestandes bis zum 25. März 2022. Gleichzeitig infor-
mierte das BAG, es plane aufgrund der Anzahl Gesuche und des politischen Interesses eine Pub-
likation der teilweise eingeschwärzten Verträge aller Drittpersonen.
7.
Das BAG gab gemäss seiner Stellungnahme vom 14. Oktober 2022 an den Beauftragten Schwe-
den, Frankreich und dem Fürstentum Liechtenstein die Gelegenheit, sich zur Offenlegung der
Vereinbarungen zu äusseren und erklärte dazu gegenüber dem Beauftragten Folgendes: "Die
Schweiz beschaffte nicht alle Covid-19-Impfstoffe bei den Herstellern selbst, sondern war als

1 Beschaffungsverträge Covid-19-Impfstoffe (admin.ch), zuletzt besucht am 24.10.2023.
2 Urteil des BVGer A-3858/2021 vom 21. April 2022.




3/23
Interessentin von vergleichsweise geringen Bestellmengen bezüglich bestimmter Impfstoffe bzw.
Hersteller auf die Hilfe und das Wohlwollen von Frankreich und Schweden angewiesen. Diese
beiden Staaten haben der Schweiz – nicht zuletzt aufgrund der guten bilateralen Beziehun-
gen – ermöglicht, Impfstoffe aus ihren Kontingenten zu beziehen. Dazu hat die Schweiz mit
Schweden und [K.___ bzw. L.___ ] tripartite Verträge sowie mit Frankreich (für den Impfstoff von
[M.___ ] und mit ihrem Einverständnis) einen bilateralen Vertrag über die Lieferung der Impfstoff-
dosen abgeschlossen. Basis dieser drei Staatsverträge waren jeweils die Vereinbarungen zwi-
schen der Europäischen Kommission und den drei Herstellern über die Lieferung von Dosen für
Europa (sogenannte Advance Purchase Agreements, nachfolgend: EU-APA).[3] Das Fürstentum
Liechtenstein wiederum beschaffte die Covid-19-Impfstoffe über die Schweiz, d.h. die Verträge
der Schweiz mit den Impfstoffherstellern sahen vor, dass ein Teil der Dosen an das Fürstentum
Liechtenstein weiterverkauft werden darf."
8.
Gemäss Stellungnahme der französischen Behörde vom 5. April 2022 (Beilage 40, s. Ziff. 1) an
das BAG ersuchte Frankreich das BAG, Folgendes zu berücksichtigen:
-
"Respect du règlement général de la protection des données (RGPD- règlement (UE) 2016/679
du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes
physiqes à l'égard du directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données);
-
Respect de l'APA no 2020/C3/047-SI2.836209 conclu par le CE avec [M.___ ]
-
Respect du secret en matière industrielle et commerciale
-
Attention sur l'article II.8 'confidentiality' de l'APA."
9.
Aus der Stellungnahme der schwedischen Behörde vom 8. Mai 2022 (Beilage 41, s. Ziff. 1) ist
ersichtlich, dass diese betreffend die Vereinbarungen zu [L.___ und K.___ ] die Einschwärzung
sämtlicher Kontaktdaten von Personen des schwedischen Amtes für Gesundheit verlangt hat so-
wie je eine Einschwärzung zu einer Vereinbarung zu [L.___ ]. Das Fürstentum Liechtenstein
brachte in seiner Stellungnahme vom 11. April 2022 (Beilage 42, s. Ziff. 1) keine Einwände vor.
Schweden hat sich, soweit aus den Unterlagen ersichtlich, daher nicht zu den Verträgen der vor-
liegenden Drittperson geäussert.
10.
Mit Schreiben vom 30. März 2022 nahm die Drittperson Stellung. Sie war mit der beabsichtigten
Zugangsgewährung des BAG nicht einverstanden und berief sich auf folgende Ausnahmegründe:
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ und Art. 9 Abs. 1 BGÖ.
11.
Mit E-Mail vom 25. Mai 2022 nahm das BAG zu den von der Drittperson beantragten Einschwär-
zungen Stellung. In Bezug auf die Begründungsdichte führte es aus, dass im Hinblick auf ein
allfälliges Verfahren, welches von Seiten der Gesuchstellenden eingeleitet werden könnte, ge-
wisse Begründungen allenfalls noch weiter konkretisiert werden müssten. "Dies gilt insbesondere
für die Schwärzung der Preise, denn in der Regel wird zumindest der Gesamtbeschaffungspreis
bei öffentlichen Beschaffungen offengelegt, trotzdem folgen wir Ihrem Antrag aufgrund der beson-
deren Krisensituation zum Zeitpunkt der Beschaffung." Das BAG erklärte der Drittperson, es habe
ausgehend von ihren Einschwärzungsanträgen einen Einschwärzungsvorschlag erstellt und in
den Verträgen diejenigen Stellen rot markiert, an denen nach Ansicht des BAG ein berechtigtes
Geheimhaltungsinteresse der Drittperson bestehe. Weiter hielt das BAG fest, dass es den Ge-
heimnisbegriff möglichst weit interpretiere. Allerdings gebiete das Transparenzprinzip auch, dass
Schwärzungen nachvollziehbar erfolgen müssten, d.h. der Kontext ersichtlich bleibe ("transparen-
tes Schwärzen"). Zu den nicht oder nur teilweise übernommenen Einschwärzungsanträgen der
Drittperson nahm das BAG einzeln Stellung. Zudem informierte es sie, dass es in Bezug auf die
Einschwärzungen auch mit Frankreich und Liechtenstein Kontakt aufgenommen und deren Stel-
lungnahme mitberücksichtigt habe. Schliesslich teilte das BAG der Drittperson mit, dass sie, so-
fern Differenzen zu der von ihr beim BAG eingereichten Version bestehen würden und sie an ihren
Einschwärzungen festhalten sollte, bis spätestens am 7. Juni 2022 zusätzliche vertieftere Begrün-
dungen zu liefern habe, weshalb die fragliche Passage entgegen der Einschätzung des BAG nicht
offengelegt werden soll (Beilage 70, s. Ziff. 1).

3 Diese Verträge sind öffentlich abrufbar: https://ec.europa.eu/info/live-work-travel-eu/coronavirus-response/public-health/eu-vaccines-stra-
tegy_en#documents, zuletzt besucht am 24.10.2023.




4/23
12.
Mit E-Mail vom 3. Juni 2022 teilte die Drittperson dem BAG mit, dass sie mit den entsprechenden
Einschwärzungsvorschlägen vom 25. Mai 2022 und der vorgesehenen Publikation einverstanden
ist (Beilage 71, s. Ziff. 1).
13.
Mit Schreiben vom 28. Juni 2022 stellte das BAG der Drittperson diejenige Version der Vertrags-
dokumente zu, die das BAG zu veröffentlichen in Aussicht stellte. Zur erleichterten Prüfung sandte
es der Drittperson zusätzlich eine nachvollziehbare bzw. lediglich markierte Version zu und er-
klärte das Anhörungsverfahren zwischen ihr und dem BAG als abgeschlossen. Gleichzeitig wies
das BAG die Drittperson auf die Möglichkeit hin, einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten stel-
len zu können, wenn sie mit dem Vorschlag für den vorgesehenen Teilzugang nicht einverstanden
sei (Beilage 72, s. Ziff. 1).
14.
Das BAG veröffentlichte am 3. August 2022 die Vereinbarungen zu den Covid-19-Impfstoffen auf
seiner Webseite4 und informierte: "Die Offenlegung der Verträge zur Beschaffung der Covid-19-
Impfstoffe erfolgt in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Bundesgesetzes über das Öffent-
lichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ), welches die Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheim-
nisse der Hersteller schützt. Diese Informationen wurden in den Dokumenten geschwärzt."
15.
Anfangs August 2022 informierte das BAG alle bisherigen Zugangsgesuchstellenden, so auch
vorliegend die zwei Antragstellenden, über die Veröffentlichung der Verträge und stellte ihnen den
entsprechenden Link zu. Dazu erklärte das BAG: "In den Verträgen wurden gestützt auf Art. 7
Abs. 1 Bst. g sowie Art. 9 Abs. 1 [BGÖ] Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse der
jeweiligen Hersteller sowie Passagen mit Personendaten geschwärzt." Eine Begründung, weshalb
diese Ausnahmebestimmungen erfüllt sind, erfolgte nicht. Hingegen enthielt dieses Schreiben
eine Rechtsmittelbelehrung, wonach ein Schlichtungsantrag beim Beauftragten eingereicht wer-
den könne.
16.
Beim Beauftragten sind in der Folge zu den 27 veröffentlichten Vereinbarungen, die sechs Unter-
nehmen betreffen, insgesamt zehn Schlichtungsanträge eingegangen, wobei die Antragstellen-
den je unterschiedlich Zugang verlangt haben.
17.
Ein Antragsteller beantragte Folgendes: "Es seien die Akten des Anhörungsverfahrens von Amtes
wegen beim Gesuchsgegner zu edieren." Dazu hielt das BAG in seiner Stellungnahme vom
14. Oktober 2022 fest, dass beim BAG kein Zugangsgesuch zu den Verfahrensdokumenten im
Rahmen der Anhörung eingegangen sei und daher diese Dokumente nicht Gegenstand des
Schlichtungsverfahrens seien.
18.
Mit E-Mail vom 17. August 2022 informierte der Beauftragte das BAG über die geplante Abwick-
lung der eingegangenen Schlichtungsanträge. "Damit sich das BAG bereits jetzt auf die Bearbei-
tung vorbereiten kann, können wir Ihnen mitteilen, dass alle aufgeschalteten Verträge betroffen
sind. Damit der EDÖB die Schlichtungsverfahren effizient durchführen kann, bitten wir Sie, die
Verträge in einer Version (wenn möglich auf Papier) zuzustellen, aus welcher ersichtlich ist, wel-
che Teile eingeschwärzt wurden. Mit anderen Worten so, dass aus dieser Version ersichtlich ist,
was eingeschwärzt wurde. Diese Dokumente kann uns das BAG zusammen mit den jeweiligen
einzelnen Dossiers der Zugangsgesuchstellenden zustellen, nachdem es die E-Mail über die ins-
gesamt fristgerecht eingegangenen Schlichtungsanträge erhalten hat."
19.
Mit Schreiben vom 18. August 2022 bestätigte der Beauftragte den Antragstellenden den Eingang
ihrer Schlichtungsanträge.
20.
Mit E-Mail vom 31. August 2022 zeigte der Beauftragte dem BAG den Eingang der Schlichtungs-
anträge an und forderte es auf, die verlangten Dokumente und bei Bedarf eine ergänzende Stel-
lungnahme einzureichen.
21.
Am 21. September 2022 ersuchte das BAG um eine Fristerstreckung. Der Beauftragte gewährte
dem BAG eine solche gleichentags bis zum 14. Oktober 2022.
22.
Am 14. Oktober 2022 stellte das BAG dem Beauftragten 26 Vereinbarungen, Verfahrensakten
(insgesamt 42 Beilagen) sowie seine Stellungnahme zu.

4 Beschaffungsverträge Covid-19-Impfstoffe (admin.ch), zuletzt besucht am 24.10.2023.




5/23
23.
Das BAG erklärte vorweg in seiner Stellungnahme vom 14. Oktober 2022 zu den Einschwärzun-
gen Folgendes: "Die vorgebrachten Begründungen [der Drittperson] wurden vom BAG in der
Folge mit Bezug auf die jeweiligen Textpassagen auf ihre Plausibilität hin überprüft. Die Mehrheit
der Hersteller forderte im Anhörungsverfahren im Sinne eines Hauptantrags, die Offenlegung der
Verträge sei insgesamt zu verweigern und machte hierfür geltend, durch die Gewährung des Zu-
gangs zu den jeweiligen Verträgen würden Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse of-
fenbart oder die Verträge enthielten schützenswerte Personendaten. Eventualiter stellten sie den
Antrag, bestimmte Vertragsbestandteile ganz oder teilweise zu schwärzen. Das BAG stellte be-
züglich der Hauptanträge bereits in seinen Antwortschreiben […] an die Hersteller klar, dass es
nach seinem Dafürhalten keine genügende Begründung für eine vollständige Verweigerung des
Zugangs zu den Vertragsunterlagen gestützt auf die massgeblichen Vorgaben des BGÖ gebe, da
die Dokumente durchaus auch nicht schutzwürdige Passagen enthielten. Der Hauptantrag der
betreffenden Hersteller auf umfassende Verweigerung des Zugangs wurde deshalb abgelehnt.
Einige Hersteller sprachen sich auch nach der ersten Anhörungsrunde weiterhin für eine vollstän-
dige Verweigerung des Zugangs zum Vertrag aus. Das BAG blieb bei seinem Standpunkt, dass
die Vertragsinhalte nicht integral als Geschäftsgeheimnisse qualifiziert werden können und hielt
fest, dass es beabsichtige, einen Teilzugang zu den Dokumenten zu gewähren. Es gab den Her-
stellern nochmals Gelegenheit, das Vorliegen von Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheim-
nissen im Einzelfall hinreichend zu begründen sowie schutzwürdige Personendaten anzuzeigen.
Soweit nicht bereits erfolgt, legten die Hersteller in der Folge dar, welche konkreten Textpassagen
in den Vertragsdokumenten nach ihrer Auffassung Geschäftsgeheimnisse darstellen würden und
inwiefern deren Offenbarung zu einer Beeinträchtigung des geschäftlichen Erfolgs des Unterneh-
mens führen könnte. Während einige der beantragten Schwärzungen nachvollziehbar begründet
waren, hat das BAG andere Schwärzungsanträge insgesamt oder teilweise zurückgewiesen.
Diese stellten aus seiner Sicht keine Geschäftsgeheimnisse dar, waren nicht stichhaltig begründet
oder der Kontext war für Aussenstehende wegen zu weit gehender Schwärzung ganzer Absätze
inkl. der Titel nicht mehr nachvollziehbar. Die Hersteller erhielten deshalb in einer weiteren Anhö-
rungsrunde die Gelegenheit, die Schwärzungsanträge besser zu begründen. Im Ergebnis ergab
sich für das BAG häufig, dass die Vertragsbestandteile und die Grundsätze in den einzelnen Ver-
tragsklauseln offengelegt werden können, die darüber hinaus ausgeführten Einzelheiten aber über
weite Strecken tatsächlich Geschäftsgeheimnisse enthalten, weshalb sie zu schwärzen sind."
24.
Da das BAG eine der veröffentlichten 27 Vereinbarungen dem Beauftragten noch nicht zugestellt
hatte, ersuchte dieser das BAG am 3. November 2022 um die Zustellung des fehlenden Doku-
mentes. Zudem forderte er das BAG auf, ihm sämtliche Dokumente des Anhörungsverfahrens
zuzustellen.
25.
Die verlangten Dokumente und einen Begleitbrief stellte das BAG dem Beauftragten am 14. No-
vember 2022 zu. In Bezug auf ein nachträglich eingereichtes Dokument (Beilage 73, s. Ziff. 1)
erklärte das BAG in seinem Begleitbrief Folgendes: "Zur Begründung der Einschwärzungen im
Dokument [Beilage 73, s. Ziff. 1] verweisen wir auf die Ausführungen unter Titel A. d. Rechtliches:
Offenbarung von Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)
sowie Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ) sowie unter Titel B. c. ad 'Schadloshaltung' unserer
Stellungnahme vom 14. Oktober 2022. Wir weisen darauf hin, dass dieses Dokument zwar auf
der Website des BAG veröffentlicht wurde, jedoch keinen vom BAG unterzeichneten Vertrag dar-
stellt und darum nicht vom Gesuchsgegenstand erfasst ist. Aus diesem Grund beantragen wir,
dass es aus den Akten entfernt wird."
26.
Insgesamt wurden dem Beauftragten gemäss Beilagenverzeichnisse des BAG 73 Beilagen zuge-
stellt.
27.
Mit Schreiben vom 14. November 2022 teilte der Beauftragte den Antragstellenden mit, dass er
ein Schlichtungsverfahren eröffnet hat und dieses aufgrund der Komplexität der Materie schriftlich
durchführt und die Frist für den Erlass einer Empfehlung (Art. 12a Abs. 2 der Verordnung über
das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung, Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) sich ent-
sprechend verlängert.
28.
Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellenden und des BAG sowie auf die vom BAG einge-
reichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.




6/23
II
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
29.
Die Antragstellenden reichten ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BAG ein. Dieses ver-
weigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten teilweise. Die Antragstellenden sind als Teil-
nehmende an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungs-
antrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Die Schlichtungsanträge wurden formgerecht
(einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der
Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
30.
Beim Beauftragten sind zu den 27 veröffentlichten Vereinbarungen, die sechs Unternehmen be-
treffen, insgesamt zehn Schlichtungsanträge eingegangen, wobei die Antragstellenden je unter-
schiedlich dazu Zugang verlangt haben. Zu den Vereinbarungen der Drittperson sind drei Schlich-
tungsanträge eingegangen. Davon konnte einer nicht bearbeitet werden, weil die betreffende
Person dem Beauftragten weder ihre Auslandsadresse noch ein Zustelldomizil in der Schweiz
bezeichnet hat, weshalb eine rechtskonforme Zustellung einer Empfehlung bzw. eines Nichtein-
tretens an sie nicht möglich ist. Somit betrifft das vorliegende Schlichtungsverfahren zwei Antrag-
stellende.
31.
Die Drittperson wurde nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Das BAG schloss das Anhörungsver-
fahren gemäss Schreiben vom 28. Juni 2022 inkl. Rechtsmittelbelehrung ab. Als betroffene Dritte
nahm sie an einem vorangegangenen Gesuchs- und Anhörungsverfahren teil. Sie reichte keinen
Schlichtungsantrag gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ ein. Aus Gründen der Rechtsweggarantie
(Art. 29a Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, BV; SR 101, und Art. 29a
Bundesgesetz
über
das
Verwaltungsverfahren,
Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG;
SR 172.021) wird ihr die vorliegende Empfehlung eröffnet.
32.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.5
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit
eine Empfehlung abzugeben.
33.
Aufgrund der komplexen Konstellation der eröffneten Schlichtungsverfahren hat der Beauftragte
die Schlichtungsanträge je betroffenem Unternehmen gebündelt. Aufgrund der Umstände verzich-
tet der Beauftragte auf eine mündliche Schlichtung und gibt direkt eine Empfehlung ab.6 Dies hat
zur Folge, dass für jede Drittperson, d.h. jedes der sechs Unternehmen eine Empfehlung erstellt
und eröffnet wird. Den Antragstellenden werden jeweils mehrere Empfehlungen (teilweise anony-
misiert) entsprechend ihrer Schlichtungsanträge eröffnet.7
B.
Materielle Erwägungen
34.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit
der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.8
35.
Einleitend ist zu bemerken, dass sich der Beauftragte bisher in seinen Empfehlungen zu den Impf-
stoffverträgen materiell nicht zur Frage der Einschwärzungen geäussert hat, da einzig die Frage
offenstand, ob das BAG die Bearbeitung der Zugangsgesuche aufschieben konnte (Ziff. 3 f.).
36.
Vorliegend ist materiell zu prüfen, ob die Interessen an der Geheimhaltung der eingeschwärzten
Passagen in den Verträgen der Drittperson das Transparenzinteresse überwiegen bzw. ob die
vom BAG bzw. von der Drittperson geltend gemachten Ausnahmegründe gegeben sind.

5
Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963
(zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
6 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 26.
7 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 3. f.
8 GUY-ECABERT, in: Handkommentar BGÖ, Art. 13, Rz 8.




7/23
37.
Das Begehren des BAG, das Dokument Beilage 73 aus den Akten zu nehmen (s. Ziff. 25), wird
aus folgenden Gründen abgewiesen: Das BAG veröffentlichte diese Vereinbarung auf seiner
Webseite9 unter dem Titel "Coronavirus Beschaffungsverträge Covid-19-Impfstoffe" unter "Ver-
einbarungen und Verträge". In seiner Information an die Zugangsgesuchstellenden stellte es die-
sen den entsprechenden Link zu und erwähnte nicht, dass diese Vereinbarung nicht vom Zu-
gangsgesuch erfasst sei. Vielmehr hielt es auf seiner Webseite fest, dass die Veröffentlichung
aller auf der Seite aufgeführten Vereinbarungen gemäss Öffentlichkeitsgesetz erfolge
(s. Ziff. 14 f.). Das Argument, diese Vereinbarung sei nicht vom Gesuchsgegenstand erfasst, weil
sie nicht vom BAG unterzeichnet sei, käme zudem einer sehr engen Interpretation der Zugangs-
gesuche gleich, dies insbesondere da die Zugangsgesuchstellenden nicht wissen können, ob Do-
kumente unterzeichnet sind oder nicht. Letztlich ist die Beilage 73 Bestandteil dieser Impfstoffbe-
schaffung. Sie ist daher vom Umfang der vorliegenden Zugangsgesuche miterfasst.
38.
Zum Antrag eines Antragstellers auf Edition der Akten im laufenden Schichtungsverfahren äussert
sich der Beauftragte wie folgt: Die Verfahrensakten der Anhörung werden vom Beauftragten ins
Schlichtungsverfahren einbezogen. Ein Antrag einer gesuchstellenden Person ist daher nicht er-
forderlich.
39.
Sofern davon auszugehen ist, dass der Antragsteller damit seine Einsicht in Verfahrensakten wäh-
rend des laufenden Schlichtungsverfahrens gemeint hat, ist dem BAG zuzustimmen, wonach die-
ser kein entsprechendes Zugangsgesuch beim BAG gestellt hat. Insofern handelt es sich um eine
unzulässige Ausweitung des Zugangsgesuches im Rahmen des Schlichtungsverfahrens. Die so
verlangten Dokumente können im vorliegenden Schlichtungsverfahren nicht Gegenstand sein
(Art. 13 BGÖ e contrario). Diesbezüglich tritt der Beauftragte auf den Schlichtungsantrag nicht ein.
Ein solches Gesuch ist als neues Zugangsgesuch durch das BAG, welches die Anhörung durch-
geführt hat, zu bearbeiten. Es kann den Zugang zu den verlangten Dokumenten nach Art. 8
Abs. 2 BGÖ aufschieben, bis das vorliegend laufende Verfahren abgeschlossen ist.
40.
Das Zugangsrecht nach dem Öffentlichkeitgesetz dient nicht dazu, den Zugang zu Verfahrensak-
ten eines laufenden Schlichtungsverfahrens zu erhalten. Dies käme einem Akteneinsichtsrecht
der Parteien im laufenden Schlichtungsverfahren gleich. Dazu ist Folgendes zu beachten: Die
Verwirklichung des Öffentlichkeitsprinzips und sein Erfolg hängen von verschiedenen Faktoren
ab, die das Verfahren betreffen. In zeitlicher Hinsicht ist wesentlich, dass die Verfahrensdauer auf
ein Minimum beschränkt wird. Der Gegenstand des Schlichtungsverfahrens, nämlich die Doku-
mente, zu welchen Zugang verlangt wird (Art. 5 BGÖ), sind bekannt bzw. sind von der beweis-
lastbeschwerten Behörde u. U. mit Hilfe der gesuchstellenden Person zu identifizieren. Das Recht
auf Zugang zu amtlichen Dokumenten erfolgt sodann unabhängig von den konkreten Interessen
der gesuchstellenden Personen. Das Gesuch ist daher nicht an bestimmte Voraussetzungen be-
treffend die Aktivlegitimation geknüpft. So kann denn die Verwaltung nicht verlangen, dass ge-
suchstellende Personen Gründe für das Gesuch darlegen oder sich über die vorgesehene Ver-
wendung äussern.10 Weiter hat der Beauftragte im Schlichtungsverfahren den Grundsatz der
Vertraulichkeit zu wahren.11 Dies bedeutet, dass er den Verfahrensbeteiligten keine Dokumente
zustellt. Schliesslich ist zu bedenken, dass das Schlichtungsverfahren ein Mediationsverfahren
ist.12 Der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens ist auf eine Schlichtung, die mit einer un-
verbindlichen Empfehlung im Falle einer Nichteinigung abschliesst, faktisch nicht anwendbar.13
So hat denn auch das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass das VwVG und das dort vor-
gesehene Akteneinsichtsrecht in diesem Stadium des Verfahrens nicht zur Anwendung gelangt.14
Ein Schlichtungsverfahren soll nach dem Willen des Gesetzgebers möglichst wenig formalisiert
und "verrechtlicht" sein und unterscheidet sich folglich vom Verwaltungsverfahren im klassischen
Sinn. So würde denn ein Schriftenwechsel in diesem Verfahrensstadium der Verfahrensvereinfa-
chung und dem Beschleunigungsgebot entgegenstehen, abgesehen davon, dass wiederum
grundsätzlich ein Anhörungsverfahren nach Art. 11 BGÖ durchzuführen wäre, da in diesen Ver-

9 Beschaffungsverträge Covid-19-Impfstoffe (admin.ch), zuletzt besucht am 24.10.2023.
10 BBl 2003 2002 und 2019; HÄNER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 10, Rz 6; Urteil des BVGer A-7369/2006 vom 24. Juli 2007 E. 4.1.
11 GUY-ECABERT, in: Handkommentar BGÖ, Art. 13, Rz 14.
12 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 4.1.3.2.
13 GUY-ECABERT, in: Handkommentar BGÖ, Art. 13, Rz 47.
14 Urteil des BVGer A-3649/2014 vom 25. Januar 2016, E. 3.2.1; Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 4.1.3.1 ff.




8/23
fahrensdokumenten auch allfällige Informationen enthalten sein können, zu welchem Gesuchstel-
lende bereits im laufenden Schlichtungsverfahren Einsicht erwirken wollen und an denen Dritte
ein Geheimhaltungsinteresse haben. Demzufolge besteht kein Anspruch auf Zugang zu den ver-
langten Akten des laufenden Schlichtungsverfahrens.
41.
Das BAG nannte bei den Vorabinformationen gegenüber den Antragstellenden zwar als Grund
der Einschwärzungen die Gesetzesbestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ und Art. 9
Abs. 1 BGÖ, liess ihnen aber keine summarische Begründung im Sinne von Art. 12 Abs. 4 BGÖ
zukommen. Bei der Veröffentlichung der Verträge auf seiner Webseite15 verwies es auf Art. 7
Abs. 1 Bst. g BGÖ (s. Ziff. 14 f.). Gegenüber dem Beauftragten äussert sich das BAG in seiner
Stellungnahme vom 14. Oktober 2022 zu den Einschwärzungen aller Verträge zusammenfassend
wie folgt: "Nach Abschluss der Verhandlungen mit den Herstellern und teils entgegen deren
Hauptanträge hat das BAG am 3. August 2022 durch Veröffentlichung auf seiner Website Zugang
zu den Verträgen zur Beschaffung von Covid-19-Impfstoffen gewährt. Die dabei vorgenommenen
Schwärzungen sind nach Auffassung des BAG aus Gründen des Geschäftsgeheimnisses (Art. 7
Abs. 1 Bst. g BGÖ) und Persönlichkeitsschutzes (Art. 9 BGÖ) sowie zum Schutz der aussenpoli-
tischen Interessen und der internationalen Beziehungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. f [recte d] BGÖ) ge-
rechtfertigt. Das BAG hält deshalb an sämtlichen geschwärzten Passagen in allen Verträgen fest.
[…] Das BAG ist sich bewusst, dass die publizierten Dokumente vergleichsweise umfangreiche
Schwärzungen enthalten. Umgekehrt entsprach und entspricht es weiterhin der Haltung des BAG
und des Bundesrates, der Öffentlichkeit ein umfassendes Bild über die Impfstoffbeschaffung zu
geben. Das BAG hat deshalb früh auf seiner Internetseite und in Medienmitteilungen laufend über
den Stand der Verhandlungen informiert und soweit unter den gegebenen Umständen möglich,
Transparenz bei der Impfstoffbeschaffung geschaffen. Die folgenden Tatsachen der Covid-19-
Impfstoffbeschaffung sind denn auch öffentlich bekannt: das Gesamtbudget, die Gesamtausga-
ben, sämtliche Hersteller sowie die Anzahl der eingegangenen Verträge, die Anzahl der vertrag-
lich vereinbarten Impfdosen, die allgemeinen Haftungsregeln im Falle von Impfschäden sowie die
Möglichkeiten des Bundes bezüglich Schadloshaltung. Auf der Grundlage der öffentlich zugängli-
chen Informationen lässt sich ohne Weiteres der Durchschnittspreis pro Impfdose berechnen: Fi-
nanzkommission des Nationalrates – Voranschlag 2022, Nachtrag Ib vom 7. Juni 2022 (siehe
S. 2)[16], Botschaft zur Staatsrechnung 2021 vom 30. März 2022 (siehe S. 138).[17] Abschliessend
ist festzustellen, dass auch aus Gründen der Versorgungssicherheit und aus aussenpolitischen
Interessen sowie zum Schutz der internationalen Beziehungen der Schweiz die vorgenommenen
Schwärzungen notwendig und deshalb beizubehalten sind."
42.
Weiter führt das BAG in der vorerwähnten Stellungnahme gegenüber dem Beauftragen aus: "Bei
der Prüfung und Plausibilisierung der einzelnen von den Herstellern und den Vertragsstaaten gel-
tend gemachten Einschränkungen des Zugangs anhand der gesetzlichen Ausnahmegründe war
die besondere Marktsituation wie auch die internationale Dimension bei der Beschaffung von Impf-
stoffen zu berücksichtigen. Fest steht, dass sich die Marktsituation noch nicht normalisiert hat und
Akteure des Gesundheitswesens weiterhin nicht auf dem freien Markt Covid-19-Impfstoffe be-
schaffen können, sondern die Hersteller ausschliesslich mit Staaten verhandeln und dabei über
eine gewisse Marktmacht verfügen. Im Rahmen der Anhörung haben sich einige Hersteller bei
ihrer Begründung der Schwärzungen explizit auch darauf berufen, dass diese Aspekte aufgrund
der Verträge der EU gleichermassen nicht bekannt sind. In diesem Zusammenhang ist in Erinne-
rung zu rufen, dass es trotz intensiver Verhandlungen nur bei einzelnen Impfstoffen bzw. Herstel-
lern möglich war, mit der EU, Schweden und Frankreich zusammenzuarbeiten und gemeinsam
zu beschaffen. Bei anderen Impfstoffen bzw. Herstellern war entweder aus verhandlungstakti-
schen Gründen (weil die Schweiz schneller zu einer Vereinbarung mit dem Hersteller fand wie
z. B. bei […]) oder aus diplomatischen oder herstellerspezifischen Gründen […] kein Anschluss
an eine internationale Lösung, sondern nur eine bilaterale Beschaffung möglich. Weltweit sind nur
wenige Informationen aus Beschaffungsverträgen von Covid-19-Impfstoffen bekannt. Gewährte
die Schweiz zum jetzigen Zeitpunkt und im Alleingang einen zu weitgehenden Einblick und veröf-
fentlichte sie noch unbekannte Informationen aus Verträgen für Covid-19-Impfstoffe (sog. first

15 Beschaffungsverträge Covid-19-Impfstoffe (admin.ch), zuletzt besucht 24.10.2023.
16 https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/71886.pdf, zuletzt besucht am 24.10.2023.
17 https://www.efv.admin.ch/dam/efv/de/dokumente/Finanzberichte/finanzberichte/rechnung/2021/rg1-2021.pdf.download.pdf/RG1_d.pdf,
zuletzt besucht am 24.10.2023.




9/23
mover), würde sich die Schweiz bei zukünftigen globalen Pandemien die Möglichkeit verbauen,
mit anderen Staaten oder der EU zusammenzuarbeiten, ebenso mit potentiellen zukünftigen Impf-
stoffherstellern. Dies unabhängig von gesetzlichen Vorgaben oder behördlichen Empfehlungen
oder Verpflichtungen, da die Schweiz nicht mehr als vertrauenswürdige Partnerin angesehen
würde." Schliesslich beruft sich das BAG auf die Einschwärzungen der EU in den Vereinbarungen
zwischen der Europäischen Kommission und den Herstellern für die Lieferung von Dosen für Eu-
ropa, die öffentlich abrufbar sind.18 Die EU habe in ihren APA gewisse Aspekte zugänglich ge-
macht, aber andere wiederum geschwärzt. "Das BAG hat keine Kenntnisse davon, wie die
Schwärzungen im Einzelnen begründet wurden."
43.
Zur Offenlegung durchgesickerter Verträge wendet das BAG in seiner Stellungnahme vom 14. Ok-
tober 2022 an den Beauftragten ein, dass die "Veröffentlichungen" weder im Rahmen einer aktiven
Information erfolgt sind noch im Rahmen eines Zugangs nach ausländischen Transparenzgeset-
zen. Bereits deshalb seien diese irrelevant für die vorliegende Beurteilung.
44.
Der Beauftragte stimmt dem BAG zu, wonach derartige Veröffentlichungen für die Beurteilung der
Zugangsgesuche vorliegend nicht bedeutsam sind. Allerdings sind Offenlegungen aufgrund von
ausländischen Transparenzgesetzen, so z. B. von US-Verträgen zu beachten, da sie öffentlich
sind.19 Weitere öffentlich zugänglich gemachte Informationen wie bspw. der Europäischen Arznei-
mittelagentur sind ebenfalls nicht einzuschwärzen. Ob solche vorliegen, hat das BAG als Fachbe-
hörde20 abzuklären, wobei eine entsprechende Prüfung aufgrund der besonderen Komplexität
vom Verhältnismässigkeitsprinzip begrenzt sein kann.
45.
Hingegen kann das BAG aus den Einschwärzungen der EU-APA keine Rechtfertigung für die
Einschwärzungen der Verträge in der Schweiz ableiten, zumal zu den EU-Verträgen Rechtsver-
fahren hängig sind21 und die Europäische Staatsanwaltschaft eine Untersuchung zur Beschaffung
der Covid-19-Impfstoffe in der EU durchführt.22 Massgebend für die Beurteilung der vorliegenden
Gesuche ist zudem, wie das Bundesverwaltungsgericht in zwei Urteilen23 festgehalten hat, nicht
die Rechtslage und die hierzu entwickelte Praxis anderer Länder, sondern einzig die Schweizer
Gesetzgebung und Rechtsprechung.
46.
Die Drittperson berief sich im Anhörungsverfahren nach Art. 11 BGÖ auf die Ausnahmenormen
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ und Art. 9 Abs. 1 BGÖ.
47.
Während die überwiegende Mehrheit der Antragstellenden sich nicht konkret zu den vorgenom-
menen Einschwärzungen des BAG geäussert hat, was nach Öffentlichkeitsgesetz auch nicht er-
forderlich ist, erklärte ein Antragsteller, dass er "[a]ls steuerzahlender und von der Pandemie mit-
betroffener Bürger […] ein namhaftes schutzwürdiges Interesse an der Offenlegung der
geschwärzten Textpassagen [habe], dies um sich (a) über die Geheimhaltungspraktiken des Bun-
desrates resp. des BAG, (b) über die finanziellen Auswirkungen der Impflieferungen auf den
Schweizer Steuerzahler, (c) die haftungsrechtlichen Abwälzungen von finanziellen Haftungsrisi-
ken von den Lieferanten auf die Käuferin (Schweizerische Eidgenossenschaft) resp. auf die All-
gemeinheit und (d) über die damit verbundenen finanziellen und rechtlichen Konsequenzen infor-
mieren zu können. Genau diese wichtigen und informativen Passagen über Preise und (Haft-
tungs-) Konditionen wurden nun aber geschwärzt. Mithin wurde alles Relevante geschwärzt […]".
48.
Mit Inkrafttreten des totalrevidierten Bundesgesetzes über den Datenschutz (Datenschutzgesetz,
DSG; SR 235.1) wurden der Schutz, die Bearbeitung und die Bekanntgabe von Daten juristischer
Personen aus dem Datenschutzgesetz ausgenommen. Das Datenschutzgesetz findet deshalb nur
noch auf (Personen-)Daten natürlicher Personen Anwendung. Im revidierten Art. 9 Abs. 2 BGÖ
wird für den Zugang von Personendaten auf das Datenschutzgesetz (neu Art. 36 DSG) verwiesen.
In Bezug auf die Daten juristischer Personen verweist das Öffentlichkeitsgesetz neu auf Art. 57s
des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG; SR 172.010).

18 https://ec.europa.eu/info/live-work-travel-eu/coronavirus-response/public-health/eu-vaccines-strategy_en#documents, zuletzt besucht
am 24.10.2023.
19 Comparison of US COVID-19 Contracts, zuletzt besucht am 24.10.2023.
20 Urteil des BVGer A-1051/2022 vom 29. August 2023 E. 10.2.
21 Klage gegen EU-Kommission wegen Intransparenz bei Impfstoffverträgen (aerzteblatt.de), zuletzt besucht am 14.08.2023.
22 Ongoing EPPO investigation into the acquisition of COVID-19 vaccines in the EU | European Public Prosecutor’s Office (europa.eu), zu-
letzt besucht am 24.10.2023.
23 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 5.5; Urteil des BVGer A-1156/2011 vom 22. Dezember 2011 E. 8.3.3.




10/23
49.
Angesichts der Tatsache, dass das Datenschutzgesetz während des vorliegenden Schlichtungs-
verfahrens in Kraft getreten ist, ist vorab zu klären, welche Rechtsgrundlage zur Anwendung ge-
langt: Der Gesetzgeber hat keine Übergangsbestimmungen für das Zugangs- und Schlichtungs-
verfahren nach dem Öffentlichkeitsgesetz erlassen. Das Bundesverwaltungsgericht24 hatte
kürzlich einen Fall zu beurteilen, bei welchem das neue Datenschutzgesetz während des hängi-
gen Beschwerdeverfahrens in Kraft getreten ist. Es weist darauf hin, dass die Rechtmässigkeit
eines Verwaltungsaktes grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen
ist, ausser das seither geänderte Recht sehe ausdrücklich eine andere Ordnung vor. "Es ist des-
halb regelmässig auf das alte Recht abzustellen. Zu relativieren ist dieser Nachwirkungsgrundsatz
insofern, als für den Beschwerdeführer günstigeres Recht stets berücksichtigt werden soll und
strengeres Recht dann, wenn zwingende Gründe für dessen sofortige Anwendung sprechen." Das
Gericht kommt zum Schluss, dass die Tragweite der neuen Bestimmungen gleichgeblieben und
das alte Recht anzuwenden ist. Aus diesen Gründen wendet der Beauftragte in diesem Schlich-
tungsverfahren die altrechtlichen Bestimmungen des Öffentlichkeits- und Datenschutzgesetzes
an.
Art. 9 Abs. 1 BGÖ
50.
Nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind amtliche Dokumente, die Personendaten enthalten, wenn möglich
zu anonymisieren. Eine Anonymisierung der Personendaten nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ entspricht
dem Verhältnismässigkeitsprinzip.25 Hinsichtlich der Bekanntgabe von Personendaten von Bun-
desangestellten gilt es überdies zu beachten, dass die Rechtsprechung keine Hierarchiestufe fest-
gelegt hat, ab derer entsprechende Personendaten unbesehen und ohne Begründung bekannt
gegeben resp. unterhalb derer die Personendaten unbesehen und ohne Begründung anonymisiert
werden dürfen. Der Zugang zu Personendaten ist stets im Einzelfall unter Berücksichtigung der
Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes und der einschlägigen Rechtsprechung zu beurtei-
len.26
51.
Das BAG hat Namen, Kontaktdaten sowie Unterschriften der betroffenen Drittperson und auslän-
discher Entscheidträger eingeschwärzt.
52.
Personendaten der Entscheidträger der öffentlichen Verwaltung der Schweiz hat es teilweise nicht
eingeschwärzt. Soweit solche im Vertrag Beilage 34 S. 1 und 3 eingeschwärzt wurden, sind diese
Personendaten gemäss der Rechtsprechung offenzulegen.
53.
Zwischenfazit: Die Anonymisierung der Personendaten ist grundsätzlich recht- und verhältnismäs-
sig. Einzelne Einschwärzungen der Personendaten der Entscheidträger der öffentlichen Verwal-
tung der Schweiz sind offenzulegen.
Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ
54.
In Bezug auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ erläutert das BAG in seiner Stellungnahme vom 14. Okto-
ber 2022 zu den angehörten Staaten Folgendes: "Zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse von
[M.___ ] verlangte Frankreich von der Schweiz die Beachtung [der EU APA]27 zwischen [M.___ ]
und der Europäischen Kommission. Frankreich bestand explizit darauf, dass die Schweiz keine
Informationen offenlegt, die die Europäische Kommission nicht bereits veröffentlicht hat, dies na-
mentlich in Bezug auf Fristen, Preis und Schadloshaltung (inkl. dessen Ausnahmen wie Absicht
oder Nichteinhaltung der Grundsätze der guten Herstellungspraxis). Hätte die Schweiz diesen
Bedingungen im Interesse des Gesundheitsschutzes nicht zugestimmt, wäre eine Beschaffung
des Impfstoffes von [M.___ ] verunmöglicht worden. Weiter bestand Frankreich mit Verweis auf
die Datenschutz-Grundverordnung der Europäischen Union (DSGVO) auf der Schwärzung aller
Namen, Koordinaten und Unterschriften der Unterzeichnenden sowie den vereinbarten Überga-
beort der Dosen in Frankreich sowie mit Verweis auf Fabrikationsgeheimnisse auf die Schwärzung
von Informationen über die Impfstoff-Charge. Um die Wichtigkeit der Geheimhaltung der Verträge

24 Urteil des BVGer A-516/2022 vom 12. September 2023 E. 8.2.2 m.w.H.
25 BGE 142 II 324 E. 3.3.
26 Empfehlung EDÖB vom 12.3.2020: EDA / E-Mail-Verkehr, Ziff. 20; Urteil des BVGer A-7405/2014 vom 23. November 2015 E. 6.5.4;
BJ Notiz "Herausgabe von Personendaten von Bundesangestellten gestützt auf das BGÖ vom 20.12.2022", zuletzt besucht
am 24.10.2023.
27 https://ec.europa.eu/info/live-work-travel-eu/coronavirus-response/public-health/eu-vaccines-strategy_en#documents, zuletzt besucht
am 24.10.2023.




11/23
zu unterstreichen, verwies Frankreich schliesslich auf seine eigenen Geheimhaltungsverpflichtun-
gen gegenüber [M.___ ] (Beilage 40, s. Ziff. 1). […] Das Fürstentum Liechtenstein nannte keine
Einwände gegen eine Offenlegung der Verträge (Beilage 42, s. Ziff. 1)." Soweit aus den dem
Beauftragten vorliegenden Unterlagen ersichtlich, äusserte sich Schweden dazu nicht.
55.
Das BAG erklärte weiter, dass die exzellenten Beziehungen zu Frankreich und Schweden aus-
schlaggebend dafür gewesen seien, dass die Schweiz überhaupt Verträge über Lieferungen für
bestimmte Impfstoffe abschliessen konnte. So hätten beide Staaten verlangt, dass die Schweiz
gewisse Informationen in den Verträgen schwärzt. "Würde die Schweiz diesen Begehren nicht
nachkommen, ist einerseits von einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung der Beziehungen der
Schweiz zu diesen Staaten und letztlich zur EU, aus deren Kontingent die Schweiz Impfstoffe
beschafft hat, auszugehen. Andererseits hätte dies nicht nur negative Auswirkungen für zukünftige
Beschaffungen im Gesundheitsbereich, sondern für jegliche Zusammenarbeit mit anderen Staa-
ten, die davon Kenntnis erhalten. Auch aus aussenpolitischen Interessen der Schweiz und um die
guten Beziehungen zur EU und einzelnen Mitgliedstaaten nicht zu gefährden, ist den Begehren
Frankreichs und Schwedens nachzukommen. Würde die Schweiz in Impfstoffverträgen Informati-
onen offenlegen, die die EU geheim gehalten hat, oder die Frankreich oder Schweden als Ge-
heimnisse betrachten, käme dies einem Vertrauensbruch gleich und die Beziehungen zu diesem
Staat würden stark belastet. Nicht nur wäre generell die künftige Zusammenarbeit in anderen
Dossiers mit diesen Staaten erschwert, sondern die Schweiz könnte in zukünftigen Pandemien
kaum noch über diese Staaten Impfstoffe beschaffen. Im Wissen darum, dass die Schweiz entge-
gen dem ausdrücklichen Willen Frankreichs und Schwedens Informationen offengelegt hat, dürf-
ten auch andere Staaten zukünftig von einer Beschaffung für die Schweiz absehen. Die Schweiz
würde nicht nur als unzuverlässige Partnerin auf staatlicher Ebene gelten, sondern hätte im Er-
gebnis auch einen erschwerten Zugang zu Impfstoffen oder anderen knappen Gütern, die sie nicht
selbst beschaffen kann. Mit einer Offenlegung der Verträge entgegen dem Willen von Frankreich
und Schweden wäre aber nicht nur das gute bilaterale Verhältnis zu diesen beiden Staaten und
zur EU gefährdet, sondern auch die Beziehungen zu anderen EFTA-Staaten. Da diese ebenfalls
über Frankreich und Schweden Impfdosen bezogen haben und weil davon auszugehen ist, dass
ihre Konditionen vergleichbar sind, würde indirekt auch bekannt, zu welchen Konditionen die an-
deren EFTA-Staaten Impfstoffe beschafft haben. Es wurde bereits mehrfach darauf hingewiesen,
dass die EU in ihren [APA] gewisse Aspekte zugänglich gemacht, aber andere geschwärzt hat.
Das BAG hat keine Kenntnisse davon, wie die Schwärzungen im Einzelnen begründet wurden.
Zudem hat auch Frankreich geltend gemacht, dass nichts offenzulegen sei, was nicht von der EU
bereits offengelegt wurde. Die Schweizer Interessen an einer Publikation der Vertragsinhalte kön-
nen nicht isoliert betrachtet werden, da die Impfstoffbeschaffung des Bundes zum Schutz der
Schweizer Bevölkerung in starker Abhängigkeit zu den Beschaffungen anderer Staaten und ins-
besondere der EU steht. Die Schweiz agiert nicht allein, sondern zusammen mit einem Netzwerk
von Staaten. Die Schweiz ist auf ihre Partner auf staatlicher Ebene angewiesen, denn mit jedem
einzelnen von ihnen hat sie eine Beziehung die auf gegenseitigem Vertrauen aufbaut, welches
die Schweiz nicht aufs Spiel setzten sollte. Denn die Vertrauensbasis zu den Partnern wäre zwei-
fellos geschwächt, wenn nicht sogar zerstört und würde insbesondere in Bezug zur EU und zu
den anderen Staaten zu markanten diplomatischen Verstimmungen führen. Es sei nicht auszu-
schliessen, dass auch weitere politische Bereiche, die eine Zusammenarbeit der Schweiz mit an-
deren Staaten erfordern, vom mangelnden Vertrauen in die Schweiz betroffen würden. Im Ergeb-
nis ist festzuhalten, dass eine weitergehende Offenlegung von Informationen nicht nur die
bilateralen Beziehungen zu Frankreich und Schweden beeinträchtigen, sondern auch zu diploma-
tischen Verstimmungen mit anderen Staaten (insb. EFTA-Staaten) sowie zur EU führen wird, weil
die Schweiz nicht mehr als vertrauenswürdiger Partner gelten würde. Dieses Risiko kann das BAG
nicht eingehen, weshalb an den Schwärzungen festzuhalten ist."
56.
Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ gilt eine Ausnahme vom Öffentlichkeitsprinzip, wenn durch die
Gewährung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten die aussenpolitischen Interessen oder die
internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können. Solches trifft nicht nur
im Hinblick auf die rein nationalen Interessen zu, sondern, mit Blick auf die internationalen Bezie-
hungen der Schweiz, auch auf Informationen, die mit anderen Staaten ausgetauscht werden bzw.




12/23
von diesen stammen und an denen gegebenenfalls diese ausländischen Staaten ein Geheimhal-
tungsinteresse haben können. Bei diesen gesetzlichen Tatbestandselementen handelt es sich um
unbestimmte Rechtsbegriffe, die den Behörden zwangsläufig einen grossen Interpretationsspiel-
raum belassen, was aufgrund der heiklen Zusammenhänge vom Gesetzgeber durchaus so ge-
wollt ist. Die aussenpolitischen Interessen der Schweiz können beeinträchtigt sein, wenn ein an-
derer Staat zu veröffentlichende Daten zum Nachteil der Schweiz ausnützen könnte.
Insbesondere sollen durch eine allfällige Publikation von Informationen die aktuellen und künftigen
Verhandlungspositionen der Schweiz nicht geschwächt werden. Analoges gilt, wenn sich durch
die Veröffentlichung bestimmter Daten die Beziehungen zu anderen Staaten oder internationalen
Organisationen verschlechtern könnten. Für bestimmte heikle Informationen setzt eine Veröffent-
lichung aufgrund diplomatischer Usanzen die ausdrückliche Einwilligung des betroffenen anderen
Staates voraus. Schliesslich muss die befürchtete Beeinträchtigung bei Offenlegung der Daten
erheblich sein und ein ernsthaftes Risiko für deren Eintritt bestehen. Diese Gefahr setzt voraus,
dass sich der Nachteil nach dem üblichen Lauf der Dinge und mit hoher Wahrscheinlichkeit ergibt.
Nach der Rechtsprechung28 liegt es in der Natur von Entscheiden politischen und insbesondere
aussenpolitischen Gehalts, dass sie der justiziellen Kontrolle nur bedingt zugänglich sind, da sie
gerade nicht allein auf rechtlichen, sondern zu einem grossen Teil auf politischen Kriterien beru-
hen. Die gerichtlichen Instanzen üben bei der Überprüfung der politischen Opportunität des Ent-
scheids eine gewisse Zurückhaltung, sofern der Entscheid insgesamt zumindest nachvollziehbar
und sachlich ist. Die Exekutivbehörden müssen ihren Beurteilungsspielraum pflichtgemäss nut-
zen.
57.
Auch wenn der zu prüfende Sachverhalt eine wesentliche aussenpolitische Komponente aufweist,
und damit eine gewisse Zurückhaltung in der Überprüfung einhergeht, entbindet dies das BAG
nicht davon, konkret darzulegen, inwiefern die aussenpolitischen Interessen der Schweiz bzw. die
internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können. Es ist dem BAG bisher
nicht gelungen, plausibel darzulegen, inwiefern Frankreich und Schweden ein substantielles Inte-
resse an der Geheimhaltung der vorliegenden Verträge hat, zumal in beiden Ländern Transpa-
renzgesetze bestehen. Demzufolge kann auch in diesen Ländern grundsätzlich ein Zugang zu
den Impfverträgen verlangt werden. Auch ist ein Zugangsgesuch zu Dokumenten der EU-Kom-
mission möglich.29 Schliesslich ist auch für das BAG nicht ersichtlich, wie die Schwärzungen im
EU-APA im Einzelnen begründet wurden (s. Ziff. 42). Letztlich verweist der Beauftragte auf seine
Ausführungen in Ziffer 45.
58.
Zwischenfazit: Der vom BAG geltend gemachte Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ
ist bis anhin nicht genügend begründet und damit nicht erfüllt.
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ
59.
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ entsprechend kann der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder ver-
weigert werden, wenn durch die Bekanntgabe amtlicher Dokumente Berufs-, Geschäfts- oder Fab-
rikationsgeheimnisse offenbart werden können. Der Begriff "Geschäftsgeheimnis" ist gesetzlich
nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis jede in Bezie-
hung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offen-
kundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der Geheimnisherr geheim
halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren Geheimhaltung der Geheimnis-
herr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse).30
60.
Vom Geheimnisbegriff werden jedoch nicht alle Geschäftsinformationen erfasst, sondern nur die
wesentlichen Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken
und dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen
bzw. ein Wettbewerbsnachteil und damit ein Schaden zugefügt wird. Der Gegenstand des Ge-
schäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen. Darunter können ins-
besondere Informationen fallen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskal-
kulation, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen betreffen und
einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen.31 Nach einem Teil

28 Urteil des BGer 1C_462/2018 vom 17. April 2019 E. 5.2 ff.
29 Zugang zu Dokumenten der Kommission | EU-Kommission (europa.eu), zuletzt besucht am 24.10.2023.
30 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3.
31 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4.




13/23
der Lehre ist der Preis als Resultat der Preiskalkulation von der Kalkulation zu unterscheiden: "Die
Preiskalkulation ist ein Vorgang und der Preis ist das Resultat dieses Vorgangs."32 Mit anderen
Worten ist der Entscheidfindungsprozess nicht gleichzusetzen mit dem Entscheid.
61.
Entscheidend ist, ob der Zugang zu diesen Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergeb-
nis haben kann, oder mit anderen Worten, ob diese Informationen bei einer Zugänglichmachung
an Dritte Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben. Ein abstraktes
Gefährdungsrisiko genügt nicht.33 Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund der
Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich denkbare
oder (entfernt) mögliche Gefährdung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann zudem nicht jede
geringfügige oder unangenehme Konsequenz des Zugangs zum gewünschten amtlichen Doku-
ment wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche Aufmerksamkeit gelten. Die dro-
hende Verletzung muss gewichtig und ernsthaft sein (Schadensrisiko).34 Von einem berechtigten
Geheimhaltungsinteresse kann dann nicht gesprochen werden, wenn die privaten Interessen im
Widerspruch zur Rechtsordnung stehen.35
62.
In gleicher Weise zu behandeln sind die Fabrikationsgeheimnisse. Sie betreffen insbesondere die
technische Seite einer Produktion, also das Wissen, welches eine Anleitung zum technischen
Handeln enthält, d.h. Kenntnisse, welche bei der Herstellung von Produkten verwendet werden
und am veräusserten Produkt nicht erkennbar und somit geheimnisfähig sind. Dazu gehören bei-
spielsweise Informationen über Fabrikations-, Produktions- oder Konstruktionsverfahren und -an-
leitungen, Forschungsergebnisse, Herstellungs- und Konstruktionspläne oder Bezugsquellen.36
63.
Sind Geschäftsgeheimnisse nicht offensichtlich, ist eine Begründung für jedes Dokument bzw.
jede Passage erforderlich, wobei auch Kategorien gebildet werden können. Dabei ist so vorzuge-
hen, dass ohne grossen Aufwand nachvollzogen werden kann, welche Begründung für welche
Passage pro Dokument gilt. Sofern die Marktzulassung behördlich kontrolliert und die Materie
komplex ist, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes37 eine erhöhte Be-
gründungsdichte zu verlangen. In diesem Zusammenhang ist zudem entscheidend zu berücksich-
tigen, dass die Verwirklichung eines Ausnahmegrunds letztlich für die Zugangsgesuchstellenden
nachvollziehbar dargelegt werden muss.38 Aus der Stellungnahme (Art. 12 Abs. 4 BGÖ), auch aus
einer summarischen, müssen sie nicht nur erkennen können, welche Ausnahmenorm angerufen
wird, sondern auch welche Gründe erwogen wurden, die privaten Interessen an der Geheimhal-
tung höher zu gewichten als das Transparenzinteresse.
64.
Die Beweislast für das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen trägt die zuständige Behörde bzw.
der Geheimnisherr. Da es sich beim Geschäftsgeheimnis um ein privates Interesse handelt, hat
der Geheimnisherr der Behörde konkret und detailliert darzulegen, weshalb es sich um wesentli-
che Informationen handelt, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen be-
wirken könnte und dazu führen würde, dass ein Wettbewerbsnachteil entstünde und damit ein
Schaden zugefügt würde. Die für die Bearbeitung des Zugangsgesuches zuständige Behörde hat
im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die vom Geheimnisherr geltend gemachten Geheimnisse
vorliegen, wobei die allgemeine Aussage eines Unternehmens, dass dies der Fall sei, nicht aus-
reicht. Auch darf die Behörde sich nicht bloss der Stellungnahme des Unternehmens anschlies-
sen, sondern muss vielmehr selbstständig einschätzen, ob ein berechtigtes Interesse am Schutz
der Geschäftsinformationen besteht.39 Misslingt der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu ge-
währen.40 Schliesslich ist das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten: Erweist sich eine Be-
schränkung als gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die möglichst mildeste, das Öffentlichkeits-
prinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählen.41

32 TSCHERRIG, Preise als Geschäftsgeheimnis nach dem Öffentlichkeitsgesetz, in: sui-generis 2019, S. 215-226 N 24 ff.
33 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4.
34 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 4.
35 Vgl. dazu SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., München 2016, § 6 Rz 96 ff.
36 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4.
37 Urteil des BVGer A-6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 3.3 und 5; Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 4.4.2.
38 Empfehlung EDÖB vom 9. Juni 2020: Swissmedic / Protokoll Human Medicines Expert Committee (HMEC), Ziff. 30.
39 Urteil des BVGer A-6/2015 vom 26. Juli 2017 E. 4.5.1.2; Urteil des BVGer A-6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 3.3 und 5; Urteil des
BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 4.4.2.
40 Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8.
41 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2.




14/23
65.
Das BAG strukturiert in seiner Stellungnahme an den Beauftragten die vorgenommenen Ein-
schwärzungen nach thematischen Schwerpunkten, die seiner Aussagen nach in den verschiede-
nen Beschaffungsverträgen aller Hersteller enthalten sind. Nachdem es sich allgemein zu den
Geschäftsgeheimnissen und dem Schutz der Personendaten äussert, begründet das BAG Ge-
schäftsgeheimnisse spezifisch aufgrund nachfolgender Kategorien:
-
Preis und Zahlungsinformationen
-
Haftung
-
Schadloshaltung
-
Lieferkonditionen
-
Gerichtsstand und anwendbares Recht
-
regulatorische Bedingungen
-
geschwärzte Passagen in den oben nicht angeführten Sachbereichen bzw. Vertragsbestand-
teilen.
66.
Das BAG benennt die eingeschwärzten Passagen je betroffener Vertragsbestandteile jedes Ver-
trages und gibt die zu vergleichenden geschwärzten Stellen in den entsprechenden EU-APA an.
Diese Verträge wurden wie diejenigen in der Schweiz teilgeschwärzt von den zuständigen Behör-
den öffentlich aufgeschaltet.42 Abschliessend zu jeder Kategorie erklärt das BAG, die vorgenom-
menen Einschwärzungen würden den Einschwärzungen der EU entsprechen.
67.
Hinsichtlich des Verweises auf die Einschwärzungen der EU wird auf die vorangehende Ziffer 45
verwiesen, wonach für die Beurteilung der allenfalls einzuschwärzenden Informationen einzig die
Gesetzgebung und Rechtsprechung der Schweiz massgeblich ist. In Bezug auf die Kriterien von
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ pflichtet der Beauftragte dem BAG bei, dass bei den als Geschäftsge-
heimnis aufgelisteten Passagen die relative Unbekanntheit der verlangten Informationen und der
subjektive Geheimhaltungswille der betroffenen Drittperson bestehen. Vorbehalten bleiben allen-
falls bereits veröffentlichte Informationen (s. Ziff. 44). Diese sind von der Fachbehörde43 zu prüfen,
wobei eine solche Prüfung aufgrund der besonderen Komplexität vom Verhältnismässigkeitsprin-
zip begrenzt sein kann. Das BAG hat gegenüber den Antragstellenden nicht begründet, weshalb
Geschäftsgeheimnisse vorliegen. Im Anhörungsverfahren hat es sich mit der Drittperson über die
Einschwärzungen geeinigt und damit im vorliegenden Schlichtungsverfahren die Begründungs-
pflicht übernommen.44 Zu den in den EU-Verträgen übernommenen Einschwärzungen erklärte
das BAG im Schlichtungsverfahren, es habe keine Kenntnisse, wie diese im Einzelnen begründet
wurden. Aufgrund der dem Beauftragten vorliegenden Informationen bleibt zu prüfen, ob ein ob-
jektives Geheimhaltungsinteresse erfüllt ist bzw. ob das BAG diese mit genügender Begründungs-
dichte dargelegt hat.
Preis und Zahlungsinformationen
68.
Das BAG stellt die vom Aspekt "Preis und Zahlungsinformationen" betroffenen eingeschwärzten
Passagen der Verträge tabellarisch dar und begründet diese wie folgt: Der Aspekt "Preis und
Zahlungsinformationen" umfasst die Angaben zum Preis pro Impfdose oder für die Gesamtheit
aller Impfdosen, zum Zahlungsplan (einschliesslich allfälliger Reservations- und Vorauszahlun-
gen), zur Währung und zu weiteren Zahlungsmodalitäten. Sämtliche Hersteller hätten geltend ge-
macht, dass bei einer Bekanntgabe der entsprechenden Passagen in den Vertragsdokumenten
Geschäftsgeheimnisse offenbart würden. "Zur Begründung wird unter anderem angeführt, diese
Preis- und Zahlungsinformationen hätten einen betriebswirtschaftlichen Charakter und liessen
Rückschlüsse auf die Geschäftsstrategie und die Kalkulationsbasis zu. Eine Kenntnisnahme
durch die Konkurrenz oder durch potentielle Käufer würde die Verhandlungsposition des betref-
fenden Herstellers schwächen. Auch wären die Offenlegungen von Vorteil für die Konkurrenzun-
ternehmen, da sie bei ihrem eigenen Angebot einen Wissensvorsprung hätten und die entspre-
chenden Informationen nutzen würden, um sich Vorteile für den Vertrieb ihrer eigenen Produkte
zu verschaffen."
69.
Einleitend zur Begründung des objektiven Geheimhaltungsinteresses legt das BAG Folgendes
dar: "Die Entwicklung und Herstellung von Pandemieimpfstoffen als auch deren Adaption an neue
Virusvarianten erfolgte und erfolgt nicht unter normalen Marktbedingungen, sondern zeichnet

42 https://ec.europa.eu/info/live-work-travel-eu/coronavirus-response/public-health/eu-vaccines-strategy_en#documents, zuletzt besucht
am 24.10.2023.
43 Urteil des BVGer A-1051/2022 vom 29. August 2023 E. 10.2.
44 Urteil des BVGer A-3215/2020 vom 7. Dezember 2020 E. 7.4.; BGE 142 II 340 E. 4.6.8.




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sich unter Pandemiebedingungen durch einen enormen Zeitdruck, einen äusserst hohen Mitte-
leinsatz sowie den Umgang mit zahlreichen Unsicherheiten aus. Die betreffende aussergewöhn-
liche Wettbewerbssituation führt auch zu einem Technologiewettbewerb, der massgebende Markt
und der Markteintritt ist unter verschiedenen Herstellern entsprechend hart umkämpft und führt
auch dazu, dass die Hersteller bis heute ausschliesslich mit Staaten Beschaffungsverträge ab-
schliessen. Die Beschaffungsverträge, die in der Folge durch Amendments meist nur punktuell
modifiziert wurden, wurden zudem zu einem Zeitpunkt verhandelt und unterzeichnet, in denen das
Entwicklungs- und Produktionsrisiko hoch bzw. schwierig einschätzbar waren. Kommt hinzu, dass
wirkungsvolle und sichere Impfstoffe der neusten Generation, unter anderem der neuen mRNA-
Technologie, erst seit kurzem vorliegen und in den Markt eingeführt werden konnten. Diesen Impf-
stoffen wird ein grosses Potential nicht nur bezüglich Sars-CoV-2, sondern auch bezüglich ande-
rer Erreger sowie auch in zusätzlichen und langfristig relevanten und nicht zuletzt auch kommer-
ziell interessanten Indikationsgebieten, wie in der Onkologie, zugesprochen[…]. Zahlreiche
Unternehmen arbeiten an der Entwicklung und Herstellung von mRNA-basierten Arzneimitteln
oder anderen Impfstoffen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im Zusammenhang mit Sars-
CoV-2-Impfstoffen von keiner üblichen Wettbewerbs- und Marktsituation wie z.B. bei erprobten
Konsumgütern oder üblicherweise verfügbaren Dienstleistungen ausgegangen werden kann, son-
dern auf globaler Ebene eine aussergewöhnliche Wettbewerbs- und Marktsituation andauert, ins-
besondere, weil die mRNA-Technologie den Beginn einer ganz neuen Klasse von Arzneimitteln
darstellt."
70.
Weiter hält das BAG zu den Auswirkungen auf die Preiskalkulation und -gestaltung sowie den
Zahlungsmodalitäten fest: "Die Preiskalkulation und -gestaltung widerspiegelt in der Pandemiesi-
tuation deshalb nicht nur wie üblich die Geschäfts- und Kommerzialisierungsstrategie der Herstel-
ler, sondern vielmehr auch die zahlreichen Ungewissheiten insbesondere bezüglich Entwicklung
und Produktion, werden doch die Impfstoffe nach wie vor weiterentwickelt, z.B. in klinischen Stu-
dien, und an die sich verändernde Pandemiesituation angepasst. Zudem erfolgen bezüglich der
Sicherstellung hinreichender Produktionskapazitäten von staatlicher Seite teilweise und sich un-
terscheidende Anreiz- und Unterstützungsinstrumente, welche die Preiskalkulation ebenso beein-
flussen."
71.
Zudem erläutert das BAG zu den Zahlungsinformationen in den angeführten Vertragsbestimmun-
gen, dass "z. B. auch der Umfang und die Modalitäten der geleisteten Reservations- und Voraus-
zahlungen betreffend die Sicherung der entsprechenden Produktionskapazitäten [gehören]. Dar-
über hinaus gab es in einzelnen Verträgen Zahlungen in Abstimmung mit der Erreichung von
Meilensteinen des Zulassungsverfahrens (z. B. Einreichung des Gesuches) bzw. auch Rückzah-
lungsbedingungen. In den Verhandlungen wurde deutlich, dass hier die Hersteller basierend auf
ihren Strategien differierende Ansätze z.B. in der Anrechenbarkeit der Reservations- und Voraus-
zahlungen verfolgen. Auch beim Umgang mit dem Währungsrisiko und insbesondere der Frage,
in welcher Währung die Impfstoffe zu bezahlen sind und wie eine allfällige Umrechnung in Schwei-
zerfranken erfolgt, machten die Hersteller Geschäftsgeheimnisse geltend. Dies, weil der Umgang
mit dem Wechselkurs aufgrund ihrer jeweils (globalen) Strategie und der grossen Verkaufsmen-
gen durchaus erfolgsrelevant ist."
72.
Auch erklärt das BAG: "Werden die entsprechenden Klauseln in den Verträgen und deren Ausfor-
mulierung bekannt, erlauben diese, Käufern und Konkurrenzunternehmen Rückschlüsse auf die
Kompetenzen und auf die gewährten Konditionen eines Herstellers zu ziehen sowie dessen Ent-
wicklungs- und Vermarktungsstrategie zu kennen. So können Konkurrenzunternehmen ihre an-
gebotenen Konditionen optimieren und das Produkt besser im Markt positionieren, wodurch ein
Wettbewerbsvorteil resultiert. Dies führt unweigerlich zu Wettbewerbsverzerrungen zum Nachteil
der betroffenen Hersteller. Eine Wettbewerbsverzerrung zum wirtschaftlichen Nachteil des Her-
stellers besteht aufgrund der Offenlegung der Preise und Zahlungsinformationen auch vonseiten
potentieller Käufer, können diese ihre Verhandlungsstrategie doch anhand dieser bekannt gewor-
denen Angaben ausrichten. So kann ein Käufer den betreffenden Hersteller zur Offerte ebenso
vorteilhafter Konditionen insbesondere bezüglich Zahlungsmodalitäten auffordern, wie sie aus ei-
nem offengelegten Schweizer Vertrag bekannt würden; es wäre dem Hersteller damit faktisch
nicht mehr möglich, für ihn vorteilhaftere Konditionen in neuen Vertragsverhandlungen erfolgreich
durchzusetzen. Würden diese Strategien über die weltweit erstmalige Offenlegung von Preis




16/23
und Zahlungsinformationen aus den Schweizer Vertragsdokumenten bekannt, ist ein mithin ernst-
haftes und konkretes durch Wettbewerbsverzerrungen hervorgerufenes Risiko wirtschaftlicher
Schäden eines jeden Herstellers zu bejahen. Angesichts der bekannten sehr hohen Beträge, die
für die Beschaffung von Impfstoffen bereitgestellt wurden und weiterhin müssen [sic], wird klar,
dass den Herstellern ein Schaden in beträchtlicher Höhe droht. Das Geheimhaltungsinteresse der
Hersteller weist sich für das BAG somit als berechtigt, und in Anwendung von Art. 7 Abs. 1
Bst. g BGÖ sind die betreffenden, oben angeführten Passagen der Vertragsunterlagen zu schwär-
zen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die EU bei der Publikation der Verträge die Bestim-
mungen zum Preis und zu Zahlungsinformationen gleichermassen geschwärzt hat. Die vom BAG
vorgenommenen Schwärzungen stehen damit im Einklang mit der Praxis der EU."
73.
Zulassungsverfahren für Arzneimittel dienen dem Schutz der Gesundheit und der Qualitätssiche-
rung. Es soll sichergestellt werden, dass nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Heil-
mittel in Verkehr gebracht werden (Art. 1 Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinalprodukte,
Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21).45 Ein Arzneimittel kann in der Schweiz erst nach Erhalt der
Zulassung (Verfügung) von Swissmedic auf den Markt gebracht werden. Zulässig sind auch be-
fristete Zulassungen, wie sie (noch teilweise) bei den Covid-19-Impfstoffen vorliegen.46 Entspre-
chende Informationen wie Zulassung, Fach- und Patienteninformationen sind für die Zugangsge-
suchstellenden sowie andere Personen öffentlich zugänglich.47 Mit der Zulassung eines
Arzneimittels erlangen Unternehmen einen erheblichen Wettbewerbsvorteil, der sich in finanzieller
Hinsicht positiv auf den geschäftlichen Erfolg auswirkt. Ohne die behördliche Zulassung von
Swissmedic ist eine Geschäftstätigkeit in der Schweiz in Bezug auf das Arzneimittel nicht er-
laubt.48 Somit verkauft die Drittperson ihre zugelassenen Produkte mit einer staatlich erteilten Zu-
lassung nach den Vorgaben der schweizerischen Gesetzgebung, d.h. in einem staatlich kontrol-
lierten Markt.49
74.
Beschaffungen, die mit Steuergeldern finanziert werden, unterliegen grundsätzlich dem Öffent-
lichkeitsprinzip. Es wäre mit dem Sinn und Zweck des erwähnten Prinzips nicht vereinbar, wenn
allein der bezahlte Preis nicht öffentlich zugänglich sein soll, während gleichzeitig bekannt ist,
welche Impfstoffe der Bund von wem gekauft hat. Demnach ist der Preis an sich kein Geschäfts-
geheimnis.50
75.
Die Begründung des BAG lässt nicht erkennen, worin genau eine Wettbewerbsverzerrung bei der
Offenlegung des Preises sowie der Zahlungsinformationen aller Hersteller in einem staatlich kon-
trollierten Markt besteht (Marktzulassung bei Swissmedic, Übernahme der Impfkosten durch den
Bund bzw. Aufnahme von Medikamenten auf die Spezialitätenliste durch das BAG), umso mehr,
als, wie das BAG selber ausführt, nicht von einer üblichen Wettbewerbs- und Marktsituation aus-
gegangen werden kann. Das BAG konnte nicht aufzeigen, welchen Nachteil genau die Drittperson
im Vergleich zu einer üblichen Wettbewerbs- und Marktsituation erleidet. Dies gilt umso mehr, als
die Drittperson aufgrund der speziellen Beschaffungssituation (Pandemie, fehlende Impfstoffe in
der akuten Frühphase, Gewährleistung der Versorgungssicherheit durch den Staat) sowie auf-
grund regulatorischer Bestimmungen (befristete Zulassung durch Swissmedic) schliesslich
schneller einen neu entwickelten Impfstoff auf den Markt bringen und verkaufen konnte. Dadurch
und mit dem Staat als Vertragspartner sowie der damit verbundenen gesicherten Kaufpreiszah-
lung hat sie einen wirtschaftlichen Vorteil erhalten. Dass, wie das BAG argumentiert, die Unter-
nehmen, da sie direkt mit Staaten verhandeln, "über eine gewisse Marktmacht verfügen", spricht
nicht für, sondern gegen einen Wettbewerbsnachteil. Letztlich ist zu berücksichtigen, dass mit der
Impfstoffbeschaffung ein erheblicher Betrag an Steuergeldern eingesetzt wurde.51
76.
Schliesslich fällt ins Gewicht, dass das BAG nicht nur für die Drittperson des vorliegenden Schlich-
tungsverfahrens, sondern auch für die übrigen Impfstoffhersteller das gleiche Argument der Wett-

45 Urteil des BGer 1C_137/2016 vom 27. Juni 2016 E. 4.6.3.
46 Swissmedic Befristete Zulassung Arzneimittel, zuletzt besucht am 24.10.2023.
47 https://www.swissmedic.ch/swissmedic/de/home/news/coronavirus-covid-19/stand-zl-bekaempfung-covid-19.html, https://www.swissme-
dic.ch/swissmedic/de/home/humanarzneimittel/authorisations/new-medicines.html und https://compendium.ch/, besucht am 24.10.2023.
48 Empfehlung EDÖB vom 9. Juni 2020: Swissmedic / Protokoll Human Medicines Expert Committee (HMEC), Ziff. 30.
49 Vgl. auch Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7.4.
50 Vgl. dazu TSCHERRIG, Preise als Geschäftsgeheimnis nach dem Öffentlichkeitsgesetz, in: sui-generis 2019, S. 215-226 N 26.
51 Vgl. dazu Administrativuntersuchung zu den Zahlungsverpflichtungen aus Verträgen zur Beschaffung von Impfstoffen, zuletzt besucht
am 24.10.2023.




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bewerbs- und Marktsituation vorbringt, was im Ergebnis zu einem "kollektiven Geschäftsgeheim-
nis" in Bezug auf die Impfverträge führt, was nicht dem Sinn und Zweck des Art. 7 Abs. 1
Bst. g BGÖ entspricht. Auch der Einwand, es bestünde auf globaler Ebene eine andauernde aus-
sergewöhnliche Wettbewerbs- und Marktsituation, insbesondere weil die mRNA-Technologie der
Beginn einer ganz neuen Klasse von Arzneimitteln darstelle, ist nicht überzeugend, zumal, sofern
entsprechende Informationen in den Kaufverträgen vorhanden sein sollten, diese vom Fabrikati-
onsgeheimnis geschützt wären, was konkret vom BAG darzulegen wäre. Vorliegend kaufte der
Bund das Produkt, d.h. fertiggestellte Impfstoffe und nicht die Technologie zur Herstellung des
gekauften Produktes. Die vom BAG erfolgte Einschätzung des Schadensrisikos (s. Ziff. 61) zum
Preis sowie der Zahlungsinformationen erweist sich daher bisher als nicht stichhaltig begründet.
Demzufolge ist auch der Nachweis eines objektiven Geheimhaltungsinteresses bis anhin nicht
erbracht worden, weshalb der angerufene Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht
wirksam ist. Ergänzend ist zu bemerken, dass die staatliche Beschaffung von Impfstoffen für die
Covid-Krise abgeschlossen ist (s. Ziff. 5). Im Übrigen verweist der Beauftragte auf seine Darle-
gungen in den Ziffern 67 und 73 ff.
Lieferkonditionen
77.
Gemäss BAG umfasst der Aspekt der "Lieferkonditionen" sämtliche Angaben zur Umsetzung der
Lieferung, darin miterfasst sind Lieferfristen, Liefermengen, Lieferdaten, zu liefernde Produkte
(z.B. gegen Varianten wirksames Produkt) und Bedingungen, die für die Lieferung zu erfüllen sind.
78.
Nachdem das BAG die davon betroffenen Bestimmungen tabellarisch darstellt, erklärt es, die Her-
steller hätten die Geschäftsgeheimnisse damit begründet, dass Informationen zum Zeitplan, zum
Umfang und zum Ablauf der Lieferung, der Lieferfristen und -daten sowie Konsequenzen der
Nichteinhaltung nicht allgemein bekannt seien. "Eine Offenlegung würde die wirtschaftlichen Inte-
ressen der Hersteller ernsthaft beeinträchtigen, weil sowohl die Konkurrenz als auch andere Käu-
fer Kenntnis davon erhalten würden und Erwartungen über den Lieferablauf, Priorisierungen und
die Gleichbehandlung gewisser Kunden weckten [sic]. Daraus ergeben sich Wettbewerbsnach-
teile für die einzelnen Hersteller, was zu Marktverzerrungen führen würde. Mit diesen Angaben
können Rückschlüsse, z.B. auf interne Abläufe der Produktion der Hersteller, deren Kapazitäten
gezogen werden. Die Verhaltensmöglichkeiten der Hersteller gegenüber anderen Kunden würden
beschränkt. Andere Käufer würden identische Bedingungen fordern und Konkurrenzunternehmen
könnten potentiellen Käufern vorteilhaftere Konditionen anbieten. Zudem könnten die Unterneh-
men diese Informationen nutzen, um ihren eigenen Vertrieb zu optimieren. Die damit verbundenen
kommerziellen Abreden erlauben Rückschlüsse auf die Geschäftsstrategie und die Preisfestset-
zung und hätten somit unmittelbar Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis und würden zu
Marktverzerrungen führen. Eine Bekanntgabe der Informationen führt nach Angaben der Herstel-
ler zu gravierenden Wettbewerbsnachteilen, weshalb ein kommerzieller Schaden droht."
79.
Zum objektiven Geheimhaltungsinteresse führt das BAG aus: "Die Ausführungen unter dem Titel
'Preis' [s. Ziff. 69 ff.] zur ausserordentlichen Marktsituation sind auch für die Lieferbedingungen
relevant. So sind zum Beispiel die zugesicherten Liefermengen oder der Umgang mit Lieferverzö-
gerungen für die Hersteller entscheidend in einem globalen Markt, in welchem einerseits Produkt-
knappheit herrscht und andererseits die Produktionskapazitäten unglaublich rasch hochgefahren
werden mussten (mit entsprechenden Ausfallrisiken). Die Lieferbedingungen hängen unmittelbar
mit dem Zeitpunkt der Verfügbarkeit des Impfstoffes in der Schweiz zusammen und lassen Rück-
schlüsse auf den Produktionsprozess, die Kapazitäten oder auf die Lieferketten zu. Die rasche
Verfügbarkeit war ein zentraler Verhandlungspunkt, weshalb mit jedem Hersteller spezifische Zu-
sicherungen über allfällige Priorisierungen bei der Lieferung (Menge, Lieferfrist, Haltbarkeit der
Produkte und feste Zusagen hierzu) vereinbart wurden. Die Planung der Lieferung und die dies-
bezüglichen Zusicherungen der Hersteller gegenüber dem Bund sind äusserst zentral für die Her-
steller, da diese Informationen einen direkten Rückschluss auf ihre Produktionsplanung und -ka-
pazitäten zulassen. Auch würde ersichtlich, welche Strategie ein Hersteller bezüglich der
Zusicherungen von Lieferungen an den jeweiligen Käufer verfolgt und, ob diese an allfällige staat-
liche Förder- und Anreizinstrumente anknüpft. Auch lassen die entsprechenden Vertragsbestim-
mungen Rückschlüsse auf die Produktionsabläufe und Kapazitätsplanungen der einzelnen Her-
steller zu. Sind diese Informationen allgemein bekannt, ist davon auszugehen, dass die




18/23
Konkurrenzunternehmen im Wissen darum ihre Lieferpläne optimieren können und den Käufern
weitergehende Zusicherungen machen können und folglich einen direkten Wettbewerbsvorteil ha-
ben, was zu Wettbewerbsverzerrungen führt, die sich auf das Geschäftsergebnis auswirken.
Schliesslich können andere Käufer entsprechende Bedingungen und Lieferpläne vom Hersteller
fordern, was es für den Hersteller ausschliesst seine Konditionen in weiteren Vertragsverhandlun-
gen durchzusetzen. Würden die Lieferkonditionen und die damit verbundenen Informationen of-
fengelegt, ist davon auszugehen, dass für jeden Hersteller ein ernsthaftes und konkretes Risiko
wirtschaftlicher Schäden besteht. Das Geheimhaltungsinteresse der Hersteller in Bezug auf die
Lieferkonditionen erweist sich für das BAG als berechtigt, und in Anwendung von Art. 7
Abs. 1 Bst. g BGÖ sind die betreffenden Passagen zu schwärzen. Im Übrigen hat auch die EU bei
der Offenlegung der Verträge diese Aspekte gleichermassen geschwärzt. Die Praxis der Schweiz
ist daher mit jener der EU vergleichbar."
80.
Das BAG konnte nicht aufzeigen, welchen Nachteil genau die betroffene Drittperson infolge einer
staatlichen Beschaffung im Vergleich zu einer üblichen Wettbewerbs- und Marktsituation erleidet.
Die vom BAG erfolgte Einschätzung des Schadensrisikos zum Aspekt Lieferkonditionen erweist
sich daher bisher als nicht stichhaltig begründet. Demzufolge ist auch der Nachweis eines objek-
tiven Geheimhaltungsinteresses bisher nicht erbracht worden, weshalb der angerufene Ausnah-
megrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht wirksam ist. Ergänzend ist zu bemerken, dass die
staatliche Beschaffung von Impfstoffen für die Covid-Krise abgeschlossen ist (s. Ziff. 5). Im Übri-
gen verweist der Beauftragte auf seine Darlegungen in den Ziffern 67 und 73 ff.
Haftung und Schadloshaltung
81.
Zur Kategorie "Haftung" legt das BAG dar: "Der Aspekt umfasst sämtliche Angaben zur Frage,
wer für Schäden haftet, die durch die Anwendung und Herstellung von Impfstoffen entstehen und
inwiefern die Haftung der Hersteller beschränkt oder ausgeschlossen ist. Dazu gehört auch die
Frage, ob Hersteller bei Verschulden oder Nichtkonformität mit den Regeln der Guten Herstel-
lungspraxis (GMP) oder der Guten Vertriebspraxis (GDP) von Arzneimitteln ebenfalls haften."
82.
Nachdem das BAG die davon betroffenen Bestimmungen tabellarisch darstellt, erklärt es, dass
die Hersteller zur Begründung unter anderem angeführt haben, dass bei einer Offenlegung der
Haftungsbeschränkungen und Haftungsregeln weitere Käufer höchstens das Gleiche akzeptieren
und Konkurrenzunternehmen potenziellen Käufern attraktivere Konditionen bieten könnten. "Weil
derzeit zahlreiche Unternehmen an der Entwicklung und Herstellung von mRNA-basierten Arznei-
mitteln oder anderen Impfstoffen zur Bekämpfung von Sars-CoV-2 arbeiteten, könnten Konkur-
renzunternehmen die entsprechenden Informationen zur Haftungsregelung dazu benutzen, um
sich Vorteile für den Vertrieb ihrer eigenen Produkte zu verschaffen. Dies führt zu einer Auswir-
kung auf das Geschäftsergebnis und zu Marktverzerrungen, da laufende oder künftige Vertrags-
verhandlungen massiv beeinträchtigt werden würden."
83.
Das BAG führt zum objektiven Geheimhaltungsinteresse aus: "Die Ausführungen unter dem Titel
'Preis' [s. Ziff. 69 ff.] zur ausserordentlichen Wettbewerbs- und Marktsituation sind auch für die
Haftungsregeln relevant, so konnte der Bund seine AGB gerade auch zum Thema Haftung bei
keinem Hersteller durchsetzen, sondern diese waren Gegenstand langwieriger Verhandlungen
mit Blick namentlich auf die Risikoverteilung zwischen den Parteien. Im Ergebnis wurden die Haf-
tungsregelungen individuell ausgearbeitet, was das Geheimhaltungsinteresse der Hersteller plau-
sibel begründet. Sind diese Informationen allgemein bekannt, ist davon auszugehen, dass die
Konkurrenzunternehmen im Wissen darum ihre Haftungsregeln optimieren und den Käufern wei-
tergehende Zusicherungen machen und folglich einen direkten Wettbewerbsvorteil erzielen.
Schliesslich können andere Käufer vom Hersteller entsprechende Haftungsbedingungen fordern,
was es dem Hersteller verunmöglicht, seine Konditionen in weiteren Vertragsverhandlungen
durchzusetzen. Würden also die Haftungsregeln und die damit verbundenen Informationen offen-
gelegt, ist davon auszugehen, dass für jeden Hersteller ein ernsthaftes und konkretes Risiko wirt-
schaftlicher Schäden besteht. Das Geheimhaltungsinteresse der Hersteller in Bezug auf die Haf-
tungsregeln erweist sich für das BAG somit als berechtigt, und in Anwendung von Art. 7 Abs. 1
Bst. g BGÖ sind die betreffenden Passagen zu schwärzen. Im Übrigen hat auch die EU bei der
Offenlegung der Verträge diese Aspekte gleichermassen geschwärzt. Das Vorgehen des BAG ist
daher mit jenem der EU vergleichbar."




19/23
84.
Das BAG erklärt, der Aspekt "Schadloshaltung" umfasse sämtliche Abmachungen zu Kosten, die
dem Hersteller aufgrund dessen Haftung gegenüber eines Dritten entstehen und zu deren Über-
nahme sich der Bund allenfalls gestützt auf Art. 70 des Bundesgesetzes über die Bekämpfung
übertragener Krankheiten (Epidemiegesetz, EpG; SR 818.101) bereit erklärt habe. Neben der Be-
zeichnung der massgebenden Kosten seien zudem sämtliche Vereinbarungen zu Ausnahmen,
Verfahren und zu Informations- und Meldepflichten in diesem Kontext erfasst. "Ziel und Zweck
von Artikel 70 EpG ist es, dem Bund die Möglichkeit einzuräumen, bei der Beschaffung von Heil-
mitteln nach Art. 44 EpG (dies war vorliegend der Fall), in einer ausserordentlichen oder beson-
deren Lage, mittels Vereinbarungen zur Schadloshaltung ein erhöhtes Herstellerrisiko, welche mit
der raschen Entwicklung eines neuen Impfstoffes gegen einen neuen Erreger im Pandemiefall
einhergeht, auszugleichen." Dazu zitiert das BAG die Botschaft zum EpG52: "Der Bund kann dabei
eine Abgabe bzw. Verwendungen des Heilmittels vorsehen, die das Haftungsrisiko der Hersteller
unter Umständen erhöhen. So liegt es etwa im Interesse der öffentlichen Gesundheit bzw. des
Bundes, einen Impfstoff im Pandemiefall möglichst rasch abgeben zu können. In einer solchen
Situation ist es denkbar, dass noch kein heilmittelrechtliches Zulassungsverfahren zur Überprü-
fung der Sicherheit, Wirksamkeit und Qualität eines Heilmittels abgeschlossen werden konnte.
(…) Darüber hinaus ist es möglich, dass der Bund unter dem Eindruck eines verheerenden Krank-
heitsausbruches die Verwendung eines Impfstoffes auch an Bevölkerungsgruppen empfiehlt,
ohne dass eine Zulassung für die entsprechende Indikation vorliegt. In beiden Fällen ist die Ver-
wendung des Impfstoffes nur im untergeordneten Interesse des Herstellers, setzt diesen aber ei-
nem erhöhten Haftungsrisiko aus. Aufgrund dieser Situation bestehen auf internationaler Ebene
Vorschriften, wonach etwa die Verwendung von Arzneimitteln ausserhalb der genehmigten Indi-
kation oder die Verwendung nicht genehmigter Arzneimittel nicht der zivil- und verwaltungsrecht-
lichen Haftung unterliegen, wenn diese Verwendung von den Behörden als Reaktion auf be-
stimmte Krankheitserreger u.a. empfohlen oder verlangt wird." Nach den Darlegungen des BAG
beseitigt diese Vereinbarung nicht die Haftpflicht des Herstellers und begründet auch keine neue
Haftung des Bundes. Vielmehr gehe es darum, die Voraussetzungen zu regeln, unter welchen
gewisse Schäden, die dem Hersteller aus seiner Haftpflicht entstehen, vom Bund übernommen
werden.
85.
Nachdem das BAG die von der Schadloshaltung betroffenen Bestimmungen tabellarisch darstellt,
erklärt es, dass die Hersteller zur Begründung geltend machen, dass die zu schwärzenden Stellen
regeln, wie die Parteien bei der Identifizierung und der Mitteilung vorgehen, einschliesslich exakter
Mitteilungsfristen. Insbesondere seien die Ausnahmen geregelt, d.h. unter welchen Umständen
der Bund eine Schadloshaltung zurückweisen könne. Schliesslich sei auch geregelt, wer in einem
solchen Fall unter welchen Voraussetzungen die Verfahrensführung übernehme. Diese Details
stellten sensitive Informationen und mithin Geschäftsgeheimnisse dar. Die Offenlegung dieser In-
formationen würde Wettbewerbern Vorteile verschaffen, da sie gleich gute, wenn nicht sogar bes-
sere Konditionen verlangen würden. Für die Hersteller bedeute dies für künftige Verhandlungen
mit der Schweiz sowie mit anderen Staaten Wettbewerbsnachteile und damit einen kommerziellen
Schaden.
86.
Zum objektiven Geheimhaltungsinteresse erklärt das BAG: "Die Ausführungen unter dem Titel
'Preis' [s. Ziff. 69 ff.] zur ausserordentlichen Marktsituation sind auch für die Schadloshaltung re-
levant: Bei Sars-CoV-2-Impfstoffen kann von keiner üblichen Wettbewerbs- und Marktsituation
ausgegangen werden und das Entwicklungs- und Produktionsrisiko der neuen mRNA-Technolo-
gie war hoch bzw. schwierig einschätzbar. Die Klauseln wurden mit jedem Hersteller individuell
vereinbart und auf die jeweiligen potentiellen Risiken des Produktes abgestimmt. Die Hersteller
haben mit Wettbewerbsnachteilen und Marktverzerrungen zu rechnen. So könnten andere Käufer
höchstens das Gleiche bieten und Konkurrenzunternehmen potenziellen Käufern attraktivere Kon-
ditionen bieten, indem zum Beispiel andere Ausnahmeregelungen oder Verfahrensabreden ge-
troffen werden. Die Schadloshaltung ist für die Hersteller von Covid-19-Impfstoffen jeweils eine
zentrale Bedingung, um überhaupt zu einem Vertragsabschluss zu gelangen. Auch die EU hat bei
der Offenlegung der Verträge diesen Aspekt gleichermassen geschwärzt. Das Vorgehen des BAG
ist daher mit jenem der EU vergleichbar."

52 Botschaft zur Revision des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EPG)
vom 3. Dezember 2010, BBl 2011 311, 415.




20/23
87.
Art. 70 EpG ist keine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ53, da er weder eine Geheim-
haltung vorsieht noch den Zugang zu Informationen speziell regelt. Auch kann der Verweis des
BAG auf Art. 70 EpG allein kein objektives Geheimhaltungsinteresse begründen. Die angerufene
Norm ermächtigt den Bund vielmehr dazu, in besonderen Situationen bei der Beschaffung von
Heilmitteln Vereinbarungen zur Deckung des Schadens eines Herstellers eines Heilmittels einzu-
gehen. Gemäss Abs. 2 der Norm legt der Bund mit dem Hersteller Umfang und Modalitäten der
Schadensdeckung in einer Vereinbarung fest. Diese Befugnis generiert kein objektives Geheim-
haltungsinteresse, sondern liefert aufgrund der Verpflichtung des Staates vielmehr Gründe für die
Kontrolle der Öffentlichkeit, ob ein Beschaffungsfall im Sinne von Art. 70 EpG vorgelegen und wie
eine Behörde die Schadloshaltung geregelt hat, da diese letztlich, abgesehen von den Kosten der
Beschaffung, potenziell den Einsatz von zusätzlichen Steuergeldern bewirkt. Es entspricht dem
Ziel und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes dieses Verwaltungshandeln nachträglich zu kontrol-
lieren (Art. 1 BGÖ).
88.
Die vom BAG befürchtete Benachteiligung des Bundes in künftigen Verhandlungen mit Impfstoff-
herstellern stellt keine Geschäftsinformation dar, die ein Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 7
Abs. 1 Bst. g BGÖ sein kann. Da es sich beim Geschäftsgeheimnis nur um ein privates Interesse
handeln kann (s. Ziff. 64), hat das BAG bisher auch nicht dargetan, inwiefern der Bund selber ein
solches haben kann.
89.
Das BAG führt für die Drittperson aus, es könne nicht von einer üblichen Wettbewerbs- und Markt-
situation ausgegangen werden. Dabei zeigt es nicht auf, welchen Nachteil genau die betroffene
Drittperson im Vergleich zu einer üblichen Wettbewerbs- und Marktsituation erleidet. Dies gilt
umso mehr, als diese aufgrund des Art. 70 EpG die Möglichkeit hatten, regulatorisch schneller
einen Impfstoff zu verkaufen, zumal der Bund aufgrund seiner Versorgungspflicht gestützt auf
diese Bestimmung andere Modalitäten im Vergleich mit einer normalen Situation vereinbaren
konnte. Inwiefern mit der Offenlegung der Vertragsbestandteile zum Aspekt Haftung und Schad-
loshaltung ein ernsthaftes Schadensrisiko bestehen soll, ist weder genügend dargelegt noch er-
kennbar. Insgesamt ist die Einschätzung des Schadensrisikos des BAG hypothetischer Natur. Es
konnte nicht näher darlegen, inwiefern durch die Offenlegung der verlangten Informationen die
betroffene Drittperson beim Verkauf des Impfstoffes einen wirtschaftlichen Nachteil erleidet bzw.
welcher Vorteil einem Konkurrenzunternehmen verschafft wird. Ausserdem ist nicht einzusehen,
wie die Konkurrenzfähigkeit eines betroffenen Unternehmens beeinträchtigt werden könnte, da
die Transparenzvorschriften des Öffentlichkeitsgesetzes auf alle Impfstoffverträge Anwendung fin-
den und der Zugangsanspruch der Öffentlichkeit nach diesem Gesetz bis zum Abschluss der Be-
schaffung aufgeschoben werden konnte. Die vom BAG erfolgte Einschätzung des Schadensrisi-
kos zur Haftung und Schadloshaltung erweist sich somit bisher als nicht stichhaltig begründet.
Demzufolge ist auch der Nachweis eines objektiven Geheimhaltungsinteresses für die Aspekte
Haftung und Schadloshaltung nicht erbracht worden, weshalb der angerufene Ausnahmegrund
nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht wirksam ist. Ergänzend ist zu bemerken, dass die staatliche
Beschaffung von Impfstoffen für die Covid-Krise abgeschlossen ist (s. Ziff. 5). Im Übrigen verweist
der Beauftragte auf seine Darlegungen in den Ziffern 67 und 73 ff.
Regulatorische Bedingungen
90.
Nach den Darlegungen des BAG umfasst der Aspekt zu den "regulatorischen Bedingungen" ins-
besondere das Erfordernis und den Zeitpunkt der Produktzulassung, sämtliche Inhaltsangaben
zum Produkt, namentlich technische Spezifikationen (zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses,
welche meist auch detaillierter sind als die Daten, welche später im Rahmen der Zulassung von
Swissmedic veröffentlicht werden und dadurch allgemein bekannt sind).
91.
Das BAG stellt die vom Aspekt "regulatorische Bedingungen" betroffenen Vertragspassagen ta-
bellarisch dar und begründet diese. Es erklärt, dass die Hersteller hierzu geltend machen, dass
es nicht öffentlich bekannt sei, aus welchen Komponenten die Impfstoffe im Detail jeweils beste-
hen würden. Die Informationen hätten entsprechend Geheimnischarakter, seien vertraulich und
stellten ein Fabrikationsgeheimnis dar. Dazu würden Kenntnisse zählen, welche bei der Herstel-

53 Nach Art. 4 BGÖ sind Bestimmungen anderer Bundesgesetze vorbehalten, die bestimmte Informationen als geheim bezeichnen (Bst. a)
oder vom Öffentlichkeitsgesetz abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten Informationen vorsehen (Bst. b), was zur
Folge hat, dass die Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes für den Zugang zu diesen Informationen nicht anwendbar sind.




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lung von Produkten verwendet würden und am veräusserten Produkt nicht erkennbar und somit
geheimnisfähig seien, wie etwa Fabrikationsanleitungen, Forschungsergebnisse, Herstellungs-
und Konstruktionsverfahren und technische Spezifikationen.
92.
Zum objektiven Geheimhaltungsinteresse erklärt das BAG: "Die Ausführungen unter dem Titel
'Preis' [s. Ziff. 69 ff.] zur ausserordentlichen Marktsituation ist für die regulatorischen Anforderun-
gen daher relevant, weil der Antrag für die Produktzulassung jeweils sehr zügig erfolgen musste
und meist im Rahmen eines rollenden Verfahrens (sog.‘rolling submission’) erfolgte. Für den Ver-
trieb in der Schweiz ist grundsätzlich eine unabhängige Zulassung von Swissmedic erforderlich.
Die Hersteller könnten sich für den Vertrieb in der Schweiz nicht auf eine Notfallzulassung der
USA oder eine Zulassung der europäischen Arzneimittel-Agentur (EMA) berufen. Infolgedessen
war die Produktzulassung jeweils eine Bedingung für die Lieferung. Dieses Zusatzerfordernis für
den Zutritt auf den Schweizer Markt war für die Hersteller eine aufwändige und budgetrelevante
Bedingung. Sind diese Bedingungen der Schweiz in Bezug auf die Fristen, die finanziellen Ver-
einbarungen, die Folgen der Produktzulassung bzw. eines Rückzugs derselben allgemein be-
kannt, ist davon auszugehen, dass die Konkurrenzunternehmen im Wissen um die Produkteigen-
schaften, den Herstellungsprozess oder die Patentierbarkeit ihre Produkte optimieren können.
Den Käufern können auch weitergehende Zusicherungen gemacht werden, die einen direkten
Wettbewerbsvorteil darstellen, was zu Wettbewerbsverzerrungen führt, die sich auf das Ge-
schäftsergebnis auswirken. Würden die Informationen zu den Produkten und den Produktzulas-
sungen offengelegt, ist davon auszugehen, dass für jeden Hersteller ein ernsthaftes und konkretes
Risiko wirtschaftlicher Schäden besteht. Das Geheimhaltungsinteresse der Hersteller in Bezug
auf das Produkt und dessen Zulassung erweist sich für das BAG somit als berechtigt, und in An-
wendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ sind die betreffenden Passagen zu schwärzen. Im Übrigen
hat die EU bei der Offenlegung der Verträge diese Aspekte gleichermassen geschwärzt. Die Pra-
xis der Schweiz ist daher mit jener der EU vergleichbar."
93.
Die staatliche Beschaffung von Impfstoffen für die Covid-Krise ist abgeschlossen (s. Ziff. 5). Zu-
dem verweist der Beauftragte auf seine Darlegungen in den Ziffern 67 und 73 ff. Ergänzend ist
anzumerken, dass die Drittperson von Swissmedic eine befristete Zulassung für ihren Impfstoff
erhalten hat. 54 Damit sind bereits Informationen öffentlich bekannt geworden.55 Zu beachten ist,
dass erst bei einer definitiven Zulassung bestimmte Informationen von Swissmedic zusätzlich ver-
öffentlicht werden. Am 1. Juni 2023 erfolgte der Widerruf der Zulassung des Impfstoffes infolge
Verzichts der Drittperson auf den Vertrieb56, was das BAG in seiner Einschätzung bisher nicht
berücksichtigen konnte. Im Übrigen sind unter dem vom BAG aufgeführten Punkt 5.1 des Vertra-
ges Beilage 35 keine Informationen ersichtlich, die ein Geschäftsgeheimnis darstellen sollten.
Demzufolge ist auch der Nachweis eines objektiven Geheimhaltungsinteresses nicht erbracht
worden, weshalb der angerufene Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht wirksam
ist.
Andere geschwärzte Passagen in den oben nicht aufgeführten Sachbereichen bzw. Vertragsbe-
standteilen
94.
Das BAG wendet in seiner Stellungnahme vom 14. Oktober 2022 ein: "Die wenigen Schwärzun-
gen in anderen Bereichen der Vertragsunterlagen erfolgten mit analogen Begründungen, wie sie
oben für die jeweiligen Sachbereiche dargelegt sind. Das BAG behält sich vor, weitergehende
Ausführungen nachzureichen."
95.
Da das BAG im Schlichtungsverfahren dazu keine konkreten Angaben gemacht und die Ein-
schwärzungen pauschal benannt hat, kann sie der Beauftragte nicht prüfen. Die damit gemeinten
Passagen sind daher mangels hinreichender Bezeichnung und nachvollziehbarer Begründung of-
fenzulegen.

54 https://www.swissmedic.ch/swissmedic/de/home/news/coronavirus-covid-19/stand-zl-bekaempfung-covid-19.html, zuletzt besucht
am 24.10.2023.
55 https://www.swissmedic.ch/swissmedic/de/home/news/coronavirus-covid-19/stand-zl-bekaempfung-covid-19.html, https://www.swissme-
dic.ch/swissmedic/de/home/humanarzneimittel/authorisations/new-medicines.html und https://compendium.ch/, zuletzt besucht am
24.10.2023.
56 Stand Zulassungen zur Bekämpfung von Covid-19 (swissmedic.ch), zuletzt besucht am 24.10.2023.




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III
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlich-
keitsbeauftragte:
96.
Da das BAG nicht mit der von der Rechtsprechung erforderlichen Begründungsdichte das Vorlie-
gen der Ausnahmegründe darlegen konnte, gewährt es den Zugang zu den aufgelisteten Passa-
gen der entsprechenden Verträge der Drittperson ("Preis und Zahlungsinformationen", "Lieferkon-
ditionen", "Haftung und Schadloshaltung", "regulatorische Bedingungen" sowie "andere
geschwärzte Passagen in den oben nicht aufgeführten Sachbereichen bzw. Vertragsbestandtei-
len") entsprechend den vorgängigen Erwägungen zu den jeweiligen Aspekten.
97.
Die Antragstellenden und die angehörte Drittperson können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt
dieser Empfehlung beim BAG den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie
mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs.1 BGÖ).
98.
Das BAG erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15
Abs. 2 BGÖ).
99.
Das BAG erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach
Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
100. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsver-
fahren Beteiligten wird der Name der Antragstellenden anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).






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101. Die Empfehlung wird eröffnet:
-
Einschreiben mit Rückschein (AR)

Bundesamt für Gesundheit
3001 Bern

-
Einschreiben mit Rückschein (AR) (teilweise anonymisiert)

Janssen Pharmaceutica NV

-
Einschreiben mit Rückschein (AR)

Antragstellende A.___ und B.___ (teilweise anonymisiert)





Adrian Lobsiger




Astrid Schwegler
Der Beauftragte




Stv. Leiterin Direktionsbereich







Öffentlichkeitsprinzip