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Empfehlung vom 9. August 2012: Bundesamt für Wohnungswesen BWO / Verkauf SWAGÖffentlichkeitsprinzip (Art. 6 BGÖ) - Persönlicher Geltungsbereich (Art. 2 BGÖ) - Amtliches Dokument (Art. 5 BGÖ) - Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art.7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Laufende und künftige Verhandlungen (Art. 8 Abs. 4 BGÖ) - Personendaten (Art. 9 BGÖ, Art. 3 Abs. 2 BGÖ)PDF161.48 kB9. August 2012
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch

Bern, 9. August 2012


Empfehlung


gemäss Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung


zum Schlichtungsantrag von



X
(Antragstellerin)

und

Pensionskasse der F. Hoffmann-La Roche AG
(Antragstellerin 2)


gegen


Bundesamt für Wohnungsbau BWO


I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Die Sapomp Wohnbau AG (nachfolgend SWAG) ist eine vom Bund gegründete
Aktiengesellschaft, die vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement (EVD) durch eine
Leistungsvereinbarung mit Vollzugsaufgaben im Rahmen des Wohnbau- und
Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (WEG, SR 843) betraut wurde. Sie trat als
Auffanggesellschaft für Liegenschaften auf, die Wohnbauförderung erhalten hatten und während
der Immobilienkrise der Neunzigerjahre in finanzielle Schwierigkeiten geraten waren.1 Gemäss
Medienmitteilung vom 20. Dezember 2010 verkaufte die Schweizerische Eidgenossenschaft das
Liegenschaftsportefeuille der SWAG am 16. Dezember 2010 per 1. Januar 2011 an die
Pensionskasse der F. Hofmann-La Roche AG (nachfolgend PK).2

1
Leistungsauftrag 2005 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Bund) und der Sapomp Wohnbau AG; Bericht
der Finanzdelegation an die Finanzkommissionen des Nationalrats und des Ständerats betreffend die Oberaufsicht über die
Bundesfinanzen im Jahr 2005 vom 28. Februar 2006, S. 50 f.
Die Abwicklung dieses
Verkaufs organisierte der Bund in zwei Etappen. Zunächst suchte das EVD (d.h. an dessen Stelle
das Bundesamt für Wohnungsbau, BWO) entsprechend dem Bundesgesetz über das öffentliche
Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1, nachfolgend WTO-Ausschreibung) einen externen
2
Medienmitteilung des Bundesamtes für Wohnungsbau vom 20. Dezember 2010,
http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=de&msg-id=36888, zuletzt besucht am 10. Juli 2012.




2/19

Auftragnehmer für die Durchführung des Bietverfahrens. Zentrale Aufgaben des
Dienstleistungsauftrages waren die Akquisition von Interessenten im Bietverfahren sowie die
Aufbereitung von Entscheidungsgrundlagen für den Verkauf nach den Kriterien des
Auftraggebers. Den Zuschlag für diesen Auftrag erhielt die Firma Ernst & Young (nachfolgend
E&Y).3 Im Bietverfahren lud diese die Unternehmen mit den fünf höchsten Angeboten zu einer
Offertenstellung ein. Mit den zwei Höchstbietenden nahm die SWAG Vertragsverhandlungen auf.
Der Verkaufsentscheid zugunsten der PK erfolgte am 16. Dezember 2010, gestützt auf die von
E&Y erstellten Grundlagen, der Stellungnahme der Eidgenössischen Finanzverwaltung (EFV)
vom 10. Dezember 2010 sowie der Ermächtigung des Verwaltungsrates der SWAP durch die
Departementsleitung des EVD.4
2.
Die Antragstellerin X.____ (nachfolgend Antragsstellerin 1), vertreten durch die Anwaltskanzlei
Z.___, verlangte am 22. Dezember 2010 beim BWO, gestützt auf das Bundesgesetz über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz BGÖ, SR 152.3), Einsicht „in alle
entscheidrelevanten Dokumente und Entscheidungsprotokolle der zuständigen Stellen,

−
insbesondere des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements,
−
des Bundesamtes für Wohnungswesen,
−
des Verwaltungsrates der Sapomp Wohnbau AG,
−
der Ernst & Young AG, Zürich, sowie
−
des Schweizerischen Bundesrates, betreffend den Verkauf des Liegenschaftsportefeuilles der
Sapomp Wohnbau AG an die Pensionskasse der F. Hofmann-La Roche AG […].“

Die Antragstellerin 1 war zusammen mit der PK einer der zwei Höchstbietenden im von der E&Y
durchgeführten Bietverfahren.
3. Das BWO informierte am 5. Januar 2011 die PK, dass die Antragstellerin 1 ein Zugangsgesuch
nach Öffentlichkeitsgesetz eingereicht hatte. Ferner teilte das BWO mit, es gedenke dem
Zugangsgesuch zu entsprechen, indem es der Antragstellerin 1 den Zugang gewähren werde zur
Korrespondenz von Bundesstellen sowie zur Evaluationstabelle mit der Auswertung der
Angebote der beiden am Schluss verbleibenden Interessenten. Gleichzeitig lud es die PK zu
einer Stellungnahme ein, insbesondere hinsichtlich dem eventuellen Vorliegen von
Geschäftsgeheimnissen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Art. 11 BGÖ). Dieses Schreiben
ging in Kopie auch an die SWAP und an die Antragstellerin 1.
4. Bevor die PK ihre Stellungnahme an das BWO abgegeben hatte, äusserte sich die Antragstellerin
1 mit Schreiben vom 7. Januar 2011 zu Geschäftsgeheimnissen und zu ihrer Aktivlegitimation.
5. Am 13. Januar 2011 antwortete die PK als betroffene Person (Art. 11 BGÖ) dem BWO und
äusserte sich zu Geschäftsgeheimnissen, zum persönlichen Geltungsbereich, zu den amtlichen
Dokumenten, den Persönlichkeitsrechten und zu Art. 8 Abs. 4 BGÖ und stellt den Antrag, dass
dem Zugangsgesuch der Antragstellerin 1 nicht zu entsprechen sei.
6. Das BWO adressierte seine Stellungnahme vom 24. Januar 2011 an die Antragstellerin 1 und an
die PK. Darin äusserte es sich zur Anwendbarkeit des BGÖ, den amtlichen Dokumenten, den
Geschäftsgeheimnissen und dem Persönlichkeitsschutz. Es hielt fest, dass es über folgende
Dokumente verfüge:
a) Informationsnotiz des EVD vom 22. März 2010 betreffend die Liquidation der Sapomp Wohnbau AG zuhanden der
Mitglieder des Bundesrates;

3
https://www.simap.ch, Meldungsnummer 457289 und 452107 Meldungsnummer 515779.
4
Stellungnahme des BWO an den Beauftragten vom 9. März 2011.




3/19

b) Vergleich der verbindlichen Angebote – Übersicht, Ernst & Young AG, 3. Dezember 2010;
c) Quantitativer Vergleich der verbindlichen Angebote, Ernst & Young AG, 3. Dezember 2010;
d) Qualitativer Vergleich der verbindlichen Angebote, Ernst & Young, 3. Dezember 2010;
e) Schreiben der Eidgenössischen Finanzverwaltung (EFV) an das BWO vom 10. Dezember 2010 und
f)
Schreiben des Vorstehers des EVD an die Sapomp Wohnbau AG vom 13. Dezember 2010.

Das BWO stellte der Antragstellerin 1 und der PK jeweils auch die oben aufgelisteten Dokumente
Bst. b bis d zu, legte jedoch nur jene Informationen offen, welche jeweils diese Unternehmen
betreffen. Gleichzeitig kündigte das BWO an, dass es der Antragstellerin 1 den
uneingeschränkten Zugang zu den Dokumente Ziffer a bis f zu gewähren gedenke.
7. Daraufhin reichte die Anwaltskanzlei Y.___ im Auftrag der PK (nachfolgend Antragstellerin 2 am
11. Februar 2011 beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten
(Beauftragter) einen Schlichtungsantrag ein und teilte mit, dass sie sich der Offenlegung der
Dokumente durch das BWO an die Antragstellerin 1 widersetze.
8.
Am 14. Februar 2011 reichte die Antragstellerin 1 beim Beauftragten auch einen
Schlichtungsantrag ein. Sie erklärte, dass sich ihr Antrag nicht auf die Dokumente beziehe,
welche das BWO offenzulegen gedenke, sondern auf alle (übrigen) entscheidrelevanten
Dokumente und Entscheidprotokolle der zuständigen Stellen betreffend den Verkauf der SWAG,
die sich nicht im (unmittelbaren) Besitz des BWO befinden bzw. welche im Rahmen des
Bietverfahrens von der E&Y bzw. SWAG nicht an das BWO weitergeleitet worden waren.
9.
Die Offenlegung dieser Dokumente werde von ihr nicht bestritten und habe damit sofort zu
erfolgen. Das BWO lehne es hingegen ab, Einsicht zu geben auf Dokumente, die sich nicht im
(unmittelbaren) Besitz des BWO befinden bzw. welche im Rahmen des Bietverfahrens von der
E&Y bzw. SWAG nicht an das BWO weitergeleitet wurden. Ihr Schlichtungsantrag richte sich
daher auf alle (übrigen) entscheidrelevanten Dokumente und Entscheidprotokolle der
zuständigen Stellen betreffend den Verkauf der SWAG.
10. Auf Ersuchen des Beauftragten reichte das BWO am 9. März 2011 zu beiden
Schlichtungsanträgen eine Stellungnahme und ein Dokumentenverzeichnis mit den
entsprechenden Dokumenten ein. Es erklärte, dass das Zugangsgesuch der Antragstellerin 1 die
entscheidrelevanten Dokumente und Entscheidprotokolle betreffend den Verkauf des
Immobilienportfolios zum Gegenstand hätten. Für den Verkaufsentscheid relevant gewesen seien
jene Dokumente, welche bis zum Zeitpunkt des Verkauftsentscheids erstellt worden seien. Das
BWO teilte ferner mit, dass in Ergänzung zur Stellungnahme vom 24. Januar 2011 festgehalten
werden könne, dass sich im Zusammenhang mit dem Verkaufsentscheid noch weitere
Dokumente im Besitz des BWO befänden:
a) Entwurf eines Aktienkaufvertrages zwischen der BWO und der Antragstellerin 1;
b) Entwurf für einen Vermögensübertragungsvertrag zwischen der SWAG und der Antragstellerin 2;
c) Entwurf für eine Schadloserklärung seitens des BWO;
d) E-Mail des BWO an E&Y vom 6. Dezember 2010; und
e) E-Mail der E&Y an das BWO vom 7. Dezember 2010.

Das BWO erläuterte, dass die Antragstellerin 1 über das Dokument a verfüge. Die Dokumente b
und c würden den Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 2 BGÖ
unterliegen. Demgegenüber könne der Zugang in Bezug auf die Dokumente d und e gewährt
werden, wobei diesbezüglich die Antragstellerin 2 sich noch nicht gemäss Art. 11 BGÖ hätte
äussern können.





4/19

11. Am 27. April 2011 hörte der Beauftragte das BWO mündlich vor Ort an, insbesondere betreffend
die Existenz der relevanten Dokumente.5
1
Es händigte ihm die Statuten der SWAP sowie den
Leistungsauftrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der SWAP aus. Im
Anschluss an dieses Gespräch sandte das BWO am 28. April 2011 dem Beauftragten eine
ergänzende Stellungnahme zu. Es erläuterte darin, dass beim Bietverfahren (Ziffer ) vorgängig
festgelegt worden sei, dass der Veräusserungsentscheid nach Konsultation der
Departementsleitung des EVD gemeinsam beim BWO und der EFV liege und dass der Bundesrat
nur bei Uneinigkeit der beiden Amtsstellen entscheiden würde. Aufgrund des von der EFV mit
Schreiben vom 10. Dezember 2010 erklärten Einverständnisses habe Einigkeit über den
Veräusserungsentscheid bestanden. Infolgedessen hätte es keines Bundesratsentscheides
bedurft und das Dossier sei nicht an diesen weitergeleitet worden. Aus diesem Grund bestünden
denn auch keine einen Verkaufsentscheid des Bundesrats betreffenden Dokumente. Das
Entscheidverfahren sei dadurch abgeschlossen worden, dass die Departementsleitung des EVD
in Kenntnis der Auswertung der verbindlichen Angebote der beiden verbliebenen Bieterinnen und
der Stellungnahme der EFV mit Schreiben vom 13. Dezember 2010 die SWAP ermächtigte, dem
vorliegenden Höchstangebot den Zuschlag zu erteilen. Abschliessend bestätigte das BWO, dass
es über keine weiteren für den Verkaufsentscheid relevanten amtlichen Dokumente im Sinne des
BGÖ verfüge.
12. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerinnen, des BWO und auf die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
13. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einreichen,
wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder
verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.
14. Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig.6
15. Zugangsgesuche sind an die Behörde zu richten, die das Dokument erstellt oder von Dritten, die
nicht diesem Gesetz unterstehen, als Hauptadressatin erhalten hat (Art. 10 Abs. 1 BGÖ). Die
Antragstellerin 1 hat vorliegend keine Zugangsgesuche beim Bundesrat, bei der
Departementsleitung des EVD, beim GS-EVD, bei der SWAP und bei der E&Y eingereicht.
Demzufolge fehlt diesbezüglich das entsprechende Zugangsgesuchsverfahren. Somit sind die
formellen Voraussetzungen für die Einreichung eines Schlichtungsantrags betreffend den
Bundesrat, die Departementsleitung des EVD, das GS-EVD, die SWAP und die E&Y nicht
vorhanden (Art. 10 Abs. 1 BGÖ, e contrario Art. 13 BGÖ), weshalb diesbezüglich der Beauftragte
in diesem Verfahren auch nicht zuständig ist.
Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen,
dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20
Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.

5
CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 47.
6
BBl 2003 1963 2023.




5/19

16. Hingegen hat die Antragstellerin 1 ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BWO eingereicht
und eine ablehnende Antwort erhalten. Zudem ist im Rahmen dieses Zugangsgesuchsverfahren
die Antragstellerin 2 gemäss Art. 11 BGÖ vom BWO angehört worden. Beide Antragstellerinnen
sind als Teilnehmerinnen an einem Gesuchsverfahren beim BWO zur Einreichung eines
Schlichtungsantrags berechtigt. Beide Anträge wurden formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und
fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten
eingereicht.
17. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im
Detail obliegt allein dem Beauftragten.7
18. Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit
eine Empfehlung abzugeben.

B.
Materielle Erwägungen
Schlichtung
19. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen
Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im
Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine
entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).8
20. Die Schlichtungsanträge der Antragstellerinnen 1 und 2 betreffen dieselben Parteien, denselben
Sachverhalt und werfen identische Rechtsfragen auf. Damit rechtfertigt es sich, die beiden
Verfahren zu vereinigen und in einer gemeinsamen Empfehlung zu erledigen.

Öffentlichkeitsprinzip (Art. 6 BGÖ)
21. In ihrem Zugangsgesuch vom 22. Dezember 2010 erklärte die Antragstellerin 1, dass sie
unabhängig vom Anspruch nach BGÖ direkt gestützt auf die Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) über einen Anspruch auf Akteneinsicht
verfüge. Sie verwies auf Art. 8 BV, Art. 9 BV, Art. 29a BV, Art. 29 BV und Art. 35 BV und
begründete dies ausführlich. Auch teilte sie in ihrem Schreiben vom 7. Januar 2011 dem BWO
erneut mit, dass sie das Gesuch um Akteneinsicht vom 22. Dezember 2010 nicht allein auf das
Öffentlichkeitsgesetz, sondern darüber hinaus auch auf die verfassungsmässig garantierten
Rechte eines Verfahrensbeteiligten stütze. Das Öffentlichkeitsgesetz sei zwar unbestritten
anwendbar. Es sei jedoch auf die Konstellation zugeschnitten, dass ein nicht beteiligter Privater
Einsicht in ihn nicht direkt betreffende behördliche Unterlagen nehme. Die Ausnahmeregelung

7
BBl 2003 1963 2024.
8
CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8.




6/19

hinsichtlich der Geschäftsgeheimnisse sei unter dieser Optik zu sehen. In diesem Fall verlange
„[…] jedoch eine Verfahrensbeteiligte Person Einsicht in sie direkt betreffende Verfahrensakten
einer Bundesbehörde. Deshalb stehe ihr gestützt auf Art. 8, 9 und 29 BV ein Anspruch auf
Akteneinsicht zu, gegen den die erwähnten Drittinteressen nicht durchzudringen vermögen.
22. Die Antragstellerin 2 erklärte in ihrer Stellungnahme vom 13. Januar 2010, dass sie der Ansicht
sei, dass hier das Einsichtsrecht nicht legitimen Informationsbedürfnissen diene, sondern
lediglich im Rahmen einer Wettbewerbssituation zur Durchsetzung kommerzieller Interessen
ausgeübt werde.
23. Nach dem Öffentlichkeitsprinzip hat jede Person das Recht auf Zugang zu amtlichen
Dokumenten (Art. 6 BGÖ). Das Gesuch muss genügend Angaben enthalten, damit das verlangte
Dokument identifiziert werden kann (Art. 7 Abs. 2 VBGÖ), wobei die Behörde der
gesuchstellenden Person ihrerseits Auskunft über die verfügbaren amtlichen Dokumente geben
muss (Art. 3 Abs. 1 VBGÖ). Allerdings muss das Zugangsgesuch nicht begründet werden (Art. 7
Abs. 1 VBGÖ). Deshalb ist es unerheblich, aus welchen Motiven eine Person ein solches
einreicht. Zudem gilt das Prinzip des gleichen Zugangs. Hat eine Person Zugang zu einem
amtlichen Dokument erhalten, so steht der Zugang in demselben Umfang auch jeder weiteren
Gesuchstellerin und jedem weiteren Gesuchsteller zu (Gleichheitsprinzip, Art. 6 Abs. 1 BGÖ; Art.
2 VBGÖ).9 Es ist demzufolge auch unerheblich, ob die Antragstellerin 1 das Zugangsgesuch
offenkundig aus eigenen Interessen stellt. Zum Schutz von allfälligen wettbewerbsrechtliche
Interessen hat das Gesetz in Art. 7 BGÖ den Schutz von Geschäfts- und
Fabrikationsgeheimnisses vorgesehen.10 In Bezug auf Verfahrensakten ist schliesslich zu
bemerken, dass das Öffentlichkeitsgesetz bei laufenden Verfahren gemäss Art. 3 BGÖ nicht
anwendbar ist, insbesondere nicht für die Einsichtnahme einer Partei in die Akten eines
erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens.11
Persönlicher Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ)
Keine der beiden Antragstellerinnen machen ein
laufendes Verfahren gemäss Art. 3 BGÖ geltend. Demzufolge wird vorliegend der Zugang zu den
verlangten Dokumenten einzig nach den Normen des Öffentlichkeitsgesetzes beurteilt,
unabhängig davon, dass beide Parteien auch Verfahrensbeteiligte im abgeschlosssenen
Bietverfahren gewesen sind.
24. Der persönliche Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ist in Art. 2 geregelt. Nach Abs. 1
Bst. a BGÖ gilt es für die zentrale und dezentrale Bundesverwaltung. Im Anhang 1 und 2 der
Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV, SR 172.010.1) sind die zentralen
und dezentralen Verwaltungseinheiten der Bundesverwaltung aufgelistet. Der Bundesrat als
eigenständige Behörde ist – obwohl er diese leitet – nicht Teil der Bundesverwaltung und
untersteht daher nicht dem Öffentlichkeitsgesetz (e contrario Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ).12
25. Nach Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ fallen aber auch Organisationen des öffentlichen oder privaten
Rechts, die nicht der Bundesverwaltung angehören, in den Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes. In Frage kommen jedoch nur Gesellschaftsformen des Privatrechts oder
öffentlich-rechtliche Verwaltungsträger, welche kraft Spezialgesetzgebung geschaffen wurden.
Entscheidend für die Bejahung des persönlichen Geltungsbereiches ist jedoch, ob diese
Auch
anwendbar ist das Gesetz auf die Parlamentsdienste (Art. 2 Abs. 1 Bst. c BGÖ).

9
PASCAL MAHON/OLIVER GONIN, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpfli Handkommentar zum BGÖ, Art. 6 RZ 24.
10 BBl 2003 1963 2011.
11
Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 5. Juli 2012, Ziff. 2.2.3.
12 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 5. Juli 2012, Ziff. 2.2.2.




7/19

Organisationen und Personen in den ihnen übertragenen Verwaltungsaufgaben Erlasse oder
erstinstanzliche Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG erlassen. Damit erfasst das
Öffentlichkeitsgesetz nur jene übertragenen Verwaltungsbereiche, in denen die Organisationen
oder Personen hoheitlich tätig sind.13
26. Die Antragstellerin 1 begehrte in ihrem Zugangsgesuch vom 22. Dezember 2010 beim BWO
Zugang zu allen entscheidrelevanten Dokumenten und Entscheidprotokollen der zuständigen
Stellen im Rahmen des Verkaufs des Liegenschaftenportefeuilles der SWAG, insbesondere des
EVD, des BWO, des Bundesrates, des Verwaltungsrates der SWAG und der E&Y.

27. Dazu hielt das BWO in seiner Stellungnahme vom 24. Januar 2011 fest, dass die SWAG und die
E&Y nicht dem Geltungsbereich des BGÖ unterstehen, der Bundesrat als Kollegialbehörde
ebenfalls ausgeschlossen sei und das EVD über keine Dokumente verfüge, die nicht auch im
Besitz des BWO seien und dass die Bundesbehörde, auch wenn sie sich des Privatrechts
bediene, beispielsweise bei der Beschaffung des Finanzvermögens, dem BGÖ unterstehe.
28. Die Antragstellerin 2 verneinte in ihren Schlichtungsantrag vom 11. Februar 2011 die
Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes, indem sie erklärte, dass der Vertragspartner und
auch Empfänger ihres Angebots im Bietverfahren nicht die Bundesverwaltung oder eine andere
öffentlich-rechtliche Stelle gewesen sei, sondern die SWAG. Diese sei eine privatrechtlich
organisierte Aktiengesellschaft ohne irgendwelche Besonderheiten. Die Tatsache, dass deren
Aktien durch die Eidgenossenschaft gehalten werde, ändere daran nichts.
29. Hierzu führte die Antragstellerin 1 in ihrem Schlichtungsantrag vom 14. Februar 2011 u.a. aus,
dass die öffentliche Ausschreibung des Dienstleistungsauftrags betreffend die Organisation des
Verkaufs der SWAG explizit das EVD/BWO als Bedarfs/Vergabestelle und die SWAG als
Beschaffungsstelle/Organisatorin bezeichne und die „Art des Auftragsgebers“ der Bund (Zentrale
Bundesverwaltung) sei, woraus folge, dass sowohl die E&Y als auch die SWAG als Beauftragte
bzw. Vertreter des Bundes tätig gewesen seien. Die Veräusserung des Immobilienportefeuilles
bzw. der Aktien der SWAG sei im Interesse und auf Anweisung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft erfolgt, welche durch das BWO vertreten wurde. Gemäss dem
Leistungsauftrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der SWAG vom 19./28.
August 2005, der die Tätigkeit der SWAG im Rahmen der Wohnbau- und Eigentumsförderung
des Bundes regele, werde die SWAG als Beauftragte des Bundes bezeichnet. Weiter begründet
die Antragstellerin 1, dass es für die Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes nicht darauf
ankommen könne, ob sich die Behörde einer privaten Organisation als Koordinationsstelle,
Vertreterin oder Leistungsbeauftragte bediene. Ansonsten hätte es die Behörde in der Hand,
durch den Einsatz bzw. das Dazwischenschalten von privaten Vertretern den
Anwendungsbereich des BGÖ zu beschränken und das Öffentlichkeitsprinzip zu umgehen.
30. Das EVD, inklusive dessen Departementsleitung14 und das BWO gehören zur Bundesverwaltung
und das Öffentlichkeitsgesetz ist auf sie anwendbar (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Auf die
Bundesverwaltung bleibt das Öffentlichkeitsgesetz auch anwendbar, wenn sie sich des
Privatrechts bedient, so beispielsweise bei der Bewirtschaftung des Finanzvermögens.15
31. Art. 2 BGÖ ist weit auszulegen. So entschied das Bundesverwaltungsgericht jüngst in einem
Entscheid, dass auch externe Experten- und ad hoc Kommissionen dem Öffentlichkeitsgesetz
unterstellt sind, wenn sie öffentliche Aufgaben übernehmen, die gewöhnlich von der


13 THOMAS SÄGESSER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpfli Handkommentar zum BGÖ, Art. 2 RZ 29.
14 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 5. Juli 2012, Ziff. 2.2.2.
15 BBl BGÖ 2003 1963 1994 f.; KURT NUSPLIGER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 5, RZ
21.




8/19

Zentralverwaltung wahrgenommen werden. Es hält explizit fest: „Würde ein solches (Fach-)
Gremium nun den Geltungsbereich des BGÖ entzogen, stünde es im Belieben des Bundesrates
bzw. seiner Departemente, durch die einzelfallweise Auslagerung von Verwaltungsaufgaben das
Öffentlichkeitsgesetz auszuhebeln.“ 16
32. Die SWAG wurde vom Bund als privatrechtlich organisierte Aktiengesellschaft gegründet.
Gemäss Art. 2 der Statuten verfolgte diese öffentliche Zwecke durch Übernahme von
wirtschaftlich gefährdeten Immobilien, welche mit eidgenössischer oder kantonaler Wohnbauhilfe
erstellt wurden. Des Weiteren bezweckte die SWAG die Förderung des preisgünstigen
Wohnungsbaus sowie die Verhinderung der Spekulation auf dem Wohnungsmarkt . Mit einem
Dienstleistungsvertrag

17 wurden in Anlehnung und Ausführung des Auftrags der Wohnbau- und
Eigentumsförderung nach Verfassung (Art. 108 BV) und Gesetz die Schnittstellen zwischen Bund
und der SWAG definiert, Delegationsnormen aufgestellt und die Aufgaben und Kompetenzen
zwischen Auftraggeberin und Beauftragten festgehalten. In Ziffer 11 des Vertrages wird auch
bestimmt, dass neben der aktienrechtlichen Prüfung durch die Revisionsstelle gemäss Art. 747 ff.
OR eine Überwachung der Geschäftstätigkeit durch die Finanzkontrolle des Bundes (EFK) in
Form von Stichproben und anderen gesetzlichen vorgesehenen Kontrollen stattfinden kann.
Somit wurde die vom Bund privatrechtliche organisierte SWAG mit Vollzugsaufgaben im Rahmen
der WEG belehnt.18 Zu beachten ist aber, dass sich das Zugangsgesuch nicht auf Dokumente
dieser Tätigkeit bezieht, sondern auf jene des Verkaufsgeschäfts. Deshalb wird nicht geprüft, ob
die SWAG bezüglich der WEG-Vollzugsaufgaben auch Verfügungskompetenzen hat und somit
gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ vom Öffentlichkeitsgesetz erfasst ist.19
33. Den Verkauf der SWAG hat das EVD/BWO – mit Ausnahme des Verkaufsentscheids – an die
SWAG und an die Firma (E&Y) ausgelagert. Im detaillierten Aufgabenbeschrieb der WTO-
Ausschreibung zum Dienstleistungsauftrag hat der Bund die SWAG als Organisatorin, das EVD
(BWO) als Vergabestelle und der Bund als Auftragnehmer aufgelistet und festgehalten, dass der
Entscheid über den Verkauf des Immobilienportfolios der SWAG beim Bund liegt. Den Zuschlag
zu diesem Dienstleistungsauftrag erhielt das Unternehmen E&Y, welches für den Bund
insbesondere folgende Aufgaben zu erbringen hatte: Konzept und Vorgehensplan für die
Akquisition der Käufer, Ausarbeitung, Bereitstellung und Versand von Verkaufsunterlagen und
Dokumentation, Organisation Datenraum, Organisation und Durchführung von Besichtigungen
unter Einbezug eines Vertreters des SWAG, Verhandlungen mit Interessenten, Aufbereitung von
Entscheidungsgrundlagen für den Auftraggeber, Abschlussverhandlungen, Mitarbeit bei der
Ausarbeitung von Kaufverträgen, Organisation und Teilnahme an der Beurkundung, soweit
erforderlich und vom Auftraggeber gewünscht.
Hingegen ist zu prüfen,
ob sie hinsichtlich des vorliegend zu beurteilenden Verkaufsgeschäfts in den Geltungsbereich
des Öffentlichkeitsgesetzes fällt.
20

16 Urteil des BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 4.2.
Die E&Y führte ein Bietverfahren durch und hat
schliesslich dem Bund die Entscheidungsgrundlagen betreffend die zwei verbliebenen
Höchstbietenden, nämlich die Antragstellerinnen 1 und 2, zugestellt. Ausser den dem BWO
zugestellten Dokumenten sind laut Mitteilung des BWO keine weiteren entscheidrelevanten
Dokumente über dieses Verkaufsgeschäft beim Bund vorhanden. In Bezug auf die Abwicklung
des Verkaufs des Liegenschaftenportfolios der SWAG handelten sowohl die E&Y als auch die
SWAG im Auftrag und auf Weisung der Bundesverwaltung. Sie haben beide hinsichtlich dieses
Einzelgeschäftes eine öffentliche Aufgabe übernommen, die ansonsten von Bundesbehörden
17 Vgl. FN 1.
18 Ulrich HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, RZ 1509 f.
19 Vgl. FN 25.
20 www.simap.ch, Meldungsnummer 457289 und 515779.




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hätten wahrgenommen werden müssen. Würde man diese Auftragnehmer dem
Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes entziehen, hätte es die Behörde in der Hand,
einzelfallweise die Erfüllung von öffentliche Aufgaben auszulagern.
34. Nach Ansicht des Beauftragten bleibt das BWO, das EVD und die Departementsleitung dem
Öffentlichkeitsgesetz unterworfen, wenn sie sich des Privatrechts bedienen. Die E&Y und die
SWAG unterliegen in Bezug auf die ihnen von der Bundesbehörde übertragenen Aufgaben
betreffend den Verkauf des Immobilienportfolios der SWAG dem Öffentlichkeitsgesetz (Art. 2
Abs. 1 Bst. a BGÖ).
Amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ)
35. Die Antragstellerin 1 möchte Zugang zu den entscheidrelevanten Unterlagen des
Verkaufsgeschäfts. In ihrem Schlichtungsantrag vom 14. Februar 2011 argumentierte sie, dass
sowohl die E&Y als auch die SWAG im Rahmen des Bietverfahrens als Beauftragte und
Stellvertreterin des Bundes auftraten und somit alle an diese übermittelten Dokumente dem BWO
zugegangen seien. Ferner führte sie aus, dass das BWO verkenne, dass die E&Y und das BWO
als Beauftragte und somit Stellvertreter des Bundes handelten, dass die gestützt auf das
Öffentlichkeitsgesetz angefragte Behörde als Hauptadressatin der Dokumente alle Massnahmen
zur Beschaffung der Dokumente bei den Beauftragten ergreifen müsse und das
Öffentlichkeitsgesetz den Geltungsbereich des BGÖ nicht durch die Wahl der Strukturierung
einer Transaktion gewisse Entscheidungen privater Organisationen wie die E&Y oder SWAG
überlassen könne.
36. Die Antragstellerin 2 erklärte ihrer Stellungnahme vom 7. Januar 2011, der Vertragspartner und
auch der Empfänger des Angebots sei die SWAG und nicht die Bundesverwaltung oder eine
andere öffentlich-rechtliche Stelle gewesen. Daran ändere auch Art. 5 Abs. 1 Bst. b BGÖ nichts.
Die SWAG sei eine privatrechtlich organisierte Aktiengesellschaft. Die Tatsache, dass deren
Aktien durch die Schweizerische Eidgenossenschaft gehalten werden, führe zu keiner Änderung.
37. Aus der WTO Ausschreibung des Dienstleistungsauftrags ergibt sich, dass der Entscheid über
den Verkauf der Liegenschaften bei der Bundesbehörde liegt. Demzufolge versteht sich von
selbst, dass die entsprechenden Entscheidungsgrundlagen dem Bund vorgelegen haben und
dies der Antragstellerin 2 klar bewusst sein musste, da es sich hierbei um den Verkauf einer im
vollständigen Besitz des Bundes sich befindenden Aktiengesellschaft gehandelt hat und diese
nicht ohne dessen Zustimmung verkauft werden konnte. Etwas anderes wäre mit Treu und
Glauben nicht vereinbar.
38. Das Öffentlichkeitsgesetz regelt den Zugang zu amtlichen Dokumenten. Nach Art 5 Abs. 1 Bst. a-
c BGÖ ist ein amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger
aufgezeichnet ist, sich im Besitz der Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt
worden ist, und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Nicht als amtliche Dokumente
gelten u.a. aber Dokumente, die nicht fertig gestellt sind (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ). Darunter
fallen solche, die noch nicht in ihrer definitiven Fassung vorliegen (Art. 1 Abs. 3 VBGÖ).
Demnach gilt das Öffentlichkeitsgesetz nicht für alle Dokumente, aber umfassend für alle
amtlichen Dokumente.21

Deshalb können amtliche Dokumente auch solche sein, die einer
Behörde von Stellen zugestellt werden, die selber nicht (z. B. Privatpersonen, Unternehmen) oder
nur teilweise vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes (z.B. Post, SBB) erfasst werden.
Auf Dokumente von Privaten ist das Öffentlichkeitsgesetz jedoch anwendbar, wenn diese von
einer Behörde zur Ausübung einer öffentlichen Aufgabe verwendet werden, so z.B. wenn sie in

21 Urteil des BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2012 E. 3.




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Zusammenhang mit einem Entscheidungsprozess stehen (z. B. bei der Erteilung einer
Bewilligung), der Verwaltung im Rahmen eines Aufsichtsverhältnisses übermittelt oder freiwillig
zugestellt wurden. Da der Bund, auch wenn er sich des Privatrechts bedient, dem
Öffentlichkeitsgesetz unterworfen bleibt, sind amtliche Dokumente grundsätzlich zugänglich, die
im Zusammenhang mit einem privatrechtlichen Vertrag der Verwaltung stehen.22
39. Das BWO stellte dem Beauftragten folgende Dokumente zu:

a) Informationsnotiz des EVD vom 22. März 2010 betreffend die Liquidation der SWAG zuhanden der
Mitglieder des Bundesrates (Dok.1
b) E-Mail der E & Y vom 23. Dezember 2010 an das BWO betreffend die Unterlagen zum
Verkaufsentscheid mit sechs angefügten Dokumenten (
);
Dok.2
c) Vergleich der verbindlichen Angebote – Übersicht, E&Y, 3. Dezember 2010
). Die in diesem E-Mail aufgelisteten
Anhänge, Vermögensübertragung_Automne, X.___ Aktienkaufvertrag, Projekt Automne_Binding
offer_Gesamtbeurteilung, Projekt Automne_Binding_offer_quantitativer Vergleich, Projekt
Automne_offer_qualitativer Vergleich, Schadloshaltung SAPOMP, entsprechen den nachfolgenden
Dok. 3 bis 8.
(Dok.3
d) Quantitativer Vergleich der verbindlichen Angebote, E&Y, 3. Dezember 2010 (
);
Dok.4
e) Qualitativer Vergleich der verbindlichen Angebote, E&Y, 3. Dezember 2010 (
);
Dok.5
f) Entwurf für einen Vermögensübertragungsvertrag zwischen der SWAG und der Antragstellerin 2 vom
30. November 2010 (
);
Dok.6
g) Entwurf eines Aktienkaufvertrages zwischen der BWO und der Antragstellerin 1 vom 2 Dezember 2010
(
);
Dok.7
h) Entwurf für eine Schadloserklärung seitens des BWO gegenüber Antragstellerin 2 vom 29. November
2010 (
);
Dok.8
i) E-Mail des BWO vom 6. Dezember 2010 (
);
Dok.9
j) E-Mail der E & Y vom 7. Dezember 2010 (
);
Dok.10
k) Schreiben der Eidgenössischen Finanzverwaltung (EFV) an das BWO vom 10. Dezember 2010
(
);
Dok.11
l) Schreiben des Vorstehers des EVD an die SWAG vom 13. Dezember 2010 (
); und
Dok.12

).
40. In seinem Schreiben vom 24. Januar 2011 erklärt das BWO dem Beauftragten, dass das EVD
über keine Dokumente verfüge, die sich nicht auch im Besitz des BWO befänden. Die
Bietunterlagen seien den Interessierten zur Verfügung gestellt worden, so dass sie im Rahmen
der Behandlung des vorliegenden Gesuches nicht erneut zugänglich gemacht werden müssten.
Die im Bietverfahren eingereichten Offerten seien an die E&Y und nicht an den Bund gerichtet
gewesen und seien nicht an Behörden des Bundes weitergeleitet worden. Jedoch habe E&Y
zuhanden der Entscheidungsträger des Bundes verschiedene Dokumente erstellt, welche sich im
Besitz des BWO befänden. Im Schreiben vom 28. April 2011 führte das BWO aus, es sei
vorgängig festgelegt worden, dass der Verkaufsentscheid nach Konsultation der
Departementsleitung des EVD gemeinsam beim BWO und der EFV liege und dass der Bundesrat
nur bei Uneinigkeit der beiden Amtsstellen entscheiden würde (Ziffer 39 Dok.1). Aufgrund des
von der EFV mit Schreiben vom 10. Dezember 2010 erklärten Einverständnisses (Ziffer 39
Dok.11) habe Einigkeit über den Verkaufsentscheid bestanden, weshalb es keinen
Bundesratsentscheid gegeben habe. Demzufolge würden keine den Bundesrat betreffenden
Dokumente bestehen. Das Entscheidverfahren wurde abgeschlossen indem die
Departementsleitung des EVD in Kenntnis der Auswertung der verbindlichen Angebote der
beiden verbliebenen Bieter und der Stellungnahme des EFV mit dem Schreiben vom 13.
Dezember 2010 (Ziffer 39 Dok.12) die SWAG ermächtigt habe, dem vorhandenen Höchstangebot
den Zuschlag zu erteilen. Schliesslich bestätigte das BWO, dass es über keine weiteren als die
dem Beauftragten zugestellten Dokumente verfüge.

22 BBl 2003 1963 1993 f.; Kurt Nuspliger, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpfli Handkommentar zum BGÖ, Art. 5 RZ 21.




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41. Das Zugangsgesuch ist an die Behörde zu richten, die das Dokument erstellt oder von Dritten,
die nicht diesem Gesetz unterstellt sind, als Adressatin erhalten hat (Art. 10 BGÖ; Art. 5 BGÖ). In
Fällen, bei welchen die Bundesverwaltung einzelfallweise öffentliche Aufgaben auslagert, ist sie
verpflichtet, im Rahmen des Auftragsverhältnisses dafür zu sorgen, dass die Umsetzung des
Öffentlichkeitsgesetzes durch die Auslagerung von öffentlichen Aufgaben nicht beeinträchtigt
wird. Demnach ist die Verwaltung für die Abwicklung des Zugangsgesuches zuständig und ist
verpflichtet, allfällige Dokumente bei den Beauftragten einzufordern.
42. Der Beauftragte muss sich darauf verlassen können, dass die Behörde ihm entsprechend der
Vorgabe von Art. 20 BGÖ i.V.m. Art. 12b Abs. 1 Bst. b VBGÖ die relevanten Dokumente
zusendet und Informationen herausgibt.23
43. Zu prüfen bleibt, ob die beim BWO vorhandenen Dokumente die Kriterien nach Art. 5 BGÖ
erfüllen.
Die Antragstellerin 1 verlangte den Zugang zu den
entscheidrelevanten Unterlagen.
Das BWO bestätigte dem EDÖB mit E-Mail vom 28. April 2011, über keine weiteren für den
Verkaufsentscheid relevanten amtlichen Dokumente zu verfügen. Es ist davon auszugehen, dass
die Departementsleitung ihren definitiven Entscheid aufgrund der ihr vom BWO zugestellten
Unterlagen gefällt hat. Ebenso muss davon ausgegangen werden, dass das BWO für den
Entscheid der Departementsleitung vorgängig alle relevanten Dokumente von E&Y erhalten bzw.
von dieser eingefordert hat.
44. Das Dok. 7 (Ziffer 39) befindet sich bereits im Besitz der Antragstellerin und wird daher nicht
geprüft.
45. Die Dok. 1-5 sowie 9-12 (Ziffer 39) enthalten Informationen, welche die Erfüllung einer
öffentlichen Aufgabe betreffen und sich im Besitz einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterliegenden
Behörde befinden. Sie sind amtliche Dokumente gemäss Art. 5 BGÖ.
46. Die Dok. 6 und 8 (Ziffer 39) sind als Entwürfe bezeichnet. Das BWO erklärte sie als amtliche
Dokumente gemäss Art. 5 BGÖ, verweigerte jedoch den Zugang aus anderen Gründen (Art. 7
Abs. 1 und Art. 9 Abs. 2 BGÖ).
47. Für die Qualifikation als amtliches Dokument ist auch erforderlich, dass es sich zusätzlich zu den
Grundvoraussetzungen nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BGÖ um ein fertig gestelltes Dokument handeln
muss.24 Ein Dokument ist u.a. fertig gestellt, wenn es einer bestimmten Person, Stelle oder
Behörde definitiv übergeben wurde. Dies ist dann der Fall, wenn die Zustellung des Dokuments
zur Kenntnis- oder Stellungnahme, als Entscheidungsgrundlage oder im Hinblick auf eine
sonstige weitere Verwendung erfolgt. „Definitiv“ ist die Übergabe dann, wenn es weitgehend an
der Empfängerin oder dem Empfänger liegt, wie sie oder er mit dem Dokument weiter verfahren
will.25 Dieses fertig gestellte Dokument ist nicht zu verwechseln mit einem vorbereitenden
Dokument. Auch vorbereitende Dokumente sind fertig gestellt, wenn sie einen definitiven
Charakter haben. Demzufolge sind nicht alle vorbereitenden Dokumente vom
Öffentlichkeitsgesetz ausgeschlossen. Die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz26

23 BBl BGÖ 2003 1963 1992;
äussert sich
hierzu wie folgt: „Die verschiedenen Entwürfe eines Nationalstrassenplans, die Vorentwürfe
bezüglich eines Eisenbahntrassees, die Teil- und Vorentwürfe eines Dokuments – soweit sie in
Kommentar Bundesamt für Justiz betreffend die Änderung der Verordnung über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (vom 20. April 2011).
24 Urteil des BVGer A-1156/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 8.3.2.; BJ/EDÖB, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, Ziff. 4.1.1.
25 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 5. Juli 2012, Ziff. 4.1.1.
26 BBl 2003 1963 1999 f.




12/19

sich abgeschlossen sind – die verschiedenen Unterlagen, die den Verlauf einer Verhandlung im
Bereich des öffentlichen Beschaffungswesen aufzeichnen – wie Vertragsentwürfe vor der
Unterzeichnung – oder ein vorläufiger Bericht vor seiner Übergabe an den Adressaten, sind
beispielsweise keine nicht fertig gestellten Dokumente, die ohne weiteres vom
[Öffentlichkeitsgesetz] ausgeschlossen wären.“ Die hier zu beurteilenden Dokumente 6 und 8
datieren vom 29. bzw. 30. November 2010. Die Departementsleitung entschied am 13. Dezember
2010 aufgrund dieser und weiterer ihr unterbreiteten Unterlagen, dass die SWAG mit den zwei
verbliebenen Interessenten Schlussverhandlungen durchführen und dem bereits bekannten
Höchstbieter der Zuschlag erteilen kann.27
1
Zu diesem Zeitpunkt galten die eingereichten
Dokumente 6 und 8 als von den Antragstellern definitiv übergeben und dienten der
Departementsleitung als Entscheidungsgrundlage (Art. 1 Abs.2 Bst. b VBGÖ). Sie hat sich denn
auch definitiv aufgrund der vorhandenen Offerten im Bietverfahren entschieden. Dafür spricht
auch die zeitliche Nähe zwischen diesen Dokumentenentwürfen und dem Verkaufsentscheid. Mit
der Medienmitteilung am 20. Dezember 2010 (Ziffer ) wird darüber informiert, dass der Bund am
16. Dezember 2010 per 1. Januar 2011 das Liegenschaftsportefeuille an die Antragstellerin 2
verkauft hat und der zu erwartende Reinerlös von bis zu 430 Millionen Franken in die
Bundeskasse fliesst. Der Departementsvorsteher hat denn auch unmittelbar nach deren Eingabe
den Verwaltungsratspräsident der SWAG ermächtigt, den Zuschlag der Antragstellerin 2 zu
erteilen. Demzufolge sind die Dok. 6 und 8 (Ziffer 39) in sich abgeschlossene vorbereitende
Dokumente und somit amtliche Dokumente nach Art. 5 BGÖ.
48. Die in Ziffer 39 aufgelisteten Dok. 1-6 sowie 8-12 dienen der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe
und sind amtliche Dokumente im Sinne des Art. 5 BGÖ.
Ausnahmen (Art. 7 BGÖ)
49. Aus verfahrensökonomischen Gründen28 wird vor der Prüfung betreffend den Schutz der
Personendanten (Art. 9 BGÖ) nachfolgend zuerst beurteilt, ob dem Zugang zum fraglichen
Dokument eine der Ausnahmebestimmungen nach den Artikeln 7f. BGÖ entgegensteht. Der im
Öffentlichkeitsgesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen beruht
nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos.
Dabei müssen kumulativ zwei Bedingungen vorliegen: Das öffentliche (Bst. a – f) oder private
(Bst. g – h) Interesse wird durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt, und es besteht ein
ernsthaftes Risiko, dass die Beeinträchtigung eintritt. Die Behörde muss beweisen, dass die im
Öffentlichkeitsgesetz festgelegten Ausnahmebestimmungen gegeben sind.29
50. Das BWO hörte im Sinne einer Rücksprache und um Zweifel auszuschliessen die Antragstellerin
2 nach Art. 11 BGÖ an, ob sie einverstanden sei, der Antragstellerin 1 den Zugang zu den
Dokumenten zu gewähren, die sich im Besitz des BWO und des EVD befinden (Korrespondenz
von Bundesstellen, Evaluationstabelle mit der Auswertung der Angebote der beiden am Schluss
verbleibenden Interessenten).

51. Obwohl nicht zu einer Stellungnahme eingeladen, erklärte die Antragstellerin 1 am 7. Januar
2011 dem BWO, dass ihrer Ansicht nach keine Gefahr bestünde, dass es infolge der
nachgesuchten Informationen zu Wettbewerbsverzerrungen kommen könne, insbesondere weil
die finanziellen Eckwerte der Transaktion mit der Antragstellerin 2 wegen der Pressemitteilung
des BWO vom 20. Dezember 2010 bereits öffentlich bekannt gemacht seien. Folglich sei eine
Einschränkung des Aktenzugangs gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ abzulehnen.

27 Schreiben des BWO vom 27. April 2011.
28 ALEXANDRE FLÜCKIGER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 9, RZ 43.
29 BERTIL COTTI ER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7
RZ 4.; Urteil des BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011 E.6.




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52. Die Antragstellerin 2 antwortete in ihrer Stellungnahme vom 13. Januar 2010, ihre Kalkulationen
würden zweifellos ein Geschäftsgeheimnis darstellen, da sie und die Antragstellerin 1 sich auch
in Zukunft als Bieterinnen auf dem Immobilienmarkt treffen würden. Genau das meine die
Botschaft zum BGÖ, wenn darin ausgeführt werde, dass in gewissen Fällen die
Zugänglichmachung bestimmter Informationen einer Wettbewerbsverzerrung in weiteren Sinne
gleichkommen könne. Durch das Zugänglichmachen würden legitime Geheimhaltungsinteressen
verletzt.
53. Das BWO führte in seiner Stellungnahme vom 24. Januar 2011 aus, dass durch die
Zugangsgewährung im vorliegenden Fall kein Geschäftsgeheimnis offenbart werde. Die in den
aufgeführten Dokumenten (Ziffer 39 Dok. 1, 3, 4, 5, 11 und 12) enthaltenen Informationen würden
sich auf das Angebot für das zum Verkauf ausgeschriebene Immobilienportfolio und damit auf ein
spezielles Einzelgeschäft beziehen. Aus den in den vorliegenden Dokumenten enthaltenen
Angaben liessen sich keine genauen Rückschlüsse hinsichtlich Kalkulationen und
Anlagestrategien gewinnen, die eine Wettbewerbsverzerrung zur Folge haben könne.
54. Demgegenüber verwies die Antragstellerin 2 in ihrem Schlichtungsantrag vom 11. Februar 2011
auf ihr Schreiben vom 13. Februar 2011 und hielt fest, dass sie sich der durch das BWO
beabsichtigten Offenlegung widersetze die sich nicht im (unmittelbaren) Besitz des BWO
befinden bzw. welche im Rahmen des Bietverfahrens von der E&Y bzw. SWAG nicht an das
BWO weitergeleitet wurden, ohne dies indes weiter zu begründen.
55. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ zufolge wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert, wenn Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart
werden können. Nach der Botschaft darf das Öffentlichkeitsprinzip nicht dazu führen, dass solche
Geheimnisse ausserhalb der Verwaltung stehender Dritter offenbart werden müssen.30
56. Fraglich ist, welche Unternehmensinformationen als Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis
einzustufen sind. In der schweizerischen Gesetzgebung werden die Begriffe „Geschäfts- oder
Fabrikationsgeheimnis“ nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche
sich im Wesentlichen anhand von Art. 162 StGB und Art. 6 UWG herausgebildet hat, gelten „alle
Tatsachen als Geheimnisse, die weder offenkundig noch allgemein zugänglich sind, wobei der
Geheimnisherr an ihnen ein berechtigtes Interesse haben muss und sie tatsächlich geheim halten
will“.

31 Da einzelne Tatsachen das Geheimnis bilden, können Dokumente nur ausnahmsweise
integral als Geheimnis erklärt werden. Nicht die Tatsachen an und für sich bilden das Geheimnis,
sondern das Wissen des betreffenden Geheimnisherrn um sie. Ein Geheimnis liegt somit dann
vor, wenn kumulativ folgende Voraussetzungen gegeben sind: die fraglichen Tatsachen sind
relativ unbekannt, der Geheimnisherr hat ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse und es
besteht ein Geheimniswille.32
57. Ein Geheimnis muss, damit ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis vorliegt, nach dem
Gegenstand beschränkt sein und entweder einen Fabrikationsvorgang oder eine geschäftlich
relevante Information betreffen. Unter Fabrikationsgeheimnis ist technisches Wissen zu
verstehen, also jede Kenntnis, die eine Anleitung zu technischem Handeln enthält (bspw.
Fabrikationsanleitungen, Forschungsergebnisse, Herstellungsverfahren und –mittel, etc.).

33

30
Botschaft BGÖ, BBl 2003 1963 2011 f.
Als
Geschäftsgeheimnisse kommen alle jene Tatsachen in Betracht, welche in irgendeiner Weise für
31 BGE 80 IV 22 E. 2.a; 103 IV 283 E. 2.b; 109 Ib 47 E. 5.c; 118 Ib 547 E. 5.
32 BSK-StGB II - MARC AMSTUTZ / MANI REINERT, Art.162 N 11.
33 CARL BAUDENBACHER/JOCHEN GLÖCKNER, in: Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb (UWG), Basel 2001, Art.6 N 32; RAMON MABILLARD, in: Peter Jung / Philipp Spitz (Hrsg.), Stämpflis
Handkommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Bern 2010, Art. 6 N 15.




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die Organisation und die geschäftliche Tätigkeit eines Unternehmens von Bedeutung sind.34 Das
Geschäftsgeheimnis betrifft Innen- sowie Aussenverhältnisse des Unternehmens, die für
Konkurrenten wissenswert sind. Das Geschäftsgeheimnis hat folglich kaufmännische und
betriebswirtschaftliche Tatsachen zum Gegenstand.35 Beispiele für Geschäftsgeheimnisse sind
etwa Absatzmöglichkeiten, Preis- und Rabattpolitik, Kalkulationen, Informationen zur allgemeinen
Geschäftslage sowie künftige geschäftliche Absichten, Plan zur Lancierung eines Produktes,
Fehlschlag eines Projektes.36
58. Das erste Merkmal des Geheimnisses bedingt eine Tatsache, die relativ unbekannt ist, was
gegeben ist, wenn diese nur einem engen Personenkreis geläufig ist

37. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts geht der Geheimnischarakter einer Tatsache verloren,
sobald sie offenkundig wird oder allgemein zugänglich ist.38
59. Die erwähnte Medienmitteilung enthält zwar einige Information betreffend den Verkauf, jedoch
kann daraus nicht pauschal abgeleitet werden, es seien alle in den fraglichen Dokumenten 1-12
enthaltenen Informationen bereits bekannt. Vielmehr ist der überwiegende Teil der in den
Dokumenten enthaltenen Informationen weder offenkundig noch allgemein zugänglich.

60. Das zweite Merkmal des Geheimnisses liegt vor, wenn es vom Geheimnisherrn gewollt ist. Der
Geheimhaltungswille muss durch den Geheimnisherrn ausdrücklich bekundet oder aus den
Umständen durch konkludentes Verhalten erkenntlich gemacht werden.39
61. Das dritte Merkmal des Geheimnisses ist erfüllt, wenn für die Geheimhaltung der Tatsachen, ein
objektiv berechtigtes Interesse nachgewiesen werden kann. Im Öffentlichkeitsgesetz richtet sich
das öffentliche Interesse wie im Lauterkeitsrecht auf die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit von
Unternehmen und damit auf die Unternehmenstätigkeit.
Er kann sich jedoch nur
auf jene Tatsachen beziehen, die weder offenkundig noch allgemein zugänglich sind. Die
Antragstellerin 2 äusserte in ihrer Stellungnahme zur Anhörung, dass die Kalkulationen, welche
aus den fraglichen Unterlagen erschlossen werden, zweifellos Geschäftsgeheimnisse seien. Sie
und die Antragstellerin 1 würden sich auch in Zukunft erneut auf dem Immobilienmarkt begegnen.
Genau das meine die Botschaft zum BGÖ, wonach in gewissen Fällen die Zugänglichmachung
bestimmter Informationen einer Wettbewerbsverzerrung in einem weiten Sinn gleichkomme. Im
Schlichtungsantrag vom 11. Februar 2011 erklärte sie lediglich, dass sie sich der beabsichtigten
Offenlegung widersetze. Aufgrund dessen ist davon auszugehen, dass der subjektive
Geheimhaltungswille der Antragstellerin 2 in Bezug auf alle Dokumente vorhanden ist.
40 Ein berechtigtes objektives
Geheimhaltungsinteresse wird nur dann bejaht, wenn die geheim zu haltenden Informationen das
Ergebnis wirtschaftlicher Vorgänge beeinflussen können. Das Geheimnis muss für das einzelne
Unternehmen (d.h. nicht für einen Wirtschaftzweig) von wirtschaftlichem Wert und von Bedeutung
für die Wettbewerbsfähigkeit sein.41 Geheim sind nur wesentliche Daten, deren Kenntnisnahme
durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken bzw. dazu führen würden, dass dem
betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen wird.42

34 BAUDENBACHER/GLÖCKNER, (a.a.O.), Art.6 N 34.
Von einem berechtigten
35 MABILLARD, (a.a.O.), Art. 6 N 16.
36 Vgl. BAUDENBACHER/GLÖCKNER, (a.a.O.), Art. 6 N 34; MABILLARD, (a.a.O.), Art. 6 N 16.
37 BSK-StGB II - MARC AMSTUTZ / MANI REINERT, Art.162 N 12.
38 BGE 80 IV 22; 88 II 319; ausführlich dazu BSK-StGB II, MARC AMSTUTZ / MANI REINERT, Art. 162 N 12;
BAUDENBACHER/GLÖCKNER, (a.a.O.), Art. 6 N 6 ff.; MABILLARD, (a.a.O.), Art. 6 N 9 ff.
39 BAUDENBACHER/GLÖCKNER, (a.a.O.), Art. 6 N 16 ff.; MABILLARD, (a.a.O.), Art. 6 N 12.
40 PHLIPP RITZ, Die Geheimhaltung im Schiedsverfahren nach schweizerischem Recht, 2007, S. 45 f.
41 BGE 109 Ib 47 E. 5.c; BAUDENBACHER/GLÖCKNER, a.a.O., Art. 6 N 25 ff.; MABILLARD, a.a.O., Art. 6 N 11.
42 BERTIL COTTIER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, in: Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ,
Handkommentar BGÖ, Art. 7, RZ 41.




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Interesse kann dann nicht gesprochen werden, wenn diese Interessen im Widerspruch mit der
Rechtsordnung stehen.43
62. Für den Kauf des Liegenschaftenportefeuilles der SWAP haben sich mehrere Interessenten
beworben. In diesem Einzelgeschäft standen die Interessenten untereinander zweifellos in einer
Wettbewerbssituation. Es ist auch nicht auszuschliessen, dass sich die Antragstellerinnen 1 und
2 in einem späteren Einzelgeschäft im Immobilienmarkt erneut gleichzeitig bewerben. Auch sind
Kalkulationsunterlagen Geschäftsdaten, für welche ein berechtiges objektives
Geheimhaltungsinteresse zu bejahen ist. Jedoch ist nicht ersichtlich, dass in den fraglichen
Dokumenten solche enthaltenen sein sollten. Zudem stehen die in den Dokumenten enthaltenen
Geschäftsdaten in enger und ausschliesslich Beziehung zum Kaufpreis und den
Kaufbedingungen des Liegenschaftenportefeuille, das zu 100% im Besitz des Bundes war. Die
Kenntnis dieser Zahlen und der Kaufbedingungen ergeben zwar einen Rückschluss, zu welchen
Konditionen der Verkauf vom Bund getätigt wurde. Inwieweit die Kenntnis der Tatsachen
geeignet sind dem Antragsteller 2 einen wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen, ist jedoch nicht
erkennbar, weshalb vorliegend kein berechtigtes objektives Geschäftsgeheimnis erkennbar ist.

63. Demnach sind die allenfalls in den Dok. 1-12 enthaltenen Tatsachen keine
Geschäftsgeheimnisse im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes, und Art. 7 Abs. 1 Bst g BGÖ ist
nicht anwendbar.
Besonderere Fälle (Art. 8 BGÖ)
64. Die Antragstellerin 2 erklärte ferner, dass der Zugang zu den verlangten Dokumenten aufgrund
Art. 8 Abs. 4 BGÖ nicht gewährt werde könne. Der Kaufvertrag sei noch nicht abgeschlossen und
dessen Vollzug sei noch ausstehend. So sei die jetzige Käuferin, welche den Kaufvertrag mit der
SWAG abgeschlossen habe, durch eine neu zu gründende Anlagestiftung zu ersetzen. Mit
anderen Worten seien noch in gewissen Bereichen Verhandlungen notwendig. Die laufenden
Transaktionen wären durch das Einsichtsgesuch gefährdet.
65. Nach Art. 8 Abs. 4 BGÖ sind amtliche Dokumente, welche Positionen in laufenden oder künftigen
Verhandlungen enthalten, in keinem Fall zugänglich. Diese Bestimmung gilt nicht für amtliche
Dokumente zu einer abgeschlossenen Verhandlung. Davon betroffen sind nur Dokumente über
Positionen. Dokumente, die sich weder mit Verhandlungspositionen noch mit Einschätzungen
des Verhandlungsprozesses befassen, sind nicht vom Ausschluss erfasst.44
66. Die Verkaufsverhandlungen zwischen dem Bund und der SWAG sind abgeschlossen. Die SWAG
wurde per 1. Januar 2011 vom Bund verkauft. Zudem ist nicht erkennbar, dass die fraglichen
Dokumente Positionen für laufenden Verhandlungen enthalten, da ja der Verkauf, für den sie
erstellt wurden, abgeschlossen ist.

67. Nach Ansicht des Beauftragten ist Art. 8 Abs. 4 BGÖ nicht anwendbar.
Personendaten (Art. 9 BGÖ)
68. Schliesslich beruft sich die Antragstellerin 2 auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ). Der
Begriff „Personendaten“ entspricht der Definition in Art. 3 Bst. a des Bundesgesetzes über den
Datenschutz (DSG, SR 235.1). Demnach gelten als Personendaten, alle Angaben, die sich auf
eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen. Erfasst werden damit sowohl die
Personendaten der natürlichen als auch der juristischen Personen. Entscheidend ist, dass sich

43 FRIEDRICH SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, München 2009, § 6 RZ 50.
44 PASCAL MAHON/OLIVIER GONIN, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Handkommentar BGÖ, Art.
RZ 47 und 50.




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die Informationen einer oder mehreren Personen zuordnen lassen.45
69. Nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind Personendaten, die in amtlichen Dokumenten enthalten sind, nach
Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren. Durch die Wendung „nach Möglichkeit“
räumt der Gesetzgeber der rechtsanwendenden Behörde einen Ermessenspielraum ein. Sie ist
damit nicht völlig frei, sondern ist an die Verfassung gebunden und muss insbesondere das
Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung des
öffentlichen Interesses beachten. Pflichtgemässes Ermessen bedeutet, dass ihr Entscheid nicht
nur rechtmässig, sondern auch angemessen (zweckmässig) sein muss.
In den Dokumenten sind
Personendaten vorhanden, und somit ist das in Art. 9 BGÖ vorgesehene Verfahren zum Schutz
von Personendaten zu beachten.
46 Die genaue Tragweite
der Verpflichtung richtet sich nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz. Falls dem Zugang zum
Dokument nur die Tatsachen entgegenstehen, dass es Personendaten enthält, diese jedoch
ohne weiteres anonymisiert werden können, hat die Behörde keinen Ermessenspielraum und das
Dokument ist zu anonymisieren. Ist hingegen eine Anonymisierung nicht möglich, entfällt die
Anonymisierungsverpflichtung.47
70. Die in den Dokumenten enthaltenen Personendaten der Antragstellerin 2 lassen sich nicht
anonymisieren. Der Bund hat den Namen bereits veröffentlicht. Die Personendaten der
Antragstellerin 1 sind der Antragstellerin 2 aus diesem Verfahren bekannt, da sie gegenseitig ihre
Schreiben ausgetauscht haben. Aufgrund der WTO-Ausschreibung ist ebenfalls der Name der
SWAG und E&Y bekannt. Eine Anonymisierung der Dokumente ist daher nicht möglich.
Hingegen können die personenbezogenen Daten, wie die Bankdaten, eingeschwärzt werden.

71. Da die Antragstellerin 1 nach Öffentlichkeitsgesetz Zugang zu einem Dokument begehrt, das
auch ihre eigenen Daten enthält, wäre einerseits Art. 3 Abs. 2 BGÖ zu beachten. Demnach
müsste die Antragstellerin 1 in Bezug auf ihre eigenen Daten ein Auskunftsbegehren nach Art. 8
DSG stellen. Andererseits ist im Verfahren nach Öffentlichkeitsgsetz die Einhaltung des
Grundsatzes „Acess to one acess to all“ zu beachten.48
72. Beim privaten Interesse ist zunächst die datenschutzrechtliche Qualität der Personendaten zu
berücksichtigen. Die zu beurteilenden Dokumente enthalten weder besonders schützenswerte
Personendaten im Sinne von Art. 3 Bst. c DSG noch Persönlichkeitsprofile gemäss Art. 3 Bst. d
DSG. Vielmehr handelt es sich um „einfache“ Personendaten im Sinne von Art. 3 Abs. Bst. a
DSG. Nach Ansicht des Beauftragten sind für den Fall des Zugangs weder datenbezogene
Risiken (wie z.B. Datenmissbrauch durch Dritte) noch wirtschaftliche Einbussen (insbesondere
eine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Stellung der Betroffenen) zu befürchten, weshalb die
Offenlegung der Personendaten der Antragstellerinnen, der SWAG und der E&Y lediglich als
geringfügiger Eingriff in die Privatsphäre zu werten ist.
Falls ein Dritter Zugang zu denselben
Dokumenten begehren würde, müsste die Antragstellerin 1 nach Art. 11 BGÖ in Bezug auf den
Zugang zu ihren Personendaten angehört werden. Da vorliegend die Personendaten der
Antragstellerin 1 aber, wie erwähnt, nicht anonymisierbar sind, ist in der vorliegenden
Konstellation zu prüfen, ob ihre Daten nach Art. 9 Abs. 2 BGÖ, d.h. nach der
Interessenabwägung im Einzelfall nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ, zugänglich sind. Ist eine
Anonymisierung der Personendaten nicht möglich, so beurteilt sich der Zugang nach den
Vorschriften des Datenschutzgesetzes über die Bekanntgabe von Personendaten durch
Bundesorgane (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 DSG).

45
BSK-DSG - URS BELSER, , Art. 3, RZ 5.
46 ULRICH HÄFELI/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich, 2010; RZ 441.
47 ALEXANDRE FLÜCKIGER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 9, RZ 22.
48 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 5. Juli 2012, Ziff. 3.2.2.




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73. Selbst bei Beeinträchtigung der privaten Interessen der Antragstellerinnen kann ein öffentliches
Interesse der Bevölkerung am Zugang überwiegen. Nach Art. 19 Abs.1bis DSG kann eine
Behörde in Ausnahmefällen auch Personendaten bekannt geben, wenn diese im Zusammenhang
mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein
überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Nach der vornehmenden
Interessenabwägung im Einzelfall muss, um das private Interesse der Unternehmen an der
Geheimhaltung von Informationen zu überwiegen, ein gewichtiges öffentliches Interesse
vorliegen (Art. 7 Abs. 2 BGÖ). Ein solches kann namentlich dann der Fall sein, wenn die Person,
deren Privatsphäre durch die Zugänglichmachung beeinträchtigt werden könnte, zu einer dem
Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung
steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Art. 6 Abs. 2 Bst. b VBGÖ). Dies kann
namentlich dann vorliegen, wenn es um Dokumente geht, die im Zusammenhang mit der
Gewährung namhafter wirtschaftlicher Vorteile an Einzelne stehen oder wenn es sich um
Verträge handelt, die der Staat mit Privaten abgeschlossen hat.49
74. Die in Dok. 1 bis 12 enthalten Personendaten müssen bereits zwingend nach Art. 5 Abs. c BGÖ
im Zusammenhang mit der Erfüllung einer öffentlichen Tätigkeit im Sinne von Art. 19 Abs.1

bis Bst.
a DSG stehen.50 Da die Antragstellerin 2 und die E&Y sowie die SWAG in einer rechtlichen
Beziehung zu Bundesbehörden standen und die E&Y durch den Dienstleistungsauftrag und die
Antragstellerin 2 durch den Kauf mehrerer Liegenschaften einen erheblichen Vorteil gegenüber
den Mitkonkurrenten erzielt haben, liegt ein öffentliche Interesse vor (Art. 19 Abs.1bis
75. Der in Art. 9 Abs. 1 BGÖ vorgesehene Schutz von Personendaten gilt nicht im gleichem Umfang
für Mitarbeitende der öffentlichen Verwaltung. Haben diese Personen in Erfüllung einer
öffentlichen Aufgabe gehandelt, können sie den Schutz ihrer Privatsphäre nicht in gleichem
Masse geltend machen wie „private Dritte“. Sie müssen sich die in Ausübung ihrer öffentlichen
Funktion vertretenen Ansichten und Positionen anrechnen lassen, weshalb in diesem Zu-
sammenhang ihre Personendaten nicht zu anonymisieren sind. Auf die Offenlegung der Per-
Bst. b). Es
besteht somit in Bezug auf die Dokumente ein öffentliches Interesse zu wissen, wem und zu
welchen Konditionen ein Auftrag erteilt und wie das Verkaufsgeschäft organisiert und
durchgeführt wurde. Ziel des Öffentlichkeitsgesetzes ist es auch, transparent zu machen, wie die
Behörde im Einzelfall gehandelt hat und wie Steuergelder eingesetzt werden bzw. welchen
Nutzen ein Rechtsgeschäft der Schweizerischen Eidgenossenschaft eingebracht hat. Auch
hinsichtlich der Angaben der Antragstellerin 1 liegt ein öffentliches Interesse vor, da auch ihre
Dokumente als Entscheidungsgrundlagen für den Verkauf gedient haben. Der Bürger und die
Bürgerin kann nur nach Einsicht in alle entscheidrelevanten Unterlagen im vollen Umfang prüfen,
aufgrund welcher Bedingungen die Verwaltung den Zuschlag erteilt hat. Damit kann er oder sie
sich ein eigenes Bild machen. Diese Kontrolle der Bürgerinnen und Bürger in Bezug auf das
Verwaltungshandeln ist vom Öffentlichkeitsgesetz explizit gewollt. Infolge der Nachvollziehbarkeit
der Geschäftsabwicklung schöpft der Bürger oder die Bürgerin Vertrauen in die Verwaltung.
Demgegenüber ist die Privatsphäre der betroffenen Unternehmungen vorliegend nicht
beeinträchtigt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern den betroffenen Unternehmen ein Nachteil
entstehen sollte, wenn der Bürger und die Bürgerin erfährt, wie und aufgrund welcher Grundlagen
das Verkauf der SWAG getätigt wurde. Demzufolge überwiegt nach Ansicht des Beauftragten
das öffentliche Interesse der Bevölkerung am Zugang zu den fraglichen Dokumenten das
Interesse der Beteiligten am Schutz ihrer Privatsphäre, weshalb der Zugang zu gewähren ist.

49 Urteil des BVGer A-3609/2010 vom 17. Februar 2011, E. 4.2; BBl BGÖ 2003 1963, 2013.
50 Urteil des BVGer A-1156/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 7.1.1.




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sonendaten kann nur verzichtet werden, wenn deren Zugänglichmachung für die betroffenen
Mitarbeitenden konkrete Nachteile hätte oder mit grosser Wahrscheinlichkeit haben könnte.51
76. Die Personendaten der SWAG, der E&Y sowie deren Mitarbeitende sind analog zur
Bundesverwaltung und analog den Mitarbeitenden der zentralen Bundesverwaltung nicht zu
anonymisieren (Ziffer

34). In Bezug auf das Verkaufsgeschäft der SWAG erfüllen sie eine
Verwaltungsaufgabe des Bundes, für welches sie mit Steuergeldern bezahlt werden. Sie können
wie Mitarbeitende der Bundesverwaltung nicht umfassend den Schutz ihrer Privatsphäre geltend
machen. Es entspricht u.a. auch dem Ziel des Öffentlichkeitsgesetzes, dass sich der Bürger und
die Bürgerin selbst ein Bild machen kann, wie vom Bund bezahlte Privatpersonen eventuell
Einfluss auf die Verwaltungstätigkeit nehmen können.52
77. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Das BWO hat die Dok.
1-6 und Dok 8-12 (Ziffer

39) zugänglich zu machen. Die Bankkontonummmern können
eingeschwärzt werden.
III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
78. Das Bundesamt für Wohnungsbau gewährt den Zugang zu folgenden Dokumenten:
−
Informationsnotiz des EVD vom 22. März 2010 betreffend die Liquidation der SWAG
zuhanden der Mitglieder des Bundesrates;
−
E-Mail der E&Y vom 23. Dezember 2010 an das BWO betreffend die Unterlagen zum
Verkaufsentscheid ohne die sechs angefügten Anhänge (Ziffer 39);
−
Vergleich der verbindlichen Angebote – Übersicht, E&Y, 3. Dezember 2010;
−
Quantitativer Vergleich der verbindlichen Angebote, E&Y, 3. Dezember 2010;
−
Qualitativer Vergleich der verbindlichen Angebote, E&Y, 3. Dezember 2010;
−
Entwurf für einen Vermögensübertragungsvertrag zwischen der SWAG und der
Antragstellerin 2 vom 30. November 2010;
−
Entwurf für eine Schadloserklärung seitens des BWO gegenüber Antragstellerin 2 vom
29. November 2010;
−
E-Mail des BWO vom 6. Dezember 2010; E-Mail der E&Y vom 7. Dezember 2010;
−
Schreiben der Eidgenössischen Finanzverwaltung (EFV) an das BWO vom 10.
Dezember 2010; und
−
Schreiben des Vorstehers des EVD an die SWAG vom 13. Dezember 2010.
Die Personendaten der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der Antragstellerinnen 1 und 2 können
eingeschwärzt werden.
79. Das Bundesamt für Wohnungsbau erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung von Ziffer 78 den
Zugang nicht gewähren will.


51 Handkommentar BGÖ, Art. 7 RZ 80; Art. 9 RZ 14; Empfehlung vom 23. Dezember 2008 EDA/Visa-Inspektionsberichte,
Ziffer II.B.2.2.
52 Empfehlung vom 22. Dezember 2011 BSV/Sitzungsprotokolle AHV7IV-Kommission, Ziffer II. B.4.3.




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80. Das Bundesamt für Wohnungsbau erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
81. Die Antragstellerin 1 und 2, die E&Y (und die betroffenen Mitarbeitenden) und die SWAG (und die
betroffenen Mitarbeitenden) können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim
Bundesamt für Wohnungsbau den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie
mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
82. Gegen die Verfügung können die in Ziffer 81 aufgelisteten Personen beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde führen (Art. 16 BGÖ).
83. In Analogie zu Art. 22a VwVG stehen gesetzliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, vom
vom 15. Juli 2012 bis und mit 15. August 2012 still.
84. Diese Empfehlung wird veröffentlicht (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). Zum Schutz der Personendaten der
am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin 2 anonymisiert (Art. 13
Abs. 3 VBGÖ).
85. Die Empfehlung wird eröffnet:
-
X (Antragstellerin 1)

-
Antragstellerin 2

-
Bundesamt für Wohnungsbau BWO

-
Ernst & Young AG

-
Sapomp Wohnbau AG



Hanspeter Thür