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Empfehlung vom 9. Juni 2020: Swissmedic / Protokoll Human Medicines Expert Committee (HMEC)Aktive Information (Art. 6 Abs. 3 BGÖ) – Zusicherung der Vertraulichkeit durch die Behörde (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ) – Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG) – Gebühren (Art. 17 Abs. 2 Bst. b und c BGÖ) – Publikation der Empfehlung (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ)PDF315.65 kB9. Juni 2020
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 09. Juni 2020



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X.___
(Antragstellerin nach Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

und

Schweizerisches Heilmittelinstitut Swissmedic

und

Y.___
(Zugangsgesuchstellerin)
I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Swissmedic, das Schweizerische Heilmittelinstitut, ist durch seine Aufgaben in den Bereichen
Bewilligung, Zulassung und Überwachung von Arzneimitteln in den gesamten Lebenszyklus
eines Arzneimittels eingebunden. Im Rahmen des Zulassungsverfahrens von Arzneimitteln
beurteilt es die Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit der angemeldeten Arzneimittel anhand der
eingereichten Dokumentation. Sind die Kriterien für eine Zulassung erfüllt, erlässt es eine
Zulassung, legt die Verkaufsart (Rezeptpflicht/Abgabestellen) fest und genehmigt die Fach- und
Patienteninformation.1 In wissenschaftlichen Fragen lässt sich Swissmedic durch das
„Swissmedic Medicines Expert Committees“ (SMEC), beraten. Im Bereich der
Humanarzneimittel berät das "Human Medicines Expert Committee" (HMEC). Seine Mitglieder,
deren Interessenbindungen sowie deren Rolle im Zulassungsverfahren und die entsprechenden
Prozesse sind öffentlich bekannt.2
2.
Die Zugangsgesuchstellerin (Journalistin) ersuchte am 4. Februar 2020 gestützt auf das
Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ;
SR 152.3) bei Swissmedic um Zugang zu „les procès-verbaux des séances qui ont abouti à
l'autorisation ou au renouvellement de l'autorisation des médicaments contenant les molécules
suivantes sous toutes les formes galéniques: 1.[…], 2. Z.___.“ Gegenstand des vorliegenden
Schlichtungsverfahrens ist nur der Wirkstoff Z.___.



1 https://www.swissmedic.ch/swissmedic/de/home/ueber-uns/swissmedic--schweizerisches-heilmittelinstitut/patienten-und-
anwender.html; https://www.swissmedic.ch/swissmedic/de/home/humanarzneimittel/authorisations.html (besucht am
26. Mai 2020).
2 Vgl. dazu auch https://www.swissmedic.ch/swissmedic/de/home/humanarzneimittel/authorisations/hmec.html;
https://www.swissmedic.ch/dam/swissmedic/de/dokumente/zulassung; Stephan Krähenbühl, Rolle des HMEC bei der
Zulassung neuer Arzneimittel (besucht am 26. Mai 2020).




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3.
Swissmedic teilte der Gesuchstellerin am 7. Februar 2020 mit, das Öffentlichkeitsgesetz sei auf
amtliche Dokumente, die vor dem Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes erstellt oder
empfangen worden seien, nicht anwendbar (Art. 23 BGÖ). Ob entsprechende Dokumente nach
dem Jahr 2006 bestünden, werde es prüfen. Am 14. Februar 2020 teilte Swissmedic der
Gesuchstellerin mit, es habe das dem Zugangsgesuch entsprechende Dokument, ein HMEC-
Protokoll, identifiziert. Es werde vorerst beim betroffenen Unternehmen eine Anhörung nach
Art. 11 Abs. 1 BGÖ durchführen.
4.
Mit Schreiben vom 26. Februar 2020 informierte Swissmedic die Antragstellerin über den
Eingang des Zugangsgesuches und stellte ihr vier Seiten aus dem betreffenden HMEC-
Protokoll zu. In diesem Auszug finden sich auf der Seite 1 der Titel des Protokolls, der Ort, das
Datum und die Traktandenübersicht. Letztere ist eine Tabelle mit folgende Spalten: Tr., Zlnr,
Präparatenamen und Seite. Seite 2 enthält die Rubrik Allgemeine Traktanden. Die Seiten 1 und
2 sind teilweise eingeschwärzt. Bei den beiden folgenden Seiten des Auszuges handelt es sich
um die Seiten 19 und 20. Sie sind ungeschwärzt und betreffen das Präparat der Antragstellerin.
Swissmedic teilte der Antragstellerin mit, es erwäge den Zugang entsprechend zu gewähren.
Gleichzeitig erhielt die Antragstellerin die Möglichkeit zur Stellungnahme (Art. 11 Abs. 1 BGÖ).
5.
Die Antragstellerin ersuchte mit Schreiben vom 4. März 2020 Swissmedic den Zugang zum
verlangten Protokoll zu verweigern. Sie berief sich auf den Schutz des Geschäftsgeheimnisses
im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ.
6.
Swissmedic nahm mit Schreiben vom 12. März 2020 Stellung (Art. 11 Abs. 2 BGÖ). Es räumte
ein, die verlangten Informationen seien grundsätzlich geeignet, ein Geschäftsgeheimnis
dazustellen, verneinte jedoch vorliegend ein objektiv berechtigtes Geheimhaltungsinteresse. Es
läge daher kein Geschäftsgeheimnis vor und der Zugang zum verlangten Dokument müsse
seiner Ansicht nach aufgrund der aktuellen Rechtsprechung gewährt werden.
7.
Im dieser Stellungnahme folgenden E-Mailverkehr zwischen der Antragstellerin und Swissmedic
wurde eine offene Frage geklärt, ein Vorschlag seitens Swissmedic eingebracht, aber letztlich
keine Einigung in der Sache gefunden.
8.
Swissmedic teilte der Zugangsgesuchstellerin mit Schreiben vom 12. März 2020 mit, es
beabsichtige den Zugang zum verlangten Dokument zu gewähren. Es würden im Protokoll nur
Informationen eingeschwärzt, welche sich nicht auf das Zugangsgesuch beziehen (Art.12
Abs. 4 BGÖ). Soweit die angehörte Person mit dem Zugang nicht einverstanden sei, sei
Swissmedic jedoch verpflichtet, den Zugang zu diesen Dokumenten so lange aufzuschieben,
bis die Rechtslage geklärt sei (Art. 12 Abs. 3 BGÖ).
9.
Die Antragstellerin reichte am 30. März 2020 einen Schlichtungsantrag mit drei Beilagen beim
Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Bei den
Beilagen handelt es sich um das Schreiben von Swissmedic vom 26. Februar 2020 (bezeichnet
als Kopie Nr. 1, nachfolgend Anhang 1), das Schreiben der Antragstellerin an Swissmedic vom
4. März 2020 (bezeichnet als Kopie Nr. 2, nachfolgend Anhang 2) sowie das Schreiben von
Swissmedic vom 12. März 2020 (bezeichnet als Kopie Nr. 3, nachfolgend Anhang 3) ein. Die
Antragstellerin erklärte sich mit der beabsichtigten Zugangsgewährung von Swissmedic nicht
einverstanden und beantragte die Ansetzung einer Frist zur Begründung des
Schlichtungsantrages gemäss Art. 12 VBGÖ.
10.
Die Zugangsgesuchstellerin reichte keinen Schlichtungsantrag beim Beauftragten ein.
11.
Mit E-Mail vom 2. April 2020 bestätigte der Beauftragte gegenüber der Antragstellerin den
Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags Swissmedic dazu auf, die
betroffenen Dokumente einzureichen. Zudem wurde beiden Parteien mitgeteilt, dass der




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Beauftragte das Schlichtungsverfahren aus Gründen der öffentlichen Gesundheit (Massnahmen
betreffend Coronavirus) schriftlich durchführen werde3 und sie Gelegenheit hätten, eine
Stellungnahme einzureichen.
12.
Am 7. April 2020 stellte Swissmedic dem Beauftragten die betroffenen Dokumente sowie die
Verfahrensakten zu. Es verzichtete auf eine ergänzende Stellungnahme.
13.
Am 29. April 2020 sandte die Antragstellerin dem Beauftragten eine Stellungnahme und zwei
Beilagen (nachfolgend Anhang 4 und Anhang 5) zu. In Bezug auf das verlangte Dokument
stellte die Antragstellerin einen Hauptantrag sowie drei Eventualanträge, welche
unterschiedliche Einschwärzungen enthielten und je nach Einschätzung des Beauftragten in der
Folge gelten sollen. Gemäss Hauptantrag sei der Zugang vollständig zu verweigern.
Eventualiter sei der Zugang eingeschränkt gemäss Anhang 4 sowie subeventualiter gemäss
Anhang 5 zu gewähren. Subsubeventualiter sei der Zugang zum Protokoll allerdings mit einer
Erklärung von Swissmedic zu erteilen. In Bezug auf eine allfällige Empfehlung des Beauftragten
beantragte die Antragstellerin die Nichtveröffentlichung der Empfehlung. Schliesslich stellte sie
einen Antrag für die Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von Swissmedic und/oder der
Gesuchstellerin. Materiell berief sich die Antragstellerin auf den Ausnahmegrund des
Geschäftsgeheimnisses (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ), den Schutz der Privatsphäre im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 Abs. 2 BGÖ und Art. 19 Abs. 1bis DSG sowie auf den Schutz
der Vertraulichkeit (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ).
14.
Swissmedic beantwortete dem Beauftragten am 8. Mai 2020 eine offene Sachverhaltsfrage
betreffend einiger im Protokoll aufgeführter Namen: Demnach seien Teilnehmende von HMEC-
Sitzungen entweder HMEC-Mitglieder oder interne SMEC Mitarbeitende. Bei den zusätzlichen
Eingeladenen auf Seite 1 des Protokolls handle es sich um HMEC-Mitlieder sowie bei den
Personen auf Seite 19 um HMEC-Mitglieder und interne SMEC-Mitarbeitende.
15.
Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin und Swissmedic sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
16.
Die Antragstellerin wurde nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Als betroffene Dritte nahm sie an
einem vorangegangenen Gesuchsverfahren teil und ist somit zur Einreichung eines
Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde
formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
17.
Aufgrund der besonderen Lage (siehe vorgehend Ziffer11) findet das Schlichtungsverfahren auf
schriftlichem Weg statt.4 Der Beauftragte erlässt direkt eine Empfehlung nach Art. 14 BGÖ.



3 https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/de/home.html (besucht am 26. Mai 2020).
4 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024;




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B.
Materielle Erwägungen
18.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.5
19.
Streitgegenstand ist die Frage, ob der Zugang zu einem Auszug eines HMEC-Protokoll gewährt
werden muss, insoweit die darin vorhandenen Informationen das Zugangsgesuch betreffen
(s. Ziffer 4).
20.
Die Antragstellerin argumentierte, der Gesetzgeber habe in Art. 67 des Bundesgesetzes über
Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR. 812.21) und der Verordnung
über die Arzneimittel (Arzneimittelverordnung, VAM; SR 812.212.12) normativ entschieden, an
welchen Dokumenten ein öffentliches Interesse, insbesondere eines der öffentlichen
Gesundheit, bestehe. Dokumente wie das HMEC-Protokoll würden nicht dazu gehören. Zudem
seien die HMEC-Experten bereits auf der Website von Swissmedic veröffentlicht.
21.
Die von der Antragstellerin erwähnten Bestimmungen der Heilmittelgesetzgebung betreffen die
aktive Behördeninformation.6 Diese ersetzt weder den Anspruch nach Öffentlichkeitsgesetz
noch schränkt sie diesen ein. Das subjektive Zugangsrecht nach Öffentlichkeitsgesetz wird
durch sie nur dann eingeschränkt, wenn das verlangte Dokument bereits in einem
Publikationsorgan des Bundes oder auf dem Internet veröffentlicht ist (Art. 6 Abs. 3 BGÖ). In
diesem Fall kann die Behörde sich darauf beschränken, der gesuchstellenden Person die
Internet-Adresse mitzuteilen oder die erforderlichen Angaben zur Publikation zu machen.7 Das
verlangte Protokoll ist nicht entsprechend publiziert. Die darin vorkommenden Namen der
HMEC-Mitglieder sowie deren Interessenverbindungen sind zwar auf der Website von
Swissmedic veröffentlicht,8 nicht jedoch im Verbindung mit dem Streitgegenstand. Demzufolge
liegt kein Fall von Art. 6 Abs. 3 BGÖ vor. Unbestritten ist der persönliche und sachliche
Geltungsbereich nach Art. 2 und 3 BGÖ. Sodann liegt kein Anwendungsfall von Art. 4 BGÖ vor.
Demzufolge ist der Zugang zum verlangten Protokoll, ein amtliches Dokument nach Art. 5 BGÖ,
einzig nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu prüfen. Strittig ist, ob der ersuchte
Zugang zum Protokoll Geschäftsgeheimnisse offenbart und/oder der Schutz der Privatsphäre
der Antragstellerin beeinträchtigt ist. Auch stellt sich die Frage, ob der Ausnahmegrund nach
Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ (Zusicherung der Vertraulichkeit durch eine Behörde) anwendbar ist.
22.
Die Antragstellerin berief sich im Schlichtungsverfahren auch noch auf den Ausnahmegrund
nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ. Sie erklärt, sie habe das Zulassungsverfahren freiwillig initiiert
und die betreffenden Informationen von sich aus geliefert. Auch seien die
Zulassungsdokumente freiwillig eingereicht worden. Eine gesetzliche oder vertragliche
Verpflichtung habe nicht bestanden. Da jede Seite des Dokumentes mit „Vertraulich“
überschrieben sei, gelte die Vertraulichkeit des Dokumentes als zugesichert.
23.
Die Ausnahmeregelung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ findet Anwendung, wenn folgende drei
Anforderungen kumulativ erfüllt sind: Zunächst müssen die Informationen von einer
Privatperson mitgeteilt worden sein. Zudem müssen die Informationen der Behörde freiwillig,
d.h. nicht im Rahmen einer gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtung, abgegeben worden

5 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.
6 Zur aktiven und passiven Behördeninformation vgl. Urteil des BGer 1C_299/2019 vom 7. April 2020 E. 2.
7 Vgl. Empfehlung EDÖB vom 6. September 2020: armasuisse / Aircraft Support Optimisation Study, Ziffer 17f. und
Empfehlung EDÖB vom 12. Juli 2018: ENSI / ANPA-EMI-Daten, Ziffer 16; MAHON/GONIN, Handkommentar BGÖ), Art. 6,
Rz 66.
8 https://www.swissmedic.ch/swissmedic/de/home/humanarzneimittel/authorisations/hmec.html (besucht am 26.2020).




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sein, und schliesslich muss die Behörde die Zusicherung der Vertraulichkeit auf ausdrückliches
Verlangen des Informanten erteilt haben.9
24.
Arzneimittel dürfen in der Schweiz nur vertrieben werden, wenn sie von Swissmedic zugelassen
sind. Wer um eine Marktzulassung ersucht, muss die dafür notwendigen Unterlagen gemäss
Art. 11 HMG an Swissmedic liefern.10 Die Entscheidung bei Swissmedic ein Zulassungsgesuch
einzureichen ist freiwillig. Danach jedoch hat die Antragstellerin die Unterlagen aufgrund einer
gesetzlichen Pflicht zu liefern, damit Swissmedic die Zulassung prüfen und den Marktzugang
bewilligen kann. Demzufolge ist bereits das Kriterium der Freiwilligkeit nicht erfüllt, weshalb
Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ nicht anwendbar ist.
25.
Weiter macht die Antragstellerin den Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ geltend,
der den Schutz der Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse vorsieht. Es bestünde ein zu
schützendes Geheimnis am Protokoll (und dessen Informationsgehalt). Die Existenz des
verlangten Dokumentes sowie dessen Inhalt seien relativ unbekannt. Offenkundig und damit
bekannt sei einzig die Tatsache, dass der Wirkstoff ein von Swissmedic zugelassenes
Arzneimittel sei. Die Zulassungsverfügung und die Akten des Zulassungsverfahrens seien keine
allgemein zugänglichen Tatsachen mehr. Sämtliche Daten und Erwägungen im verlangten
Dokument würden sich auf ein Präparat im entsprechenden Zulassungsprozess beziehen,
welches klar ihr zugeordnet werde könne. Sodann habe sie einen Geheimhaltungswillen. Die
Gewährung des Zugangs zu verlangten Dokument würde dazu führen, dass die Öffentlichkeit
unvollständige und nicht mehr aktuelle Informationen erhalten würde. Schliesslich sei auch ein
objektiv berechtigtes Geheimhaltungsinteresse vorhanden. Die im Protokoll enthaltenen
Informationen hätten für sie einen erheblichen wirtschaftlichen Wert. Die Offenlegung des
Dokumentes habe mit hoher Wahrscheinlichkeit Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis bzw.
die Wettbewerbsfähigkeit. Sie befürchte, eine „(falsche) Berichtserstattung“ werde dazu führen,
dass ihre Produkte teilweise nicht mehr bzw. Arzneimittel der Konkurrenz gekauft würden. Der
Umsatzverlust als solcher und das „Umschwenken“ auf andere Arzneimittel habe zusätzlich
negative Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit. Ihr Marktanteil im hoch kompetitiven
Arzneimittelmarkt vermindere sich erheblich zu Gunsten der Marktanteile der
Zulassungsinhaberinnen der Konkurrenzprodukte. Dazu gab die Antragstellerin eine Schätzung
ihres Umsatzverlustes in der Schweiz an. Auch sei der Umsatz in anderen Ländern betroffen.
Der Verlust in diesen sei schwierig zu beziffern, würde sich aber pro Land in ähnlichen Rahmen
wie in der Schweiz bewegen.
26.
Swissmedic stimmte der Antragstellerin insofern zu, als die verlangten Informationen tatsächlich
grundsätzlich geeignet seien, ein Geschäftsgeheimnis darzustellen. Es handle sich um nicht
öffentlich bekannte Informationen, die in einer Beziehung zur Antragstellerin stünden und es sei
auch ein subjektiver Geheimhaltungswillen dargelegt worden. Zu verneinen sei jedoch ein
berechtigtes objektives Geheimhaltungsinteresse. Damit der Tatbestand von Art. 7 Abs. 1
Bst. g BGÖ erfüllt sei, müsse der mögliche Schaden von einer gewissen Erheblichkeit und nach
dem üblichen Lauf der Dinge zumindest wahrscheinlich sein. Davon könne im vorliegenden Fall
nicht ausgegangen werden. Es erscheine als unwahrscheinlich, dass die Offenlegung der
Informationen effektiv zu spürbaren Marktverzerrungen führen würde, etwa weil Konsumenten
die Produkte der Antragstellerin meiden oder weil Konkurrenten diese Information ausnutzen
würden. Weiter führt Swissmedic aus: „[Das verlangte Dokument] stellt nur einen Schritt des
Zulassungsverfahrens dar. Die Tatsache, dass diese Information [die Antragstellerin]
schwächen könnte oder gegen sie verwendet werden könnte, ist rein hypothetisch. Dies umso

9 Urteil des BVGer A-7847/2015 vom 15. Juni 2016 E. 9.3.4.
10 Vgl. https://www.swissmedic.ch/swissmedic/de/home/humanarzneimittel/authorisations.html (besucht am 26. Mai 2020).




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mehr, weil [das Präparat] heute ein zugelassenes Arzneimittel ist […]. Unter diesen Umständen
ist nicht zu erwarten, dass die Offenlegung dieser Dokumente mehr als nur geringfügige oder
unangenehme Konsequenzen oder einen (zusätzlichen) Reputationsschaden zur Folge hätte.
Gemäss dem Bundesverwaltungsgericht reichen kurzfristig unangenehme Folgen, wie eine
vorübergehend höhere Medienpräsenz, verbunden mit kritischen Fragen und Kommentaren, für
sich alleine nicht aus, um den Zugang zu verweigern […]. Dass infolge der Herausgabe dieser
Informationen unter Umständen eine kritische oder gar negative Berichterstattung und gegen
[die Antragstellerin] gerichtete Kampagne zu gewärtigen wäre, gehört zu den unangenehmen
Konsequenzen, die ein in der Öffentlichkeit exponiertes Unternehmen in einer rechtsstaatlichen
Demokratie hinzunehmen hat […].“ Nach der Einschätzung von Swissmedic vermöge das
private Interesse der Antragstellerin an der Geheimhaltung der verlangten Informationen daher
das erhebliche öffentliche Interesse am Zugang nicht zu überwiegen. Deshalb könnten die
verlangten Informationen nicht als Geschäftsgeheimnisse qualifiziert werden und der Zugang
müsse aus der Sicht von Swissmedic aufgrund der aktuellen Rechtsprechung gewährt werden.
27.
Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ kann der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert
werden, wenn durch die Bekanntgabe amtlicher Dokumente Berufs-, Geschäfts- oder
Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können. Der Begriff „Geschäftsgeheimnis“ ist
gesetzlich nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis
jede in Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche
weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der
Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren
Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives
Geheimhaltungsinteresse).11
28.
Vom Geheimnisbegriff werden jedoch nicht alle Geschäftsinformationen erfasst, sondern nur
die wesentlichen Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen
bewirken und dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil
genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil und damit ein Schaden zugefügt wird. Der
Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen.
Darunter können insbesondere Informationen fallen, die Einkaufs- und Bezugsquellen,
Betriebsorganisation, Preiskalkulation, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten
und -beziehungen betreffen und einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter
aufweisen. Entscheidend ist, ob diese Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis
haben können, oder mit anderen Worten, ob diese Informationen bei einer Zugänglichmachung
an Dritte Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben. Ein abstraktes
Gefährdungsrisiko genügt nicht.12 Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund
der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich
denkbare oder (entfernt) mögliche Gefährdung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann
zudem nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz des Zugangs zum
gewünschten amtlichen Dokument wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche
Aufmerksamkeit gelten. Die drohende Verletzung muss gewichtig und ernsthaft sein.13 Von
einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse kann dann nicht gesprochen werden, wenn die
privaten Interessen im Widerspruch zur Rechtsordnung stehen.14 Misslingt der Beweis, ist der
Zugang grundsätzlich zu gewähren.15 Schliesslich ist das Verhältnismässigkeitsgebot zu

11 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3 m.w.H.
12 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4.
13 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2.
14 SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., München 2016, § 6 Rz 96ff.
15 Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8 m.w.H.




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beachten: Erweist sich eine Beschränkung als gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die
möglichst mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählen.16
29.
Da es sich beim Geschäftsgeheimnis um ein privates Interesse handelt, hat der Geheimnisherr
der Behörde konkret und detailliert darzulegen, weshalb es sich um wesentliche Informationen
handelt, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken könnte und
dazu führen würde, dass ein Wettbewerbsnachteil entstünde und damit ein Schaden zugefügt
würde. Die für die Bearbeitung des Zugangsgesuches zuständige Behörde hat im konkreten
Einzelfall zu prüfen, ob die vom Geheimnisherr geltend gemachten Geheimnisse vorliegen,
wobei die allgemeine Aussage eines Unternehmens, dass dies der Fall sei, nicht ausreicht.
Auch darf die Behörde sich nicht bloss der Stellungnahme des Unternehmens anschliessen,
sondern muss vielmehr selbstständig einschätzen, ob ein berechtigtes Interesse am Schutz der
Geschäftsinformationen besteht.17
30.
Sind Geschäftsgeheimnisse nicht offensichtlich, ist eine Begründung für jedes Dokument bzw.
jede Passage erforderlich, wobei auch Kategorien gebildet werden können. Dabei ist so
vorzugehen, dass ohne grossen Aufwand nachvollzogen werden kann, welche Begründung für
welche Passage pro Dokument gilt. Da die Marktzulassung behördlich kontrolliert und die
Materie komplex ist, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes eine
erhöhte Begründungsdichte zu verlangen. In diesem Zusammenhang ist zudem entscheidend
zu berücksichtigen, dass die Verwirklichung eines Ausnahmegrunds letztlich für die
Zugangsgesuchstellerin nachvollziehbar dargelegt werden muss. Aus der Stellungnahme, auch
aus einer summarischen, muss sie nicht nur erkennen können, welche Ausnahmenorm
angerufen wird, sondern auch welche Gründe erwogen wurden, die privaten Interessen an der
Geheimhaltung höher zu gewichten als das Transparenzinteresse.18
31.
Die Antragstellerin spricht sich integral respektive mit zwei Eventualanträgen teilweise gegen
die von Swissmedic beabsichtigte Offenlegung des Protokolls aus. Damit ist das subjektive
Geheimhaltungsinteresse der Antragstellerin entsprechend ihrer jeweiligen Anträge erstellt.
Unbestritten ist, dass das verlangte Dokument weder offenkundig noch allgemein zugänglich
ist. Einzig strittig zwischen Swissmedic und der Antragstellerin ist die Frage, ob ein objektiv
berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Antragstellerin gegeben ist.
32.
Die Antragstellerin argumentierte, die infolge der Offenlegung zu erwartende (falsche)
Berichterstattung bewirke mit hoher Wahrscheinlichkeit ernsthafte und gewichtige
Auswirkungen auf das Verhalten der Kunden und damit in der Folge einen Umsatzverlust auf
das Geschäftsergebnis der Antragstellerin. Auch geht sie davon aus, dass es für einen
Durchschnittsleser unmöglich sei, die Informationen im Gesamtzusammenhang
nachzuvollziehen. Damit begründet die Antragstellerin das objektive Geheimhaltungsinteresse
einzig mit ihren Interpretationen über den erwarteten Gebrauch des Dokumentes. Sie zeigt aber
in ihren Eingaben nicht auf, welche geschäftlich relevante Information, d.h. welche Tatsache
betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakters, mit dem verlangten Dokument offen
gelegt würde und wie die Kenntnis einer solchen Tatsache der Konkurrenz welchen
wirtschaftlichen Vorteil bringt. Zudem reicht die blosse Schätzung eines befürchteten
Umsatzverlustes im In- und Ausland für eine Begründung der Ausnahmenorm nicht aus.
Darüber hinaus gilt es zu beachten, dass auch die meisten anderen Länder
Informationsfreiheitsgesetze kennen. Aufgrund der bisherigen Argumentation konnte die
Antragstellerin das objektive Geheimhaltungsinteresse und damit die Wirksamkeit des

16 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2.
17 Urteil des BVGer A-6/2015 vom 26. Juli 2017 E. 4.5.1.2.
18 Urteil des BVGer A-6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 3.3 und 5; Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 4.4.2.




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angerufenen Ausnahmegrundes nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht aufzeigen, weshalb diese
Ausnahmenorm nicht verwirklicht ist.
33.
Soweit die Antragstellerin eine Beeinträchtigung des Images befürchtet, ist dies entsprechend
einem jüngsten Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts nicht im Rahmen von Art. 7
Abs. 1 BGÖ zu prüfen, sondern bei der Interessenabwägung nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ
i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis Bst. b DSG (siehe nachfolgend Ziffer 35 ff.). Gestützt auf dieses
Argument will die Antragstellerin denn auch die Veröffentlichung ihrer Personendaten
verhindern.19
34.
Die Antragstellerin beruft sich in ihrer Stellungnahme zusätzlich auf den Schutz der
Privatsphäre im Sinne von Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 Abs. 2 BGÖ und Art.19
Abs. 1bis DSG. Sie führte aus, eine Anonymisierung sämtlicher Informationen, die sich ihr
zuordnen lassen, wäre ohne Weiteres möglich. Dies sei auch verhältnismässig, da das
Dokument lediglich aus wenigen Seiten bestünde. Weiter erklärte sie, ihr sei nicht bekannt, auf
was sich das Zugangsgesuch konkret beziehe. Ob allenfalls wegen faktischer Unmöglichkeit
einer Anonymisierung Teile des Protokolls nicht anonymisiert werde könnten, könne sie nicht
beurteilen. In Bezug auf die Mitglieder der HMEC macht sie im Hauptantrag geltend, es
bestünde kein öffentliches Interesse an der Offenlegung dieser Personendaten. Sie seien
bereits transparent auf der Website von Swissmedic veröffentlicht. Zudem wären diese
Personen vor einer Offenlegung des Protokolls ohnehin vorab anzuhören. In ihren
Eventualanträgen erklärte die Antragstellerin betreffend Anhang 4, nach Mitteilung von
Swissmedic interessiere sich die Gesuchstellerin hauptsächlich für die Namen der Referenten.
Vor diesem Hintergrund beantragte sie eventualiter eine teilweise Zugangsgewährung gemäss
den Einschwärzungen in Anhang 4.
35.
Swissmedic wies in der Stellungnahme vom 12. März 2020 an die Antragstellerin zwar
daraufhin, dass sich die Gesuchstellerin “insbesondere“ für die Interessenkonflikte der Experten
interessiere. Daraus könne jedoch nicht abgeleitet werden, die Gesuchstellerin interessiere sich
einzig für die Expertennamen. Aus dem Zugangsgesuch der Gesuchstellerin sowie den
weiteren dem Beauftragten zugestellten Unterlagen ist nicht ersichtlich, dass die
Zugangsgesuchstellerin nur den Zugang zu den Namen der HMEC-Experten verlangt hat.
Ausserdem ist es nicht im Ermessen einer Behörde oder eines Dritten, ein Zugangsgesuch
einzuschränken.20 Swissmedic identifizierte das fragliche Dokument aufgrund des
Zugangsgesuches (Art. 10 Abs. 3 BGÖ i.v.m. Art. 3 Abs. 1 VBGÖ) und bearbeitete dieses
entsprechend. Es stellte der Antragstellerin im Rahmen der Anhörung zusammen mit dem
Schreiben vom 26. Februar 2020 die vier Seiten des fraglichen Protokolls zu (s. Ziffer 4).
Daraus und aus der Stellungnahme von Swissmedic vom 12. März 2020 sowie aus dem
anschliessenden E-Mailverkehr zwischen Swissmedic und der Antragstellerin geht klar hervor,
zu welchem amtlichen Dokument und in welchem Umfang Swissmedic den Zugang zu
gewähren beabsichtigt.
36.
Entsprechend der Präzisierung von Swissmedic enthält das Protokoll einerseits nur Namen von
HMEC-Experten sowie Namen der Mitarbeitenden des Expertengremiums (siehe Ziffer 14).
Zudem sind im Protokoll der Firmenname der Antragstellerin sowie weitere Informationen
enthalten, die sich der Antragstellerin zuordnen lassen. Demzufolge handelt es sich um
Personendaten nach Art. 3 Bst. a DSG.
37.
Entgegen der Antragstellerin fällt die Anonymisierung ihrer Personendaten ausser Betracht, da
entsprechend dem Gesuch diese offengelegt werden sollen. Eine Unkenntlichmachung der

19 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 6.8.
20 Urteil des BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 3.1.




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verlangten Informationen käme in materieller Hinsicht einer Verweigerung bzw. zumindest einer
wesentlichen Einschränkung des Zugangsgesuches gleich.21 Daher ist das Zugangsgesuch
nach den Vorschriften des Datenschutzgesetzes über die Bekanntgabe der Personendaten
durch Bundesorgane zu beurteilen (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 DSG). 22
38.
Einschlägig ist Art. 19 Abs. 1bis DSG. Demnach dürfen im Rahmen der behördlichen
Information der Öffentlichkeit Bundesorgane von Amtes wegen (aktive Information) oder
gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz (passive Information) Personendaten auch dann bekannt
geben, wenn damit eine Beeinträchtigung der Privatsphäre der betroffenen Person verbunden
ist. Dies unter der Voraussetzung, dass erstens die betreffenden Personendaten im
Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und zweitens an deren
Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Die erste
Voraussetzung ergibt sich bereits aus der Definition des amtlichen Dokuments nach Art. 5
Abs. 1 BGÖ.23 Sie ist vorliegend erfüllt, zumal das HMEC-Protokoll Swissmedic bei der Prüfung
des Zulassungsgesuchs dient. Zu prüfen ist jedoch das Vorliegen eines öffentlichen Interesses
für die Bekanntgabe des Dokuments. Da von einer vorgängigen Anhörung der betroffenen
Personen nach Art. 11 BGÖ nur abgesehen werden kann, wenn eine vorläufige
Interessenabwägung klar zugunsten der Bekanntgabe der Personendaten ausfällt (und zudem
die Durchführung der Anhörung unverhältnismässig erschiene), sind zunächst die sich
gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen.24
39.
Nach Art. 6 Abs. 2 VBGÖ kann das öffentliche Interesse am Zugang namentlich dann
überwiegen, wenn die Zugänglichmachung einem besonderen Informationsinteresse der
Öffentlichkeit dient, insbesondere aufgrund besonderer Vorkommnisse (Bst. a), wenn die
Zugänglichmachung dem Schutz spezifischer öffentlicher Interessen dient, insbesondere dem
Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit oder der öffentlichen Gesundheit (Bst. b), oder
wenn die Person, deren Privatsphäre durch die Zugänglichmachung beeinträchtigt werden
könnte, zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder
faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c).
40.
Hinsichtlich der Gewichtung der öffentlichen Interessen ist zu beachten, dass dem Interesse an
der Öffentlichkeit der Verwaltung bereits per se Gewicht zu kommt.25 Dieses öffentliche
Interesse wird – entgegen den Ausführungen der Antragstellerin – bei Zugangsgesuchen nicht
„pauschal ins Feld geführt“, sondern entspricht dem vom Gesetzgeber gewollten Prinzip der
Verwaltungsöffentlichkeit und dieses dient damit auch der Kontrolle der Verwaltungstätigkeit.
Entsprechend der Rechtsprechung rechtfertigt es sich desto eher den Zugang zu gewähren, je
grösser die politische oder gesellschaftliche Bedeutung eines bestimmten Aufgabenbereiches
ist.26 Wie oben in Ziffer 21 bereits dargelegt, ersetzen die bestehenden
Transparenzbestimmungen der Heilmittelgesetzgebung nicht das Öffentlichkeitsgesetz. An der
Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben sowie an der ebenfalls gesetzlich vorgesehenen
Bewilligungs- und Aufsichtstätigkeit von Behörden besteht ein allgemeines öffentliches
Interesse. In der Schweiz kann ein Arzneimittel erst nach Erhalt der Zulassung (Verfügung) von
Swissmedic auf den Markt gebracht werden. Die Swissmedic Mitarbeitenden, welche die
Zugangsgesuchunterlagen begutachten, erfüllen eine öffentliche Aufgabe. Das mit ihrer
Tätigkeit einhergehende Verwaltungsermessen birgt Risiken mit Blick auf die Rechtmässigkeit

21 BGE 144 II 77 E. 5.1.
22 Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 5.5.2.
23 BVGE 2011/52 E. 7.1.1.
24 Urteil des BVG A-5635/2019 vom 12. Mai 2020 E. 5.3; Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7.
25 BBl 2003 1973f.; Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017, E. 8.4.4.
26 Urteil des BVGer A-5635/2019 vom 12. Mai 2020 E. 5.4.2.




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des Vollzugs der Heilmittelgesetzgebung. Um diesbezüglichen Verdachtsmomenten oder
Spekulationen entgegenzuwirken, liegt es im Interesse der Öffentlichkeit und nicht zuletzt auch
im Interesse der Verwaltung selber, dass so transparent wie möglich über das
Zulassungsverfahren informiert wird. Eine wirksame Kontrolle und Nachvollziehbarkeit des
Zulassungsverfahrens ist erst dann in geeigneter Weise möglich, wenn das verlangte HMEC-
Protokoll offengelegt wird. In Bezug auf die externen HMEC-Experten, welche Swissmedic
beraten, gibt erst der Abgleich ihrer Namen mit den auf der Website von Swissmedic öffentlich
zugänglich deklarierten Interessenbindungen Aufschluss über allfällige Interessenkonflikte im
konkreten Zulassungsverfahrensverfahren.27 Neben diesem allgemeinen Interesse an der
Offenlegung von Personendaten können noch weitere spezifische öffentliche Interessen nach
Art. 6 Abs. 2 VBGÖ hinzukommen.
41.
Das Zulassungsverfahren für Arzneimittel dient dem Schutz der Gesundheit. Es soll
sicherstellen, dass nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr
gebracht werden (Art. 1 Abs. 1 HMG).28 Die Einschätzungen der HMEC-Experten dienen
Swissmedic als Grundlage für die Prüfung des Begehrens und für die Entscheidfindung über die
Zulassung des Medikaments. Insoweit betreffen sie die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe,
weshalb an der Bekanntgabe der im Protokoll enthaltenen Personendaten ein öffentliches
Interesse besteht (Art. 6 Abs. 2 Bst. b VBGÖ). Neben dem Schutz der Gesundheit ist auch die
Wahrung von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, und damit der Schutz der Allgemeinheit
vor Täuschung, eines der von Art. 6 Abs. 2 Bst. b VBGÖ geschützten Polizeigüter. Dieses
schützt explizit auch die Heilmittelgesetzgebung (Art. 1 Abs. 2 Bst. a HMG). Entsprechend der
Botschaft zum Heilmittelgesetz sollen die Bestimmungen des HMG auch vor Täuschung
schützen und dazu beitragen, dass die Heilmittel richtig verwendet werden. Gemäss Botschaft
stehen „[d]amit […] der wichtige Schutz der Gesundheit von Menschen und Tier und der
Täuschungsschutz durchwegs und überall im Vordergrund.“29
42.
Mit der Zulassung eines Arzneimittels erlangen Unternehmen, so auch die Antragstellerin, einen
erheblichen Wettbewerbsvorteil, der sich auch in finanzieller Hinsicht positiv auf den
geschäftlichen Erfolg auswirkt. Ohne die behördliche Zulassung von Swissmedic wäre ihre
Geschäftstätigkeit in der Schweiz in Bezug auf dieses Arzneimittel nicht erlaubt. Die
Antragstellerin steht daher zu Swissmedic in einer rechtlichen Beziehung aus der ihr
bedeutende Vorteile erwachsen. Somit ist ein besonderes öffentliches Interesse gemäss Art. 6
Abs. 2 Bst. c BGÖ zu bejahen.
43.
Schliesslich können auch besondere Vorkommnisse ein spezifisches öffentliches Interesse im
Sinne von Art. 6 Abs. 2 VBGÖ begründen. Das Zugangsgesuch betrifft einen Wirkstoff, der
zusammen mit andern Wirkstoffen, in den letzten zwei Jahren eine gesteigerte Aufmerksamkeit
erlangt hat, u.a. auch in Schweizer Medien. Deshalb kann auch von einem besonderen
Informationsinteresse der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ ausgegangen
werden.
44.
Zusammenfassend liegen erhebliche öffentliche Interesse gemäss Art. 6 Abs. 2 Bst. a, b und
c VBGÖ vor.
45.
Im Rahmen der Güterabwägung ist dem Interesse der betroffenen Personen am Schutz ihrer
Privatsphäre bzw. ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung Rechnung zu tragen. Die
Gewichtung der privaten Interessen hat insbesondere anhand der Art der in Frage stehenden
Daten, der Funktion bzw. Stellung der betroffenen Person sowie möglicher Konsequenzen der

27 Vgl. BGE 144 II 77 E. 5.1.
28 Urteil des BGer 1C_137/2016 vom 27. Juni 2016 E. 4.6.3.
29 Botschaft Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG) BBl 1999 3453 (3456).




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Bekanntgabe der Personendaten zu erfolgen. Hinsichtlich Funktion bzw. Stellung der
betroffenen Person ist zu unterscheiden zwischen Personen des öffentlichen Lebens bzw.
Verwaltungsangestellten in höheren Führungsfunktionen, hierarchisch nachgeordneten
Verwaltungsangestellten und privaten Dritten. Verwaltungsangestellte können sich mit Blick auf
die öffentlichen Aufgaben, welche sie erfüllen oder an deren Erfüllung sie mitwirken,
grundsätzlich nicht im selben Mass auf ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung berufen
wie private Dritte; ihren, dem Zugang entgegenstehenden privaten Interessen kommt
grundsätzlich weniger Gewicht zu, als wenn die Personendaten privater Dritter in Frage
stehen.30
46.
Nicht jede Bekanntgabe von Personendaten führt zu einer Beeinträchtigung der Privatsphäre.
Geringfügige oder bloss unangenehme Konsequenzen reichen nicht aus, um ein
überwiegendes privates Interesse geltend zu machen. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts muss als Konsequenz der Bekanntgabe der Personendaten eine ernsthafte
Schädigung der Privatsphäre mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eintreten. Dabei hat die
aufgrund der Zugangsgewährung drohende Verletzung gewichtig zu sein; sie muss zwar nicht
mit Sicherheit eintreten, jedoch darf eine Beeinträchtigung oder Gefährdung auch nicht lediglich
denkbar oder (entfernt) möglich erscheinen, weil ansonsten der mit dem Öffentlichkeitsgesetz
vollzogene Paradigmenwechsel ausgehöhlt würde.31
47.
Swissmedic will die Personendaten der HMEC-Experten und der Mitarbeitenden der Behörde
entsprechend der Rechtsprechung32 ohne Anhörung offenlegen. Demgegenüber ist die
Antragstellerin der Ansicht, eine Anhörung sei erforderlich. An der Bekanntgabe des verlangten
Dokumentes besteht, wie dargelegt (s. Ziffer 44), ein erhebliches öffentliches Interesse. Der
Beauftragte geht mit Swissmedic einig, dass mit der Bekanntgabe der Personendaten der
Experten und der Behördenmitglieder, wenn überhaupt, höchstens von einer minimalen
Beeinträchtigung der Privatsphäre auszugehen ist. Zudem sind die Namen der HMEC-Experten
bereits veröffentlicht und auch deren Interessenbindungen öffentlich zugänglich. Diese haben
grundsätzlich damit zu rechnen, dass bekannt wird, in welcher amtlicher Funktion sie gehandelt
und welche Meinung und Position sie für ein bestimmtes Geschäft vertreten haben.33
Demzufolge ist vorläufige Interessenabwägung von Swissmedic zugunsten der Bekanntgabe
dieser Personendaten nicht zu beanstanden, weshalb nach Ansicht des Beauftragten
Swissmedic auf eine Anhörung nach Art. 11 BGÖ verzichten durfte.34
48.
Die Antragstellerin ist bereits angehört worden. Die sie betreffenden Personendaten zählen
nicht zur Kategorie der besonders schützenswerten Personendaten im Sinne von Art. 3
Bst. c DSG, deren Geheimhaltung ein höheres Gewicht zukommt. Zudem ist die Antragstellerin
eine juristische Person, bei welchen die Schutzbedürftigkeit von Personendaten naturgemäss
geringer ist als bei natürlichen Personen.35
49.
Die Antragstellerin befürchtet die Offenlegung des verlangten Protokolls habe eine kritische,
sogar falsche Berichterstattung und eine gegen sie gerichtete Kampagne zur Folge, welche
Fragen zur Zulassung aufwerfen und wie andere Beispiele der Berichterstattung zeigen würden,
heftig ausfallen könne. In diesem Zusammenhang ist entscheidend, dass nach den
Ausführungen von Swissmedic das verlangte HMEC-Protokoll ein Schritt des

30 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.3.
31 Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016, E. 3.4.
32 Vgl. Urteil des BVGer A-5635/2019 E. 3.4; Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.3; Urteil des BVGer A-
6738/2014 vom 23. September 2015 E. 5.1.3.1.
33 Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E.4.2.2.
34 Urteil des BGer 1C_222/2018 vom 21. März 2019, E. 3.4.
35 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 8.6.2.




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Zulassungsverfahren und das Präparat ein zugelassenes Arzneimittel ist. Die entsprechenden
Arzneimittelinformationen sind für die Zugangsgesuchstellerin und auch für andere Personen
auf der Website https://www.swissmedicinfo.ch/ und bei https://compendium.ch/ abrufbar. Die
Antragstellerin verkauft somit ihre Produkte mit diesem Wirkstoff mit einer Bewilligung nach den
Vorgaben der schweizerischen Heilmittelgesetzgebung. Beachtlich ist auch, dass der Verkauf
letztlich auf einem freien bewussten unternehmerischen Entscheid beruht, der in einem staatlich
kontrollierten und, wie die Antragstellerin selber ausführt, hoch kompetitiven Markt stattfindet.36
Wie bereits vorgehend erwähnt, besteht in der Schweiz bereits eine Berichterstattung im
Zusammenhang mit einem Gesundheitsthema, bei der nicht nur der Wirkstoff der Antragstellerin
betroffen ist. Die Darstellungen der Antragstellerin sind zwar umfangreich. Sie bleiben aber
letztlich pauschal sowie insgesamt rein hypothetisch und betreffen den von ihr erwarteten
Gebrauch des Dokumentes. Die Interpretation des Dokumentes ist der Zugangsgesuchstellerin
bzw. der Öffentlichkeit überlassen. Die Antragstellerin kann allenfalls ihre Position in einer
allfälligen öffentlichen Diskussion oder Stellungnahme darlegen bzw. ergänzende Informationen
liefern bzw. eventuellen Unklarheiten begegnen.37 Bisher legte die Antragstellerin konkret nicht
dar, inwiefern die Offenlegung der Informationen aus dem Dokument ihre Privatsphäre
tatsächlich schwerwiegend beeinträchtigt. Gemäss der Rechtsprechung reichen kurzfristig
unangenehme Folgen, wie eine vorübergehend höhere Medienpräsenz – verbunden mit
kritischen Fragen und allenfalls negativen Kommentaren – für sich nicht aus, um ein
gewichtiges privates Geheimhaltungsinteresse zu begründen und den Zugang zu verweigern.38
Sich diesem Risiko auszusetzen, auch sich allenfalls verteidigen zu müssen, hat entsprechend
aktueller Rechtsprechung ein exponiertes Unternehmen in einer rechtsstaatlichen Demokratie
hinzunehmen.39 Zusammenfassend vermag nach Einschätzung des Beauftragten das private
Interesse der Antragstellerin an der Geheimhaltung ihrer Personendaten das erhebliche
öffentliche Interesse am Zugang nicht zu überwiegen.
50.
Sofern der Beauftragte den Zugang zum Protokoll empfehlen will, begehrte die Antragstellerin
im Ergebnis, dass der Beauftragte Swissmedic empfehle, die Zugangsgewährung zum Protokoll
mit einer von der Antragstellerin verfassten Erklärung zu verbinden. Die Empfehlungen des
Beauftragten richten sich einzig nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes. Auflagen sieht
das Öffentlichkeitsgesetz nicht vor.40 Dieses Begehren der Antragstellerin bezieht sich weder
auf einen Ausnahmegrund nach Art. 7 noch einen Spezialfall nach Art. 8 BGÖ. Insgesamt
liegen nach Einschätzung des Beauftragten, wie dargelegt, keine Gründe vor, die einer
uneingeschränkter Zugänglichkeit des Protokolls gemäss Zugangsgesuch entgegenstehen.
Darüber hinaus betrifft der letzte Satz der von der Antragstellerin formulierten Erklärung nicht
die Zugänglichkeit des verlangten Dokumentes und bewegt sich überdies auch nicht im
Zuständigkeitsbereich des Beauftragten. Allerdings ist es der Antragstellerin unbenommen, im
Rahmen des allfällig auf die Empfehlung folgenden Verfügungsverfahren Swissmedic ihr
Begehren zu unterbreiten. Es sei aber daran erinnert, dass die Bekanntgabe von Informationen,
die nach Öffentlichkeitsgesetz zugänglich sind, in keiner Weise eingeschränkt werden
können.41
51.
Schliesslich ersuchte die Antragstellerin den Beauftragten eine allfällige Empfehlung nicht zu
veröffentlichen. Empfehlungen sind gemäss Art. 13 Abs. 3 VBGÖ zu veröffentlichen. Die

36 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018, E. 7.4.
37 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 8.6.2.
38 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7.4; Urteil des BGer 1 C_394/2016 vom 27. September 2017 E. 4.8.
39 Urteil des BVGer A-1751/2017 vom 1. Mai 2020 E. 9.6.2; BGE 144 II 91 E. 4.8.
40 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 12.
41 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 12.




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Veröffentlichung dient dazu, die Öffentlichkeit und die Behörden über die Praxis des
Beauftragten im Bereich des Zugangs zu amtlichen Dokumenten zu informieren. Damit wird vor
allem die praxisbildende Wirkung im Verfahren, das die Verwaltungsöffentlichkeit bezweckt,
angestrebt.42 Gemäss Art. 13 Abs. 2 VBGÖ darf die Empfehlung keine Informationen enthalten,
die eines der in Art. 7 Abs. 1 BGÖ geschützten Interessen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ
beeinträchtigen könnte. Nach Art. 13 Abs. 3 VBGÖ trifft der Beauftragte Massnahmen, um dem
Schutz der Personendaten zu gewährleisten. Eine mögliche Massnahme ist die
Anonymisierung der veröffentlichten Empfehlung. Allerdings muss eine anonymisierte
Empfehlung verständlich bleiben. Auf die Veröffentlichung der Empfehlung wird gemäss Art. 13
Abs. 2 VBGÖ verzichtet, wenn der Schutz der Personendaten nicht gewährleistet werden kann.
Dieser Vorbehalt setzt Anforderungen voraus, die sich aus dem Bundesgesetz über den
Datenschutzgesetz ergeben.43
52.
Seit dem Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes im Jahr 2006 veröffentlicht der Beauftragte
alle Empfehlungen auf seiner Website in anonymisierter Form. Angesichts der oben
dargelegten Rechtsprechung zum Schutz der Privatsphäre und des Ergebnisses des
vorliegenden Schlichtungsverfahrens genügt eine praxisgemässe Anonymisierung. Über-
wiegend öffentliche oder substantiiert dargelegte private Interessen, welche einen Verzicht auf
die Publikation der Empfehlung rechtfertigen könnten, sind nicht aufgezeigt worden. Solche sind
für den Beauftragten denn auch nicht erkennbar.
53.
In Bezug auf das Begehren der Antragstellerin betreffend Kostenübertragung und
Parteienschädigung zulasten von Swissmedic bzw. der Zugangsgesuchstellerin gilt es zu
bedenken, dass das Schlichtungsverfahren ein Mediationsverfahren, ist auf das die
Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) nicht direkt anwendbar sind.44 Das
Schlichtungsverfahren und das Verfahren auf Erlass einer Verfügung sind kostenlos (Art. 17
Abs. 2 Bst. b und c BGÖ). Da die Empfehlung noch Teil des Schlichtungsverfahrens ist, wird
demzufolge keine Gebühr erhoben.45 Eine Parteientschädigung ist im Öffentlichkeitsgesetz
nicht vorgesehen. Demzufolge werden im Schlichtungsverfahren keine Kosten verteilt und keine
Parteienschädigung zugesprochen.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
54.
Swissmedic hält an der Gewährung des Zugangs zum HMEC-Protokoll bezüglich der
Informationen fest, die sich auf das Zugangsgesuch beziehen (siehe Ziffer 4 und 8).
55.
Die Antragstellerin und die Zugangsgesuchstellerin können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt
dieser Empfehlung bei Swissmedic den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen,
wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs.1 BGÖ).
56.
Swissmedic erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist
(Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
57.
Swissmedic erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach
Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).

42 GUY-ECABERT, Handkommentar BGÖ, Art. 14, Rz 14.
43 GUY-ECABERT, Handkommentar BGÖ, Art. 14, Rz 5f.
44 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 4.1.3.2ff.
45 GUY-ECABERT, Handkommentar BGÖ), Art. 14, Rz 4.




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58.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name und der Wirkstoff der Antragstellerin und der
Name der Zugangsgesuchstellerin anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).

59.
Die Empfehlung wird eröffnet:

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
X.___
Antragstellerin
(teilweise anonymisiert)

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Swissmedic
3003 Bern

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Y.___
Zugangsgesuchstellerin
(teilweise anonymisiert)






Adrian Lobsiger