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Empfehlung vom 1. Februar 2008: BAG / Vertrag Präpandemieimpfstoff IIGeschäftsgeheimnis (Art. 7 Abs.1 Bst. g BGÖ)PDF47.84 kB1. Februar 2008
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB




Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 031 322 43 95, Fax 031 325 99 96
www.edoeb.admin.ch



Bern, den 1. Februar 2008





Empfehlung



gemäss

Art. 14 des
Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
vom 17. Dezember 2004



zum Schlichtungsantrag von


X
(Antragstellerin)


gegen


Bundesamt für Gesundheit (BAG), Bern






I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:

1. Mit einer Pressemitteilung informierte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) am 18. Oktober
2006 darüber, dass der Bundesrat den Kauf von acht Millionen Dosen eines Präpandemie-
Impfstoffes beschlossen hat. Demnach unterzeichnete das BAG einen entsprechenden
Vertrag mit dem Pharmaunternehmen GlaxoSmithKline (GSK). Gleichzeitig wurde mit dem
Unternehmen eine Reservationsübereinkunft für Pandemie-Impfstoffe vereinbart. Gemäss
Pressemitteilung des BAG betragen die Kosten für die Präpandemie- und Pandemie-
Impfstoffe 180 Millionen Franken.






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2. Der Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (Beauftragter) hat bereits zu einem
früheren Zeitpunkt ein Schlichtungsgesuch betreffend den Zugang zu ebendiesem Vertrag
zwischen BAG und GSK durchgeführt und in dieser Sache am 12. März 2007 eine
Empfehlung1 erlassen.

3. Am 10. Mai 2007 reichte die Antragstellerin beim BAG ein Gesuch um Zugang zum Vertrag
ein. Sie machte geltend, dass sie unter anderem Inhaberin oder exklusive Lizenznehmerin
von „vier Patentfamilien“ sei, „die für die sog. ‚reverse genetics’-Technologie von zentraler
Bedeutung sind.“ Mit dieser Technologie liessen sich gezielt neue Impfstoffstämme
entwickeln, mit deren Hilfe sich wiederum Grippe-Impfstoffe herstellen liessen. Die
Antragstellerin sei daher daran interessiert zu erfahren, ob sich im Vertrag „zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und GSK Bestimmungen finden, gemäss denen die
Herstellung der Präpandemie- und Pandemie-Impfstoffe unter Einsatz von ‚reverse genetics’-
Technologie erfolgt.“ Zudem wolle sie wissen, ob GSK im Vertrag zusichere, über die
erforderlichen Rechte zur Verwendung der in Frage stehenden Technologie zu verfügen.

4. Das BAG gewährte der Antragstellerin am 22. Mai 2007 einen beschränkten Zugang
entsprechend der Empfehlung des Beauftragten vom 12. März 2007.

5. Die Antragstellerin war damit nicht einverstanden und reichte am 11. Juni 2007 bei
Beauftragten ein Schlichtungsgesuch gemäss Art. 13 des Bundesgesetzes über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz BGÖ; SR 152.3) ein. Sie machte
geltend, dass sie ein legitimes Interesse daran habe, den Inhalt der Bestimmung über die
„reverse genetics“-Technologie zu kennen. Ausserdem führte sie u.a. aus, dass „Der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit (…) nicht eingehalten (ist) und der Sinn des BGÖ (…)
unterlaufen (wird), wenn der Zugang zum überwiegenden Teil des Vertrages gesamthaft
verweigert wird, obschon es zur Wahrung der allenfalls berechtigten Geschäftsgeheimnisse
genügen würde, bloss gezielt die wirklich sensitiven Stellen (Worte bzw. Zahlen, allenfalls
Sätze oder Abschnitte) abzudecken.“ Die Antragstellerin erklärte, dass sie „ausdrücklich nichts
dagegen einzuwenden (hat), wenn im notwendigen Umfang Bestimmungen abgedeckt
werden, die sich auf wirkliche Geschäftsgeheimnisse (…) beziehen.“

Weiter führte sie aus, dass sie „vornehmlich an denjenigen Vertragsbestimmungen interessiert
(ist), die sich
1. möglicherweise mit der ‚reverse genetics’-Technologie befassen sowie
2. in denen GSK zusichert, über die Rechte an dieser Technologie zu verfügen, die zur
Herstellung der Grippe-Impfstoffe erforderlich sind.“

Die Antragstellerin beantragte „im Sinne eines Eventualstandpunkts“ deshalb, „dass
zumindest diese Teile des Vertrages offengelegt werden (…)“.

6. Am 28. November 2007 lud der Beauftragte GSK als in der Sache Betroffene zu einer
Stellungnahme ein. In ihrer Antwort vom 7. Dezember 2007 teilte GSK dem Beauftragten mit,
dass „die Bestimmungen über die notwendigen Rechte sehr allgemein gehalten (sind),
insbesondere wird die ‚reverse genetics’-Technologie explizit nicht erwähnt.“ Aus diesem
Grund sei GSK bereit, über die Empfehlung vom 12. März 2007 hinaus eine Textpassage aus
dem Titel „Infringement of IP Rights“ des Vertrags zugänglich zu machen. Im Übrigen
erachtete GSK das Zugänglichmachen weiterer Vertragsbestandteile „als nicht sinnvoll“.


1 Empfehlung vom 12. März 2007: BAG / Vertrag Präpandemieimpfstoff; alle Empfehlungen des Beauftragten werden
veröffentlicht auf www.edoeb.admin.ch , Dokumentation, Öffentlichkeitsprinzip, Empfehlungen






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II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:

A. Schlichtungsverfahren gemäss Art. 14 BGÖ

1. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten
einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt
oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine
Stellungnahme abgibt.

Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen
Schlichtungsantrags tätig2. Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für
den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss
hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag
muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht
werden.

2. Die Antragstellerin hat ein Zugangsgesuch nach Art. 6 BGÖ beim BAG eingereicht und
lediglich einen teilweisen Zugang erhalten. Als Teilnehmerin an einem vorangegangenen
Gesuchsverfahren ist sie zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der
Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20
Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.

3. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens
im Detail obliegt alleine dem Beauftragten.3

Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche
Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.


B. Sachlicher Geltungsbereich

1. Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass der ihr vom BAG gewährte, eingeschränkte Zugang
den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletze. Da das BAG sich in seinem Entscheid an
die Empfehlung des Beauftragten vom 12. März 2007 in der gleichen Angelegenheit hielt,
bringt die Antragstellerin zum Ausdruck, dass auch der Beauftragte die Verhältnismässigkeit
nicht richtig angewendet habe.

2. Der Beauftragte beurteilte den Vertrag zwischen dem BAG und GSK bereits für seine
Empfehlung vom 12. März 2007. In Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit
kam er dabei zum Schluss, dass seiner Ansicht nach die Seiten 1 – 9 des Vertrages teilweise
zugänglich zu machen sind, während die übrigen Vertragsbestandteile unter das Geschäfts-
und Fabrikationsgeheimnis fallen.


2 BBl 2003 2023
3 BBl 2003 2024






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Der Beauftragte hält an seiner Einschätzung und damit auch seiner Empfehlung vom 12. März
ausdrücklich fest.

3. Der Beauftragte ist von Gesetzes wegen dazu angehalten, bei jedem neu eingereichten
Schlichtungsantrag eine für alle Beteiligten akzeptable Einigung anzustreben. In diesem Sinne
zeigte sich der Beauftragte bereit, die Frage eines weitergehenden Zugangs zu prüfen. Als in
der Sache Betroffene steht GSK gemäss Öffentlichkeitsgesetz ein Anhörungsrecht
(Art. 11 BGÖ) zu. Aus diesem Grund forderte der Beauftragte GSK auf, sich dazu zu äussern,
ob sie bereit sei, im vorliegenden Fall einen weitergehenden Zugang zu gewähren bzw. ob
und allenfalls unter welchen Auflagen ein Zugang zu den von der Antragstellerin explizit
bezeichneten Vertragsbestandteilen (s. oben Ziffer I.5.) gewährt werden könne.

In ihrer Antwort zeigte sich GSK bereit, eine weitere Textpassage zugänglich zu machen. Es
handelt sich dabei um einen sechszeiligen Abschnitt aus dem Titel „Infringement of IP Rights“
des Vertrags. GSK war indes nicht Willens, weitere Vertragsteile für Dritte zu öffnen oder der
Antragstellerin einen Zugang unter Auflagen zu gewähren.

Weder das BAG noch GSK sind somit bereit, einen weitergehenden Zugang zu gewähren.
Der Beauftragte stellt daher fest, dass eine Schlichtung nicht möglich ist.


III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte:

1. Das Bundesamt für Gesundheit gewährt der Antragstellerin Zugang zu Ziffer 15.3.1. Securing
Intellectual Property Rights, 1. Abschnitt des Vertrags zwischen dem BAG und
GlaxoSmithKline.

2. Das Bundesamt für Gesundheit erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes, wenn es in Abweichung dieser Empfehlung der
Antragstellerin den vorgängig bezeichneten Zugang nicht gewährt.

Das Bundesamt für Gesundheit erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).

3. Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim
Bundesamt für Gesundheit den Erlass einer Verfügung nach Artikel 5 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden
ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).

4. Als von der Empfehlung Betroffene kann GlaxoSmithKline innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt
dieser Empfehlung beim Bundesamt für Gesundheit den Erlass einer Verfügung nach Artikel 5
des Verwaltungsverfahrensgesetzes verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).

5. Gegen die Verfügung kann beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden
(Art. 16 BGÖ).

6. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs.
3 VBGÖ).






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7. Die Empfehlung wird eröffnet:

J
X

J
Bundesamt für Gesundheit
3003 Bern

J
GlaxoSmithKline AG
Talstrasse 3 – 5
3053 Münchenbuchsee




Jean-Philippe Walter