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Empfehlung vom 22. Dezember 2016: VBS / Dokumente MilitärübungGefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ)PDF76.18 kB22. Dezember 2016
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 22. Dezember 2016



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

E.___
(Antragsteller nach Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ)
vertreten durch
D.___

und

F.___
(Antragsteller nach Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ)
vertreten durch
D.___

und

Bundesamt für Gesundheit BAG

und

H.___
(Zugangsgesuchsteller)
I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Das Bundesamt für Gesundheit BAG führt eine Spezialitätenliste (SL), die im Internet
veröffentlicht ist.1 Auf dieser Liste sind diejenigen Arzneimittel aufgeführt, die im Rahmen der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) von den Krankenversicherern zu vergüten
sind. Alle drei Jahre prüft das BAG die gelisteten Arzneimittel, ob sie die Kriterien der
Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (sog. WZW-Kriterien, Art. 32 des
Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10]) noch erfüllen.2 Erstmals
kontrollierte das BAG im Jahr 2012 ein Drittel aller in der SL aufgenommenen Arzneimittel und
im Jahr 2013 ein weiteres Drittel (Preisprüfung 2012/2013). Gegen die vom BAG verfügten
Preissenkungen haben davon betroffene Unternehmen Beschwerden beim Bundes-
verwaltungsgericht erhoben. In der Folge wurden diese aufgrund der zwischenzeitlich vom BAG
im Juni/Juli 2013 erlassenen Wiedererwägungsverfügungen abgeschrieben.

1 besucht am 8. Dezember 2016.
2 Vgl. dazu besucht am
8. Dezember 2016.




2/12

2.
Die Zugangsgesuchsteller (Anwälte) ersuchten am 19. Mai 2015 gestützt auf das Bundesgesetz
über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim
BAG um Zugang zu mehreren Dokumenten, so auch zu den gesamten Akten der
Verwaltungsverfahren betreffend die Preisüberprüfung 2012/2013 bezüglich drei Arzneimittel,
inkl. der Akten des Verwaltungsverfahrens, die zu den jeweiligen Wiedererwägungsverfügungen
des BAG geführt haben. Diese drei Arzneimittel werden vom Unternehmen B.___ vertrieben.
Betreffend die Drittpersonen (Unternehmen B.___ und Anwälte) erliess der Eidgenössische
Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (Beauftragter) eine separate Empfehlung. Zudem
ersuchten die Zugangsgesuchsteller auch um Zugang zu den Dokumenten der BAG-
Preissenkungsverfahren betreffend zwei weitere Arzneimittel, welche vom Unternehmen A.___
vertrieben werden. Dieses Unternehmen wurde in den BAG-Preissenkungsverfahren ebenfalls
anwaltlich vertreten. Betreffend die Drittpersonen (Unternehmen A.___ und Anwalt) erliess der
Beauftragte separate Empfehlungen.
3.
Die Zugangsgesuchsteller vertreten das Unternehmen C.___ in einem vor
Bundesverwaltungsgericht noch hängigen Verfahren betreffend einer Preissenkungsverfügung
des BAG. Sie fordern u.a., dass das BAG dieses Unternehmen gleich zu behandeln habe wie
das Unternehmen A.___ und das Unternehmen B.___, für welche das BAG im Jahr 2013
entsprechende Wiedererwägungsverfügungen erlassen habe (Ziffer 1).
4.
Das BAG hörte die vom Zugangsgesuch vom 19. Mai 2015 betroffenen Drittpersonen nach
Art. 11 BGÖ an, so auch die Antragsteller (Pharmaverband und Einzelperson). Es listete diesen
im Anhörungsschreiben vom 21. August 2015 die seiner Ansicht nach vom Zugangsgesuch
betroffenen Dokumente 1-6 auf. Dabei handelt sich um die E-Mail-Korrespondenz zwischen
dem BAG und den Antragstellern.
5.
Die Antragsteller waren mit der vom BAG vorgesehenen teilweisen Zugangsgewährung zu
diesen Dokumenten nicht einverstanden. Sie machten im Schreiben vom 2. September 2015
geltend, es fehle am sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 3 BGÖ), die
Unterlagen seien nicht als amtliche Dokumente zu qualifizieren (Art. 5 Abs. 3 lit. c BGÖ) und
der Schutz der Privatsphäre (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) sei verletzt. Sollte der Zugang dennoch
grundsätzlich in Erwägung gezogen werden, seien sämtliche Namen und Kontaktdaten zu
anonymisieren (Art. 9 Abs. 1 BGÖ). Es bestehe kein öffentliches Interesse, diese bekannt zu
machen. Diesbezüglich stellten sie dem BAG einen Einschwärzungsvorschlag zu.
6.
Das BAG folgte in seiner Stellungnahme vom 13. November 2015 (Art. 11 Abs. 2 BGÖ)
teilweise den Einwänden der Antragsteller. Es hielt jedoch in überwiegender Weise an seiner
beabsichtigten teilweisen Zugangsgewährung fest und unterbreitete diesen einen
entsprechenden Einschwärzungsvorschlag (nachfolgend BAG-Einschwärzungsvorschlag vom
13. November 2015).
7.
Dagegen reichten die Antragsteller mit Schreiben vom 2. Dezember 2015 einen
Schlichtungsantrag beim Beauftragten ein. Sie machten geltend, es fehle am Geltungsbereich
des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 3 Abs. 1 Bst. b Ziff. 5 BGÖ) und es lägen keine amtlichen
Dokumente vor (Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ). Zudem beriefen sie sich auf den Schutz der
Privatsphäre (Art. 7 Abs. 2 BGÖ).
8.
Das BAG teilte in seiner Stellungnahme vom 19. Februar 2016 dem Beauftragten mit, es habe
nach den erfolgten Arzneimittelüberprüfungen (siehe Ziffer 1) Preissenkungen verfügt. Dagegen
hätten u.a. auch vom Zugangsgesuch betroffene Unternehmen Beschwerde erhoben und
verlangt, dass die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit nicht nur mittels Auslandpreisvergleich
(APV), sondern auch mittels therapeutischem Quervergleich (TQV) zu erfolgen habe. Am
12. April 2013 hätten das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) und die zwei




3/12

Pharmaverbände eine Vereinbarung getroffen. Darin sei u.a. vereinbart worden, dass die
Unternehmen, die im Jahr 2012 aufgrund der Überprüfung der Aufnahmebedingungen der
gelisteten Arzneimittel Beschwerde erhoben haben, diese Beschwerden zurückziehen, sofern
diese als einzigen Streitpunkt die Berücksichtigung des TQV neben dem APV enthielten.
Darüber haben das EDI und das BAG in einer Medienmitteilung informiert.3 In der Folge sei das
BAG vereinbarungsgemäss mit den Unternehmen resp. deren Rechtsvertretern sowie auch
zwei Pharmaverbänden in Kontakt gestanden und habe im Juni/Juli 2013 entsprechende
Wiedererwägungsverfügungen erlassen. Durch die Verspätung der Umsetzung der
Preissenkungen hätten die Betroffenen einige Monate von höheren Preisen profitieren können.
9.
Zusammen mit seiner Stellungnahme reichte das BAG mehrere Beilagen ein, so auch in der
Beilage 3 die als Beilagen 1, 2, 3, 4, 5 und 6 bezeichneten Dokumente (nachfolgend BAG-
Beilage 3) inkl. Einschwärzungsvorschlag der Antragsteller. In der Beilage 4 (nachfolgend BAG-
Beilage 4) reichte es die mit Beilagen 1, 2, 3, 4, 5 und 6 bezeichneten Dokumente inkl.
Einschwärzungsvorschlag des BAG ein. Das BAG bezog sich in seiner Argumentation auf
Beschwerdeverfahren. Im Beilagenverzeichnis sind dazu keine Dokumente aufgeführt.
Hingegen reichte es solche in dem mit dem Zugangsgesuch in Verbindung stehenden
Schlichtungsverfahren betreffend die Unternehmen A.___ und B.___ (Ziffer 2) ein (nachfolgend
BAG-Ordner Beschwerdeverfahren).
10.
Auf die weiteren Ausführungen der Antragsteller und des BAG sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
11.
Der Schlichtungsantrag richtet sich gegen ein Zugangsgesuch, das u.a. die Herausgabe der
gesamten Akten der Verwaltungsverfahren betreffend die Preisüberprüfung 2012/2013
bezüglich fünf Arzneimitteln (inklusive der Akten des Verwaltungsverfahrens, die zur
Wiedererwägungsverfügung des BAG geführt haben) verlangt. Die Antragsteller wurden vom
BAG nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ hinsichtlich der Dokumente 1-6 (siehe Ziffer 4) angehört. Als
betroffene Dritte nahmen sie an einem vorangegangenen Verfahren auf Zugang zu amtlichen
Dokumenten teil und sind somit zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13
Abs. 1 Bst. c BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und
fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim
Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
12.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.4
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

3 Vgl. dazu die Medienmitteilung des EDI vom 12. April 2013, abrufbar unter
 (besucht am 8. Dezember 2016.
4 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.




4/12

B.
Materielle Erwägungen
13.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.5
14.
Die Antragsteller argumentieren, das Öffentlichkeitsgesetz gelte nicht für das Verfahren der
Staats- und Verwaltungsrechtspflege (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ). Gegen die vom BAG
erlassenen Preissenkungsverfügungen 2012 hätten mehrere Unternehmen Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht erhoben. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens seien zwischen
Vertretern der Industrie und dem BAG vorgängig Gespräche über die Beilegung der
Rechtsstreitigkeiten geführt und Lösungen gefunden worden, weshalb das BAG anschliessend
Wiedererwägungsverfügungen erlassen habe. Mit der Beschwerde ginge die
Entscheidkompetenz in der Sache grundsätzlich an das Bundesverwaltungsgericht über. Einzig
Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021)
mache vom Devolutiveffekt (Art. 54 VwVG) eine Ausnahme, nämlich wenn die Behörde die
angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehe. Bis die Wiedererwägungsverfügung
erlassen sei, seien sämtliche damit in Zusammenhang stehenden Handlungen im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens und nicht des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens erfolgt. Es
handle sich daher nicht um ein, wie das BAG annehme, „parallel laufendes erstinstanzliches
Verwaltungsverfahren“. Die vom BAG zur Herausgabe beabsichtigten Dokumente beträfen kein
eigenständiges erstinstanzliches Verfahren, sondern seien bis zum Erlass der
Wiedererwägungsverfügung ausschliesslich Teil des damals noch hängigen
Beschwerdeverfahrens. Daher könne keine Einsicht in diese Dokumente gewährt werden.
15.
Das BAG stimmt der Argumentation der Antragsteller insofern zu, als es die Unterlagen des
Beschwerdeverfahrens gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ als nicht in den
Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fallend qualifiziert. Hingegen zählt das BAG die
Dokumente, die im Zusammenhang mit den Wiedererwägungsverfügungen entstanden sind,
nicht zu den Akten des Beschwerdeverfahrens, da es sich seiner Ansicht nach um Dokumente
eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens auf Erlass einer Verfügung im Sinne von Art. 5
VwVG handeln würde. Das BAG führt aus, dass das Verfahren auf Wiedererwägung mit einer
neuen Verfügung abgeschlossen werde, die der Partei eröffnet und der Beschwerdeinstanz zur
Kenntnis zu bringen sei (Art. 58 Abs. 2 VwVG). Diese Regelung durchbreche den
Devolutiveffekt der Beschwerde (Art. 54 VwVG) und die damit einhergehende
Zuständigkeitsverschiebung auf die Beschwerdeinstanz. Das BAG erläutert, dass die
aussergerichtlichen Vergleichsverhandlungen zwischen dem BAG und den Antragstellern in
einem engen Zusammenhang mit dem Wiedererwägungsverfahren gestanden und für den
Entscheid des BAG wesentlich gewesen seien. Daher seien sämtliche im Rahmen des
Wiederwägungsverfahrens entstandenen Dokumente dem Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes zuzuordnen.
16.
Demnach ist zunächst zu prüfen, ob auf die vom Zugangsgesuch betroffenen Dokumente,
vorliegend die E-Mail-Korrespondenz zwischen dem BAG und den Antragstellern, das
Öffentlichkeitsgesetz anwendbar ist. Der sachliche Anwendungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes ist in Art. 3 BGÖ geregelt. Dieser Norm liegt der Gedanke zugrunde,
dass das Öffentlichkeitsgesetz dann nicht zur Anwendung gelangen soll, wenn
spezialgesetzliche Verfahrensbestimmungen den Zugang zu amtlichen Dokumenten – konkret

5 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.




5/12

den Verfahrensakten – regeln, um so eine Normenkollision zu vermeiden.6 Vorweg ist
festzuhalten, dass Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ verschiedene Arten von Streitbeilegungsverfahren
abschliessend auflistet, so u.a. auch Verfahren der Staats- und Verwaltungsrechtspflege. Ob
diese Bestimmung neben hängigen auch abgeschlossene Verfahren vom Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes ausschliesst, ist von der Rechtsprechung bisher nicht abschliessend
entschieden worden. Das Bundesverwaltungsgericht erklärte in einem Fall, in welchem der
Zugang zu Dokumenten mit Umweltinformationen (Aarhus-Konvention) verlangt wurde, dass
die völkerrechtskonforme Auslegung von Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ es gebiete, dem
Öffentlichkeitsgesetz nur dann gestützt auf die genannte Bestimmung die Anwendung zu
versagen, wenn das amtliche Dokument, zu welchem Zugang verlangt werde, ein hängiges
Verfahren betreffe.7
17.
Der Beauftragte vertritt in ständiger Empfehlungspraxis und in Übereinstimmung mit der Lehre8
die Ansicht, dass Art. 3 Abs. 1 BGÖ Bst. a BGÖ lediglich auf Dokumente von hängigen
Verfahren anzuwenden ist. Ein genereller Ausschluss von amtlichen Dokumenten eines
abgeschlossenen Verfahrens aus dem sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes
würde restlos alle amtlichen Dokumente, welche beispielsweise im Rahmen eines
erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens entstanden sind oder schon vor der Einleitung von
Verfahren nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ in der Verwaltung entstanden waren oder ihr zugestellt
wurden, für immer dem Öffentlichkeitsgesetz entziehen. Auf diese Weise könnte, einzig mit der
Einleitung entsprechender Verfahren ein Geheimbereich für das Handeln der Verwaltung
geschaffen werden, was den Zielen des Öffentlichkeitsgesetzes widerspricht. Hauptzweck des
Öffentlichkeitsgesetzes ist es, die Transparenz über Verwaltungshandeln zu fördern, weshalb
entsprechende Geheimbereiche weitgehend zu verhindern bzw. aufzulösen sind. Vom Zugang
nach Öffentlichkeitsgesetz ausgenommen bleiben allerdings Dokumente, welche explizit für die
Einleitung eines Verfahrens gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ sowie unter der
Verfahrensherrschaft der jeweiligen Verfahrensinstanz erstellt wurden (Beschwerde und
Schriftenwechsel). Diese Dokumente bleiben auch nach Abschluss des Verfahrens dem
sachlichen Geltungsbereich des Gesetzes entzogen. Für den Zugang zu solchen Dokumenten
gelten die entsprechenden Spezialgesetze.9
18.
Der Beauftragte teilt die Ansicht des BAG, dass Unterlagen des Beschwerdeverfahrens gemäss
Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ nicht unter das BGÖ fallen, auch wenn dieses Verfahren als
abgeschlossen gilt. Allerdings gilt dies nicht für alle Dokumente, sondern nur für solche, die der
Einleitung des Beschwerdeverfahrens dienten oder während des hängigen Verfahrens unter der
Leitung der Beschwerdeinstanz entstanden sind. Für diese Gerichtsakten gilt das
Öffentlichkeitsgesetz nicht.
19.
Zwischenfazit: Alle Dokumente (BAG-Ordner Beschwerdeverfahren), die explizit für das
Verwaltungsgerichtsverfahren (Beschwerde) sowie unter der Entscheidungskompetenz der
Beschwerdeinstanz erstellt wurden (Schriftenwechsel), bleiben auch nach Abschluss des
Verwaltungsgerichtsverfahrens dem sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes
entzogen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziffer 5 BGÖ). Ihre Zugänglichkeit bestimmt sich nach den
entsprechenden Spezialgesetzen.

6 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 5.2.1.
7 Urteil des BVGer A-4186/2015 vom 28. Januar 2016 E. 7.4, 7.5.5 und 8.2.
8 SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 3 Rz 12; BRUNNER, in: AUER/MÜLLER/SCHINDLER [Hrsg.], Kommentar VwVG,
2008, Art. 26 N 19 Fn. 30; AMMANN/LANG, in: Passadelis/Rosenthal/Thür, [Hrsg.], Datenschutzrecht, Basel 2015 (zit.
Datenschutzrecht) Rz 25.22.
9 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 2.2.3; Empfehlung EDÖB vom 12. Mai 2015: BAZL /
Abklärungen bei einer Anzeige, Ziffer 31 ff.




6/12

20.
Für erstinstanzliche Verwaltungsverfahren gilt Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ. Diese Norm ist auf
hängige Verfahren zugeschnitten. Während eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens
gelten für die Parteien das VwVG und etwaige Verfahrensvorschriften von Spezialgesetzen
bzw. die Einsichtsrechte nach den besagten Gesetzen.10 Erst nach einem rechtskräftigen
Abschluss des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens können Zugangsgesuche von Parteien
und Dritten nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes abgeschlossen werden.11 Mit der
Kollisionsnorm nach Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ wollte der Gesetzgeber somit keineswegs die
Verwaltungsöffentlichkeit von Verwaltungsverfahren nach Öffentlichkeitsgesetz aushebeln.12
Vielmehr bezweckt er die ungestörte Durchführung erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren.
21.
Für vorbestehende Verwaltungsdokumente, d.h. solche, die bereits vor der Einleitung des
Beschwerdeverfahrens dem BAG zugestellt oder von ihm erstellt wurden, gilt das
Öffentlichkeitsgesetz. Die Preissenkungsverfügung des Jahres 2012, welche die Antragsteller
als Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht angefochten haben, sowie alle Dokumente,
die zwischen dem BAG und vom Zugangsgesuch betroffenen Drittpersonen vor der Einreichung
der Beschwerde ausgetauscht wurden, waren ursprünglich Dokumente eines erstinstanzlichen
Verwaltungsverfahrens im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ. Der Weiterzug der
Preissenkungsverfügungen des Jahres 2012 an das Bundesverwaltungsgericht nimmt diese
Dokumente, die einst in der Entscheidungskompetenz des BAG entstanden sind, nicht
automatisch und dauernd vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes aus, sondern nur
während eines hängigen Verfahrens nach Art. 3 BGÖ. Die Verfügung des Jahres 2012 wurde
durch eine Wiederwägungsverfügung ersetzt und das Beschwerdeverfahren durch das
Bundesverwaltungsgericht abgeschrieben und abgeschlossen. Demzufolge sind diese
Dokumente zum jetzigen Zeitpunkt weder Akten eines hängigen Verwaltungsgerichtsverfahrens
(Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ) noch eines hängigen Verwaltungsverfahrens (Art. 3 Abs. 1
Bst. b BGÖ). Sie unterstehen als Verwaltungsakten wiederum dem Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes.
22.
Zwischenfazit: Dokumente, die vor der Einleitung des Verwaltungsgerichtsverfahrens im
erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren entstanden sind, welches mit der
Preissenkungsverfügung 2012 abgeschlossen wurde, unterstehen infolge der Abschreibung
des entsprechenden Beschwerdeverfahrens und Rechtskraft der Wiedererwägungsverfügung
wiederum dem Öffentlichkeitsgesetz (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario und Art. 3 Abs. 1
Bst. b BGÖ e contrario). Das BAG klärt, ob solche vorbestehenden Dokumente bestehen und
prüft diese auf etwaige Ausnahmen nach Art. 5 und 7-9 BGÖ.
23.
Der Umstand, dass die E-Mail Korrespondenz in zeitlicher Hinsicht während einem hängigen
Beschwerdeverfahren betreffend vom BAG erlassene Preissenkungsverfügungen entstanden
ist und im Rahmen eines Wiederwägungsverfahrens ausgetauscht wurde, entzieht diese nicht
fortwährend dem Geltungsbereich des BGÖ. Entscheidend ist erstens, dass diese Dokumente
aussergerichtlich, d.h. nicht unter der Instruktion der Beschwerdeinstanz, sondern im alleinigen
Entscheidungsbereich des BAG entstanden sind. Dieser aussergerichtliche Dokumenten-
austausch im Rahmen der Wiedererwägungsverfahren führte schliesslich zu neuen
Verfügungen nach Art. 5 VwVG, zur Kenntnisnahme durch die Beschwerdeinstanz, zur
Gegenstandslosigkeit der Beschwerden und schliesslich zur Abschreibung des
Verwaltungsgerichtsverfahrens (Art. 58 Abs. 3 VwVG). Zweitens sind die Wiedererwägungs-

10 SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 3, Rz 43.
11 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der
Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 3.1.1; Empfehlung EDÖB vom 12. Mai 2015: BAZL /
Abklärungen bei einer Anzeige, Ziffer 36 f.
12 STAMM/PFISTER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel 2014, Art. 3 BGÖ N 26 ff.




7/12

verfügungen und die mit ihr im Zusammenhang stehenden Unterlagen zum Zeitpunkt des
Zugangsgesuches Dokumente eines abgeschlossenen erstinstanzlichen Verwaltungs-
verfahrens. Drittens stand die E-Mail-Korrespondenz im direkten Zusammenhang mit diesen
Verfahren, welche zum Zeitpunkt des Zugangsgesuches als abgeschlossene Verfahren gelten.
Demzufolge sind sie grundsätzlich nach Öffentlichkeitsgesetz zugänglich, weshalb der
Beauftragte in diesem Punkt mit dem BAG einig ist.
24.
Zwischenfazit: Die E-Mail-Korrespondenz zwischen dem BAG und den Antragstellern betrifft ein
abgeschlossenes erstinstanzliches Verfahren und fällt somit in den Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ e contrario).
25.
Vorliegend ist in Bezug auf die E-Mail-Korrespondenz zu prüfen, ob diese die Kriterien eines
amtlichen Dokumentes erfüllt (Art. 5 Abs. 1 BGÖ) und folglich auf sie das Öffentlichkeitsgesetz
anwendbar ist. Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ gilt als amtliches Dokument jede Information, die auf
einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde
befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer
öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). Nicht als amtliche Dokumente gelten Dokumente, die durch
eine Behörde kommerziell genutzt werden, die nicht fertig gestellt oder zum persönlichen
Gebrauch bestimmt sind (Art. 5 Abs. 3 BGÖ).
26.
Die Antragsteller wenden ein, bei den nachgefragten Dokumenten handle es sich um solche,
die einzig zum persönlichen Gebrauch durch den Absender und Empfänger bestimmt seien
(Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ). Sie würden einem eng begrenzten Personenkreis als
Arbeitshilfsmittel dienen (Art. 1 Abs. 3 VBGÖ). Die Antragsteller seien weder Partei in den
betreffenden Beschwerdeverfahren noch selber direkt involviert gewesen. Im Vordergrund sei
somit der rein informelle persönliche Kontakt im indirekten Zusammenhang mit den hängigen
Beschwerdeverfahren gestanden, weshalb der Meinungsaustausch ausschliesslich der
vertraulichen Benutzung als Arbeitshilfsmittel unter den betreffenden Personen gedient habe.
Deshalb können die Dokumente von der Zweckbestimmung her unter keinen Umständen der
Herausgabe an Dritte unterliegen.
27.
Das BAG widerspricht der Auffassung der Antragsteller, wonach die E-Mail-Korrespondenz als
Dokumente zum persönlichen Gebrauch im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ zu qualifizieren
seien. Die Vergleichsverhandlungen zwischen dem BAG und den Antragstellern hätten darauf
abgezielt, das laufende Beschwerdeverfahren durch eine Einigung abzuschliessen und eine
erneute Beschwerde der Adressatinnen der Wiedererwägungsverfügungen zu verhindern sowie
auch weitere Beschwerdeverfahren künftiger Adressaten von Preissenkungsverfügungen zu
vermeiden. Die Antragsteller waren stellvertretend für Verbandsmitglieder (tatsächliche und
potentielle Verfügungsadressaten) Verhandlungspartner des BAG. Dass die Antragsteller selber
nicht Adressaten der Wiederwägungsverfügungen oder künftiger Preissenkungsverfügungen
gewesen seien, sei angesichts dieser Konstellation irrelevant. Die Vergleichsverhandlungen
hätten einen wesentlichen Teil des Entscheidungsprozesses gebildet, der zum Erlass der
Widererwägungsverfügungen (und weiterer Preissenkungsverfügungen) geführt habe. Die
teilweise schriftlich geführten Verhandlungen hätten die fraglichen E-Mails generiert. Der E-
Mail-Austausch zwischen Verhandlungspartnern erfülle die Kriterien eines amtlichen
Dokumentes nach Art. 5 Abs. 1 BGÖ.
28.
Als ein zum persönlichen Gebrauch bestimmtes Dokument gilt nach Art. 1 Abs. 3 VBGÖ jede
Information, die dienstlichen Zwecken dient, deren Benutzung aber ausschliesslich dem Autor
oder einem eng begrenzten Personenkreis als Arbeitshilfsmittel vorbehalten ist, wie Notizen,
Arbeitskopien, Dispositionen, Kurzzusammenfassungen, mit Anmerkungen versehene
Textentwürfe oder persönliche handschriftliche oder elektronische Aufzeichnungen auf einem




8/12

Dokument. Auch fallen unter diesen Begriff Dokumente, die als Arbeitsgrundlage oder
Arbeitshilfsmittel dienen (bspw. Dispositionen, handschriftliche Notizen, Arbeitskopien von
Dokumenten, Korrekturvorschläge, Gedankenstützen oder Begleitnotizen) und innerhalb eines
Teams oder zwischen Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern und Vorgesetzten ausgetauscht
werden.13 Dokumente können aber auch als Arbeitshilfsmittel qualifiziert werden, wenn
Dokumente zwischen Verwaltungsmitarbeitern und Personen ausserhalb der Verwaltung
ausgetauscht werden.14
29.
Vorliegend handelt es sich um Dokumente, die zwischen dem BAG und Personen ausserhalb
der Verwaltung ausgetauscht wurden. Der Beauftragte geht einig mit dem BAG, wonach die E-
Mail-Korrespondenz, d.h. die Beilagen 1-6 (BAG-Beilage 4), keine Arbeitshilfsmittel im Sinne
von Art. 1 Abs. 3 VBGÖ sind.
30.
Zwischenfazit: Die Dokumente (Beilagen 1-6 der BAG-Beilage 4) sind keine zum persönlichen
Gebrauch bestimmte Dokumente (Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ e contrario). Sie sind daher amtliche
Dokumente gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ.
31.
Nun ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob Ausnahmegründe nach Art. 7-9 BGÖ dem
Zugang zu den verlangten Dokumenten entgegenstehen.
32.
Die Antragsteller berufen sich auf den Schutz der Privatsphäre nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ.
33.
Nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter
beeinträchtigt werden kann; ausnahmsweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang
überwiegen. Sodann sind nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ Personendaten in amtlichen Dokumenten
nach Möglichkeit zu anonymisieren. Die Anonymisierungspflicht richtet sich nach den
Umständen des jeweiligen Einzelfalls und muss insbesondere dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) Rechnung tragen. In bestimmten Fällen kann eine
Anonymisierung sogar eine unverhältnismässige Beschränkung des Zugangsrechts darstellen,
namentlich dann, wenn sich das Zugangsgesuch auf Personendaten bezieht, zu welchen der
Zugang begehrt wird. Ist eine Anonymisierung nicht möglich, ist das Zugangsgesuch gemäss
Art. 9 Abs. 2 BGÖ nach Art. 19 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) zu
prüfen. Einschlägig ist Art. 19 Abs. 1bis DSG. Demnach darf die Behörde gestützt auf das
Öffentlichkeitsgesetz Personendaten bekannt geben, wenn diese im Zusammenhang mit der
Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein
überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Das Bundesverwaltungsgericht grenzt
bei der Prüfung der Zugangsgesuche die beiden Bestimmungen von Art. 7 Abs. 2 BGÖ und
Art. 19 Abs. 1bis DSG nicht streng voneinander ab. Es prüft, ob und, falls ja, inwieweit der
verlangte Zugang gestützt auf die in beiden Bestimmungen geforderte Abwägung der berührten
Interessen als zulässig und verhältnismässig erscheint. Im Rahmen der Interessenabwägung
hat die Behörde stets das Interesse der Drittperson am Schutz der Privatsphäre zu
berücksichtigen (Art. 1 DSG und Art. 13 BV). Diese privaten Interessen sind im Einzelfall zu
gewichten und den öffentlichen Interessen am Zugang zu amtlichen Dokumenten
gegenüberzustellen. Die Gewichtung der privaten Interessen hat anhand der Art der betroffenen
Informationen, der Funktion bzw. Stellung der betroffenen Person sowie möglicher
Konsequenzen einer Bekanntgabe zu erfolgen. Bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses
ist der Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes im Einzelfall zu beachten. Als Kriterium
kann die Bedeutung der Materie herangezogen werden; je grösser die politische und

13 Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E. 2.5.2; Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E.6.5.1.
14 BVGE 2011/53 E. 8.3.2.




9/12

gesellschaftliche Bedeutung eines bestimmten Aufgabenbereiches ist, desto eher rechtfertigt
sich ein Zugang zu den Dokumenten. Zum allgemeinen Interesse an der
Verwaltungsöffentlichkeit können weitere besondere Informationsinteressen der Öffentlichkeit
treten, die in Art. 6 Abs. 2 VBGÖ beispielhaft aufgezählt werden. So überwiegt das öffentliche
Interesse am Zugang, wenn dies dem Schutz spezifischer öffentlicher Interessen dient wie z.B.
der öffentlichen Gesundheit (Bst. b) oder wenn ein besonderes Informationsinteresse der
Bevölkerung besteht (Bst. a).15
34.
Das BAG ist den Begehren der Antragsteller, Anonymisierungen nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ
vorzunehmen, teilweise gefolgt. Die Personendaten von Verwaltungsmitarbeitenden, welche mit
den administrativen Vorarbeiten des Zugangsgesuchs zu tun hatten, schwärzte es ein. Stellen,
welche private und nicht mit der verhandelten Angelegenheit in Zusammenhang standen,
deckte es ab. Dabei handelt es sich insbesondere um Orts- und Zeitangaben sowie
Reisehinweise. Ebenfalls schwärzte es Angaben einer Drittperson ein, welche nicht
Gegenstand des Zugangsverfahrens war. Auch deckte es die Namen von Mitarbeitenden des
einen Antragstellers, welche in die Verhandlungen involviert waren, ab. Den Namen des
Verbandes (einer der Antragsteller) schwärzte es nicht, da ansonsten nicht nachvollziehbar sei,
mit wem das BAG verhandelt habe. Zudem sei über die mit der Pharmabranche erzielte
Vereinbarung anlässlich einer Medienkonferenz ausführlich berichtet worden, an welcher dieser
auch teilgenommen habe. Es sei auch bekannt, dass der Verband in der Folge auch daran
beteiligt gewesen sei, dass die Vereinbarung in Bezug auf die Wiederwägungsverfügungen
umgesetzt werden konnte. Schliesslich sei allgemein bekannt, dass der Verband die Interessen
seiner Mitgliederfirmen auch gegenüber Behörden vertrete. Entsprechend der
Rechtsprechung16 will das BAG den Zugang zu den Kontaktdaten von leitenden
Verwaltungsangestellten gewähren. Die Firmenbezeichnung eines betroffenen Unternehmens,
schwärzte das BAG nicht, da allgemein bekannt sei, wer welche Arzneimittel vertreiben würde
(www.spezialitaetenliste.ch).
35.
Der Beauftragte stützt die vom BAG vorgenommenen Abdeckungen gemäss seinem
Einschwärzungsvorschlag vom 13. November 2015.
36.
Zwischenfazit: Bei der Anonymisierung der fraglichen Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ)
beachtete das BAG insgesamt das Verhältnismässigkeitsprinzip und auch die Rechtsprechung
betreffend die Anonymisierung von Personendaten von Verwaltungsmitarbeitern.
37.
Die Antragsteller sind der Auffassung, dass die teilweise Zugangsgewährung ihre Privatsphäre
beeinträchtigen würde. Beim gesamten Schriftverkehr mit dem BAG handle es sich um
öffentlich nicht einsehbare resp. erkennbare Handlungen, an welchen ein legitimes
Geheimhaltungsinteresse der Antragsteller bestehe, ebenso auch seitens des EDI/BAG. Das
gelte auch in Bezug auf die in den Dokumenten enthaltenen Namen der Unternehmen und der
Namen der beigezogenen Anwälte. Es handle sich um vertrauliche Informationen, welche im
Rahmen des informellen Meinungsaustausches und im Zusammenhang mit den hängigen
Beschwerdeverfahren ausschliesslich zum persönlichen Gebrauch bestimmt gewesen seien.
Weiter sei zu beachten, was auch für Schlichtungsverhandlungen in Zivilprozessen gelten
würde. In diesem Rahmen dürften Aussagen der Parteien weder protokolliert noch später im
Entscheidverfahren verwendet werden (Art. 205 Abs. 1 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272). Eine offene Aussprache sei nur möglich, wenn die
Parteien nicht riskieren würden, dass allfällig signalisierte Zugeständnisse sich für sie in einem

15 Vgl. dazu eingehend mit Verweis auf die Rechtsprechung Empfehlung EDÖB vom 9. September 2016: BFE /
Vollzugsresultate CO2-Emissionen, Ziffer 37 ff.
16 Urteil des BVGer A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 5.1.3.1.




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späteren Verfahrensstadium nachteilig auswirken würden. Eine Einigung im damaligen Streit
um die Preissenkungen sei nur aufgrund der guten Kontakte zwischen Industrie und dem
EDI/BAG möglich gewesen. Falls nun der Zugang gewährt werde, würde die Vertrauensbasis
zerstört und ein negatives Präjudiz geschaffen. Mit einer gütlichen Streitbeilegung könne nicht
mehr gerechnet werden, da alle Personen mit der Offenlegung der informellen Kommunikation
rechnen müssten. Mit anderen Worten habe die Gewährung des Zugangs zu diesen
Dokumenten einen erheblichen Einfluss auf künftige Gespräche resp. Kommunikation mit den
Behörden im Falle von Rechtsstreitigkeiten. Die Antragsteller könnten künftig keine offene
Kommunikation über aktuelle Probleme mehr führen. Es bestehe daher ein erhebliches privates
wie öffentliches Interesse daran, dass solche informellen Kontakte und die informell
ausgetauschten Informationen geheim blieben. Auch wenn die Streitsache einige Wellen in den
Medien geschlagen habe, überwiege das Interesse an der Geheimhaltung.
38.
Dieser Auffassung folgt das BAG nicht. Die Situation könne nicht mit dem Zivilprozess
verglichen werden. Dies schon allein aufgrund des Öffentlichkeitsprinzips, welches statuiere,
dass Handlungen und Entscheidungen von Bundesbehörden für die Öffentlichkeit
nachvollziehbar sein müssten. Dies gelte insbesondere auch im Rahmen von
Verwaltungsverfahren. Schon deshalb könne der Geheimnisvorbehalt nicht so weit gehen wie
im Zivilprozess. Dem Argument der Antragsteller, es handle sich um informell ausgetauschte
Informationen, könne nicht gefolgt werden. Vergleichsverhandlungen könnten nicht als
informelle und vollständig unter den Schutz der Privatsphäre fallende Kontakte qualifiziert
werden. Aufgrund des Öffentlichkeitsprinzips könne die Tatsache, dass und worüber verhandelt
werde, nicht geheim bleiben. Über das ab dem Jahr 2012 gültige Preismodell für Arzneimittel
sei in den Medien mehrmals berichtet worden. Es sei allgemein bekannt, dass einzelne
Preissenkungsverfügungen von 2012 angefochten worden seien. Auch über die Einigung, die
das EDI im Frühjahr 2013 mit der Pharmabranche erzielt habe, sei berichtet worden. Der Inhalt
der Vereinbarung sei am 12. April 2013 anlässlich einer gemeinsamen Medienkonferenz des
Generalsekretariats EDI (GS EDI) bekannt gegeben worden. Die Frage der Festlegung von
Arzneimittelpreisen im Kontext der obligatorischen Krankenversicherung werde im Rahmen der
Diskussionen um Kostensteigerung im Gesundheitswesen immer wieder diskutiert. Sie sei ohne
Zweifel von überwiegendem öffentlichem Interesse. Damit könne die Frage, ob eine mehr als
geringfügige Beeinträchtigung der Privatsphäre bestehe, offen gelassen werden. Deshalb sei
eine vollständige Verweigerung des Zugangs nicht gerechtfertigt. Den gemäss
Öffentlichkeitsgesetz zu berücksichtigenden Geheimhaltungsinteressen könne vorliegend
vielmehr mit einer partiellen Zugangsverweigerung Rechnung getragen werden.
39.
Vorliegend sind die Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu beachten. Demnach untersteht
das Verwaltungshandeln grundsätzlich der Transparenz, es sei denn es liege ein
Ausnahmegrund vor, so beispielweise Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ, wonach die Geheimhaltung
vereinbart werden könnte.17 Vorliegend liegt keine entsprechende Zusicherung vor, weshalb
bereits deshalb diese Ausnahmebestimmung nicht anwendbar ist. Vielmehr bleibt die Prüfung,
ob die Privatsphäre nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ wesentlich beeinträchtigt ist. Diesbezüglich ist eine
Interessenabwägung vorzunehmen.
40.
Der Beauftragte teilt die Ansicht des BAG, dass die teilweise Veröffentlichung der fraglichen
Dokumente nicht mehr als geringfügige oder bloss unangenehme Konsequenzen für die
Betroffenen hat und daher die privaten Interessen nicht besonders gewichtig sind. Dies umso

17 Empfehlung EDÖB vom 9. September 2016: BFE / Vollzugsresultate CO2-Emissionen Grossimporteure, Ziffer 32.




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mehr, als die Antragsteller ihrerseits gegenüber dem Beauftragten nicht nachvollziehbar
aufzeigen konnten, inwiefern die Offenlegung der Personendaten die Privatsphäre der
Betroffenen mehr als geringfügig verletzt.
41.
Der Beauftragte stützt auch die Einschätzung des BAG, wonach ein überwiegendes öffentliches
Interesse an der Zugangsgewährung der fraglichen Dokumente zu bejahen ist. Es besteht ein
allgemeines öffentliches Interesse an der Berechenbarkeit und Kontrolle der behördlichen
Tätigkeit des BAG. Die Öffentlichkeit soll wissen und nachprüfen können, mit wem das BAG
verhandelt und wie behördliche Entscheide zustande kommen. Dies gilt umso mehr, als mit
Interessenvertretern in einem Bereich verhandelt wurde, der von grosser gesellschaftlicher und
politischer Bedeutung ist. Die Frage der Festlegung von Arzneimittelpreisen im Kontext der
obligatorischen Krankenversicherung wird im Rahmen der Diskussion um Kostensteigerungen
im Gesundheitswesen immer wieder diskutiert. Es betrifft finanziell jeden Bürger und den Staat.
Darüber hinaus ist auch von einem besonderen Informationsinteresse der Öffentlichkeit im
Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ auszugehen. Das BAG informierte zwar speziell mit der
Medienmitteilung vom 12. April 2013 über die Verhandlungen und die Einigung mit der
Pharmabranche.18 Die Medienmitteilung ersetzt aber nicht den Anspruch nach Art. 6
Abs. 1 BGÖ. Die Öffentlichkeit soll sich selber gestützt auf die primäre Datenquelle ein eigenes
Bild machen und die Verwaltungstätigkeit des BAG selber einschätzen können.19 Mit der
Kontrolle durch die Bevölkerung sollen etwa Geheimbereiche im Verwaltungshandeln und damit
zusammenhängende Missbräuche und Fehlleistungen verhindert bzw. aufgedeckt werden. So
kann kontrolliert werden, wer wie Einfluss auf die Entscheidungen der Verwaltung nimmt.
Entgegen der Ansicht der Antragsteller ist vorliegend demzufolge nicht die Geheimhaltung der
Dokumente der aussergerichtlichen Verhandlungen von öffentlichem Interesse, sondern die
Transparenz. Zudem kann die Transparenz letztlich auch allfälligen Spekulationen Einhalt
gebieten.20 Die teilweise Offenlegung der Dokumente stärkt somit das Vertrauen in das
Verwaltungshandeln des BAG.
42.
Zwischenfazit: Nach Ansicht des Beauftragten besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse
am Zugang zu den amtlichen Dokumenten. Die vom BAG vorgenommenen Einschätzungen
und Anonymisierungen betreffend den Schutz der Privatsphäre sind entsprechend seinem
Einschwärzungsvorschlag vom 13. November 2015 rechtmässig und verhältnismässig.
43.
Fazit: Die E-Mail Korrespondenz (BAG-Beilage 4, Beilage 1-6) ist vom Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes erfasst (Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ e contrario). Der Beauftragte stützt die
vom BAG vorgenommenen Anonymisierungen nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ sowie das Resultat der
Interessenabwägung betreffend den Schutz der Privatsphäre (Art. 7 Abs. 2 BGÖ). Insgesamt ist
die vom BAG beabsichtigte teilweise Zugangsgewährung betreffend dieser Dokumente
entsprechend seinem Einschwärzungsvorschlag vom 13. November 2015 rechtmässig und
verhältnismässig.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
44.
Das Bundesamt für Gesundheit hält an der Verweigerung des Zugangs zu den Dokumenten
(BAG-Ordner Beschwerdeverfahren, Ziffer 9), welche explizit für die Einleitung des

18 Vgl. FN 3.
19 Vgl. Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.2.3.1.
20 Empfehlung EDÖB vom 4. März 2013: VBS / Bericht Feststellungen Kassenrevision, Ziffer 35; Urteil des BGer 1C_390/2012
vom 26. März 2013 E. 3.3.




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Verwaltungsgerichtsverfahrens bzw. unter der Entscheidungskompetenz der
Beschwerdeinstanz erstellt wurden, fest. Für den Zugang zu diesen Gerichtsakten gilt das
Öffentlichkeitsgesetz nicht (Ziffer 19).
45.
Das Bundesamt prüft, ob sog. vorbestehende Verwaltungsdokumente im BAG-Ordner
Beschwerdeverfahren bestehen und beurteilt diese auf etwaige Ausnahmen
nach Art. 5 und 7-9 BGÖ (Ziffer 22).
46.
Das Bundesamt für Gesundheit hält gemäss seinem Einschwärzungsvorschlag vom
13. November 2015 an der teilweisen Zugangsgewährung zur E-Mail-Korrespondenz (BAG-
Beilage 4, Beilage 1-6) fest (Ziffer 43).
47.
Die Antragsteller und die Zugangsgesuchsteller können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt
dieser Empfehlung beim Bundesamt für Gesundheit den Erlass einer Verfügung nach
Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind
(Art. 15 Abs.1 BGÖ).
48.
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
49.
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung
(Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
50.
In Analogie zu Art. 22a VwVG stehen gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen
bestimmt sind, still: a. vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern; b.
vom 15. Juli bis und mit 15. August; c. vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar.
51.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten werden die Namen der Antragsteller sowie die Namen der
Zugangsgesuchsteller anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
52.
Die Empfehlung wird eröffnet:
-
Einschreiben mit Rückschein (R), teilweise anonymisiert
E.___, und F.___,
[Antragsteller], beide vertreten durch
D.___

-
Einschreiben mit Rückschein (R), teilweise anonymisiert
H.___
[Zugangsgesuchsteller]

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Bundesamt für Gesundheit
3003 Bern





Jean-Philippe Walter