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Empfehlung vom 10. August 2016: ombudscom / Geltungsbereich BGÖPersönlicher und sachlicher Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 BGÖ) - Öffentlichkeitsprinzip (Art. 6 Abs. 1 und 3 BGÖ) - Geschäftsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) - Anonymisierung von Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ) - Bekanntgabe von Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ; Art. 19 Abs. 1bis DSG; Art. 6 Abs. 2 VBGÖ) - Anhörung Art. 11 Abs. 1 BGÖPDF199.00 kB10. August 2016
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 10. August 2016



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X
(Antragsteller)

und

Stiftung ombudscom /
ombudscom Schlichtungsstelle der Telekommunikation
I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Nach Art. 12c des Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.10) hat das Bundesamt für
Kommunikation BAKOM für die Regelung von Streitigkeiten zwischen Kundinnen und Kunden
und Anbieterinnen von Fernmelde- und Mehrwertdiensten eine Schlichtungsstelle einzurichten.
Die Einzelheiten werden in der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1)
geregelt (Art. 12c Abs. 4 FMG). Diese Aufgabe kann das BAKOM mit verwaltungsrechtlichem
Vertrag auf einen Dritten übertragen (Art. 42 Abs. 4 FDV). Aus dem Vertrag vom 19. März 2013,
den das BAKOM mit der Stiftung ombudscom geschlossen hat, ist ersichtlich, dass diese am
29. April 2008 gegründet wurde mit den alleinigem und gemeinnützigen Zweck, Kunden von
Fernmelde- oder Mehrwertdienstanbieterinnen eine unabhängige, unparteiische, transparente
und effiziente Schlichtungsstelle im Sinne der Fernmeldegesetzgebung zur Verfügung zu
stellen. Diese Tätigkeit übt die Stiftung seit dem 1. Juli 2008 aus. Beaufsichtigt wird sie durch
das BAKOM und die Eidgenössische Stiftungsaufsicht. Der Stiftungsrat besteht aus je zwei
Vertretern der Konsumentenorganisationen und der Fernmeldedienstanbieterinnen, einem
Vertreter der Mehrwertdienstanbieterinnen und vier unabhängigen Persönlichkeiten.1
2.
Der Antragsteller (Journalist) hat am 25. Februar 2016 gestützt auf das Bundesgesetz über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) bei der
ombudscom folgende Fragen gestellt:
−
„Frage 1: Wie viele Anfragen sind 2015 bei ombudscom gegen welche Mehrwert- oder
Fernmeldedienstanbieter wegen welches oder welcher Beweggründe eingegangen?
−
Frage 2: Gibt es Auffälligkeiten bei den Anfragestellenden, die sich bei gewissen Mehrwert- oder
Fernmeldedienstanbietern häufen – zum Beispiel betreffend Alter? Falls ja: Wie heissen die Mehrwert-
und Fernmeldedienstanbieter, bei denen sich diese Auffälligkeiten häufen? Und bitte belegen Sie mir
diese Auffälligkeiten mit Zahlen?
−
Frage 3: Wie viele Schlichtungsverfahren (Fälle) sind 2015 vom ombudscom gegen welche Mehrwert-
oder Fernmeldedienstanbieter wegen welches Beschwerdegrundes/resp. welcher Beschwerdegründe
eingeleitet worden?
−
Frage 4: Wie viele Fälle wurden 2015 vom ombudscom mit einem gutheissenden

1 https://www.bakom.admin.ch/bakom/de/home/telekommunikation/nuetzliche-infos/schlichtung-im-fernmeldebereich/was-ist-
die-schlichtungsstelle.html; https://www.ombudscom.ch/de/verfahren/jahresberichte.html (besucht am 8. August 2016).




2/15

Schlichtungsvorschlag abgeschlossen, d.h. überwiegend zugunsten des betroffenen Kunden
(spezifiziert wiederum nach Mehrwert- oder Fernmeldeanbieter und Beschwerdegrund)?
−
Frage 5: Wie viele Fälle wurden 2015 von ombudscom mit einem ablehnenden Schlichtungsvorschlag
abgeschlossen, d.h. überwiegend zugunsten des Mehrwert-oder Fernmeldedienstanbieters
(spezifiziert wiederum nach Mehrwert- oder Fernmeldedienstanbieter und Beschwerdegrund)?
−
Frage 6: Wie viele Schlichtungsvorschläge wurden angenommen? Und wie viele abgelehnt? Wie viele
wurden von welchem Mehrwert- und Fernmeldedienstanbieter abgelehnt?
−
Wie viele Fälle konnten 2015 durch eine Einigung ausserhalb des Verfahrens erledigt werden
(wiederum spezifiziert nach Mehrwert- oder Fernmeldedienstanbieter und Beschwerdegrund)?
−
Wie viele Fälle wurden 2015 durch Rückzug des Schlichtungsbegehrens erledigt (wiederum
spezifiziert nach Mehrwert- oder Fernmeldedienstanbieter und Beschwerdegrund)?“
Zusammenfassend hielt der Antragsteller fest, dass er keine Auskunft über die konkreten
Schlichtungsvorschläge möchte. Vielmehr wünschte er eine statistische Auswertung der Fälle
und Anfragen, mit Angaben der Namen der jeweiligen Mehrwert- und Fernmeldedienst-
leisterinnen sowie des Beschwerdegrundes sowie die Ausweisung von Auffälligkeiten bei den
nachfragenden Kunden, wie z.B. deren Alter.
3.
Die ombudscom lehnte in ihrer Stellungnahme vom 2. März 2016 den Zugang zu den
verlangten Informationen vollständig ab. Sie wendete vorab ein, das Öffentlichkeitsgesetz sei
auf sie nicht anwendbar (Art. 2 und 3 BGÖ). Zudem bestehe ein Anwendungsfall im Sinne von
Art. 4 BGÖ. Weiter gebe es keine Rechtsgrundlage für die Bekanntgabe der Informationen.
Ausserdem enthielten die verlangten Informationen auch Geschäftsgeheimnisse gemäss
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass Personendaten nach
Art. 9 Abs. 1 BGÖ ohnehin zu anonymisieren wären. Eine Interessenabwägung nach Art. 7
Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 Abs. 2 BGÖ und Art. 19 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über den
Datenschutz (DSG; SR 235.1) nahm die ombudscom nicht vor.
4.
Am 10. März 2016 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen
Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein, in welcher er an seinem
Zugangsgesuch festhielt. Zusätzlich stellte er zwei Eventualanträge: Falls der Beauftragte der
Ansicht sei, die ombudscom handle nur betreffend die Gebühren hoheitlich, begehre er Einsicht
in alle Schlichtungsvorschläge des Jahres 2015 in anonymisierter Form. Falls auch dieser
Eventualantrag abgelehnt werde, verlange er Einsicht in sämtliche Gebührenverfügungen des
Jahres 2015 in anonymisierter Form.
5.
Mit Schreiben vom 15. März 2016 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den
Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags die ombudscom dazu auf, die
betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme
einzureichen.
6.
Zusammen mit der Stellungnahme vom 1. April 2016 an den Beauftragten reichte die
ombudscom die fraglichen statistischen Daten in anonymisierter Form ein. Sie wiederholte die
bereits in der Stellungnahme vom 2. März 2016 an den Antragsteller vorgebrachten Argumente,
äusserte sich allerdings detaillierter zu den vom Antragsteller eingereichten Fragen (Ziffer 1).
Sie teilte mit, dass sie dem Antragsteller mit Ausnahme der in Frage 2 verlangten
Informationen, statistische Angaben anonymisiert zur Verfügung stellen kann. In Bezug auf die
Kundinnen und Kunden erhebe sie ausser den Adressdaten, Telefonnummer und
Vertragsnummer keine weiteren Daten. Zudem reichte sie dem Beauftragten am 31. Mai 2016
die statistischen Falldaten mit den Namen der Anbieterinnen ein.
7.
Auf Ersuchen des Beauftragten übermittelte das BAKOM diesem am 11. April 2016 den
zwischen dem BAKOM und der ombudscom geschlossenen verwaltungsrechtlichen Vertrag
betreffend den Betrieb einer Schlichtungsstelle gemäss Art. 12c Abs. 1 FMG.




3/15

8.
Nachdem der Beauftragte das BAKOM gestützt auf Art. 12b der Verordnung über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) zu einer
Stellungnahme eingeladen hatte, erklärte dieses mit Schreiben vom 29. April 2016 und
2. Mai 2016, dass seiner Ansicht nach die Schlichtungsstelle dem Öffentlichkeitsgesetz
unterstehe.
9.
Die ombudscom veröffentlicht seit dem Jahr 2008 ihre Tätigkeitberichte im Internet.2
10.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers, der ombuscom und des BAKOM sowie auf
die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen
eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
11.
Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der ombudscom ein. Diese
verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer
an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags
berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache
Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der
Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
12.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.3
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
13.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit
der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im
Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige
Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ
vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen
Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines
Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des
jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende
Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder
gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).4
14.
Zuerst ist zu prüfen, ob vorliegend das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar ist, mithin ob der
persönliche und sachliche Geltungsbereich (Art. 2 und 3 BGÖ) gegeben ist. Die ombudscom

2 https://www.ombudscom.ch/de/verfahren/jahresberichte.html (besucht am 8. August 2016).
3 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz; BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
4 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.




4/15

argumentierte, die Stiftung ombudscom und deren operatives Organ die Schlichtungsstelle
Telekommunikation, seien nicht Teil der Bundesverwaltung. Daher würden sie dem
Öffentlichkeitsgesetz nur dann unterstehen, wenn sie gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ
Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) erlassen würden. Verfügungskompetenz
und damit hoheitliches Handeln beschränke sich bei der ombudscom einzig auf das Auferlegen
von Verfahrensgebühren. Im Bereich der Schlichtungstätigkeit verfüge sie nicht und handle
nicht hoheitlich.
15.
Demgegenüber führte der Antragsteller aus, das Öffentlichkeitsgesetz sei anwendbar. Die
ombudscom könne die Fernmelde- und Mehrwertdienstanbieterinnen zur Teilnahme am
Schlichtungsverfahren zwingen (Art. 47 FDV) und habe auch Verfügungsgewalt (Art. 49
Abs. 4 FDV).
16.
Das BAKOM erklärte, es seien keine Gründe ersichtlich, wieso die ombudscom (grundsätzlich)
nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen sollte. Dies gelte nicht nur für Verfügungen, welche
die Verfahrensgebühren zum Gegenstand hätten, sondern etwa auch für
Schlichtungsvorschläge.
17.
Nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ gilt das Öffentlichkeitsgesetz für die Bundesverwaltung. Für den
Begriff „Bundesverwaltung“ findet sich im Öffentlichkeitsgesetz keine Legaldefinition. Er ist
gemäss Botschaft identisch mit demjenigen in Art. 178 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) und Art. 2 des Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG; SR 172.010).5 Während Art. 178 BV von einem
zweigliedrigen Modell ausgeht und grundsätzlich zwischen Bundesverwaltung und Trägern
ausserhalb der Verwaltung differenziert, unterscheiden Art. 2 Abs. 3 RVOG und Art. 6
Abs. 1 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV; SR 172.010.1)
zwischen den zentralen und den dezentralen Einheiten der Bundesverwaltung. Diese werden
im Anhang zur RVOV aufgelistet. Nach Art. 6 Abs. 2 RVOV fallen Personen und Organisationen
des öffentlichen oder privaten Rechts, die durch Gesetz geschaffen worden sind und
überwiegend Dienstleistungen mit Monopolcharakter oder Aufgaben der Wirtschafts- und der
Sicherheitsaufsicht erfüllen, unter den Bestand der dezentralen Bundesverwaltung.
18.
Demgegenüber sind gemäss Art. 6 Abs. 3 RVOV externe Träger von Verwaltungsaufgaben im
Sinne von Artikel 2 Absatz 4 RVOG, die überwiegend Dienstleistungen am Markt erbringen,
nicht Teil der Bundesverwaltung. Dies gilt auch für Organisationen und Personen des
Privatrechts, die der Bund mit Finanzhilfen oder Abgeltungen nach Art. 3 des Bundesgesetzes
über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz; SuG; SR 616.1) unterstützt oder an
denen er mit einer Minderheit beteiligt ist. So sieht die RVOV neuerdings vor, dass
Verwaltungsträger mittels einer Kombination von typologischen Kriterien, wie Rechts- und
Organisationsform, des Aufgabentyps sowie der verschiedenen Steuerungsmöglichkeiten durch
den Bund (finanzielle bzw. organisatorische Steuerung), beurteilt und entweder der dezentralen
oder der Kategorie der externen Träger von Verwaltungsaufgaben zugeordnet werden. Für eine
ausschliesslich auf das Kriterium der Rechtspersönlichkeit beschränkte Beurteilung besteht
somit kein Raum mehr.6
19.
Im Anhang 1 zur RVOV wird die ombudscom nicht erwähnt. Daher ist entsprechend den
typologischen Kriterien zu prüfen, ob die ombudscom der dezentralen Bundesverwaltung
zuzuordnen oder ob sie ein externer Träger von Verwaltungsaufgaben ist. Bei dieser Prüfung

5 BBl 2003 1985 f.
6 Urteil des BVGer A-971/2015 vom 16. Juni 2016 E. 5.1 ff. (frz.); Urteil des BVGer A-590/2014 vom 16. Dezember 2014
E. 6.3 ff.




5/15

fällt Folgendes in Betracht:
20.
Die ombudscom ist eine im Handelsregister eingetragene privatrechtliche Stiftung (Art. 80 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210). Von staatlichen Körperschaften in
Privatform unterscheidet sich die privatrechtliche Stiftung dadurch, dass sie sich nach der
Errichtung der direkten Einflussnahme des Stifters entzieht und damit eine gewisse
Selbständigkeit erhält.7 Insofern besteht aufgrund der Ausgestaltung der Rechtsform der
privatrechtlichen Stiftung grundsätzlich keine direkte Steuerungsmöglichkeit des Bundes.
Allerdings erbringt die ombudscom eine Dienstleistung mit Monopolcharakter. Sie betreibt
gestützt auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag mit dem BAKOM die einzige Schlichtungsstelle
im Bereich der Telekommunikation. Weiter ist der alleinige und gemeinnützige Zweck der
Stiftung die Führung der Schlichtungsstelle gemäss Fernmeldegesetzgebung. Ohne den
Vertrag mit dem BAKOM könnte sie diesen Zweck nicht erfüllen. Dies spricht für die Zuordnung
zu den Aufgabenträgern der dezentralen Bundesverwaltung.
21.
Werden weiter die organisatorischen Einflussmöglichkeiten des BAKOM auf die ombudscom
berücksichtigt, ergeben sich solche aus der Fernmeldegesetzgebung (Art. 12c FMG und
Art. 42 ff. FDV) und dem verwaltungsrechtlichen Vertrag. So bedarf etwa die Änderung der
Rechtsform der ombudscom der Zustimmung des BAKOM. Zustimmungsbedürftig ist auch die
Fusion mit Dritten und sonstigen Verbindungen, die mit dem Betrieb der Schlichtungsstelle nicht
vereinbar sind. Zudem müssen Änderungen der Stiftungsurkunde und der Reglemente dem
BAKOM zur Genehmigung unterbreitet werden, bevor sie der Stiftungsaufsicht vorgelegt
werden. So genehmigt das BAKOM das Verfahrens- und Gebührenreglement sowie deren
Änderungen (Art. 44 Abs. 2 FMV). Überträgt die Schlichtungsstelle einzelne Aufgaben an Dritte
muss sie das BAKOM informieren und auf Anfrage Vertragsdokumente offenlegen. Das
BAKOM kann die Genehmigung verweigern, wenn begründete Anhaltspunkte bestehen, dass
mit der Aufgabenübertragung eine quantitative oder qualitative Verschlechterung der
Dienstleistung resultieren würde oder andere wichtige Gründe, namentlich Interessenkonflikte,
gegen eine Übertragung sprechen würden. Die Schlichtungstätigkeit als Kernaufgabe darf die
ombudscom nicht an Dritte übertragen. Zudem ist die Ernennung der für die Schlichtungsstelle
verantwortlichen Person genehmigungspflichtig (Art. 42 Abs. 5 FDV). Schliesslich wacht das
BAKOM als Aufsichtsbehörde über die ordnungs- und gesetzmässige Ausführung der an die
Stiftung übertragenen Aufgaben (Art. 50 Abs. 12 FDV). Dabei hat es Zugang zu den
Räumlichkeiten, Dokumenten, Informationssystemen, Ablagen und Archiven sowie Einsicht in
die Geschäftsabläufe. Diese Rechte beziehen sich aber nur auf die Überprüfung der
Geschäftstätigkeit sowie die Einhaltung der Verfahrensgrundsätze durch die Schlichtungsstelle,
nicht aber auf die Sachgerechtigkeit der Schlichtungsvorschläge. Demzufolge kann nicht davon
gesprochen werden, die ombudscom sei in der ihr vom BAKOM übertragenen
Aufgabenerfüllung autonom tätig. Vielmehr nimmt das BAKOM weiterhin durch organisatorische
Kontrolle Einfluss auf die Aufgabenerfüllung.8 Durch entsprechende Vorgaben und Kontrollen
gewährleistet es, dass die ombudscom als Privater eine öffentliche Aufgabe in einer
bestimmten Quantität und Qualität erbringt. In diesem Zusammenhang spricht man vom
„Gewährleistungsstaat“, der an die Stelle des „Leistungsstaates“ tritt.9 Somit hat das BAKOM
bei der ombudscom organisationsrechtlich nicht unerhebliche direkte Einflussmöglichkeiten.
Dies spricht dafür, dass es sich bei der ombudscom um eine Aufgabenträgerin der dezentralen
Bundesverwaltung handelt.
22.
Wird schliesslich das Kriterium der finanziellen Unterstützung durch Bundesmittel betrachtet,

7 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich, Rz 1527.
8 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz 1084, 1509 und 1537.
9 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz 1247a.




6/15

zeigt sich, dass die Schlichtungsstelle keine Bundesgelder bezieht und durch
Verfahrensgebühren aus der Schlichtungstätigkeit und durch Beitragszahlungen einiger
Anbieter der Telekommunikationsbranche finanziert wird.10 Die ombudscom muss allerdings
dem BAKOM nachweisen, dass sie die Schlichtungstätigkeit langfristig finanzieren kann
(Art. 42 FDV). Demzufolge legt die Tatsache der fehlenden finanziellen Unterstützung durch
den Bund nahe, die ombudscom als externer Träger mit Verwaltungsaufgaben zu qualifizieren.
23.
Werden die untersuchten Kriterien in Kombination betrachtet, wiegen die Kriterien, welche für
die Zuordnung der ombudscom als dezentrale Aufgabenträgerin sprechen stärker als jenes
Kriterium, welches auf die Qualifikation der ombudscom als externer Trägerin von
Verwaltungsaufgaben hinweist. Demzufolge ist die privatrechtlich ausgestaltete Stiftung als
Aufgabenträgerin der dezentralen Bundesverwaltung zu qualifizieren, weshalb sie gemäss
Art. .2 Abs. 1 Bst. a BGÖ vom persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes
erfasst wird.
24.
Auch wenn die ombudscom als Trägerin von externen Verwaltungsaufgaben gelten würde und
daher nicht dem Öffentlichkeitsgesetz gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ unterstünde, kann sie
gemäss Bst. b derselben Norm dennoch vom persönlichen Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes erfasst sein. So ist das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar auf
Organisationen und Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, die nicht der
Bundesverwaltung angehören, soweit sie erlass- oder verfügungsberechtigt sind im Sinne von
Art. 5 VwVG. In diesem Fall reduziert sich das Recht auf Zugang zu den amtlichen
Dokumenten, auf jene Dokumente, die unmittelbar das Verfahren auf Erlass einer Verfügung
nach dem VwVG betreffen.11
25.
Im Bereich der übertragenen Verwaltungsaufgabe verneinte die ombudscom die allgemeine
Verfügungskompetenz und erklärte, sie habe lediglich die Möglichkeit, den Parteien eines
Schlichtungsverfahrens Verwaltungsgebühren durch Verfügung aufzuerlegen (Art. 49
Abs. 4 FDV). Solche würden diesen nach Abschluss des Schlichtungsverfahrens unabhängig
vom Schlichtungsverfahren und –vorschlag in einem separaten Dokument (Rechnung und
Verfügung) in Rechnung gestellt. Daher beschränke sich das hoheitliche Handeln einzig auf die
Auferlegung von Verwaltungsgebühren.
26.
Entsprechend der Argumentation der ombudscom würde dies vorliegend bedeuten, dass zu
allen Dokumenten, die diese im Rahmen eines Gebührenentscheides erlässt, grundsätzlich der
Zugang zu gewähren, zu allen restlichen jedoch verwehrt wäre.
27.
Gemäss Art. 40 Abs. 1 Bst. c FMG und Art. 49 Abs. 4 FMV kann die ombudscom
kostendeckende Verwaltungsgebühren für Verfügungen und Leistungen, namentlich für die
Schlichtung von zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und
Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten, erheben.
28.
Wenn die Parteien im Schlichtungsverfahren sich nicht einigen können, unterbreitet die
Schlichtungsstelle diesen einen Schlichtungsvorschlag (Art. 45 Abs. 4 FMV). Dieser ist
unverbindlich und stellt keine Verfügung dar, ebenso wenig wie die vorliegende Empfehlung
eine Verfügung ist. Die mangelnde Verfügungskompetenz in Schlichtungsverfahren liegt in der
Natur der Sache. Auch wenn das BAKOM die Schlichtungstätigkeit selber übernehmen würde,
erliesse es in der Sache selbst keine Verfügung, könnte aber auch Gebührenverfügungen
erlassen. Das Argument der ombudscom, wonach die Rechnung und die Verfügung nach
Abschluss des Schlichtungsverfahrens an die Parteien in einem separaten Dokument

10 Urteil des BVGer A-4903/2010 vom 17. März 2011, E. 5.2.2.
11 Urteil des BVGer A-590/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 7.




7/15

übermittelt werden, ändert nichts an der engen Verbundenheit zwischen Gebührenverfügung
und Schlichtungstätigkeit. Die Gebühren werden gerade für die vorgenommene
Schlichtungstätigkeit und nicht für eine andere von der ombudscom getätigte Handlung
erhoben. Eine Trennung zwischen dem Auferlegen von Gebühren einerseits und dem
Durchführen der Schlichtung andererseits wäre sachfremd. Der Umstand, dass das
Schlichtungsverfahren im Telekommunikationsbereich nicht kostenlos ist, führt nicht dazu, dass
damit die übertragene Aufgabe in einen hoheitlichen und einen nicht hoheitlichen Teil gesplittet
wird. Letztlich ist aufgrund der Stellungnahme des BAKOM nicht davon auszugehen, dieses
habe durch die Aufgabenübertragung einer öffentlichen Verwaltungsaufgabe an eine private
Stiftung das Öffentlichkeitsgesetz aushebeln wollen.12 Vielmehr ist das BAKOM der Ansicht,
dass die ombudscom dem Öffentlichkeitsgesetz untersteht.
29.
Demzufolge kann als Zwischenfazit festgehalten werden, dass die ombudscom auch im
Rahmen der ausgelagerten Schlichtungstätigkeit unter den persönlichen Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes fällt (Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ).
30.
Weiter ist zu prüfen, ob das Schlichtungsverfahren ein Verfahren nach Art. 3 Abs. 1 BGÖ
darstellt. Die in dieser Bestimmung aufgelisteten Verfahren sind von der Anwendbarkeit des
Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen. Der Beauftragte vertritt in ständiger Empfehlungspraxis
und in Übereinstimmung mit der Lehre13 die Haltung, dass die Ausnahmebestimmung in Art. 3
Abs. 1 BGÖ, entgegen den Ausführungen in der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz14, nicht auf
alle, sondern lediglich auf Dokumente von hängigen Verfahren anzuwenden ist. Dies ergibt sich
aus dem Sinn und Zweck von Art. 3 BGÖ, nämlich dem Schutz entsprechender hängiger
Verfahren bzw. der Verhinderung einer Kollision verschiedener Informationszugangsansprüche,
konkret zwischen dem Akteneinsichtsrecht im Sinne entsprechender Verfahrenserlasse und
dem Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten nach Öffentlichkeitsgesetz.15
31.
Die ombudscom argumentierte, ihre Schlichtungstätigkeit sei gleichzusetzen mit dem in
Art. 3 Abs. 1 BGÖ gelisteten, vom sachlichen Geltungsbereich ausgenommenen, Zivil- und
Schiedsverfahren (Ziff. 1 und 6).
32.
Zur Konkretisierung des Begriffs „Zivilverfahren“ gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 BGÖ ist
Art. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (Zivilprozessordnung; ZPO, SR 272)
heranzuziehen. Dazu gehören streitige Zivilsachen, gerichtliche Anordnungen der freiwilligen
Gerichtsbarkeit, gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts und
die Schiedsgerichtsbarkeit. Letztere ist in Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 6 BGÖ eigens normiert. Die
Zuständigkeit für Zivilverfahren liegt bei den kantonalen Instanzen der Zivilrechtspflege.16 Die
Schlichtungsstelle nach Art. 12c FMG ist keine solche Instanz. Vielmehr fällt sie in den
Herrschaftsbereich des Bundesrechts. Zudem verlangt der Antragsteller den Zugang zu
statistischen Informationen der Schlichtungsstelle und keinen Zugang zu Schlichtungsakten. So
ist auch nicht davon auszugehen, dass durch die Offenlegung statistischer Informationen der
Schlichtungsstelle allenfalls ein hängiges Verfahren gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 BGÖ be-
oder verhindert werden könnte, zumal die Schlichtungsstelle das Verfahren beendet, sobald
sich ein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befasst (Art. 46 Abs. 2 FDV).
33.
Nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 6 BGÖ fallen unter den Begriff „Schiedsverfahren“ Entscheide von

12 vgl. dazu BVGer A-590/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 6.5.3.3.
13 SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar zum BGÖ, Art. 3 Rz 12.
14 BBl 2003 1989.
15 BBl 2003 1989, 2008.
16 STAMM-PFISTER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel 2014, Art. 3 N 7 f.




8/15

Schiedskommissionen einschliesslich Schiedsgerichten auf Grund öffentlich-rechtlicher
Verträge.17 Das Verfahren vor der Schlichtungsstelle unterliegt den Bestimmungen der
Fernmeldegesetzgebung und ist kein Schiedsverfahren im Sinne der ZPO bzw. des
Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291).
34.
Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 und 6 BGÖ nicht
anwendbar sind.
35.
Weiter ist Art. 4 BGÖ zu berücksichtigen, der das Verhältnis zwischen dem
Öffentlichkeitsgesetz und anderen Bundesgesetzen festlegt, die spezielle Bestimmungen für
den Zugang zu Verwaltungsdokumenten vorsehen. Vorbehalten sind demnach
Gesetzesnormen, die bestimmte Informationen als geheim bezeichnen (Bst. a) oder von diesem
Gesetz abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten Informationen vorsehen
(Bst. b). Der Gesetzgeber versteht unter „Bundesgesetz“ formelle Gesetze im Sinne von
Art. 163 Abs. 1 BV.18 Die ombudscom machte geltend, Art. 48 Abs. 4 der FDV regle, dass die
Schlichtungsvorschläge im Internet ohne Hinweise auf die Identität der Parteien zu
veröffentlichen seien. Entgegen der Ausführung des Antragstellers sei diese Bestimmung auch
auf die Veröffentlichung von statistischen Daten mit den Namen der Anbieterinnen anwendbar
und es läge somit eine Ausnahmebestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ vor. Da der von der
ombudscom angerufene Art. 48 Abs. 4 FDV lediglich eine Bestimmung auf Verordnungsstufe
ist, ist Art. 4 BGÖ nicht anwendbar.
36.
Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass Art. 48 Abs. 4 FDV keine
Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ ist und daher kein entsprechender
Vorbehalt besteht.
37.
Insoweit die ombudscom erklärt hat, es fehle für die Veröffentlichung der verlangten
Informationen eine Rechtsgrundlage in der Fernmeldegesetzgebung, ist festzuhalten, dass
dieser Einwand sich nur auf die aktive Behördeninformation bezieht. Diese ist von der passiven
Behördeninformation gemäss Öffentlichkeitsgesetz zu unterscheiden.19 Mit dem Erlass des
Öffentlichkeitsgesetzes hat der Gesetzgeber hinsichtlich der Verwaltungstätigkeit einen
Paradigmenwechsel vom „Geheimhaltungsprinzip mit Öffentlichkeitsvorbehalt“ hin zum
„Öffentlichkeitsprinzip mit Geheimhaltungsvorbehalt“ vollzogen. Damit hat jede Person einen
Rechtsanspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten, der unabhängig vom Nachweis
besonderer Interessen besteht (Art. 6 Abs. 1 BGÖ).20 Ein entsprechendes Zugangsgesuch ist
bei der ombudscom eingereicht worden, weshalb dies nach den Vorgaben des
Öffentlichkeitsgesetzes zu behandeln ist. Eine Behörde könnte mit einer aktiven
Veröffentlichung von Informationen den Anspruch auf Zugang zum amtlichen Dokument nach
Öffentlichkeitsgesetz erfüllen (Art. 6 Abs. 3 BGÖ).21 Zwar veröffentlichte die ombudscom im
Jahresbericht 2015 statistische Zahlen.22 Jedoch handelt es sich nicht um die vom Antragsteller
verlangten personalisierten, statistischen Informationen.
38.
Als Zwischenfazit kann daher festgehalten werden, dass der Anspruch des Antragstellers nicht

17 BBl 2003 1989.
18 COTTIER, Handkommentar zum BGÖ, Art. 4, Rz 7.
19 Vgl. zum Ganzen BRUNNER, Persönlichkeitsschutz bei der behördlichen Information der Öffentlichkeit von Amtes wegen: Ein
Leitfaden, in ZBL 2010, S. 595 ff.
20 Urteil des BGer 1C_137/2016 vom 27. Juni 2016 E. 2.2.
21 MAHON/GONIN, Handkommentar BGÖ, Art. 6, Rz 66; vgl. dazu BRUNNER, Persönlichkeitsschutz bei der behördlichen
Information der Öffentlichkeit von Amtes wegen: Ein Leitfaden, in ZBL 2010, Seite 595 ff.
22 https://www.ombudscom.ch/resources/Jahresberichte/Jahresbericht_ombudscom_2015.pdf (besucht am 8. August 2016).




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gemäss Art. 6 Abs. 3 BGÖ als bereits erfüllt gelten kann. Das Öffentlichkeitsgesetz ist
anzuwenden, und es besteht die gesetzliche Vermutung auf Zugang.
39.
Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ gilt als amtliches Dokument jede Information, die auf einem
beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet,
von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer
öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c).
40.
In Bezug auf die Frage 2 teilte die ombudscom dem Beauftragten mit, dass, ausser
Adressdaten, Telefon und Vertragsnummern der Kundinnen und Kunden, keine weiteren Daten
vorhanden seien. Damit bringt diese zum Ausdruck, dass sie nicht über die verlangten
Informationen verfügt. Demzufolge fehlt ein Kriterium, wonach die Voraussetzung von
Art. 5 BGÖ bejaht werden kann. Deshalb durfte die ombudscom in Bezug auf die Frage 2 den
Zugang diesen Informationen verweigern. Für die übrigen vom Antragsteller verlangten
Informationen liegen amtliche Dokumente gemäss Art. 5 BGÖ vor.
41.
Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass mit Ausnahme der nicht vorhandenen
Informationen betreffend die Frage 2 amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 BGÖ vorliegen.
42.
In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die ombudscom den Zugang zu den verlangten
Informationen verweigern durfte. Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips
besteht eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen
Dokumenten. Die betroffene Behörde hat die verlangte Auskunft zu erteilen, es sei denn, sie
kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein
besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m.
Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des
freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt mithin der Behörde. Misslingt ihr der Beweis,
ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren.23
43.
Die ombudscom erklärte, mit der Bekanntgabe der verlangten Informationen würden
Geschäftsgeheimnisse gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ offengelegt. Es sei naheliegend, dass
die Publikation der verlangten Informationen das Geschäftsgeheimnis beeinflussen und
Konkurrenten wirtschaftlichen Nutzen aus diesen Informationen ziehen könnte. Die Publikation
der Fallzahlen der einzelnen Anbieter mit oder ohne Relation zu den Beschwerdegründen führe
bei Anbietern mit hohen Fallzahlen zu Wettbewerbsnachteilen und bei Anbietern mit niedrigen
Fallzahlen zu Wettbewerbsvorteilen. Bei Unternehmen mit einem grossen Kundenstamm könne
es zu vielen Beschwerden kommen, es könne aber auch sein, dass gerade diese Unternehmen
nur wenige Beschwerden zu verzeichnen hätten, ganz im Gegenteil zu kleineren Unternehmen,
die viele Beschwerden bei der Schlichtungsstelle gehabt hätten. Die Publikation der
statistischen Daten der einzelnen Anbieter führe in jedem Fall zu einer Wettbewerbsverzerrung
bzw. zu einem Marktvorteil des einen oder Marktnachteil des anderen.
44.
Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert werden, wenn Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse
offenbart werden. Dabei handelt es sich nicht um alle Geschäftsinformationen, über welche die
Verwaltung verfügt, sondern nur um wesentliche Daten, deren Kenntnisnahme durch die
Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken bzw. dazu führen würde, dass dem betroffenen
Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil verschafft wird.
Als Geheimnis wird dabei jede in Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende
Tatsache qualifiziert, welche weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist (relative

23 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 3




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Unbekanntheit), an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat
(objektives Geheimhaltungsinteresse) und welche der Geheimnisherr geheim halten will
(subjektives Geheimhaltungsinteresse). Ein pauschaler Verweis auf Geschäftsgeheimnisse
genügt nicht. Der Geheimnisherr bzw. die zuständige Behörde hat konkret und im Detail
aufzuzeigen, inwiefern eine Information vom Geschäftsgeheimnis geschützt ist.24
45.
Die verlangten nicht anonymisierten statistischen Daten der einzelnen Anbieter sind nicht
öffentlich bekannt. Es ist, da die ombudscom diese nicht angehört hat, fraglich, ob alle
betroffenen Anbieter einen subjektiven Geheimhaltungswillen haben. Auch wenn ein solcher
Geheinhaltungswille konkret bejaht wird, bleibt schliesslich zu prüfen, ob die Anbieter ein
objektiv berechtigtes bzw. schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse an der Geheimhaltung der
sie betreffenden statistischen Daten haben.
46.
Die ombudscom führte lediglich pauschal aus, dass die Bekanntgabe der verlangten
Informationen zu Marktvorteilen der einen bzw. Marktnachteilen der anderen Anbieter führen
könnte. Allgemeine und grundsätzliche Überlegungen genügen nicht.25 Die ombudscom konnte
nicht aufzeigen, welche wirtschaftlichen Schäden den betroffenen Anbieter drohen. Es ist nicht
erkennbar, inwiefern die Veröffentlichung und die Kenntnisnahme der verlangten statistischen
Daten der einzelnen Anbieter deren wirtschaftliche Interessen erheblich beeinträchtigt bzw.
welchen wirtschaftlichen Nutzen sich aus den Informationen ziehen liesse. Auch zeigt die
ombudscom nicht auf, inwiefern die Veröffentlichung der verlangten Daten konkret nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge mit hoher Wahrscheinlichkeit zu Wettbewerbsvorteilen bei
konkurrierenden Anbieter bzw. Wettbewerbsnachteilen bei den betroffenen Anbieter führen
würden. Insoweit die ombudscom für die Anbieter einen Imageschaden befürchtet, ist zu
bemerken, dass dieser nicht nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ, sondern nach Art. 9 BGÖ i.V. mit
Art. 7 Abs. 2 BGÖ zu prüfen ist.26
47.
Als Zwischenfazit wird festgehalten, dass der Ausnahmetatbestand der Geschäftsgeheimnisse
gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht vorliegt.
48.
Letztlich bleibt zu prüfen, ob der Bekanntgabe der Informationen der Schutz der Personendaten
entgegensteht. Der Schutz der Privatsphäre normiert Art. 7 Abs. 2 BGÖ. Demnach wird der
Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch
seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann; ausnahmsweise kann
jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen. Art. 9 BGÖ bestimmt, wie
Personendaten im Verfahren auf Zugang zu amtlichen Dokumenten verfahrensrechtlich zu
behandeln sind, und regelt in Abs. 2 die Koordination zwischen Datenschutz- und
Öffentlichkeitsgesetz.27
49.
Die ombudscom erklärte in diesem Zusammenhang lediglich, dass Personendaten gemäss
Art. 9 Abs. 1 BGÖ zu anonymisieren wären.
50.
Nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind Daten in amtlichen Dokumenten nach Möglichkeit zu
anonymisieren. Der Begriff der „Personendaten“ nach Art. 9 BGÖ entspricht dem
datenschutzrechtlichen Begriff gemäss Art. 3 Bst. a DSG und ist weit zu fassen.28
Anonymisierung bedeutet, die Personendaten zu entfernen oder soweit unkenntlich zu machen,
dass eine Reidentifzierung ohne unverhältnismässigen Aufwand vernünftigerweise nicht mehr

24 Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E.5.3; Urteil des BVGer A-3829/2015 vom 26. November 2015 E.5.1.
25 Urteil des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.5.
26 Urteil des BVGer A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 7.3.
27 Urteil des BVGer A-3220/2015 vom 22. Februar 2016 E.4.2.1.
28 BLECHTA, BSK BGÖ, Art. 3 N 7.




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möglich ist.29 Das Zugangsgesuch bezieht sich auf die nicht anonymisierten statistischen Daten
der Anbieterinnen. Eine Anonymisierung, wie von der ombudscom vorgeschlagen, ist bereits
faktisch nicht möglich, da die Angaben eingeschwärzt werden müssten, zu welchen der Zugang
verlangt wird. Eine Anonymisierung würde demnach in materieller Hinsicht einer
Zugangsverweigerung gleichkommen.30 Ist eine Anonymisierung nicht möglich, ist das
Zugangsgesuch gemäss Art. 9 Abs. 2 BGÖ nach Art. 19 DSG zu prüfen.
51.
Einschlägig ist Art. 19 Abs. 1bis DSG. Demnach darf die Behörde gestützt auf das
Öffentlichkeitsgesetz Personendaten bekannt geben, wenn diese im Zusammenhang mit der
Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein
überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Die erstgenannte Voraussetzung ist
erfüllt. Die verlangten Informationen betreffen eine öffentliche Aufgabe und gelten als amtliche
Dokumente gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ (Ziffer 40). Die zweite Voraussetzung verlangt eine
Abwägung der berührten Interessen.
52.
Zu klären ist daher einzig, ob an der Bekanntgabe der statistischen Daten mit Angabe der
betroffenen Anbieterinnen und des Beschwerdegrundes ein überwiegendes öffentliches
Interesse besteht (Bst. b). Art. 19 Abs. 1bis DSG ist gleichzeitig die Koordinationsbestimmung
zu Art. 7 Abs. 2 BGÖ. Das Bundesverwaltungsgericht grenzt bei der Prüfung der
Zugangsgesuche die beiden Bestimmungen nicht streng voneinander ab. Es prüft, ob und, falls
ja, inwieweit der verlangte Zugang gestützt auf die in beiden Bestimmungen geforderte
Abwägung der berührten Interessen als zulässig und verhältnismässig erscheint.31
53.
Im Rahmen der Interessenabwägung hat die Behörde stets das Interesse der Drittperson am
Schutz der Privatsphäre zu berücksichtigen (Art. 1 DSG und Art. 13 BV). Diese privaten
Interessen sind im Einzelfall zu gewichten und den öffentlichen Interessen am Zugang zu
amtlichen Dokumenten gegenüberzustellen. Die Gewichtung der privaten Interessen hat
anhand der Art der betroffenen Informationen, der Funktion bzw. Stellung der betroffenen
Person sowie mögliche Konsequenzen einer Bekanntgabe zu erfolgen. Zu bedenken ist, dass
nicht jede Bekanntgabe von Personendaten zu einer Beeinträchtigung der Privatsphäre im
Sinne von Art. 7 Abs. 2 BGÖ führt. Eine solche setzt einen tatsächlichen Eingriff in die
Persönlichkeit voraus, der eine gewisse Intensität erreicht. Geringfügige oder bloss
unangenehme Konsequenzen reichen nicht aus, um ein überwiegendes privates Interesse
gelten zu machen. Ebenso wenig, wenn eine Beeinträchtigung der Persönlichkeit lediglich
denkbar bzw. entfernt möglich ist.32
54.
Auf der anderen Seite steht das für eine Bekanntgabe erforderliche Interesse an der
Öffentlichkeit der Verwaltung. Diesem kommt nicht in jedem Fall dasselbe Gewicht zu. Bei der
Gewichtung im Hinblick auf die geforderte Interessenabwägung ist allerdings der Sinn und
Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes im Einzelfall zu beachten. Als Kriterium kann die Bedeutung
der Materie herangezogen werden; je grösser die politische und gesellschaftliche Bedeutung
eine bestimmten Aufgabenbereiches ist, desto eher rechtfertigt sich ein Zugang zu den
Dokumenten.33 Zum allgemeinen Interesse an der Verwaltungsöffentlichkeit können weitere
besondere Informationsinteressen der Öffentlichkeit treten, die in Art. 6 Abs. 2 VBGÖ
beispielhaft aufgezählt wird. So etwa das Interesse im Zusammenhang mit wichtigen
Vorkommnissen oder wenn die betroffene Person zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz

29 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.1.
30 Urteil des BGer 1C_74/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 3.4.
31 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.2.
32 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.3.
33 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.4,




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unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr
bedeutende Vorteile erwachsen oder wenn der Zugang dem Schutz spezifischer öffentlicher
Interessen dient. Welches Gewicht diesen Interessen zukommt, hängt, wie beim allgemeinen
Interesse, von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab.34
55.
Bei der Gewährung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten, das Personendaten Dritter enthält,
ist zunächst in einem ersten Schritt eine vorläufige Interessenabwägung vorzunehmen, in
welcher zu prüfen ist, ob eine Veröffentlichung der verlangten Dokumente in Frage kommt. Wird
dies bejaht, sind in der Regel die betroffenen Drittpersonen anzuhören. Gestützt auf diese
Stellungnahmen ist eine definitive Interessenabwägung vorzunehmen und der eigentliche
Entscheid über die Gewährung des Zugangs zum fraglichen Dokument zu fällen.35
56.
Der Antragsteller befand, dass für die Konsumenten, Information über die Qualität von
Fernmelde- und Mehrwertdienstanbieterinnen, die sie vorgängig zu einem Vertragsabschluss
erhalten, zentral seien. Nur so könnten sich diese vor Schaden schützen und müssten nicht erst
im Nachhinein entstandenen Schaden via Schlichtungsstelle zu beheben versuchen. Dass
solche Informationen nötiger seien denn je, zeige auch die markante Zunahme von
Schlichtungsanträgen im Jahr 2015. Daher bestehe ein öffentliches Interesse am Zugang zu
den Informationen der Schlichtungsstelle.
57.
Da die ombudscom bisher keine Interessenabwägung vorgenommen hat, kann der Beauftragte
nur eine vorläufige Einschätzung abgeben. Bei den verlangten statistischen Daten handelt es
sich nicht um besonders schützenswerte Personendaten im Sinne von Art. 3 Bst. c DSG.
Vielmehr sind es blosse Personendaten nach Art. 3 Bst. a DSG, die Auskunft darüber geben,
wer wegen welchem Grund ein Verfahren bei der ombudscom hatte und wie es abgeschlossen
wurde. Diese Art der Daten sind nicht geeignet, die Privatsphäre der Betroffenen – wenn
überhaupt – mehr als gering zu beeinträchtigen. So hat denn die ombudscom auch nicht
begründet, inwiefern ein allfälliger Imageschaden mehr als geringe oder bloss unangenehme
Konsequenzen für die betroffenen Anbieterinnen hat.
58.
Demgegenüber spricht das durch das Öffentlichkeitsgesetz statuierte öffentliche Interesse an
der Transparenz der Verwaltungstätigkeit für die Offenlegung der statistischen Informationen
mit Angaben der Namen und dem Beschwerdegrund.36 Zudem kann mit der Offenlegung der
strittigen Informationen die Öffentlichkeit prüfen, ob und wie eine private Stiftung die ihr von
einer Behörde übertragene öffentliche Aufgabe erfüllt. Gleichzeitig kann die Öffentlichkeit den
Entscheid des BAKOM beurteilen, das die Errichtung und Führung der Schlichtungstätigkeit auf
eine privatrechtliche Stiftung übertragen hat. In dem sich dadurch die Öffentlichkeit ein eigenes
Bild machen kann, wird Vertrauen und Verständnis für Entscheid des BAKOM geschaffen
(Art. 1 BGÖ).
59.
Neben diesem allgemeinen Interesse kommen weitere öffentliche Interessen im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 VBGÖ hinzu. Gemäss Bst. b überwiegt das öffentliche Interesse am Zugang, wenn
dies dem Schutz spezifische öffentliche Interessen dient. Damit ist der Schutz der Polizeigüter
gemeint.37 Nebst dem beispielhaft aufgeführten Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit
und der öffentlichen Gesundheit zählt dazu die Wahrung von Treu und Glauben im
Geschäftsverkehr, und damit der Schutz der Allgemeinheit vor Täuschung und Ausbeutung.38

34 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.5.
35 Urteil des BGer 1C_74/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 4.2.
36 Urteil des BGer 1C_74/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 4.2.3.
37 BRUNNER, Öffentlichkeit der Verwaltung und informationelle Selbstbestimmung: Von Kollisionen und Verkehrsregeln, in:
Selbstbestimmung und Recht, FS für Rainer J. Schweizer, Zürich 2003, S. 52.
38 Vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2431 ff.




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Bei der ombudscom sind im Jahr 2015 die Schlichtungsverfahren markant gestiegen. Gemäss
ihrem Jahresbericht 2015 steht als Hauptbeschwerdegrund an erster Stelle die ungewollten
Vertragsabschlüsse per Telefon, an zweiter Stelle die Rechnungsstellung und an dritter Stelle
die Mehrwertdienste.39 Auch auf der Ärgerliste 2015 der Stiftung für Konsumentenschutz
standen die ungewollten Telefonanrufe und die ungewollten Vertragsabschlüsse aufgrund eines
Werbeanrufs auf Platz 1.40 Diese Thematik war auch vermehrt ein Thema in den Medien.41 Die
Bekanntgabe der Namen der Anbieterinnen im Zusammenhang mit dem Schlichtungsverfahren
und den Beschwerdegründen ist unter diesem Blickwinkel von grossem öffentlichem Interesse.
In diesem Zusammenhang darf auch nicht vergessen werden, dass die Teilrevision des FMG
und die Einrichtung einer Schlichtungsstelle u.a. der Verbesserung des Konsumentenschutzes
dienen sollte. Demzufolge liegt ein gesteigertes öffentliches Interesse am Zugang zu den
strittigen Informationen vor.
60.
Ein weiteres öffentliches Interesse ist darin zu erblicken, dass die Öffentlichkeit prüfen kann, ob
das BAKOM als Aufsichtsbehörde sicherstellt, dass die von ihm ausgegliederte öffentliche
Aufgabe von der ombudscom unabhängig, unparteiisch, transparent und effizient ausgeübt wird
(Art. 42 Abs. 2 Bst c FDV). Schliesslich gilt es zu berücksichtigen, dass die ombudscom
mehrheitlich von Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen finanziert wird und diese durch
Anrufe einen finanziellen Vorteil haben, welche die Konsumenten bezahlen. Da die Fernmelde-
und Mehrwertdienstanbieterinnen im Schlichtungsverfahren Partei der Konsumenten sein
können, ist wegen der Nähe der Schlichtungsstelle zu diesen die Sicherstellung der Neutralität
der Schlichtungsstelle von öffentlichem Interesse.42 Durch die Offenlegung der strittigen
Informationen kann sich die Öffentlichkeit darüber selber ein Bild machen, was ihr Vertrauen in
die Schlichtungsstelle stärken kann.
61.
Wie oben erwähnt, erscheint das private Interesse am Schutz der Privatsphäre nicht besonders
gewichtig. Es vermag in der vom Beauftragten vorläufig vorgenommenen Interessenabwägung
gegenüber den öffentlichen Transparenzinteressen nicht zu überwiegen (Art. 7 Abs. 2 BGÖ
i.V.m. Art. 9 Abs. 2 BGÖ und Art. 19 Abs. 1bis DSG sowie Art. 6 Abs. 2 Bst. a und c VBGÖ).
Deshalb ist der Zugang zu den verlangten statistischen Daten mit Angabe der Namen der
einzelnen Anbieterinnen in Betracht zu ziehen.
62.
Schliesslich bleibt fraglich, ob die betroffenen Anbieter anzuhören sind. Das Anhörungsrecht
beruht auf einem entsprechenden grundrechtlichen Anspruch (Art. 29 Abs. 2 BV), der formeller
Natur und daher grundsätzlich unabhängig von der materiellen Rechtslage zu gewährleisten ist.
Ein Verzicht auf die Anhörung fällt daher nach jüngster Rechtsprechung des Bundesgerichtes
nur ausnahmsweise in Betracht und bedarf entsprechender Rechtfertigung. Die Behörde darf
ausnahmsweise von einer Anhörung absehen, wenn zwei Voraussetzungen gegeben sind:
Erstens muss die vorläufige Interessenabwägung so klar zugunsten der Veröffentlichung
ausfallen, dass nicht ernsthaft damit zu rechnen ist, es gebe noch nicht erkannte private
Interessen, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten. Zweitens muss die Durchführung
des Konsultationsrechts unverhältnismässig erscheinen, namentlich weil die Anhörung mit
einem übergrossen Aufwand verbunden wäre oder weil sie mit dem Grundzweck des
Öffentlichkeitsgesetzes, Transparenz über die Verwaltungstätigkeit zu schaffen, in einen

39 Jahresbericht ombudscom 2015, S. 5.
40 https://www.konsumentenschutz.ch/medienmitteilungen/2015/12/aerger-rangliste-2015/
41 http://www.aargauerzeitung.ch/wirtschaft/ombudscom-hat-bereits-920-klagen-wegen-ueberteuerter-sms-erhalten-
129641128; vgl. dazu auch http://www.blick.ch/news/wirtschaft/telekom-anbieter-zocken-kunden-ab-so-viele-beschwerde-
wie-noch-nie-id3921946.html; http://www.20min.ch/schweiz/news/story/19031468 (besucht am 8. August 2016).
42 Vgl. dazu Botschaft zur Änderung des Fernmeldegesetzes (FMG) vom 12. November 2003 7974.




14/15

unauflösbaren Konflikt geraten würde.43
63.
Es sind nach Ansicht des Beauftragten keine rechtserheblichen Gründe denkbar, die zu einem
anderen Ergebnis der vorläufig vorgenommen Interessenabwägung führen könnten. Auch ist
die Anhörung von über 100 betroffenen Anbieterinnen von Fernmelde- und
Mehrwertdienstleistungen unverhältnismässig und würde mit dem Grundzweck des
Öffentlichkeitsgesetzes in einen unauflösbaren Zielkonflikt geraten. Im konkreten Fall kann
daher ausnahmsweise auf deren Anhörung verzichtet werden. Es liegt nun an der ombudscom
eine definitive Interessenabwägung vorzunehmen und über den Zugang zu den beantragten
Informationen zu entscheiden.
64.
Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Die ombudscom fällt
in den persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 2 Abs. 1 BGÖ). Es liegt
kein Anwendungsfall gemäss Art. 3 BGÖ vor, der den Geltungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes sachlich einschränkt. Zudem ist Art. 48 Abs. 4 FDV keine
Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ, weshalb kein entsprechender Vorbehalt besteht.
Demzufolge ist das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar. Weiter wies die ombudscom den
Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht rechtsgenüglich nach. In Bezug auf die
Ausnahmenorm von Art. 7 Abs. 2 BGÖ i. V. m. Art. 9 Abs. 2 BGÖ und Art. 19 Abs. 1bis DSG
kann die ombudscom ausnahmsweise von einer Anhörung absehen. Sie hat eine definitive
Interessenabwägung gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V. m. Art. 9 Abs. 2 BGÖ und Art. 19 Abs. 1bis
DSG vorzunehmen und den abschliessenden Entscheid dem Antragsteller in einer Verfügung
mitzuteilen. Bei diesem Ergebnis kann es dahingestellt bleiben, wie es sich mit den zwei
Eventualanträgen verhält.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
65.
Die ombudscom unterliegt dem persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes,
weshalb das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar und der Beauftragte zuständig ist.
66.
Die ombudscom gewährt Auskunft über die statistische Auswertung der Schlichtungsfälle,
spezifiziert nach Fernmelde- und Mehrwertdienstanbieterinnen und der Beschwerdegründe
entsprechend den Erwägungen, mit Ausnahme der in Frage 2 verlangten Informationen, unter
Vorbehalt einer Interessenabwägung. Aus verfahrensökonomischen Gründen teilt die
ombudscom ihren diesbezüglichen abschliessenden Entscheid dem Antragsteller direkt in einer
Verfügung mit.
67.
Die ombudscom erlässt eine Verfügung, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist
(Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
68.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim
ombudscom den Erlass einer Verfügung verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht
einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ).
69.
Die ombudscom erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder
nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
70.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs.

43 Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 6.2 f.




15/15

3 VBGÖ).
71.
Die Empfehlung wird eröffnet:

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Antragsteller X

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
ombudscom Schlichtungsstelle der Telekommunikation
3011 Bern

72.
Eine Kopie dieser Empfehlung geht an:
-
A-Post
Bundesamt für Telekommunikation BAKOM
2501 Biel-Bienne




Adrian Lobsiger