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Empfehlung vom 25. September 2017: GS-EFD / Dokumente zum Steuerstreit mit den USADokumente zum persönlichen Gebrauch (Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ) - Geltungsbereich BGÖ (Art. 2 Abs. 2 BGÖ) - Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) > Urteil des BVGer A-6475/2017 (06.08.2018) > Urteil des BGer 1C_462/2018 (17.04.2019)PDF127.79 kB25. September 2017
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch


Bern, 25. September 2017



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X
(Antragsteller)

und

Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartementes GS-EFD

I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Journalist) hat am 10.Oktober 2016 gestützt auf das Bundesgesetz über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) u.a. bei der
Eidgenössischen Finanzverwaltung (EFV) und dem Staatssekretariat für internationale
Finanzfragen (SIF) um Zugang zu sämtlichen Unterlagen der betreffenden Behörde rund um
den Fall X. ersucht. Dabei stützte er sich auf den Bericht der Geschäftsprüfungskommissionen
des Nationalrates und des Ständerates vom 30. Mai 2010 „Die Behörden unter dem Druck der
Finanzkrise und der Herausgabe von UBS-Kundendaten an die USA“ (nachfolgend GPK-
Bericht).1 Am 29. August 2013 unterzeichneten die Schweiz und die USA eine Vereinbarung
(Joint Statement), um den jahrelangen Steuerstreit der Banken mit den USA beizulegen
(nachfolgend US-Programm).2
2.
Am 17. bzw. 18. Oktober 2016 nahmen die EFV und das SIF Stellung zum Zugangsgesuch.
Nach erfolgtem Schriftenwechsel zwischen diesen und dem Antragsteller übernahm das GS-
EFD mit der Zustimmung des Antragstellers die Federführung und Koordination der identisch
lautenden Zugangsgesuche. Das GS-EFD verweigerte den Zugang zu den verlangten
Dokumenten vollständig. In Bezug auf Dokumente der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht
(FINMA) bzw. der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) machte es geltend, dass diese
vom sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes gemäss Art. 2 Abs. 2 BGÖ
ausgeschlossen und deren Dokumente daher nicht zugänglich seien. Einzelne Dokumente
qualifizierte das GS-EFD als zum persönlichen Gebrauch bestimmt gemäss Art. 5 Abs. 3
Bst. c BGÖ i. V. m. Art. 1 Abs. 3 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
(Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31), weshalb diese die Voraussetzungen eines
amtlichen Dokumentes nicht erfüllen würden. Schließlich teilte das GS-EFD mit, selbst wenn
das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar wäre, könne der Zugang zu den Dokumenten nach Art. 7
Abs. 1 Bst. d BGÖ nicht gewährt werden, da aussenpolitischen Interessen und die
internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt würden.
3.
Am 1. Dezember 2016 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim
Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Er

1 BBl 2010 3099.
2 Vgl. dazu https://www.sif.admin.ch/sif/de/home/themen/internationale-steuerpolitik/us-steuerstreit.html, besucht am
25. September 2017.




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beantragte, dass der Beauftragte bei den erwähnten Amtsstellen eine abschliessende Liste aller
vorhandenen Dokumente rund um den Fall X. anfordere und dass er Einblick in sämtliche Akten
der FINMA bzw. der EBK-Akten rund um die von der Behörde erwähnten Dokumente sowie
allfällige weitere Dokumente erhalte, die bisher nicht aufgeführt worden seien. Demzufolge
beantrage er „Einblick in sämtliche Unterlagen gestützt auf Art. 5 BGÖ“.
4.
Mit Schreiben vom 6. Dezember 2016 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller
den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das GS-EFD dazu auf, die
betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme
einzureichen.
5.
Am 16. Dezember 2016 reichte das GS-EFD nummerierte Dokumente und eine Stellungnahme
ein.
6.
Da sich der Beauftragte entschied, keine mündliche Schlichtungsverhandlung durchzuführen,
gab er beiden Parteien gemäss Art. 12 Abs. 2 VBGÖ Gelegenheit zu einer ergänzenden
Stellungnahme. Eine solche reichte das GS-EFD mit Schreiben vom 23. August 2017 ein. Der
Antragsteller verzichtete auf eine weitere Stellungnahme.
7.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des GS-EFD sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
8.
Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der EFV und dem SIF ein.
Er erhielt vom federführenden GS-EFD eine ablehnende Antwort. Der Antragsteller ist als
Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines
Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde
formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
9.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.3
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
10.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit
der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.4
11.
Das GS-EFD legt in Bezug auf einzelne Dokumente dar, dass diese zum persönlichen
Gebrauch bestimmt und nur einem eng beschränkten Personenkreis zugänglich gewesen seien
(Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ i.V. m. Art. 1 Abs. 3 VBGÖ). Daher sei diesbezüglich nicht von
amtlichen Dokumenten auszugehen. Demgegenüber erklärt der Antragsteller, dass die

3 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
4 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.




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verlangten Dokumente einem grösseren Personenkreis zugänglich gewesen seien, da u.a. im
GPK-Bericht (siehe Ziffer 1) von Vertretern von drei Departementen gesprochen werde.
12.
Die vom GS-EFD angerufene Norm ist gemäss Rechtsprechung restriktiv anzuwenden. So
verneinte das Bundesverwaltungsgericht den persönlichen Gebrauch bereits bei zwanzig
Personen sowie bei einem kleinen Kreis zuständiger Kadermitarbeiter.5 Nach Einschätzung des
Beauftragten ist somit vorliegend nicht davon auszugehen, dass die Dokumente bloss im
Rahmen eines eng begrenzten Personenkreises verwendet wurden. Demzufolge liegen
amtliche Dokumente gemäss Art. 5 BGÖ vor.
13.
Das GS-EFD erklärt vorweg, dass Dokumente, die es von der FINMA/EBK erhalten habe, nicht
zugänglich seien, da diese vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen
seien (Art. 2 Abs. 2 BGÖ). Demgegenüber argumentiert der Antragsteller das
Bundesverwaltungsgericht habe kürzlich entschieden, Dokumente der FINMA seien vom
Öffentlichkeitsgesetz erfasst, wenn sie an eine andere Behörde weitergeleitet werden.
14.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers hielt das Bundesverwaltungsgericht im Urteil A-
916/2014 vom 4. Dezember 2014 u.a. fest, dass die FINMA nicht dem Öffentlichkeitsgesetz
untersteht. Die Frage, ob deren Dokumente im Dokumentenbestand einer dem
Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde grundsätzlich nach diesem Gesetz zugänglich
sind, liess es offen. Jedoch hielt es fest, dass die für die Bearbeitung des Zugangsgesuches
zuständige Behörde vorfrageweise darüber zu befinden habe, ob der Zugang zu solchen
Dokumenten der FINMA, im Vornherein zu verweigern oder ob der Zugang nach Massgabe
nach Art. 7 und 8 BGÖ zu gewähren sei.6
Das GS-EFD äusserte sich vorfrageweise dahingehend, dass seiner Ansicht nach die FINMA
Dokumente von Vornherein nicht zugänglich seien. Die Prüfung dieser Frage kann zum jetzigen
Zeitpunkt aus verfahrensökonomischen Gründen offen bleiben, da der Zugang, wie nachfolgend
zu zeigen sein wird, zu allen amtlichen Dokumenten im Zusammenhang mit dem Fall X.
aufzuschieben ist.
15.
Das GS-EFD argumentiert im Schreiben vom 25. November 2016 an den Antragsteller, es
verweigere den Zugang, falls das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar wäre, gestützt auf Art. 7
Abs. 1 Bst. d BGÖ vollständig, da mit einer Offenlegung dieser Dokumente die
aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt
würden. Im Zusammenhang mit dem Steuerstreit zwischen den USA und den Schweizer
Banken (siehe Ziffer 1) seien weiterhin Verfahren im Gange. Im Schreiben vom
23. August 2017 an den Beauftragten ergänzt das GS-EFD, dass die relevanten Dokumente
dieses Schlichtungsverfahrens Angaben zum Verlauf der Verhandlungen mit dem Department
of Justice (DOJ) beinhalten würden. Es bestehe die Gefahr, dass eine Veröffentlichung dieser
Informationen die Beziehungen zwischen den USA und der Schweiz unverhältnismässig
belasten und sich allgemein auf die konstruktive Zusammenarbeit mit dem DOJ auswirken
könnte.
Da das US-Programm im Steuerstreit zwischen den USA und der Schweiz noch nicht
abgeschlossen sei, sei der Zugang zu den verlangten Dokumenten wegen der Beeinträchtigung
der wirtschaftspolitischen Interessen und der Aussenbeziehung der Schweiz zurzeit nicht
möglich. Dies entspreche auch der Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichtes im Urteil A-
306/2015 vom 28. Dezember 2015 (E. 6 ff.).
16.
Demgegenüber erklärt der Antragsteller es handle sich vorliegend um einen konkreten Fall und
der Steuerstreit zwischen der betroffenen Bank und der USA sei beendet. Sechs Jahre nach

5 Vgl. Urteil des BVGer A-7405/2014 vom 23. November 2015 E. 5.2.2.2 m.w.H.
6 Vgl. Urteil des BVGer A-916/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 1.4.1.




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dem GPK-Bericht sei es durchaus im öffentlichen Interesse Einblick in die Dokumenten zu
nehmen.
17.
Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt,
aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die aussenpolitischen Interessen
oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können. Ersteres kann
sich aus der Offenlegung von Informationen ergeben, die zum Nachteil der Schweiz ausgenützt
werden könnten. Letzteres kann eintreten, wenn sich durch die Veröffentlichung bestimmter
Daten die Beziehungen zu anderen Staaten oder internationalen Organisationen verschlechtern
könnten.7
Grundsätzlich können alle Bereiche der auswärtigen Beziehungen, in denen amtliche
Informationen anfallen, an deren Bekanntwerden der Bund kein Interesse hat, davon erfasst
werden. So kann es sich um rechtliche, politische, wirtschaftliche, kulturelle, soziale oder
militärische (etc.) Beziehungen handeln.8 Nach der Rechtsprechung liegt es in der Natur von
Entscheiden politischer Natur und insbesondere aussenpolitischen Gehalts, dass sie der
juristischen Kontrolle nur bedingt zugänglich sind. So üben die gerichtlichen Instanzen bei der
Überprüfung der politischen Opportunität des Entscheides eine gewisse Zurückhaltung, sofern
der Entscheid insgesamt zumindest nachvollziehbar und sachlich ist.9
18.
Wie das GS-EFD erklärt, war der Zugang zu Dokumenten im Zusammenhang mit dem US-
Programm im Steuerstreit zwischen den USA und der Schweiz Gegenstand eines Urteils des
Bundesverwaltungsgerichtes. Darin kommt im Ergebnis das Gericht zum Schluss, dass der
Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ zurzeit vorhanden ist und der Zugang zum
fraglichen Dokument bis zum Abschluss des US-Programms aufzuschieben ist.10
19.
Die vorliegend nachgefragten Dokumente stehen nach den Darlegungen des GS-EFD im
Zusammenhang mit dem US Programm (siehe Ziffer 1), welches noch nicht abgeschlossen sei.
Für den Beauftragten besteht kein Anlass an der Richtigkeit der Angaben des GS-EFD zu
zweifeln, wonach ein Zusammenhang zwischen den verlangten Dokumenten und dem US-
Programm besteht und dieses noch nicht abgeschlossen ist. Für den Beauftragten ist die
aktuelle Einschätzung des GS-EFD in Bezug auf das Risiko einer Offenlegung der
nachgefragten Dokumente glaubhaft und nachvollziehbar. Demnach ist davon auszugehen,
dass die Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen
Beziehungen im Falle einer Offenlegung der verlangten Dokumente von einer gewissen
Erheblichkeit wäre und ein ernsthaftes Risiko besteht, dass sie einträfe.
Der Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ ist zum jetzigen Zeitpunkt als erfüllt zu
betrachten. Davon geht auch das GS-EFD aus, hat es doch erklärt, dass der Zugang zu den
fraglichen Dokumenten zurzeit nicht möglich sei. Demzufolge ist der Zugang zu den verlangten
Dokumenten aufzuschieben bis das US-Programm abgeschlossen ist. Dannzumal wird das GS-
EFD dem Antragsteller eine Liste der relevanten Dokumente unterbreiten und ihm Gelegenheit
geben, sein umfangreiches Zugangsgesuch zu präzisieren.11
Das GS-EFD wird dann auch vorfrageweise prüfen, ob es den Zugang zu Dokumenten der
FINMA bzw. der EBK von Vornherein verweigern oder ob es ihn nach Massgabe des
Öffentlichkeitgesetzes gewähren wird.12 Weiter wird es prüfen, ob allenfalls Ausnahmegründe
nach Art. 7 oder spezielle Fälle nach Art. 8 BGÖ bestehen. Alsdann wird es darüber befinden,

7 Vgl. Urteil des BVGer A-683/2016 vom 20. Oktober 2016 E.7.1.1.
8 Empfehlung EDÖB vom 10. November 2014: BJ / Korrespondenz, Ziffer 40.
9 Vgl. BGE 142 II 313 E. 4.3.
10 Vgl. Urteil des BVGer A-306/2015 vom 28. Dezember 2015 E. 6.4.
11 Vgl. Urteil des BVGer A-7405/2014 vom 23. November 2015 E. 6.4.1.
12 Vgl. Urteil des BVGer A-916/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 1.4.1.




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ob bestimmte Personendaten zu anonymisieren und ob gegebenenfalls betroffene
Drittpersonen nach Art. 11 BGÖ anzuhören sein werden.13
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
20.
Das GS-EFD schiebt den Zugang zu den verlangten Dokumenten gestützt auf Art. 7 Abs. 1
Bst. d BGÖ auf. Sobald das US-Programm im Steuerstreit zwischen den USA und der Schweiz
abgeschlossen ist, wird es das Zugangsgesuch erneut entsprechend den Erwägungen in
Ziffer 19 beurteilen.
21.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim GS-EFD
den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er mit der Empfehlung
nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ).
22.
Das GS-EFD erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist
(Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
23.
Das GS-EFD erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder
nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
24.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs.
3 VBGÖ).
25.
Die Empfehlung wird eröffnet:

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
X

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
GS-EFD
3003 Bern



Adrian Lobsiger


13 Vgl. Urteil des BVGer A-306/2015 vom 28. Dezember 2015 E. 7.