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Empfehlung vom 10. Dezember 2018: X – NDB / genehmigungspflichtige BeschaffungsmassnahmenVorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 4 BGÖ)PDF402.92 kB10. Dezember 2018
Öffentlichkeitsprinzip


Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
EDÖB


Feldeggweg 1, 3003 Bern
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96
www.edoeb.admin.ch



Bern, 10. Dezember 2018



Empfehlung
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X
(Antragsteller)

und

Nachrichtendienst des Bundes NDB

I.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1.
Der Antragsteller (Journalist) wandte sich am 28. August 2018 mit zwei Fragen zu den im
Bundesgesetz über den Nachrichtendienst (Nachrichtendienstgesetz, NDG; SR 121) geregelten
genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen an den Nachrichtendienst des Bundes
NDB. Er wollte insbesondere wissen, wie oft die Massnahme «Eindringen in Computersysteme»
vom NDB bisher angewendet wurde. Der NDB verwies den Antragsteller daraufhin auf die in
seinem aktuellen Lagebericht «Sicherheit Schweiz 2018» veröffentlichten Zahlen1 und lehnte es
ab, weitere Informationen zu dieser Thematik bekannt zu geben.
2.
In der Folge stellte der Antragsteller gestützt auf das Bundesgesetz über das
Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim NDB ein
formelles Gesuch um Zugang zu folgenden Informationen:
 Aktuelle Liste der vom NDB eingesetzten genehmigungspflichtigen
Beschaffungsmassnahmen im Inland, aufgeschlüsselt nach den verschiedenen
Beschaffungsmassnahmen entsprechend Art. 26 Abs. 1 NDG, inklusive der Information «in
wie viele Operationen diese Massnahmen fielen sowie in welchen Aufgabenbereich
(Terrorismus, verbotener Nachrichtendienst, NBC-Proliferation, Angriffe auf kritische
Infrastrukturen)»;
 Anzahl der vom Bundesverwaltungsgericht nicht genehmigten Massnahmen.
3.
Am 14. September 2018 nahm der NDB zum Zugangsgesuch Stellung und erklärte, dass die
verlangten Informationen nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen würden, da die
nachrichtendienstliche Informationsbeschaffung gemäss Art. 67 NDG vom Öffentlichkeitsgesetz
ausgenommen sei. Folglich könne auf das Gesuch nicht eingetreten werden.
4.
In der Folge reichte der Antragsteller am 24. September 2018 einen Schlichtungsantrag beim
Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein.

1 Abrufbar unter: https://www.vbs.admin.ch/content/vbs-internet/de/verschiedene-themen-des-vbs/die-
nachrichtenbeschaffung-des-bundes/wirtschaftsspionage-in-der-schweiz1.download/vbs-
internet/de/documents/nachrichtendienst/lageberichte/NDB-Lagebericht-2018-d.pdf (zuletzt besucht am 27.11.2018).




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5.
Auf Ersuchen des Beauftragten reichte der NDB am 11. Oktober 2018 eine detailliert
begründete Stellungnahme zur Frage der Nichtanwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes auf
die vom Antragsteller verlangten Informationen ein.
6.
Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des NDB sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A.
Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
7.
Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim NDB ein. Dieser
verweigerte den Zugang zu den verlangten Informationen mit dem Argument, diese würden
nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen. In Fällen, in denen wie vorliegend nicht bereits von
Beginn weg zweifelsfrei feststeht, ob das Öffentlichkeitsgesetz zur Anwendung gelangt, tritt der
Beauftragte auf einen form- und fristgerecht eingereichten Schlichtungsantrag ein.2
8.
Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren folglich zur
Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der
Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert
20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht
(Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
9.
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.3
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
B.
Materielle Erwägungen
10.
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.4
11.
Der NDB publizierte in seinem Lagebericht «Sicherheit Schweiz 2018» die Anzahl Operationen,
in denen genehmigungspflichtige Beschaffungsmassnahmen eingesetzt wurden
(aufgeschlüsselt nach den einzelnen Aufgabengebieten Terrorismus, verbotener
Nachrichtendienst, NBC-Proliferation, Angriffe auf kritische Infrastrukturen gemäss Art. 6 NDG),
sowie die Anzahl der bewilligten einzelnen genehmigungspflichtigen Massnahmen des Jahres
2017. Der NDB stellte dem Antragsteller zudem in Aussicht, dass die Zahlen des laufenden
Jahres im Frühling 2019 im nächsten Lagebericht des NDB veröffentlicht würden. Der
Antragsteller verlangt jedoch eine weitergehende Aufschlüsselung der publizierten Zahlen nach
Art der genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen (entsprechend Art. 26 NDG) sowie
in zeitlicher Hinsicht zusätzlich die aktuellen Zahlen des laufenden Jahres. Er verlangt ebenfalls
die Anzahl der vom Bundesverwaltungsgericht nicht genehmigten Massnahmen.

2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003,
BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 1990.
3 BBl 2003 2024.
4 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ),
Art. 13, Rz 8.




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12.
Der NDB lehnte dieses Ersuchen ab, da diese Informationen seiner Ansicht nach aufgrund von
Art. 67 NDG nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen. Gegenüber dem Beauftragten
begründete der NDB seine Haltung insbesondere damit, dass eine nach Art der
genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen aufgeschlüsselte Liste, wie sie der
Antragsteller wünscht, Angaben aus verschiedenen amtlichen Dokumenten zur
Informationsbeschaffung, die nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstünden, in einem neuen
Dokument zusammenführe. Wenn jedoch die einzelnen Dokumente nicht dem
Öffentlichkeitsgesetz unterstünden, so müsse dies auch gelten für den Zugang zu Dokumenten,
die sich darauf beschränkten, ohne jede Weiterung Teilaspekte aus nicht dem
Öffentlichkeitsgesetz unterliegenden Dokumenten zusammenzuführen. Der NDB betonte, dass
nicht nur diejenigen Teile von amtlichen Dokumenten vom Öffentlichkeitsgesetz ausgenommen
seien, die der Informationsbeschaffung dienten, sondern es vielmehr sämtliche amtlichen
Dokumente seien, welche die Informationsbeschaffung betreffen würden.
13.
Mit dem Inkrafttreten des neuen Nachrichtendienstgesetzes am 1. September 2017 wurde die
nachrichtendienstliche Informationsbeschaffung dem Anwendungsbereich des
Öffentlichkeitsgesetzes entzogen. Es handelt sich dabei gemäss Botschaft um eine «sachliche
Ausnahme für die Unterlagen über die nachrichtendienstliche Informationsbeschaffung».5
Art. 67 NDG besagt, dass das Öffentlichkeitsgesetz nicht gilt für den Zugang zu amtlichen
Dokumenten betreffend die Informationsbeschaffung nach dem Nachrichtendienstgesetz. Die
Informationsbeschaffung ist im 3. Kapitel des NDG geregelt, wobei die genehmigungspflichtigen
Beschaffungsmassnahmen dessen 4. Abschnitt bilden. Sie gründen auf einem gerichtlichen
Genehmigungsverfahren vor Bundesverwaltungsgericht und – sofern gutgeheissen – auf einem
daran anschliessenden politischen Freigabeverfahren.
14.
Die vom Zugangsgesuch betroffenen Informationen sind – wie soeben erwähnt – Teil der
Informationsbeschaffung gemäss dem 3. Kapitel des NDG. Folglich dürfte zumindest jedes
einzelne unmittelbar bei der Anordnung und Umsetzung einer solchen Massnahme anfallende
Dokument von der Ausnahme nach Art. 67 NDG erfasst werden. Fraglich ist nun, ob diese
Ausnahme auch zum Tragen kommt, wenn wie vorliegend lediglich um Zugang zu rein
quantitativen Angaben der eingesetzten genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen
verlangt wird.
15.
Wie der NDB zu Recht vorbringt, beschränkt sich eine solche Statistik auf das blosse
Zusammenführen von einzelnen, nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Dokumenten.
Der Schlussfolgerung des NDB, dass aus logischen Überlegungen demnach auch diese
zusammengeführten Informationen nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen können, kann
sich der Beauftragte dennoch nicht anschliessen. Entscheidend ist seiner Ansicht nach
vielmehr, ob auch diese zusammengeführten Angaben bzw. Zahlen vom Schutzzweck von
Art. 67 NDG abgedeckt sind respektive Schlüsse zulassen, welche diesen Schutzzweck
vereiteln.
16.
Nach Einschätzung des Beauftragten würde eine nach den verschiedenen
genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen aufgeschlüsselte Statistik, wie sie der
Antragsteller verlangt, Hinweise darauf geben, welche Methoden der NDB bei der
Informationsbeschaffung konkret bzw. schwerpunktmässig einsetzt. Ebenso könnten durch die
Bekanntgabe von allenfalls vom Bundesverwaltungsgericht nicht genehmigter Massnahmen
Möglichkeiten und insbesondere Grenzen der nachrichtendienstlichen Informationsbeschaffung
ersichtlich werden. So änderte denn auch das Bundesverwaltungsgericht gleichzeitig mit
Inkrafttreten des Nachrichtendienstgesetzes sein Informationsreglement dahingehend, dass

5 Botschaft zum Nachrichtendienstgesetz, BBl 2014 2161.




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Entscheide über genehmigungspflichtige Beschaffungsmassnahmen nicht veröffentlicht
werden.6 Selbst die vom NDB in seinem jährlichen Lagebericht veröffentlichte Statistik mit der
blossen Anzahl der Operationen und der in diesem Rahmen eingesetzten Massnahmen würde
es jeder interessierten Person erlauben, mit regelmässigen Zugangsgesuchen in kurzen
zeitlichen Abständen in Verbindung mit anderen öffentlich zugänglichen Informationen wie
Medienberichten unter Umständen auf aktuelle laufende Aktivitäten des NDB zu schliessen. Die
vom Antragsteller verlangten Informationen ermöglichen folglich hinreichend konkrete
Rückschlüsse auf das Vorgehen bzw. die Arbeitsweise des NDB in der
Informationsbeschaffung. In diesem Sinne handelt es sich in diesem vorliegenden Fall, trotz den
nur zahlenmässigen Angaben, um Informationen mit einem Aussagegehalt über die Art und
Weise der Informationsbeschaffung des NDB, also denjenigen Tätigkeitsbereich, den der
Gesetzgeber ohne Einschränkung oder Berücksichtigung der tatsächlichen Sensibilität der
Informationen vom Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen hat.
Folglich gelangt auch der Beauftragte zum Schluss, dass die vom Antragsteller verlangten
Informationen – auch wenn an diesen ein öffentliches Interesse besteht – aufgrund von
Art. 67 NDG nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen.
17.
Mangels Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes oder anderer spezialgesetzlicher
Veröffentlichungspflichten erfolgt eine Publikation von Zahlen zu den genehmigungspflichtigen
Beschaffungsmassenahmen nach Art. 26 NDG durch den NDB daher im Rahmen seiner
allgemeinen aktiven Informationstätigkeit, die vom Öffentlichkeitsgesetz nicht erfasst wird.7 Es
steht folglich im Ermessen des NDB, ob und in welchem Umfang und zu welchem Zeitpunkt er
Angaben zu den genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen veröffentlicht.8
III.
Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragte:
18.
Der Nachrichtendienst des Bundes kann mangels Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes
an seiner Zugangsverweigerung festhalten.
19.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim
Nachrichtendienst des Bundes den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen,
wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
20.
Der Nachrichtendienst des Bundes erlässt eine Verfügung, wenn er mit der Empfehlung nicht
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
21.
Der Nachrichtendienst des Bundes erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser
Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung
(Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
22.
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3
VBGÖ).



6 Art. 5 Abs. 1 des Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht (SR 173.320.4).
7 BBl 2003 1977.
8 BRUNNER/MADER, Handkommentar BGÖ, Einl. Rz. 86 ff.




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23.
Die Empfehlung wird eröffnet:

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
X

-
Einschreiben mit Rückschein (R)
Nachrichtendienst des Bundes
Papiermühlestrasse 20
3003 Bern








Adrian Lobsiger