comcom · interkonnektion-schneller-bitstromzugang-ablehnung-vorsorglicher-massnahmen-2003-09-24-35f69a · 2003-09-24 · de
Interkonnektion: Schneller Bitstromzugang / Ablehnung vorsorglicher Massnahmen
Fernmelderecht


Eidgenössische
Kommunikations­
kommission
Commissione
federale
delle comunicazioni
Federal
Communications
Commission
Commission
fédérale
de la communication
Cumissiun
federala
da communicaziun
V e r f ü g u n g
der Eidg. Kommunikationskommission
Zusammensetzung: Fulvio Caccia, Präsident, Gian Andri Vital, Vizepräsident,
vom 24. September 2003
in Sachen
TDC Switzerland AG, Thurgauerstrasse 60, 8050 Zürich
Gesuchstellerin
gegen
Swisscom Fixnet AG, 3050 Bern
Gesuchsgegnerin
betreffend
Interkonnektion
Vorsorgliche Massnahmen im Interkonnektionsverfahren
schneller Bitstromzugang

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2
I
Sachverhalt
Am 29. Juli 2003 hat die Gesuchstellerin bei der Kommunikationskommission (ComCom)
drei Gesuche auf Verfügung der Bedingungen für verschiedene Interkonnektionsdienste
eingereicht:
1. gemeinsamer Zugang und vollständig entbündelter Zugang (AZ Nr. 367/9-15),
2. schneller Bitstromzugang (AZ Nr. 367/9-16) und
3. Mietleitungen (AZ Nr. 367/9-17)
Sie beantragt dabei im Gesuch betreffend den schnellen Bitstrom-Zugang, dass
1. ihr von der Gesuchsgegnerin Interkonnektion für den Dienst „schneller Bitstromzugang“
zu transparenten und kostenorientierten Preisen auf nicht diskriminierende Weise in der
in Anhang A definierten Form zu gewähren sei,
2. die Gesuchsgegnerin zu verpflichten sei, die in Antrag 1 verlangte Interkonnektion für
sämtliche heute und in Zukunft jeweils technisch realisierbaren Varianten zu gewähren,
3. die Konditionen für die verlange Interkonnektion gemäss den Anhängen A (technische
Umsetzung), B (Preise) und C (Service Level Agreement) zu verfügen seien.
In den Anträgen 5 bis 7 verlangt die Gesuchstellerin, dass die erwähnten Anträge mit Aus­
nahme der Preise provisorisch zu verfügen und die verlangten Modalitäten auf den Broad­
band Connectivity Service (BBCS) der Gesuchsgegnerin anzuwenden seien.
Die Gesuchsgegnerin hat zu diesen Anträgen am 27. August 2003 Stellung genommen und
die Abweisung des Gesuchs auf Erlass von vorsorglichen Massnahmen beantragt.
II
Rechtliches
1
Formelles
Im Falle von Interkonnektionsstreitigkeiten verfügt die ComCom die Bedingungen nach
markt- und branchenüblichen Grundsätzen, wenn innert dreier Monate zwischen der zur In­
terkonnektion verpflichteten Anbieterin und der Nachfragerin keine Einigung zustande
kommt. Sie kann dabei auf Begehren einer Partei oder von Amtes wegen vorsorgliche
Massnahmen verfügen, um die Interkonnektion während des Verfahrens sicherzustellen (Art.
11 Abs. 3 des Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.10) i.V.m. Art. 55 der Verordnung über
Fernmeldedienste (FDV; 784.101.1))

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3
Die Gesuchstellerin hat mit Schreiben vom 24. März 2003 die Gesuchsgegnerin um Auf­
nahme von Verhandlungen über ein Angebot für den schnellen Bitstromzugang zu Interkon­
nektionsbedingungen ersucht. Die Verhandlungsaufnahme wurde dem BAKOM mit Schrei­
ben vom 4. April 2003 notifiziert. In den Monaten April und Mai fanden offenbar verschiedene
Sitzungen zwischen den Parteien statt, welche aber nicht zum Abschluss eines Interkonnek­
tionsvertrages führten. Damit ist die dreimonatige Verhandlungsfrist eingehalten.
Die Parteien sind rechtsgültig vertreten.
Gemäss Art. 13 des Geschäftsreglementes der ComCom kann der Präsident zusammen mit
einem anderen Mitglied der Kommission Zwischenverfügungen erlassen. Als Zwischenverfü­
gung gilt auch der Entscheid über die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen (Art. 45
Abs. 2 Bst. g Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG; 172.021)). Damit ist die
ComCom in der vorliegenden Sache und in dieser Zusammensetzung für die Anordnung von
vorsorglichen Massnahmen zuständig.
2
Materielles
2.1
Voraussetzungen für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen
Der Erlass vorsorglicher Massnahmen ist an folgende Voraussetzungen gebunden: Es muss
eine günstige Erfolgsprognose in der Hauptsache gegeben sein, es droht ein nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil und die Anordnung der Massnahmen muss dringlich sein.
Im Übrigen hat die Anordnung vorsorglicher Massnahmen den Grundsätzen der Verhältnis­
mässigkeit zu genügen (vgl. Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsver­
fahren und Verwaltungsprozess, ZSR 1997, II, S. 322 ff.). Die Prüfung der Sach- und
Rechtslage erfolgt in einem summarischen Verfahren, welches sich auf die vorhandenen
Akten stützt (René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, öffentliches Prozessrecht und Jus­
tizverfassungsrecht des Bundes, S. 212, Rz. 1093; BGE 127 II 138, 141).
2.2
Erfolgsprognose
Der Erlass vorsorglicher Massnahmen setzt voraus, dass das Gesuch in der Hauptsache bei
einer summarischen Prüfung der Rechts- und Sachlage gute Erfolgsaussichten hat. Als
Hauptbegründung für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen könnte zudem nur eine
eindeutige und unzweifelhafte Hauptsachenprognose herangezogen werden (BGE 127 II
141).
Die günstige Hauptsachenprognose müsste einerseits hinsichtlich der Frage vorliegen, ob
ein Interkonnektionssachverhalt vorliegt oder genauer, ob die gesetzliche Grundlage für die

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Verfügung der nachgefragten Dienstleistung gestützt auf das Interkonnektionsregime genügt,
und andererseits hinsichtlich der diesbezüglichen Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin.
Der Bundesrat hat gestützt auf Art. 11 FMG per 1. April 2003 das von der marktbeherr­
schenden Anbieterin im betreffenden Markt anzubietende Basisangebot präzisiert. So hat er
als Folge der bundesgerichtlichen Kritik im Commcare-Urteil vom 3. Oktober 2001 in Art. 43
Abs. 1 lit. ater FDV unter anderem den schnellen Bitstrom Zugang explizit als Interkonnek­
tionsdienstleistungen erwähnt. Auch wenn der Bundesrat beabsichtigt, die Frage nach den
von einer marktbeherrschenden Anbieterin zwingend anzubietenden Interkonnektions­
dienstleistungen aufgrund ihrer politischen Relevanz im Zusammenhang mit der in der Revi­
sion des Fernmelderechts vorgesehenen neuen Zugangsregelung dem Parlament auch noch
zu unterbreiten, so hat er mit der erwähnten Verordnungsrevision doch klar zum Ausdruck
gebracht, dass er dafür in Art. 11 FMG eine genügende gesetzliche Grundlage hat (vgl. dazu
Pressemitteilung des UVEK vom 26. Februar 2003). Die rechtliche Situation hat sich nach
dem Commcare-Urteil des Bundesgerichts also wesentlich verändert. Auch wenn sich die
verschiedenen von den Parteien zitierten Gutachter und Kommentatoren über das Genügen
der gesetzlichen Grundlage nicht vollständig einig sind, kann diesbezüglich aufgrund des
erwähnten Urteils und der dazu geäusserten Meinungen eine eher positive Hauptsachen­
prognose gemacht werden.
Die Hauptsachenprognose muss sich aber auch auf die Frage der Marktbeherrschung be­
ziehen. Diesbezüglich hat die ComCom für den Hauptentscheid bei der WEKO ein Gutach­
ten einzuholen, welches die Abgrenzung des sachlich und räumlich relevanten Marktes so­
wie die Wettbewerbssituation in diesem Markt zum Gegenstand haben muss. Die WEKO hat
sich im Rahmen eines Interkonnektionsverfahrens letztmals im Gutachten vom 19. März
2001 (diax gegen Swisscom AG) zur Situation im Breitbandmarkt geäussert und dort eine
Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin im Markt für Breitbandinfrastrukturen festgestellt.
Diese Beurteilung hat sie im Rahmen ihrer Verfügung vom 6. Mai 2002 betreffend den Erlass
von vorsorglichen Massnahmen gegen die Gesuchsgegnerin wegen unzulässiger Verhal­
tensweise gemäss Art. 7 KG – allerdings bei einer nur summarischen Prüfung der Sach- und
Rechtslage – im Wesentlichen beibehalten. Da sich die Situation insbesondere im Markt für
Wholesaledienste in der Zwischenzeit nicht sehr verändert hat, kann auch in dieser Frage
eine positive Hauptsachenprognose gestellt werden.
In Würdigung der vorstehenden Ausführungen ist die Hauptsachenprognose auch in Anbe­
tracht der Komplexität der sich stellenden Rechts- und Sachfragen zwar nicht völlig eindeu­
tig, doch eher positiv.

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2.3
Nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
Der Erlass vorsorglicher Massnahmen ist möglich, wenn glaubhaft gemacht wurde, dass
den Interessen der Gesuchstellerin ohne diese Massnahmen ein nicht leicht wiedergutzuma­
chender Nachteil droht.
Die Gesuchstellerin sieht diesen Nachteil darin, dass alle Kunden, welche mit der Gesuchs­
gegnerin einen Vertrag für ein Breitbanddiensteangebot unterzeichnen würden, für die Ge­
suchstellerin aufgrund der geringen Wechselbereitschaft und der langen Vertragsdauern
langfristig verloren seien. Zudem bestimme die Gesuchsgegnerin das zur Verfügung stehen­
de Angebot in technischer und kommerzieller Hinsicht einseitig, was der Gesuchstellerin
verunmögliche, ein kompetitives Breitbandangebot machen zu können, ohne Verluste in
Kauf nehmen zu müssen.
Die Gesuchsgegnerin sieht für die Gesuchstellerin keinen Nachteil, da sie ihr BBCS-Angebot
allen Nachfragerinnen nicht diskriminierend und zu einem im Mai 2002 von der WEKO ver­
fügten Einheitspreis zur Verfügung stellen müsse.
Die Gesuchstellerin hat ihre Anträge ausdrücklich auf das bestehende BBCS-Angebot der
Gesuchsgegnerin beschränkt. Es ist daher im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen, in­
wieweit sich die Situation für die Gesuchstellerin mit der vorsorglichen Anordnung einer an­
deren Dienstleistung als dem BBCS verbessern würde bzw. deren Verweigerung für sie ei­
nen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil bedeuten würde. Insbesondere ist damit
auch ihr Anliegen betreffend den Netzzugang erfüllt. Sie erhält gemäss den Aussagen der
Gesuchsgegnerin den Zugang zu ihrem eigenen Netz offenbar nicht nur an den von ihr er­
wähnten (…) Punkten, sondern an 35 Punkten in der ganzen Schweiz. Ob dem tatsächlich
so ist, kann im summarischen Verfahren nicht abschliessend beurteilt werden. Die Aussagen
der Gesuchsgegnerin sind aber insofern glaubwürdig, als sie die entsprechenden Punkte in
Beilage 14 Ihrer Stellungnahme explizit aufzählt. Dies muss sie auch ausserhalb dieses Ver­
fahrens gegen sich gelten lassen. Zudem macht die Gesuchstellerin nicht geltend, dass sie
bei den ihr gewährten kommerziellen Bedingungen oder dem Service Level diskriminiert oder
anderweitig benachteiligt würde. Auch wenn durch die Verfügung der von der Gesuchstelle­
rin verlangten Service Level Agreements (Anhang C) eine Verbesserung der Support- und
Servicedienstleistungen erzielt werden könnte, so ist nicht davon auszugehen, dass die bis­
herigen Leistungen der Gesuchsgegnerin in diesem Bereich den kommerziell vernünftigen
Bezug und den Weiterverkauf des BBCS durch die Gesuchstellerin verunmöglichen würden.
Ein Nachteil könnte der Gesuchstellerin also lediglich entstehen, wenn sie neu entwickelte
Dienste, welche von der Gesuchsgegnerin ihren Konkurrentinnen künftig nicht als Wholsa­
leangebot zur Verfügung gestellt würden, ihren eigenen Kunden nicht anbieten könnte. Die

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Gesuchstellerin will mit anderen Worten erreichen, dass ihr gestützt auf die beantragte vor­
sorgliche Massnahme alle auch in Zukunft von der Gesuchsgegnerin angebotenen Dienste
zur Verfügung gestellt werden, welche auf dem BBCS aufbauen. Falls ihr dies verweigert
würde, hätte dies ihres Erachtens Marktverzerrungen und eine ungerechte Marktverteilung
zur Folge.
Dies genügt aber nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht als nicht leicht wie­
dergutzumachender Nachteil. Das Bundesgericht hat in seinen bisherigen Entscheidungen
zu vorsorglichen Massnahmen in Interkonnektionsverfahren entgegen der Auffassung der
ComCom eine allenfalls aufgrund ungleicher Voraussetzungen stattfindende einseitige
Marktaufteilung und somit das öffentliche Interesse am Funktionieren des Wettbewerbs nicht
als entsprechenden Nachteil gelten lassen. Es hat vielmehr für ausreichend gehalten, wenn
ein Produkt überhaupt am Markt angeboten wurde. Öffentliche Interessen können daher
auch im vorliegenden Verfahren nur insoweit berücksichtigt werden, als sich die Frage stellt,
ob ein entsprechendes Produkt überhaupt am Markt angeboten wird. Das Bundesgericht
erachtet es darüber hinaus als ausreichend, wenn ein der Öffentlichkeit angebotenes Pro­
dukt ungefähr den von der Gesuchstellerin anvisierten Produkten entspricht (BGE 127 II
139).
Indem die Gesuchsgegnerin ihr BBCS-Angebot allen Fernmeldedienstanbieterinnen nicht
diskriminierend zur Verfügung stellt und diese ihren Kunden darauf basierende Breitbandan­
gebote unterbreiten, steht der Gesuchstellerin und der Öffentlichkeit ein Breitbandangebot
zur Verfügung. Gemäss Geschäftsbericht der Gesuchsgegnerin zum ersten Halbjahr 2003
sind in der Schweiz bereits 317'000 ADSL-Anschlüsse in Betrieb. Davon betreibt Bluewin
AG, eine Tochtergesellschaft der Gesuchsgegnerin, 177'000 und die Gesuchstellerin nach
eigenen Angaben 62'000 Anschlüsse.
Damit stehen sich nach Rechtsprechung des Bundesgerichts ungefähr gleichwertige private
Interessen gegenüber: Die Wahrung des Marktvorsprungs oder von allfälligen Geschäftsge­
heimnissen für die Gesuchsgegnerin einerseits und bessere Bedingungen für den Marktein­
tritt bzw. -verbleib der Gesuchstellerin andererseits. Unter diesen Voraussetzungen erachtet
das Bundesgericht eigentlich nur den wahrscheinlichen Konkurs oder mindestens eine
ernsthafte Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz bei Nichterlass der beantragten vorsorg­
lichen Massnahme für die Gesuchstellerin als einen nicht wiedergutzumachender Nachteil
(BGE 2A.206/2001 vom 24.7.2001; Erw. 5a in Sachen Swisscom vs. TDC (Mobilterminie­
rung) und BGE 127 II 139). Dies wurde von der Gesuchstellerin aber nicht geltend gemacht.

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Unter diesen Voraussetzungen muss für die Gesuchstellerin das Vorliegen eines nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteils für den Fall, dass die vorsorglichen Massnahmen nicht
erlassen werden, verneint werden.
2.4
Dringlichkeit
Eine vorsorgliche Massnahme ist dringlich, wenn ohne ihre Anordnung der befürchtete Nach­
teil vor Erlass des Hauptentscheids eintreten wird.
Da vorstehend das Vorliegen eines Nachteils verneint wurde, kann auch keine Dringlichkeit
im obgenannten Sinne vorliegen.
2.5
Verhältnismässigkeit
2.5.1
Elemente der Verhältnismässigkeit
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit als zentraler Grundsatz jeden rechtsstaatlichen
Handelns umfasst gemäss Lehre und Rechtsprechung drei Komponenten, welche kumulativ
erfüllt sein müssen: Eine Massnahme muss erstens im Hinblick auf das angestrebte Ziel ge­
eignet sein. Die beabsichtigte Massnahme muss zweitens erforderlich sein, um das ange­
strebte Ziel zu erreichen. Es ist daher das mildeste Mittel zu ergreifen, welches noch zum
erhofften Erfolg führt. Drittens ist eine Verwaltungsmassnahme nur dann gerechtfertigt, wenn
sie ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für
die Betroffenen bewirkt, wahrt. Es wird also eine Rechtfertigung durch ein hinreichend ge­
wichtiges öffentliches Interesse verlangt (vgl. dazu insbesondere Ulrich Häfelin/Georg Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., N 581ff und Max Imboden/René A. Rhinow, Schwei­
zerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Auflage, Band I, S. 337ff Nr. 58 und René A. Rhi­
now/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Auflage, Ergän­
zungsband S. 178ff. Nr. 58 mit Hinweisen).
Gemäss der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist in diesem Zusammenhang
vor allem drei Aspekten besondere Beachtung zu schenken.
2.5.2
Geeignetheit
Das Bundesgericht hat die bisher wichtigsten Verfügungen der ComCom betreffend den Er­
lass von vorsorglichen Massnahmen im Mobilterminierungs- (diAx/Swisscom) und im ULL-
Verfahren (TDC/Swisscom) aufgehoben (BGE 2A.206/2001 vom 24.7.2001; BGE 127 II
132). Gemäss dieser Praxis müssen vorsorgliche Massnahmen, die vor Anordnung einer
Verfügung ergehen, darauf abzielen, die Wirksamkeit derselben sicherzustellen. Die Ent­
scheidung in der Hauptsache darf im Verlauf des Verfahrens nicht vorweggenommen wer-

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den. Der Streit muss auch nach Durchführung des Verfahrens noch entschieden werden
können. Mit dem Erlass von vorsorglichen Massnahmen soll also verhindert werden, dass
die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin im Verlaufe des Verfahrens vor vollendete Tatsa­
chen stellen kann. Der bestehende rechtliche oder tatsächliche Zustand soll einstweilen un­
verändert erhalten bleiben.
In einem neuen Markt ist es zwar für jeden Konkurrenten sehr wichtig, Kunden als Erster
gewinnen zu können. Später auftretende Konkurrenten können diese Kunden nur unter un­
gleich grösserem Aufwand abwerben (sogenannte "first mover advantage"). Wenn ein neuer
Markt (z.B. der Markt für Breitbandanschlüsse) während eines laufenden Interkonnektions­
verfahrens erschlossen wird, stellt sich also nach der erwähnten bundesgerichtlichen Praxis
zu den vorsorglichen Massnahmen die Frage, ob sinnvolle vorsorgliche Massnahmen die
Effekte dieser Kundenverteilung bis zum Endentscheid stoppen können.
Eine vorsorgliche Massnahme, welche die Erschliessung der betroffenen Märkte verbieten
würde, könnte die Wirksamkeit des Hauptsachenentscheides zwar sichern. Ihre Nachteile für
die Parteien des Verfahrens und für die Allgemeinheit stünden aber zu diesem verfolgten
Zweck in keinem Verhältnis. Sie würde nämlich einerseits den Kunden die auf den betroffe­
nen Märkten angebotenen oder noch anzubietenden Produkte vorenthalten. Andererseits
würde es den Parteien verunmöglicht, neue und innovative Breitbandangebote auf den Markt
zu bringen. Dies wäre auch mit dem Zweckartikel des FMG unvereinbar.
Soweit die Gesuchstellerin andere Dienstleistungen verlangt, als von der Gesuchsgegnerin
zur Zeit angeboten werden, würde zwar allenfalls gewährleistet, dass die Gesuchstellerin zu
besseren Bedingungen in die den Märkten für die geforderten Interkonnektionsdienstleistun­
gen nachgelagerten Telekommunikationsmärkte (z.B. für verschiedene Breitbanddienste)
eintreten kann, statt bei Entscheiderlass vor vollendeten Tatsachen bzw. verteilten Märkten
zu stehen. Damit würde aber im Massnahmeverfahren zugunsten der Gesuchstellerin derge­
stalt in einen Marktverteilungsprozess eingegriffen, dass dieser Eingriff nach dem Entscheid
in der Hauptsache nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte. Da die Marktverteilung
auch ohne Massnahmeentscheid fortschreitet, bleibt diese auf jeden Fall irreversibel, ob sie
nun zugunsten der Gesuchstellerin oder der Gesuchsgegnerin erfolgt. Mit einem vorsorgli­
chen Entscheid dürfen aber gestützt auf vorläufige und unvollständige Erkenntnisse nur un­
mittelbar gefährdete Interessen für die Dauer des Verfahrens sichergestellt und keine Sach­
zwänge geschaffen werden, die das Ergebnis des Hauptverfahrens vorwegnehmen (BGE
2A.142/2003 vom 5.9.2003 i.S. Teleclub AG vs. Cablecom AG).

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2.5.3
Mittel – Zweck Relation
Eine Massnahme, die umfangreiche Investitionen von der Gesuchsgegnerin verlangt, ist ein­
schneidender als eine Massnahme, die nur geringe Investitionen verlangt. Dies ist relevant
bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne (Mittel-Zweck-Relation): Bei
Massnahmen, die geringe Investitionen der Gesuchsgegnerin erfordern, ist die Mittel-Zweck-
Relation eher akzeptabel (BGE 127 II 141f).
Da es bei einer summarischen Prüfung der Sachlage als wahrscheinlich erscheint, dass sich
die von der Gesuchstellerin verlangte Dienstleistung in technischer Hinsicht – wenn über­
haupt – dann sicher nicht sehr stark vom BBCS-Angebot der Gesuchsgegnerin unterschei­
det, ist davon auszugehen, dass für dessen Umsetzung durch die Gesuchsgegnerin kaum
Investitionen oder Aufwendungen getätigt werden müssten. Die Gesuchsgegnerin gibt denn
auch an, dass die Gesuchstellerin bereits Zugang zu ihren IT-Systemen habe (Ziff. 7 Rz 65).
Inwiefern bei dieser Sachlage für die Gesuchsgegnerin „mit erheblichem Aufwand“ verbun­
dene Vorbereitungs- und Umsetzungsarbeiten nötig wären, ist nicht klar und wird von dieser
auch nicht näher substantiiert.
Müsste die Gesuchsgegnerin allerdings alle auf dem BBCS basierenden Neuentwicklungen
gestützt auf vorsorgliche Massnahmen der Gesuchstellerin jeweilen unverzüglich anbieten,
hätte das voraussichtlich Zusatzaufwendungen im Bereich Infrastruktur, Logistik, Informatik
und Service zur Folge, auch wenn diese Aufwendungen von der Gesuchsgegnerin nicht gel-
tend gemacht wurden. Zudem ist davon auszugehen, dass auch andere Konkurrentinnen mit
Folgegesuchen von diesem Vorteil zu profitieren versuchen würden. Die entsprechenden
Gesuche müssten ebenfalls gutgeheissen werden, was den Aufwand für die Gesuchsgegne­
rin vergrössern würde. Obschon dieses Resultat bei auf zwei Parteien beschränkten Inter­
konnektionsverfahren systembedingt ist, erachtet das Bundesgericht eine solche Konse­
quenz als unzumutbar und damit unverhältnismässig. Dies vor allem, weil der Aufwand für
eine Rückgängigmachung der Massnahmen bei einem anderslautenden Entscheid in der
Hauptsache viel schwieriger sei, als wenn die Umsetzungsmassnahmen erst nach der defini­
tiven Klärung der Rechtslage getätigt würden (BGE 125 II 625, 127 II 141).
2.5.4
Öffentliche Interessen
Öffentliche Interessen sprechen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts insbesondere
dann für die Verhältnismässigkeit von vorsorglichen Massnahmen, wenn der Öffentlichkeit
ohne diese Massnahmen überhaupt kein entsprechendes Angebot für die Dienstleistung zur
Verfügung steht, welche die nachfragende FDA mit Hilfe der Interkonnektion anbieten will
(BGE 127 II 139). Wie vorstehend unter Ziff. 2.3 ausgeführt, besteht zur Zeit ein auf dem

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BBCS der Gesuchsgegnerin basierendes Breitbandangebot von verschiedenen Fernmelde­
dienstanbieterinnen. Ein marginal anderes Angebot der Gesuchstellerin vermag gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung kein das private Interesse der Gesuchsgegnerin über­
wiegendes öffentliches Interesse zu begründen.
2.6
Zusammenfassung
Trotz einer eher positiven Hauptsachenprognose ist das Gesuch um Erlass der beantragten
vorsorglichen Massnahmen abzulehnen, weil der Gesuchstellerin ohne deren Verfügung
keine nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteile entstehen und deren Anordnung das
Prinzip der Verhältnismässigkeit verletzen würde.
(…)
Aus diesen Gründen wird
verfügt:
Das Gesuch um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen gemäss Ziff. 5 bis 7 des Ge­
suchs um Verfügung der Bedingungen für den Interkonnektionsdienst schneller Bitstromzu­
gang wird abgewiesen.
(…)