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Interconnect Peering (vorsorgliche Massnahme). Zwischenverfügung. Init7 vs. Swisscom
Fernmelderecht


Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom


Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom
Marktgasse 9, CH-3003 Bern
Tel. +41 (0)31 323 52 90, Fax +41 (0)31 323 52 91



Bern, 11. Juni 2013

Zwischenverfügung

der Eidgenössischen Kommunikationskommission ComCom
Zusammensetzung
Marc Furrer, Präsident, Monica Duca Widmer, Vizepräsidentin,
Andreas Bühlmann, Adrienne Corboud Fumagalli, Reiner Ei-
chenberger, Jean-Pierre Hubaux, Stephan Netzle
in Sachen
Init7 (Schweiz) AG, Elias Canetti-Strasse 7, 8050 Zürich
vertreten durch [/]
Gesuchstellerin
gegen
Swisscom (Schweiz) AG, 3050 Bern
vertreten durch [/]
Gesuchsgegnerin
betreffend
Interconnect Peering (vorsorgliche Massnahme)







2/14


I. Prozessgeschichte
Mit Datum vom 28. März 2013 reichte Init7 (Schweiz) AG (Gesuchstellerin) beim Bundes-
amt für Kommunikation (BAKOM) zuhanden der Eidgenössischen Kommunikationskom-
mission (ComCom) ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung gegen die Swisscom
(Schweiz) AG (Gesuchsgegnerin) ein. Sie stellte darin folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin nachfolgenden Zugang zu
gewähren:
a. Datenaustausch (Peering) zwischen dem Internet Backbone AS3303 der Gesuchsgegne-
rin mit dem Internet Backbone AS13030 der Gesuchstellerin, sowohl für IPv4 wie auch
für lPv6.
b. Datenaustausch (Peering) zwischen dem mobilen Netzwerk der Gesuchsgegnerin mit
dem Internet Backbone AS13030 der Gesuchstellerin.
c. Anzahl Leitungen: 2 (Genf und Zürich).
d. Geschwindigkeit: Pro Leitung 10 Gigabit pro Sekunde.
e. Ohne jeglichen Ratelimiter.
f. Die Gesuchsgegnerin muss alle Prefixe wie zu anderen Peering Partnern propagieren,
insbesondere auch alle More-Specific Prefixe, die für die Privatkundenbasis in Benut-
zung sind.
g. die von der Gesuchstellerin propagierten Prefixe müssen mit MED 200000 oder besser
markiert werden (wie beim Stand 22. Februar 2012).
h. Der Zugang ist unentgeltlich zu gewähren.
i. Überschreitet der ausgetauschte Traffic 50 % der Nennkapazität basierend auf der 95-
percentile Messung (Monatsabrechnung), wird die Gesuchsgegnerin verpflichtet, koope-
rativ mit der Gesuchstellerin zusätzliche Kapazität an den branchenüblichen Interkonnek-
tionspunkten zu erstellen. Die notwendigen Verkabelungskosten werden dabei für jeden
zusätzlichen Link abwechslungsweise von der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin
getragen.1

2. Die Verfügung gemäss Rechtsbegehren Nr. 1 sei als vorsorgliche Massnahme zu erlassen,
unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe nach Art. 292 im Unterlas-
sungsfall.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsgegnerin



1 Asymmetrisch ist einzig das Verbindungskabel, deren Kosten jeweils von einer Partei getragen werden (je
nach Interkonnektionspunkt zwischen 0 und € 2000.00 einmalig und/oder € 0 und € 300.00 pro Monat).
Deshalb auch die abwechselnden Kabelkosten.





3/14

Die Gesuchsgegnerin äusserte sich mit Stellungnahme vom 7. Mai 2013 zum Gesuch auf
Erlass von vorsorglichen Massnahmen. Sie stellt folgende Anträge:
1.
Das Gesuch von lnit7 vom 28. März 2013 um Erlass einer vorsorglichen Massnahme
sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

Eventualiter:
2.
Sollte das Gesuch von lnit7 vom 28. März 2013 um Erlass einer vorsorglichen Mass-
nahme gutgeheissen werden, so sei die Leistungsverpflichtung von Swisscom an die
Bedingung zu knüpfen, dass lnit7 zur Sicherstellung allfälliger Nachzahlungen an
Swisscom vorgängig eine angemessene Sicherheit in Form einer Bankgarantie oder
einer Depositzahlung in bar leistet.
Unter Kostenfolge

Auf die konkreten Vorbringen der Parteien wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.





4/14


II. Verfahrensvoraussetzungen
1
Zuständigkeit
In ihrem Gesuch vom 28. März 2013 führt die Gesuchstellerin aus, sie habe mit Eingabe
vom 19. Juli 2012 an das Handelsgericht des Kantons Bern die Gesuchsgegnerin ver-
pflichten wollen, mit ihr eine Vereinbarung über den Datenaustausch (Peering) zwischen
den Netzen der beiden Parteien abzuschliessen. Im Verlaufe des Verfahrens sei das BA-
KOM beauftragt worden, ein Kurzgutachten über die Zuständigkeit zu erstellen. Gemäss
diesem Gutachten sei die ComCom sowohl sachlich, funktional wie auch örtlich zur Beur-
teilung des Zugangsgesuchs zuständig. Das Handelsgericht sei denn auch nicht auf das
Gesuch der Gesuchstellerin eingetreten. Diesen Entscheid habe sie beim Bundesgericht
angefochten um ein höchstrichterliches Urteil betreffend Zuständigkeit zu erlangen. Aus
existenziellen Gründen könne sie nicht abwarten, bis ein höchstrichterlicher Entscheid
vorliege, da sie für ihre Geschäftstätigkeit auf den Datenaustausch mit der Gesuchsgeg-
nerin angewiesen sei. Sie rufe deshalb bereits jetzt die ComCom für den (vorsorglichen)
Erlass einer Zugangsverfügung an, auch wenn sie der Ansicht sei, dass für die vorliegen-
de Streitigkeit das Handelsgericht des Kantons Bern resp. die Zivilgerichte zuständig sei-
en und ein Verfahren vor der ComCom für Unternehmen wie sie existenzgefährdend sein
könne.
Die Gesuchsgegnerin erachtet in ihrer Stellungnahme vom 6. Mai 2013 die Zuständigkeit
der ComCom im vorliegenden Fall als gegeben. Sie führt im Weiteren dazu aus, die Ge-
suchstellerin verhalte sich widersprüchlich, da sie von der ComCom den Erlass einer vor-
sorglichen Massnahme verlange, obwohl sie selber ausdrücklich festhalte, dass sie der
Ansicht sei, dass die Zivilgerichte und nicht die ComCom zuständig seien. Dieses wider-
sprüchliche Verhalten verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und verdie-
ne keinen Schutz.
Die Zuständigkeit einer Behörde ist obligatorische Voraussetzung ihres Handelns und als
Eintretensvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen.
Gemäss Art. 11a des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) verfügt
die ComCom bei Streitigkeiten über den Zugang auf Gesuch einer Partei und auf Antrag
des BAKOM dessen Bedingungen. Streitigkeiten aus Vereinbarungen und Verfügungen
über den Zugang werden hingegen durch die Zivilgerichte beurteilt (Art. 11b FMG).
Erste Voraussetzung für die Zuständigkeit der ComCom ist folglich, dass es sich um eine
Streitigkeit über den Zugang handelt. Die Formen, in denen bei gegebenen Umständen
Zugang zu gewähren ist, sind in Art. 11 FMG abschliessend aufgezählt. Im vorliegenden
Fall stellt sich die Frage, ob das bisherige respektive das künftighin von der Gesuchsgeg-
nerin offerierte Vertragsverhältnis unter den Begriff der Interkonnektion fällt.





5/14

Art. 3 Bst. e FMG definiert Interkonnektion als Herstellung des Zugangs durch die Verbin-
dung der Anlagen und Dienste zweier Anbieterinnen von Fernmeldediensten (FDA), damit
ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und
Dienste sowie der Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht wird. Interkonnektion umfasst
die Netzzusammenschaltung im traditionellen Sinn und erfüllt damit die notwendigen Vor-
aussetzungen, damit Partner miteinander in Kontakt treten und sich gegenseitig Informa-
tionen zusenden können.
Weder im Fernmeldegesetz noch in der zugehörigen Verordnung über Fernmeldedienste
vom 9. März 2007 (FDV; 784.101.1) findet sich ein abschliessender Katalog derjenigen
Dienste, die von Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) mittels Interkonnektion anzubieten
sind bzw. bezogen werden können (vgl. Art. 61 Abs. 2 FDV). Es ist unbestritten, dass so-
wohl Sprach- als auch Datendienste von der Interkonnektion erfasst werden. Ebenso we-
nig wird der Anwendungsbereich des Rechtsbegriffs Interkonnektion aufgrund technischer
Spezifikationen eingeschränkt, beispielsweise in Form einer Definition der Schnittstellen
oder einer Vorgabe, auf welcher Netzhierarchiestufe bzw. an welchen Punkten (points of
interconnection, POI) Interkonnektion zu gewähren ist. Netzzusammenschaltungen sind
prinzipiell auf allen Netzhierarchiestufen denkbar (MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der
Telekommunikation, Diss. Zürich 2008, S. 115 ff., insb. Rz. 241).
Sowohl in dem von der Gesuchsgegnerin gekündigten wie auch in dem für die Zukunft
von ihr der Gesuchstellerin offerierte Vertragsverhältnis geht es darum, dass sich die Par-
teien vertraglich verpflichten, den Datenverkehr der Vertragspartnerin jeweils zu über-
nehmen und an deren Endkundschaft weiterleiten. Hierfür werden spezifische Übergabe-
punkte wie auch die technischen Anforderungen an die Schnittstellen definiert. Das „Inter-
connect Peering“ zwischen den Parteien fällt folglich unter den Begriff der Interkonnektion
gemäss Art. 3 Bst. e FMG.
Die Beurteilung einer Streitigkeit über den Zugang fällt jedoch nur in den Kompetenzbe-
reich der ComCom, wenn nicht eine Vereinbarung zwischen den Parteien besteht. Vorlie-
gend wurde der bestehende Vertrag gekündigt und kein neuer abgeschlossen. Darüber
hinaus liegt unbestrittenermassen auch keine Streitigkeit über eine Vereinbarung vor. Die
Zuständigkeit der ComCom zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache – und daher
auch zur Anordnung von vorsorglichen Massnahmen – ist somit gestützt auf Art. 11a FMG
i.V.m. 11b FMG gegeben.
Ob die Gesuchstellerin im Verfahren vor Bundesgericht geltend macht, sie erachte das
Bernische Handelsgericht und nicht die ComCom für zuständig, ist für die Prüfung der
Eintretensvoraussetzungen des vorliegenden Verfahrens schliesslich nicht relevant. Auch
keine Rolle spielt dafür, ob das Bundesgericht den Nichteintretensentscheid des Berni-
schen Handelsgerichts aufhebt und dieses anweist, sich mit dem bei ihm eingereichten
Gesuch materiell auseinanderzusetzen. Die Kompetenz des Handelsgerichts, zivilrechtli-
che Ansprüche des Wettbewerbsrechts zu beurteilen, schliesst die Kompetenz der Com-
Com, über Zugangsgesuche nach FMG zu befinden, nicht aus.





6/14

2
Weitere Eintretensvoraussetzungen
Die weiteren Eintretensvoraussetzungen sind vorliegend unbestrittenermassen erfüllt. Die
Gesuchstellerin hat ein schutzwürdiges Interesse an der Prüfung ihres Gesuchs und auch
den spezialgesetzlich vorgesehenen Verfahrensvoraussetzungen ist Genüge getan.

3
Anordnung vorsorglicher Massnahmen
3.1
Allgemeines
Im Rahmen eines Zugangsverfahrens kann die ComCom einstweiligen Rechtsschutz ge-
währen. Nach Einreichung des Gesuchs kann sie von Amtes wegen oder auf Begehren
einer Partei vorsorgliche Massnahmen verfügen, um den Zugang während des Verfah-
rens sicherzustellen (Art. 11a Abs. 1 FMG i.V.m. Art. 71 FDV). Vorsorgliche Massnahmen
haben zum Ziel, die Wirksamkeit der zu treffenden Anordnung sicherzustellen. Ihr We-
sensmerkmal besteht darin, dass sie bloss vorläufig gelten und die Regelungswirkung nur
temporär eintritt. Zum Entscheid in der Hauptsache verhalten sie sich grundsätzlich ak-
zessorisch und sie fallen mit dem Erlass oder der Rechtskraft von diesem dahin (HANS-
JÖRG SEILER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich
2009, Art. 56 N 62; BVGE A-102/2010 E. 3.1).
Der Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus,
das heisst, es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu tref-
fen. Sodann muss der Verzicht auf Massnahmen für den Betroffenen einen Nachteil be-
wirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist. Dafür genügt ein tatsächliches, insbeson-
dere auch ein rein wirtschaftliches Interesse. Erforderlich ist zudem, dass die Abwägung
der verschiedenen Interessen den Ausschlag für die Anordnung der vorsorglichen Mass-
nahme gibt und diese verhältnismässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regeln-
de Zustand soll weder präjudiziert noch verunmöglicht werden. Vorsorgliche Massnahmen
beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die Hauptsa-
chenprognose kann dabei berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen
oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall
die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden
müssen (BGE 130 II 149 E 2.2).
Für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen müssen demnach folgende Vorausset-
zungen kumulativ erfüllt sein: Die Erfolgsprognose in der Hauptsache sollte möglichst ein-
deutig sein und zudem günstig ausfallen. Dem Gesuchsteller muss während der Dauer
des Verfahrens ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil drohen. Zudem müssen
die Massnahmen dringlich sein und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügen.
Der Entscheid über vorsorgliche Massnahmen stützt sich aus Zeitgründen auf den Sach-
verhalt, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt. Darüber hinausgehende Erhebungen
können nicht angestellt werden (HANSJÖRG SEILER, in: Praxiskommentar VwVG,
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 56 N 66).





7/14

3.2
Erfolgsprognose in der Hauptsache
Die Gesuchstellerin macht geltend, der von ihr verlangte Zugang entspreche demjenigen,
der unter der bisherigen Vereinbarung galt. Die von ihr verlangten Bedingungen seien
insofern weder neu noch unvernünftig.
In ihrer Stellungnahme vom 6. Mai 2013 erachtet die Gesuchsgegnerin das Begehren der
Gesuchstellerin in der Hauptsache als aussichtslos. Sie bringt vor, die Gesuchstellerin
verlange im Gegensatz zu den sonst üblichen Streitigkeiten über Zugangspreise nicht die
Verfügung der Peering-Preise, sondern bloss die Verpflichtung der Gesuchsgegnerin zu
unentgeltlichen Peering-Leistungen. Dafür bestehe keine gesetzliche Grundlage.
Bezüglich des Kriteriums einer eindeutigen und positiven Erfolgsprognose in der Haupt-
sache lassen sich zum jetzigen Zeitpunkt keine klaren Aussagen machen. Der rechtsrele-
vante Sachverhalt ist zwar weitgehend unstrittig, in rechtlicher Hinsicht bestehen aber
verschiedenste offene Fragen, welche im Rahmen der Beurteilung der Hauptsache zu
klären sind. Dabei ist zu beachten, dass es sich vorliegend um ein Pilotverfahren handelt,
weil die IP-Interkonnektion bislang noch nie Thema eines fernmelderechtlichen Zugangs-
verfahrens war. Eine einigermassen verlässliche Prognose bezüglich der Hauptsache
lässt sich deshalb nicht machen. Einerseits bestehen rechtliche Unklarheiten und die er-
forderlichen Entscheidgrundlagen müssen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden.
Insofern lassen sich auch keine Prognosen zum Ausgang des Verfahrens machen. Ande-
rerseits erscheint eine zumindest teilweise Gutheissung der Rechtsbegehren der Gesuch-
stellerin nicht völlig ausgeschlossen, weshalb das Kriterium der positiven Prognose in der
Hauptsache nicht zum Vornherein gegen die Anordnung der vorsorglichen Massnahme
spricht.
3.3
Drohender, nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil
In ihrem Gesuch vom 28. März 2013 führt die Gesuchstellerin aus, der von der Gesuchs-
gegnerin neu angebotene Vertrag würde ihr Mehrkosten von jährlich rund 180‘000.- Fr.
verursachen, die sie ihrer Kundschaft weiterverrechnen müsste. Der Verlust von Kunden
sei sicher. Die Alternative zum angebotenen Peering-Vertrag sei teuer und verlangsame
die Übertragungsrate, was wiederum den Schluss zulasse, dass sie Kunden verlieren
würde. Zudem sei die Gesuchstellerin der Gefahr eines Reputationsschadens ausgesetzt.
Habe sie einmal den Ruf „teuer und langsam“ zu sein, so wäre dies der Anfang ihres Nie-
dergangs.
Die Gesuchsgegnerin hält dem entgegen, entgeltliche Peering-Verträge seien verbreitet,
und damit auch die Weiterverrechnung an Kunden, die Inhalte transportieren liessen.
Durch die Unentgeltlichkeit des Peerings mit der Gesuchsgegnerin würde der Gesuchstel-
lerin ein Wettbewerbsvorteil erwachsen. Der im Fernmeldemarkt herrschende Wettbewerb
biete Gewähr dafür, dass die Gesuchsgegnerin kurzfristig auf alternative Peering-Anbieter
zurückgreifen könne. So könne sie die Dienste eines Transitanbieters in Anspruch neh-
men, um Datenverkehr zu Endkunden der Gesuchsgegnerin zu leiten. Die Gesuchsgeg-
nerin mache dies ebenfalls so, wenn sie zu gewissen Netzen keinen direkten Zugang ha-
be. Solange die Transitdienste bei einem Transitanbieter bezogen würden, der über eine





8/14

gute und zuverlässige Infrastruktur verfüge, seien auch keinerlei Qualitätseinbussen zu
befürchten. Allerdings würden auch solche Anbieter kaum geneigt sein, ihre Dienste gratis
zu erbringen.
Es ist unbestritten, dass ein Systemwechsel von einem unentgeltlichen zu einem entgeltli-
chen Peering finanzielle Konsequenzen für die Gesuchstellerin hätte. Die von ihr genann-
ten Zahlen beruhen auf Messungen des Datenverkehrs und werden auch von der Ge-
suchsgegnerin nicht in Zweifel gezogen. Die Gesuchstellerin kann zudem auch glaubhaft
darlegen, dass sie bei einer Weiterverrechnung dieser Mehrkosten mit einer Abwande-
rung ihrer Kundschaft rechnen müsste und dass letztlich die Gefahr bestünde, dass sie ihr
Geschäftsmodell aufgeben müsste. Dieser drohende Nachteil wäre mit Bestimmtheit nicht
leicht wieder gut zu machen.
Darüber hinaus mag zwar zutreffen, dass für die Gesuchstellerin die Möglichkeit besteht,
die Endkundinnen und –kunden der Gesuchsgegnerin auch via Transitanbieter über ein
drittes Netz zu erreichen. Ein solches Vorgehen wäre jedoch – wie die Gesuchsgegnerin
zu Recht bemerkt – ebenfalls mit Mehrkosten verbunden. Folglich stünde die Gesuchstel-
lerin gleich da, wie wenn sie den von der Gesuchsgegnerin offerierten Vertrag unterzeich-
nen würde. Diese Möglichkeit ist deshalb gegenüber dem von ihr anbegehrten Peering
keine gleichwertige Alternative. Zudem hätte ein solches Vorgehen auch keinen Einfluss
auf die von der Gesuchsgegnerin geltend gemachte Überbeanspruchung ihrer Infrastruk-
tur: Die über eine Transitanbieterin in das Netz der Gesuchsgegnerin geleitete Daten-
menge wäre genau gleich gross, wie wenn sie direkt aus dem Netz der Gesuchstellerin
käme.
Da Zugangsverfahren gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
grundsätzlich nur zwischen den Parteien Rechtswirkungen entfalten, ist schliesslich auch
unbeachtlich, ob die Gesuchstellerin mit einem unentgeltlichen Peering gegenüber ihren
Konkurrentinnen einen Wettbewerbsvorteil hätte. Diesen stünde ebenfalls offen, mit ei-
nem Zugangsverfahren bei der ComCom um ein unentgeltliches Peering mit einer markt-
beherrschenden Anbieterin zu ersuchen.
Das Kriterium des drohenden und nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteils ist aus
den genannten Gründen gegeben.
3.4
Dringlichkeit
Mit der Voraussetzung der Dringlichkeit wird verlangt, dass die sofortige Anordnung der
fraglichen Massnahme notwendig erscheint, weil sonst die Rechtsdurchsetzung gefährdet
ist (HANSJÖRG SEILER, a.a.O., Art. 56 N 26). Die Rechtsdurchsetzung könnte im vorlie-
genden Fall dadurch gefährdet sein, dass die Gesuchstellerin zum Zeitpunkt des Ent-
scheides in der Hauptsache in ihrem wirtschaftlichen Fortkommen bereits einen Schaden
erlitten hätte, der nicht leicht wieder gutgemacht werden könnte. Bei der Beurteilung die-
ser Frage ist insbesondere von Bedeutung, dass Zugangsverfahren regelmässig längere
Zeit dauern. Insbesondere wenn die Frage der Marktbeherrschung zu klären ist, hat die
Vergangenheit gezeigt, dass das Einhalten der gesetzlich vorgesehenen siebenmonati-





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gen Frist illusorisch ist. Wird die Verpflichtung zu einem unentgeltlichen Peering während
des Verfahrens nicht angeordnet, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Gesuchs-
gegnerin der Gesuchstellerin den direkten Zugang zu ihrem Netz nur unter Bedingungen
erlaubt, die das Fortbestehen der Gesuchstellerin gefährden, so dass sich dieses Unter-
nehmen unter Umständen vor Ablauf des Verfahrens nicht mehr auf dem Markt halten
kann oder empfindliche Einbussen erleidet, die die langfristige Existenz gefährden.
Die Gesuchstellerin kann ohne die Anordnung der von ihr beantragten einstweiligen Ver-
fügung von der Gesuchsgegnerin jederzeit und ohne Weiteres vom direkten Zugang zu
deren Netz ausgeschlossen werden. Wie oben unter Ziff. 3.3 ausgeführt, droht der Ge-
suchstellerin dadurch ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil. Angesichts der
absehbaren langen Verfahrensdauer besteht insofern auch die Gefahr, dass die Gesuch-
stellerin über eine längere Zeit keinen direkten Zugang zur Endkundschaft der Gesuchs-
gegnerin im Rahmen eines unentgeltlichen Peerings hat, obwohl sie unter Umständen
dazu berechtigt sein könnte. Das geforderte Kriterium der zeitlichen Dringlichkeit ist des-
halb erfüllt. Daran ändert auch nichts, dass die Gesuchstellerin zwischen der Abweisung
ihres Antrags auf eine superprovisorisch verfügte vorsorgliche Massnahme durch das
Bernische Handelsgericht und dem Anhängigmachen ihres Gesuchs bei der ComCom
einen gewissen Zeitraum verstreichen liess. Die Frage, ob zeitliche Dringlichkeit gegeben
ist oder nicht, ist mit Blick auf die Zukunft und nicht auf die Vergangenheit zu beantworten.
3.5
Verhältnismässigkeit
Eine Massnahme muss geeignet sein, das mit ihr verfolgte Ziel erreichen zu können. Sie
muss sodann erforderlich sein, das heisst, sie musst das mildeste Mittel zur Erreichung
des verfolgten Zwecks darstellen. Überdies muss sie insofern als zumutbar erscheinen,
als eine Abwägung der entgegenstehenden Interessen den Ausschlag für den einstweili-
gen Rechtsschutz gibt. Dies bedeutet konkret, dass die Auswirkungen der Massnahme
während der voraussichtlichen Dauer des Verfahrens im Rahmen einer Abwägung der
Interessen des Gesuchsteller mit denjenigen der Gesuchsgegnerin zu beurteilen sind. Die
Verhältnismässigkeit verlangt, dass diejenigen Massnahmen anzuwenden sind, welche
am besten geeignet sind, die Interessen der Parteien zu wahren. Unter mehreren Mass-
nahmen sind folglich jene zu wählen, die am wenigsten in die Rechte der Betroffenen ein-
greifen. Die in Frage stehenden Interessen sind gegeneinander abzuwägen und es ist die
Schwere der Nachteile zu berücksichtigen, die ungerechtfertigte Massnahmen verursa-
chen würden (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts vom 13. Oktober 2008,
4A_371/2008, E. 2.1.1).
Die Verpflichtung zu einem unentgeltlichen Peering ist ohne Zweifel geeignet, das ange-
strebte Ziel der Vermeidung des beschriebenen nicht leicht wieder gut zu machenden
Nachteils zu erreichen. Alternativen zur Erreichung dieses Ziels sind im Moment nicht
ersichtlich.
Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne sind die konkreten
Interessen der beiden Parteien gegeneinander abzuwägen. Es ist zu prüfen, ob die An-





10/14

ordnung der Massnahme für die Gesuchsgegnerin eher zumutbar erscheint, als der Ver-
zicht darauf für die Gesuchstellerin.
Die Gesuchsgegnerin ist aufgrund ihres Anschlussnetzes Marktleaderin auf dem Breit-
bandanschlussmarkt. Sie verfügt in der Schweiz mit Abstand über die meisten Endkun-
dinnen und –kunden und hat im Prinzip die Möglichkeit, die von ihr favorisierten Bedin-
gungen gegenüber potentiellen Geschäftspartnerinnen einseitig durchzusetzen. In ihrer
Eingabe vom 23. April 2013 führt die Gesuchsgegnerin aus, dass es ihr in erster Linie
nicht darum gehe, mit dem Peering Geld zu verdienen. Die Erträge, die erzielt werden
könnten, seien relativ belanglos. Der von ihr vorgenommene Systemwechsel diene viel-
mehr dazu, dass ihre Partnerinnen angehalten würden, die Netzinfrastruktur effizienter zu
nutzen und Techniken anzuwenden, die zu einem sparsameren Umgang mit den Res-
sourcen führen würden.
Demgegenüber steht auf Seiten der Gesuchstellerin das Interesse, in der wirtschaftlichen
Existenz während der Zeit der Verfahrensdauer nicht bedroht zu sein. Dieses Interesse
überwiegt dasjenige der Gesuchsgegnerin, welche mit ihrer neuen Peering Policy in erster
Linie die Vertragspartnerinnen zu effizienteren Handlungsweisen anhalten will.
Hinzu kommt, dass das kostenneutrale Peering bis anhin zwischen den Parteien verein-
bart war. Durch die Anordnung der vorsorglichen Massnahme wird insofern der bisherige
Zustand einstweilig für die Dauer zwischen der Einreichung des Gesuches und dem Ab-
schluss des Verfahrens wiederhergestellt. Mithin wird die Gesuchsgegnerin auch nicht zu
etwas verpflichtet, was ihr neu wäre.
Im Weiteren ist in diesem Zusammenhang auch zu beachten, dass die Gesuchsgegnerin
erst eine der beiden Leitungen gekappt hat. Dies deutet ebenfalls darauf hin, dass es ihr
zugemutet werden kann, das unentgeltliche Peering während der Verfahrensdauer zu
gewährleisten.
Die Voraussetzungen für die Anordnung der beantragten vorsorglichen Massnahmen sind
deshalb unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen gegeben.
3.6
Umfang der vorsorglichen Massnahme
Die Gesuchstellerin beantragt in Rechtsbegehren 2 ihres Gesuchs vom 28. März 2013 die
Anordnung des Rechtsbegehrens 1 als vorsorgliche Massnahme. Bezüglich der Bst. a bis
f und h des Rechtsbegehrens 1 wird diesem Begehren stattgegeben, wobei auf die oben-
stehende Begründung verwiesen werden kann.
3.6.1
Zusätzliche Kapazitäten (Rechtsbegehren 1 Bst. i)
Demgegenüber fällt der Erlass einer vorsorglichen Massnahme bezogen auf Bst. i des
Rechtsbegehrens 1 zum jetzigen Zeitpunkt nicht in Betracht. Dieses Rechtsbegehren ist
an eine Bedingung geknüpft, deren Eintritt nicht sicher ist. Die Prüfung der Voraussetzun-
gen, die für die Anordnung von einstweiligem Rechtsschutz erfüllt sein müssen, führt des-
halb zu einem anderen Resultat als bezüglich der Rechtsbegehren a bis f und h.





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So erscheint fraglich, ob dem Rechtsbegehren nach einer Verpflichtung zur Erstellung von
zusätzlicher Kapazität ein wahrscheinlicher Erfolg in der Hauptsache prognostiziert wer-
den könnte, da die bisher im Zugangsbereich ergangene Rechtsprechung nicht davon
ausgeht, dass eine marktbeherrschende Anbieterin verpflichtet werden kann, im Rahmen
des fernmelderechtlichen Zugangsregimes ihre Infrastruktur auszubauen. Im Rahmen
dieser Zwischenverfügung kann diese Frage aber offen gelassen werden, da es aus
nachfolgenden Gründen auch an der zeitlichen Dringlichkeit für die Anordnung dieser
Massnahme fehlt.
Mit der vorsorglichen Verpflichtung zur Erstellung von zusätzlicher Kapazität würde für die
Dauer des Verfahrens ein hypothetischer Sachverhalt geregelt, der allenfalls gar nicht
eintreten wird. Daher ist das Kriterium der zeitlichen Dringlichkeit für die vorsorgliche Ver-
pflichtung zur Erstellung von weiteren Kapazitäten zurzeit nicht gegeben. Die Parteien
haben aber jederzeit die Möglichkeit, die Aufhebung oder Änderung der angeordneten
vorsorglichen Massnahmen zu beantragen. Es steht der Gesuchstellerin insofern offen,
ihr Rechtsbegehren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen dann zu stellen, wenn die von
ihr in ihrem Rechtsbegehren 1 Bst. i genannte Bedingung eingetreten ist. Allerdings müss-
ten selbstverständlich auch die weiteren Voraussetzungen für die Anordnung von einst-
weiligem Rechtsschutz erfüllt sein.
3.6.2
Markierung der Prefixe
Im Hinblick auf Bst. g des Rechtsbegehrens 1 des Gesuchs vom 28. März 2013 führt die
Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme vom 13. Mai 2013 aus, sie setze immer einen
Wert von MED 500000 ein. Nur bei gewissen Tests mit der Gesuchstellerin sei MED
200000 angewendet worden. Bei allen anderen Peering-Vertragspartnern würden die Pre-
fixe mit MED 500000 markiert. Die Gesuchstellerin begründe ihren Antrag auch nicht.
Die Gesuchstellerin legt in der Tat nicht dar, warum für die Dauer des Verfahrens zwi-
schen den Parteien MED 200000 festzulegen sei. Es besteht darüber hinaus auch von
Amtes wegen kein Anlass, im Rahmen der Gewährung von einstweiligem Rechtsschutz
einen anderen Wert zu verfügen, als die Gesuchsgegnerin üblicherweise mit ihren Pee-
ring-Partnern verwendet. Das Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen ist des-
halb in diesem Punkt abzuweisen.
3.7
Sicherheitsleistung
Die Gesuchsgegnerin beantragt in ihrer Stellungnahme vom 6. Mai 2013, die Gesuchstel-
lerin sei zu einer angemessenen Sicherheitsleistung zu verpflichten, wenn das Gesuch
um Erlass vorsorglicher Massnahmen gutgeheissen werde. Sie begründet dies damit,
dass die Gesuchstellerin an verschiedenen Stellen in ihrem Zugangsgesuch vorbringe,
ihre Existenz sei bedroht, wenn sie für das Peering mit der Gesuchsgegnerin, wie von
dieser vorgesehen, bezahlen müsste. Deshalb bestehe ein erhebliches Risiko, dass die
Gesuchstellerin nicht in der Lage wäre, allfällige Nachzahlungen an die Gesuchsgegnerin
zu leisten, wenn sie für die Dauer des Verfahrens in den Genuss eines unentgeltlichen
Peerings käme, ihr Rechtsbegehren schliesslich in der Hauptsache aber abgewiesen
würde.





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Es trifft zu, dass es bei der vorsorglichen Anordnung eines unentgeltlichen Peerings zu
Nachzahlungen an die Gesuchsgegnerin kommt, wenn die Gesuchstellerin im Hauptver-
fahren unterliegen sollte. Ein solches Risiko besteht regelmässig, wenn eine Partei im
Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zur Erbringung einer Leistung verpflichtet wird,
und sich diese Verpflichtung im Nachhinein als nicht rechtens erweist. Insofern liegen kei-
ne aussergewöhnlichen Verhältnisse vor. Es stellt sich die Frage ob es die vorliegenden
Umstände gebieten, die Gesuchstellerin, zu deren Vorteil die vorsorgliche Massnahme
erlassen wird, zu einer Sicherheitsleistung zu verpflichten und somit das Risiko der Nicht-
einbringlichkeit von entsprechenden Nachzahlungsforderungen für die Gesuchsgegnerin
auszuschliessen respektive zu minimieren. Dies ist zu verneinen.
Die Gesuchstellerin bringt zwar vor, durch die Kündigung der Vereinbarung über das un-
entgeltliche Peering respektive im Falle eines entgeltlichen Peerings finanzielle Einbussen
zu erleiden oder einen Kundenverlust hinnehmen zu müssen, der sie letztlich in ihrer Exis-
tenz gefährde. Es besteht jedoch kein Anlass zur Annahme, dass die finanziellen Verhält-
nisse der Gesuchstellerin derart wären, dass eine allfällige Nachforderung der Gesuchs-
gegnerin nach Abschluss des vorliegenden Verfahrens als gefährdet erschiene.
Dazu ist zu bemerken, dass die Gesuchstellerin die Ausführungen zur Gefährdung ihrer
Existenz vor dem Hintergrund des aktuellen Peering-Angebotes der Gesuchsgegnerin
macht, dem sie die von ihr verlangte Verpflichtung zu einem unentgeltlichen Peering ge-
genüberstellt. Der von der Gesuchstellerin errechnete Mehrbetrag zwischen diesen bei-
den Systemen beziffert mithin den Maximalbetrag, den die Gesuchstellerin an die Ge-
suchsgegnerin zu bezahlen hätte. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass der Betrag
auch tiefer zu liegen käme, wenn die ComCom im Falle einer vorliegenden Marktbeherr-
schung kostenorientierte Zugangspreise zu verfügen hätte.
Diesbezüglich ist festzuhalten, dass es zwar zutrifft, dass die Gesuchstellerin im Gesuch
vom 28. März 2013 nicht die Festsetzung von kostenorientierten Preisen für das Peering
beantragt, sondern grundsätzlich dessen Unentgeltlichkeit verfügt haben will. Daraus
kann – insbesondere vor dem Hintergrund der Ausführungen im Gesuch aber nicht ge-
schlossen werden – dass die ComCom im Zeitpunkt ihres Entscheides nur über die Ent-
geltlichkeit oder die Unentgeltlichkeit des Peerings entscheiden könnte. Sie ist zwar an die
Rechtsbegehren der Gesuchstellerin gebunden, diese können von ihr aber auch jederzeit
geändert werden. Die Gesuchstellerin bringt denn in Rz. 44 ihres Gesuchs vom 28. März
2013 auch vor, dass es sich um ein Pilotverfahren handle in welchem zuerst geklärt wer-
den müsse, ob der Sachverhalt unter die Interkonnektion falle. Wenn ja, wäre die Ge-
suchsgegnerin zu verpflichten, die für die Interkonnektion notwendigen Daten zu veröf-
fentlichen und es wäre ihr Gelegenheit zu geben, das vorliegende Gesuch ohne Kosten-
folgen zurückziehen zu können. Sie begründet dies damit, dass es ihr erst ab dem Zeit-
punkt des Vorliegens eines Angebots überhaupt möglich wäre, dieses zu beurteilen.
Es wäre also möglich, dass die ComCom im Rahmen des vorliegenden Gesuchs über
kostenorientierte Preise zu befinden hätte und dass diese unter den von der Gesuchs-
gegnerin angebotenen liegen würden. Insofern käme es auch zu Nachzahlungen, die tie-





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fer wären, als die von der Gesuchstellerin für den für sie ungünstigsten Fall genannte
Summe. Die Gefahr der Nichteinbringlichkeit solcher Forderungen wäre dadurch ebenfalls
kleiner.
Ob es zu Nachforderungen kommt oder nicht, ist im Rahmen des Hauptverfahrens und
aufgrund einer umfassenden Würdigung der Rechts- und Sachlage festzustellen. Im
Rahmen des vorliegenden Verfahrens muss auf die vorhandenen Akten abgestützt wer-
den. Aufgrund dieser erscheint die Gefahr, dass die Gesuchstellerin einen nicht leicht
wieder gut zu machenden Nachteil erleidet, gegeben. Demgegenüber deuten die vorhan-
den Akten nicht darauf hin, dass die Gesuchstellerin nicht in der Lage wäre, allfällige
Nachzahlungen an die Gesuchsgegnerin leisten zu können.

4
Kosten
[/]





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Aus diesen Gründen wird verfügt:
1. Die Gesuchsgegnerin wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme verpflichtet, der
Gesuchstellerin während der Dauer des Verfahrens unentgeltlich nachfolgenden Zu-
gang zu gewähren:
a. Datenaustausch (Peering) zwischen dem Internet Backbone AS3303 der Ge-
suchsgegnerin und dem Internet Backbone AS13030 der Gesuchstellerin, sowohl
für IPv4 wie auch für lPv6.
b. Datenaustausch (Peering) zwischen dem mobilen Netzwerk der Gesuchsgegnerin
und dem Internet Backbone AS13030 der Gesuchstellerin.
c. Anzahl Leitungen: 2 (Genf und Zürich).
d. Geschwindigkeit: Pro Leitung 10 Gigabit pro Sekunde.
e. Ohne jeglichen Ratelimiter.
f. Die Gesuchsgegnerin muss alle Prefixe wie zu anderen Peering Partnern propa-
gieren, insbesondere auch alle More-Specific Prefixe, die für die Privatkundenba-
sis in Benutzung sind.
2. [/]
3. Diese Verfügung wird den Parteien schriftlich gegen Rückschein eröffnet.
Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom


Marc Furrer
Präsident
Rechtsmittel
Soweit die Voraussetzungen dafür gegeben sind, kann gegen diese Verfügung innerhalb
von 30 Tagen ab Eröffnung schriftlich Beschwerde erhoben werden. Diese Frist steht still
vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern; vom 15. Juli bis
und mit 15. August und vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar. Die Beschwerde ist
einzureichen an das
Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen.
Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die
angefochtene Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind der
Beschwerde beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.