comcom · requ-te-d-acc-s-totalement-d-group-la-boucle-locale-vtx-vs-swisscom-fixnet-2007-12-11-26e5dd · 2007-12-11 · fr
Requête d’accès totalement dégroupé à la boucle locale. VTX vs. Swisscom Fixnet
Fernmelderecht


Commission fédérale de la communication ComCom


Commission fédérale de la communication ComCom
Marktgasse 9, CH-3003 Berne
Tél. +41 (0)31 323 52 90, Fax +41 (0)31 323 52 91







Berne, le 11 décembre 2007

Décision


de la Commission fédérale de la communication ComCom

composition
Marc Furrer, Président

Christian Bovet, Vice-président

Monica Duca Widmer, Reiner Eichenberger,

Jean-Pierre Hubaux, Beat Kappeler, Hans-Rudolf Schurter


dans l’affaire
VTX Services SA






contre
Swisscom Fixnet SA






concernant
prix de l’accès totalement dégroupé à la boucle locale
et de la colocalisation






2/5


1.
En fait
Par courrier du 1er avril 2007, VTX Services SA (requérante) a formellement demandé à Swisscom
Fixnet SA (intimée) l’ouverture de négociations afin de revoir à la baisse l’ensemble des prix proposés
par l’intimée pour les prestations du dégroupage.
En date du 25 avril 2007, la requérante a signé deux contrats sur l’accès totalement dégroupé à la
boucle locale et sur la colocalisation ainsi qu’un avenant sur deux points ouverts concernant le contrat
de colocalisation. L’intimée a pour sa part signé ces accords les 4 et 7 mai 2007.
Le 25 juillet 2007, la requérante s’est adressée à la ComCom en déposant les conclusions suivantes:
I. Les tarifs de l’intimée, Swisscom Fixnet AG, concernant l’accès totalement dégroupé à la
boucle locale et la colocalisation publiés dans le «Handbuch Preise 1-0», applicables dès le
1er avril 2007, ne font pas partie de l’accord liant les parties dès le 1er avril 2007 selon les
contrats «Teilnehmeranschlussleitung» signé les 25 avril et 3 mai 2007 et «Kollokation FDV»
signé les 25 avril 2007 et 7 mai 2007.
II. L’intimée, Swisscom Fixnet AG, est obligée, avec effet dès le 1er avril 2007, d’offrir à la
requérante, VTX Services SA, ses prestations concernant l’accès totalement dégroupé à la
boucle locale et la colocalisation aux tarifs que la commission fixera conformément aux
dispositions de la LTC et de l’OST applicables et en particulier à la méthode de calcul LRIC.
A l’appui de ces conclusions, la requérante relève que les négociations qu’elle a sollicitées dans son
courrier du 1er avril 2007 adressé à l’intimée n’ont pas pu aboutir dans le délai légal de trois mois. La
ComCom serait ainsi compétente pour trancher la question des prix.
Invitée à se prononcer sur la requête, l’intimée a conclu à son irrecevabilité. Elle fait valoir que les
accords conclus avec la requérante comprennent une entente sur les prix et qu’en vertu du principe
de la primauté des négociations, ces derniers sont soustraits à l’appréciation de la ComCom.
Dans sa réplique du 12 septembre 2007, la requérante a soutenu que les parties n’étaient pas
parvenues à un accord. Elle a notamment versé au dossier un courrier que l’intimée lui avait adressé
le 23 août 2007 et dans lequel cette dernière lui rappelait que le contrat de colocalisation avait été
signé avec une réserve s’agissant des prix.
Dans sa duplique du 20 septembre 2007, l’intimée a expliqué que la requérante avait par erreur reçu
le courrier du 23 août 2007 et qu’en fait une autre lettre type aurait dû lui être envoyée, à l’instar des
autres fournisseurs ayant conclu un contrat de colocalisation sans réserve.
L’occasion lui ayant été donnée de produire des observations finales, la requérante a contesté qu’il
puisse s’agir d’une erreur et a fait valoir que le courrier en question était au contraire la preuve que
l’intimée était également partie de l’idée que les accords conclus ne réglaient pas la question des prix.
2.
En droit
2.1.

Le 24 mars 2006, les Chambres fédérales ont modifié la loi du 30 avril 1997 sur les télécommuni-
cations (LTC; RS 784.10, RO 2007 921). Cette modification est entrée en vigueur le 1er avril 2007.





3/5


Selon l’art. 11, al. 1, let. a, LTC, les fournisseurs de services de télécommunication occupant une
position dominante sur le marché sont tenus, parmi d’autres formes d’accès à leurs ressources et à
leurs services, de garantir aux autres fournisseurs, à des conditions transparentes et non
discriminatoires et à des prix orientés en fonction des coûts, l’accès totalement dégroupé à la boucle
locale. Chargé de régler les modalités (art. 11, al. 3, LTC), le Conseil fédéral a arrêté des dispositions
sur la colocalisation aux art. 56 et 57 de l’ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de
télécommunication (OST; RS 784.101.1).
Si les fournisseurs n’arrivent pas à s’entendre dans un délai de trois mois, la ComCom, à la demande
de l’une des parties, fixe les conditions de l’accès (art. 11a, al. 1, 1re phrase, LTC). En vertu de cette
disposition, qui exprime le principe de la primauté des négociations, la ComCom ne peut entrer en
matière sur la requête d’une partie que dans la mesure où les conditions de l’accès n’ont pas déjà fait
l’objet d’une entente entre les parties.
En soi, la question de savoir si un accord est intervenu entre les parties ou si des points sont encore
ouverts est une question qui relève du droit des obligations (art. 1ss du code des obligations, CO). La
ComCom doit toutefois se saisir de cette question à titre préjudiciel afin de pouvoir déterminer si la
demande satisfait aux conditions d’entrée en matière spécifiques établies par le législateur à l’art. 11a,
al. 1, LTC.
2.2.

La requérante ne conteste pas avoir conclu deux contrats avec l’intimée en signant le 25 avril 2007 les
deux documents «Vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss» et «Kollokation FDV».
Elle ne conteste pas non plus avoir déjà passé des commandes en application de ces contrats. Elle
fait toutefois valoir qu’une réserve a été convenue sur les prix, qui ne feraient ainsi pas partie ni de
l’un ni de l’autre accord.
Selon l’art. 2, al. 1, CO, le contrat est réputé conclu, lors même que des points secondaires ont été
réservés, pour autant toutefois que les parties se soient mises d’accord sur tous les points essentiels
(«essentialia negotii»). Dans les accords en matière d’accès aux ressources et services des
fournisseurs dominants, les prix, qui doivent être orientés en fonction des coûts (art. 11, al. 1, LTC),
constituent incontestablement un point objectivement essentiel (cf. aussi art. 64, let. a, OST). Tandis
que le juge civil ne peut régler que les points secondaires à défaut d’accord entre les parties (art. 2, al.
2, CO), la ComCom a le pouvoir de statuer sur tous les points ouverts d’un contrat en matière d’accès
(art. 11a, al. 1, 1re phrase, LTC).
L’art. 2, al. 3, CO réserve les dispositions qui régissent la forme des contrats. Selon l’art. 64 OST, tout
accord en matière d’accès doit être rédigé par écrit. Il résulte des pièces versées au dossier que les
accords signés par les parties portent également sur les prix (cf. ch. 2.2, 6.1, 7.1 et 7.2,
respectivement 7.3, des contrats ici en cause). Une éventuelle réserve sur les prix, en tant qu’élément
essentiel du contrat, aurait quant à elle également dû être convenue en la forme écrite, ce qui n’est
manifestement pas le cas. Force est donc de constater qu’un accord sur les prix est formellement bien
intervenu entre les parties.
2.3.

La requérante rétorque qu’elle a, dès le 1er avril 2007, contesté les prix «imposés» par l’intimée et qu’il
n’y a ensuite pas eu de véritables négociations, si bien qu’il devait être clair pour cette dernière que la
question demeurait réservée. Selon le principe de la confiance, il y a lieu de rechercher quel sens les
parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de
volonté réciproques (cf. Winiger, Commentaire ad art. 18 CO, no 134, in Thévenoz/Werro, Code des
obligations I, Bâle 2003). En recevant, sans réserve expresse sur les prix, les contrats signés par la





4/5


requérante, l’intimée n’avait aucune raison de penser que sa cocontractante entendait maintenir son
opposition initiale. Elle relève à juste titre qu’elle était en droit de croire que la requérante voulait
laisser à d’autres fournisseurs le soin de contester auprès de la ComCom les prix de l’accès
totalement dégroupé à la boucle locale et de la colocalisation tout en bénéficiant rétroactivement
d’éventuelles baisses de prix décidées par les autorités (cf. ch. 8.3.1 des deux contrats en cause).
Quant à la requérante, les règles de la bonne foi commandaient qu’elle prêtât une attention plus
soutenue aux documents contractuels qui lui avaient été soumis par l’intimée avant de les signer.
Ceux-ci comprenaient à l’évidence une réglementation des prix et si la requérante entendait maintenir
son désaccord en la matière, elle aurait dû clairement le signaler à l’intimée avant d’apposer sa
signature.
La requérante tire encore argument de la lettre qu’elle a reçue de l’intimée, datée du 23 août 2007,
dans laquelle cette dernière reconnaîtrait que l’accord de colocalisation aurait été signé
(«unterschrieben») avec une réserve sur les prix. L’intimée fait quant à elle valoir qu’il s’agit d’une
erreur et que la requérante a malencontreusement reçu la mauvaise lettre type. Ces dernières
explications s’avèrent crédibles. Les affirmations contenues dans ledit courrier ne correspondent
manifestement pas à la réalité. On l’a vu, les parties ont en effet «signé» le contrat de colocalisation
sans réserve expresse. Les fournisseurs destinataires de cette lettre type étaient aux yeux de l’intimée
ceux qui avaient conclu un avenant sur des points ouverts incluant la question des prix, ce qui n’est
pas le cas de la requérante. On ne peut ainsi rien en déduire quant à une véritable intention de
l’intimée autre que celle qui résulte du principe de la confiance.
On peut d’ailleurs s’étonner du fait que la requérante n’ait pas demandé de signer une réserve
expresse sur les prix, alors que cet instrument lui était connu. Dans le cadre de l’accord de
colocalisation, un avenant («Ergänzung zu Vertrag Kollokation FDV») a en effet été conclu, en la
forme écrite, sur les points ouverts de l’accès accompagné et des prestations pour tiers, mais
justement pas sur les prix. La requérante réplique qu’à la différence des deux premiers points, les prix
figurent dans un document séparé et, qui plus est, rédigé par l’intimée. Elle oublie toutefois par là
qu’au ch. 2.2 des accords en cause, les prix, bien que fixés dans un document séparé, sont
considérés comme faisant partie intégrante des contrats signés. Il y a lieu en outre de relever que
dans les documents contractuels remis par l’intimée à l’OFCOM en application des art. 11, al. 4, LTC
et 67 OST (notification des accords en matière d’accès), figure la liste de toutes les parties intégrantes
des accords principaux («Anlage zum Vertrag») et que cette liste, non seulement mentionne le
manuel des prix, mais a également été signée par les parties. La requérante ne saurait ainsi prétendre
que la question des prix n’a pas été réglée expressément dans les contrats signés.
2.4.

Force est de constater qu’un accord sur les prix est intervenu entre les parties, tant en ce qui
concerne l’accès totalement dégroupé à la boucle locale qu’en matière de colocalisation. La ComCom
ne peut ainsi pas se saisir de la présente requête, qui doit être déclarée irrecevable.
3.
Frais
[...]





5/5


Par ces motifs, la ComCom:
1. Déclare irrecevable la requête de VTX Services SA du 25 juillet 2007.
2. [...]
3. Notifie la présente décision sous pli recommandé avec avis de réception à VTX Services SA et à
Swisscom Fixnet SA par l’intermédiaire de leurs représentants.
Commission fédérale de la communication ComCom



Marc Furrer
Président





















Voies de droit
La présente décision peut faire l’objet d’un recours dans un délai de 30 jours à compter de la
notification. Ce délai ne court pas du 7ème jour avant Pâques au 7ème jour après Pâques inclusivement,
du 15 juillet au 15 août inclusivement et du 18 décembre au 2 janvier inclusivement. Le mémoire de
recours est adressé au
Tribunal administratif fédéral
Case postale
3000 Berne 14.
Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du
recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l’expédition de la décision attaquée et les pièces
invoquées comme moyens de preuve, lorsqu’elles se trouvent en ses mains.