comcom · bedingungen-der-kollokation-kol-2008-10-09-3d03ec · 2008-10-09 · de
Bedingungen der Kollokation (KOL)
Fernmelderecht


Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom


Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom
Marktgasse 9, CH-3003 Bern
Tel. +41 (0)31 323 52 90, Fax +41 (0)31 323 52 91




Bern, 9. Oktober 2008

Verfügung

der Eidgenössischen Kommunikationskommission ComCom
Zusammensetzung
Marc Furrer, Präsident, Christian Bovet, Vizepräsident,

Andreas Bühlmann, Monica Duca Widmer,

Reiner Eichenberger, Stephan Netzle


in der Sache
Sunrise Communications AG, Hagenholzstrasse 20/22, 8050 Zürich


Gesuchstellerin

gegen
Swisscom (Schweiz) AG, 3050 Bern


Gesuchsgegnerin


betreffend
Bedingungen der Kollokation (KOL)


Hinweis: Die ComCom publiziert die Verfügungen vom 9.10.2008 in den Verfahren Sunrise bzw. Colt
vs. Swisscom betreffend die Bedingungen des vollständig entbündelten Zugangs zum Teil-
nehmeranschluss (TAL) sowie der Kollokation (KOL).
Ebenfalls am 9.10.2008 hat die ComCom je einen Entscheid in den beiden Zugangsverfah-
ren Orange bzw. Cablecom vs. Swisscom betreffend TAL und KOL gefällt. Dabei waren je-
doch keine weitergehenden materiellen Rechtsfragen zu beantworten als in den publizier-
ten Verfügungen.




Aktenzeichen: AZ 330.30

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INHALTSVERZEICHNIS
I
PROZESSGESCHICHTE...................................................................................5
II
ERWÄGUNGEN.................................................................................................9
1
VERFAHRENSVORAUSSETZUNGEN .............................................................9
1.1
Allgemein..................................................................................................................................... 9
1.2
Zuständigkeit .............................................................................................................................. 9
1.3
Verfahrensgegenstand............................................................................................................... 9
1.4
Rechtsschutzinteresse ............................................................................................................ 11
1.5
Begründungserfordernis ......................................................................................................... 13
1.6
Begründungspflicht ................................................................................................................. 14
1.7
Verhandlungsfrist..................................................................................................................... 14
1.8
Formular für Zugangsgesuche ............................................................................................... 15
1.9
Einigungsangebot .................................................................................................................... 15
1.10
Fazit........................................................................................................................................ 16
2
PFLICHT ZUR GEWÄHRUNG DES ZUGANGS .............................................16
2.1
Marktbeherrschung.................................................................................................................. 16
2.2
Pflichtige Dienste ..................................................................................................................... 18
2.2.1
Form der Kollokation ................................................................................................... 18
2.2.2
Weitere Verpflichtungen, gesetzliche Grundlage von Art. 56 FDV ............................. 20
2.2.2.1
Wirtschaftsfreiheit........................................................................................................ 20
2.2.2.2
Delegationsgrundsätze................................................................................................ 21
2.2.2.3
Grundzüge und Zweck der gesetzlichen Regelung .................................................... 22
3
NACHWEIS KOSTENORIENTIERTER PREISE .............................................24
3.1
Kostennachweis in formeller Hinsicht ................................................................................... 24
3.1.1
Gesetzliche Grundlagen.............................................................................................. 24
3.1.2
Das Kostenmodell Cosmos der Gesuchsgegnerin ..................................................... 24
3.1.3
Herleitung der Preise aus Cosmos ............................................................................. 26
3.1.4
Beurteilung des Kostennachweises in formeller Hinsicht ........................................... 26
3.2
Kostennachweis in materieller Hinsicht ................................................................................ 28
3.2.1
Gesetzliche Grundlagen.............................................................................................. 28
3.2.2
Modell der bestreitbaren Märkte (Contestable Markets)............................................. 29
3.2.3
Berechnung der Kosten auf aktueller Basis (Forward Looking).................................. 30
3.2.4
Beurteilung des Kostennachweises in materieller Hinsicht......................................... 33



Aktenzeichen: AZ 330.30

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4
ANPASSUNGEN .............................................................................................34
4.1
Kapitalkostensatz für das physische Festnetz...................................................................... 35
4.1.1
Allgemein..................................................................................................................... 35
4.1.2
Berechnung der CAPM-Rendite.................................................................................. 36
4.1.2.1
Der Risikofaktor Beta .................................................................................................. 36
4.1.2.2
Der risikolose Zinssatz ................................................................................................ 38
4.1.2.3
Die Marktrisikoprämie.................................................................................................. 39
4.1.2.4
Die durchschnittliche Marktrendite.............................................................................. 39
4.1.2.5
Der langfristige risikolose Zinssatz.............................................................................. 39
4.1.2.6
Ergebnis ...................................................................................................................... 40
4.1.3
Berechnung des Fremdkapitalkostensatzes ............................................................... 40
4.1.4
Massgebliche Steuerbelastung................................................................................... 41
4.1.5
Fremdfinanzierungsgrad ............................................................................................. 41
4.1.6
Ergebnis ...................................................................................................................... 42
4.2
Abschreibungsdauern für das physische Festnetz.............................................................. 43
4.3
Beilauf........................................................................................................................................ 46
4.4
Preisänderungsraten................................................................................................................ 47
4.4.1
Preisänderungsraten der Tiefbauleistungen ............................................................... 48
4.4.2
Preisänderungsraten der Kupferkabel ........................................................................ 49
4.5
Anpassungen der Preise für Werkleitungs- und Belagbau.................................................. 50
4.6
Kupferpreis und Kupferkabelpreis ......................................................................................... 52
4.7
Anpassungen NPK 233.113 und NPK 242.103....................................................................... 53
4.8
Anpassungen Schächte........................................................................................................... 53
4.9
Anpassung Regieanteil............................................................................................................ 54
4.10
Anpassung Ingenieurhonorar ............................................................................................. 55
4.11
Anlagen der Vermittlungstechnik (Lawful Interception)................................................... 56
4.12
Dienstleistungskosten (direkte Betriebskosten)............................................................... 58
4.13
Projektkosten ........................................................................................................................ 58
4.14
Overhead und Corporate Overhead (Gemeinkosten) ....................................................... 59
4.15
Serviceprozesse.................................................................................................................... 62
4.16
Anpassungen in Exceltabellen............................................................................................ 63
5
PREISFESTSETZUNG ....................................................................................66
6
VERZINSUNG..................................................................................................67
6.1
Zinspflicht.................................................................................................................................. 68
6.2
Zinshöhe.................................................................................................................................... 69
6.3
Nachzahlungen......................................................................................................................... 71
6.4
Drittwirkung .............................................................................................................................. 71



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7
WEITERE ANTRÄGE ......................................................................................72
7.1
Zugangsdienstleistungen für Dritte........................................................................................ 72
7.2
Verbindung mit Anlagen Dritter.............................................................................................. 75
7.2.1
Zuführung in die Kollokation........................................................................................ 75
7.2.2
Inhouse-Verbindungen................................................................................................ 76
7.3
Bekanntgabe bei betrieblichen oder technischen Änderungen.......................................... 78
7.4
Online Informationen ............................................................................................................... 80
III
KOSTEN ..........................................................................................................83





Aktenzeichen: AZ 330.30

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I
Prozessgeschichte
Mit Datum vom 20. August 2007 reichte die Sunrise Communications AG (vormals TDC Switzerland
AG; Gesuchstellerin) beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) zuhanden der Eidgenössischen
Kommunikationskommission (ComCom) ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung gegen die
Swisscom (Schweiz) AG (vormals Swisscom Fixnet AG; Gesuchsgegnerin) ein. Sie stellt folgende
Rechtsbegehren:
1. Es seien sämtliche von Swisscom Fixnet AG im Handbuch Preise ihres Standardangebotes
„Kollokation FMG“ aufgeführten Preise – im Hinblick auf deren Höhe und Preisstruktur – auf
Einhaltung der Kostenorientierung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG und Art. 60 FDV zu überprüfen
und rückwirkend auf den 16. August 2007 kostenorientiert festzulegen.
2. Es sei der Zins für Rück- und Nachzahlungen im Zusammenhang mit dem vollständig entbün-
delten Teilnehmeranschlusses auf mindestens 5 Prozent festzulegen.
3. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, die Nutzung der für den Zugang erforderlichen
Standorte und die Installation und den Betrieb von Anlagen an diesen Standorten nicht diskri-
minierend anzubieten.
4. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin das Recht einzuräumen, an
den Kollokationsstandorten Zugangsdienstleistungen für Dritte zu beziehen.
5. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin das Recht einzuräumen, an
den Kollokationsstandorten die eigenen Anlagen mit Anlagen von dritten Anbieterinnen zu
verbinden.
6. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, technische und betriebliche Änderungen an den
Zugangs- und Kollokationsdienstleistungen nach deren Bestellung mindestens 24 Monate im
Voraus bekannt zu geben, wenn sich diese für die Gesuchstellerin nachteilig auswirken und
mit erheblichen Aufwendungen verbunden sind.
7. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, die für die einzelnen Zugangsformen und deren
Kollokation notwendigen Informationen der Gesuchstellerin online aktualisiert zur Verfügung
zu stellen und ihr online und in standardisierter Form die Bestellung, die Abwicklung, den Be-
trieb und die Kündigung der einzelnen Zugangs- und Kollokationsdienstleistungen zu ermögli-
chen.

Alles unter Kostenfolgen

Die Gesuchsgegnerin äusserte sich mit Stellungnahme vom 2. Oktober 2007 zum Gesuch. Sie stellt
die folgenden Anträge:
1. Für die Kollokation FDV seien für das Jahr 2007 die Preise gemäss Beilage 4 zu verfügen.
2. Die strittigen Bedingungen des Vertrags Kollokation FDV zwischen der Gesuchsgegnerin und
der Gesuchstellerin seien wie folgt zu verfügen:

a) Klauseln 8.2.5 und 8.31 (je Sätze 2 und 3) des Vertrags:
„Eventuelle Rück- oder Nachzahlungen werden zu einem Basiszinssatz CHF LIBOR sechs Monate
verzinst. Als Stichtag zur Festlegung des Basiszinssatzes wird das Ende des Monats, in dem die
Dienstleistungen wirtschaftlich erbracht wurden, verwendet.“




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b) Klausel 5.4 (Sätze 2 und 3) des Vertrags:
„Der FDA ist nicht gestattet, die Kollokation FDV Dritten zur Nutzung zu überlassen. Die Nutzung für
andere als Fernmeldedienste ist nicht FDA nicht gestattet.“

c) Klausel 5.8 des Vertrags:
„Die Zuführung in die Kollokation FDV erfolgt über die Swisscom Fixnet Leistung Kabelkanalisation
FMG oder über weitere Swisscom Fixnet Dienstleistungen (wie zum Beispiel Carrier Ethernet Servi-
ces [CES], Carrier Optical Services [COS], etc.), welche mit dem jeweiligen separaten Vertrag ver-
einbart werden.“

d) Klausel 5.11 des Vertrags:
„Die Verbindung der Standorte der FDA mit fremden Standorten ist nicht gestattet.“

e) Klausel 5.13 des Vertrags:
„Swisscom Fixnet hat in begründeten Fällen das Recht, unter Einhaltung einer Frist von sechs Mo-
naten schriftlich die Verlegung der von der FDA genutzten einzelnen Kollokationsfläche innerhalb
desselben Gebäudes zu verlangen.“

f)
Klausel 5.14 des Vertrags:
„Falls in begründeten Fällen das Gebäude durch die Gesuchsgegnerin nicht mehr im bisherigen
Umfang benutzt werden kann oder für andere Zwecke genutzt respektive veräussert wird, hat die
Gesuchsgegnerin das Recht unter Einhaltung einer angemessen Frist von mindestens sechs Mona-
ten schriftlich die Verlegung der von der FDA in der Kollokation FDV installierten Ausrüstungen und
Anlagen zu verlangen.“

3. Anderslautende oder weitergehende Begehren der Gesuchstellerin seien abzuweisen, soweit
auf sie einzutreten ist.
4. Die Verfahrenskosten seien zu 22/25 der Gesuchstellerin, zu 3/25 der Gesuchsgegnerin auf-
zuerlegen.

Zudem reichte die Gesuchsgegnerin am 2. Oktober 2007 erste Dokumente betreffend Kostennach-
weis für die Kollokation ein.
In ihrer Replik vom 1. November 2007 bestätigte die Gesuchstellerin die in ihrem Gesuch vom 20.
August 2007 gestellten Rechtsbegehren.
Am 21. November 2007 gab die Gesuchsgegnerin weitere Dokumente zum Kostennachweis zu den
Akten.
Die Gesuchsgegnerin hält in ihrer Duplik vom 30. November 2007 ebenfalls an ihren Anträgen fest.
Sie führte überdies aus, bezüglich rückwirkender Festlegung von Preisen auf das Datum des Ver-
tragsschlusses sei zu beachten, dass nur insoweit ein schutzwürdiges Interesse bestehe, als die ent-
sprechenden Dienste überhaupt bezogen worden seien. Zudem legte sie ihrer Eingabe weitere Be-
weismittel betreffend Kostennachweis bei.
Am 18. Dezember 2007 gab die Gesuchsgegnerin ihr Kostenmodell Cosmos ab, mit welchem sie die
Preise für ihre Dienstleistungen berechnet.
Am 16. Januar 2008 fand zwischen Vertreterinnen und Vertretern des BAKOM und der Gesuchsgeg-
nerin eine Besprechung betreffend die Handhabung des Kostenmodells Cosmos im Rahmen der Zu-
gangsverfahren statt, an welcher die Themen Verfügbarkeit, Zugriffsrechte, Umgang mit kommerziel-
len Diensten und Schulung besprochen wurde.
Mit Datum vom 8. Februar 2008 reichte die Gesuchsgegnerin den Gesamtkostennachweis für die
Jahre 2007 und 2008 ein.



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Am 20. und am 21. Februar 2008 fanden bei der Gesuchsgegnerin die ersten Instruktionstreffen zwi-
schen Vertreterinnen und Vertretern der instruierenden Behörden und der Gesuchsgegnerin zum Kos-
tenmodell Cosmos statt.
Die Gesuchsgegnerin stellte mit Eingabe vom 22. Februar 2008 folgende Rechtsbegehren:
1. Auf das Gesuch um Festlegung der Preise der eingeklagten Leistungen sei für das Jahr 2007
nicht einzutreten, soweit die Gesuchstellerin diese Leistungen gemäss Beilage 1 nicht bezo-
gen hat.
2. Die Preise der eingeklagten Leistungen seien für die Zeit ab 1. Januar 2008 gemäss Beilage 2
zu verfügen.

Am 27. Februar 2008 fand bei der Gesuchsgegnerin ein weiteres Instruktionstreffen zum Kostenmo-
dell Cosmos statt.
Die Gesuchsgegnerin beantwortete am 7. März 2008 den ersten Block der vom BAKOM anlässlich
der bisherigen Instruktionstreffen gestellten Fragen (sog. To Do Liste A)
Am 12. März 2008 fand bei der Gesuchsgegnerin ein weiteres Instruktionstreffen zum Kostenmodell
Cosmos statt.
Mit Datum vom 14. März 2008 versandte die instruierende Behörde an die Gesuchstellerinnen von
diversen
hängigen
Zugangsverfahren
einen
Fragebogen
zum
Thema
Preisgerüst
Tief-
bau/Rohrverlegung zur Beantwortung. Dieser Fragebogen wurde auch der Sunrise Communications
AG zugestellt.
Der zweite Block der zuhanden des BAKOM zu beantwortenden Fragen (sog. To Do Liste B) wurde
von der Gesuchsgegnerin am 14. März 2008 beantwortet.
Das letzte Instruktionstreffen zum Kostenmodell Cosmos fand am 20. März 2008 statt.
Die Gesuchsgegnerin beantwortete den dritten Block der von der Instruktionsbehörde anlässlich der
bisherigen Instruktionstreffen gestellten Fragen (sog. To Do Liste C) am 20. März 2008.
Am 16. April 2008 und am 25. April 2008 beantwortete die Gesuchsgegnerin von der Instruktionsbe-
hörde anlässlich der Instruktionstreffen gestellte Zusatzfragen.
Mit Eingaben vom 7. Mai 2008 und vom 9. Mai 2008 liess die Gesuchsgegnerin dem BAKOM weitere
Antworten zu Zusatzfragen aus den Instruktionstreffen zukommen.
Am 13. Mai 2008 beantragte die Gesuchstellerin Einsicht in verschiedene Modelldaten des Kosten-
modells Cosmos.
Das BAKOM unterbreitete am 20. Mai 2008 dem Preisüberwacher seine vorläufige Einschätzung zur
Streitsache und ersuchte diesen um seine Stellungnahme gemäss Art. 15 des Preisüberwachungsge-
setzes vom 20. Dezember 1985 (PüG; SR 942.20).
Am 16. Juni 2008 erklärte sich die Gesuchsgegnerin bereit, in gewisse Modelldaten Einsicht zu ge-
währen.
Die Gesuchstellerin teilte am 16. Juni 2008 mit, die Angaben der Gesuchsgegnerin in deren Eingabe
vom 22. Februar 2008 betreffend der für das Jahr 2007 zu verfügenden Preise seien korrekt.
Der Preisüberwacher äusserte sich mit Stellungnahme vom 18. Juni 2008 zu der vorläufigen Ein-
schätzung des BAKOM zur Streitsache.
Mit Eingabe vom 17. Juli 2008 erklärte die Gesuchstellerin, sie verlange für das vorliegende Verfahren
keine weitergehende Einsicht in die Modelldaten der Jahre bis und mit 2008.



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Am 23. Juli 2008 setzte das BAKOM den Parteien Frist zur Einreichung einer Schlussstellungnahme.
Die Parteien reichten am 18. und 25. August 2008 ihre Schlussstellungnahmen ein.
Auf die konkreten Vorbringen der Parteien wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.



Aktenzeichen: AZ 330.30

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II
Erwägungen
1 Verfahrensvoraussetzungen
1.1
Allgemein
Als Verwaltungsverfahren vor einer Bundesbehörde sind die Zugangsverfahren nach Art. 11a des
Fernmeldegesetzes vom 30. April 2007 (FMG; SR 784.10) gemäss den Bestimmungen des Bundes-
gesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) abzuwickeln,
soweit das FMG spezialgesetzlich nicht nähere Bestimmungen enthält (Art. 1 Abs. 2 Bst. d und Art. 4
VwVG).
1.2
Zuständigkeit
Gemäss Art. 11a FMG verfügt die ComCom bei Streitigkeiten über den Zugang auf Gesuch einer Par-
tei und auf Antrag des BAKOM die Bedingungen des Zugangs. Streitigkeiten aus Vereinbarungen und
Verfügungen über den Zugang werden hingegen durch die Zivilgerichte beurteilt (Art. 11b FMG). Bei
der Kollokation handelt es sich nicht um eine eigenständige Zugangsform, weshalb sie in Art. 11 FMG
auch nicht explizit erwähnt wird. Die Kollokation stellt hingegen unbestrittenermassen eine notwendige
Voraussetzung für die technische Realisierung von gesetzlichen Zugangsansprüchen dar und insoweit
ist die ComCom grundsätzlich auch zuständig, bei Nichteinigung der Parteien die Bedingungen und
Preise der Kollokation verfügungsweise festzulegen.
Vorliegend sind sich die Parteien in ihren Vertragsverhandlungen betreffend Kollokation (KOL) nicht in
allen Punkten einig geworden. Sie haben in ihrem Vertrag vom 16. August 2007 die Höhe der Preise
für Kollokationsdienstleistungen sowie den Zinssatz auf allfällige Rückvergütungen explizit offen ge-
lassen. Überdies konnten sich die Parteien über verschiedene weitere Vertragsziffern nicht einigen,
welche das Basisangebot Kollokation der Gesuchsgegnerin beinhaltet. Für diese Dissenspunkte be-
antragt die Gesuchstellerin die verfügungsweise Festlegung durch die ComCom. Bei den Streitigkei-
ten handelt es sich allesamt über solche, die die Bedingungen des Zugangs gemäss Art. 11a FMG
betreffen. Folglich ist die ComCom für die Behandlung der im Gesuch vom 20. August 2008 gestellten
Anträge zuständig.
1.3
Verfahrensgegenstand
Gegenstand eines Verwaltungsverfahrens sind die Rechtsbeziehungen, welche eine Behörde von
Amtes wegen oder auf Begehren der beteiligten Personen regeln soll (vgl. THOMAS MERKLI/ARTHUR
AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Rz 13 zu Art. 25). Das Zu-
gangsverfahren gemäss den Bestimmungen des Fernmelderechts setzt ein entsprechendes Gesuch
einer Partei voraus, von Amtes wegen kann es nicht angehoben werden. Folglich bestimmen auch in
erster Linie die Rechtsbegehren der gesuchstellenden Partei den Verfahrensgegenstand, was sich
unter anderem auf den Umfang des festzustellenden Sachverhalts und den Umfang der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen auswirkt (vgl. ULRICH ZIMMERLI/WALTER KÄLIN/REGINA KIENER, Grundlagen
des öffentlichen Verfahrensrechts, 1997, S. 60).
Die Gesuchstellerin stellt in ihrem Gesuch vom 20. August 2007 das Rechtsbegehren, es seien sämt-
liche von der Gesuchsgegnerin im Handbuch Preise ihres Standardangebotes Kollokation aufgeführ-



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ten Preise – im Hinblick auf deren Höhe und Preisstruktur – auf Einhaltung der Kostenorientierung
gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG und Art. 60 der Verordnung über die Fernmeldedienste vom 9. März 2007
(FDV; SR 748.101.1) zu überprüfen und rückwirkend auf den 16. August 2007 kostenorientiert festzu-
legen. Im Weiteren enthält das Gesuch vom 20. August 2007 sechs weitere Rechtsbegehren, mit wel-
chen von der ComCom die verfügungsweise Festlegung verschiedener Zugangsbedingungen verlangt
wird.
Bezüglich der Rechtsbegehren, welche die Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme vom 2. Oktober
2007 und in ihrer Eingabe vom 22. Februar 2008 stellt, ist festzuhalten, dass diese keinen Einfluss auf
den Verfahrensgegenstand haben und insoweit nur für die Verlegung allfälliger Verfahrenskosten re-
levant sein können.
In zeitlicher Hinsicht ist zu beachten, dass die Gesuchstellerin mit ihrem Gesuch vom 20. August 2007
die Überprüfung und Festsetzung der strittigen Preise aus dem damals gültigen Handbuch Preise
Version 1-1 vom 1. April 2007 verlangt und sie dessen Preise als nicht gesetzmässig der ComCom zur
Beurteilung unterbreitete. Das Handbuch Version 1-1 wurde am 17. August 2007 durch die Version 1-
2 abgelöst, welche teilweise tiefere Preise enthielt. Die Gesuchsgegnerin beantragt für das Jahr 2007
die Verfügung der Preise gemäss der mit ihrer Stellungnahme vom 2. Oktober 2007 eingereichten
Beilage 4. Die Gesuchstellerin hält in ihrer Replik vom 1. November 2007 an ihren Anträgen fest und
bestätigt ausdrücklich, dass die von der Gesuchsgegnerin in der Version 1-2 etwas tiefer angesetzten
Preise nach ihrer Einschätzung nicht kostenorientiert seien. Mithin steht fest, dass die Gesuchstellerin
ungeachtet der nach Verfahrensanhebung geänderten Preise und der Anträge der Gesuchsgegnerin
vom 2. Oktober 2007 ihre Rechtsbegehren auf Festsetzung kostenorientierter Preise für das Jahr
2007 aufrecht erhält und diese somit zu verfügen sind.
Weiter ist zu bemerken, dass die Gesuchsgegnerin als marktbeherrschende Anbieterin mindestens
jährlich ein aktualisiertes Basisangebot zu veröffentlichen hat (Art. 53 FDV). Dieser Verpflichtung kam
sie nach und publizierte am 19. November 2007 per 1. Januar 2008 respektive am 1. Januar 2008 per
1. Januar 2008 neue Handbücher Preise (Version 1-3 und 1-4). Es könnte sich deshalb die Frage
stellen, ob die Gesuchstellerin bezüglich der Preise für das Jahr 2008 ein neues Gesuch hätte einrei-
chen müssen. Dies ist zu verneinen. Es entspricht der konstanten Praxis der ComCom, als Verfah-
rensgegenstand die Zugangsbedingungen für die gesamte Dauer des Verfahrens bis zum Entscheid-
datum zu betrachten. Prozessökonomisch würde es zweifellos wenig Sinn machen, wenn die Ge-
suchstellerin für jedes Jahr gesondert nachweisen müsste, dass mit der Gesuchsgegnerin keine Eini-
gung in der Sache erzielt werden konnte. Überdies wurde dem BAKOM von der Gesuchsgegnerin ein
Schreiben zugestellt, welchem zu entnehmen ist, dass die Gesuchstellerin auch die Kostenorientiert-
heit der Preise für das Jahr 2008 bestreitet. Dass die Gesuchstellerin nicht ein erneutes förmliches
Gesuch um Festsetzung der Zugangsbedingungen für das Jahr 2008 einreichte, ist gestützt auf die
erwähnte – und vom Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid A-3277/2007 vom 7. November 2007
sanktionierte – Praxis der ComCom unwesentlich.
Soweit die Gesuchstellerin die Festlegung eines Zinssatzes für allfällige Rück- oder Nachzahlungen
verlangt, stellen sich keine weiteren Fragen. Der von der ComCom zu verfügende Zinssatz beschlägt
alle gestützt auf die rückwirkend verfügten Preise potentiell zu leistenden Zahlungen zwischen den
Parteien.
Analoges gilt für die Rechtsbegehren auf Festlegung von nicht pekuniären Zugangsmodalitäten. Diese
Punkte sind nach wie vor offen und von der ComCom zu verfügen. Sie weisen keine Komponenten
auf, die sich im zeitlichen Lauf des Verfahrens geändert haben.
Zusammenfassend ergibt sich, dass vorliegend sämtliche strittigen Preise für KOL aus den Jahren
2007 und 2008, der Zinssatz für Rück- oder Nachzahlungen sowie die weiteren von der Gesuchstelle-
rin gestellten Anträge betreffend Zugangsbedingungen Verfahrensgegenstand sind.



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1.4
Rechtsschutzinteresse
Der Anspruch auf Erlass einer Verfügung setzt ein schutzwürdiges Interesse voraus. Dies gilt nicht nur
für den in Art. 25 VwVG explizit erwähnten Fall der Feststellungsverfügung sondern analog auch für
Gestaltungs- und Leistungsverfügungen (vgl. BGE 120 Ib 351 E. 3a S. 355, PIERRE TSCHAN-
NEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl. Bern 2005, § 30 Rz. 29). Das schutz-
würdige Interesse muss nicht zwingend ein rechtliches sein; auch ein bloss tatsächliches kann genü-
gen. Das geforderte Interesse muss aber grundsätzlich aktueller und praktischer Natur sein. Dieses
Erfordernis soll sicherstellen, dass das Gericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen ent-
scheidet, und es dient damit der Prozessökonomie (vgl. BGE 114 Ia 131).
Mit der letzten Revision des Fernmeldegesetzes, die am 1. April 2007 in Kraft getreten ist, hat der
Gesetzgeber an der so genannten Ex-post-Regulierung festgehalten. Der ComCom als eidgenössi-
sche Regulierungsbehörde ist es im Unterschied zu den umliegenden europäischen Ländern ver-
wehrt, von Amtes wegen die relevanten Märkte zu definieren, die Anbieterinnen zu bezeichnen, die
auf diesen Märkten eine beherrschende Stellung einnehmen und diesen Anbieterinnen bestimmte
Pflichten aufzuerlegen. Eine Regulierung kann lediglich auf Antrag einer Anbieterin von Fernmelde-
diensten (FDA) und im Rahmen der von ihr gestellten Rechtsbegehren vorgenommen werden. Hinge-
gen verlangt das Fernmelderecht für die Einreichung eines Zugangsgesuchs nicht, dass die Gesuch-
stellerin den fraglichen Dienst bereits bezieht, bzw. in der Vergangenheit bezogen hat oder mit der
Gesuchsgegnerin einen entsprechenden Vertrag abgeschlossen hat. Eine Anbieterin kann ein durch-
aus legitimes Interesse daran haben, die Bedingungen und Preise für den Zugang mit der Gesuchs-
gegnerin vor Aufnahme der entsprechenden Geschäftstätigkeit zu kennen, um gestützt darauf die
nötigen betriebswirtschaftlichen Berechnungen vorzunehmen. Ein Entscheid der ComCom beschlägt
diesfalls ein allfälliges künftiges Zugangsverhältnis zwischen den Parteien, bzw. Dienste, die erst zu
einem späteren Zeitpunkt bezogen werden. So besteht für eine FDA ein schutzwürdiges Interesse für
die behördliche Festlegung von nach wie vor angebotenen Preisen, auch wenn sie die entsprechen-
den Leistungen noch nicht bezogen hat. Anders verhält es sich hingegen bei Preisen, die aktuell keine
Geltung mehr beanspruchen können, weil sie durch neu angebotene Preise abgelöst wurden. Wurden
Leistungen zu nicht mehr gültigen Preisen gar nicht bezogen, so besteht an deren Festsetzung ledig-
lich ein theoretisches, nicht mehr aktuelles Interesse.
Die Gesuchstellerin beantragt in ihrem Gesuch vom 20. August 2007 die Überprüfung sämtlicher von
der Gesuchsgegnerin im Handbuch Preise ihres Standardangebotes KOL aufgeführten Preise auf
Einhaltung der Kostenorientierung. Zu diesem Zeitpunkt offerierte die Gesuchsgegnerin zu den Prei-
sen gemäss ihrem Handbuch Preise Version 1-1 vom 5. April 2007, welches am 17. August 2007
rückwirkend per 1. April 2007 durch die Version 1-2 ersetzt wurde. Aufgrund oben stehender Ausfüh-
rungen hatte die Gesuchstellerin im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung grundsätzlich ein schutzwürdi-
ges Interesse an der behördlichen Festlegung aller strittigen Preise. Betreffend die Preise für Leistun-
gen, die die Gesuchstellerin im Jahr 2007 nicht bezogen hat, fiel das erforderliche schutzwürdige Inte-
resse am Erlass einer Verfügung hingegen mit der Ersetzung des Handbuchs Version 1-2 durch die
Version 1-3 per 1. Januar 2008 dahin, da die Gesuchstellerin diese Leistungen nicht nur nicht bezo-
gen hat, sondern zu den damals geltenden Preisen auch nicht mehr beziehen könnte. Die Parteien
bezeichneten denn auch übereinstimmend in ihren Eingaben vom 22. Februar 2008 und vom 16. Juni
2008 die im Jahr 2007 nicht bezogenen Dienstleistungen, welche aufgrund des Fehlens eines aktuel-
len und praktischen Interesses nicht verfügt werden können.
Zu verfügen sind demnach die Preise gemäss nachstehender Tabelle folgenden Dienstleistungen:



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Wiederkehrende Preise in CHF
Einmalige Preise in CHF
Tabelle 1 : Zu verfügende Preise KOL

Einheit
Preis/Einheit [CHF]


2007
2008
Energie 230 V AC ab Netz
1kW

x
Energie 48 V DC (geschützt)
1kW
x
x
Fläche (Mindestbenutzung Rackplatz 2m
2)
1m
2
x
x

Einheit
Preis/Einheit [CHF]


2007
2008
Machbarkeitsabklärung Kollokation
Pauschal
x
x
Begehung nach Absage (negative Machbarkeit)
h

x
Bereitstellung Kollokation
Pauschal
x
x
Bereitstellung Kollokation (Anschlusskasten)
Pauschal

x
TAL: Kupferkablage 2-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
192
Ader-
paare

x
MLF: Kupferkablage 2-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
36 Aderpaa-
re

x
MLF: Kupferkablage 4-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
16 Sternvie-
rer

x
TAL: Ausbau Kupferkablage 2-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
192
Ader-
paare

x
MLF: Ausbau Kupferkablage 2-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
36 Aderpaa-
re

x
Produktwechsel IFS
Pauschal

x
Mutationen
Pauschal

x
Kündigung
Pauschal

x
Begleitung Standard (Anmeldung grösser 48 Stunden)
h
x
x
Begleitung Express (Anmeldung kleiner 48 Stunden)
h
x
x



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1.5
Begründungserfordernis
Die Gesuchstellerin beantragt, die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, die Nutzung der für den Zu-
gang erforderlichen Standorte und die Installation und den Betrieb von Anlagen an diesen Standorten
nicht diskriminierend anzubieten (Rechtsbegehren Nr. 3 im Gesuch vom 20. August 2007).
Gemäss Art. 56 FDV hat die marktbeherrschende Anbieterin anderen Anbieterinnen an allen für den
Zugang erforderlichen Standorten diskriminierungsfrei anzubieten, den Standort zu nutzen und dort
Anlagen zu installieren und zu betreiben.
Der Antrag der Gesuchstellerin wiederholt lediglich den Wortlaut der Verordnung, respektive verbindet
diesen mit einer Verpflichtung der Gesuchsgegnerin durch die ComCom. Die Gesuchstellerin wurde
deshalb aufgefordert zu begründen, inwieweit diesem Rechtsbegehren neben ihren weiteren Rechts-
begehren selbständige Bedeutung zukommen soll. In ihrer Replik vom 1. November 2007 bringt sie
vor, sie sei weder verpflichtet noch in der Lage, die beanstandete Diskriminierung mit Belegen nach-
zuweisen. Sie kenne weder die mit anderen Anbieterinnen geschlossenen Verträge noch die Verein-
barungen mit Konzerngesellschaften. Sie müsse jedoch davon ausgehen, dass die anderen Konzern-
gesellschaften die Dienstleistungen zu andern Konditionen nutzen können als ihr bis anhin angeboten
worden sei. Die ersuchende Anbieterin treffe auch beim Thema Diskriminierung in aller Regel keine
über eine Glaubhaftmachung hinausgehende Substanziierungsmöglichkeit.
Die Gesuchsgegnerin hält dem entgegen, die behauptete Diskriminierung sei nicht substanziiert und
inexistent. Das Gesuchsbegehren Nr. 3 sei deshalb abzuweisen.
Die mit Rechtsbegehren beantragten Anordnungen müssen geeignet sein, ein Rechtsverhältnis verfü-
gungsweise zu regeln. Mit einer Anordnung dessen, was im Gesetz steht, ist bezüglich konkreter
Rechte und Pflichten jedoch noch nichts gesagt. Dies scheint die Gesuchstellerin zu ignorieren, wenn
sie vorbringt, es reiche aus, wenn auf eine vorgegebene Verpflichtung hingewiesen werde, deren
Wortlaut klar sei und keinerlei Fragen offen lasse. Es lässt sich nicht bestreiten, dass eine individuell-
konkrete Festlegung von generell-abstrakten Normen für sich keinen Sinn macht. Idealerweise sind
die Rechtsbegehren so präzise formuliert, dass sie direkt in das Verfügungsdispositiv übernommen
werden können (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrecht, 2. Auflage 1983, S. 191). Ist dies nicht der
Fall, so sind die gestellten Anträge im Lichte ihrer Begründung zu interpretieren (vgl. THOMAS
MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, a.a.O., Rz 13 zu Art. 32). Vorliegend ergibt sich aus dem
Rechtsbegehren der Gesuchstellerin nicht, welche konkrete Anordnung von der ComCom verlangt
wird und es ist aus diesem Grund ausgeschlossen, dieses unverändert in das Dispositiv der Verfü-
gung zu übernehmen. Auch unter Beizug der Begründung in der Beschwerdeschrift und der weiteren
Eingaben lässt sich aber nicht exakt eruieren, was die Gesuchstellerin bezüglich behaupteter Diskri-
minierung von der ComCom anbegehrt. Sie bringt in ihrer Replik vom 1. November 2007 zwar vor, sie
müsse davon ausgehen, dass die anderen Konzerngesellschaften der Gesuchsgegnerin deren
Dienstleistungen zu andern Konditionen nutzen könnten als diese ihr angeboten würden. Sie erklärt
aber weder direkt, was sie vertraglich festgehalten haben will, noch liefert sie indirekt Hinweise, inwie-
weit sie von der Gesuchsgegnerin bei der Gewährung von KOL gegenüber anderen Anbieterinnen
diskriminiert werde und deshalb die gleichen Bedingungen wie diese verfügt haben will. Soweit die
Gesuchstellerin die Auffassung vertritt, die befasste Instanz habe dieser Thematik ihr Augenmerk zu
schenken und mittels Editionsbefehl die konkrete Situation zu prüfen, verkennt sie, dass es sich vor-
liegend um ein Zugangs- und nicht um ein Aufsichtsverfahren handelt. In einem solchen legt die
ComCom im Rahmen des durch die Anträge der Gesuchstellerin definierten Verfahrensgegenstandes
die Modalitäten des Zugangs fest. Dabei spielt keine Rolle, ob die Gesuchstellerin keine über eine
Glaubhaftmachung hinausgehende Substantiierungsmöglichkeit hat, wie sie dies vorbringt, da von ihr
nicht verlangt wird, dass sie ein diskriminierendes Verhalten glaubhaft macht oder sogar belegt. Ge-
fordert ist hingegen, dass sich aus ihrem Antrag respektive dessen Begründung ergibt, was sie als
verfügungsweise Anordnung anbegehrt. Das dritte Rechtsbegehren im Gesuch vom 20. August 2007



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genügt diesen Anforderungen nicht. Es wird nicht selbständig begründet, sondern es erscheint ledig-
lich in den Titelüberschriften zu vier weiteren Anträgen und es kommt ihm deshalb auch keine selb-
ständige Bedeutung zu. Schliesslich äussert sich die Gesuchstellerin auch nicht in ihrer Schlussstel-
lungnahme vom 25. August 2008, was sie konkret bezüglich Nichtdiskriminierung verfügt haben will.
Eine Verfügung mit einem Wortlaut, die Zugangsgewährung habe auf nicht diskriminierende Weise zu
geschehen, würde aus den obgenannten Gründen keinen Sinn machen. Auf das Rechtsbegehren Nr.
3 kann deshalb nicht eingetreten werden.
1.6
Begründungspflicht
Die Parteien vertreten verschiedene Ansichten, wen im Rahmen der Gewährung von Zugang zu den
Einrichtungen der Gesuchsgegnerin welche Begründungspflicht trifft. Nachfolgend ist deshalb zu klä-
ren, wie es sich mit den gegenseitigen Vorwürfen mangelnder Begründung verhält.
Dem gesuchstellerischen Vorwurf, die Gesuchsgegnerin begründe die Vertragsklauseln in ihrem Ba-
sisangebot nicht, kann entgegengehalten werden, dass eine entsprechende Pflicht nirgends gesetz-
lich vorgesehen ist. Die Gesuchsgegnerin hat als marktbeherrschende Anbieterin ihren Konkurrentin-
nen gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG zwar auf transparente Weise Zugang zu ihren Einrichtungen zu ge-
währen. Dies bedeutet hingegen nicht, dass sie gehalten wäre, jede einzelne Bestimmung ihrer Ver-
träge im Detail zu begründen und darzulegen, warum sie Wünsche ihrer Vertragspartnerinnen nicht
berücksichtigen kann oder will. Die Gesuchsgegnerin verfügt bei den Vertragsverhandlungen mit ihren
Konkurrentinnen über eine ungleich grosse Macht. Dies führt aber nicht etwa dazu, dass sie nicht in
ihren eigenen Interessen verhandeln dürfte oder verpflichtet wäre, eine ablehnende Haltung gegen-
über einem Ansinnen der vertraglichen Gegenpartei begründen zu müssen. Eine Obliegenheit zur
Begründung ihrer Haltung besteht für die Gesuchsgegnerin erst in einem (nach Vertragsschluss) an-
gehobenen Zugangsverfahren. Dass die Gesuchsgegnerin einer solchen vorliegend nicht nachkom-
men würde, wird von der Gesuchstellerin zu Recht nicht vorgebracht.
Der Argumentation der Gesuchsgegnerin, wonach die Gesuchstellerin eine Begründungspflicht treffe,
kann nicht gefolgt werden. Eine Begründungspflicht besteht im Rahmen des Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör gemäss Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.
April 1999 (BV; SR 101) seitens einer Behörde bezüglich deren Entscheide (vgl. LORENZ KNEU-
BÜHLER, Die Begründungspflicht, Eine Untersuchung über die Pflicht der Behörden zur Begründung
ihrer Entscheide, Diss. 1998, S. 1). Bei der Begründung von Parteieingaben handelt es sich demge-
genüber nicht um eine eigentliche Pflicht, sondern um ein Erfordernis, damit auf einen Antrag einge-
treten werden kann (vgl. oben Ziff. 1.5). Weiter ist entgegen der Darstellung der Gesuchsgegnerin
nicht ersichtlich, inwieweit zwischen einer angeblichen Begründungspflicht der Gesuchstellerin und
einem schutzwürdigen Interesse an der Antragstellung ein Zusammenhang bestehen soll. An einem
aktuellen und praktischen Interesse an einem Entscheid würde es dann fehlen, wenn der ComCom
Fragen unterbreitet würden, deren Beurteilung keine praktische Relevanz für die Gesuchstellerin hät-
te, die mithin rein theoretischer Natur wären. Vorliegend beanstandet die Gesuchstellerin – aus Sicht
der Gesuchsgegnerin mit einer mangelhaften Begründung - eine Klausel, die die Gesuchsgegnerin in
ihrem Basisangebot so vorsieht. Es ist in keiner Weise nachvollziehbar, warum die Gesuchstellerin an
der Beurteilung dieser Klausel nicht ein aktuelles und praktisches Interesse haben sollte. Ob der Be-
gründung zum entsprechenden Antrag gefolgt werden kann, ist nicht eine Frage des formellen, son-
dern eine des materiellen Rechts.
1.7
Verhandlungsfrist
Gemäss Art. 11a Abs. 1 FMG kann die ComCom grundsätzlich erst um eine Verfügung der Zugangs-
bedingungen angegangen werden, wenn die beteiligten Anbieterinnen sich vorgängig nicht innerhalb



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von drei Monaten einigen können. Der Gesetzgeber räumt damit der rechtsgeschäftlichen Einigung
der Parteien Priorität gegenüber der behördlichen Festsetzung der Zugangsbedingungen ein (sog.
Verhandlungsprimat). Bei dieser Dreimonatsfrist handelt es sich um eine eigenständige, spezialge-
setzliche Prozess- und Eintretensvoraussetzung (BGE 2A.276/2006 vom 12. Juli 2006, E. 2.3).
Die Gesuchstellerin teilte der Gesuchsgegnerin mit Schreiben vom 14. März 2007 mit, sie verlange die
Aufnahme von Verhandlungen. Die Gesuchsgegnerin lehnte dies mit dem Verweis auf das Inkrafttre-
ten der neuen Bestimmungen des FMG per 1. April 2007 vorläufig ab. Die Gesuchstellerin wiederholte
ihr Begehren am 2. April 2007. In der Folge kam es zwischen den Parteien zu Verhandlungen, welche
mit dem am 15. respektive 16. August 2007 unterzeichneten Vertrag abgeschlossen wurden. Das
Gesuch um Festlegung der Zugangsbedingungen datiert vom 20. August 2007. Mithin kann die Frage
offen gelassen werden, ob die Gesuchsgegnerin verpflichtet gewesen wäre, mit der Gesuchstellerin
Verhandlungen bereits vor Inkrafttreten der neuen Gesetzesbestimmungen zu führen, da die dreimo-
natige Verhandlungsfrist ohnehin eingehalten worden ist.
1.8
Formular für Zugangsgesuche
Ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung hat nebst den Anträgen und den wesentlichen Tatsa-
chen auch das vom BAKOM bereitgestellte Formular für Zugangsgesuche zu umfassen (Art. 70 Abs.
1 Bst. c FDV). Dieses bezieht sich in erster Linie auf die Frage der Marktbeherrschung und zielt darauf
ab, das Verfahren durch das möglichst frühzeitige und strukturierte Sammeln aller vorhandenen, ent-
scheidrelevanten Informationen zu beschleunigen. Das Formular ist für jeden Zugangsdienst auszufül-
len, der Gegenstand des Verfahrens bildet und bei dem feststeht oder absehbar ist, dass die Ge-
suchsgegnerin die Marktbeherrschung bestreitet. Es soll die Vorarbeiten zur Erstellung des Gutach-
tens über die Marktbeherrschung durch die Eidgenössische Wettbewerbskommission (Weko) be-
schleunigen helfen. Das Einreichen des Formulars bildet hingegen keine absolute Eintretensvoraus-
setzung.
Die Gesuchstellerin hat vorliegend auf die Einreichung des Formulars verzichtet, da die Gesuchsgeg-
nerin sich in den bisherigen Diskussionen und Vertragsverhandlungen nie auf den Standpunkt gestellt
habe, sie sei nicht marktbeherrschend, weshalb dieser Punkt auch nicht strittig sei. Dies ist unter den
gegebenen Umständen und im Lichte der vorstehenden Ausführungen nicht zu beanstanden. Hinzu
kommt, dass die Instruktionsbehörde das ausgefüllte Formular von der Gesuchstellerin auch noch im
Rahmen des Beweisverfahrens hätte einverlangen können, wenn sie dies als nötig erachtet hätte (vgl.
zur Frage der Marktbeherrschung unten Ziff. 2.1).
1.9
Einigungsangebot
Im Weiteren ist mit dem Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung grundsätzlich ein Angebot für
eine Einigung einzureichen (Art. 70 Abs. 1 Bst. d FDV). Dieses kann gemäss Art. 70 Abs. 2 FDV aller-
dings auch spätestens bis zum Abschluss des Beweisverfahrens nachgereicht werden.
Die Gesuchstellerin führt aus, Art. 70 Abs. 2 FDV enthalte eine Ordnungsvorschrift und nicht eine Pro-
zessvoraussetzung. Es mache vorliegend keinen Sinn, ein Einigungsangebot zu unterbreiten, weil sie
keine Angaben über die grundlegendsten Daten, insbesondere über die Preisberechnungsgrundlagen
habe und damit kein sinnvolles Angebot unterbreite könne.
Die ComCom hat in ihrer Teilverfügung vom 14. Dezember 2007 in der Sache Verizon Switzerland AG
vs. Swisscom Fixnet AG festgehalten, dass die von der Gesuchsgegnerin eingereichten Unterlagen
zum Nachweis der Kostenorientierung der Preise der Gesuchstellerin in weiten Teilen nur in einer
abgedeckten Version zur Kenntnis gebracht werden konnten, weil sie Geschäftsgeheimnisse enthiel-
ten. Die Gesuchstellerin sei deshalb weder im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch nach Ab-



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schluss des Beweisverfahrens selbst in der Lage gewesen, die Kostenorientierung der Preise nach
Massgabe der Geschäftszahlen der Gesuchsgegnerin zu überprüfen. Es entspreche dem Regelfall,
dass vor Einreichung eines Zugangsgesuchs keine Verhandlungen über ein konkretes Einigungsan-
gebot zwischen den Parteien geführt würden und ein solches somit auch nicht vorgelegt werden kön-
ne. Im Rahmen des Instruktionsverfahrens könne das BAKOM eine Schlichtungsverhandlung durch-
führen, was angezeigt erscheine, wenn die Parteien ihren Verhandlungswillen glaubhaft darlegten und
eine Einigung unter den Parteien möglich erscheine. Auch nach Abschluss des Beweisverfahrens
könne aber von einer Gesuchstellerin nur dann das Einreichen eines Einigungsangebots verlangt
werden, wenn die Parteien explizit die Durchführung einer Schlichtungsverhandlung zu den Preisen
verlangten. Andernfalls mache ein Einigungsangebot verfahrensrechtlich keinen Sinn. Die Verord-
nungsbestimmung von Art. 70 Abs. 2 FDV sei dahingehend zu verstehen, dass ein allfälliges Eini-
gungsangebot bis spätestens nach Abschluss des Beweisverfahrens dem BAKOM einzureichen ist.
Das Einreichen des Einigungsangebots bilde deshalb keine absolute Eintretensvoraussetzung.
Diese Ausführungen können auch für das vorliegende Verfahren Geltung beanspruchen. Es ist nicht
zu beanstanden, dass die Gesuchstellerin vorliegend darauf verzichtete, ein Einigungsgesuch einzu-
reichen. Das Gesuch leidet diesbezüglich an keinem formellen Mangel.
1.10 Fazit
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die formellen Voraussetzungen bezüglich des
Antrags auf Verpflichtung zu einem diskriminierungsfreien Angebot (vgl. oben Ziff. 1.5) nicht erfüllt
sind und insofern auf das Gesuch nicht eingetreten werden kann. Im Übrigen sind die Eintretensvor-
aussetzungen erfüllt.
2 Pflicht zur Gewährung des Zugangs
2.1
Marktbeherrschung
Die Gesuchsgegnerin bestreitet ihre Marktbeherrschung betreffend Kollokation nicht grundsätzlich,
sondern nur subsidiär für den Fall, dass die ComCom bezüglich Art. 56 Abs. 2 Bst. d und e FDV da-
von ausgehe, es bestehe eine ausreichende Gesetzesgrundlage für die von der Gesuchstellerin gel-
tend gemachten Pflichten der Gesuchsgegnerin. Sie bringt vor, diesfalls verfüge sie auf dem Markt für
die Vermietung von Fläche und die „Verbindung von Anlagen in einem weiten Sinn“ nicht über eine
marktbeherrschende Stellung und die Gesuchstellerin habe eine solche auch in keiner Weise sub-
stanziiert. Sollte auf die Begehren der Gesuchstellerin trotzdem eingetreten werden, so wären im
Rahmen der Instruktion zunächst die aktuellen Marktverhältnisse abzuklären und die Weko wäre ge-
stützt auf Art. 11a Abs. 2 FMG zu beauftragen, ein Gutachten zur Frage der Marktbeherrschung zu
verfassen.
Die Gesuchstellerin entgegnet diesen Vorbringen, Art. 56 FDV lege fest, dass die in Bezug auf die
Zugangsformen gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG marktbeherrschende Anbieterin anderen Anbieterinnen
an allen für den Zugang erforderlichen Standorten diskriminierungsfrei anbiete, den Standort zu nut-
zen und dort Anlagen zu installieren und zu betreiben. Die Marktbeherrschungsfrage stelle sich somit
nicht in der Form, wie von der Gesuchsgegnerin behauptet. Es gehe nicht um einen Markt für gewerb-
liche Flächen schlechthin, sondern um die klarerweise im alleinigen Machtbereich der Gesuchsgegne-
rin liegenden Zugangsorte für Dienste, bei welchen die Gesuchsgegnerin marktbeherrschend sei und
diese Marktbeherrschung mit ihren Basisangeboten zu den Zugangsformen TAL, KKF und MLF auch
anerkannt habe.



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Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen grundsätzlich nur marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmel-
dediensten anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise sowie zu kos-
tenorientierten Preisen in den explizit aufgeführten Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diens-
ten gewähren. Voraussetzung für eine kostenorientierte Preisgestaltung im Sinne von Art. 11 Abs. 1
FMG ist somit das Vorliegen von Marktbeherrschung im relevanten Markt. Als marktbeherrschende
Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder
Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig
zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wett-
bewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251]).
Da es sich bei der Kollokation nicht um eine eigenständige Zugangsform, sondern unstreitig um die
Voraussetzung zur technischen Realisierung der gesetzlich vorgesehenen Zugangsformen handelt,
stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis die Kollokation zum Konzept der Marktbeherrschung ge-
mäss Art. 11 FMG steht. Die Verpflichtung zur Gewährung von Netzzugang setzt gemäss Art. 11 FMG
eine marktbeherrschende Stellung voraus. Art. 11 FMG zählt die möglichen Zugangsformen ab-
schliessend auf. Ob Zugang zu gewähren ist, beurteilt sich gemäss der Systematik der gesetzlichen
Regelung danach, ob hinsichtlich der vorgesehenen Zugangsformen eine marktbeherrschende Stel-
lung gegeben ist oder nicht. Ist sie gegeben, so ist der Zugang zu gewähren. Damit der Zugang tech-
nisch realisiert werden kann, braucht es das Angebot der Kollokation. Mit anderen Worten hat die
Gesuchsgegnerin wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung die von Art. 11 FMG vorgesehenen
Zugangsformen und nicht die Kollokation anzubieten. Letztere muss sie deshalb anbieten, weil diese
technische Voraussetzung für die Realisierung des Rechts auf Zugangsgewährung in einer der vom
Gesetz statuierten Formen ist, und nicht etwa weil sie bezüglich der in der FDV statuierten Kollokati-
onspflicht eine marktbeherrschende Stellung innehat. Es kann deshalb auch nicht sein, dass eine FDA
gestützt auf eine marktbeherrschende Stellung zur Gewährung des Zugangs in einer der in Art. 11
FMG genannten Formen verpflichtet ist, diese Verpflichtung aber mit der Behauptung, sie sei im Be-
reich der Kollokation nicht marktbeherrschend, vereiteln kann. Kollokation und Marktbeherrschung
stehen nicht in dem von der Gesuchsgegnerin behaupteten Zusammenhang und es ist der Gesuch-
stellerin beizupflichten, wenn sie ausführt, die Frage der Marktbeherrschung könne sich bezüglich
Kollokation gar nicht stellen.
Somit war die Instruktionsbehörde auch nicht verpflichtet, Marktverhältnisse abzuklären und ein Gut-
achten zur marktbeherrschenden Stellung bei der Weko einzuholen. Es ist an dieser Stelle darauf
hinzuweisen, dass nach Art. 11a Abs. 2 FMG das BAKOM die Weko zu konsultieren hat, wenn die
Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen ist. Diese Bestimmung hat zum Zweck, eine Zersplitterung
der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung für gleiche Tatbestände zu verhindern (vgl. dazu die
Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz vom 10. Juni 1996 in BBl 1996 III 1427, CLEMENS VON
ZEDTWITZ, Interkonnektion von Telekommunikationsnetzen, Zürich 2007, S. 195 sowie RETO A. HEINZ-
MANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung
mit Art. 7 KG, Diss. ZH 2005, S. 22). Sie bedeutet hingegen nicht, dass die Instruktionsbehörde in
absolut jedem Fall, in dem eine Partei die Frage der marktbeherrschenden Stellung aufwirft, auch
verpflichtet ist, die Marktverhältnisse abzuklären und bei der Weko ein Gutachten in Auftrag zu geben.
Wäre sie es, wäre es ein Leichtes, jedes Verfahren zu verschleppen, was auch angesichts der Ord-
nungsfrist von Art. 11a Abs. 3 FMG nicht im Sinne des Gesetzgebers sein kann. So hat die Instrukti-
onsbehörde vorliegend angesichts der Tatsache, dass sich die Frage der Marktbeherrschung bei der
Kollokation gar nicht stellen kann, zu Recht darauf verzichtet, diesbezüglich weitergehende Abklärun-
gen zu treffen.
Gestützt auf diese Ausführungen hat die Gesuchsgegnerin grundsätzlich Kollokation in der von den
fernmelderechtlichen Bestimmungen vorgesehen Formen anzubieten.



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2.2
Pflichtige Dienste
2.2.1
Form der Kollokation
Die Gesuchsgegnerin bringt in ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 vor, keine einzige
Anbieterin habe ihr Kollokationskonzept in Frage gestellt, wie dies die Instruktionsbehörde offenbar
tue. Auch habe sich keine Anbieterin dagegen gewendet, dass sich die Kollokationsstandorte teilweise
in baulich abgetrennten Räumen befänden. Schliesslich habe auch keine Anbieterin dagegen oppo-
niert, dass die Gesuchsgegnerin die konkrete Lösung im Einzelfall nach Massgabe der räumlichen
Verhältnisse festlege. Entsprechend seien auch keine Vorbehalte zu diesen Fragen formuliert worden.
Aufgrund des Verhandlungsprimates sei es der Regulierungsbehörde deshalb verwehrt, einzuschrei-
ten. Es dürfe kein Angebot reguliert werden, welches nicht „eingeklagt“ worden sei. Ansonsten würde
nicht die Kostenorientiertheit des Preises dessen überprüft, was die Parteien vereinbart hätten, son-
dern es würden Inhalt und Preis eines anderen, die vertraglichen Vereinbarungen ausser Acht lassen-
den Angebots behördlich definiert. Die Verfahrensvoraussetzungen der Regulierung einer aus-
schliesslich offenen Kollokation seien aus diesen Gründen nicht erfüllt.
Die Gesuchstellerin äussert sich nicht zu dieser Thematik.
Art. 56 Abs. 3 FDV sieht als minimale und ausreichende Form der Kollokation die offene Kollokation
vor. Die marktbeherrschende Anbieterin ist demnach verpflichtet, mindestens eine Kollokation ohne
bauliche Abtrennung anzubieten. Sie kann hingegen auch Formen der Kollokation anbieten, welche
über das vorgesehene Mindestmass der offenen Kollokation hinausgehen. Die Kosten für die Realisie-
rung eines Ausbaus können hingegen nicht im Rahmen eines Zugangsverfahrens festgelegt werden.
Das BAKOM hat denn auch richtigerweise bei der Verfahrensinstruktion nur die entsprechenden Kos-
ten für die Form der offenen Kollokation, das heisst ohne bauliche Abtrennung am Standort der markt-
beherrschenden Anbieterin, als relevant erachtet und Preise für diese Form der Kollokation hergelei-
tet. Dadurch wird das Kollokationskonzept der Gesuchsgegnerin nicht in Frage gestellt. Ist es der Wil-
le der Gesuchsgegnerin, die Kollokation räumlich abgetrennt anzubieten, steht es ihr selbstverständ-
lich frei, dies zu tun. Sie ist einzig durch Art. 56 Abs. 3 FDV verpflichtet, mindestens die Form der offe-
nen Kollokation anzubieten. Dies lässt sich schon dem Erläuterungsbericht zur Fernmeldeverordnung1
entnehmen und wurde auch im Laufe des Verfahrens nie in Frage gestellt. Nicht gesagt ist durch die
gesetzliche Regelung allerdings, wer die Kosten für eine baulich abgetrennte Kollokation zu tragen
hat. Dabei kann wohl nach den gängigen Gepflogenheiten zwischen Vertragspartnern davon ausge-
gangen werden, dass diejenige Partei die Kosten für einen nicht pflichtigen Mehraufwand trägt, die ihn
wünscht. Erachtet also die Gesuchsgegnerin eine baulich abgetrennte Kollokation als sinnvoll, so hat
sie dafür die Mehrkosten dieser Variante zu tragen. Ist es die Gesuchstellerin, die einen über das ge-
setzlich geforderte Mindestangebot hinausgehenden Ausbauwunsch anbringt, so hat sie die entspre-
chenden Kosten zu tragen. Vorausgesetzt, dass die Gesuchsgegnerin zu einer solchen Lösung über-
haupt Hand bietet. Wäre es schliesslich wegen Platzknappheit gar nicht möglich, am Standort Kolloka-
tion anzubieten, so würde die Bestimmung von Art. 57 FDV greifen.
Da es sich bei einer durch bauliche Massnahmen abgetrennten Kollokation aber um eine Dienstleis-
tung handelt, zu welcher eine marktbeherrschende Anbieterin gesetzlich nicht verpflichtet ist, ist es
der ComCom auch verwehrt, regulierend einzugreifen. Nicht pflichtige Dienste dürfen nicht reguliert
werden. Es erstaunt deshalb etwas, dass gerade die Gesuchsgegnerin, welche sich in der Regel ge-
gen jegliche Eingriffe der Regulierungsbehörde zur Wehr setzt, hier eine behördliche Festlegung von
Preisen für eine Dienstleistung verlangt, zu der sie gesetzlich nicht verpflichtet ist. In diesem Zusam-
menhang ist im Weiteren kurz auf das Argument der Gesuchsgegnerin, die Eintretensvoraussetzun-
gen für eine Regulierung der nur offenen Kollokation seien nicht gegeben, einzugehen.

1 Abrufbar unter http://www.bakom.admin.ch/dokumentation/gesetzgebung/00512/00871/index.html, S. 21.



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Es trifft zwar zu, dass die ComCom nur regulierend eingreifen kann, wenn sich die Parteien nicht einig
sind und eine Partei bei ihr ein Gesuchsverfahren anhebt. Vorliegend ist diese Verfahrensvorausset-
zung bezüglich der Preise für Kollokation erfüllt. Andererseits kann die ComCom aber nur für pflichtige
Dienste kostenorientierte Preise verfügen und betreffend Kollokation besteht nur für die offene Form
eine gesetzliche Pflicht. Mit anderen Worten kann die ComCom im Rahmen der Kollokation nur Preise
für die offene Kollokation verfügen, weshalb auch nur diesbezüglich die Eintretensvoraussetzungen
überhaupt gegeben sein können. Die Aussage der Gesuchsgegnerin, das geltende Recht ermächtige
den Sektorregulator nicht, die Kollokation auf eine offene Kollokation zu beschränken, trifft eben gera-
de nicht zu. Das geltende Recht setzt der Regulierung in der Hinsicht Grenzen, dass die Regulie-
rungsbehörde nicht eingreifen darf, wo keine Verpflichtung zur Zugangsgewährung besteht. Würde
der Regulator auch für Dienste, welche die Gesuchsgegnerin ausserhalb dieser Pflicht anbietet, kos-
tenorientierte Preise festlegen, würde er seine Kompetenzen überschreiten und das Recht verletzen.
Die Auffassung der Gesuchsgegnerin, die Eintretensvoraussetzungen für eine Regulierung der nur
offenen Kollokation sei nicht gegeben, erweist sich aus den genannten Gründen als falsch.
Soweit die Gesuchsgegnerin erklärt, es fehle an einer gesetzlichen Grundlage für eine Beschränkung
des regulierten Angebots auf eine offene Kollokation, kann auf die soeben gemachten und auf die
nachfolgenden Ausführungen betreffend gesetzlicher Grundlage für die Verordnungsbestimmungen
im Bereich der Kollokation verwiesen werden (vgl. unten sogleich Ziff. 2.2.2). Ergänzend wird darauf
hingewiesen, dass die Auslegung von Art. 56 Abs. 3 FDV zu keinem anderen Ergebnis führen kann,
als dass die ComCom nur für die offene Kollokation Preise verfügen darf. Es sei nochmals erwähnt,
dass dadurch die Möglichkeit der Gesuchsgegnerin, eine über die gesetzliche Mindestanforderung
hinausgehende Kollokation anzubieten, in keiner Weise vermindert wird. Die Kosten für solche bauli-
chen Massnahmen können hingegen aus rechtlichen Gründen nicht im Rahmen eines Zugangsverfah-
rens festgelegt werden. Ob es aus tatsächlichen Gründen überhaupt möglich wäre, behördlich kos-
tenorientierte Preise zu verfügen, kann deshalb auch offen gelassen werden. Angesichts des Um-
standes, dass die jeweiligen Ausbauten wohl einen sehr stark auf die konkreten Räumlichkeiten zuge-
schnittenen individuellen Charakter hätten, bestehen allerdings grosse Zweifel daran. Zudem könnte
auch nicht sein, dass für jeden konkreten Standortausbau ein Zugangsverfahren vor der ComCom
angestrengt werden sollte. Die ComCom hat die Bedingungen des Zugangs festzulegen. Für Streitig-
keiten aus Vereinbarungen und aus den Verfügungen über den Zugang ist der Zivilrichter verantwort-
lich (Art. 11b FMG).
Die Gesuchsgegnerin macht schliesslich geltend, im Verhältnis zu Anbieterinnen, welche gemäss den
geltenden Verträgen geschlossene Kollokation beziehen, könnten die Preise einer offenen Kollokation
nicht massgeblich sein. Dem ist zu widersprechen. Diese Preise sind in der Hinsicht relevant, als sie
Mindestpreise für jeden Kollokationsbezug darstellen und insoweit auch von jeder Bezügerin zu be-
zahlen sind, entweder als Gesamtpreis (bei offener Kollokation) oder nur als Teilpreis (bei über offene
hinausgehende Kollokation). Es ist Sache der Parteien zu bestimmen, wer im zweiten Fall den zusätz-
lichen Mehraufwand zu tragen hat. Die ComCom ist dafür aus den dargelegten Gründen nicht kompe-
tent. Ob, wie die Gesuchsgegnerin vorbringt, hinsichtlich der Anbieterinnen, die gemäss vertraglicher
Vereinbarung geschlossene Kollokation beziehen, davon auszugehen sei, dass die von der Gesuchs-
gegnerin bereitgestellten abgegrenzten Flächen deren Wunsch entsprechen und damit auch unter
Berücksichtigung der Kosten baulicher Massnahmen abgegolten werden müssen, ist eine Frage des
zivilrechtlich zu beurteilenden Einzelfalles und entzieht sich der Kenntnis der ComCom. Die Formulie-
rung der Ziff. 5.2 in der Leistungsbeschreibung zum Basisangebot KOL FDV der Gesuchsgegnerin,
wonach die Gesuchsgegnerin die mögliche Variante auswählt, lässt aber Zweifel daran aufkommen,
dass die Wünsche der nachsuchenden Anbieterinnen im Zentrum der jeweiligen Vertragsverhandlun-
gen stehen.





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2.2.2
Weitere Verpflichtungen, gesetzliche Grundlage von Art. 56 FDV
Die Gesuchsgegnerin führt aus, die Bestimmungen der FDV seien nicht durch eine genügende ge-
setzliche Grundlage gedeckt, soweit sie Verpflichtungen enthielten, die nicht der direkten Realisierung
von Zugangsansprüchen dienten. Sie erklärt, sie anerkenne eine Rechtspflicht zu Leistungen der Kol-
lokation insoweit, als die Kollokation zur technischen Realisierung der gesetzlichen Zugangsansprü-
che gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG erforderlich sei. Die Gesuchstellerin mache aber Ansprüche auf
Dienstleistungen geltend, die über die gesetzlichen Verpflichtungen der Gesuchsgegnerin hinausgin-
gen. Sie sei gestützt auf das FMG nicht grundsätzlich verpflichtet, der Konkurrenz ihre Standorte zu
kostenorientierten Preisen zu überlassen. Verordnungsbestimmungen seien gesetzeskonform auszu-
legen, und Bestimmungen, die den Anforderungen an eine Delegationsnorm nicht entsprächen, müss-
ten durch die zuständigen Instanzen im Rahmen einer akzessorischen Normenkontrolle geprüft wer-
den. Bezüglich Art. 56 Abs. 2 Bst. d und e FDV mangle es an einer genügenden gesetzlichen Grund-
lage und sie könne deshalb nicht verpflichtet werden, der Gesuchstellerin die Verbindung eigener
Anlagen mit denjenigen Dritter in den Zentralen sowie den Bezug von Zugangsdienstleistungen für
Dritte zu ermöglichen. Was die Gesuchstellerin mit den geforderten Möglichkeiten anstrebe, sei im
Effekt nicht die Realisierung von Zugangsansprüchen mittels der dazu erforderlichen Kollokation zu
kostenorientierten Preisen, sondern ein investitionssparender Infrastrukturaufbau oder die Aufteilung
kostenorientierter Preise auf mehrere Anbieterinnen. Dies entspreche aber nicht dem Willen des Ge-
setzgebers, der den kostenorientierten Zugang zu bestimmten Diensten mit erheblichen Investitionen
der nachfragenden Anbieterinnen verbunden habe. Schliesslich behauptet die Gesuchsgegnerin, die
FDV bilde desgleichen keine genügende gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in die Wirtschafts-
freiheit, welche auch ihr zustehe.
Die Gesuchstellerin bringt vor, aus ihrem Gesuch würden sich keine Kollokationsbegehren ergeben,
welche über die gesetzliche Regulierung hinausgingen.
2.2.2.1
Wirtschaftsfreiheit
Gemäss dem Legalitätsprinzip von Art. 5 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. Dezember 1998 (BV; SR 101) hat alles staatliche Handeln gesetzmässig zu sein. Das
rechtsstaatliche Erfordernis der gesetzlichen Grundlage wird bezüglich Eingriffe in verfassungsmässig
garantierte Grundrechte in Art. 36 BV konkretisiert. Steht ein Eingriff in eine grundrechtlich geschützte
Position zur Debatte, so muss dieser Eingriff dann vom Gesetz selber vorgesehen sein, wenn er als
schwerwiegend zu taxieren ist.
Soweit die Gesuchsgegnerin vorbringt, es fehle an einer genügenden gesetzlichen Grundlage für ei-
nen Eingriff in die von Art. 27 BV garantierte Wirtschaftsfreiheit wäre vorab eigentlich die Frage zu
beantworten, ob sich die Gesuchsgegnerin im Bereich staatlicher Regulierung überhaupt auf dieses
Grundrecht berufen kann. So eindeutig wie sie dies vorbringt ist dies nämlich nicht (vgl. BGE 132 II 13
E. 6.4.1; PHILIPP HÄSLER, Geltung der Grundrechte für öffentliche Unternehmen, Diss. Bern 2005, S.
169; MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, Diss., Zürich 2008, S. 222). Die
Frage kann allerdings offen bleiben, da die FDV ohnehin eine genügende gesetzliche Grundlage für
die Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit bilden würde, die der Gesuchsgegnerin gestützt auf die Bestim-
mungen von Art. 56 Abs. 2 Bst. d und e FDV durch die Kollokation erwachsen würden.
Wie einleitend erwähnt, verlangt die Verfassung nur für schwerwiegende Eingriffe in die Wirtschafts-
freiheit eine formellgesetzliche Grundlage. Leichtere Eingriffe sind bereits durch die Normstufe der
Verordnung gedeckt (vgl. REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 89). Als schwer-
wiegenden Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit hat das Bundesgericht etwa das Verbot einer Erwerbs-
oder Geschäftstätigkeit respektive die Einführung einer entsprechenden Bewilligungspflicht (BGE 125
I 335 E. 2b) bezeichnet. Die Verpflichtungen, die der Gesuchsgegnerin durch die Bestimmung von Art.
56 FDV auferlegt werden, könnten demgegenüber allesamt als nicht schwerwiegende Eingriffe qualifi-



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ziert werden. So ist insbesondere zu beachten, dass es bei den von der Gesuchsgegnerin als für ei-
nen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit nicht ausreichend bezeichneten Bestimmungen von Art. 56 Abs.
2 Bst. e und d FDV darum geht, dass die Gesuchsgegnerin alternativen Anbieterinnen lediglich die
Verbindung untereinander und den Bezug von Zugangsdienstleistungen für Dritte zu ermöglichen hat.
Sollte sie dabei überhaupt selber aktiv werden müssen, so könnte sie kostenorientierte Preise für ihre
Arbeit verlangen. Ansonsten hat sie lediglich zu dulden, dass andere Anbieterinnen Geschäftstätigkei-
ten vornehmen, die sie selbst auch vornehmen kann. Die im Kontext mit einem allfälligen Grund-
rechtseingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Gesuchsgegnerin vorliegend zur Diskussion stehenden
Eingriffe wären bezüglich Normstufe der gesetzlichen Grundlage deshalb auch dann gedeckt, wenn
sich die Gesuchsgegnerin auf die Wirtschaftsfreiheit berufen könnte.
Im Hinblick auf die Normdichte von Art. 56 FDV bestünde ebenfalls kein Problem der ungenügenden
gesetzlichen Grundlage. Dies räumt die Gesuchsgegnerin implizit selber ein, indem sie ausdrücklich
erklärt, dass ihr Basisangebot von der FDV abweiche. Die Bestimmung von Art. 56 FDV wäre somit
unbestritten genügend präzis formuliert um einen Grundrechtseingriff im Hinblick auf das Legalitäts-
prinzip rechtfertigen zu können.
Da Art. 56 FDV hinsichtlich Normstufe und Normdichte grundsätzlich eine genügende gesetzliche
Grundlage darstellt, ist im Weiteren zu prüfen, ob die strittigen Verordnungsbestimmungen verfas-
sungskonform erlassen respektive ob die Anforderungen an die Gesetzesdelegation gemäss Art. 164
Abs. 2 BV eingehalten wurden. Diese Prüfung wird unter Ziff. 2.2.2.2 vorgenommen. Vorab ist in ge-
botener Kürze auf die weiteren Eingriffsvoraussetzungen gemäss Art. 36 BV einzugehen, die für einen
allfälligen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit erfüllt sein müssten.
Das öffentliche Interesse, welches der Zugangsverpflichtung der marktbeherrschenden Anbieterin
zugrunde liegt, ist ohne weiteres darin zu erblicken, dass ein wirksamer Wettbewerb beim Erbringen
von Fernmeldediensten ermöglicht werden soll (Art. 1 Abs. 2 Bst. b FMG sowie ausführlich die Bot-
schaft zur Änderung des Fernmeldegesetzes vom 12. November 2003 in BBl 2003 7951 ff.), was sich
letztlich auch positiv für die Endkundinnen und -kunden auswirken soll. Wenn nun die Kollokation eine
notwendige Voraussetzung für die technische Realisierung von gesetzlichen Zugangsansprüchen ist,
ist sie es folgerichtig auch für den angestrebten wirksamen Wettbewerb. Ein öffentliches Interesse an
der Kollokation liegt somit vor. Dies gilt nicht nur dem Grundsatze nach, sondern auch für die einzel-
nen in Art. 56 FDV statuierten Rechte der Konkurrentinnen der marktbeherrschenden Anbieterin. Auch
diese dienen dazu, den Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten zu fördern und auch sie
liegen somit im öffentlichen Interesse. Die in Art. 56 FDV vorgesehenen Massnahmen sind zudem
ohne weiteres geeignet, dem öffentlichen Interesse der Förderung von wirksamem Wettbewerb Nach-
achtung zu verschaffen. Die Bestimmung ist überdies erforderlich, da keine milderen Mittel zur Verfü-
gung stehen würden, welche dem Ziel der Schaffung von wettbewerblichen Rahmenbedingungen in
gleichem Masse dienen könnten. Schliesslich kann auch die Zumutbarkeit der Massnahme ohne wei-
teres bejaht werden, da die Beschwerdeführerin die ihr aus Art. 56 FDV erwachsenden Pflichten nicht
unentgeltlich realisieren muss, sofern diese überhaupt mit Aufwendungen verbunden sind, sondern
dafür kostenorientierte Preise verlangen kann.
2.2.2.2
Delegationsgrundsätze
Die Verfassungsmässigkeit einer Verordnung setzt voraus, dass die Befugnis zur Rechtsetzung förm-
lich an den Verordnungsgeber übertragen wurde. Diesbezüglich ist zu beachten, dass die Gesetzes-
delegation nicht durch die Verfassung ausgeschlossen sein darf. Weiter ist verlangt, dass die Norm,
welche die Regierung zum Erlass von Verordnungsbestimmungen autorisiert, in einem Gesetz im
formellen Sinn begründet liegt. Schliesslich muss sich die Delegation auf eine inhaltlich bestimmte
Materie beziehen und das formelle Gesetz muss – falls die Rechtstellung des Einzelnen in schwer-
wiegender Weise berührt wird – die Grundzüge der Regelung selber umschreiben (vgl. REGINA KIE-
NER/WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 89).



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Die Gesetzesdelegation wird vorliegend weder durch Art. 164 Abs. 1 BV noch durch eine andere Ver-
fassungsbestimmung ausgeschlossen. Mit Art. 11 Abs. 3 FMG wird die Ermächtigung des Bundesrats
zum Erlass von Verordnungsbestimmungen erteilt. Dass es sich dabei um eine Befugnis handelt, ge-
setzesvertretende Bestimmungen zu erlassen, ergibt sich daraus, dass diejenige zum Erlass von rei-
nen Vollzugsbestimmungen bereits in Art. 62 Abs. 1 FMG statuiert ist (vgl. BGE 131 II 13 E. 6.2 S.
26). Die Gesetzesdelegation wird überdies nicht allgemein erteilt, sondern sie bezieht sich auf die
Gewährung des Zugangs durch die marktbeherrschende Anbieterin gemäss Art. 11 FMG. Aus den
oben unter Ziff. 2.2.2.1 genannten Gründen wird die Rechtstellung der Gesuchsgegnerin durch die
Bestimmungen von Art. 56 FDV nicht in schwerwiegender Weise berührt, weshalb das FMG prinzipiell
auch nicht die Grundzüge der Regelung selber umschreiben müsste.
Die Bestimmung von Art. 56 FDV hält somit auch ohne weiteres vor den Grundsätzen der Gesetzes-
delegation stand. Angesichts der beharrlich vorgetragenen Argumentation der Gesuchsgegnerin, die
FDV sei keine genügende gesetzliche Grundlage, rechtfertigen sich jedoch nachfolgende Bemerkun-
gen über den Inhalt der gesetzlichen Regelung.
2.2.2.3
Grundzüge und Zweck der gesetzlichen Regelung
Die Gesuchsgegnerin schliesst aus dem Umstand, dass es sich bei der Kollokation nicht um eine ei-
gentliche Zugangsform, sondern um eine notwendige Voraussetzung für die technische Realisierung
von gesetzlichen Zugangsansprüchen handelt, dass den Kollokation nachfragenden Anbieterinnen am
Kollokationsstandort nur Geschäftstätigkeiten erlaubt sein sollen, welche in einem unmittelbaren Zu-
sammenhang mit der nachgefragten Zugangsform stehen. So argumentiert sie, das FMG wolle den
alternativen Anbieterinnen Zugang zu kostenorientierten Bedingungen ermöglichen; die Möglichkeit
der Aufteilung eines kostenorientierten Angebots auf mehrere Anbieterinnen fordere es hingegen
nicht. Es sei der Wille des Gesetzgebers, dass der kostenorientierte Zugang zu bestimmten Diensten
mit erheblichen Investitionen der nachfragenden Anbieterinnen verbunden sei.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es ist unstreitig, dass die Kollokation nicht eine ei-
gentliche Zugangsform ist, sondern eine notwendige Voraussetzung für den Zugang bildet. Es ist auch
richtig, dass aus diesem Grund nur Kollokation beanspruchen kann, wer auch Dienste einer eigentli-
chen Zugangsform (insbesondere des Produkts vollständig entbündelter Teilnehmeranschluss) be-
zieht und die Gesuchsgegnerin insoweit nicht verpflichtet werden kann, in ihren Räumlichkeiten einer
Anbieterin, die keine gesetzlich vorgesehenen Zugangsdienstleistungen bezieht, Fläche zu vermieten.
Daraus zu schliessen, dass es entgegen dem Willen des Gesetzgebers wäre, wenn die eingemieteten
Anbieterinnen untereinander direkt Geschäftstätigkeiten aufnehmen, ist indessen verfehlt. Aus dem
Umstand, dass für den Bezug von Kollokation der Bezug von Dienstleistungen einer Zugangsform
gemäss Art. 11 FMG vorausgesetzt ist, lässt sich keineswegs ableiten, dass Anbieterinnen, welche
Kollokation bezogen haben, jegliche direkte Zusammenarbeit versagt sein soll. Dies lässt sich weder
dem Gesetz noch seiner Entstehungsgeschichte entnehmen. Vielmehr ist vom Gegenteil auszugehen.
Das FMG verpflichtet die marktbeherrschende Anbieterin zur Zugangsgewährung insbesondere auf
nicht diskriminierende Weise (Art. 11 FMG). Das Gebot der Nichtdiskriminierung statuiert gemäss Art.
52 FDV das Verbot, andere Anbieterinnen schlechter als eigene Geschäftseinheiten, Tochterfirmen
oder andere Partnerinnen zu stellen. Wenn es aber beispielsweise der Gesuchsgegnerin erlaubt ist,
ihre Anlagen mit denjenigen aller anderen am Standort präsenten Anbieterinnen direkt zu verbinden,
ist nicht einzusehen, warum den alternativen Anbieterinnen eine direkte Verbindung ihrer Anlagen
untereinander nicht erlaubt sein soll (dazu unten Ziff. 7.2).
Die Gesuchsgegnerin kann denn auch nicht darlegen, warum eine direkte Zusammenarbeit ihrer am
Kollokationsstandort präsenten Konkurrentinnen untereinander aus technischen oder betrieblichen
Gründen nicht möglich sein sollte. Ihre Argumentation erschöpft sich in der Beanstandung der gesetz-
lichen Grundlage, welche bezüglich Normstufe nicht genügend sein soll, ihr weitere Verpflichtungen



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aufzuerlegen. Dieses Vorbringen zielt aus den bereits oben angeführten Gründen ins Leere. So ist
schon fraglich, ob die Gesuchsgegnerin sich im relevanten Bereich überhaupt auf Grundrechte soll
berufen können. Weiter ist fraglich, ob es sich bei einer Pflicht zur Duldung von direkten Zusammen-
schlüssen im Rahmen der gesetzlichen Verpflichtung zur Gewährung von Kollokation überhaupt um
einen Eingriff in ein Grundrecht handeln würde. Nicht fraglich ist hingegen, dass es sich dabei - wenn
überhaupt - augenscheinlich um einen leichten Eingriff handeln würde, für welchen die im Rahmen
einer korrekten Gesetzesdelegation zustande gekommene Bestimmung von Art. 56 Abs. 2 Bst. d FDV
ohne Zweifel eine genügende gesetzliche Grundlage bilden würde.
Soweit die Gesuchsgegnerin vorbringt, das FMG ziele mit den Zugangsansprüchen in erster Linie auf
Infrastrukturwettbewerb und wirksamen Wettbewerb auf den Retailmärkten ab und weder die Zu-
gangsansprüche noch das Diskriminierungsverbot verpflichteten sie, der Gesuchstellerin eine Whole-
sale-Tätigkeit zu erleichtern, befindet sie sich in einem Irrtum über die Intention der neuen fernmelde-
rechtlichen Vorschriften. Mit diesen soll dem Infrastrukturwettbewerb zwar in der Tat Rechnung getra-
gen werden. Allerdings steht dabei im Zentrum, dass die Marktteilnehmer künftig in technologisch
sinnvolle und moderne Infrastrukturen investieren, weshalb auf eine technologieneutrale Entbünde-
lung verzichtet wurde. Bezweckt wurde damit insbesondere, dass nicht auch neu erstellte Glasfaser-
netze reguliert werden und alternative Anbieterinnen von Fernmeldediensten in diese Technologie
investieren müssen, wenn sie sich auf dem Markt behaupten wollen. Nicht bezweckt wurde damit hin-
gegen, dass die Gesuchsgegnerin als marktbeherrschende Anbieterin jede ihr nicht genehme Ver-
pflichtung zur Zugangsgewährung auf ihre Infrastruktur im konkreten Fall mit dem Argument des er-
wünschten Infrastrukturwettbewerbs abwehrt. Dieses bezieht sich auf künftige Technologien und nicht
auf diejenige des regulierten Kupferkabels und damit verbundener Infrastrukturen. Der Gesetzgeber
beabsichtigte eben gerade nicht, dass Konkurrentinnen der marktbeherrschenden Anbieterin ein kup-
ferbasiertes Anschlussnetz erstellen sollten. Ebenso wenig schwebte ihm vor, dass die Konkurrenz
eigene Alternativen zu den von der Gesuchsgegnerin im Zusammenhang mit ihrem historischen An-
schlussnetz betriebenen Zentralen oder anderen Netzknoten errichtet. Vielmehr statuiert das FMG
eine Verpflichtung der nicht diskriminierenden Zugangsgewährung der marktbeherrschenden Anbiete-
rin zu einzelnen ihrer Dienste und Infrastrukturen. Damit spiegelbildlich verbunden ist das Recht ande-
rer Fernemeldedienstanbieterinnen, diese Dienste oder Infrastrukturen zu kostenorientierten Preisen
zu nutzen. Der vom Gesetzgeber beabsichtigte Infrastrukturwettbewerb tangiert dieses Recht nicht.
Weiter ist es nicht korrekt, davon zu sprechen, das FMG wolle nur den Zugang zu kostenorientierten
Bedingungen ermöglichen und es fordere nicht die Möglichkeit der Aufteilung der Kosten eines kos-
tenorientierten Angebots auf mehrere Fernmeldedienstanbieterinnen. Das FMG will im hier interessie-
renden Bereich wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldedienstleistungen ermöglichen
(Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG). Um dieses Ziel zu erreichen, statuiert es eine Verpflichtung zur Zugangs-
gewährung durch die marktbeherrschende Anbieterin in nicht diskriminierender Weise. Es trifft zwar
zu, dass das FMG nicht explizit vorsieht, dass mehrere Fernmeldedienstanbieterinnen ihre Kosten für
den Zugang teilen können sollen. Dies ist aber auch nicht relevant. Massgebend ist vielmehr, dass
das FMG dies nicht explizit verbietet. Es ist daran zu erinnern, dass die neuen fernmelderechtlichen
Bestimmungen nicht erlassen wurden, um die Gesuchsgegnerin vor dem Wettbewerb zu schützen,
sondern um wirksamen Wettbewerb überhaupt erst zu ermöglichen. Dazu wurde unter anderem ge-
setzlich eine Öffnung der sog. letzten Meile eingeführt, welche es alternativen Fernmeldedienstanbie-
terinnen ermöglichen soll, in gegenüber der Gesuchsgegnerin nicht diskriminierter Form auf dem Te-
lekommunikationsmarkt Kundinnen und Kunden zu gewinnen. Durch eine solche Schaffung gleich
langer Spiesse soll schliesslich der auch von der Gesuchsgegnerin immer wieder propagierte wirksa-
me Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt zustande kommen. Die mit der Gesetzesnovelle 2007 ein-
geführten Neuerungen sind in diesem Lichte zu betrachten. Sie bezwecken die Förderung des Wett-
bewerbs im Telekommunikationsmarkt und zielen deshalb darauf ab, im regulierten Bereich gleiche
Bedingungen für alle Konkurrentinnen herzustellen. Es ist in diesem Zusammenhang denn auch nicht



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ersichtlich, warum es der gesetzgeberische Wille gewesen sei, dass der kostenorientierte Zugang zu
bestimmten Diensten mit erheblichen Investitionen der nachfragenden Anbieterinnen verbunden sein
müsse. Solches vorzusehen würde dem Zweck von Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG direkt zuwiderlaufen und
eine entsprechende Forderung ist deshalb auch weder im FMG direkt noch in seinen Ausführungsbe-
stimmungen noch in seinen Materialien formuliert.
3 Nachweis kostenorientierter Preise
Als marktbeherrschende Anbieterin hat die Gesuchsgegnerin den Nachweis zu erbringen, dass die
von ihr geltend gemachten Zugangspreise im Sinne des Gesetzes kostenorientiert sind und damit den
fernmelderechtlichen Anforderungen entsprechen. Kann sie diesen Nachweis nicht erbringen, verfügt
die ComCom aufgrund von markt- und branchenüblichen Vergleichswerten. Die ComCom kann die
Preise auch gestützt auf eigene Preis- und Kostenmodellierungen oder andere geeignete Methoden
verfügen, insbesondere wenn keine geeigneten Vergleichswerte verfügbar sind (Art. 74 Abs. 3 FDV).
Im Rahmen des Beweisverfahrens erhielt die Gesuchsgegnerin Gelegenheit, den Nachweis zu erbrin-
gen, dass die in Frage stehenden Preise den gesetzlichen Anforderungen der Kostenorientierung
entsprechen. Zu prüfen ist nun, ob die Gesuchsgegnerin die gesetzlichen Kriterien in Art. 54 FDV bei
der Kostenmodellierung eingehalten hat. Der Kostennachweis gemäss den fernmelderechtlichen Vor-
schriften weist zwei Komponenten auf: Einerseits hat die Gesuchsgegnerin der Regulierungsbehörde
die relevanten Daten und Informationen einzureichen, welche der von ihr vorgenommenen Preisges-
taltung zugrunde liegen (formeller Kostennachweis). Sodann hat Letztere zu überprüfen, ob die stritti-
gen Preise für die Zugangsdienstleistungen von der Gesuchsgegnerin tatsächlich in Übereinstimmung
mit den Vorgaben einer kostenorientierten Preisgestaltung festgesetzt wurden (materieller Kosten-
nachweis).
3.1
Kostennachweis in formeller Hinsicht
3.1.1
Gesetzliche Grundlagen
Gemäss Art. 11a Abs. 4 FMG regelt die ComCom die Art und Form der Rechnungslegungs- und Fi-
nanzinformationen, die marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten im Rahmen von
Zugangsverfahren vorlegen müssen. Gestützt darauf hat die ComCom Anhang 3 zur Verordnung der
Eidgenössischen Kommunikationskommission betreffend das Fernmeldegesetz vom 17. November
1997 (Anhang 3 ComCom-Verordnung; SR 784.101.112/3) erlassen, welcher für die Preisfestlegung
ab dem Jahr 2007 zur Anwendung gelangt. Die darin enthaltenen Anforderungen legen unter anderem
fest, dass die marktbeherrschende Fernmeldedienstanbieterin ihre für die Preisbestimmung verwen-
deten Kostenmodelle der Behörde in geschlossener Form dergestalt zu übergeben hat, dass sie
nachvollziehbar und überprüfbar sind und gegebenenfalls angepasst werden können.
3.1.2
Das Kostenmodell Cosmos der Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin hat dem BAKOM gestützt auf die neuen gesetzlichen Grundlagen das für ihre
Preisbestimmung verwendete Kostenmodell per 18. Dezember 2007 zur Erbringung des Kostennach-
weises für das Jahr 2007 übergeben. Es handelt sich beim Kostenmodell um eine Software mit dem
Namen Cosmos, welche von der Gesuchsgegnerin selbst entwickelt wurde. Dieses Kostenmodell ist
mit Ausnahme der Berechnung des Preises für die Verrechnung des Teilnehmeranschlusses VTA
gemäss Art. 60 Abs. 2 FDV für alle Zugangsformen relevant. In Cosmos wird die gesamte Struktur
einer Anbieterin von Fernmeldediensten abgebildet, die ein Anschluss- und ein Verbindungsnetz be-
treibt. Das Kostenmodell berechnet die Kapital- und Betriebskosten, die beim Bau und Betrieb eines



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solchen Netzes anfallen, und verteilt diese Kosten gemäss Aussage der Gesuchsgegnerin verursa-
chergerecht auf die Produkte. Zur Erbringung des Kostennachweises für das Jahr 2008 wurde von der
Gesuchsgegnerin eine neue Version der Software eingereicht. Die grundsätzliche Funktionsweise des
Modells wurde nicht geändert, sondern es wurde die Software erweitert und aktualisiert.
Grundsätzlich definiert das Kostenmodell die mengen- und wertmässigen Zusammenhänge zwischen
den ökonomischen Gütern am Beschaffungsmarkt (sog. Ressourcen oder Inputgüter) und den öko-
nomischen Gütern am Absatzmarkt (sog. Kostenträger oder Outputgüter) der Festnetzbetreiberin. Die
Software bildet damit ab, welche Mengen von
Inputgütern benötigt werden, um bestimmte
Mengen von verschiedenen Outputgütern zu
produzieren. Dieses Grundprinzip des Kosten-
modells der Gesuchsgegnerin ist in Abbildung 1
schematisch dargestellt.
Die grosse Menge von Ressourcen, die benötigt
wird, um ein Anschluss- und Verbindungsnetz zur
Erbringung von Fernmeldediensten zu bauen und
zu betreiben, die Komplexität der Abläufe und die
Zusammenhänge in einem solchen Netz führen
dazu, dass der geschäftliche Wertschöpfungs-
prozess, also die Umwandlung von Ressourcen
in Kostenträger, über mehrere Zwischenstufen
definiert ist. Auf diesen Zwischenstufen werden
die Zwischenobjekte (sog. Komponenten) gene-
riert, welche wiederum zu so genannten Wert-
schöpfungsblöcken (WSB) gruppiert werden.
Abbildung 2 zeigt beispielhaft die Umwandlung
von fünf Ressourcen über verschiedene Wert-
schöpfungsstufen in insgesamt vier Kostenträger.
In diesem Beispiel werden dazu vier Wertschöp-
fungsblöcke gebildet. Das Kostenmodell der Ge-
suchsgegnerin hat im Jahr 2007 insgesamt 44
und im Jahr 2008 insgesamt 48 Wertschöp-
fungsblöcke. Die Änderungen basieren insbe-
sondere auf einer anderen Modellierung der Ge-
meinkosten.
Die Ressourcen sind reine Inputobjekte des Modells und besitzen einen eindeutig zugewiesenen Wert
respektive Preis. Die Ressourcen werden in Unterkategorien unterschieden und können einer Kosten-
art zugewiesen werden. Folgende Unterkategorien werden im Modell unterschieden:
–
Anlageressourcen: repräsentieren die Anlagewerte der Netzplattformen sowie der Operating
Support Systems und Business Support Systems (OSS/BSS)
–
Personalressourcen: repräsentieren die Kosten von Wholesale-Mitarbeitenden und beinhalten
die Kosten der entsprechenden Organisationskostenstelle (OKST)
–
Plattformressourcen: beinhalten die Fremdkosten auf Plattformen (Netzplattformen und
OSS/BSS)
–
Zuschlagsressourcen: beinhalten die Kosten, die via Zuschlagskalkulation verteilt werden
(Verwaltung, Vertrieb)
–
Übrige Ressourcen: beinhalten die sonstigen Betriebskosten

Die Komponenten setzen sich zusammen aus Ressourcen, aus Ressourcen und Komponenten oder
aus Komponenten, die aus darunter liegenden Wertschöpfungsblöcken gebildet werden. Man kann sie

Abbildung 1 : Grundprinzip des Kostenmodells (Quelle:
Eingabe Gesuchsgegnerin vom 29. Februar 2008)

Abbildung 2 : Wertschöpfungsstufen in Cosmos (Quel-
le: Eingabe Gesuchsgegnerin vom 29. Februar 2008)



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als "Halbfabrikate" bezeichnen. Komponenten können eindeutig einer Kostenstelle zugewiesen wer-
den.
Die Kostenträger bilden den Output des Kostenmodells und schliesslich die Grundlage zur Berech-
nung der relevanten Preise. Die Absatzmenge der Kostenträger wird als Modellinput (nicht als Res-
source) vorgegeben und ist ein wichtiger Bestimmungsfaktor zur Berechnung der benötigten Mengen
an Ressourcen.
In einem Wertschöpfungsblock beschreibt eine Nachfragefunktion y = f(x) die Beziehung zwischen
Input- und Outputgütern, wobei x das Outputvolumen und y das benötigte Inputvolumen repräsentiert.
Inputgüter sind entweder Ressourcen oder Komponenten und Outputgüter entweder Komponenten
oder Kostenträger (vgl. Abbildung 2). Verschiedene Typen von Nachfragefunktionen sind möglich: z.B.
lineare Funktion y = a * x + b. Komplexe funktionale Zusammenhänge werden im Netzmodell berech-
net und als Parameterwerte in der Funktion übernommen.

Die Berechnung der Kosten erfolgt schliesslich in vier Schritten.
1. Dimensionierung: Auswertung der Nachfragefunktionen mit der erwarteten Nachfrage (Forecast).
Das Resultat ist der Ressourcenbedarf.
2. Bewertung: Berechnung der Kosten der benötigten Ressourcen (Betriebskosten [Operational Ex-
penditure; OPEX], Kapitalkosten und Abschreibungen [Capital Expenditure; CAPEX]).
3. Kalkulation: Verteilung der Kosten nachfragegetrieben auf die Kostenträger.
4. Zuschlagskalkulation: Verteilung der Verwaltungs- und Vertriebsgemeinkosten (VVGK) proportional
zu den Herstellkosten.
In seiner Gesamtform kann Cosmos als hybrides Kostenmodell bezeichnet werden. Das heisst bei der
Modellierung kommen sowohl der Top-down- als auch der Bottom-up-Ansatz zur Anwendung. Bei der
so
genannten
Top-down-Modellierung
werden
Kostendaten
aus
der
internen
Kos-
ten/Leistungsrechnung extrahiert und anschliessend um Ineffizienzen bereinigt. Beim so genannten
Bottom-up-Ansatz wird das modellhafte Netz mittels Algorithmen und unter Berücksichtigung funktio-
naler Zusammenhänge abweichend vom bestehenden Netz neu konstruiert und berechnet. Einzig die
Standorte der Hauptverteiler und Endkunden werden aus dem aktuellen Netz übernommen.
3.1.3
Herleitung der Preise aus Cosmos
Die Preise für die regulierten Dienste werden von der Gesuchsgegnerin mehrheitlich über die Kosten
pro Stück der Kostenträger aus Cosmos hergeleitet. Für einen Teil der regulierten Dienste können die
Kosten pro Stück aus Cosmos direkt als Preis übernommen oder mittels Division durch Zwölf in mo-
natliche Preise umgerechnet werden. Der andere Teil der Preise für die bestrittenen regulierten Diens-
te wird mittels Zusatzrechnungen in Exceltabellen hergeleitet. Die Herleitung dieser Preise stützt sich
auf Kostendaten aus dem Kostenmodell Cosmos, auf Kostendaten aus Cosmos und aus weiteren,
zusätzlich eingereichten Dokumenten der Gesuchsgegnerin oder nur auf Kostendaten aus zusätzlich
eingereichten Dokumenten. Die Kostendaten, die nicht direkt Cosmos zu entnehmen sind, wurden von
der Gesuchsgegnerin in Form von Exceltabellen eingereicht.
3.1.4
Beurteilung des Kostennachweises in formeller Hinsicht
Zur Beurteilung des Kostennachweises in formeller Hinsicht hat die Instruktionsbehörde das Kosten-
modell Cosmos auf dessen Funktionsweise und korrekte Verrechnung der Inputparameter getestet. In
einem ersten Schritt wurden die Bottom-up-Herleitung des Anschlussnetzes und insbesondere das
daraus berechnete Mengengerüst überprüft. Die Verifizierung erfolgte mittels eigenen Modellrechnun-
gen. Dabei zeigte sich, dass die Gesamtkanalisationslänge in Cosmos unter dem Wert aus den Be-
rechnungen der Instruktionsbehörde zu liegen kam. Dieser Befund lies darauf schliessen, dass die



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Algorithmen im Kostenmodell der Gesuchsgegnerin ein vernünftiges Mengengerüst berechnen. Der
Bau der Kanalisation entlang des öffentlichen Strassennetzes ist eine gängige Vorgehensweise bei
der softwarebasierten Kostenberechnung eines Anschlussnetzes. Allfällige Umwege werden durch
den Wegfall von Durchleitungsgebühren und anderen Transaktionskosten kompensiert. Die Orientie-
rung am Strassennetz kann schliesslich auch nicht als Pfadabhängigkeit bezeichnet werden, wie dies
die Gesuchstellerin in ihrer Schlussstellungnahme vom 25. August 2008 vorbringt. Eine Orientierung
am Strassennetz entspricht einer gängigen Praxis der Modellierung von Telekommunikationsnetzen
(vgl. z.B. das Referenzdokument 2.0 des Wissenschaftlichen Instituts für Kommunikationsdienste
GmbH [WIK], S. 16,2 respektive die dazugehörige Analyse von Dialog Consult3, S. 13).
Ein weiterer Schritt war die Überprüfung der Transformation der Investitionen in Kosten mittels Annui-
tätenformel. Der manuelle Nachvollzug dieses Berechnungsschrittes zeigte, dass das Modell in dieser
Hinsicht errechnet, was es vorgibt. Das Resultat der manuellen Berechnung entspricht dem Resultat
der Berechnung in Cosmos. Die mengen- und wertmässigen Zusammenhänge zwischen den Res-
sourcen und den Kostenträgern werden in Cosmos in den Wertschöpfungsblöcken abgebildet und
können nachvollzogen werden. Eine stichprobenweise Überprüfung lies keine Fehlfunktionen erken-
nen. Die Software wurde derart getestet, dass verschiedene Inputparameter geändert und die Resul-
tate mit den erwarteten Reaktionen verglichen wurden. Bei diesen Tests traten keine unerwarteten
Abweichungen auf. Im Weiteren stellte sich in umfassenden und vielfältigen Analysen heraus, dass
das Kostenmodell eine geeignete Allokation der gemeinsamen Kosten auf die verschiedenen Kosten-
träger vornimmt. Zudem wurden Änderungen in der Modelldatenbank vorgenommen, deren Auswir-
kungen im Modell klar ersichtlich wurden. Begleitet wurde die Überprüfung des Kostenmodells von
insgesamt fünf Instruktionstreffen. In diesen erhielt die Gesuchsgegnerin die Gelegenheit, ihre Vorge-
hensweise bei der Kostenmodellierung zu erläutern und Fragen zur Funktionsweise des verwendeten
Modells zu beantworten. In der Folge konnte die Instruktionsbehörde von der Gesuchsgegnerin weite-
re relevante Informationen abfragen und Unklarheiten betreffend den Kostennachweis konnten geklärt
werden. Die Instruktionsbehörde liess sich die relevanten Fragen zu jedem Instruktionstreffen inner-
halb einer bestimmten Frist in schriftlicher Form beantworten.
Die Gesuchsstellerin kritisiert in ihrer Eingabe vom 13. Mai 2008 und in ihrer Schlussstellungnahme
vom 25. August 2008 die Wegoptimierungsheuristik und macht insbesondere geltend, dass die Stich-
probe zur Bestimmung der Oberflächenanteile nicht zwingend einen optimalen Wegmix enthalte. Zu-
dem äussert sie weitere Bedenken bezüglich der ihr zur Verfügung gestellten Modelldaten. So bringt
sie insbesondere vor, die Veränderungen im Mengengerüst bei den Teilnehmer- und Hausanschlüs-
sen zwischen 2007 und 2008 erscheinen widersprüchlich.
Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Es trifft zwar zu, dass die Gesuchsgegnerin in ihrem Kosten-
modell nicht die Oberflächenbeschaffenheit aller möglichen Strecken des Netzes (sog. “Kanten“) be-
rücksichtigt hat. Allerdings bewertet sie die Kanalisationen mit einem gewichteten Durchschnittspreis,
der einen genügend grossen Anteil an Kanalisationen in Wiesen berücksichtigt. So verläuft knapp die
Hälfte der Kanalisationen gemäss Modell in der Wiese, was in Anbetracht der Siedlungsdichte und -
struktur der Schweiz als angemessen erscheint. Es kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden,
dass sich hierzulande über die Hälfte der Anschlüsse in Gemeinden befindet, in denen eine Kanalisa-
tion in der Wiese die Ausnahme bildet. Warum die Baukosten für Kanalisation in der Strasse diejeni-
gen für Kanalisation in der Wiese um ein Sechsfaches übersteigen sollen, wie die Gesuchsstellerin in
ihrer Eingabe vom 13. Mai 2008 behauptet, ist nicht nachvollziehbar. Die Gesuchsgegnerin kann dies
denn auch nicht belegen. Die ComCom geht vorliegend von einem Unterschied im Umfang eines Fak-
tors drei zwischen den Baukosten der beiden verschiedenen Kanalisationsarten aus (vgl. dazu unten
Ziff. 4.5). Die Differenz zwischen einem längeren Verbindungsstück, das in der Wiese liegt und einem

2 Abrufbar unter http://www.bundesnetzagentur.de/media/archive/264.pdf.
3 Abrufbar unter http://www.dialog-consult.com/DCNL/PDF/DCNL011.PDF.



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kürzeren Verbindungsstück, welches in einer Strasse verlegt wird, ist damit deutlich kleiner, als von
der Gesuchsgegnerin behauptet. Im ungünstigsten Fall (bei fast gleich langen Verbindungsstücken)
ergibt sich für das investierte Kapitel unter Berücksichtigung der Annuitätenformel eine Differenz von 8
CHF/m. Wenn das Verbindungsstück in der Wiese dreimal so lang ist wie das Verbindungsstück in der
Strasse, ist die Kanalisation in der Strasse die günstigere Variante. Weiter stellt die Gesuchsstellerin
zwar richtigerweise fest, dass ein Hausanschluss mindestens einem Teilnehmeranschluss entspricht.
Dadurch wird aber die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, dass sich die Veränderungsrate der Haus-
anschlüsse von derjenigen der Teilnehmeranschlüsse unterscheidet. So ist es zum Beispiel denkbar,
dass Hausanschlüsse mit nur einer Teilnehmeranschlussleitung aufgegeben werden und dafür Haus-
anschlüsse mit mehreren Teilnehmeranschlussleitungen neu aufgeschaltet werden. Zudem besteht
die Möglichkeit, dass auf bestehenden Hausanschlüssen weitere Teilnehmeranschlüsse aufgeschaltet
werden. Dadurch erklären sich auch die Differenzen in den entsprechenden Zahlen von 2007 und
2008. Die unterschiedliche Anzahl von in Cosmos modellierten Schächten in diesen Jahren ist
schliesslich darauf zurückzuführen, dass die Kosten eines Schachtes im Jahr 2008 im Vergleich zu
denen der Kanalisation gesunken sind. Der im Modell angewandte Berechnungsalgorithmus führt
denn auch dazu, dass im Modell häufiger Schächte vorgesehen werden, um damit die teurere Kanali-
sation zu vermeiden. Dies führt zu einer erhöhten Anzahl an Spleissungen. Durch die Spleissungen
sinkt die Anzahl der benötigten Kanalisationsrohre und die Dimensionen der zu bauenden Kanalisati-
onen nehmen ab.
Insgesamt kommt die verfügende Behörde zum Schluss, dass das Kostenmodell Cosmos grundsätz-
lich ein ausreichend präzises Rechenmodell zum Nachweis der kostenorientierten Preisgestaltung der
regulierten Dienste darstellt. Auch die Berechnungen in den zusätzlichen Exceltabellen sind zweck-
mässig und nachvollziehbar dargestellt. Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die Ge-
suchsgegnerin den Nachweis der Kostenorientiertheit in formeller Hinsicht erbracht hat. Mit dem von
ihr eingereichten Kostenmodell Cosmos sowie den weiteren Unterlagen hat sie die von ihr geltend
gemachten Kosten im Grundsatze in geeigneter und nachvollziehbarer Weise dargelegt. Dies gilt so-
wohl hinsichtlich der einzelnen Preise wie auch hinsichtlich der Preisstruktur, respektive des gesamten
Preisgebildes.
Mit dem Nachweis der Kostenorientiertheit aus Sicht der Gesuchsgegnerin ist indessen über die
Rechtmässigkeit der Preise noch nichts entschieden. In einem weiteren Schritt ist vielmehr zu prüfen,
ob die Gesuchsgegnerin die gesetzlichen Kriterien, die bei der Festlegung der verrechenbaren Kosten
zur Anwendung gelangen, im Einzelnen eingehalten hat.
3.2
Kostennachweis in materieller Hinsicht
3.2.1
Gesetzliche Grundlagen
Das Fernmeldegesetz schreibt in Art. 11 Abs. 1 FMG vor, dass marktbeherrschende Anbieterinnen
von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu
kostenorientierten Preisen den explizit aufgeführten Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und zu
ihren Diensten zu gewähren haben.
Die Elemente und Grundsätze einer kostenorientierten Preisgestaltung werden in Art. 54 FDV ausge-
führt. Die Festsetzung der Preise für Dienstleistungen im Zugangsbereich beruht demgemäss auf
folgenden Elementen:
1.
Es dürfen nur relevante Kosten berücksichtigt werden, also Kosten, welche in einem kau-
salen Zusammenhang mit dem Zugang stehen (Art. 54 Abs. 1 Bst. a FDV).
2.
Betrachtet werden die langfristigen Kosten (Long Run; Art. 54 Abs. 1 Bst. b FDV).
3.
Berücksichtigt werden



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a)
die Zusatzkosten (Incremental Costs) der in Anspruch genommenen Netzkomponenten
sowie die Zusatzkosten, welche ausschliesslich durch Zugangsdienstleistungen hervor-
gerufen werden (Art. 54 Abs. 1 Bst. b FDV),

b)
ein verhältnismässiger Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten und den Ge-
meinkosten (Constant Markup; Art. 54 Abs. 1 Bst. c FDV),

c)
ein branchenüblicher Kapitalertrag (Kapitalkosten) für die eingesetzten Investitionen
(Art. 54 Abs. 1 Bst. d FDV).
4.
Zu berücksichtigen sind die Kosten einer effizienten Anbieterin (Art. 54 Abs. 2 Satz 1 FDV).
5.
Die Berechnung der Kosten erfolgt auf aktueller Basis (Forward Looking; Art. 54 Abs. 2
Satz 2 FDV).
6.
Die Kosten der Infrastruktur entsprechen den Wiederbeschaffungskosten (Modern Equiva-
lent Assets; Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV).


3.2.2
Modell der bestreitbaren Märkte (Contestable Markets)
Bei Märkten, auf welchen dank freiem Markteintritt und –austritt wirksamer Wettbewerb herrscht, lie-
gen Bedingungen vor, welche Anreize zur effizienten Leistungsbereitstellung schaffen. Bei Netzöko-
nomien wie der Telekommunikation gibt es demgegenüber typischerweise Bereiche, in welchen ein
Markteintritt, und vor allem auch Marktaustritt, wegen hohen fixen und irreversiblen Kosten nicht frei ist
und deshalb auch kein wirksamer Wettbewerb herrscht. Kann eine marktbeherrschende Anbieterin die
Preise für Vorleistungsprodukte ohne ausreichenden Marktdruck eigenständig festlegen, ist sie ver-
sucht, diese so hoch anzusetzen, dass neu eintretende Marktteilnehmende keine oder nur eine unzu-
reichende Marge erzielen können. Dritte würden dergestalt vom Markt ausgeschlossen, was wieder-
um Wettbewerb verunmöglichen sowie auf dem Endkundenmarkt zu überhöhten Preisen führen wür-
de. Bei diesen ökonomischen Gegebenheiten bezweckt die staatliche Regulierung, trotz marktbeherr-
schender Stellung auf den Vorleistungsmärkten (Wholesale), Wettbewerb auf den nachgelagerten
Endkundenmärkten (Retail) zu erzielen. Die Pflicht zur Zugangsgewährung stellt mit anderen Worten
einen Ausgleich zur Marktbeherrschung dar und ist daher von zentraler Bedeutung für die Öffnung
(Liberalisierung) von Telekommunikationsmärkten (vgl. ROLF H. WEBER, Der Übergang zur neuen Te-
lekommunikationsordnung, in: ROLF H. WEBER (Hrsg.), Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 23.).
Sie soll wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen (Art. 1 Abs. 2
Bst. c FMG).
Mit den Regulierungsvorschriften wird eine Wettbewerbssituation simuliert, wonach die unter konkur-
rierenden FDA geltenden Zugangsbedingungen unter funktionierenden Wettbewerbsverhältnissen
zustande kommen. Der Preisregulierung muss ein ökonomisches Konzept zu Grunde gelegt werden,
das einer Preisgestaltung auf Märkten für Zugangsdienstleistungen unter wirksamem Wettbewerb
entspricht. Hierfür wird auf das Konzept der bestreitbaren Märkte (Contestable Markets) abgestellt.
Dieses geht von der Hypothese aus, dass keine Markteintrittsbarrieren bestehen und Nachfragende
auf geringste Preisänderungen mit einem Wechsel des Anbieters reagieren (sog. unendliche Preis-
elastizität der Absatzmärkte). Auf Märkten ohne wirksamen Wettbewerb müssen Preise folglich so
reguliert werden, wie wenn Wettbewerb herrschen würde (Competitive Market Standard). Die Rolle
des Regulators besteht darin, den fehlenden Wettbewerb zu simulieren (in loco competitio).
Beim Konzept der bestreitbaren Märkte richtet sich der damit verbundene, kostenorientierte Preis so-
mit nicht nach den tatsächlichen, historischen Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin, sondern
nach denjenigen einer effizienten Leistungsbereitstellung unter wirksamen Wettbewerb. Für die Preis-



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bestimmung wird methodisch auf den Ansatz der langfristigen Zusatzkosten (Long Run Incremental
Costs [LRIC]) abgestellt, d.h. einer langfristigen, zukunftsgerichteten Betrachtungsweise der zugangs-
bedingten Zusatzkosten (sog. inkrementelle Kosten). Dem Konzept der bestreitbaren Märkte entspre-
chend geht das Modell von einem hypothetischen Anbieter und nicht von der marktbeherrschenden
Anbieterin aus. Der hypothetische Anbieter baut sein Netz mit aktueller und etablierter Technologie
auf und bewertet seine Anlagen demzufolge nach Wiederbeschaffungspreisen. Das hierfür benötigte
Kapital soll branchenüblich verzinst werden. Im Weiteren ist nebst den zugangsbedingten Zusatzkos-
ten auch ein verhältnismässiger Anteil an den gemeinsamen sowie an den Gemeinkosten zu berück-
sichtigen.
Für die zu regulierenden Jahre 2007 und 2008 ist Kupfer die aktuell etablierte Technologie, weshalb
die hypothetische Markteintreterin ihr Netz basierend auf der Kupfertechnologie baut. Es ist durchaus
möglich, dass die Glasfaser die Kupferdoppelader in Zukunft als etablierte Technologie ablösen wird.
Angesichts der aktuell festzustellenden Dynamik in diesem Bereich, so etwa in Bezug auf die in ver-
schiedenen Städten und Regionen ergriffenen Ausbauinitiativen in Glasfasernetze, wird die Frage der
Technologieablösung in den kommenden Jahren aufmerksam zu verfolgen sein.
3.2.3
Berechnung der Kosten auf aktueller Basis (Forward Looking)
Grundsätzlich ist bei der Überprüfung des Kostennachweises eine zukunftsbezogene Sichtweise ein-
zunehmen (Forward Looking). Das bedeutet, dass ein gemäss LRIC-Methodik anzunehmender hypo-
thetischer Markteintreter in kürzester Zeit die gesamte benötigte Infrastruktur effizient aufbaut und
effizient betreibt.
Die Gesuchstellerin bezweifelt, dass die Gesuchsgegnerin bei ihren Kostenberechnungen korrekt
vorgegangen sei. Sie bringt insbesondere vor, die Gesuchsgegnerin scheine davon ausgegangen zu
sein, dass eine neue Marktteilnehmerin heute ein neues Anschlussnetz bauen müsse und dazu sämt-
liche Gebäude neu zu erschliessen habe. Offenbar habe die Gesuchsgegnerin auf Basis von heutigen
Lohn- und Baukosten berechnet, wie hoch die Kosten für ein Anschlussnetz wären, wenn alle not-
wendigen Strassenabschnitte aufgerissen und auch Grabarbeiten bis zu den einzelnen Wohnhäusern
durchgeführt werden müssten. Mit diesem Ansatz werde aber verkannt, dass durch die LRIC-
Preisregulierung ein Marktergebnis simuliert werde, welches einen wirksamen Wettbewerb ergeben
würde. Die Erschliessungskosten für den Aufbau des Anschlussnetzes der Gesuchsgegnerin seien
bedeutend tiefer gewesen als sie heute wären, weil bei jedem Neubau die Kabelleitungen direkt in die
bereits bestehenden Gräben gelegt werden konnten, die für die Zuleitung von Wasser und Strom oder
die Ableitung von Abwasser notwendig seien. Die zukunftsbezogene Sichtweise (Forward Looking)
solle vergangenheitsbezogene Restriktionen und historisch bedingte Kosten ausschliessen. Sie lasse
aber nicht den Umkehrschluss zu, dass vergangenheitsbezogene Vorteile ebenfalls ausgeschlossen
werden dürften. Das Konzept der bestreitbaren Märkte (Contestable Markets) gehe von der Hypothe-
se aus, dass keine Markteintrittsbarrieren bestehen und jederzeit mit neuen Konkurrentinnen zu rech-
nen sei. Durch das bewusste Ausblenden der Baukostenvorteile der Gesuchsgegnerin in der Vergan-
genheit entstehe eine unüberwindbare Markteintrittsbarriere, weil neue Marktteilnehmerinnen diesen
Kostenvorteil in keiner Weise aufholen könnten. Die zukunftsbezogene Sichtweise dürfe keinesfalls
dazu führen, dass die Gesuchsgegnerin rein fiktive Kosten geltend machen dürfe, die keinen oder
wenig Bezug zum wirklichen Kostenaufwand haben. Die historischen Kosten der Kupferleitungen sei-
en verschwindend gering und der grösste Teil der Infrastruktur sei bereits seit längerer Zeit vollständig
abgeschrieben. Die Kosten für die Instandstellung und den Betrieb des Anschlussnetzes seien
schliesslich begrenzt.
Die Gesuchsgegnerin führt dazu aus, die LRIC-Methode sei vom Gesetz- und vom Verordnungsgeber
bewusst vorgeschrieben worden, um nachhaltigen infrastrukturbasierten Wettbewerb zu fördern. Ihr
erlaube die Methode, in den Unterhalt und Ersatz ihrer Anlagen zu investieren und den anderen An-
bieterinnen ermögliche das durch die Wholesale-Preisregulierung beeinflusste Preisniveau auf den



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Endkundenmärkten, ihrerseits in eine eigene Infrastruktur zu investieren. Würde man den Kriterien
von Art. 54 FDV nur insofern Rechnung tragen, als dies zu Preisnachlässen zugunsten der alternati-
ven Fernmeldedienstanbieterinnen führe, so könnte die Gesuchsgegnerin ihre Einrichtungen langfris-
tig nicht unterhalten. Die Kriterien seien deshalb unabhängig davon zu berücksichtigen, ob sich durch
sie bezüglich eines Zugangsdienstes für die Wholesale-Kunden eine Verteuerung oder eine Verbilli-
gung ergebe. Aus dem Konzept der bestreitbaren Märkte könne die Gesuchstellerin nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Der mit Blick auf das simulierte Marktergebnis bei wirksamem Wettbewerb wesent-
liche kostenorientierte Preis richte sich nicht nach den tatsächlichen historischen Kosten, sondern
nach denjenigen einer effizienten Leistungserstellung unter Wettbewerbsbedingungen. Es sei von
einer neuen Anbieterin auszugehen, die ihre Anlagen nach Wiederbeschaffungspreisen bewerte. Eine
Berücksichtigung historischer Vorteile sei daher ausgeschlossen. Weiter bringt die Gesuchsgegnerin
vor, sie mache nicht fiktive Kosten geltend, die keinen Bezug zum tatsächlichen Kostenaufwand hät-
ten. Sie stelle vielmehr bei allen Zugangsdiensten auf die Kriterien von Art. 54 FDV ab.
Aus Art. 54 FDV ergibt sich, dass die Überprüfung der Kosten marktbeherrschender Unternehmen
nach den Kosten eines hypothetischen neuen Markteintreters mit effizienter Leistungsbereitstellung
(im Folgenden auch Modellunternehmen genannt) vorzunehmen ist. Es handelt sich dabei um Modell-
kosten, welche von den in den Rechenwerken vorkommenden Kosten eines marktbeherrschenden
Unternehmens abweichen können. Die Festsetzung kostenorientierter Preise stützt sich gemäss Art.
54 Abs. 2 Satz 2 FDV auf eine Berechnung der aktuellen und mithin nicht auf die tatsächlichen, histo-
risch bedingten Kosten ab. Dabei spielt es grundsätzlich keine Rolle, ob die gegenwärtigen Kosten
höher oder tiefer sind, als sie zu einem früheren Zeitpunkt waren. Der Ansicht der Gesuchstellerin,
wonach das sog. Forward Looking vergangenheitsbezogene Restriktionen und historisch bedingte
Kosten ausschliessen solle, umgekehrt aber vergangenheitsbezogene Vorteile beachtlich seien, kann
deshalb nicht gefolgt werden. Das Modell der bestreitbaren Märkte simuliert den plötzlichen
Markteintritt einer alternativen Anbieterin mit eigener Infrastruktur.
In ihrer am 13. Juni 2008 eingebrachten „Studie zum TAL-Preis in der Schweiz“ bringt die Gesuchstel-
lerin vor, es lägen keine regulierungsökonomischen oder politischen Zielsetzungen vor, die für einen
Infrastrukturwettbewerb im Bereich des Anschlussnetzes sprechen würden. Es gäbe klare wirtschafts-
politische Signale wie den Schutz der Investitionen in Glasfaser und Bitstrom bei gleichzeitigem freiem
Zugang zu Kanalisation und Kupferdraht. Auch in anderen Netzindustrien (Wasser, Gas, Elektrizität)
lägen analoge Situationen vor, bei denen das Verteilnetz ein natürliches Monopol bilde, eine Duplizie-
rung ökonomisch nicht sinnvoll sei und den Wettbewerb um Jahrzehnte verzögern würde. Folglich
seien beim Anschlussnetz keine Investitionsanreize notwendig und der Preis solle keine „make or
buy“-Signale für einen kompletten Neubau bilden. Vielmehr solle der Zugangspreis keine bereits von
der Gesuchsgegnerin abgeschriebenen Anlagewerte enthalten, sondern nur den effektiven Unter-
haltskosten (Unterhalt, Ersatz und Erweiterung) entsprechen, da damit die Verfügbarkeit des An-
schlussnetzes sichergestellt sei.
Dieser Argumentation kann so nicht gefolgt werden. Die Materialien zur letzten FMG-Revision legen
den Schluss nahe, dass die Förderung von Investitionen in den Ausbau der verschiedenen Telekom-
netze beim Gesetzgeber eine hohe Gewichtung hatte. Es ging ihm denn auch darum, ein sog. „Tritt-
brettfahren“ von alternativen Anbieterinnen zu verhindern, so dass diese nicht über Gebühr von den
Netzleistungen der Gesuchsgegnerin profitieren können. Nicht zuletzt deshalb wurde beispielsweise
die Bezugsdauer des schnellen Bitstromzugangs auf vier Jahre beschränkt.
Der Gesetzgeber war sich überdies auch hinsichtlich der vorzunehmenden Bewertung von Netzbe-
standteilen im Klaren, was ohne Weiteres aus verschiedenen Voten im Rahmen der parlamentari-
schen Beratungen hervorgeht (vgl. dazu insbesondere das Votum von Nationalrat Werner Marti
betreffend Preisobergrenzen und die entsprechende Antwort von Bundesrat Moritz Leuenberger, Amt-
liches Bulletin, AB Nationalrat 2004 1706).



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Die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Analogie zu anderen Netzindustrien kann am ebenfalls
regulierten Beispiel der Stromwirtschaft beleuchtet werden. In Art. 15 des Bundesgesetzes vom 23.
März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG) hat der Gesetzgeber fest-
gelegt, wie die anrechenbaren Netzkosten zu bestimmen sind. Die Kapitalkosten müssen auf Basis
der ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten der bestehenden Anlagen ermittelt wer-
den. Den Materialien zum Stromversorgungsgesetz ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber beim
Stromnetz a priori vom Vorliegen eines natürlichen Monopols ausging (vgl. Botschaft zur Änderung
des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom 3. Dezember 2004 in BBl 2005 1611
ff.). Damit geht es bei der Regulierung des Netzzugangs im Strommarkt nicht um die Stimulierung
respektive Simulation von Wettbewerb wie in der Telekommunikation, sondern um die Verwaltung von
nicht replizierbaren Infrastrukturen. Bei der Bestimmung der anrechenbaren Kosten wird denn auch
folgerichtig vom Kostendeckungsprinzip ausgegangen. Im Gegensatz zum Strommarkt ging der Ge-
setzgeber im Falle des Telekommunikationsmarktes nicht zum Vornherein vom Vorliegen eines natür-
lichen Monopols aus. Vielmehr wies er bei der letzten FMG-Revision auch auf die Bedeutung des
Infrastrukturwettbewerbs hin. Der Bundesrat seinerseits hat in seinen Ausführungserlassen für den
Netzzugang ein LRIC-System für die Berechnung kostenorientierter Preise vorgesehen, welches auf
den Wiederbeschaffungskosten eines Netzes basiert (Art. 54 FDV). Im Gegensatz dazu hat er bei-
spielsweise bei der Berechnung der Nettogesamtkosten der Grundversorgung ein Berechnungssys-
tem eingeführt, welches auf historische Kosten abstellt und bei welchem die Netzkosten auf Buchwer-
te abzustützen sind (Art. 13 FDV).
Die Gesuchstellerin führt ihre Argumentation im Weiteren auf ein Gutachten von Prof. Dr. Spremann,
welches dieser für das Verfahren TDC-Switzerland AG vs. Swisscom AG betreffend die Preise für
Interkonnektion 2000 – 2003 erstellte (vgl. dazu ausführlich unter Ziff. 4.1 hiernach). Sie bringt vor, die
von Prof. Dr. Spremann vorgenommene Auslegung des sog. Modern Equivalent Asset (MEA-Ansatz)
unterstelle nicht, dass „die eingesetzten Investitionen gemäss Art. 45 Abs. 1 Bst. d FDV (heute Art. 54
FDV) gleich den Wiederbeschaffungskosten sind, die heute ein Neubau der (für Interkonnektion benö-
tigten) Netzelemente verursacht“. Dies stützt laut Gesuchstellerin ihre eigene These, dass bei der
Festlegung der Wiederbeschaffungskosten die bereits getätigten Abschreibungen seit dem effektiven
Bau des Netzes abzuziehen seien.
Diese Argumentation verkennt, dass die ComCom im genannten Entscheid die von Prof. Dr. Spre-
mann vorgeschlagene Methodik zur Festlegung eines branchenüblichen Kapitalkostensatzes (WACC)
zwar weitgehend übernommen, bezüglich des einzusetzenden Kapitals, welches mit dem Kapitalkos-
tensatz zu multiplizieren ist, jedoch eigene Überlegungen angestellt hat. Gleich ist sie im Übrigen auch
betreffend der weiteren unbestimmten Rechtsbegriffe aus Art. 45 FDV (neu Art. 54 FDV) vorgegan-
gen, zu denen ebenfalls Interpretationen von Prof. Dr. Spremann vorlagen. Dieser weist denn auch in
seinem im Rahmen des damaligen Verfahrens eingereichten Kommentar darauf hin, dass das BA-
KOM den Wert (gemeint ist der Marktwert einer effizienten Anbieterin) aufgrund von Angaben durch
Swisscom verfeinert und eine detaillierte Wiederbewertung der eingesetzten Infrastruktur vorgenom-
men habe. Die Schätzung durch den Gutachter diene lediglich dazu, illustrativ die Vorgehensweise
der Konversion zwischen Buchwerten und Marktwerten aufzuzeigen. Als investiertes Kapital gelte es,
die hergeleiteten Werte des BAKOM zu verwenden. Prof. Dr. Spremann ging in seiner Interpretation
der Bestimmungen von Art. 45 aFDV zudem davon aus, dass der Verordnungsgeber eine ausgeprägt
marktorientierte Position eingenommen habe und dass keine Rücksicht auf historische Kosten ge-
nommen werde.
Die ComCom betonte im damaligen Entscheid den Modellcharakter eines anzunehmenden hypotheti-
schen Markteintreters, der nach der Theorie der bestreitbaren Märkte (contestable market) zur Fest-
setzung kostenorientierter Preise herangezogen wird. Dabei wird gerade auch der von der Gesuch-
stellerin vorliegend angeführten Problematik Rechnung getragen. Der hypothetische Markteintreter
besitzt vor seinem Markteintritt keine Anlagegüter, die er zu einem früheren Zeitpunkt zu historischen



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Preisen gekauft hat. Es wird ihm vielmehr unterstellt, dass er sein Netz neu aufbaut und zum Zeit-
punkt des Markteintritts die neuste etablierte Technologie in seinem Netz einsetzt und demnach sein
Kostenniveau durch die neuste etablierte Technologie bestimmt wird. Dabei wird im verwendeten Re-
ferenzszenario sichergestellt, dass auch die Kosten eines Netzes ermittelt werden, das den gleichen
Funktionsumfang (Äquivalenz) wie das Netz der Gesuchsgegnerin aufweist. Die von der ComCom
bereits im damaligen Verfahren vorgenommene Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe aus Art.
45 aFDV (heute Art 54 FDV) wurde vom Bundesgericht in BGE 132 II 257 geschützt.
Der Preisüberwacher regt in seiner Stellungnahme vom 18. Juni 2008 eine Abkehr von einer Modell-
rechnung gestützt auf Wiederbeschaffungsneuwerte an. Er würde eine Kalkulation bevorzugen, die
sich stärker an den tatsächlich getätigten Investitionen der Gesuchsgegnerin orientiert und berück-
sichtigt, dass Teile des Netzes bereits vollumfänglich abgeschrieben sind. Damit könnte seiner An-
sicht nach eher sichergestellt werden, dass die Gesuchsgegnerin für die Nutzung ihres Netzes durch
andere Anbieterinnen gerecht, aber nicht übermässig abgegolten wird. So weist er darauf hin, dass
die sich aus Art. 54 Abs. 2 FDV ergebende Betrachtungsweise, dass das Netz einer marktbeherr-
schenden Anbieterin jährlich zu Wiederbeschaffungskosten neu zu bewerten ist, beim Anschlussnetz
an ihre Grenzen stosse. Das Modell der Gesuchsgegnerin zeige auf, wie teuer es wäre, unter heuti-
gen Bedingungen das historisch gewachsene Netz der Gesuchsgegnerin nachzubauen, was in zwei-
erlei Hinsicht sehr hypothetisch sei: Erstens verlange der MEA-Ansatz, dass im Modell das Netz eines
hypothetischen neuen Markteintreters mit effizienter Leistungsbereitstellung nachgebildet werde.
Neue Anschlussnetze würden heute aber entweder mittels Mobilfunktechnologie oder in Form von
Glasfasernetzen erstellt, wobei sich die Netzstruktur jeweils stark von der Topologie des Netzes der
Gesuchsgegnerin unterscheide. Zweitens lägen die historischen Baukosten für ein Anschlussnetz laut
Preisüberwacher deutlich unter den aktuellen Baukosten. Der Preisüberwacher unterstützt zwar unter
der gegebenen Rechtslage (Art. 54 Abs. 2 FDV) die Vorgehensweise der Instruktionsbehörde, regt
jedoch zur Plausibilisierung der Modellergebnisse den Einbezug von Preisvergleichen respektive von
Berechnungen basierend auf Daten der Finanzbuchhaltung der marktbeherrschenden Anbieterin,
konkret also der Gesuchsgegnerin, an.
Bezüglich Funktechnologien ist dem Preisüberwacher entgegenzuhalten, dass solche im heutigen
Zeitpunkt auch aus Sicht der Wettbewerbskommission Weko nicht als Substitute für drahtgebundene
Anschlusstechnologien betrachtet werden können. Die Forderung des Preisüberwachers, dass im
MEA-Ansatz auch drahtlose Technologien mit völlig anderen Netztopologien zur Kostenberechnung
herangezogen werden könnten, kann deshalb im heutigen Zeitpunkt nicht berücksichtigt werden. Es
ist deshalb vorliegend davon auszugehen, dass ein hypothetischer Markteintreter sein Anschlussnetz
mittels drahtgebundener Technologie erstellen würde. Bezüglich der vom Preisüberwacher angereg-
ten Abkehr von einer auf Wiederbeschaffungsneuwerten beruhenden Modellrechnung ist, wie bereits
erwähnt, darauf hinzuweisen, dass ein solches Vorgehen im Widerspruch zur im Moment geltenden
gesetzlichen Grundlage steht, weshalb dieser Empfehlung ebenfalls nicht gefolgt werden kann.
3.2.4
Beurteilung des Kostennachweises in materieller Hinsicht
Nach Überprüfung des Kostennachweises in materieller Hinsicht hat die ComCom in einigen Berei-
chen Anpassungsbedarf ermittelt. Im nachfolgenden Kapitel wird aufgezeigt, wo sich die Gesuchs-
gegnerin bei der materiellen Erbringung des Kostennachweises nicht an die Vorgaben von Gesetz
und Verordnung gehalten hat und die ComCom entsprechende Korrekturen an der Modellierung der
Kosten vorzunehmen hat. Mit den nachfolgend aufgeführten Anpassungen im Kostennachweis der
Gesuchsgegnerin wird das Modell der bestreitbaren Märkte unter Anwendung des Massstabs einer
effizienten Anbieterin umgesetzt.



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4 Anpassungen
In diesem Kapitel werden die Anpassungen an der Modellspezifikation, respektive an den Modellin-
putparametern der Gesuchsgegnerin und deren Hintergründe aufgezeigt. Die Anpassungen erfolgen
grundsätzlich um die Kostenorientiertheit gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG und Art. 54 Abs. 2 FDV im Kos-
tenmodell der Gesuchsgegnerin umzusetzen. Dabei ist stets zu bedenken, dass zur Überprüfung des
Kostennachweis eine hypothetische effiziente Markteintreterin heranzuziehen und nicht das Unter-
nehmen der Gesuchsgegnerin zu modellieren ist. Weil die Umsetzung des effizienten Verhaltens der
Modellunternehmung bei der Überprüfung der Kostenorientiertheit der regulierten Preise im Vorder-
grund steht, können die tatsächlichen Kosten der Gesuchsgegnerin von den Modellkosten abweichen.
Nachfolgend wird aufgezeigt, welche Anpassungen die ComCom bei der Festsetzung der Preise für
die regulierten Dienste, basierend auf den Kostendaten aus Cosmos und den zusätzlichen Kostenda-
ten in Exceltabellen, vorgenommen hat. Zu beachten ist dabei folgendes: weil Änderungen der Her-
stellkosten eines Kostenträgers Auswirkungen auf die Verteilung der Gemeinkosten haben, werden
sämtliche Anpassungen am Kostenmodell der Gesuchsgegnerin aufgezeigt. So werden die relevanten
Gemeinkosten proportional zu den Herstellkosten auf die einzelnen Kostenträger verteilt. Dies bedeu-
tet, dass bei einem Sinken der Herstellkosten eines Kostenträgers dessen Anteil an den Gesamther-
stellkosten abnimmt. Der Anteil an den Gesamtherstellkosten wiederum bestimmt, welcher Anteil der
Gemeinkosten auf diesen Kostenträger entfällt. Diese Modellierung ist gegenüber der bisherigen Pra-
xis, welche bezüglich Gemeinkosten einen fixen prozentualen Zuschlag vorsah, präziser.
Die Gesuchsgegnerin macht in ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 geltend, dass die
ComCom mit den Anpassungen von ihrer konstanten Praxis zur Festlegung von Modellparametern
abweiche.
Dazu ist zu bemerken, dass die Regulierung vor einer veränderten Ausgangslage steht, da seit dem 1.
April 2007 insbesondere auch die entbündelte Teilnehmeranschlussleitung zu den regulierten Produk-
ten gehört. In der bisherigen Regulierungspraxis bezogen auf das Festnetz war das Verbindungsnetz
das zu Grunde liegende Inkrement der regulierten Dienste. Mit dem Inkrafttreten des FMG per 1. April
2007 kommt das Anschlussnetz als weiteres Inkrement hinzu. Mit Bezug auf die Kosten der hypotheti-
schen Markteintreterin bedeutet dies, dass sich das Investitions- und damit auch das Auftragsvolumen
an die Baubranche verzehnfacht, wie die Gesuchsgegnerin in ihrem Kostenmodell nachvollziehbar
dargelegt hat. Es ist daher selbstverständlich, dass die ComCom verpflichtet ist, die Modellparameter
grundsätzlich einer Überprüfung und Neubemessung zu unterziehen. Damit verbunden kann es na-
turgemäss auch in ihrer bisherigen Praxis zu Änderungen kommen. Es liegt denn auch im Wesen
einer Ex-post-Regulierung, dass die marktbeherrschende Anbieterin die Entscheide der Regulie-
rungsbehörde insbesondere im Bezug auf neu zu regulierende Dienste nicht ohne Weiteres abschät-
zen kann. Nicht beigepflichtet werden kann deshalb der Aussage der Gesuchsgegnerin, dass es beim
fernmelderechtlichen Kostennachweis an Rechtssicherheit fehle, weil der Regulierungsbehörde er-
hebliche Handlungsspielräume eröffnet würden. Die von der Gesuchsgegnerin beanstandete Unsi-
cherheit bezüglich der Kostenorientiertheit ihrer Preise liegt nicht darin, dass der ComCom diesbezüg-
lich erhebliches Ermessen zukommt, sondern primär darin, dass die ComCom die nach FMG pflichti-
gen Angebote der Gesuchsgegnerin erst im Nachhinein überprüfen kann. Dessen muss sich auch die
Gesuchsgegnerin bewusst sein, weshalb sie insbesondere beim Vorliegen einer neuen Ausgangslage
damit rechnen muss, dass sich auch die Praxis in einzelnen Punkten ändern kann.
Die Kosten des Anschluss- und Verbindungsnetzes der hypothetischen effizienten Markteintreterin,
die mit Cosmos berechnet werden, setzen sich einerseits aus den Betriebskosten und andererseits
aus Kapitalkosten sowie Kosten für Abschreibungen zusammen. Die Berechnung der Kapitalkosten
und Kosten für Abschreibungen erfolgt innerhalb der Software mittels einer so genannten Annuitäten-



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formel4, in welche die Höhe der Investitionen, der Preiszerfall, die Nutzungsdauer und der Kapitalkos-
tensatz (Weighted Average Cost of Capital; WACC) einfliessen. Die Höhe der Investitionen wiederum
wird durch die verwendeten Preise und das Mengengerüst, welches bottom up durch das Modell di-
mensioniert wird, bestimmt. Die Betriebskosten umfassen beispielsweise Kosten für Unterhalt, Servi-
ceprozesse und Gemeinkosten (sog. Overhead). Alle relevanten Inputparameter an denen Anpassun-
gen vorgenommen wurden, werden nachfolgend in eigenständigen Unterkapiteln abgehandelt. Die
Anpassungen erfolgen in erster Linie zur Umsetzung der von Art. 54 Abs. 2 FDV geforderten Effizienz,
zur Harmonisierung der Berechnung verschiedener Parameter und zur Berücksichtigung der verän-
derten Ausgangssituation.
4.1
Kapitalkostensatz für das physische Festnetz
4.1.1
Allgemein
Bei den Kapitalkosten handelt es sich um die Kosten, die einem Unternehmen dadurch entstehen,
dass es sich für Investitionen Fremdkapital oder Eigenkapital beschafft. Mit dem Kapitalkostensatz
werden die Investitionen in Anlagen in annualisierte Kapitalkosten umgerechnet. Auf Anlegerseite
entspricht der Kapitalkostensatz der vom Anleger erwarteten Rendite auf seinem investierten Kapital.
Der gemäss Art. 54 Abs. 1 Bst. d FDV branchenübliche Kapitalertrag für die eingesetzten Investitionen
stellt wohl die wichtigste einzelne, die Kosten beeinflussende Variable dar. Nicht zuletzt deshalb wur-
de diese Variable in den Verfahren betreffend die Festsetzung der Interkonnektionspreise für die Jah-
re 2000-2003 (Entscheide der ComCom vom 10. Juni 2005 in Sachen TDC Switzerland AG vs. Swiss-
com Fixnet AG und MCI WorldCom AG vs. Swisscom Fixnet) intensiv diskutiert und ein Experte wurde
mit der Begutachtung des Kapitalkostensatzes beauftragt. Im Jahr 2002 hat Prof. Dr. Spremann für
das BAKOM ein Gutachten zur Frage der Kapitalkosten erstellt, das auf den Konzepten Weighted
Average Cost of Capital (WACC) und Capital Asset Pricing Model (CAPM) basiert. Die Parteien des
vorliegenden Verfahrens haben damals das Gutachten von Prof. Dr. Spremann vom 15. Dezember
2002 kommentiert und dieser hat anschliessend deren Kritik in einem Kommentar gewürdigt. Das
Bundesgericht hat in BGE 132 II 257 das Gutachten von Prof. Dr. Spremann gestützt und damit die
Richtlinien zur Bestimmung der Kapitalkosten in der Praxis vorgegeben (vgl. auch oben Ziff. 3.2.3).
Für die Verfahren der Jahre 2004-2006 hat die Gesuchsgegnerin die Vorgehensweise von Prof. Dr.
Spremann repliziert. Aufgrund der Stellungnahme des Preisüberwachers zu den damalig zu verfügen-
den Preisen übernahm das BAKOM die Vorgehensweise mit leichten Anpassungen (vgl. die rechts-
kräftigen Entscheide der ComCom vom 14. Dezember 2007 in Sachen Colt Telecom AG vs. Swiss-
com Fixnet AG und Verizon Switzerland AG vs. Swisscom Fixnet AG).
Zur Bestimmung der Kapitalkosten für den Kostennachweis 2007 hat die Gesuchsgegnerin das Bera-
tungsunternehmen IFBC mit der Replikation des Gutachtens von Prof. Dr. Spremann vom 15. Dezem-
ber 2002 beauftragt. Allerdings traten nach Angaben der Gesuchsgegnerin bei der Herleitung der Be-
ta-Werte im Vergleich zu den Vorjahren verstärkt Schwierigkeiten auf. Insbesondere konnten die Ver-
gleichsunternehmen für den 3Beta-Ansatz5 von Prof. Dr. Spremann nicht mehr im gleichen Masse

4 Die Annuität (A) berechnet sich wie folgt:
T
WACC
dp
dp
WACC
I
A
⎟⎠
⎞
⎜⎝
⎛
+
+
−
−
⋅
=
1
1
1
, wobei I für die Investitionen, dp für die Preisände-
rungsrate und T für die Nutzungsdauer steht.
5 Beim 3Beta-Ansatz wird das Beta des Interkonnektions-Geschäfts über das Beta eines Portfolios bestimmt, das
sich aus genau jenen Ressourcengruppen zusammensetzt, die für Interkonnektion erforderlich sind. Diese Res-
sourcengruppen sind erstens Switches (Elektronik/Computer/Software), zweitens Leitungstechnik (Glasfaser,
Leerrohre) und drittens Räumlichkeiten für die Knoten. Die Betas dieser drei Ressourcengruppen werden anhand
jeweiliger Peer-Groups geschätzt. Die Gewichte, mit denen die drei Ressourcengruppen in das «Portfolio Inter-
konnektion» einfliessen, sind durch Angaben des Incumbent gegeben und sie lassen sich auch unabhängig von
solchen Angaben direkt schätzen.



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herangezogen werden. Für das Jahr 2008 hat die Gesuchsgegnerin daher ein neues Gutachten zur
Herleitung der CAPM- und WACC-Parameter von der Beratungsfirma IFBC erstellen lassen.
Die Gesuchsgegnerin behauptet in der Schlussstellungnahme, sie hätte mit diesem Gutachten den
Kapitalkostensatz kostenorientiert hergeleitet. Methodisch folge der neue Ansatz der europäischen
Praxis und trage neueren Empfehlungen Rechnung.
Auf Grund der veränderten Umstände erachtet auch die ComCom gewisse Abweichungen von der
Vorgehensweise im Gutachten von Prof. Dr. Spremann vom 15. Dezember 2002 und damit Änderun-
gen in der Herleitung der Kapitalkosten als angebracht. Grundsätzlich wird aber an den Erkenntnissen
des Gutachtens festgehalten, weil es sich in der bisherigen Regulierungspraxis als Richtlinie etabliert
hat. Grundsätzlicher Anpassungsbedarf besteht hingegen bei der Herleitung des Beta-Wertes. Wie die
Gesuchsgegnerin richtig geltend macht, kann der Beta-Wert für das Jahr 2008 nicht mehr mit den
bisherigen Vergleichsunternehmen (Peer-Group) berechnet werden (vgl. unten sogleich Ziff. 4.1.2.1).
Die Unternehmen der Peer-Group existieren zum Teil nicht mehr oder sind in andere Unternehmen
übergegangen.
Der von der Gesuchsgegnerin gewählte Ansatz zur Bestimmung des Kapitalkostensatzes folgt zwar
grösstenteils den Empfehlungen der International Regulators Group (IRG), die ComCom stellt aber
trotzdem fest, dass es im Hinblick auf das Verhalten einer effizienten Anbieterin gemäss den nachste-
henden Ausführungen durchaus Optimierungspotential gibt und sie kann deshalb den von der Ge-
suchsgegnerin gewählten Ansatz nicht übernehmen. Im Weiteren sind aufgrund von Änderungen der
faktischen Verhältnisse auch Abweichungen vom Gutachten von Prof. Dr. Spremann vom 15. Dezem-
ber 2002 gerechtfertigt und es ist überdies auch den Ausführungen der Preisüberwachung bezüglich
Netznutzungsentgelten (vgl. PREISÜBERWACHUNG, Netznutzungsentgelte, Ermittlung der risikogerech-
ten Kapitalverzinsung der schweizerischen Elektrizitätsnetzbetreiber der Strommarktverordnung,
20066) Rechnung zu tragen. Durch den von der ComCom vorliegend gewählten Ansatz wird die Vor-
hersehbarkeit von Regulierungsentscheiden für alle Marktteilnehmer verbessert und es soll zugleich
bezüglich Herleitung des Kapitalkostensatzes eine Annäherung an die Praxis anderer schweizerischer
Regulierungsbehörden geschaffen werden.
Im Grundsatz sind vorliegend weder die CAPM- noch die WACC-Methode bestritten. Für die Berech-
nung der CAPM-Rendite sind der Risikofaktor Beta sowie die Marktrisikoprämie als Differenz zwi-
schen langfristiger Marktrendite und langfristigem risikolosem Zinssatz zu bestimmen. Für die Berech-
nung der Fremdkapitalkosten müssen vorab der Verschuldungsgrad, die Steuerbelastung und der
Fremdfinanzierungs- oder Fremdkapitalkostensatz bemessen werden. Mit der WACC-Formel wird
alsdann unter Berücksichtigung der Anteile an Fremd- und Eigenkapital der gewichtete durchschnittli-
che Kapitalkostensatz berechnet.
4.1.2
Berechnung der CAPM-Rendite
4.1.2.1
Der Risikofaktor Beta
Investoren haben die Möglichkeit, durch den Kauf unterschiedlicher Anlagen Renditeschwankungen,
deren Ursprung in den betreffenden Investitionen selbst liegt, im Durchschnitt über ihr gesamtes Port-
folio auszugleichen. Der Risikofaktor Beta berücksichtigt das verbleibende, nicht diversifizierbare Risi-
ko einer Anlage und wird branchenspezifisch ermittelt. Vorliegend ist zu beachten, dass für die Herlei-
tung des Risikofaktors für die Jahre 2007 und 2008 verschiedene Methoden Anwendung finden müs-
sen. Während es für das Jahr 2007 noch möglich war, den Beta-Wert gemäss der bis anhin gängigen
Methodik herzuleiten, ist dieses Vorgehen für das Jahr 2008 nicht mehr sachdienlich (vgl. oben Ziff.
4.1.1).

6 Abrufbar unter http://www.preisueberwacher.admin.ch/dokumentation/00445/00637/00644/index.html?lang=de.



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Für das Jahr 2007 stützte die Gesuchsgegnerin ihr Vorgehen zu Recht noch auf die im Gutachten von
Prof. Dr. Spremann vorgeschlagene Vorgehensweise ab und errechnete auf korrekte Weise einen
Beta-Wert von 0.8.
Bei der Herleitung des Beta-Werts für das Jahr 2008 lehnt sich die ComCom sehr eng an die Vorge-
hensweise an, die im IFBC-Gutachten der Gesuchsgegnerin vorgeschlagen wird. Sie stützt dabei die
Berücksichtigung von ehemaligen Monopolisten respektive Incumbents in europäischen Ländern, da
diese wohl am ehesten ein vergleichbares Risikoprofil zu einer neu in den Markt eintretenden hypo-
thetischen Anbieterin haben könnten. Es handelt sich dabei um Telekomunternehmen, die in grossem
Masse, aber nicht nur im Bereich Festnetz, aktiv sind. Eine festnetzspezifische Herleitung des Beta-
Wertes bietet sich gegenwärtig mangels vernünftiger börsenkotierter Vergleichsunternehmen mit rei-
nen Festnetzaktivitäten nicht an.7 Abweichend vom Vorgehen der Gesuchsgegnerin kann das Unter-
nehmen Tele2 Sverige AB jedoch für die Vergleichsgruppe (Peer-Group) nicht berücksichtigt werden,
da dessen hauptsächliches Geschäftsfeld im Mobilfunk liegt. Hingegen ist die Herleitung der Beta-
Werte auf Basis von wöchentlichen Renditen über einen Betrachtungszeitraum von zwei Jahren, ana-
log der im IFBC-Gutachten vorgeschlagenen Vorgehensweise, gerechtfertigt. Dadurch wird dem
schnellen technologischen Wandel ausreichend Rechnung getragen, und dessen Einfluss auf das
Risikoprofil der Telekommunikationsbranche berücksichtigt. Gleichzeitig findet mit einer Zweijahresbe-
trachtung aber auch eine minimale Glättung statt, die verhindert, dass der Beta-Wert und schliesslich
auch die Kosten von Jahr zu Jahr allzu stark schwanken.
Die Gesuchsgegnerin verwendet im Weiteren bei der Berechnung des Modell-Betas eine Anpassung
(Adjustierung) des sog. Raw Betas aufgrund der Tendenz, dass die Beta-Werte von börsenkotierten
Unternehmen sich dem Wert eins nähern und somit immer stärker mit der Gesamtmarktentwicklung
korrelieren sollen. Sie erklärt, dieses Vorgehen werde auch von der IRG nicht ausgeschlossen. Aus
mehreren Gründen ist diese Vorgehensweise zur Berechnung der Kapitalkosten einer effizienten Mo-
dellunternehmung zu verwerfen. So sprechen einmal die von der Gesuchsgegnerin zitierten Empfeh-
lungen der IRG entweder für eine Adjustierung des Beta-Wertes oder für eine Anpassung des Ver-
schuldungsgrades. Die Adjustierung wird verwendet, wenn das Beta für eine real existierende Firma
auf der Basis der historischen Daten über deren Aktienkurs berechnet werden soll. Bei der Bottom-up-
Berechnung des Betas hingegen werden die Raw Beta-Werte von mehreren vergleichbaren Unter-
nehmen als Vergleichswerte herangezogen. Bei diesem Vergleich muss der Verschuldungsgrad der
Vergleichsunternehmen berücksichtigt werden (vgl. unten Ziff. 4.1.2.2). Durch den Vergleich mehrerer
Unternehmen werden die Nachteile, die bei der historischen Berechnung bestehen, eliminiert und eine
Adjustierung wird überflüssig. Überdies stützt sich auch das Gutachten von Prof. Dr. Spremann vom
15. Dezember 2002 auf das Raw Beta ab und der Preisüberwacher stimmt diesem Vorgehen zu.
Schliesslich ist im Telekommunikationsmarkt keine Tendenz ersichtlich, dass die Beta-Werte von bör-
senkotierten Unternehmen sich dem Wert eins nähern. Aus diesen Gründen ist für das vorliegende
Verfahren das Raw Beta relevant.
Gestützt auf die Ausführungen zur Adjustierung ist deshalb eine Anpassung des Beta-Werts an den
Verschuldungsgrad (De-leveraging und Re-leveraging) der potentiellen Markteintreterin vorzunehmen.
Damit folgt die ComCom im Übrigen auch dem Vorgehen des Preisüberwachers bei dessen Herlei-
tung des Kapitalkostensatzes (PREISÜBERWACHUNG, a.a.O., S. 14). Der Verschuldungsgrad respektive

7 Damit sind die nun berücksichtigten Vergleichsunternehmen auch im Bereich Mobilfunk und Internet aktiv. Diese
Aktivitäten werden von Investoren teilweise mit höherem Risiko bemessen. Der Verdacht liegt deshalb nahe, dass
das ausgewiesene Beta das Risiko für das Festnetz der Tendenz nach überschätzen könnte. Empirische Studien
lassen aber eine verlässliche Quantifizierung bislang vermissen, zudem haben sich die Risiken für Mobilfunk-
kommunikation und Festnetzkommunikation in den letzten Jahren angeglichen. Eine Anpassung des Beta-Wertes
nach unten, welche die Gesuchsgegnerin nicht übermässig benachteiligt, fällt somit sehr schwer, weshalb darauf
verzichtet wird. Der hier berechnete Beta-Wert dürfte deshalb sowohl für Mobilfunknetze als auch für Festnetze
anzuwenden sein, vorausgesetzt die Vergleichsgruppe bleibt repräsentativ für die Branche.



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die Eigenkapital-Fremdkapital-Struktur der hypothetischen Markteintreterin beträgt 51% Eigenkapital
zu 49% Fremdkapital (vgl. unten Ziff. 4.1.5).
Aus dem oben beschriebenen Vorgehen und den Zweijahresbetawerten der Vergleichsunternehmen,
berechnet über die Jahre 2005-2006, resultiert für das Jahr 2008 ein Beta-Wert von 0.88.
4.1.2.2
Der risikolose Zinssatz
Beim risikolosen Zinssatz handelt es sich um eine Rendite, die sich mit praktisch absolut sicheren
Anlagen erzielen lässt. Staatsanleihen von erstklassigen Schuldnerländern gelten als nahezu risiko-
los, da die Gefahr eines Ausfalls praktisch nicht besteht. Der risikolose Zinssatz bildet den Ausgangs-
punkt für das CAPM.
Die Gesuchsgegnerin berechnet den risikolosen Zinssatz für den Kostennachweis 2008 aus dem Jah-
resmittelwert des Jahres 2006 der Rendite von Bundesobligationen mit einer Laufzeit von zehn Jah-
ren. Damit bezieht sie sich auf die verfügbaren Daten des letzten ganzen Jahres zum Zeitpunkt der
Erstellung des Kostennachweises.
Die ComCom strebt eine Vereinheitlichung der Praxis zur Berechnung von durchschnittlichen Wachs-
tumsraten an. Aus statistischer Sicht ist dazu die Verwendung des geometrischen Mittels die beste
Variante: „… mit (dem geometrischen Mittel) als mittlerem Wachstumsfaktor für alle Perioden erhält
man den gleichen Bestand B(n) der letzten Periode, den man für die tatsächlichen Wachstumsfakto-
ren x(1),…, x(n) erhält. In diesem Sinn ist (das geometrische Mittel) die adäquate ‚Mittelung’ von
Wachstumsfaktoren.“ (vgl. LUDWIG FAHRMEIR/RITA KÜNSTLER/IRIS PIGEOT/GERHARD TUTZ, Statistik: Der
Weg zur Datenanalyse, Berlin Heidelberg New York, 2001, S.60). Die Regulierung sollte zum Ziel
haben, Erwartungssicherheit zu schaffen. Mit einer Glättung der Wachstumsprognosen aufgrund his-
torischer Daten wird dieses Ziel erreicht und gleichzeitig berücksichtigt, dass sich die Umstände än-
dern können. Die Glättung wird mit der Mittelung über mehrere Jahre erreicht. Eine gängige Periode
ist ein Zeitraum von fünf Jahren. Dadurch wird auch die Datenbasis vergrössert, was zu statistisch
robusteren Resultaten führt. Somit wird bei der Berechnung des kurzfristigen risikolosen Zinssatzes
neu der Vorgehensweise des Preisüberwachers gefolgt (vgl. PREISÜBERWACHUNG, a.a.O., S. 13). Es
wird die 10-Jahres-Bundesobligationsrendite, welche auch dem Anlagehorizont von Investoren in die
Telekommunikationsbranche entsprechen könnte, geglättet über die letzten fünf Jahre mit einer zeitli-
chen Verzögerung von zwei Jahren, berücksichtigt. Für das Jahr 2008 dienen somit die Jahre 2002-
2006 als Berechnungsgrundlage. Die zeitliche Verzögerung trägt dem Wissensstand der Gesuchs-
gegnerin zum Zeitpunkt des Kostennachweises Rechnung. Die Gesuchsgegnerin bereitet den Kos-
tennachweis für ein bestimmtes Jahr immer im Vorjahr vor. Die Daten für das letzte vollendete Jahr
liegen deshalb im Vergleich zu dem Jahr, wofür der Kostennachweis zu erbringen ist, immer um zwei
Jahre zurück. Durch die Glättung können sich Schwankungen nicht allzu stark auf die Preisberech-
nung auswirken.
Die Argumentation der Gesuchsgegnerin ist widersprüchlich, wenn sie geltend macht, dass Tele2
Sverige AB bei der Berechnung des Beta-Wertes berücksichtigt werden sollte, um die Datenbasis zu
vergrössern, aber bei der Berechnung des risikolosen Zinssatzes auf eine beschränkte Datenbasis
zurückgreifen will. Die Beschränkung auf Jahresdaten ist nicht nachvollziehbar. Weiter bezeichnet sie
den risikolosen Zinssatz, berechnet aus dem Jahresmittel des Vorjahres, als sog. besten Schätzer
(Best Estimator) und verwendet zur Bestimmung desselben das arithmetische Mittel. Die Verwendung
des geometrischen Mittels über einen Zeitraum von fünf Jahren garantiert aber, dass ausgehend vom
Anfangsbestand (oder –Index) der Bestand (oder Index) des Vorjahres erreicht und damit der Best
Estimator präziser wird.



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4.1.2.3
Die Marktrisikoprämie
Die Marktrisikoprämie misst die zusätzliche Entschädigung, welche Investoren erwarten, wenn sie
anstelle von risikolosen Anlagen ein Portfolio aller handelbaren risikobehafteten Anlagen halten. Per
Definition entspricht die Marktrisikoprämie der Differenz zwischen der durchschnittlichen Marktrendite
und dem langfristigen risikolosen Zinssatz. Die Bestimmung der Marktrisikoprämie erfordert mithin die
Kenntnis der durchschnittlichen Marktrendite und des langfristigen risikolosen Zinssatzes.
4.1.2.4
Die durchschnittliche Marktrendite
Die Gesuchsgegnerin berechnet die durchschnittliche Marktrendite, indem sie auf die in der bisherigen
Praxis angewendeten Daten der Schweizer Privatbank Pictet & Cie zurückgreift. Als Ausgangsjahr
verwendet sie, wie im Gutachten von Prof. Dr. Spremann vom 15. Dezember 2002 empfohlen, das
Jahr 1926 und berechnet einen arithmetischen Mittelwert aus dem arithmetischen und dem geometri-
schen Mittel. Eine alleinige Verwendung des geometrischen Mittels betrachtet die Gesuchsgegnerin
als nicht angebracht, weil dadurch die durchschnittliche Rendite über den gesamten Beobachtungs-
zeitraum (hier seit 1926) ermittelt werde, ein Investor Aktientitel aber nicht über eine so lange Periode
halte. Weiter bringt die Gesuchsgegnerin vor, dass die Verwendung des arithmetischen Mittels der
bisherigen Praxis entspreche. Sie verweist überdies auf die Praxis anderer ausländischer Regulie-
rungsbehörden, die sich ganz oder teilweise mit ihrem Vorgehen decken soll.
Die Argumentation der Gesuchsgegnerin geht fehl. Wie bereits ausgeführt, wird durch eine grosse
Datenbasis die Robustheit eines statistischen Resultats erhöht. Ein Investor wird deshalb möglichst
viele historische Daten beiziehen, um sich eine Erwartung über die zukünftige Rendite seiner Anlage
bilden zu können. Zwischen dem statistischen Zeitraum zur Herleitung der Erwartung und dem ge-
planten Investitionshorizont des Investors besteht hingegen kein Zusammenhang.
Von der bisherigen Praxis der Verwendung des arithmetischen Mittelwertes wird insofern abgewichen,
als dass für die Berechnung der durchschnittlichen Marktrendite auf den Ansatz der geometrischen
Mittelwertsbildung abgestellt wird. Dieses Vorgehen wurde bereits vom Preisüberwacher in seiner
Studie zu den Netzzugangsentgelten vorgeschlagen und es bietet sich auch für die Berechnung der
durchschnittlichen Marktrendite in fernmelderechtlichen Zugangsverfahren an. Insbesondere kann
durch diese Methode der Gefahr einer Überschätzung des wirklichen Wertes begegnet werden (vgl.
PREISÜBERWACHUNG, a.a.O., S. 13). An sich rechtfertigt sich ein Überdenken der bisherigen Praxis
bereits aus diesem Grund. Ein weiteres Argument für die Wahl der geometrischen Berechnungsweise
ist die in Unterkapitel 4.1.2.2 angesprochene Harmonisierung zur Berechnung von durchschnittlichen
Wachstumsraten. Überdies ist die Vorgehensweise klar, einfach nachvollziehbar und auch in Zukunft
ohne weiteres reproduzierbar.
Die durchschnittliche Marktrendite ist somit gestützt auf die Daten der Bank Pictet & Cie für die Jahre
1926 bis 2005 für den Kostennachweis 2007 respektive bis 2006 für den Kostennachweis 2008 auf-
grund des geometrischen Mittelwerts zu berechnen (für die Daten vgl. PICTET, Die Performance von
Aktien und Obligationen in der Schweiz. Eine empirische Untersuchung seit 1925. Originalstudie vom
Januar 1988 und Aufdatierung bis 1997 mit letzter Aktualisierung vom Januar 20088). Diese Berech-
nung ergibt eine durchschnittliche Marktrendite für das Jahr 2007 von 8.21% und für das Jahr 2008
von 8.35%.
4.1.2.5
Der langfristige risikolose Zinssatz
Zur Berechnung der Marktrisikoprämie muss im Weiteren der langfristige risikolose Zinssatz bestimmt
werden. Dieser muss sich, im Gegensatz zum risikolosen Zinssatz, auf den gleichen Zeitraum bezie-

8 Abrufbar unter http://www.pictet.com/de/home/communications/research/special/performance.html.



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hen wie die durchschnittliche Marktrendite. Dementsprechend ist auch der langfristige risikolose Zins-
satz aufgrund der von der Bank Pictet & Cie veröffentlichten Daten zu den Renditen von Obligationen
im Schweizer Markt seit 1926 bis 2005 respektive 2006 mittels geometrischem Mittel zu berechnen.
Weil diese Obligationen allerdings nicht wie die zehnjährigen Bundesobligationen als risikofrei be-
zeichnet werden können (vgl. oben 4.1.2.2) und daher die Rendite einer langfristigen risikolosen Anla-
ge in der Schweiz überschätzen, muss vom langfristigen risikolosen Zinssatz ein Abzug vorgenommen
werden. Mit dieser Korrektur wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die von der Bank Pictet &
Cie berücksichtigten Obligationen gegenüber den risikolosen Bundesobligationen ein höheres Risiko
beinhalten und deshalb einen höheren Zins erzielen. Ein Vergleich zwischen den beiden Anleihen
ergibt über einen Zeitraum von 80 Jahren, dass die Rendite der Handels- und Industrieobligationen
0.64 Prozentpunkte über der Rendite von Bundesobligationen liegt (vgl. PREISÜBERWACHUNG, a.a.O.,
S. 20). Aus dem zuvor erläuterten Vorgehen resultiert ein langfristiger risikoloser Zinssatz von 3.90%
für 2007 und von 3.84% für 2008.
4.1.2.6
Ergebnis
Die Marktrisikoprämie als Differenz zwischen Marktrendite und langfristigem risikolosem Zinssatz ent-
spricht einem Wert von 4.30%9 für das Jahr 2007 respektive 4.51% für 2008. Mit dem kurzfristigen
risikolosen Zinssatz (i), dem Beta-Wert (Beta) und der Marktrisikoprämie (MRP) lässt sich die CAPM-
Rendite mit folgender Formel berechnen:
MRP
Beta
i
⋅
+
. Für die Jahre 2007 und 2008 resultieren
damit Eigenkapitalrenditen (CAPM-Renditen) von 6.26% und 6.61%.
4.1.3
Berechnung des Fremdkapitalkostensatzes
Die Aufnahme von Fremdkapital führt im Zusammenhang mit Steuern im Vergleich zu einer vollstän-
digen Eigenkapitalfinanzierung zu tieferen Kapitalkosten. Zur Berechnung der Fremdkapitalkosten
müssen vorab der Verschuldungsgrad, die Steuerbelastung und der Fremdkapitalkostensatz bemes-
sen werden.
Die in der Expertise von Prof. Dr. Spremann in diesem Zusammenhang angestellten Überlegungen
haben grundsätzlich nach wie vor Geltung. Sie sind deshalb bei der Herleitung des Fremdfinanzie-
rungskostensatzes nach wie vor von Relevanz. Auszugehen ist mithin vom risikolosen Zinssatz, der
den Ausgangspunkt des CAPM bildet. Wie Tabelle 2 unter Ziff. 4.1.6 zu entnehmen ist, beläuft sich
dieser für das Jahr 2007 auf 2.82% und für das Jahr 2008 auf 2.84% (vgl. dazu auch Ausführungen
unter Ziff. 4.1.2.2 hiervor). Diese Zinssätze sind, wie schon im Gutachten von Prof. Dr. Spremann, um
eine Risikoprämie für Unternehmen der sehr guten Bonität (sog. Primerate) sowie um einen Zuschlag
für die Kosten für die Aufnahme von Fremdkapital zu erhöhen. Die Primerate ist nach wie vor bei 1%
anzusetzen. Anders als im Gutachten setzt die ComCom den Zuschlag für die Kosten für die Aufnah-
me von Fremdkapital hingegen nicht mit 0.5, sondern mit 0.3% fest. Sie weicht damit im Grundsatz
nicht vom Gutachten ab, aktualisiert jedoch diesen Zuschlag und trägt damit den bisherigen realen
Entwicklungen Rechnung. Das effiziente Modellunternehmen ist in der Lage, sein Fremdkapital zu
möglichst geringen Kosten zu beschaffen. Dass es denkbar ist, Fremdkapital zu tieferen Kosten als
bisher angenommen zu beschaffen, zeigen auch die von der Gesuchsgegnerin gemachten Angaben
(vgl. deren Eingabe vom 9. Mai 2008). Aufgrund dieser können die Kosten für die Aufnahme von

9 Die Marktrendite mit drei Nachkommastellen beträgt 8.206% und der langfristige risikolose Zinssatz 3.902%. Die
eigentliche Differenz zwischen den beiden Werten beträgt 4.304%. Damit entspricht die Marktrisikoprämie als
Differenz zwischen der Marktrendite von 8.21% und dem langfristigen risikolosen Zinssatz von 3.90% auf zwei
Nachkommastellen gerundet dem Wert von 4.30%. Die in Tabelle 2 in Ziff. 4.1.6 wie auch im Text aufgeführten
Werte werden nur zur Darstellung auf zwei Nachkommastellen gerundet. Die Berechnung im Hintergrund ver-
wendet deutlich mehr Nachkommastellen, so dass der resultierende Kapitalkostensatz mathematisch möglichst
genau ausgewiesen wird.




Aktenzeichen: AZ 330.30

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Fremdkapital auf annualisierte 0.3% in den Jahren 2007 und 2008 geschätzt werden. Es ist davon
auszugehen, dass die von der Gesuchsgegnerin ausgewiesenen Kosten denjenigen einer hypotheti-
schen effizienten Markteintreterin entsprechen. Insgesamt ist zur Primerate von 1.0% somit ein Zu-
schlag von 0.3% zu addieren und diese 1.3% sind zum risikolosen Zinssatz hinzuzufügen, so dass der
Fremdfinanzierungskostensatz (vor Steuern) für 2007 auf 4.12% und für 2008 auf 3.94% zu liegen
kommt. Dem Anliegen des Preisüberwachers (vgl. Punkt 7 seiner Stellungnahme), die
(Re)Finanzierungskosten seien durch die Gesuchsgegnerin zu belegen, hat diese durch die Eingabe
vom 9. Mai 2008 Rechnung getragen. Insoweit greift auch die Argumentation der Gesuchstellerin in
ihrer Schlussstellungnahme vom 25. August 2008 zu kurz, wonach dem Preisüberwacher folgend, die
Kosten für die Beschaffung von Fremdkapital bereits in den Betriebskosten, respektive im Gemeinkos-
tenzuschlag enthalten seien. Auch der Preisüberwacher schliesst nämlich eine Berücksichtigung von
belegten Kapitalbeschaffungskosten nicht aus.
Wenn die Gesuchstellerin in ihrer Schlussstellungnahme vom 25. August 2008 vorbringt, es sei nicht
einzusehen, warum der Gesuchgegnerin überdurchschnittlich hohe Fremdkapitalkosten zugestanden
werden sollten, so muss auch darauf hingewiesen werden, dass die effektiven Fremdfinanzierungs-
kosten der Gesuchsgegnerin nicht als Referenzgrösse herangezogen werden können. Denn schliess-
lich kann nicht davon ausgegangen werden, dass die modellierte Anbieterin ähnlich wie die Gesuchs-
gegnerin faktisch über eine Staatsgarantie verfügt und dadurch tiefere Finanzierungskosten hat.
4.1.4
Massgebliche Steuerbelastung
Die Gesuchsgegnerin ist bei der Berechnung des Steuersatzes von den in der bisherigen Praxis der
ComCom gesetzten Leitlinien ausgegangen. Die Werte für diese Parameter können sich jedoch über
die Zeit ändern und sind deshalb auf ihre Aktualität hin zu überprüfen.
So hat die ComCom bei der Analyse der Eingaben der Gesuchsgegnerin vom 8. Februar 2008 fest-
stellen können, dass der durchschnittliche Unternehmenssteuersatz in der Schweiz über die Jahre auf
einen Wert von 21.3% gesunken ist. Um den Kosten des effizienten Modellunternehmens gerecht zu
werden, hat sie deshalb den Steuersatz entsprechend der KPMG Studie „Corporate and Indirect Tax
Rate Survey 2007“10 aktualisiert. Dass diese Anpassung gerechtfertigt ist, zeigt sich auch daran, dass
die Gesuchsgegnerin in ihren Geschäftsberichten für die Jahre 2005, 2006 und 2007 analoge Steuer-
sätze angesetzt hat.
4.1.5
Fremdfinanzierungsgrad
Massgeblich für den Fremdfinanzierungsgrad ist die Verschuldungskapazität, welche sich auf den
Cashflow bezieht. Es wird verlangt, dass das Unternehmen mit dem ungebundenen Cashflow die
Schulden in sieben Jahren amortisieren könnte, wenn für den heutigen Cashflow Nullwachstum unter-
stellt würde. Der aus dem Gutachten von Prof. Dr. Spremann resultierende, der bisherigen Praxis
entsprechende Verschuldungsgrad von 49% ist beizubehalten. Er wurde als optimaler Verschul-
dungsgrad für die notwendigen Investitionen in das Telekommunikationsfestnetz auf Grund von Ver-
gleichsunternehmen für ein Modellunternehmen hergeleitet. Die tatsächlichen Verhältnisse haben sich
seit Erstellung der Expertise nicht verändert, so dass die damaligen Überlegungen nach wie vor Gel-
tung beanspruchen können. Zudem ist zu beachten, dass real im Markt beobachtbare Finanzierungs-
grade durch Buchwertbetrachtungen und Goodwill respektive durch die Berücksichtigung künftiger
Erträge im Unternehmenswert und damit auch im Aktienkurs verzerrt werden. Es bestehen deshalb
keine Gründe, von der bisherigen Praxis der Festlegung eines Modellverschuldungsgrades abzuwei-
chen.

10 Abrufbar im Internet unter http://www.kpmg.ch/library/pdf/Corp_Tax_Rate_Survey_2007_WEB.pdf.



Aktenzeichen: AZ 330.30

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4.1.6
Ergebnis
Unter Berücksichtigung der WACC-Formel und den entsprechenden Parametern CAPM-Rendite,
Fremdfinanzierungsgrad, Fremdfinanzierungskostensatz und Steuersatz werden für die Jahre 2007
und 2008 die gewichteten durchschnittlichen Kapitalkostensätze berechnet. Sie betragen für 2007
6.07%, respektive 6.22% für 2008 (vor Steuern). Die Parameter sind allesamt in Tabelle 2 hiernach
aufgeführt. Die Berechnung künftiger Kapitalkostensätze sollte aufgrund der Einfachheit und Klarheit
der Herleitung der Parameter problemlos erfolgen können und damit zur Vorhersehbarkeit für die
Marktteilnehmer beitragen.
WACC






2007
Swisscom
2007
ComCom
2008
Swisscom
2008
ComCom





CAPM Rendite




Risikoloser Zinssatz
1.02%
2.82%
2.50%
2.64%
Beta
0.80
0.80
0.84
0.88
Marktrendite
8.31%
8.21%
9.31%
8.35%
Marktrisikoprämie
7.29%
4.30%
5.38%
4.51%
Langfristiger risikoloser Zinssatz

3.90%
3.93%
3.84%
CAPM Rendite
6.85%
6.26%
7.02%
6.61%





Fremdkapitalkosten




Fremdkapitalkostensatz
4.52%
4.12%
4.00%
3.94%
Tax
25%
21.30%
25%
21.30%
Fremdkapitalkostensatz nach Steuern
3.39%
3.24%
3.00%
3.10%





WACC




Anteil Eigenkapital
51%
51%
67%
51%
Anteil Fremdkapital
49%
49%
33%
49%





WACCs
5.16%
4.78%
5.70%
4.89%





WACC pre Tax
6.87%
6.07%
7.60%
6.22%
Tabelle 2 : Parameter des Kapitalkostensatzes für die Jahre 2007 und 2008

Die Differenz zwischen dem durch die Gesuchsgegnerin und dem durch die ComCom für das Jahr
2008 errechneten Wert des WACC (vor Steuern) ergibt sich vorwiegend, nämlich im Umfang von
1.1%, aus dem unterschiedlichen Steuersatz und dem unterschiedlichen Verschuldungsgrad.
Der nach diesem Verfahren ausgewiesene Kapitalkostensatz beinhaltet eine Entschädigung der In-
vestoren für ihr eingegangenes Risiko, welche mit dem branchenüblichen Kapitalertrag korrespon-
diert, wie dies Art. 54 Abs. 1 Bst. d FDV verlangt. Dabei stellt dieser Kapitalertrag nicht eine Garantie
für die Investoren dar, in jedem Jahr dieselbe Rendite erzielen zu können. Dies wäre zufällig. Vielmehr
unterliegt die Höhe des Kapitalkostensatzes Schwankungen über die Jahre. Langfristig aber sollten
Investoren, im Zeitpunkt der jeweils bestrittenen Jahre, diese errechneten Renditen erzielen können.
Dies bedeutet aber nicht, dass es nicht vorstellbar wäre, dass in einzelnen Jahren aufgrund uner-
wünschter respektive unerwarteter Entwicklungen auch ein Verlust ausgewiesen werden müsste. In



Aktenzeichen: AZ 330.30

43/87


diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen der Regulierung nach FMG Kapital-
kosten garantiert Berücksichtigung finden, während dies in realen Märkten nicht der Fall ist.
4.2
Abschreibungsdauern für das physische Festnetz
Als Nutzungsdauer wird der Zeitraum bezeichnet, in welchem ein Wirtschaftsgut genutzt werden kann.
Die Länge der Nutzungsdauer übt einen grossen Einfluss auf die kostenorientierte Preisgestaltung
aus: indem die Gesuchsgegnerin über einen bestimmten Zeithorizont ihre Investitionen amortisieren
darf, erhält sie die Möglichkeit, ihr Netz laufend zu erneuern. Jedoch darf sie dabei gemäss Art. 54
FDV nur diejenigen Kosten geltend machen, die eine neu in den Markt eintretende effiziente Anbiete-
rin hätte, welche die gerade aktuelle und zugleich etablierte Technologie einsetzt.
Aufgrund der unter Ziff. 4 bereits erwähnten veränderten Ausgangslage bezüglich der neu regulierten
Zugangsformen ist die Praxis der ComCom betreffend Abschreibungsdauern zu überprüfen. Der
Grund für diese Neubeurteilung liegt insbesondere darin, dass Investitionen in das Anschlussnetz
einen grossen Beitrag der Gesamtkosten eines Telekommunikationsnetzes darstellen. Da der Kos-
tennachweis für die verschiedenen Zugangsformen in einem gesamtheitlichen Modell erbracht wird,
kommt es zwangsläufig zu Interdependenzen bei den Abschreibungsdauern der verschiedenen Güter.
Neu ist insbesondere der Abschreibungsdauer der Kupferdoppelader besonderes Augenmerk zu
schenken.
Die vorliegend relevante Nutzungsdauer von Anlagen richtet sich nach der gesetzlichen Verpflichtung
gemäss Art. 54 Abs. 2 FDV. Nur die Kosten einer neu in den Markt eintretenden effizienten Anbieterin
dürfen berücksichtigt werden und die Kosten des Netzes müssen den Wiederbeschaffungskosten
entsprechen. Entschädigt wird demzufolge der Wertzerfall einer Netzinfrastruktur, die sich aus-
schliesslich aus der aktuellen und etablierten Technologie zusammensetzt (Modern Equivalent Asset;
MEA-Ansatz). Der Wertzerfall besteht aus zwei Komponenten: Einerseits muss generell mit der Mög-
lichkeit eines künftigen Preiszerfalls oder -anstiegs gerechnet werden. Wird eine Anlage heute ge-
kauft, so ist nicht auszuschliessen, dass sie zu einem späteren Zeitpunkt günstiger oder teurer wie-
derbeschafft wird, wobei die zu beschaffende Anlage beispielsweise wegen des technologischen Fort-
schritts nicht genau der alten Anlage entsprechen muss. Diese zu prognostizierende Preisentwicklung
muss kompensiert werden (vgl. Ziff. 4.4). Daneben erfährt eine Anlage anderseits auch eine Abnut-
zung. Diese Abnutzung gilt es ebenfalls kostenrechnerisch mittels Abschreibungen zu kompensieren.
Die Gesuchsgegnerin macht in ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 geltend, bei der
Bestimmung der Abschreibungsdauer für die Kupferdoppelader müsse berücksichtigt werden, dass
diese in Zukunft durch Glasfasern ersetzt würde und die Nutzungsdauer deshalb zu reduzieren sei.
Die Gesuchsgegnerin verwendet in ihrer Modellspezifikation Nutzungsdauern (technische Lebens-
dauern), die in der bisherigen Regulierungspraxis festgelegt wurden oder den Werten ihrer internen
Anlagebuchhaltung entsprechen. Diese wiederum werden nach den International Financial Reporting
Standards (IFRS; vormals International Accounting Standards [IAS]) hergeleitet.11 Für die Beurteilung
der technischen Lebensdauer stützt sie sich somit auf die Richtlinie 16 der International Accounting
Standards ab.12 Punkt 57 der Richtlinie 16 lautet: „Die Nutzungsdauer eines Vermögenswertes wird
nach der voraussichtlichen Nutzbarkeit für das Unternehmen definiert. Die betriebliche Investitionspoli-
tik kann vorsehen, dass Vermögenswerte nach einer bestimmten Zeit oder nach dem Verbrauch eines
bestimmten Teils des künftigen wirtschaftlichen Nutzens des Vermögenswertes veräussert werden.
Daher kann die voraussichtliche Nutzungsdauer eines Vermögenswertes kürzer sein als seine wirt-

11 Die IAS werden durch das International Accounting Standards Board nach und nach modifiziert oder durch
neue
Standards
ersetzt.
Die
neuen
Standards
werden
IFRS
genannt
(http://www.ifrs-
portal.com/Grundlagen/Was_sind_IFRS_IAS/Was_sind_IFRS_IAS_01.htm).
12 http://www.ifrs-portal.com/Texte_deutsch/Standards/Standards_2006/IAS_16/IAS_16_4.htm#Abschreibung.



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schaftliche Nutzungsdauer. Die Bestimmung der voraussichtlichen Nutzungsdauer des Vermögens-
wertes basiert auf Schätzungen, denen Erfahrungswerte des Unternehmens mit vergleichbaren Ver-
mögenswerten zugrunde liegen.“ Die Gesuchsgegnerin ist als eine an der Schweizer Börse kotierte
Publikumsgesellschaft verpflichtet, unabhängig von der Zugangsregulierung ihre Abschreibungspraxis
regelmässig zu überprüfen und falls nötig anzupassen. Die aktienrechtliche Betrachtungsweise ent-
spricht jedoch nicht den fernmelderechtlichen Vorgaben im Sinne von Art. 54 Abs. 2 FDV. Die anzu-
wendenden Nutzungsdauern dürfen sich nicht an der innerbetrieblichen Optik eines bestimmten Un-
ternehmens orientieren und schon gar nicht kürzer ausfallen als die wirtschaftliche Nutzungsdauer,
wie das etwa IAS Richtlinie 16 Punkt 57 zugesteht. Auch dürfen keine allfällig zukünftig zu erwarten-
den technologischen Neuerungen, wie von der Gesuchsgegnerin geltend gemacht, dazu führen, dass
aufgrund einer betrieblichen Investitionspolitik Vermögenswerte schneller abgeschrieben werden. Es
ist für die Bestimmung der Abschreibungsdauern von der technischen Nutzungsdauer (Annuitäten-
methode) auszugehen.
Das zu Grunde liegende Modell der bestreitbaren Märkte untersteht in der Ex-post-Regulierung einer
statischen Betrachtung und verwendet rückblickend die aktuellste etablierte Technologie. Dynamische
Entwicklungen im betreffenden Jahr können deshalb nicht berücksichtigt werden. Einer allfälligen Dy-
namik wird bei diesen Voraussetzungen vielmehr dadurch Rechnung getragen, dass im Rahmen der
jährlichen Ex-post-Betrachtung jeweils auf die aktuellste etablierte Technologie Rücksicht genommen
wird. Des Weiteren entspricht es der bisherigen Praxis der ComCom, auf die technische Nutzungs-
dauer zurückzugreifen. Die von der Gesuchsgegnerin geltend gemachte Ablösung der Kupferdoppel-
ader durch Glasfasern spielt im vorliegenden Modellrahmen keine Rolle.
Für die Jahre 2007 und 2008 ist die Kupferdoppelader die nach wie vor aktuellste etablierte Technolo-
gie, weshalb auf die technische Nutzungsdauer der Kupferkabel abzustellen ist. Sollte dereinst das
Kupfer als aktuellste etablierte Technologie abgelöst werden, wäre dies zu beachten.
Soweit die Gesuchsgegnerin überdies in ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 vorbringt,
ein Abstützen auf die technische Nutzungsdauer erschwere oder verhindere die Investitionen in Infra-
strukturen, schaffe Markteintrittsbarrieren und diese Vorgehensweise widerspreche dem Zweckartikel
des FMG, ist dem Folgendes entgegenzuhalten: Wer seinen Kunden in Zukunft konkurrenzfähige
Dienste anbieten will, wird diese früher oder später über Glas anbieten, da die Kapazitäten der Kup-
ferdoppelader zu eingeschränkt sind. Damit in Infrastruktur investiert wird, muss zuerst eine genügend
grosse Kundenbasis vorhanden sein, damit die Skaleneffekte im Zusammenhang mit dem Bau von
Glasfasernetzen zum Tragen kommen und ein vernünftiges Kostenniveau resultiert. Der Bau einzelner
Glasfasern kann sich für die alternativen FDA wie auch für die Gesuchsgegnerin nicht auszahlen. Es
ist nicht Sinn und Zweck der Regulierung der Kupferdoppelader, der marktbeherrschenden Anbieterin
den Ausbau des Glasfasernetzes zu finanzieren und damit ein weiteres Monopol zu schaffen, welches
wiederum der Regulierung bedarf. Ein solches Vorgehen würde im Widerspruch zum Zweckartikel des
FMG stehen, welcher klar fordert, dass das FMG wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fern-
meldediensten ermöglichen soll (Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG). Nur durch diesen wirksamen Wettbewerb
können aber die von der Gesuchsgegnerin erwähnten qualitativ hoch stehenden, national und interna-
tional konkurrenzfähigen Dienste angeboten werden.
Die konkrete Herleitung der Nutzungsdauer für die Kupferdoppelader durch die Gesuchsgegnerin
beruht aus den dargelegten Gründen teilweise auf falschen Annahmen und entsprechend sind Anpas-
sungen vorzunehmen.
Die ComCom hat in den die Interkonnektionspreise 2004-2006 betreffenden Verfahren (Entscheide
der ComCom vom 14.12.2007 Colt Telecom AG vs. Swisscom (Schweiz) AG und Verizon Switzerland
AG vs. Swisscom (Schweiz) AG) bereits den von der Gesuchsgegnerin beigebrachten Kostennach-
weis hinsichtlich der Nutzungsdauern für Kanalisationen, Schächte, Hardware (Vermittlungstechnik)
und Software (Vermittlungstechnik) angepasst. Zur Festlegung der Nutzungsdauer hatte die Instrukti-
onsbehörde damals bei 14 nationalen Regulierungsbehörden eine Umfrage durchgeführt, welche ge-



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zeigt hat, dass die Nutzungsdauern nicht einheitlich festgelegt werden: Für Kanalisation und Schächte
wurden Nutzungsdauern zwischen 15 und 40 Jahren angesetzt, für Kupferkabel Nutzungsdauern zwi-
schen 10 und 25 Jahren, für Vermittlungstechnik Hardware solche zwischen 5 bis 10 Jahren, für Soft-
ware Nutzungsdauern zwischen 3 bis 10 Jahren und für Eigenleistungen solche zwischen 5 bis 10
Jahren.13 Die Streuung der in den einzelnen europäischen Ländern anzutreffenden Werte lässt daher
keinen Schluss auf eine Praxis ziehen, die als allgemeingültig bezeichnet werden könnte. Ein Ver-
gleich zu den in der Schweiz für andere Netzeinrichtungen verwendeten Abschreibungsdauern erweist
sich jedoch als geeignet um aufzuzeigen, in welchen Streubereich eine angemessene Nutzungsdauer
für die Kupferdoppelader fällt.
Die Gesuchsgegnerin hat die in den die Interkonnektionspreise 2004-2006 betreffenden Verfahren
(Entscheide der ComCom vom 14.12.2007 Colt Telecom AG vs. Swisscom (Schweiz) AG und Verizon
Switzerland AG vs. Swisscom (Schweiz) AG) festgelegten Abschreibungsdauern für Kanalisation und
Schächte (40 Jahre), für Vermittlungstechnik Hardware (10 Jahre), Software (5 Jahre) und Eigenleis-
tungen (10 Jahre) akzeptiert und den Kostennachweis mit Eingabe vom 22. Februar 2008 entspre-
chend aktualisiert.
Bezüglich Abschreibungsdauer der Kupferkabel ist in diesem Zusammenhang insbesondere das Ar-
gument der Gesuchsstellerin zu berücksichtigen, wonach grundsätzlich nicht ersichtlich sei, weshalb
für die Kupferkabel nicht die gleiche Nutzungsdauer wie für die Kanalisation verwendet werde. Weiter
ist zu beachten, dass die Gesuchsgegnerin im Rahmen des Instruktionsverfahrens trotz entsprechen-
der Aufforderung nicht in der Lage war, Informationen zur effektiven durchschnittlichen Lebensdauer
der Kupferkabel einzureichen. Aufgrund der Kenntnisse über die Einsatzdauer der bislang vorhande-
nen Infrastrukturen hätten ohne weiteres Rückschlüsse auf die technische Nutzungsdauer der Kupfer-
kabel gezogen werden können. Insbesondere brachte die Gesuchsgegnerin auch nichts vor, was da-
gegen sprechen würde, für die Kupferkabel von der gleichen technischen Nutzungsdauer auszugehen
wie für die Kanalisation.
Bei der Festsetzung der Abschreibungsdauer für Kupferkabel geht die verfügende Behörde von nach-
folgenden Überlegungen aus: In technischer Hinsicht ist zu beachten, dass sich die Verfahren zur
Herstellung von Kupferkabeln verbessert haben, was zu einer längeren Nutzungsdauer der Kupfer-
doppelader beiträgt. Aufgrund der baulichen Zusammengehörigkeit von Kabel und Kanalisation er-
scheint es zudem nahe liegend und auch sachgerecht, bei Kupferkabeln von einer ähnlich langen
Nutzungsdauer wie bei Kanalisationen auszugehen. So würden auch die Empfehlungen des Schwei-
zerischen Verbandes der Elektrizitätsunternehmen (VSE) mit Werten von 35-40 Jahren durchaus für
eine Nutzungsdauer von vierzig Jahren für Kupferkabel sprechen.14
Die durchgeführte Umfrage bei europäischen Regulierungsbehörden zeigt, dass der am häufigsten
verwendete Wert für Kupferkabel zwanzig Jahre beträgt. Die ComCom geht von einer Abschreibungs-
dauer von dreissig Jahren für Kupferkabel aus. Damit wird einerseits dem engen Zusammenhang
zwischen der Lebensdauer von Kabel und Kanalisationen Rechnung getragen und andererseits auf
die Praxis in anderen europäischen Ländern Rücksicht genommen.
Aufgrund der zuvor aufgeführten Hinweise legt die ComCom die Abschreibungsdauer für Kupferkabel
folglich auf dreissig Jahre fest.

13 Befragt wurden Schweden, Frankreich, Dänemark, Estland, Spanien, Island, Luxemburg, Holland, Litauen,
Lichtenstein, UK, Deutschland, Zypern, Irland, die einzelnen Angaben unterliegen dem Geschäftsgeheimnis,
ausser bei Frankreich, UK und Schweden.
14 VSE (Hrsg.), Netznutzungsmodell für das Schweizerische Verteilnetz, NNMV-CH, Ausgabe 2008, S. 65
(http://www.strom.ch/upload/cms/user/Technik_MA_SD_NNMV_d_080623.pdf).



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4.3
Beilauf
Der Beilauf bestimmt, welcher Prozentsatz der Investitionen und somit der Kosten der Kanalisation auf
Dritte entfällt, weil diese gemeinsam mit der in den Markt eintretenden Anbieterin Rohre mitverlegen,
oder eigene Kanalisationsanlagen bauen. Von internem Beilauf ist vorliegend die Rede, wenn ein Un-
ternehmen in den gleichen Gräben Kanalisation für das Anschluss- und Verbindungsnetz verlegt. Ex-
terner Beilauf liegt im vorliegenden Zusammenhang dann vor, wenn Kanalisationen unterschiedlicher
Infrastrukturen (z.B. Strom, Wasser, Telekommunikation, Fernsehen) oder die Kanalisation derselben
Infrastruktur von verschiedenen Anbietern verlegt wird. Mithin werden beim externen Beilauf insbe-
sondere Grabungskosten von verschiedenen Unternehmen getragen, während beim internen Beilauf
die Kosten auf verschiedene Produkte derselben Unternehmung aufgeteilt werden.
Die Gesuchsgegnerin geht in ihrer Bottom-up-Modell-Herleitung der Kanalisation zweistufig vor.
Zwecks Optimierung des internen Beilaufs modelliert sie zuerst die Kanalisation für das Anschluss-
netz. Danach verbindet sie die Knoten des Verbindungsnetzes, berücksichtigt dabei bereits vorhande-
ne Kanalisationen und Schächte des Anschlussnetzes und erweitert die Kanalisation entsprechend.
Die Kosten für gemeinsam genutzte Kanalisation und Schächte werden zwischen Anschlussnetz und
Verbindungsnetz hälftig aufgeteilt. Den externen Beilauf weist die Gesuchsgegnerin in ihrer Modell-
konzeption als Mittelwert zwischen ihren eigenen Einschätzung - bzw. den Einschätzungen eigener
Gutachter - und dem von der deutschen Bundesnetzagentur für die Deutsche Telekom angewendeten
Wert aus. In ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 macht die Gesuchsgegnerin geltend,
der von ihr berechnete Beilauf orientiere sich an der Empfehlung 205 des Schweizerischen Ingenieur-
und Architekten-Vereins (SIA) und sei kostenorientiert. Sie weist ebenfalls darauf hin, dass auch im
Kostenmodell nicht davon ausgegangen werden könne, dass auf der gesamten Netzlänge externer
Beilauf realisiert werden könne und dass bei der Koordination mit alternativen Infrastrukturen weniger
als die Hälfte der Investitionen eingespart werden könne.
Die verfügende Behörde nimmt aus folgenden Gründen Anpassungen im Kostennachweis der Ge-
suchsgegnerin hinsichtlich Beilauf vor: Eine effiziente Anbieterin gemäss Art. 54 FDV würde versu-
chen, einen möglichst hohen Beilauf zu erzielen. Die Gesuchsgegnerin hat sich zu stark an ihrer eige-
nen Unternehmung und zu wenig am Modell der bestreitbaren Märkte orientiert. Dies führt dazu, dass
der von ihr angenommene Beilauf nicht dem einer hypothetischen effizienten Markteintreterin ent-
spricht, sondern optimiert werden kann. Insbesondere fehlen in ihrer Herleitung des Beilaufs vertiefte
Überlegungen in Bezug auf alternative Fernmeldedienstanbieterinnen und Kabelnetzbetreiberinnen
(CATV), welche zweifelsfrei Interesse an der Teilung von Infrastrukturkosten hätten. Eine Abweichung
vom effizienten Beilauf führt schliesslich dazu, dass nicht relevante Kosten auf die regulierten Dienste
entfallen.
Die ComCom berücksichtigt in ihrer Kostenmodellierung im Anschlussnetz im Gegensatz zur Ge-
suchsgegnerin explizit keine Glasfaseranschlüsse. Sie hat die im Kostennachweis der Gesuchsgegne-
rin ausgewiesenen Glasfaseranschlüsse entsprechend dem von Art. 54 Abs. 2 FDV verlangten MEA-
Ansatz im Anschlussnetz durch die Kupfer-Doppelader-Technologie ersetzt.
Der Beilauf wird auf Grund von theoretischen Überlegungen auf 25% festgelegt. Bei der Herleitung
dieses Wertes geht die ComCom von folgenden Überlegungen aus: Die hypothetische Markteintrete-
rin baut ein neues Anschluss- und Verbindungsnetz. Im ersten Fall basierend auf der Kupfertechnolo-
gie. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich auch alternative FDA an den Kanalisationskos-
ten beteiligen und eigene Übertragungseinrichtungen in die Kanalisation verlegen. Diesfalls kann da-
von ausgegangen werden, dass die Kosten der betroffenen Kanalisationsabschnitte halbiert werden
können, da für die alternative Anbieterin die Grabarbeiten für einen sehr grossen Teil der Kanalisation
für ein eigenes Netz sowieso anfallen würden. Weiter ist die Annahme gerechtfertigt, dass anderen
Infrastrukturunternehmen (Gas, Elektrizität, Wasser) ihre Infrastruktur erneuern, wenn schweizweit
eine neue Netzinfrastruktur in Strassen und Wiesen erstellt wird. Bei vorsichtiger Schätzung ist davon



Aktenzeichen: AZ 330.30

47/87


auszugehen, dass mindestens die Hälfte der alternativen Infrastruktur die Hälfte ihrer erwarteten Le-
bensdauer überschritten hat und erneuert wird. Aus ökonomischer Sicht wäre es rational, bei dieser
sich bietenden Chance der Kostenteilung solche Anlagen durch neue zu ersetzen. Trägt man den
gesetzgeberischen Vorschriften und den Empfehlungen der sachkundigen Verbände (vgl. SIA-
Empfehlung 205) Rechnung, ist zu berücksichtigen, dass diese Kosten wohl nicht hälftig geteilt wer-
den könnten. Dennoch wären gewisse Einsparungen aufgrund des Zusammengehens mit anderen
Infrastrukturen zweifelsohne möglich.
Für den Fall, dass andere FDA oder Kabelnetzbetreiberinnen ihre Rohre mitverlegen, resultieren ge-
mäss den oben stehenden Ausführungen Einsparungen von 50% beim Bau von Kanalisationsanla-
gen. In einem zweiten Schritt ist zu beurteilen, auf welcher Länge diese Einsparungen realistischer-
weise gemacht werden können.
Eine statistische Auswertung der Anschlussdichte zeigt, dass mindestens 60% der Anschlüsse in Ge-
bieten liegen, die potentiell auch von anderen FDA und Kabelnetzbetreiberinnen erschlossen werden
könnten. Mit diesen Gebieten sind Gemeinden gemeint, die hinsichtlich der geografischen Anschluss-
dichte15 vergleichbare oder höhere Werte aufweisen. Beispiele sind etwa Muri AG, Porrentruy JU,
Sargans SG oder Worb BE. Es ist davon auszugehen, dass die Kanalisationen in diesen Gebieten
aufgrund der Siedlungsstrukturen im Durchschnitt kürzer sind als in den übrigen Gebieten. Die für
Beilauf in Frage kommende Kanalisation macht deshalb wohl ca. 50% der gesamten Kanalisation aus.
Damit ergibt sich ein Beilauf von 25%, sofern man davon ausgeht, dass die alternative Anbieterin ihr
Netz lediglich zusammen mit einer weiteren Netzbetreiberin verlegt. Würden sich gar mehrere Netz-
betreiberinnen an den Grabarbeiten beteiligen, könnte eine noch weitergehende Kostenteilung Platz
greifen. Auch nicht berücksichtigt ist der zusätzlich mögliche Beilauf durch alternative Infrastrukturen,
der zu weiteren Einsparungen führen könnte. Die Festsetzung des Beilaufs auf 25% erscheint deshalb
als eher vorsichtig. Der Vergleich mit dem Wert von 26%, den die deutsche Regulierungsbehörde
(Bundesnetzagentur) für die Deutsche Telecom AG ausweist, zeigt, dass der von der ComCom herge-
leitete Wert durchaus plausibel ist. Er erscheint somit auch im Lichte von Art. 74 Abs. 3 FDV ange-
messen.
4.4
Preisänderungsraten
Die Preisänderungsraten sind ein wichtiger und einflussreicher Bestandteil der Annuitätenformel und
damit der etablierten Methode aus der bisherigen Regulierungspraxis der ComCom. Es handelt sich
dabei um Vorhersagen der zukünftigen Preisentwicklung. Eine steigende Preisentwicklung führt zu
tieferen Abschreibungen, während eine sinkende Preisentwicklung die Abschreibungen erhöht. Positi-
ve Preisänderungsraten stehen somit für einen Teuerungszuschlag und negative Preisänderungsraten
für einen Preiszerfall (vgl. oben Ziff. 4.2). Auf Grund ihres Einflusses auf die Annuitätenformel ist es
unerlässlich, dass die Preisänderungsraten im Modell auf plausiblen Annahmen beruhen und eine
konsistente Entwicklung aufweisen. Sodann dürfen die prognostizierten Werte nicht systematisch von
den tatsächlich in der Vergangenheit beobachteten Entwicklungen abweichen.
Die Gesuchsgegnerin weist in ihrem Kostenmodell für jede Anlageressource eine eigene Preisände-
rungsrate (Delta-P) aus. Der Wechsel beim Kostennachweis von den Plausibilitätstabellen zum Kos-
tenmodell Cosmos hat dazu geführt, dass sich die Anzahl der Preisänderungsraten vervielfacht hat.
Ein Vergleich der verwendeten Preisänderungsraten über die vergangenen Jahre ist deshalb in vielen
Fällen nur über zwei Jahre möglich. Reale Preisänderungsraten sind gar nur für ein Jahr verfügbar.
Die Analyse der Preisänderungsraten hat gezeigt, dass der Gesuchsgegnerin zurzeit keine systemati-
sche Über- oder Unterschätzung vorgeworfen werden kann. Die ComCom hält lediglich fest, dass die

15 Die geografische Anschlussdichte entspricht der Division der Anzahl Anschlüsse durch die Gemeindefläche.



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Herleitung der Prognose mittels Durchschnittsbildung der vergangenen Preisänderungen wünschens-
wert wäre, wobei als Mittelungsmethode das geometrische Mittel über einen Zeitraum von zwei bis
fünf Jahren zu verwenden wäre.
Eine vertiefte Analyse der Preisänderungsrate hat sich aufgrund der Eingaben der Gesuchsgegnerin
(vgl. unten sogleich Ziff. 4.4.1) insbesondere für Tiefbauleistungen aufgedrängt. Zudem machen diese
Leistungen einen grossen Anteil an den Gesamtinvestitionen aus, weshalb es unerlässlich ist, korrek-
te Preisänderungsraten auszuweisen. Der Preisüberwacher hat schliesslich in seiner Stellungnahme
vom 18. Juni 2008 zu Recht darauf hingewiesen, dass auch die Preisänderungen des Kupferpreises
zu berücksichtigen seien, was die Gesuchsgegnerin in ihrem Kostennachweis unterlassen hat.
4.4.1
Preisänderungsraten der Tiefbauleistungen
Bei den Tiefbauinvestitionen, die gemäss Kostenmodell Cosmos 65,6% der gesamten Investitionen
ausmachen setzt die Gesuchsgegnerin einen gewichteten Teuerungszuschlag ein. Er berechnet sich
aus den Produktionskostenindizes des Schweizerischen Baumeisterverbandes (SBV) der Bausparten
6 (Belagsbau) und 9 (Werkleitungsbau). Der Werkleitungsbau fliesst mit einer Gewichtung von 80%
und der Belagsbau mit einer Gewichtung von 20% in die Berechnung ein. Die Gewichtung wird nicht
begründet, erscheint aber für grosse Kanalisationstypen nachvollziehbar. Das Verhältnis verschiebt
sich mit abnehmender Kanalisationsgrösse zu 60% für Werkleitungen und zu 40% für Belag. Als Prog-
nosewerte verwendet die Gesuchsgegnerin jeweils die zwei Jahre zurückliegenden tatsächlichen Wer-
te.
Das gewählte Vorgehen der Gesuchsgegnerin zur Bestimmung der Preisänderungsraten führt dazu,
dass die erwartete Teuerung gleichzeitig dem Teuerungsausgleich entspricht, der verwendet wird, um
die Preise der Tiefbauleistungen basierend auf Werten aus dem Jahr 2000 anzupassen (Produktions-
kostenindex des SBV [PKI]). Implizit wird damit ein konstantes Preiswachstum, basierend auf einem
durchschnittlichen Wachstumsfaktor, angenommen. Im jeweils folgenden Jahr wird aber bereits wie-
der von dieser Annahme abgewichen, indem der neuste verfügbare Wert des PKI sowohl zur Preisak-
tualisierung wie auch zur Prognose der Preisentwicklung gebraucht wird. Eine Analyse des PKI von
1994 bis 2006 zeigt, dass die jährlichen Teuerungsraten grossen Schwankungen unterliegen, weshalb
nicht von einem konstanten Preiswachstum ausgegangen werden kann. Die Indizes der beiden rele-
vanten Bausparten Werkleitungs- und Belagsbau verhielten sich zudem in der Vergangenheit sehr
unterschiedlich. So lag zum Beispiel kein Index durchgehend über dem anderen.
Es ist deshalb opportun, eine geglättete Preisentwicklung herzuleiten, damit in diesem Bereich für
Stabilität gesorgt und eine gewisse Voraussehbarkeit geschaffen werden kann. Zudem ermöglicht
Cosmos für die meisten Inputgüter eine differenzierte Berücksichtigung der Preisänderungsraten für
Belagbau und Werkleitungsbau. Einzig für die Schächte, die Installation und den Zuschlag für Unab-
wägbarkeiten muss der gewichtete Mittelwert verwendet werden. Für alle anderen Kanalisationsres-
sourcen ist es problemlos möglich, differenzierte Preisänderungsraten zu berücksichtigen. Die Res-
sourcen deren Bezeichnung mit „NPK_8…“ beginnt, gehören zum Belagbau. Alle anderen NPK-
Ressourcen, die mit einer Nummer bezeichnet sind, sind dem Werkleitungsbau zuzurechnen.
Für das erwähnte Vorgehen spricht zudem auch eine Analyse der Baupreisindizes16 über die Jahre
1998-2007. Die einzelnen Tätigkeiten und Materialien unterliegen sehr unterschiedlichen Preis-
schwankungen und ein genereller Trend kann nicht festgestellt werden. Zudem existierten in der Ver-
gangenheit teilweise starke regionale Unterschiede bei der Entwicklung des Baupreisindexes.
Die Glättung mittels Durchschnittsbildung ist aufgrund dieser Analyse die adäquate Vorgehensweise
zur Bestimmung der Preisänderungsraten. Als Grundlage dienen die Zahlen des Produktionskosten-

16 Erhoben vom Bundesamt für Statistik (www.bfs.admin.ch).



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indexes PKI des SBV, wobei es sich analog der Vorgehensweise zur Berechnung des risikolosen
Zinssatzes rechtfertigt, die Preisänderungsraten für Tiefbauleistungen als Durchschnitt über die letz-
ten fünf Jahre mit einer zeitlichen Verzögerung von zwei Jahren mittels geometrischem Mittel zu be-
rechnen (vgl. oben Ziff. 4.1.2.2). Die Werte der durchschnittlichen jährlichen Teuerung für die beiden
Bausparten betragen gestützt auf diese Berechnungsweise: 3.2% für 2007 respektive 3.4% für 2008
für die Bausparte 6 und 2.6% für 2007 respektive 2.1% für 2008 für die Bausparte 9. Das Verhältnis
von Belagbau zu Werkleitungsbau variiert mit der Dimension der Kanalisation zwischen 20% zu 80%
und 40% zu 60%. Zur Gewichtung der Bausparten verwendet die ComCom deshalb das durchschnitt-
liche Verhältnis von 30% zu 70%. Damit resultiert eine gewichtete Preisänderungsrate von 2.8% für
2007 respektive 2.5% für 2008 für die Schächte, die Installation und den Zuschlag für Unabwägbarkei-
ten.
Im Vergleich zum durchschnittlichen Konsumentenpreisindex (KPI) über den gleichen Zeitraum sind
die Preisänderungsraten für Tiefbauleistungen deutlich höher. Das gewählte Vorgehen berücksichtigt
damit, dass die Preise im Baugewerbe überdurchschnittlich stark steigen und verhindert gleichzeitig
grosse Schwankungen der Preisänderungsrate, welche sich über die Annuitätenformel auf die Kosten
auswirkt. Damit werden die zu regulierenden Preise stabilisiert.
4.4.2
Preisänderungsraten der Kupferkabel
Der Preisüberwachers stellt in seiner Stellungnahme vom 18. Juni 2008 fest, dass bei der Umwand-
lung der Investitionen für Kupferkabel in annualisierte Kosten zu berücksichtigen sei, dass der Kupfer-
preis eine zunehmende Preisentwicklung aufweise. Diese Argumentation ist richtig und die ComCom
hat deshalb die Delta-P-Werte der verschiedenen Kupferkabeltypen von null auf den typenspezifi-
schen Wert anzupassen. Es gehört zur korrekten Anwendung der Annuitätenformel, die erwartete
Preisänderung einer Anlage zu berücksichtigen.
Auf Grund der unterschiedlichen Anteile von Kupfer unterscheiden sich die Preisänderungsraten der
verschiedenen Kabeltypen. So ist zum Beispiel in einem Kupferkabel mit sechs Doppeladern (DA)
weniger Kupfer enthalten als in einem Kabel mit 100 Doppeladern. Der Anteil des Kupferpreises am
Gesamtpreis ist deshalb beim Kabel mit 100 Doppeladern grösser. Die typenspezifische Unterschei-
dung ist zudem notwendig, weil in Cosmos nur die Preisänderungsraten für die Kabel inklusive Her-
stellung und Einzug eingegeben werden können.
Die Bestimmung der Preisänderungsraten hat nach folgenden Kriterien zu erfolgen: vorab sind die
prozentualen Anteile des Kupferpreises an den Kabelpreisen der einzelnen Typen zu bestimmen.
Anschliessend ist die Preisänderungsrate für Kupfer als geometrisches Mittel über fünf Jahre mit einer
zeitlichen Verzögerung von zwei Jahren zu berechnen. Dies bedeutet, dass für 2007 der Zeitraum
2001-2005 und für 2008 derjenige von 2002-2006 herangezogen wird. Damit kann sichergestellt wer-
den, dass Preisänderungen berücksichtigt werden, gleichzeitig aber keine allzu grossen Schwankun-
gen auftreten. Abschliessend wird die Preisänderungsrate für jeden Kupferkabeltypen bestimmt, in-
dem die prozentualen Anteile des Kupferpreises mit der Preisänderungsrate für Kupfer multipliziert
werden (vgl. nachstehende Tabelle 3).



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Kabeltyp
2007
2008

Delta-P für
Kupfer
Anteil Kup-
ferpreis am
Kabelpreis
Delta-P für
Kabeltyp
Delta-P für
Kupfer
Anteil Kup-
ferpreis am
Kabelpreis
Delta-P für
Kabeltyp
6 DA
5.51%
0.86%
9.31%
3.12%
10 DA
7.80%
1.22%
12.85%
4.31%
20 DA
11.42%
1.79%
18.40%
6.17%
50 DA
12.23%
1.92%
19.58%
6.57%
100 DA
16.66%
2.61%
25.80%
8.65%
150 DA
16.45%
2.58%
25.52%
8.56%
200 DA
19.98%
3.13%
30.19%
10.13%
300 DA
18.99%
2.98%
28.90%
9.69%
400 DA
19.44%
3.05%
29.49%
9.89%
600 DA
19.65%
3.08%
29.77%
9.98%
900 DA
19.48%
3.05%
29.55%
9.91%
1200 DA
18.67%
2.93%
28.48%
9.55%
1800 DA
19.63%
3.08%
29.74%
9.97%
2400 DA
15.67%
18.93%
2.97%
33.54%
28.82%
9.67%
Tabelle 3 : Preisänderungsraten der verschiedenen Kupferkabeltypen

Die Unterschiede der Kupferanteile am Kabelpreis im Vergleich zwischen den Jahren 2007 und 2008
sind auf den höheren Preis für Kupfer zurückzuführen. So bleibt die verwendete Menge Kupfer von
Jahr zu Jahr konstant, während sich der Preis für Kupfer deutlich erhöht hat, was sich der Eingabe der
Gesuchsgegnerin vom 8. Februar 2008 entnehmen lässt.
4.5
Anpassungen der Preise für Werkleitungs- und Belagbau
Die Gesuchsgegnerin argumentiert, in den von ihr hergeleiteten Preisen seien Skaleneffekte bereits
inbegriffen. Diese Skaleneffekte konnten aber von der Gesuchsgegnerin trotz Aufforderung durch die
Instruktionsbehörde nicht ausgewiesen respektive quantifiziert werden. Vielmehr weist die Gesuchs-
gegnerin in ihrer Eingabe vom 20. März 2008 (Beantwortung C-Fragen) lediglich darauf hin, dass die
Preise auf Baulosgrössen basieren würden, die keine weiteren Skaleneffekte zuliessen. In ihrer
Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 macht sie zudem geltend, dass keine Beweismittel vor-
liegen würden, die den Schluss zuliessen, dass neun Prozent Mengenrabatt zu berücksichtigen seien.
Die von ihr veranschlagten Preise würden zudem bereits 10% unter dem Marktniveau liegen.
Dem ist zum einen entgegenzuhalten, dass aus den Eingaben zum Fragebogen Preisgerüst Tiefbau
sehr wohl geschlossen werden kann, dass mit weiteren Skaleneffekten gerechnet werden kann. So
findet sich darin eine Baukostenschätzung des Ingenieurbüros ARP für unterschiedliche Baulängen.
Die Übertragung der darin als möglich erachteten Skaleneffekte auf das von der Gesuchsgegnerin
geltend gemachte Preisgerüst führt zu Skaleneffekten im Bereich von 60%. Diese Berechnung basiert



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auf einer Regressionsschätzung der Zahlen aus der eingereichten Baukostenschätzung. Der Regres-
sion wurden eine Exponential- und eine Umkehrfunktion zugrunde gelegt. Beide Varianten führen zu
statistisch akzeptablen aber nicht überzeugenden Ergebnissen und weisen darauf hin, dass die Bau-
kostenschätzung die Entwicklung der Skaleneffekte überschätzt. Andererseits zeigt sie aber auch auf,
dass mit zunehmender Kanalisationslänge und damit zunehmendem Bauvolumen durchaus mit Ska-
leneffekten zu rechnen ist.
Die Gesuchsstellerin weist in ihrer Schlussstellungnahme vom 25. August 2008 darauf hin, dass bei
einem Projekt in der Dimension des Baus eines Anschluss- und Verbindungsnetzes die Baulosgrös-
sen deutlich grösser wären, als von der Gesuchsgegnerin ausgewiesen. Sie macht insofern geltend,
dass in dieser Grössenordnung Skaleneffekte von weit über 20% anfallen dürften und fordert, den
zusätzlichen Mengenrabatt auf mindestens 15 Prozent festzusetzen.
Nicht zuletzt die Eingaben der Gesuchsgegnerin selbst stellen deren Preisgerüst in Frage. Einerseits
ergeben sich bei der Baulosgrösse auf deren Basis die Preise hergeleitet wurden Widersprüche. An-
dererseits greift die Herleitung auf Zahlen aus dem Jahr 2000 zurück. Diese Zahlen werden zur Ver-
wendung im Modell mit dem Baukostenindex des Schweizerischen Baumeisterverbandes aktualisiert.
Diese Aktualisierung ist jedoch eine Schätzung und nicht eine exakte Herleitung der aktuellen Preise.
Darauf weisen auch die Preise aus den von der Gesuchsgegnerin eingereichten Bauabrechnungen
hin. Ein Vergleich der Modellzahlen 2007 (Basis 2005) mit den Abrechnungen aus dem Jahr 2005
zeigt, dass etliche Positionen trotz kleinerem Baulos mit einem tieferen Preis abgerechnet wurden. Die
Aussage der Gesuchsgegnerin, die Einheitspreise der Normpositionen würden bereits 10% unter den
Marktpreisen liegen, erweist sich damit als falsch, weshalb Anpassungen am Preisgerüst schon aus
diesem Grund erforderlich sind.
Exakte Angaben über mögliche Skaleneffekte sind in der Tat schwierig. Die ComCom stützt sich bei
ihren Überlegungen einerseits auf die Gesamtbausumme sowie die Grösse von Baulosen und ander-
seits auf eine Analyse der NPK-Positionen unter Berücksichtigung der nachgefragten Mengen zur
Erstellung eines Anschluss- und Verbindungsnetzes.
Die zu erwartende gesamte Bausumme aus der Modellkonfiguration für eine effiziente Anbieterin für
die gesamte Kanalisation liegt im Bereich des Jahresumsatzes im Tiefbausegment der Bauwirtschaft
(CHF 11.04 Mrd. für 2005 und CHF 11.41 Mrd. für 2006) und damit deutlich über dem Umsatz im Be-
reich Tiefbau des Bauhauptgewerbes von 7.12 Mrd. (2005) und 7.41 Mrd. (2006) (Quelle: Schweizeri-
scher Baumeisterverband: www.baumeister.ch; Bundesamt für Statistik: www.bfs.admin.ch).
Die Gesuchsgegnerin erachtet eine Baulosgrösse von CHF 800'000 als relevant. Sie behauptet, diese
Summe lasse keine weiteren Skaleneffekte zu. So klar erscheint diese Bezugsgrösse jedoch nicht,
denn die Gesuchsgegnerin argumentiert widersprüchlich. So bringt sie einerseits vor, dass Aussagen
über effektiv realisierte Baulosgrössen, die Hinweise auf eine effiziente Baulosgrösse geben, nicht
möglich seien. Anderseits macht sie in ihrer Eingabe vom 20. März 2008 (Beantwortung C-Fragen)
aber auch geltend, dass ein Baulos von CHF 800’000 heute einer effizienten und realisierbaren Bau-
losgrösse entspreche. Hinzu kommt, dass die Gesuchsgegnerin in jüngster Zeit nur Baulose in der
Grössenordnung von max. CHF 100’000 in Auftrag gegeben hat und mithin nicht in der Lage sein
dürfte, gestützt auf eigene Erfahrungswerte Aussagen darüber zu machen, ab welcher maximalen
Baulosgrösse weitere Skaleneffekte nicht mehr zu realisieren sind.
Der Anteil Kanalisation macht 75% der Investitionen in Linientechnik aus. Geht man von einer Bau-
summe von CHF 800'000 aus, entfallen dementsprechend CHF 600'000 auf die Kanalisationsanlage.
Geteilt durch den gewichteten Kanalisationspreis pro Laufmeter aus der Modellkonfiguration der Ge-
suchsgegnerin entspricht dies einer Kanalisationslänge von ungefähr 3.5 km oder 0.05 Promille des
gesamten Kanalisationsnetzes. Es kann nicht ernsthaft behauptet werden, dass eine effiziente Markt-
eintreterin nicht massiv grössere Baulose verwenden und entsprechend höhere Skaleneffekte erzielen
würde.



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Es ist somit naheliegend, dass die Höhe der Bausumme (sicherer Jahresumsatz der Baubranche mit
einem einzigen Auftrag) und der deutliche Mengenunterschied auf den sich die anzuwendenden Prei-
se beziehen, dazu führen, dass die beauftragte Baufirma auf Grund von Skaleneffekten weitere Ra-
batte in der Grössenordnung von 10% bis 20% auf die einzelnen NPK-Positionen gewährt. Denkbar
sind grosse Einsparungen für die beauftragte Baufirma beispielsweise im Bereich Verwaltungs- und
Vertriebsgemeinkosten, bei der Materialbeschaffung oder bei allfälligen Mietkosten für Maschinen.
Ausgehend von oben stehenden Überlegungen hat die Gesuchsgegnerin im Modell die Preise für
Werkleitungs- und Belagbautätigkeiten generell um 10% zu hoch angesetzt und diese sind entspre-
chend nach unten zu korrigieren. Angesichts der Dimension der Investitionen, welche zum Bau eines
nationalen Telekommunikationsnetzes notwendig wären, handelt es sich dabei um eine eher vorsich-
tige Anpassung.
4.6
Kupferpreis und Kupferkabelpreis
Die Gesuchsgegnerin berechnet den Preis für Kupferkabel detailliert und weist diese Berechnungen
im Rahmen des Kostennachweises in Exceltabellen aus. In die Berechnung fliessen der Kupferpreis,
die Herstell-, Lagerungs- und Transportkosten sowie die Kosten für den Einzug der Kabel ein.
Aus mehreren Gründen hat die ComCom den von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Preis für
Kupferkabel anzupassen.
Für den Kupferpreis schlägt die Gesuchsgegnerin die Verwendung eines fixen Beschaffungstermins
vor (jeweils der 1. Mai des Vorjahres), um trotz Schwankungen eine sinnvolle Prognose für den Kup-
ferpreis abgeben zu können. Dieser Vorgehensweise kann nicht gefolgt werden.
Es trifft zu, dass sich der Preis für Kupfer auf den Weltmärkten in den letzten Jahren stark verändert
hat, nachdem er über viele Jahre nahezu konstant geblieben war. Ein fixer Beschaffungstermin für die
Bestimmung des Kupferpreises trägt jedoch das Risiko in sich, dass ein statistischer Ausreisser (nach
oben oder nach unten) den Kupferpreis bestimmen würde. Eine effiziente Marktanbieterin würde ver-
suchen, das Kupfer zum tiefstmöglichen Preis zu beschaffen und sich nicht dem Risiko eines Zufalls-
preises aussetzen. Mit so genannten Hedges sollte es der effizienten Markteintreterin gar möglich
sein, einen Preis unter dem Jahresdurchschnittspreis zu realisieren. Theoretisch ist es mit diesem
Verfahren möglich, das Kupfer zum tiefsten Tagespreis zu kaufen. Die Hedges sind aber mit Kosten
verbunden, welche zusätzlich berücksichtigt werden müssen. Da zurzeit jedoch keine fundierte Aus-
sage über die Höhe dieser Kosten gemacht werden kann, berücksichtigt die ComCom den Jahres-
durchschnittspreis mit zweijähriger Verzögerung. Der so berechnete Preis entspricht der maximalen
Zahlungsbereitschaft des effizienten Modellunternehmens. Mit der beschriebenen Vorgehensweise
zur Bestimmung des Kupferpreises existiert damit auch für die zukünftige Regulierung ein klares me-
thodisches Vorgehen, welches zudem die Konsistenz zur Herleitung der Preisänderungsrate wahrt
(vgl. Ziff. 4.4.2). Beide Werte berechnen sich aus Jahresdurchschnitten und werden nicht durch Ein-
zelwerte bestimmt. Als Datengrundlage zur Bestimmung des Jahresdurchschnittswertes wird auf den
monatlichen „Metal Bulletin Copper High-Grade Spot Price (MBCUUSHG)-Index“ von Bloomberg Fi-
nance L.P. der Jahre 2005 und 2006 zurückgegriffen. Mit diesen Ausgangsdaten und dem zuvor be-
schriebenen methodischen Vorgehen resultieren Jahresdurchschnittspreise pro Tonne in der Höhe
von CHF 4’445.54 für das Jahr 2007 und CHF 7’857.56 für das Jahr 2008.
Die Gesuchsgegnerin behauptet in ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008, die Instrukti-
onsbehörde gehe bei der Berechnung des Kupferkabelpreises von unzutreffenden Sachverhaltsvor-
stellungen aus. Sie beanstandet, dass ein gerechtfertigter Logistikzuschlag nicht berücksichtigt wor-
den sei und führt in ihrer Schlussstellungnahme Leistungen auf, die kostenrelevant seien. Sie verweist
in diesem Zusammenhang auf die Instruktionstreffen sowie ihre Eingaben vom 20. März 2008 (S. 7)
und 25. April 2008 (S. 3f.).



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Dazu gilt es vorab festzuhalten, dass die in der Schlussstellungnahme aufgeführten Leistungen weder
in den von der Gesuchsgegnerin erwähnten Eingaben – diejenige vom 20. März 2008 weist überhaupt
keinen Zusammenhang mit dem Kupferkabelpreis auf - noch in der detaillierten Modellbeschreibung
zum Kostennachweis 2008 aufgeführt sind. In den erwähnten Eingaben und der detaillierten Modell-
beschreibung zum Kostennachweis werden Leistungen wie Lagerhaltung, Einrichtungen und Trans-
port an den gewünschten Lieferort aufgeführt.
Die geltend gemachten Lagerungskosten (Zwischenlagerung) in Form des prozentualen (Logistik-)
Zuschlags können nicht berücksichtigt werden. In der Modellwelt der Kostenberechnung müssen die
Kupferkabel nicht zwischengelagert werden. Sie werden direkt auf die Baustelle transportiert. Diese
Leistung wird über den Transportzuschlag abgegolten. In ihrer Schlussstellungnahme führt die Ge-
suchsgegnerin aus, dass sich der besagte Zuschlag auf die Verschiebung von Kabeln innerhalb einer
Baustelle beziehe. In der detaillierten Modellbeschreibung zum Kostennachweis 2008 bezeichnet sie
diesen Zuschlag aber ausdrücklich als „Zuschlag für Transport auf die Baustelle“. Die Ausführungen
der Gesuchsgegnerin hinsichtlich der Geltendmachung eines Transportzuschlages erweisen sich so-
mit als widersprüchlich. Unabhängig davon ist jedoch festzuhalten, dass einer effizienten Markteintre-
terin zwar Kosten für Transport erwachsen, diese aber keine zusätzlichen Logistikkosten aufgrund der
Zwischenlagerung von Material hat.
Die Kupferkabelpreise setzen sich somit wie folgt zusammen: Einkaufspreis (Materialpreis und Verar-
beitung), Transportzuschlag und Kosten für den Kabeleinzug.
4.7
Anpassungen NPK 233.113 und NPK 242.103
Die NPK Ressourcen 233.113 und 242.103 bezeichnen die Lieferung von Beton und die Leitungsum-
hüllung mit Beton. Während bei der Verlegung in Strassen die zusätzliche Stabilisierung der Rohre
durch Beton aufgrund der stetigen Belastung durch Fahrzeuge sinnvoll erscheint, gibt es keine Grün-
de, weshalb bei der Verlegung in der Wiese Beton verwendet werden sollte. Zumal die Kanalisationen
den Strassen entlang gebaut werden und landwirtschaftliche Fahrzeuge höchstens bei der Zufahrt auf
die Felder einen Druck auf die Rohre ausüben könnten. Die Einflüsse von landwirtschaftlichen Fahr-
zeugen sind deshalb vernachlässigbar, denn die Rohre werden so nahe an der Strasse verlegt, dass
sie bei der Bestellung der Felder nur punktuell dem Druck der landwirtschaftlichen Fahrzeuge ausge-
setzt wären. Deshalb ist das Kanalisationsprofil für Kanalisationen in der Wiese anzupassen und Be-
ton durch Sand zu ersetzen.
Die Umsetzung in Cosmos wird über eine Anpassung der Preise für die beiden erwähnten NPK Res-
sourcen vorgenommen. Die neuen Preise werden als gewichtete Durchschnittspreise zwischen den
ursprünglichen Preisen und den Preisen für die Lieferung von Sand sowie die Leitungsumhüllung mit
Sand berechnet. Als Gewichte sind die Anteile der Kanalisationen in der Wiese und in der Strasse
(Hauptstrasse, Nebenstrasse, Trottoir) zu verwenden. Zudem sind auch die Unterschiede der Oberflä-
chenanteile im Anschluss- und Verbindungsnetz zu berücksichtigen. Dies bedeutet, dass zuerst die
Oberflächenanteile zwischen Anschluss- und Verbindungsnetz und anschliessend die Preise gewich-
tet werden. Bei den Oberflächenanteilen wird auf die Ausgangswerte der Gesuchsgegnerin abge-
stützt, welche diese mittels Stichprobe erhoben und durch ein statistisches Gutachten der Firma Con-
sult AG hat verifizieren lassen. Die verwendete Menge Beton reduziert sich damit um 8.4%.
4.8
Anpassungen Schächte
Die Gesuchsgegnerin verwendet in der Modellierung des Anschlussnetzes vier Schachttypen unter-
schiedlicher Grösse. In ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 macht sie geltend, dass die



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Dimensionierung der Schächte von der Anzahl Spleissungen getrieben werde und dass der von ihr
gewählte Modellansatz diesem Umstand Rechnung trage.
Grundsätzlich hat die Gesuchsgegnerin den Schachtpreis auf der Dimensionierung des in Realität
bestehenden Netzes berechnet. Dazu hat sie eine Stichprobe der existierenden Schächte gezogen
und deren prozentuale Verteilung bestimmt. Basierend auf dieser Schätzung hat sie einen gewichte-
ten Preis für die Ressource Schacht im Anschluss- und Verbindungsnetz berechnet. Als Dimensionie-
rungsregel im Modell ist lediglich hinterlegt, dass pro Schacht maximal fünf Spleissungen zulässig
sind. Eine Berechnung, wie die Gesuchsgegnerin in der Schlussstellungnahme vorgibt, kann hingegen
aus den eingereichten Unterlagen nicht nachvollzogen werden. Der Einstiegsschacht ist von der Brei-
te und Höhe der Einführungen her ähnlich dimensioniert wie der sog. kleine Einstiegsschacht. Er ver-
fügt zwar über zusätzliches Volumen, weil sich ein Arbeiter in ihm bewegen können muss. Es gibt
aber keine Hinweise, dass der grösste Schachttyp, der Einstiegsschacht, zwingend notwendig wäre,
um ein statisches Telekommunikationsnetz zu unterhalten. Ein Netzausbau ist in der Modellwelt nicht
vorzusehen und für Unterhalt und Reparaturen würden Kleineinstiegsschächte ausreichen. Eine effi-
ziente Anbieterin würde deshalb auf den grössten Schachttyp verzichten und nur die drei kleineren
Modelle verwenden.
Die ComCom hat deshalb bei der Modellierung des Anschlussnetzes den gewichteten Preis für die
Ressource Schacht wie folgt berechnet: Die Kategorie Einstiegsschächte wird durch die Kategorie
Kleineinstiegsschächte ersetzt. Das heisst, die Anzahl Einstiegsschächte wird je Oberflächentyp zur
Anzahl der Kleineinstiegsschächte addiert. Anschliessend werden die Mengen je einzelner Kategorie
mit dem spezifischen Schachtpreis multipliziert und durch die Anzahl Schächte der Stichprobe divi-
diert. Dadurch werden die Preise für Schächte um 25% gesenkt.
4.9
Anpassung Regieanteil
Auftragsvergabe nach Regie bezeichnet die Vergabe von Arbeiten, die nach Aufwand abgerechnet
werden.
Bei der Berechnung von Tiefbauinvestitionen will die Gesuchsgegnerin nebst einem Zuschlag für zu-
sätzliche Positionen für Unabwägbarkeiten von rund 10% (absoluter Betrag) einen Regieanteil-
zuschlag von 10% berücksichtigt wissen. Gemäss Eingaben der Gesuchsgegnerin vom 20. März 2008
sowie vom 25. April 2008 (Beantwortung C-Fragen sowie Zusatzfragen) sind in diesem Regieanteilzu-
schlag folgende Leistungen enthalten:
-
Baustellensicherung (Ampeln, Verkehrsregelung)
-
Durchleitungsentschädigungen
-
Ertragsausfallentschädigungen
-
Wiederherstellungsarbeiten von Zufahrtswegen
-
Pflästerungen
-
Trassen in Brücken
-
Behinderungen durch Wurzeln (Bäume)
Die Gesuchsgegnerin legt in ihrer Schlussstellungnahme nicht dar, auf welche ihrer Eingaben sie sich
bei der Geltendmachung der erwähnten Leistungen abstützt. Keine der Eingaben der Gesuchsgegne-
rin zum Regieanteil weist die Gesamtheit dieser Leistungen aus. Aufgeführt werden lediglich die Bau-
stellensicherung, die Behinderung durch Wurzeln und andeutungsweise spezielle Oberflächen wie
Pflästerungen. Die Gesuchsgegnerin widerspricht sich, wenn sie in der Schlussstellungnahme Leis-
tungen wie die Querung von Werkleitungen als Bestandteil des Regieanteils bezeichnet. In ihrer Ein-



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gabe vom 29. Februar 2008 weist sie diese Leistungen nämlich ausdrücklich als Bestandteil des Zu-
schlags für Unabwägbarkeiten aus. Somit ist davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin entgegen
ihren Ausführungen sehr wohl doppelte Verrechnungen gewisser Positionen vorgenommen hat.
Aufgrund des von der Gesuchsgegnerin eingereichten Kostennachweises kann der von ihr nun gel-
tend gemachte Regieanteil nicht relevant sein. So ist namentlich die Baustellensicherung Bestandteil
der Installation und zudem gibt es in der effizienten Modellwelt keine Ertragsausfallentschädigungen.
Die potentielle Markteintreterin kann nicht effizient sein, wenn es die von ihr in Auftrag gegebenen
Vorleistungen nicht sind. Schon deshalb ist eine Auftragsvergabe nach Regie grundsätzlich in Frage
zu stellen. Aus der Informationsökonomie und insbesondere der Vertragstheorie ist bekannt, dass die
Anreize zur effizienten Leistungserbringung fehlen, wenn Leistungen nach Aufwand und ohne Ober-
grenze abgerechnet werden, was bei einer reinen Entschädigung nach Aufwand der Fall ist (zur In-
formationsökonomie vgl. z.B. JOSEPH E. STIGLITZ, Information and the Change in the Paradigm in Eco-
nomics, New York 2001). Selbst wenn die Modellwelt Kosten aufgrund von Regiearbeiten zulassen
würde, wäre zu den von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Positionen Folgendes zu bemer-
ken:
In der Bottom-up-Modellierung wird die Kanalisation entlang des öffentlichen Strassennetzes gebaut.
Damit entfallen sowohl die Wiederherstellungsarbeiten von Zufahrtswegen und die Durchleitungsent-
schädigungen als auch die Pflästerungen, welche als Oberflächentyp im Modell nicht vorgesehen
sind. Der Bau von Trassen in Brücken ist die günstigere Bauweise als Tiefbau. Es ist deshalb nicht
ersichtlich, wieso für sie ein Zuschlag berechnet werden sollte. Die Behinderung von Grabarbeiten
durch Wurzeln ist im Zuschlag für Unabwägbarkeiten zwar nicht explizit aufgeführt, aber der Zuschlag
ist ohnehin eher grosszügig bemessen. Er entspricht ungefähr 10% der Gesamtinvestitionen in den
Kanalisationsbau. Deshalb sind Behinderungen durch Wurzeln als Bestandteil des Zuschlags für Un-
abwägbarkeiten zu modellieren. Mit dem Zuschlag für Unabwägbarkeiten wird im Modell Erschwerun-
gen, die in der Realität auftreten können, genügend Rechnung getragen.
4.10 Anpassung Ingenieurhonorar
Die Gesuchsgegnerin berücksichtigt in ihrem Kostennachweis Ingenieurhonorare in der Höhe von
15.3%. Sie berechnet diesen Honorarprozentsatz nach der Honorarordnung 103 (reiner Tiefbau) des
Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Vereins (SIA) aus dem Jahr 2002. Zur Berechnung des
Honorarprozentsatzes bezieht sie sich auf ein Bauvolumen von CHF 800’000. Sie macht geltend,
dass eigentlich die Honorarordnung SIA-Norm 108 (Kabelbau und Tiefbau) anzuwenden wäre. Der
Prozentsatz aus dieser Honorarordnung sei höher und die Gesuchstellerin würde deshalb vom ge-
wählten Vorgehen (d.h. SIA-Norm 103) profitieren. In der Schlussstellungnahme vom 18. August 2008
bringt sie zudem vor, dass die Berechnung des Honorars in den bisherigen Interkonnektionsverfahren
2000-2006 nie beanstandet worden sei. Sie verweist auch auf einen angeblichen Ingenieurhonoraran-
teil an den Gesamtbaukosten der NEAT von 16% und bezweifelt die anderweitigen Angaben in den
Eingaben zum Fragebogen Preisgerüst Tiefbau.
Die Gesuchsstellerin ihrerseits bezeichnet in der Schlussstellungnahme vom 25. August 2008 das von
der Gesuchsgegnerin angewendete Ingenieurhonorar als exorbitant. Mit Blick auf die vorliegend zu
berücksichtigende Baulosgrösse erscheine selbst ein Honorarzuschlag von 6% als zu hoch. Bereits in
ihrer Eingabe zum Fragebogen zum Preisgerüst im Tiefbau schätzt sie mittels Extrapolation, dass das
Ingenieurhonorar für Projekte im Milliardenbereich zwei Prozent oder weniger betrage.
Wie bereits erwähnt, macht das Verbindungsnetz im Gegensatz zum gesamten Telekommunikations-
netz nur ca. zehn Prozent der Gesamtinvestitionen in Kanalisationsanlagen aus. Die restlichen 90%
betreffen das Anschlussnetz. Diesem kommt deshalb bei der Überprüfung des Kostennachweises der
Gesuchsgegnerin eine ungleich grössere Bedeutung zu als es in der Vergangenheit der Fall war. Bis



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anhin durfte der Position Ingenieurhonorare eine marginale Bedeutung zugemessen werden, weshalb
dem von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Anteil für Ingenieurhonorare von 15.3% in den
bisherigen Verfahren nicht weiter Beachtung geschenkt wurde. Mit den am 1. April 2007 neu einge-
führten Zugangsformen, namentlich mit dem vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeran-
schluss (TAL), kommt dem Inkrement des Anschlussnetzes bei der Modellierung einer effizienten An-
bieterin nun jedoch zentrales Gewicht zu. Kostenpositionen, die insbesondere im Zusammenhang mit
dem Bau des Anschlussnetzes stehen, ist deshalb unter Geltung der neuen Bestimmungen besonde-
res Augenmerk zu schenken und sie sind allenfalls anzupassen. Dies ist für den Ingenieurhonorarzu-
schlag der Fall.
Zum Vergleichswert, welchen die Gesuchsgegnerin in ihrer Schlussstellungnahme aufführt, kann vor-
ab bemerkt werden, dass der Wert von 16% beim Bau der NEAT nicht direkt als Ingenieurhonorar
verwendet werden kann. Wie die Beilage zur Schlussstellungnahme der Gesuchsgegnerin zeigt, bil-
den die Honorare und die Planung nur einen Bestandteil dieses Prozentsatzes, ohne dass dieser An-
teil genauer bestimmt würde. Was den von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Wert von 15.3%
betrifft, ist zu bemerken, dass dieser unter Berücksichtigung der von ihr als massgeblich erachteten
Baulosgrösse zustande kommt. Unter Beachtung des in Cosmos ausgewiesenen Gesamtbauvolu-
mens kommt das Ingenieurhonorar auf knapp über 8% zu liegen.
Weiter kann festgehalten werden, dass die von der Gesuchsgegnerin verwendete Formel zur Herlei-
tung des Honorarsatzes für Ingenieurleistungen in ihrer Funktionsweise bestätigt, dass der Honorar-
prozentsatz mit steigender Bausumme abnimmt. Dadurch wird die Position der Gesuchsstellerin ge-
stützt, welche in ihrer Schätzung ebenfalls davon ausgeht, dass der Honorarprozentsatz mit steigen-
der Bausumme abnimmt. Die Bausumme bei der Bottom-up-Modellierung eines Anschluss- und Ver-
bindungsnetzes für die Schweiz liegt im tieferen zweistelligen Milliardenbereich, wobei zu berücksich-
tigen ist, dass die Bausumme auf Grund vorhergehender Anpassungen tiefer zu liegen kommt, als in
der ursprünglichen Berechnung der Gesuchsgegnerin ausgewiesen wird. Es gilt jedoch anzumerken,
dass davon auszugehen ist, dass sich der Honorarsatz in diesen Grössenordnungen bei einer Ände-
rung der Bausumme um eine Milliarde nicht signifikant ändern würde. Seit die Weko dem SIA die Pub-
likation der sog. k-Werte, die zur Berechnung des Honorarprozentsatzes nach den SIA-Normen 103
und 108 essentiell sind, untersagte, kann der Honorarprozentsatz auf diese Weise nicht mehr herge-
leitet werden. Implizit ist damit auch die Verwendung der Berechnungsformel untersagt. Sie gibt aber
trotzdem einen Hinweis in welcher Region ein Honorarprozentsatz in etwa liegen könnte. Bei der Be-
rechnung des massgeblichen Ingenieurhonorars kann hingegen der letzte verfügbare Wert aus der
SIA-Norm 108 als Anhaltspunkt für den maximalen Prozentsatz herangezogen werden. Er liegt knapp
über 8%. Der von der Gesuchstellerin erwähnte Prozentsatz von 2% erscheint demgegenüber eher
als Minimalansatz.
In Anbetracht des unbestrittenen Umstandes, dass bei zunehmendem Bauvolumen der Honorarpro-
zentsatz abnimmt und angesichts der Höhe des vorliegend zur Diskussion stehenden Bauvolumens
erscheint es daher sachgerecht, den Honorarprozentsatz bei 5% festzulegen. Es ist zu bedenken,
dass mit diesem Honorarprozentsatz mehr als 1'800 Ingenieure zum Maximalstundensatz, der von der
Koordination der Bau- und Liegenschaftsorgane des Bundes (KBOB) empfohlen wird, ein Jahr lang
beschäftigt werden könnten. Dieses Ergebnis zeigt, dass der von der ComCom festgelegte Wert
durchaus plausibel ist.
4.11 Anlagen der Vermittlungstechnik (Lawful Interception)
Mit Lawful Interception ist die vom Gesetzgeber vorgesehene Möglichkeit gemeint, dass die Behörden
bei Erfüllung gewisser Vorgaben Gespräche oder Datenverkehr eines Teilnehmers aufzeichnen und
zwecks Ermittlungsverfahren auswerten dürfen. Es bedarf spezieller Investitionen in die Vermittlungs-
technik, damit Lawful Interception technisch ermöglicht wird. Die Aufträge an die Fernmeldedienstan-



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bieterinnen erteilt in der Schweiz die Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr (ÜPF), die dem In-
formatik Service Center des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (ISC-EJPD) angeglie-
dert ist.
Die Gesuchsgegnerin hält in ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 daran fest, dass für die
Festsetzung kostenorientierter Preise der regulierten Dienste ihre Kosten für Lawful Interception be-
rücksichtigt werden müssten.
Art. 15 des Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 6.
Oktober 2000 (BÜPF; SR 780.1) verpflichtet die Fernmeldedienstanbieterinnen die für das Abhören
notwendigen Massnahmen in ihrem Netz zu treffen. Sie haben dem Dienst auf Verlangen den Fern-
meldeverkehr der überwachten Person sowie die Teilnehmeridentifikation und Verkehrs- und Rech-
nungsdaten zuzuleiten. Ebenso haben sie die zur Vornahme der Überwachung notwendigen Informa-
tionen zu erteilen. Sind an der zu überwachenden Fernmeldedienstleistung mehrere Anbieterinnen
beteiligt, so erteilt die ÜPF den Überwachungsauftrag nach Art. 15 Abs. 2 BÜPF derjenigen Anbiete-
rin, die für die Verwaltung der Nummer zuständig ist oder die Überwachung mit dem geringsten tech-
nischen Aufwand vollziehen kann. Alle beteiligten Anbieterinnen sind verpflichtet, ihre Daten der be-
auftragten Anbieterin zu liefern.
Gemäss Art. 16 BÜPF gehen die für eine Überwachung notwendigen Einrichtungen zu Lasten der
Anbieterinnen von Post- und Fernmeldediensten. Diese erhalten von der anordnenden Behörde für
Aufwendungen eine angemessene Entschädigung für die Kosten der einzelnen Überwachung. Der
Bundesrat hat gestützt auf Art. 16 Abs. 2 BÜPF die Entschädigungen und die Gebühren für die
Dienstleistungen des Dienstes in der Verordnung über die Gebühren und Entschädigungen für die
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 7. April 2004 (SR 780.115.1) festgesetzt.
Die mit einer Überwachungsmassnahme beauftragte FDA wird für diese Tätigkeit folglich entschädigt
und es ist schon aus diesem Grunde nicht ersichtlich, warum die ihr erwachsenden Kosten in die Be-
rechnung der Preise von regulierten Diensten einfliessen können sollten. Weiter ist zu beachten, dass
gemäss der gesetzlichen Konzeption jede FDA die verlangten Überwachungsmassnahmen durchfüh-
ren können muss. Somit erwachsen nicht nur die Gesuchsgegnerin bezüglich Lawful Interception Kos-
ten, sondern auch allen ihren Konkurrentinnen. Es ist deshalb auch nicht einzusehen, warum diese
Kosten von der Gesuchsgegnerin via Berücksichtigung bei der Preisfestsetzung der regulierten Diens-
te den nachfragenden Anbieterinnen in Rechnung gestellt werden sollten. Es handelt sich bei Lawful
Interception denn auch nicht um einen Zugangsdienst. Lawful Interception könnte deshalb höchstens
als kommerzieller Zusatzdienst, dessen Kosten separat auszuweisen wären, anderen FDA angeboten
werden. Letztere können hingegen nicht in die kostenorientierte Preisfestsetzung der übrigen regulier-
ten Dienste einfliessen. Aus diesem Grunde sind sie aus dem von der Gesuchsgegnerin eingereichten
Kostennachweis zu streichen.
Die zuvor dargelegte Anpassung führt zu Änderungen der Preise von drei Ressourcen. Die Änderun-
gen gegenüber den von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Preisen können nachfolgend
Tabelle 4 entnommen werden.

2007
2008
Steuerung der Gateway Transitzentralen, Software-Anteil
-0.77%
-0.89%
Steuerung der Knotenzentralen, Hardware-Anteil
-1.09%
-0.91%
Steuerung der Knotenzentralen, Software-Anteil
-4.40%
-3.08%
Tabelle 4 : Preisänderungen hervorgerufen durch Nichtberücksichtigung von Lawful Interception




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4.12 Dienstleistungskosten (direkte Betriebskosten)
Die Gesuchsgegnerin modelliert im Kostenmodell Umbau- und Abbruch-Dienstleistungskosten und
macht in ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 geltend, auch ein hypothetischer effizien-
ter Markteintreter hätte Kosten für solche Leistungen zu tragen. Sie verweist dazu auf Umbauprojekte,
die ihr jährlich anfallen.
Dem ist entgegenzuhalten, dass ein effizienter hypothetischer Markteintreter diese Kosten eben gera-
de deshalb nicht zu tragen hat, weil er das Netz neu baut und somit keine Umbau- und Abbrucharbei-
ten anfallen können. Die Bedeutung der Begriffe Umbau und Abbruch ist eindeutig und kann, wie die
Gesuchsgegnerin in der Schlussstellungnahme bestätigt, nicht missverstanden werden. Sie spricht
selbst von Umbauprojekten. Das heisst, bestehende Anlagen werden umgebaut oder abgebrochen.
Die neu in den Markt eintretende Anbieterin hat aber keine bestehenden Anlagen. Aus diesem Grund
berücksichtigt die Entscheidbehörde diese Leistungen bei der Berechnung der Kosten nicht.
4.13 Projektkosten
Die Gesuchsgegnerin macht rollierende gemittelte Projektkosten aus den vergangenen drei Jahren
geltend, welche für die Migration von diversen Plattformen und weiteren Systemen sowie für die An-
passung der Organisationsstrukturen angefallen seien. So wie die Gesuchsgegnerin diese Kosten
modelliert, können sie keinem Kostenträger direkt zugeordnet werden und folglich lässt die Gesuchs-
gegnerin sie in die Verwaltungs- und Vertriebsgemeinkosten (VVGK) einfliessen. Sie machen knapp
8% der VVGK aus.
Es ist unbestritten, dass der Gesuchsgegnerin Kosten für Projekte erwachsen, die darauf angelegt
sind, mittels Technologieablösung, Netzumbau oder anderweitiger Effizienzsteigerungsmassnahmen
effizientere Kostenstrukturen zu erzielen. Diese Kosten sind indessen bei der vorzunehmenden Kos-
tenberechnung auszuklammern, weil hier nicht die effektiven Kosten der Gesuchsgegnerin relevant
sind, sondern nur diejenigen einer neu in den Markt eintretenden effizienten Marktteilnehmerin. Diese
hätte definitionsgemäss bereits eine effiziente Infrastruktur und Organisation, so dass keine Effi-
zienzsteigerungs-, Technologieablösungs- oder Netzumbaukosten anfallen. Die ComCom gelangt
deshalb zum Schluss, dass die bei der Gesuchsgegnerin anfallenden Projektkosten von der Kosten-
berechnung ganz auszunehmen sind. Die Betriebskosten, die kostenträgerspezifisch notwendig sind,
werden durch diese Anpassungen nicht berührt und für den administrativen Aufwand mit effizienten
Strukturen kommen die übrigen Positionen der VVGK auf. Es muss noch einmal darauf hingewiesen
werden, dass die effiziente Anbieterin beim Markteintritt kein weiteres Entwicklungspotential hat. Es
können im Modell folglich keine Kosten für die Produkteinführung anfallen. Wenn sie Entwicklungspo-
tential hätte, hätte sie die falsche Infrastruktur, die falsche Technologie und folglich die falschen Wie-
derbeschaffungspreise verwendet. Was schliesslich die Betreuung eines Produktes angeht, wird diese
mit den direkten Betriebskosten des Produktes abgegolten.
Eine Berücksichtigung der Projektkosten würde also bedeuten, dass die Wiederbewertung der Infra-
struktur nicht gemäss aktuellen Wiederbeschaffungspreisen für die aktuellste etablierte Technologie
erfolgt ist oder dass doppelt Kosten im Rahmen der Wiederbewertung geltend gemacht werden. Bei-
des kann nicht zutreffen, weil eben eine hypothetische Markteintreterin und nicht die Gesuchsgegnerin
modelliert wird. Die hypothetische Markteintreterin baut ihr effizientes Netz neu und aktiviert alle Inves-
titionen. Allfällige Projektkosten sind in den Investitionen in die effizienten Anlagen bereits berücksich-
tigt.



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4.14 Overhead und Corporate Overhead (Gemeinkosten)
Overhead und Corporate Overhead stellen Gemeinkosten dar und bilden als solche einen Bestandteil
der Verwaltungs- und Vertriebsgemeinkosten (VVGK). Per Definition können Gemeinkosten keinem
Kostenträger direkt zugeordnet werden. Sie fallen bereits dann an, wenn nur ein einziger Kostenträger
produziert wird. Abzugrenzen von den Gemeinkosten sind die gemeinsamen Kosten. Gemeinsame
Kosten fallen an, sobald ein Kostenträger produziert wird. Sie sind jedoch nicht nur diesem, sondern
einigen weiteren, jedoch nicht allen Kostenträgern zuzurechnen. Gemeinsame Kosten werden in
Cosmos nach dem Verfahren von Shapley auf die verursachenden Kostenträger verteilt.17
Die Gesuchsgegnerin macht nebst den direkten Kosten für die regulierten Dienste gerechtfertigterwei-
se auch einen Verwaltungs- und Vertriebsgemeinkostenanteil im Sinne eines konstanten Zusatzes für
die Gemeinkosten gemäss Art. 54 Abs. 1 Bst. c FDV geltend. Zum Zeitpunkt des Kostennachweises
war die Gesuchsgegnerin als Konzern mit mehreren Geschäftseinheiten organisiert (Mobile, Fixnet,
Fixnet Wholesale, etc.), weshalb auf der Ebene des Konzerns ebenso Gemeinkosten anfallen wie auf
der Ebene der Geschäftseinheiten. Die Gemeinkosten auf Konzernebene verteilt die Gesuchsgegne-
rin nach einem Verteilschlüssel, der die Vollzeitstellen (FTE) der einzelnen Geschäftseinheiten be-
rücksichtigt, wobei ihm die effektiven bei der Gesuchsgegnerin vorhandenen Vollzeitstellen zugrunde
gelegt werden.
In ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 bringt die Gesuchsgegnerin vor, sie sei im Rah-
men des Kostennachweises verpflichtet, bei Ressourcen, die von regulierten und kommerziellen
Diensten gemeinsam genutzt werden, eine diskriminierungsfreie Kostenzuordnung zu gewährleisten.
In die Gemeinkosten würden daher sowohl Kosten für regulierte wie auch Kosten für nicht regulierte
Dienste einfliessen. Für die Zuordnung dieser Gemeinkosten werde ein nichtdiskriminierendes Verfah-
ren verwendet. Die Kostenpositionen würden sowohl auf regulierte als auch auf kommerzielle Dienste
alloziert.
Die Gesuchsgegnerin kann nicht darlegen, warum bei der Modellierung einer effizienten Anbieterin
gemäss Art. 54 Abs. 1 Bst. a FDV die Gemeinkosten, die für kommerzielle Dienste anfallen, berück-
sichtig werden sollten. Mit ihrer Aussage bestätigt sie hingegen, dass eindeutig zwischen Kosten für
regulierte und Kosten für nicht regulierte Dienste unterschieden werden kann. Im Rahmen der vorlie-
gend relevanten Beurteilung des Kostennachweises sind nur diejenigen Gemeinkosten, die für regu-
lierte Dienste anfallen, zu berücksichtigen. Kosten, die für den Betrieb der regulierten Dienste nicht
notwendig sind, können grundsätzlich nicht akzeptiert werden.
Anpassungen sind schliesslich auch nötig, da die Gesuchsgegnerin zur Berechnung der Management
Fees in ihrem Modell die Gemeinkosten des Konzerns aufgrund von Vollzeitstellen-Verteilschlüsseln
basierend auf der effektiv bei der Gesuchsgegnerin vorhandenen Anzahl Vollzeitstellen verteilt. Im
Modell wird jedoch aufgrund der errechneten Anzahl Stunden nicht die bei der Gesuchsgegnerin ef-
fektiv vorhandene Anzahl Vollzeitmitarbeitende erreicht. Folglich darf der von den regulierten Diensten
zu tragende Overhead nur auf die als effizient geltende Anzahl Vollzeitmitarbeitende anteilig umgelegt
werden. Die überzähligen Mitarbeitenden sind aus rechnerischen Gründen auf eine andere, nicht re-
gulierte Sparte der Gesuchsgegnerin zu überwälzen, damit sich die Anzahl Vollzeitstellen des Kon-
zerns insgesamt nicht verändert. Entsprechend ändern sich aber die Zuschlagsfaktoren für die Ver-

17 Der Shapley-Wert (benannt nach Lloyd Stowell Shapley) ist ein punktwertiges Lösungskonzept aus der koope-
rativen Spieltheorie. Er gibt an, welche Auszahlung die Spieler in Abhängigkeit von einer Koalitionsfunktion erwar-
ten können (positive Interpretation) oder erhalten sollten (normative Interpretation). Übertragen auf die Telekom-
munikation heisst das, dass jede Anlage gemeinsame Kosten in dem Masse trägt, wie sie zum Funktionieren des
Gesamten beiträgt. Dazu werden die durchschnittlichen inkrementellen Kosten einer Anlage für jeden Kostenträ-
ger bestimmt und zwar für jede Kombination der Bereitstellungszeitpunkte jedes Kostenträgers von den Stand-
alone-Kosten bis hin zum Fall, in welchem alle anderen Kostenträger bereits produziert werden.



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waltungs- und Vertriebsgemeinkosten. Entgegen der Meinung der Gesuchsgegnerin ist diese Anpas-
sung durchaus begründet und basiert keineswegs auf dem Vergleich verschiedener Grössen. Die im
Modell berechnete Anzahl Leistungsstunden ergibt sich bottom-up aus der Menge der benötigten In-
putgüter. Dabei wird auch berücksichtigt, dass jede Organisationseinheit Gemeinkosten zu tragen hat.
Die Kosten der administrativen Mitarbeitenden werden dadurch als Gemeinkosten erfasst. Das Modell
weist folglich die Anzahl effizienter Leistungsstunden je Organisationseinheit aus. Werden diese Wer-
te durch die produktive Jahresarbeitszeit einer Organisationseinheit geteilt, resultieren die effizienten
Vollzeitstellen der Organisationseinheit. Die Summe aller FTE entspricht den Vollzeitstellen der Ge-
schäftseinheit im Modell. Die Gesuchsgegnerin weist in ihrem Kostennachweis gegenüber diesen
Berechnungen ungefähr siebenhundert zusätzliche Vollzeitstellen auf. Sie kann hingegen nicht darle-
gen, warum eine effiziente Anbieterin zusätzlich zu bereits berücksichtigten Gemeinkosten für alle
administrativen Arbeiten noch etwa siebenhundert Vollzeitstellen benötigt, um weitere administrative
Arbeiten zu erledigen.
Für die Analyse der VVGK wird vorliegend auch für den Kostennachweis 2007 auf die Eingaben für
2008 abgestützt. Der VVGK-Zuschlag für den Kostennachweis 2007 wird aber proportional zu den von
der Gesuchsgegnerin ausgewiesenen Zuschlägen korrigiert, da sich die Modellierung der VVGK in
den beiden Kostenmodellen unterscheidet. So ist zur Berechnung des VVGK-Zuschlags für 2007 das
Verhältnis zwischen den VVGK-Zuschlägen 2007 und 2008 der Gesuchsgegnerin zu bilden und mit
dem angepassten VVGK-Zuschlag 2008 zu multiplizieren. Das derart errechnete Ergebnis von 6.1%
weist die Gemeinkosten 2007 als proportionalen Anteil der Herstellkosten 2007 aus. Der entspre-
chende Betrag ist den Herstellkosten zuzuschlagen. Im Kostenmodell der Gesuchsgegnerin werden
die Gemeinkosten 2007 auf insgesamt sechzehn Positionen verteilt. Diese Verteilung ist auch mit den
angepassten VVGK 2007 vorzunehmen, damit die Gemeinkosten im Modell korrekt zugeschlagen
werden. Dabei ist jedoch zu beachten, dass drei der sechzehn Positionen keine Betriebs-, sondern
Investitionskosten sind und folglich mit Abschreibungen verbunden sind.18 Acht weitere Positionen
betreffen nicht relevante Projekte und können deshalb vorliegend nicht berücksichtigt werden (vgl.
oben Ziff. 4.13). Die Gemeinkosten 2007 sind somit auf die fünf verbleibenden Positionen (Ver-
trieb_Overhead_DK, Vertrieb_Overhead_ILV, Verwaltung_OSSBSS_DK, Verwaltung_Overhead_DK
und Verwaltung_Overhead_ILV)19 zu verteilen. Zuvor sind jedoch die annualisierten Kosten der Posi-
tionen, die mit Abschreibungen verbunden sind, vom Gesamtbetrag der angepassten VVGK 2007
abzuziehen. Die restlichen Gemeinkosten werden sodann auf die fünf verbleibenden Positionen ver-
teilt. Um den Verteilschlüssel zu erhalten, wird auf die von der Gesuchstellerin geltend gemachten
Kosten dieser fünf Positionen zurückgegriffen. Diese werden summiert und anschliessend wird der
prozentuale Anteil der einzelnen Positionen an dieser Summe bestimmt. Die angepassten Gemein-
kosten 2007 werden schliesslich gemäss diesen prozentualen Anteilen auf die fünf oben genannten
Positionen verteilt.
Insbesondere Marketing und Netzentwicklungsaktivitäten sowie Tätigkeiten im strategischen Bereich
sind mit der von FMG respektive FDV vorgesehenen Konzeption nicht kompatibel. Eine effiziente An-
bieterin hat im Wholesale-Bereich keine Marketingkosten und wie bereits ausgeführt hat sie in der
statischen Betrachtungsweise des Modells kein Entwicklungspotential (vgl. oben Ziff. 4.13).
Entscheidend dafür, ob eine Position zur Erbringung der regulierten Dienste oder für eine effiziente
Anbieterin relevant ist, ist die Tätigkeit, die durch eine Position abgedeckt wird. Nicht berücksichtigt
werden können die Positionen gemäss nachstehender Tabelle 5.

18 Dabei handelt es sich um Investitionen im Zusammenhang mit OSS/BSS für Verwaltung und Vertrieb, die kei-
nem Kostenträger direkt zugeordnet werden können (zum Beispiel Investitionen in Hardware und Software für
Verwaltungs- und Vertriebsaufgaben).
19 DK steht für Dienstleistungskosten und ILV steht für Interne Leistungsverrechnung.



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Hinsichtlich rechnerischer Anpassungen ist schliesslich zu beachten, dass die korrigierten VVGK-
Zuschläge für die meisten regulierten Dienste innerhalb des Kostenmodells Cosmos automatisch an-
gepasst werden. Die Preisberechnungen in den Excel-Tabellen greifen auf denselben Wert zurück.
Bestimmt werden die VVGK-Zuschläge als prozentualer Anteil an den Herstellkosten. Dieser beträgt
für den Kostennachweis 2007 6.1% und für den Kostennachweis 2008 6.0%.

Positionsbezeichnung
Beschreibung
Merger & Acquisitions (GFC-MA)
M&A Projekte im Konzern; Projektmanagement von M&A; Analyse und
Freigabe von M&A Anträgen; Swisscom Venture Fund: Unterstützung
bei der Auslagerung von Nicht-Kerngeschäften von Swisscom.
Controlling & Planning (GFC-CPG)
Strategie- und Planungsprozess der Gruppe; Schaffung von Transpa-
renz im Antragsgeschäft für die VR der GG; Verantwortung Eskalations-
und Intercompanyprozesse zwischen GG; Führung bestimmter Taskfor-
ce-Programme (Supportfunktion); Verantwortung für börsen- und aktien-
rechtliche Compliance (Berichterstattung 20F; Compliance SOX 404).
Telecom-Brigade (GHR-HR-TCB)
HR Betreuung TCB
Social Responsability (GHR-ER-SRY)
HR-bezogene Standards für Corporate Social Responsibility weiterent-
wickeln und Einhalten sicherstellen; Geschäftsführung Stiftung Sovis,
child care, RCO-Tool, Redeployment.
Group Relations (COM-GR)
COM-GR ist verantwortlich für die, Public Relations und die Corporate
Social Responsibility
Group Identity (COM-GI)
Group Identity ist gruppenweit die verantwortliche Stelle für alle Bran-
ding- und E-Communications-Belange gegen innen und aussen (inkl.
Sponsoring/Giving)
Strategy and Business Development (SBD)
SBD ist für die Strategie der Gesamtgruppe verantwortlich, verfolgt
Wachstumsoptionen im In- und Ausland und trägt massgeblich zur
langfristigen Innovationskraft der Gruppe bei.
Exploration Programms (INO)
Beitrag an Forschung und Entwicklung (Exploration Programm), Unter-
suchung von technologischen Trends, um deren Bedeutung für das
Swisscom Geschäft und ihren Reifegrad für einen zukünftigen Einsatz
zu erkennen.
Swisscom Games (SCG)
Die Swisscom Games sollen den Sportsgeist und das "Wir-Gefühl"
innerhalb Swisscom steigern. Sie helfen zudem mit, die gemeinsamen
Führungswerte Professionalität, Respekt, Mut und Offenheit zu veran-
kern.
Projektleitung Co-Motion (GHR-
Leitung Projekt Co-Motion (Sozialplanmassnahmen)
US Aussenposten

Good Citizen

Sozialplan

FX Zentral - Kapital- und übrige Sondersteuern

Projekte

Grundversorgung LR für FWS

Vertriebs- und Marketingkosten
Aufwand Werbematerial inkl. Lagerung
Vertriebs- und Marketingkosten
Kundenprogramm an Anlässen
FWS Specials (Strategie)
Externes EDV-Personal (temporärer Einsatz)
FWS Specials (Strategie)
Anschaffung und Unterhalt Kleingeräte
FWS Specials (Strategie)
Externes EDV-Personal (Beratung)
FWS Specials (Strategie)
Softwareentwicklungsaufwand
FWS Specials (Strategie)
Übrige Informatik-Dienstleistung
FWS Specials
KG Bautätigkeiten cablex (Nichtinvestitiv)
Vertriebs- und Marketingkosten
Marketing
Overhead FWS
Overhead NDO
Tabelle 5 : Nicht relevante Overhead-Positionen




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4.15 Serviceprozesse
Der Betrieb von Zugangsdiensten setzt verschiedenste Serviceprozesse voraus, welche die Gesuchs-
gegnerin in ihrem Kostenmodell Cosmos auch in Wertschöpfungsblöcken modelliert. Die Prozesse
setzen sich aus verschiedenen Inputgütern zusammen. Die Überprüfung des von der Gesuchsgegne-
rin beigebrachten Kostennachweises führt auch in den Jahren 2007 - 2008 bezüglich Serviceprozes-
sen zu Anpassungen seitens der verfügenden Behörde. Der Grund für diese Anpassungen liegt auch
hier darin, dass der Kostennachweis der Gesuchsgegnerin dem von Art. 54 Abs. 2 FDV vorgesehenen
Modellunternehmen nicht gerecht wird. Dabei kann es keine Rolle spielen, ob es der Gesuchgegnerin
möglich ist, die Prozesse aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten gleich auszugestalten, wie es der
Massstab der effizienten Anbieterin vorgibt, da die hypothetische Anbieterin und nicht das reale Un-
ternehmen der Gesuchsgegnerin effizient zu sein hat. In diesem Lichte ist auch der Hinweis der Ge-
suchsgegnerin in ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 zu sehen, die von ihr angeführten
Prozesszeiten seien real gemessen worden. Es ist durchaus möglich, dass real gemessene Zeiten im
Unternehmen der Gesuchsgegnerin über denjenigen zu liegen kommen, welche eine hypothetische
aber effiziente Markteintreterin messen würde. Dies ist aber für die in der Schweiz fernmelderechtlich
vorgesehene Konzeption der Regulierung ohne Belang. Schliesslich kann in diesem Zusammenhang
auch darauf hingewiesen werden, dass es wohl im Kern einer Regulierung liegt, dass allenfalls Mass-
nahmen getroffen werden, die sich einseitig zu Lasten der marktbeherrschenden Anbieterin auswir-
ken.
Die von der ComCom nachfolgend vorzunehmenden Anpassungen betreffen die Input-Output-
Beziehung der Serviceprozesse, wobei in erster Linie die Prozesszeiten im Hinblick auf das Modell
einer effizienten Markteintreterin zu modifizieren sind. Zudem sind auch von der Gesuchsgegnerin zu
Unrecht geltend gemachte Prozessschritte vollständig zu streichen, respektive deren benötigte Zeit ist
mit null zu veranschlagen.
Der Prozess Neuschaltung einer Teilnehmeranschlussleitung beinhaltet nebst dem Teilprozess Auf-
schalten (Add) bereits auch die beiden Teilprozesse Delet und Removal für eine allfällige Kündigung.
Gemäss den Angaben der Gesuchsgegnerin in ihrer Eingabe vom 30. November 2007 beinhaltet der
Prozess Add die meisten Arbeitsschritte. In allen drei Teilprozessen (Add, Delet und Removal) ist der
Teilprozess TPI_On_Site_NFS enthalten, welcher die Ausführung eines Auftrags durch einen Service-
techniker vor Ort bezeichnet. Removal besteht sogar einzig aus diesem Prozess. Aufgrund dieser
Angaben ist einerseits nicht ersichtlich, weshalb die Teilprozesse Delet und Removal länger dauern
sollten als der Prozess Add, wie von der Gesuchsgegnerin im Kostennachweis geltend gemacht. Eine
effiziente Anbieterin organisiert ihren Kollokationsstandort so, dass bei einem Wechsel der Anbieterin
lediglich das Überführungskabel am Hauptverteiler zur neuen Anbieterin umgesteckt werden muss,
was in technischer Hinsicht einen einfachen Vorgang darstellt und grundsätzlich derjenigen Tätigkeit
entspricht, die auch bei einer Aufschaltung von TAL vorgenommen wird, also bereits im Prozess Add
inbegriffen ist. Andererseits ist zudem nicht ersichtlich, weshalb bei einer Kündigung zweimal vor Ort
gefahren werden muss, wie dies die Gesuchsgegnerin in ihrem Kostennachweis offenbar vorsieht. Ein
solches Vorgehen widerspricht dem Modell einer effizienten Anbieterin. Aus diesen Gründen ist die
Prozesszeit TPI_On_Site_NFS im Prozess Removal (SF_Full_Access_Removal) derjenigen im Pro-
zess
Aufschalten
(SF_Full_Access_Add)
anzupassen
und
für
den
Prozess
Delete
(SF_Full_Access_Del) ist sie auf null zu setzen, weil die Tätigkeit vor Ort bereits im Prozess Removal
berücksichtigt ist.
In die gleiche Prozesskategorie fallen auch die Prozesse Mutation (SF_Full_Access_Rear) und Um-
schalten zwischen zwei alternativen FDA (SF_Full_Access_PTS_to_PTS). Es ist nicht nachvollzieh-
bar, weshalb sich die Prozesszeiten einer effizienten Anbieterin für TPI_On_Site_NFS für diese bei-
den Prozesse von derjenigen für den Prozess Aufschalten unterscheiden sollten. Entsprechend sind



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deshalb die Prozesszeiten für TPI_On_Site_NFS für SF_Full_Access_Rear respektive für
SF_Full_Access_PTS_to PTS an SF_Full_Access_Add anzupassen.
Die zuvor aufgeführten Anpassungen werden sowohl im Kostennachweis 2007 als auch im Kosten-
nachweis 2008 vorgenommen. Die nachfolgenden Änderungen beziehen sich dagegen entweder nur
auf Cosmos 2007 oder auf Cosmos 2008.
Für die Überprüfung der von der Gesuchsgegnerin verrechneten Anzahl produktiver Stunden wird
davon ausgegangen, dass eine Arbeitswoche 42 Stunden zählt. Von 365 Tagen im Jahr werden ge-
mäss Praxis der ComCom 104 Wochenendtage, 10 nationale Feiertage und 25 Tage Ferien abgezo-
gen. Ausgehend von der Annahme, dass 20% der Zeit unproduktiv sind (Teamsitzungen, Workshops,
administrative Arbeiten, Ausbildung, bezahlte Abwesenheiten wie Krankheit oder Unfall, usw.), kann
die von der Gesuchsgegnerin geltend gemachte Anzahl produktiver Stunden pro Jahr nachvollzogen
werden. Für das Jahr 2007 macht die Gesuchsgegnerin bei der Berechnung der Prozesszeiten hinge-
gen für die so genannt regulierten Serviceprozesse weitere Zuschläge für Bereitschaftszeiten und
unproduktive Zeiten von 5% und 15% geltend. Die Verwendung von Bereitschaftszeiten, welche die
unproduktive Zeit weiter erhöhen, ist nicht sachgerecht und verstösst gegen die Anforderung, die Kos-
ten einer effizienten Anbieterin zu modulieren. Diese Zuschläge sind folglich für die Berechnung der
Prozesszeiten nicht zu berücksichtigen.
Im
Weiteren
wiesen
die
beiden
Teilprozesse
TPI_Order_Entry_Order_Management
und
TPI_PFM_Configuration_NetworkuServices des Prozesses zur Implementierung von Interkonnekti-
onssprachdiensten (SF_ICVoice_SCtoPTS_add) in der Modellkonfiguration 2007 der Gesuchsgegne-
rin im Vergleich zu den früheren Jahren sowie zum Jahr 2008 einen Wert aus, der deutlich von den
Vergleichswerten abweicht. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb ein Prozess in einem Jahr plötzlich
deutlich länger dauern sollte. Die Prozesszeiten für die beiden oben genannten Prozesse sind deshalb
auf das Niveau von 2008 zu senken.
Bei der Überprüfung des Kostennachweis für das Jahr 2008 wurde schliesslich festgestellt, dass der
Teilprozess TPI_PFM_Configuration_Voice des Prozesses zur Implementierung des Sprachterminie-
rungsdienstes (SF_ICVoice_Terminierungsdienst_Add) im Vergleich mit den früheren Jahren einen
deutlich
höheren
Wert
aufweist.
Ein
weiterer
Vergleich
der
Prozesse
SF_ICVoice_Terminierungsdienst_Add und SF_Preselection_CSC_Add zeigt, dass diese beiden Pro-
zesse
in
der
Vergangenheit
gleich
lange
dauerten.
Die
Prozesszeit
für
SF_ICVoice_Terminierungsdienst_Add ist deshalb derjenigen des vergleichbaren Prozesses
SF_Preselection_CSC_Add anzugleichen. Da es in früheren Jahren offensichtlich möglich war, die
gleichen Prozesse schneller auszuführen, wird die effiziente Anbieterin diese Prozesse auch weiterhin
in der gleichen Zeit abwickeln können.
4.16 Anpassungen in Exceltabellen
Anschliessend an die Anpassungen, die im Kostenmodell Cosmos vorzunehmen sind, werden in die-
sem Kapitel die Anpassungen an denjenigen Preisen im Zusammenhang mit der Kollokation erläutert,
deren Herleitung die Gesuchsgegnerin mittels Zusatzrechnungen in Exceltabellen vornimmt. Die Her-
leitung dieser Preise stützt sich auf Kostendaten aus Cosmos, Kostendaten aus Cosmos und zusätzli-
che Kostendaten oder nur auf zusätzliche Kostendaten, die ebenfalls in Form von Exceltabellen vor-
liegen.
Bei den einmaliganfallenden Preisen für Kollokation handelt es sich hauptsächlich um Serviceprozes-
se, die einer alternativen Anbieterin den Bezug, den Umbau und gegebenenfalls den Abbau eines
Kollokationsstandortes erlauben.
Die Umsetzung der offenen Form der Kollokation (vgl. Ziff. 2.2.1) führt zwangsweise zu Anpassungen
an den einmaligen Preisen. Als Massstab ist wiederum das Vorgehen einer effizienten Anbieterin zu



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verwenden. Diese ist darauf bedacht, ihre Kosten zu minimieren und deshalb die kostengünstigsten
Alternativen auszuwählen. Der Kollokationsstandort einer effizienten Anbieterin wird deshalb so einge-
richtet sein, dass die zusätzlich zu treffenden Massnahmen auf ein Minimum reduziert werden kön-
nen. Aus dem Bottom-up-Modell sind bereits die effizienten Kosten der Kollokationsfläche bekannt.
Auch bekannt sind die effizienten Preise für den Energiebezug. Beim Aufbau des effizienten Netzes
konstruiert die hypothetische Markteintreterin die Kollokationsstandorte so, dass offene Kollokation
möglich ist. Aus diesem Grund ist bei der Kablage nur eine Distanz von 25 Metern statt 100 respektive
50 Metern zu berücksichtigen. Der Kollokationsstandort der effizienten Anbieterin wird so eingerichtet
sein, dass sich die Anlagen der kollozierenden Anbieterinnen standardmässig im selben Raum wie
der Hauptverteiler befinden. Deshalb ist bei der Bereitstellung der minimalen und ausreichenden Form
der offenen Kollokation zu berücksichtigen, dass die Kosten für den Bau abgegrenzter Räumlichkeiten
nicht in die Preisgestaltung einfliessen dürfen und folglich nicht berücksichtigt werden können.
Die Gesuchsgegnerin macht in ihrem Kostennachweis Arbeitsschritte geltend, die eine hypothetische
effiziente Markteintreterin nicht hätte. So berechnet sie für eine Machbarkeitserklärung Arbeitszeiten,
die nicht als effizient bezeichnet werden können. Die hypothetische effiziente Anbieterin, die ihr Netz
neu baut, muss nicht die bestehenden Strukturen der Gesuchsgegnerin übernehmen, sondern .sie
verfügt über Systeme mit den notwendigen Informationen und kann diese lediglich abrufen ohne dass
sie weitere Abklärungen treffen müsste, wie dies die Gesuchsgegnerin geltend macht. Die ComCom
erachtet für eine Machbarkeitsabklärung deshalb eine Stunde Arbeitszeit je Organisationseinheit als
ausreichend. Die Systemabfragen und die nötige Korrespondenz mit standardisierten Briefen kann
innerhalb dieser Zeit ohne weiteres erledigt werden.
Für den Prozess Kündigung wird der Aufwand der Teilprozesse Sales und Technik auf jeweils maxi-
mal eine halbe Stunde festgelegt. Standardisierte Prozesse, wie sie bei der hypothetischen effizienten
Markteintreterin vorzufinden wären, lassen diese Kürzung zu. Es gibt keine plausiblen Hinweise wes-
halb die Erfassung der Kündigung im System länger als eine halbe Stunde auf Seiten der Abteilung
Sales dauern sollte. Auch auf technischer Seite ist kaum mit Aufwand zu rechnen. Die kündigende
FDA ist selbst für den Abbau ihrer Anlagen verantwortlich und eine effiziente Anbieterin würde beste-
hende Überführungen nicht abbauen, da sie für eine weitere Nutzung verwendet werden könnten. In
technischer Hinsicht müsste nach dem Abbau lediglich überprüft werden, ob der Standort zur Weiter-
benutzung freigegeben werden könnte.
Beim Prozess Produktwechsel IFS werden der effizienten Anbieterin 30 Minuten Arbeitszeit in der
Organisationseinheit Sales zugestanden. Die Migration einer bereits aufgrund eines nicht regulierten
Produktes bestehenden Kollokation auf KOL hat höchstens eine Mutation der Rechnungs- und
Stammdaten der alternativen FDA zur Folge. Keinesfalls würde die effiziente Anbieterin für eine be-
stehende Kollokation eine Machbarkeitsabklärung durchführen. Bei einer solchen Migration handelt es
sich um einen standardisierten Prozess der grösstenteils über IT-Systeme abläuft.
Auch der Prozess Mutationen verläuft bei der effizienten Anbieterin standardisiert. Eine halbe Stunde
für die notwendigen Arbeiten und Systemeingaben in der Organisationseinheit Sales erscheint des-
halb als völlig angemessen.
Um die standardisierten Prozesse der hypothetischen effizienten Markteintreterin zu realisieren, be-
darf es überdies keiner Projektierung. Da es sich um Normabläufe handelt und die notwendigen In-
formationen in den Informatik-Systemen der effizienten Anbieterin bereits vorhanden sind, müssen die
Prozesse nicht jedes Mal neu geplant werden. Projektierungskosten können deshalb für den Kosten-
nachweis nicht berücksichtigt werden. Es ist auch hier die Situation vor Augen zu halten, dass das
gesetzlich vorgesehene Modell vom Ansatz ausgeht, dass die effiziente Anbieterin ihre gesamte Infra-
struktur innert kürzester Zeit neu baut.
Die Kosten für den sog. Escort-Service (begleiteten Zutritt) an den Kollokationsstandort stehen
schliesslich in offensichtlichem Widerspruch zu Art. 56 Abs. 2 Bst. a FDV. Wenn die Gesuchsgegnerin
aus Sicherheitsgründen, den alternativen FDA den Zutritt nur mit Begleitung gewähren will, hat sie die



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Kosten für diese Massnahmen selbst zu tragen. Die Berücksichtigung solcher Kosten ist nicht statt-
haft, da die Gesuchsgegnerin mit einem Zutrittsregime, welches obligatorisch eine kostenpflichtige
Begleitung vorsieht, gegen das Nichtdiskriminierungsgebot von Art. 11 FMG verstösst.
Zu berücksichtigen ist hingegen, dass die unter Ziff. 4.13 und 4.14 angepassten Verwaltungs- und
Vertriebsgemeinkosten im Rahmen der Anpassung der Excel-Tabellen auch zu einem neu berechne-
ten VVGK-Zuschlag führen.



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5 Preisfestsetzung
Wie unter Ziff. 2.2 dargelegt, kann die ComCom nur Preise für pflichtige Dienste kostenorientiert fest-
legen. Bei den gemäss der Vereinbarung der Parteien nach Aufwand zu berechnenden Preisen han-
delt es sich um solche, die mit nicht pflichtigen Kollokationsdiensten im Zusammenhang stehen. Im
Rahmen der Regulierung nach FMG ist die Preisfestsetzung für solche Sonderleistungen ausge-
schlossen. Aus diesen Gründen können diese Preise nicht verfügt werden. Betreffend Dienstleistun-
gen im Zusammenhang mit Kollokation ergeben sich somit folgende Preise:

Wiederkehrende Preise in CHF



Einheit
Preis/Einheit [CHF]


2007
2008
Energie 230 V AC ab Netz
1kW
-
135.77
Energie 48 V DC (geschützt)
1kW
234.79
221.56
Fläche (Mindestbenutzung Rackplatz 2m
2)
1m
2
49.74
51.92



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Einmalige Preise in CHF


6 Verzinsung
Die Gesuchstellerin beantragt in ihrem Gesuch vom 20. August 2007 im Weiteren die Festsetzung
eines Zinssatzes für Rück- und Nachzahlungen im Zusammenhang mit KOL auf mindestens 5%. Da-
mit verlangt sie eine Änderung der Klauseln 8.2.5 und 8.3.1 der zum Basisangebot der Gesuchsgeg-
nerin gehörenden Vertragsurkunde, Version 1-1 vom 1. April 2007. Zur Begründung bringt sie vor, der
von der Gesuchsgegnerin in ihrem Angebot vorgesehene Basiszinssatz für Rück- oder Nachzahlun-
gen (CHF LIBOR sechs Monate) liege deutlich unter dem Verzugszinssatz, den die Gesuchsgegnerin

Einheit
Preis/Einheit [CHF]


2007
2008
Machbarkeitsabklärung Kollokation
Pauschal
313.60
308.40
Begehung nach Absage (negative Machbarkeit)
h
-
133.90
Bereitstellung Kollokation
Pauschal
1846.00
2440.00
Bereitstellung Kollokation (Anschlusskasten)
Pauschal
-
3700.00
TAL: Kupferkablage 2-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
192 Ader-
paare
4205.00
4205.00
MLF: Kupferkablage 2-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
36 Ader-
paare
-
2607.00
MLF: Kupferkablage 4-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
16 Stern-
vierer
-
2719.71
TAL: Ausbau Kupferkablage 2-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
192 Ader-
paare
-
3737.70
MLF: Ausbau Kupferkablage 2-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
36 Ader-
paare
-
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MLF: Kupferkablage 4-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
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in ihren Wholesale-AGB vorsehe (8%) und auch unter dem normalen gesetzlichen Zinssatz (5%).
Durch diesen Zinssatz würden die Konkurrentinnen der Gesuchsgegnerin in sehr einseitiger Weise
benachteiligt. Erfahrungs- und erwartungsgemäss würden die Preise für die Dienstleistungen sinken
und deshalb sei es an der Gesuchsgegnerin, Nachzahlungen zu leisten, um die Konkurrenz für zu viel
bezogene Entgelte zu entschädigen. Zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile zugunsten der Ge-
suchsgegnerin müsse deshalb ein Zinssatz festgelegt werden, der sowohl die Interessen der zuviel
bezahlenden alternativen Fernmeldedienstanbieterinnen berücksichtige, als auch Garant dafür bilde,
dass kein Anreiz für die Gesuchsgegnerin geschaffen werde, die Preise vorerst massiv überhöht fest-
zusetzen, um so hohe Beträge in die eigene Kasse zu bringen. Zudem betone die Gesuchsgegnerin
immer wieder, dass die offerierten Preise ihren tatsächlichen Kosten entsprächen und auch gemäss
dem in einem bisherigen Verfahren definierten Modell berechnet worden seien. Insofern hätte die Ge-
suchsgegnerin überhaupt nichts zu befürchten und die Höhe des Zinssatzes wäre bedeutungslos, da
er diesfalls gar nie zur Anwendung käme. Der LIBOR entspreche einem risikofreien Zinssatz, zu dem
sich Banken am Kapitalmarkt kurzfristig Geld ausliehen. Weder sei die Gesuchstellerin eine Bank, die
freiwillig Geld leihe, noch könnten Zugangsverfahren als kurzfristig bezeichnet werden. Da die Höhe
des Zinssatzes weder durch Vertrag noch durch Gesetz oder Übung bestimmt sei, sei die Verzinsung
in Anwendung von Art. 73 OR auf 5% festzulegen.
Die Gesuchsgegnerin verlangt demgegenüber die Festsetzung eines Zinssatzes für Rückzahlungen
nach Massgabe des 6-Monate CHF-LIBOR (London Interbank Offered Rate), welchen sie als markt-
und branchenüblich qualifiziert. Sie bringt vor, in den Verträgen zu den neuen Zugangsdienstleistun-
gen sei dieser Zinssatz ausser von der Gesuchstellerin von allen Fernmeldedienstanbieterinnen ak-
zeptiert worden, und zwar auch von jenen, die gegen die Gesuchsgegnerin Zugangsgesuche einge-
reicht hätten. Die ComCom werde deshalb bei der Festlegung der Zinsklausel dieser Marktentwick-
lung unter dem Gesichtspunkt der Markt- und Branchenüblichkeit (Art. 74 Abs. 2 FDV) Rechnung zu
tragen haben. Bei allfälligen Rück- und Nachzahlungen im Zusammenhang mit Zugangsverfahren
handle es sich überdies nicht um einen Verzugsfall. Eine (freiwillige) vertragliche Regelung eines
marktüblichen Zinses, welcher die Tatsache ausgleiche, dass einer Partei während der Dauer eines
Verfahrens auf Festlegung der Preise von Zugangsansprüchen nicht über das betreffende Kapital
verfüge, könne hingegen angebracht sein. Dafür biete sich für die Verzinsung der 6-Monate CHF-
LIBOR an, welcher aktuell (2. Oktober 2007) bei 2,873% liege.
6.1
Zinspflicht
Die Pflicht auf allfälligen Rückzahlungen Zinsen zu leisten, ist gesetzlich weder im FMG noch in der
FDV explizit vorgesehen. In der Schweiz sind die Bedingungen des Zugangs nach dem sog. Verhand-
lungsprimat in erster Linie von den beteiligten Fernmeldedienstanbieterinnen selber zu vereinbaren.
Eine behördliche Intervention kann nur auf Antrag einer Partei in Frage kommen (sog. Ex-post-
Regulierung, Art. 11a FMG). Im Gegensatz dazu stünde die sog. Ex-ante-Regulierung, mit welcher die
Regulierungsbehörde ermächtigt und verpflichtet wäre, die Zugangsbedingungen vorab und von Am-
tes wegen festzusetzen. Bei der nachträglichen Intervention aufgrund eines Zugangsgesuches ist es
regelmässig der Fall, dass sich die Parteien über die Modalitäten des Zugangs mit Ausnahme der
Preise einig sind und von der marktbeherrschenden Anbieterin bereits Leistungen bezogen werden.
Die strittigen Entgelte werden sodann rückwirkend von der Regulierungsbehörde auf den Zeitpunkt
der Gesuchseinreichung verfügt (BGE 132 II 284 E. 6.4 S. 289). Werden die kostenorientierten Preise
für Dienstleistungen anders als im Standardangebot der marktbeherrschenden Anbieterin festgesetzt,
kommt es zu Rückzahlungen, weil für die bis anhin bezogenen Dienstleistungen zu viel bezahlt wurde.
Dass solche Zahlungen zu verzinsen sind, ist nicht nur absolut sachgerecht sondern entspricht auch
dem Gesetzeszweck von Art. 11 Abs. 1 FMG. Eine entsprechende Vereinbarung wurde von den Par-
teien denn auch getroffen.



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6.2
Zinshöhe
Allerdings konnten sich die Parteien über die Höhe des Zinssatzes nicht einigen. In diesem Zusam-
menhang ist bemerkenswert, dass die Gesuchstellerin in ihrer Schlussstellungnahme vom 25. August
2008 auf einmal vorbringt, die ComCom sei aus ihrer Sicht gar nicht zur Beurteilung des strittigen
Zinssatzes zuständig, da es an einer „materiellen Zuständigkeit“ fehle, weil der Zinssatz gestützt auf
zivilrechtliche Grundlagen festzulegen sei.
Dazu ist folgendes zu bemerken: Die ComCom wird nicht von Amtes wegen tätig, sondern auf Gesuch
hin (Art. 11a FMG). Es erscheint deshalb mehr als eigentümlich, wenn der ComCom zuerst mittels
Gesuch konkrete strittige Zugangsbedingungen zur verfügungsweisen Festlegung unterbreitet wer-
den, und in einem späteren Zeitpunkt von der gesuchstellenden Partei behauptet wird, die ComCom
sei gar nicht zu deren Beurteilung zuständig. Konsequenterweise müsste in einem solchen Fall die
Gesuchstellerin ihr Gesuch in diesem Punkt formell zurückziehen und nicht mittels materieller Begrün-
dung einer ihr nun plötzlich als genehm erscheinenden Lösungsmöglichkeit die Zuständigkeit der von
ihr selber angerufenen Behörde in Zweifel ziehen. Es könnte sich deshalb sogar die Frage stellen, ob
das Ansinnen der Gesuchstellerin als Rückzug ihres Antrages um Festsetzung des Zinssatzes zu
interpretieren wäre. Da die Gesuchstellerin ihren Antrag nicht formell zurückgezogen hat und auch
angesichts der weitreichenden Folgen lässt die ComCom diese Möglichkeit ausser Betracht. Ein
Rückzug des Antrags hätte nämlich zur Folge, dass die bis anhin strittige Klausel über den von der
Gesuchsgegnerin in ihrem Standardangebot vorgesehenen Zinssatz für Rück- oder Nachzahlungen
nicht mehr strittig wäre. Damit wäre der Zinssatz zwischen den Parteien so festgesetzt, wie im Stan-
dardangebot vorgesehen und es würde nicht, wie die Gesuchstellerin offenbar glaubt, Dissens herr-
schen, welcher mittels Vertragsergänzung oder gestützt auf einen hypothetischen Parteiwillen vor
dem Zivilrichter ausgeräumt werden könnte.
Die Höhe des Zinssatzes ist somit behördlich zu verfügen.
Da das FMG die Frage der Verzinsung allfälliger Rückzahlungen gar nicht regelt, enthält es auch kei-
ne Vorschriften über die Zinshöhe. Es stellt sich deshalb die Frage, wie der massgebliche Zinssatz zu
bestimmen ist.
Soweit die Gesuchstellerin die Festsetzung eines Zinssatzes von mindestens 5% beantragt und dies
damit begründet, dass die Gesuchsgegnerin in ihren Geschäftsbedingungen Wholesale einen Ver-
zugszins von 8% vorsehe, ist ihr mit der Gesuchsgegnerin entgegenzuhalten, dass ein Verzugszins
die Fälligkeit einer Forderung voraussetzt und diese vorliegend erst mit Rechtskraft der verfügten
Preise eintreten kann. Bei der Verzinsung von allfälligen Rück- oder Nachzahlungen gestützt auf regu-
latorisch angepasste Entgelte kann es sich folglich nicht um eine solche aufgrund von Verzug handeln
und allfällige von der Gesuchsgegnerin in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen zu Wholesalean-
geboten vorgesehene Sätze können deshalb auch nicht direkt zur Bestimmung des vorliegend inte-
ressierenden Zinssatzes herangezogen werden. Das gleiche gilt für die in Art. 104 des Schweizeri-
schen Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR; SR 220) genannten Zinssätze, auch diese betref-
fen den Verzugsfall.
Der weiteren Argumentation der Gesuchstellerin, die Höhe des Zinses sei gemäss Art. 73 OR auf 5%
festzulegen, da diese weder durch Vertrag noch durch Gesetz oder Übung bestimmt sei, kann so nicht
gefolgt werden. Die im Rahmen einer Zugangsverfügung ergehenden Regelungen haben privat-
rechtsgestaltenden Charakter (vgl. CLEMENS VON ZEDTWITZ, a.a.O., S. 238). Mithin werden die getrof-
fenen Verfügungen Inhalt des zwischen den Parteien bereits abgeschlossenen oder noch abzu-
schliessenden Vertrages. Dies betrifft auch die vorliegend strittige Zinshöhe, welche zwar durch die
ComCom zu verfügen ist, dann aber zum Vertragsinhalt zwischen den Parteien wird. Somit wird die
Höhe des Zinses für allfällige Rückzahlungen schliesslich durch Vertrag bestimmt. Die subsidiäre ge-
setzliche Zinshöhe von 5% in Art. 73 OR hat demgegenüber den Fall im Auge, in welchem eine Zins-



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pflicht zwar verabredet, deren Höhe aber nicht vereinbart wurde und in welchem erst bei Vertragsab-
wicklung Uneinigkeit über den Zinssatz aufkommt. Vorliegend bestand zwischen den Parteien aber
bereits bei Vertragsschluss Dissens über den Zinssatz, was in einem rein privatrechtlichen Umfeld
dazu führen würde, dass es zu keiner vertraglichen Einigung kommt. Im Rahmen der öffentlichrechtli-
chen Netzzugangsregulierung gemäss FMG haben die nachfragenden Fernmeldedienstanbieterinnen
demgegenüber die Möglichkeit, bei Nichteinigung mit der angebotspflichtigen Anbieterin über die Be-
dingungen des Zugangs, von den Behörden die Festsetzung der Modalitäten zu verlangen. Diese
werden verfügt, bestimmen dann aber rechtsgestaltend die privatrechtlichen Vertragsbeziehungen der
Parteien, weshalb Art. 73 OR für die Festsetzung des Zinssatzes nicht massgebend sein kann.
Mit einer Zinsregelung muss sichergestellt werden, dass keine Partei aus den rückzahlungspflichtigen
Guthaben finanzielle Nachteile erleidet oder finanzielle Vorteile erzielt, die sich nicht ergäben, wenn
zwischen den Parteien von Anfang an gesetzeskonforme Preise verrechnet worden wären. Die Zins-
regelung darf namentlich keiner Partei Anreiz bilden, ein Gesuchsverfahren ungebührlich in die Länge
zu ziehen. Verlangt die marktbeherrschende Partei von der Vertragspartei für ihre Dienstleistungen
überhöhte Preise, so erwächst ihr daraus ein Guthaben, das sie zur Deckung von finanziellen Ver-
pflichtungen einsetzen oder gewinnbringend investieren kann. Es liegt somit nahe, das Guthaben zu
einem Zinssatz zu verzinsen, der in etwa dem Fremdkapitalzinssatz für ein Darlehen mit ähnlicher
Laufzeit entspricht. Für die Höhe des Zinssatzes sind mithin die durchschnittlich zu erwartende Ver-
weildauer des Guthabens bei der zur Rückzahlung verpflichteten Partei und ihre Bonität von Rele-
vanz.
Für die Einschätzung der durchschnittlichen Verweildauer der temporär einbehaltenen Rückzahlungs-
guthaben hilft ein Blick in die Vergangenheit und die bisherige durchschnittliche Dauer eines Interkon-
nektionsverfahrens nur beschränkt. Die bisher durchgeführten Gesuchsverfahren dauerten bis zum
rechtskräftigen Abschluss regelmässig mehrere Jahre. Künftig sollten die Verfahren erstinstanzlich
schneller erledigt werden können, immerhin geht der Gesetzgeber von nur noch maximal 7 Monaten
aus (Art. 11a Abs. 3 FMG). Ein allfällig daran anschliessendes Beschwerdeverfahren ist in dieser Frist
nicht eingerechnet, ebenso wenig die dreimonatige Verhandlungsfrist vor Einreichung eines Zugangs-
gesuchs. Es muss deshalb davon ausgegangen werden, dass ein Zugangsverfahren erstinstanzlich
gegen ein Jahr und bis zum rechtskräftigen Abschluss durchschnittlich wohl kaum unter eineinhalb
Jahre dauert. Während dieser Zeit werden die Zugangsleistungen fortlaufend über das ganze Jahr
hinweg bezogen und in Rechnung gestellt. Das sich aus den Zahlungen bildende Guthaben steht der
rückzahlungspflichtigen Partei somit durchschnittlich während mindestens eines Jahres zur Verfü-
gung, so dass die Konditionen für ein einjähriges Darlehen heranzuziehen sind.
Die Gesuchsgegnerin schlägt eine Verzinsung von Rückzahlungen nach Massgabe des CHF-LIBOR
sechs Monate. Dieser Zinssatz wird vorab für kurzfristige Verpflichtungen unter Banken verrechnet. Er
wird regelmässig veröffentlicht und ist daher eindeutig bestimmbar. Es spricht grundsätzlich nichts
dagegen, für Verträge unter FDA auf diesen Zinssatz abzustellen. Aufgrund der vorstehenden Erwä-
gungen ist indessen als Basis für die Berechnung des (Fremdkapital-)Zinssatzes auf den 12-Monate
CHF-LIBOR abzustellen. Die Höhe errechnet sich nach Massgabe der von der Schweizerischen Nati-
onalbank monatlich publizierten Daten. Der durchschnittliche jährliche Zinssatz wird aus den monat-
lich erhobenen Daten arithmetisch gemittelt und auf zwei Stellen hinter dem Komma gerundet. Grund-
sätzlich entspricht dieses Vorgehen dem Vorgehen bei der Ermittlung des risikolosen Zinssatzes für
die Ermittlung des branchenüblichen Kapitalertrags.
Der CHF-LIBOR wird, wie bereits erwähnt, zwischen Banken angewendet und enthält keinen Anteil
zur Kompensation der Bonität. Der Ausgangszinssatz gemäss 12-Monate CHF-LIBOR muss daher um
diesen Anteil erhöht werden. Für die Berechnung des (Fremdkapital-)Zinssatz ist wiederum nicht die
effektive Bonität der Parteien relevant, sondern diejenige einer neu in den Markt eintretenden effizien-
ten Anbieterin.



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Im Rahmen der Überprüfung der Kapitalkosten für die regulierten Dienste einer effizienten Anbieterin
ist die ComCom zum Schluss gekommen, dass der vom Gutachter Prof. Dr. Spremann, im Rahmen
der IC-Verfahren 2000-2003, berechnete Zuschlag von 150 Basispunkten respektive 1.5% den verän-
derten Umständen anzupassen ist. Der Zuschlag setzt sich zusammen aus einer Risikoprämie für
Unternehmen höchster Bonität, der so genannten Primerate, sowie einem Zuschlag für die Kosten für
die Aufnahme von Fremdkapital. Die Primerate wird mit 1% beibehalten. Analog der Vorgehensweise
bei der Bestimmung des Fremdkapitalkostensatzes ist jedoch der Zuschlag für die Kosten der Kapital-
aufnahme den veränderten Umständen anzupassen und auf 0.3% festzusetzen (vgl. oben Ziff. 4.1.3).
Insgesamt sind also 1.3% zu addieren und als Zinssatz gilt der jeweilige 12-Monate CHF-LIBOR zu-
züglich 1.3%.
6.3
Nachzahlungen
Die Parteien haben in Klausel 8.2.5 ihres Vertrages bezüglich vollständig entbündelter Teilnehmeran-
schlussleitung vereinbart, dass auch allfällige Nachzahlungen zu verzinsen seien. Damit sind Beträge
gemeint, die der Gesuchsgegnerin zufliessen sollen, weil die von ihr verlangten Preise im Nachhinein
behördlich erhöht werden. Es steht den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit selbstverständlich
frei, solches zu vereinbaren und gegen diese Vereinbarung ist an sich auch nichts einzuwenden. Die
nachstehenden Bemerkungen sind aus Sicht der Regulierungsbehörde aber angebracht, damit nicht
der Eindruck entsteht, Nachzahlungen seien vom FMG vorgesehen und würden deshalb den regulier-
ten Bereich betreffen.
Ansprüche auf Nachforderungen seitens der Gesuchsgegnerin lassen sich wettbewerbspolitisch nicht
rechtfertigen. Die behördliche Marktregulierung knüpft an den Tatbestand der Marktbeherrschung an
und soll den Preismissbrauch marktbeherrschender Unternehmen verhindern. In diesem Kontext kann
sich Preismissbrauch ausschliesslich in überhöhten und nicht in zu tiefen Preisen manifestieren, wes-
halb Preiserhöhungen als Regulierungsmassnahme nicht von Bedeutung sein können. Die gesetzli-
che Pflicht, kostenorientierte Preise zu offerieren, trifft die marktbeherrschende Anbieterin. Es liegt an
dieser, ihre Preisberechnung derart vorzunehmen, dass es nicht zu Nachzahlungen kommt. Schliess-
lich hat denn auch einzig die marktbeherrschende Anbieterin umfassenden Einblick in ihre Kostensi-
tuation und somit in die Preiskalkulation, ihre Vertragspartnerinnen hingegen nicht. Müssten diese mit
Nachzahlungen als Folge zu tiefer Preis rechnen, so hätten sie auch betriebswirtschaftlichen Gründen
jährliche Rückstellungen zu tätigen, um sich nicht der Gefahr einer plötzlichen Insolvenz auszusetzen.
Dies käme einer klaren Wettbewerbsbehinderung gleich, was sich selbstredend nicht auf das Fern-
melderecht abstützen liesse.
Eine Pflicht für Nachzahlungen besteht somit gestützt auf das FMG nicht, und es wäre der ComCom
deshalb auch verwehrt, eine solche festzusetzen. Der von beiden Parteien verlangte Wortlaut „allfälli-
ge Rück- oder Nachzahlungen“ kann deshalb auch nicht verfügt werden, sondern es kann lediglich die
Höhe des umstrittenen Zinssatzes für Rückzahlungen festgelegt werden.
6.4
Drittwirkung
Zu beachten ist nun aber, dass sich die vorstehenden Ausführungen zur Höhe des Zinssatzes nur auf
die Vereinbarung zwischen den Parteien über Rückzahlungen gestützt auf die vorliegend zu beurtei-
lenden Preise (Klausel 8.2.5), nicht aber auf allfällige Zahlungen gestützt auf ein Verfahren zwischen
der Gesuchsgegnerin und einer Drittpartei (Klausel 8.3.1) beziehen.
Die Drittwirkung stellt sicher, dass die marktbeherrschende Anbieterin allen nachfragenden Fernmel-
dedienstanbieterinnen die gleichen Zugangsbedingungen gewährt. Sie ist eine direkte Ausprägung
des in Art. 11 FMG vorgesehenen und in Art. 52 FDV ausgeführten Diskriminierungsverbots und somit



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zwingendes öffentliches Recht. Damit ist auch gesagt, dass die Ausgestaltung der Drittwirkung nicht
den Parteien zur Disposition steht. Es gibt im Bereich des Diskriminierungsverbots kein Verhand-
lungsprimat. Die Drittwirkung sorgt für eine Gleichbehandlung aller Anbieterinnen, die mit der markt-
beherrschenden Anbieterin Verträge abschliessen. Die Tragweite des Gebotes der Nichtdiskriminie-
rung ist im Streitfall von den befassten Behörden festzustellen. Dies geschieht entweder im Rahmen
von Zugangsverfahren, falls geltend gemacht wird, das Angebot der marktbeherrschenden Anbieterin
verletzte das Diskriminierungsverbot, oder im Rahmen von Aufsichtsverfahren, falls zu beurteilen wä-
re, ob sich die marktbeherrschende Anbieterin bei der Vertragsabwicklung diskriminierend verhält. Der
Inhalt der gesetzlich vorgesehenen Nichtdiskriminierung - und damit der Drittwirkung von behördlichen
Entscheiden - kann jedoch nicht von den Parteien zweiseitig vertraglich vereinbart werden. Das Nicht-
diskriminierungsgebot schützt alle Marktteilnehmenden und es betrifft damit auch alle. Aus diesem
Grund wäre es denn auch ausgeschlossen, dass die Gesuchsgegnerin mit ihren verschiedenen Ver-
tragspartnerinnen verschiedene vertragliche Vereinbarungen über die Ausgestaltung der Bedingungen
im Zusammenhang mit der Drittwirkung vereinbaren könnte. Es könnte sich höchstens die Frage stel-
len, ob sich eventuell alle Marktteilnehmenden gemeinsam über den Inhalt und die Ausgestaltung des
Diskriminierungsverbots einigen könnten und in diesem Sinne eine Art Verhandlungsprimat bestünde.
Dies wäre allerdings schon deshalb nicht möglich, weil der Zutritt zum Telekommunikationsmarkt ge-
mäss Art. 4 FMG lediglich eine Meldepflicht voraussetzt und damit nie alle bereits in den Markt einge-
tretenen sowie alle potentiell einmal eintretenden Marktteilnehmer um ihre Meinung zum Inhalt des
Diskriminierungsverbots angegangen werden könnten.
Da es sich bei der Drittwirkung um zwingendes öffentliches Recht handelt, kann deren Inhalt und
Tragweite nicht von den Parteien vereinbart werden. Die Klausel bezüglich Drittwirkung (Klausel 8.3.1)
ist deshalb der Klarheit halber vollständig aufzuheben. An einer allfälligen Zinspflicht von Rückzahlun-
gen ändert dies nichts. Eine solche besteht von Gesetzes wegen aufgrund des Diskriminierungsver-
bots, und nicht weil die Parteien sie vereinbart haben. Die marktbeherrschende Anbieterin trifft des-
halb dann eine Pflicht zur Verzinsung einer Rückzahlung, zu der sie aufgrund eines Drittverfahrens
verpflichtet ist, wenn sie auch in diesem Drittverfahren zu einer Verzinsung der Rückzahlung verpflich-
tet worden ist. Solches ergibt sich aus dem Gesetz und muss nicht vertraglich vereinbart werden.
7 Weitere Anträge
Im Gesuch vom 20. August 2007 werden fünf weitere Anträge auf verfügungsweise Festlegung von
Zugangsbedingungen gestellt, welche nicht die von der Gesuchsgegnerin geforderten Preise für Zu-
gangsdienstleistungen, sondern Modalitäten des Zugangs zum Inhalt haben. Auf das Rechtsbegehren
Nr. 3 (Diskriminierungsfreies Angebot) konnte nicht eingetreten werden (vgl. oben Ziff. 1.5). Die vier
weiteren sind nachfolgend gesondert zu prüfen.
7.1
Zugangsdienstleistungen für Dritte
Die Gesuchstellerin beantragt mit ihrem Rechtsbegehren Nr. 4, die Gesuchsgegnerin sei zu verpflich-
ten, ihr das Recht einzuräumen, an den Kollokationsstandorten Zugangsdienstleistungen für Dritte zu
beziehen. Dieser Antrag ist eine sinngemässe Wiedergabe des Wortlautes von Art. 56 FDV und inso-
weit nicht geeignet, in seinem Wortlaut in das Verfügungsdispositiv eingehen zu können (vgl. oben
Ziff. 1.5). Aus der Begründung des Rechtsbegehrens geht jedoch hervor, dass die Gesuchstellerin mit
der Klausel 5.4 der Vertragsurkunde betreffend Kollokation vom 15./16. August 2007 nicht einverstan-
den ist und diesbezüglich kein Konsens zwischen den Parteien erzielt werden konnte. Folglich ist über
diese Klausel zu befinden. Ursprünglich lautete sie folgendermassen:



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73/87


„Die FDA darf die Kollokation FDV ausschliesslich für den tatsächlichen aktuellen Bedarf zur Erbringung eigener
Fernmeldedienste nutzen. Der FDA ist es nicht gestattet, die Kollokation FDV Dritten zur Nutzung zu überlassen.
Die Nutzung für andere als Fernmeldedienste ist der FDA nicht gestattet.“
Der erste Satz dieser Klausel wurde durch die Parteien anlässlich ihrer Vertragsverhandlungen ein-
vernehmlich folgendermassen ersetzt:
„Die FDA darf die Kollokation FDV ausschliesslich für den tatsächlichen aktuellen Bedarf zur Erbringung von
Fernmeldediensten nutzen.“
Mithin ist der erste Satz der Klausel 5.4 zwischen den Parteien an sich nicht mehr strittig. Allerdings ist
zu beachten, dass die Klausel 5.4 des Vertrags Kollokation bereits einmal Gegenstand eines Verfah-
rens vor der ComCom war und diese auch rechtskräftig über die ganze Klausel befunden hat. Im Ent-
scheid vom 10. März 2008 in der Sache VTX SA vs. Swisscom Fixnet AG die teilweise Rechtswidrig-
keit der Klausel festgestellt und den Wortlaut des ersten Satzes folgendermassen verfügt:
„Die FDA darf die Kollokation FDV ausschliesslich für den tatsächlichen Bedarf zur Erbringung von Fernmelde-
diensten nutzen.“
Die ComCom hat also bereits entschieden, dass der erste Satz von Klausel 5.4 hinsichtlich des Adjek-
tivs „aktuell“ nicht mit den geltenden Bestimmungen vereinbar ist und diesen ohne dieses Wort rechts-
kräftig verfügt.
Art. 52 Abs. 1 und 2 FDV sehen vor, dass die Gewährung des Zugangs durch die marktbeherrschen-
de Anbieterin auf nicht diskriminierende Weise zu geschehen hat und dass insbesondere keine Anbie-
terin schlechter gestellt werden darf als Geschäftseinheiten, Tochterfirmen oder andere Partnerinnen
der marktbeherrschenden Anbieterin. Aus diesem Diskriminierungsverbot, das sich nicht nur auf die
Preise für die Zugangsdienste bezieht, ist zu folgern, dass die von der ComCom im Rahmen eines
rechtskräftigen Entscheids vorgenommenen Änderungen an als nicht rechtskonform erkannten Ver-
tragsklauseln für die Verträge der Gesuchsgegnerin mit allen Anbieterinnen Geltung beanspruchen.
Das Wort „aktuellen“ ist deshalb aus dem ersten Satz der Klausel 5.4 zu streichen.
Zwischen den Parteien strittig sind hingegen die Sätze 2 und 3, welche von der Gesuchsgegnerin als
„Untervermietungsverbot“ und als „Zweckentfremdungsverbot“ bezeichnet werden. Gestützt auf die
Begründung der Gesuchstellerin kann davon ausgegangen werden, dass diese die beiden Sätze er-
satzlos gestrichen haben will. Sie bringt vor, die Einschränkung von Klausel 5.4 widerspreche dem
klaren Wortlaut von Art. 56 FDV. In ihrer Replik vom 1. November 2007 bringt die Gesuchstellerin vor,
sie wolle „entgegen den Befürchtungen von Swisscom Fixnet weder Dritten Kollokationsfläche unter-
vermieten, noch die Kollokationsfläche zweckentfremden“. Sie verlange einzig das Recht an den Kol-
lokationsstandorten die eigenen Anlagen mit Anlagen von Dritten zu verbinden und dort Zugangs-
dienstleistungen für Dritte zu beziehen.
Die Gesuchsgegnerin beantragt, Klausel 5.4 sei wie in ihrem Standardangebot formuliert zu verfügen.
Sie erklärt, Untervermietungs- und Zweckentfremdungsverbot stellten sicher, dass ein Zusammen-
hang zwischen Inanspruchnahme von Zugangsdiensten und Kollokation gewahrt bleibe.
Die ComCom hat sich bereits in der erwähnten Verfügung vom 10. März 2008 in der Sache VTX SA
vs. Swisscom Fixnet AG mit der Klausel 5.4 des Standardvertrags der Gesuchsgegnerin zu befassen.
Sie hielt fest, dass die Verpflichtung der Gesuchsgegnerin zur Nutzung des Kollokationsstandortes
durch andere Anbieterinnen selbstredend nur im Rahmen der Erbringung von Fernmeldediensten
bestehe und der dritte Satz der Klausel 5.4 des Kollokationsvertrags („Die Nutzung für andere als
Fernmeldedienste ist der FDA nicht gestattet“) deshalb nicht zu beanstanden sei. Sie erklärte aber
auch den zweiten Satz („Der FDA ist es nicht gestattet, die Kollokation FDV Dritten zur Nutzung zu
überlassen“) für rechtskonform, soweit dieser dahingehend verstanden werde, dass er ein Verbot der
Weitervermietung von Kollokationsfläche an Dritte Anbieterinnen statuiere. Durch ein solches Verbot



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wird nämlich die von Art. 56 Abs. 2 Bst. e FDV vorgesehene Möglichkeit, Zugangsdienstleistungen für
Dritte zu beziehen, nicht eingeschränkt.
Diese Argumentation gilt auch für das vorliegende Verfahren. Anbieterinnen von Fernmeldediensten
haben gestützt auf Art. 11 FMG i.V.m. mit Art. 56 FDV einen Anspruch auf diskriminierungsfreie Nut-
zung der für den Zugang erforderlichen Standorte. In subjektiver Hinsicht bildet folglich das Anbieten
von Fernmeldediensten Anspruchsvoraussetzung. In objektiver Hinsicht ist die Angebotspflicht der
marktbeherrschenden Anbieterin auf Standorte beschränkt, die für den Zugang erforderlich sind. Dar-
aus folgt, dass ein Anspruch auf Kollokation nur hat, wer an einem Standort Fernmeldedienste im
Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Zugangsformen erbringt (vgl. auch oben Ziff. 2.2.2.3). Folglich
könnte es sich bei Dritten, denen die Gesuchstellerin die Kollokation zur Nutzung überlassen will,
auch nur um Fernmeldedienstanbieterinnen handeln. Diese haben aber gegenüber der marktbeherr-
schenden Anbieterin wiederum einen eigenen Anspruch auf Kollokation, soweit sie diese im Rahmen
der weiteren Anspruchsvoraussetzung der Realisierung von Zugangsdienstleistungen gemäss Art. 11
FMG nachfragen.
Als Eigentümerin oder Besitzerin des Kollokationsstandortes hat die Gesuchsgegnerin ein berechtig-
tes Interesse, mit allen ansässigen Fernmeldedienstanbieterinnen vertragliche Beziehungen zu unter-
halten. Die Möglichkeit der Untervermietung von Kollokationsfläche durch eine bereits ansässige FDA
würde diesem Interesse, welches sich unter anderem auch auf Gründe der Sicherheit und der Scha-
denshaftung stützen kann, nicht Rechnung tragen. Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass die
Gesuchsgegnerin in Satz 2 der Klausel 5.4 ein Untervermietungsverbot vorsehen will. Schliesslich ist
an dieser Stelle nochmals darauf hinzuweisen, dass ein solches Verbot die von Art. 56 Abs. 2 Bst. e
FDV vorgesehene Möglichkeit, Zugangsdienstleistungen für Dritte zu beziehen, nicht tangiert. So ist
es der Gesuchstellerin durchaus möglich, gestützt auf ihre Präsenz am Kollokationsstandort Zu-
gangsdienstleistungen für Dritte, welche selber nicht am Standort ansässig sind, zu beziehen. Das
heisst, sie ist berechtigt, auf deren Rechnung und gegebenenfalls auch in deren Namen Kollokation
zu beziehen, so dass diese Dritten beispielsweise zwar in einem eine Zugangsform betreffenden Ver-
tragsverhältnis mit der Gesuchsgegnerin stehen, selbst bei dieser jedoch nicht direkt Kollokation ha-
ben müssen. Gestützt darauf kann die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin mithin nicht verwehren,
entsprechende Wholesale-Tätigkeiten zu entwickeln. Nicht erlaubt ist es der Letzteren hingegen, die
von ihr gemietete Kollokationsfläche an Dritte weiterzuvermieten, so dass diese am Standort persön-
lich präsent wären. Es erscheint deshalb sachgerecht und dient der Klarheit, wenn das Weitervermie-
tungsverbot in der Klausel 5.4 festgesetzt wird.
Gestützt auf das oben Gesagte, ist die Klausel 5.4 wie folgt zu verfügen:
Die FDA darf die Kollokation FDV ausschliesslich für den tatsächlichen Bedarf zur Erbringung von Fernmelde-
diensten nutzen. Der FDA ist es nicht gestattet, die Kollokation FDV Dritten weiterzuvermieten. Die Nutzung für
andere als Fernmeldedienste ist der FDA nicht gestattet.

Die Gesuchstellerin erklärt selber, sie wolle nicht Kollokationsfläche weitervermieten sondern Zu-
gangsdienstleistungen für Dritte beziehen. Durch den Wortlaut der Klausel 5.4 des Kollokations-
vertrags wird ihr dies nicht verwehrt. Inwieweit die von der Gesuchstellerin im Zusammenhang mit der
Formulierung der Vertragsklausel 5.4 beantragte Möglichkeit der Verbindung von eigenen Anlagen mit
solchen von dritten Anbieterinnen im Kollokationsstandort unter diesem Titel relevant sein soll, ist
nicht ersichtlich. Die Klausel 5.4 verhindert die Verbindung von Standorten jedenfalls nicht. Die Mög-
lichkeit der Verbindung von Anlagen am Kollokationsstandort ist deshalb nicht an dieser Stelle son-
dern nachfolgend bei der Behandlung des Gesuchsbegehrens Nr. 5 zu untersuchen (vgl. unten
sogleich Ziff. 7.2).




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7.2
Verbindung mit Anlagen Dritter
Mit ihrem Rechtsbegehren Nr. 5 beantragt die Gesuchstellerin eine Verpflichtung der Gesuchsgegne-
rin, ihr das Recht einzuräumen, an den Kollokationsstandorten die eigenen Anlagen mit Anlagen von
dritten Anbieterinnen zu verbinden. Dieser Antrag wiederholt lediglich den Wortlaut von Art. 56 Abs. 2
Bst. d FDV und auch er ist deshalb nicht derart formuliert, dass er in das Verfügungsdispositiv über-
nommen werden könnte. Der Antrag ist somit vorab wiederum anhand seiner Begründung zu analy-
sieren. Dieser lässt sich entnehmen, dass die Gesuchstellerin einerseits die Klausel 5.8 beanstandet,
mit welcher die Gesuchsgegnerin verhindern will, dass Zuführungen in den Kollokationsstandort über
Dritte möglich sein sollen (dazu Ziff. 7.2.1). Andererseits betrifft der Antrag gemäss seiner Begrün-
dung auch die Klausel 5.11, welche am Kollokationsstandort die Verbindung von Anlagen der Ge-
suchstellerin mit solchen dritter Anbieterinnen untersagt (sog. Inhouse-Verbindungen, dazu Ziff. 7.2.2).
7.2.1
Zuführung in die Kollokation
In der Klausel 5.8 des Vertrages Kollokation verlangt die Gesuchsgegnerin, dass die Zuführung in den
Kollokationsstandort über ihre eigenen Dienstleistungen zu erfolgen hat, welche mit separatem Ver-
trag zu vereinbaren seien. Die Gesuchstellerin sieht darin einen Widerspruch zu Art. 56 Abs. 2 Bst. d
FDV, welcher ausdrücklich vorsehe, dass es am Kollokationsstandort erlaubt sei, die eigenen Anlagen
mit denjenigen von Dritten zu verbinden. Sie bringt vor, es dürfe ihr nicht verwehrt werden, die Zufüh-
rung in die Kollokation beispielsweise über die Infrastruktur eines Elektrizitätswerkes zu beziehen.
Überdies verweigere es die Gesuchsgegnerin, ihre ablehnende Haltung zu begründen.
Die Gesuchsgegnerin bringt dazu vor, es fehle der Gesuchstellerin an einem konkreten aktuellen
Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der beanstandeten Klausel. Die Gesuchstellerin hätte auf-
grund ihrer Begründungspflicht darzutun, worauf sie ihren Anspruch stützt und warum die Gesuchs-
gegnerin verpflichtet sein sollte, die Zuführung durch Dritte zu dulden. Weiter entgegnet sie, Art. 56
Abs. 2 Bst. d FDV betreffe nur die Inhouse-Verbindungen und nicht die Zuführung in den Kollokati-
onsstandort und sei für letztere somit auch nicht einschlägig. Schliesslich vertritt sie die Auffassung,
es würde an einer gesetzlichen Grundlage für eine Verpflichtung zur Duldung von Zuführungen über
die Infrastruktur oder Dienste Dritter fehlen, da eine solche nicht erforderlich sei, um die gesetzlichen
Zugangsansprüche gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG zu realisieren.
Bezüglich Begründungspflicht und ungenügender gesetzlicher Grundlage wird auf die entsprechenden
Ausführungen unter Ziff. 1.6 und Ziff. 2.2.2.3. Es trifft weder zu, dass die Gesuchstellerin kein schutz-
würdiges Interesse an der Beurteilung der Klausel 5.8 hat, noch kann der Argumentation der Ge-
suchsgegnerin gefolgt werden, wonach es ihren Konkurrentinnen gesetzlich untersagt sei soll, am
Kollokationsstandort Verbindungen einzugehen. Beizupflichten ist der Gesuchsgegnerin aber dahin-
gehend, als Art. 56 Abs. 2 Bst. d FDV die eigentlichen Inhouse-Verbindungen und nicht die Zuführung
in die Kollokation betrifft. Die Zuführung in die Kollokation wird in Art. 56 Abs. 2 Bst. c FDV geregelt.
Diese Bestimmung sieht vor, dass die marktbeherrschende Anbieterin anderen Anbieterinnen ermög-
licht, am Standort ihre Anlagen über die gleichen Zugführungsarten mit ihren Netzen zu verbinden,
wie es ihr selber möglich ist, in jedem Fall aber über Richtfunk.
Als Eigentümerin oder Besitzerin ihrer Kollokationsstandorte kann die Gesuchsgegnerin die Anbin-
dung ihrer Anlangen an ihr Netz mittels jeglicher machbarer Technik vornehmen. Der Gesuchstellerin
als nachfragender Anbieterin steht diese Möglichkeit naturgemäss nicht zu, da sie selber nicht Eigen-
tümerin sondern nur Mieterin am Kollokationsstandort ist. Gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 56
Abs. 2 Bst. c FDV hat aber die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin diskriminierungsfrei zu ermögli-
chen, ihre Anlagen am Standort über die gleichen Zuführungsarten mit ihrem Netz zu verbinden, wie
dies ihr möglich ist. Somit ist es der Gesuchsgegnerin im Grundsatz verwehrt, die Zuführung in die
Kollokation über eine andere als eine ihrer eigenen Dienstleistungen zu untersagen. Daraus kann
jedoch nicht gefolgert werden, dass die Gesuchstellerin bei der Wahl der Zuführung in die Kollokation



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absolut frei wäre. Vielmehr verlangt Art. 56 Abs. 2 Bst. c FDV, dass es sich um eine Zuführungsart
handelt, deren Benutzung auch der Gesuchsgegnerin möglich ist. Dies bedeutet, dass es der Ge-
suchstellerin erlaubt wäre, den Kollokationsstandort über die Infrastruktur einer bereits am Kollokati-
onsstandort präsenten Drittanbieterin zu erschliessen. Hat beispielsweise diese Drittanbieterin eine
Glasfaserleitung durch die Kabelkanalisation der Gesuchsgegnerin zu ihrem Standort gezogen, so
spricht nichts dagegen, dass diese Leitung auch durch die Gesuchstellerin für die Erschliessung ihrer
Anlagen im Kollokationsstandort mitbenutzt wird (für die dazu weiter notwendige Verbindung von An-
lagen siehe sogleich Ziff. 7.2.2) oder dass die Gesuchstellerin, falls sie einen Standort erschlossen
hat, ihre Erschliessungsinfrastruktur einer Drittanbieterin zur Verfügung stellt. Entgegen den Ausfüh-
rungen der Gesuchsgegnerin würden die neuen fernmelderechtlichen Bestimmungen einer solchen
Zusammenarbeit keineswegs entgegenstehen. Diese verlangen insbesondere, dass die marktbeherr-
schende Anbieterin auf nicht diskriminierende Weise Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten zu
gewähren haben. Nichtdiskriminierung bedeutet letztlich, dass die Gesuchsgegnerin alternativen An-
bieterinnen den Zugang zu den gleichen Bedingungen gewährt, die sie selber hat. Es ist deshalb nicht
ersichtlich, warum alternativen Anbieterinnen eine Zusammenarbeit bei der Zuführung in die Kollokati-
on verschlossen bleiben soll, während die Gesuchsgegnerin ihre Infrastruktur den nachfragenden
Anbieterinnen kostenpflichtig zur Verfügung stellt und damit im Grunde und im Mindesten auch nichts
anderes macht, als Kosten zu teilen. Vielmehr entspricht es dem vom FMG verfolgten Zweck der Er-
möglichung eines wirksamen Wettbewerbs wenn auch betreffend die Zuführung in den Kollokati-
onsstandort ein alternatives Angebot zu demjenigen der Gesuchsgegnerin und damit Konkurrenz be-
stehen würde.
Es ist aus den genannten Gründen denn auch nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass die Gesuch-
stellerin die Zuführung in die Kollokation über die Infrastruktur eines Elektrizitätswerkes beziehen
könnte, wie sie dies in ihrer Replik vom 1. November 2007 vorbringt. Allerdings wäre auch für eine
solche Lösung zu beachten, dass die Gesuchsgegnerin diese nur zulassen muss, wenn die gleiche
Zuführung auch für sie möglich wäre. Die Möglichkeit muss sich dabei auf den Zeitpunkt der Nachfra-
ge durch die Gesuchstellerin beziehen. Damit ist auch ausgeschlossen, dass die Gesuchsgegnerin
durch eine entsprechende Anfrage der Gesuchstellerin verpflichtet würde, einen Kollokationsstandort
umzubauen. Die Befürchtungen der Gesuchsgegnerin, sie werde im Rahmen der Regulierung zu kost-
spieligen Individuallösungen verpflichtet, erweisen sich deshalb als unbegründet. Andererseits ist es
der Gesuchsgegnerin aber verwehrt, der Gesuchstellerin den Bezug der Zuführung in die Kollokation
über eine solche Infrastruktur zu untersagen, wenn sie selber die Zuführung so beziehen könnte, weil
der konkrete Kollokationsstandort diese bereits ermöglichen würde.
Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen steht die Klausel 5.8 im Widerspruch zu den fernmelde-
rechtlichen Bestimmungen. Sie ist deshalb von der Gesuchsgegnerin aus ihren Verträgen zu strei-
chen.
7.2.2
Inhouse-Verbindungen
Die ursprüngliche Version der Klausel 5.11, welche auch die Verbindung von eigenen Anlagen der
nachsuchenden Anbieterin innerhalb des Kollokationsstandortes ausschloss, wurde von den Parteien
im Rahmen ihrer Verhandlungen dahingehend abgeändert, dass das von der Gesuchsgegnerin in
ihrem Standardvertrag vorgesehene Verbot der Verbindung von eigenen Anlagen einvernehmlich
aufgehoben wurde. In der Folge kam es aber offenbar auch betreffend Verbindung von eigenen Anla-
gen zu Streitigkeiten zwischen den Parteien, die mit Einreichung eines Zugangsgesuchs durch die
Gesuchstellerin zum Thema „Inhouse-Verkabelung“ am 17. April 2008 auch vor die ComCom getra-
gen wurden. In der Folge konnten sich die Parteien aber bezüglich des Verfahrensgegenstandes die-
ses Gesuchs einigen und entsprechend wurde der ComCom die Abschreibung des Verfahrens bean-
tragt. Ob die ComCom aufgrund der prinzipiellen Einigung der Parteien über die Möglichkeit der Ge-
suchstellerin ihre eigenen Anlagen zu verbinden, überhaupt für die Behandlung dieses Gesuchs zu-



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ständig gewesen wäre, kann deshalb an dieser Stelle offen bleiben. Für das vorliegende Verfahren ist
so oder anders nur noch über folgende Bestimmung zu befinden:
„Die Verbindung der Standorte der FDA mit fremden Standorten ist nicht gestattet.“
Die Gesuchstellerin bringt vor, die zu beurteilende Klausel verstosse klarerweise gegen die Bestim-
mungen der FDV. Sie führt in ihrer Replik vom 1. November 2007 aus, durch die direkte Verbindung
zweier Anbieterinnen, die am Standort der Gesuchsgegnerin Kollokation beziehen, sei es diesen mög-
lich, Synergien zu nutzen und von sinnvollen Vereinfachungen profitieren zu können. Würde dies aus-
geschlossen, so wären zwei FDA, die sich mit geringem Aufwand direkt verbinden könnten, gezwun-
gen die Konnexion über ein Konstrukt der Gesuchsgegnerin zu erstellen, unter Inrechnungstellung der
entsprechenden Kosten. Der Gesuchsgegnerin gehe es einzig darum, diese Einkünfte zu erzielen. Die
Absicht des Gesetzgebers sei hingegen klar. Er wolle im Zusammenhang mit den neuen Zugangsfor-
men Wettbewerb und wenn dieser bereits innerhalb des Kollokationsstandortes bei den Anlagen der
Vertragspartnerin der Gesuchsgegnerin aufhöre, werde diese Ansinnen im Keim erstickt.
Die Gesuchsgegnerin stellt nicht in Abrede, dass der Wortlaut von Art. 56 Abs. 2 Bst. d FDV der stritti-
gen Vertragsklausel entgegensteht. Sie ist aber der Ansicht, sie müsse solche Verbindungen am Kol-
lokationsstandort nicht dulden, da diese nicht Voraussetzung für die technische Realisierung von Zu-
gangsansprüchen sei und es mithin an einer gesetzlichen Grundlage für eine Pflicht zu deren Duldung
fehle. Im weiteren ist sie der Ansicht, der Gesuchstellerin fehle es an einem konkreten aktuellen
Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der beanstandeten Klausel, da sie nicht darlege, gestützt
auf welche Gesetzesnorm (bzw. auf welche gesetzesmässige Verordnungsbestimmung) die Ge-
suchsgegnerin verpflichtet sein sollte, den alternativen Anbieterinnen eine Verbindung ihrer Standorte
zu gestatten.
Gemäss Art. 56 Abs. 2 Bst. d FDV hat die marktbeherrschende Anbieterin den anderen Anbieterinnen
am Standort zu ermöglichen, ihre Anlagen mit denjenigen von dritten Anbieterinnen zu verbinden.
Die von der Gesuchsgegnerin in ihrem Standardvertrag vorgesehene Klausel 5.11 läuft dieser Ver-
ordnungsbestimmung somit diametral zuwider. Es stellt sich deshalb einzig die Frage, ob die Verord-
nungsbestimmung den rechtsstaatlichen Anforderungen an das Legalitätsprinzip genügt oder eben
nicht, wie die Gesuchsgegnerin vorbringt. Diese Frage wurde bereits geklärt und es kann deshalb
auch grundsätzlich auf die betreffenden Ausführungen verwiesen werden (vgl. oben Ziff. 2.2.2). Auch
wurde der Zusammenhang zwischen Begründung und Rechtsschutzinteresse bereits erläutert (vgl.
oben Ziff. 1.6), wobei diesbezüglich gerade hier deutlich wird, dass die Auffassung der Gesuchsgeg-
nerin in keiner Weise nachvollziehbar ist. Es ist nicht ersichtlich, warum die Gesuchstellerin für die
Beurteilung einer dissenten Vertragsklausel, die das Gegenteil des Verordnungstextes vorsieht, ein
spezielles Rechtsschutzinteresse haben müsste oder warum sie eine spezielle Begründungspflicht
treffen sollte. Die Rechtsanwendung erfolgt in Zugangsverfahren von Amtes wegen. Die Gesuchstelle-
rin müsste deshalb nicht einmal vorbringen, auf welche Normen sie ihre Ansprüche stützt. Sie hat
aber dargelegt, dass dies betreffend die Verbindung von ihren Anlagen mit solchen anderer Anbiete-
rinnen insbesondere Art. 56 Abs. 2 Bst. d FDV ist. Ob diese Bestimmung hingegen über eine genü-
gende gesetzliche Grundlage verfügt, hat die angerufene Behörde zu begründen, nicht die Gesuch-
stellerin.
Was das behauptete Fehlen einer genügenden gesetzlichen Grundlage angeht, ist an dieser Stelle
nochmals darauf hinzuweisen, dass die Bestimmungen des FMG zur Zugangsgewährung aufgrund
des in diesen Bereichen nicht wirksamen Wettbewerbs erlassen wurden und mit der Regulierung die
Ermöglichung eines wirksamen Wettbewerbs beim Erbringern von Fernmeldediensten bezweckt wird
(Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG). Zur Umsetzung dieses Ziel wird die marktbeherrschende Anbieterin for-
mellgesetzlich verpflichtet, anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten auf nicht diskriminierende
Weise Zugang zu ihren Diensten und Einrichtungen zu gewähren (Art. 11 Abs. 1 FMG). Nichtdiskrimi-
nierung nach Art. 52 FDV bedeutet, dass sie ihren Konkurrentinnen gleiche Bedingungen zu gewäh-



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ren hat, wie sie für sich selber bestimmt. Wenn sie nun ihre Anlagen ohne weiteres direkt mit den An-
lagen anderer Anbieterin verbinden kann und dies auch tut, ist nicht einzusehen, warum sie dieses
Vorgehen den anderen Anbieterinnen sollte verwehren können. Die Gesuchsgegnerin kann zur Be-
gründung einer technischen oder betrieblichen Notwendigkeit der Klausel 5.11 nichts vorbringen. Die-
se dient offenbar einzig dazu, ihren Konkurrentinnen die Bedingungen im Anbieten von Fernmelde-
dienstleistungen zu erschweren. Die Argumentation der Gesuchsgegnerin erschöpft sich in der Be-
hauptung, die Gesuchstellerin könne lediglich vorbringen, dass die Klausel 5.11 dem Wortlautlaut von
Art. 56 FDV entgegenstehe, diese Bestimmung jedoch keine gesetzliche Grundlage habe. An der
Gesetzmässigkeit der Verordnungsbestimmung kann aus den darlegten Gründen jedoch nicht ernst-
haft gezweifelt werden.
Da die Klausel 5.11 gegen Art. 56 Abs. 2 Bst. d FDV und das Diskriminierungsverbot von Art. 11 FMG
verstösst, ist sie von der Gesuchsgegnerin aus ihren Verträgen zu entfernen.
7.3
Bekanntgabe bei betrieblichen oder technischen Änderungen
Die Gesuchstellerin beantragt in ihrem sechsten Rechtsbegehren, die Gesuchsgegnerin sei zu ver-
pflichten, technische und betriebliche Änderungen an den Zugangs- und Kollokationsdienstleistungen
nach deren Bestellung mindestens 24 Monate im Voraus bekannt zu geben, wenn sich diese für die
Gesuchstellerin nachteilig auswirken und mit erheblichen Aufwendungen verbunden sind. Auch bei
diesem Antrag handelt es sich um die sinngemässe Wiedergabe des Wortlauts einer Verordnungsbe-
stimmung. Der Begründung des Gesuchs vom 20. August 2007 lässt sich entnehmen, dass die Ge-
suchstellerin die von der Gesuchsgegnerin vorgeschlagenen Vertragsklauseln 5.13 und 5.14 als nicht
gesetzmässig erachtet. Sie bringt vor, die Einhaltung der gesetzlichen Mindestfrist von 24 Monaten
bei wesentlichen Änderungen sei essentiell, um sinnvoll reagieren und die notwendigen Massnahmen
in die Wege leiten zu können.
Demgegenüber bringt die Gesuchsgegnerin vor, sie habe bereits in der Vernehmlassung zur neuen
FDV im Herbst 2006 ausgeführt, dass diverse Artikel der FDV eine Nutzungsbeschränkung für sie
darstellten, welche einer gesetzlichen Grundlage entbehrten bzw. nicht durch ein öffentliches Interes-
se gedeckt und unverhältnismässig seien. Die Frage, ob aus der Verpflichtung von Art. 53 Abs. 4
FDV, Änderungen an den Kollokations- und Zugangsdienstleistungen mindestens 24 Monate im Vor-
aus anzukündigen eine schwere Nutzungsbeschränkung resultiere, die im FMG hätte vorgesehen
werden müssen, könne allerdings offen bleiben, da eine solche Verpflichtung offensichtlich unverhält-
nismässig sei. Zweck dieser Vorschrift sei, für die alternativen Anbieterinnen eine höhere Planungssi-
cherheit zu schaffen. Eine Ankündigungsfrist von mindestens 24 Monaten schiesse jedoch über das
Ziel hinaus. Die Gesuchsgegnerin führt weiter aus, sie sei nicht durchwegs Eigentümerin sondern zum
Teil auch Mieterin ihrer Standorte. Die Mietverträge könnten kürzere Kündigungsfristen enthalten, was
zum paradoxen Ergebnis führen würde, dass sie aufgrund von Art. 54 Abs. 3 FDV eine Dienstleistung
weiterhin erbringen müsste, zu welcher sie gar nicht mehr im Stande sei. Überdies sei zu beachten,
dass der Telekommunikationsmarkt sehr dynamisch sei und die Planung eines Netzes angesichts der
raschen technischen Entwicklung sowie der Marktgegebenheiten ebenfalls kurzfristiger geworden sei.
Eine so lange Ankündigungsfrist würde zudem Effizienzanpassungen im Netz der Gesuchsgegnerin
verhindern. Solche müssten aber gemäss der LRIC-Methode kostenseitig berücksichtigt werden. Eine
zweijährige Veränderungssperre sei mit dem LRIC-Konzept nicht vereinbar. Überdies müsse die Ge-
suchsgegnerin die Kollokationsansprüche der anderen FDA mitberücksichtigen und sie versuche so-
gar, bei notwendigen Verlegungen ihrer Anlagen konkrete Projektalternativen anzubieten. Insgesamt
handle es sich bei der von Art. 53 Abs. 4 FDV vorgesehenen Ankündigungsfrist um einen unverhält-
nismässigen Eingriff in Wirtschaftsfreiheit und Eigentumsgarantie. Die Bestimmung erweise sich als
weder gesetzes- noch verfassungskonform und ihr sei deshalb die Anwendung zu versagen.



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Die Vertragsklauseln, über welche sich die Parteien im Zusammenhang mit der Ankündigung von
Änderungen oder der Verlegung von Standorten nicht einigen konnten, lauten folgendermassen:
„Swisscom (Schweiz) AG hat in begründeten Fällen das Recht, unter Einhaltung einer Frist von sechs Monaten
schriftlich die Verlegung der von der FDA genutzten einzelnen Kollokationsfläche innerhalb desselben Gebäudes
zu verlangen.“ (Klausel 5.13)
„Falls in begründeten Fällen das Gebäude durch Swisscom (Schweiz) AG nicht mehr im bisherigen Umgang
genutzt werden kann oder für andere Zwecke genutzt bzw. veräussert wird, hat Swisscom (Schweiz) AG das
Recht , unter Einhaltung einer angemessenen Frist von mindestens sechs Monaten schriftlich die Verlegung der
von der FDA in der Kollokation FDV installierten Anlagen zu verlangen.“ (Klausel 5.14)
Art. 53 Abs. 4 FDV sieht folgendes vor: „Nimmt die marktbeherrschende Anbieterin nach der Bestel-
lung an den Zugangs- und Kollokationsdienstleistungen technische oder betriebliche Änderungen vor,
welche sich für die andere Anbieterin nachteilig auswirken, so kündigt sie diese mit angemessener
Frist an. Sind die Änderungen für die betroffene Anbieterin mit erheblichen Aufwendungen verbunden,
so beträgt die Frist mindestens 24 Monate. Mit dem Einverständnis der anderen Anbieterin können
Änderungen jederzeit vorgenommen werden.“
Es wurde bereits ausführlich erläutert, dass die Bestimmungen der FDV zur Kollokation auf einer ge-
nügenden gesetzlichen Grundlage beruhen. Es kann deshalb an dieser Stelle auf die Ausführungen
zu Wirtschaftsfreiheit, Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen und Gesetzeszweck verwiesen
werden (vgl. oben Ziff. 2.2.2). Was die von der Gesuchsgegnerin angerufene und in Art. 26 BV statu-
ierte Eigentumsgarantie betrifft, erübrigen sich weitere Ausführungen. Es genügt der Hinweis, dass
sich die Eingriffsvoraussetzungen gemäss Art. 36 BV von denjenigen für einen Eingriff in die Wirt-
schaftsfreiheit nicht unterscheiden würden, falls der Gesuchsgegnerin überhaupt Grundrechtsträger-
schaft zukommen würde. Es stellt sich deshalb vorliegend nur noch die Frage, welche inhaltliche
Tragweite Art. 53 Abs. 4 FDV zukommt respektive ob die von der Gesuchsgegnerin vorgeschlagenen
Vertragsklauseln bezüglich Ankündigung von Verlegungen im Widerspruch zu dieser Norm stehen,
wie dies die Gesuchstellerin vorbringt.
Die Gesuchsgegnerin unterscheidet in ihrem Standardvertrag betreffend Vorankündigung zwei Fälle.
Einerseits sieht sie eine Ankündigungsfrist von sechs Monaten vor, falls sie von der Gesuchstellerin
innerhalb des Kollokationsstandortes eine Verlegung verlangt (Klausel 5.13). Andererseits sieht sie
„eine angemessene Frist von mindestens sechs Monaten“ vor, falls die Anlagen aus dem Kollokati-
onsstandort hinaus verlegt werden sollen (5.14). Die Verordnungsbestimmung von Art. 53 Abs. 4 sieht
hingegen eine „angemessene Frist“ für alle technischen oder betrieblichen Änderungen und eine Min-
destankündigungsfrist von 24 Monaten vor falls die technischen oder betrieblichen Änderungen mit
erheblichem Aufwand für die betroffene Anbieterin verbunden sind.
Die von der Gesuchsgegnerin vorgenommene Unterscheidung könnte den Eindruck erwecken, als
handle es sich nur bei der Verlegung aus dem Kollokationsstandort hinaus um einem Fall, in dem
erheblicher Aufwand für die betroffene Anbieterin entsteht. Dies wäre falsch. Erheblicher Aufwand
kann nicht nur in diesem Fall, sondern auch bei einer Verlegung innerhalb des Gebäudes entstehen –
zum Beispiel bei einem Umzug über ein oder mehrere Stockwerke. In diesem Fall sieht die Bestim-
mung von Art. 53 Abs. 4 FDV vor, dass die Änderung 24 Monate im Voraus bekannt zu geben ist.
Daraus ist zu folgern, dass die Klausel 5.13 mit den geltenden fernmelderechtlichen Bestimmungen
nicht vereinbar ist. Dasselbe ist für die Klausel 5.14 zu bemerken, da diese der von Art. 53 Abs. 4 FDV
garantierten Mindestankündigungsfrist bei Änderungen, die mit erheblichem Aufwand verbunden sind,
in keiner Weise Rechnung trägt. Bei der Verlegung von Anlagen aus dem Kollokationsstandort hinaus
handelt es sich zweifelsfrei um einen vom Verordnungsgeber ins Auge gefassten Fall von erheblichem
Aufwand für die Kollokation beziehende Anbieterin. Es ist der Gesuchsgegnerin verwehrt, die gesetz-
lich garantierte Zweijahresfrist nach eigenem Gutdünken in eine garantierte Halbjahresfrist umzuwan-
deln. Es ist somit festzustellen, dass die Klauseln 5.13 und 5.14 nicht rechtskonform sind und die Ge-



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suchsgegnerin ist zu verpflichten, diese aus ihren Verträgen betreffend Kollokation zu entfernen. Nur
am Rande ist deshalb darauf hinzuweisen, dass die Auffassung der Gesuchsgegnerin wohl zutreffend
ist, nach der es bei einer Kündigung von Mietverträgen durch die Vermieterschaft zu einem Fall von
objektiver Leistungsunmöglichkeit kommen könnte. Ob dem so wäre, respektive ob der Tatbestand
von Art. 97 Abs. 1 OR erfüllt wäre, hätte jedoch im konkreten Fall auf Klage hin der zuständige Zivil-
richter zu entscheiden. Die ComCom hat die Bedingungen des Zugangs zu verfügen und sich dabei
an die Vorgaben von FMG und FDV zu halten. Sie hat nicht zivilrechtliche Einzelfallbeurteilungen vor-
zunehmen.
Da die Gesuchstellerin nichts beantragt, was über den Wortlaut der Vorschrift von Art. 53 Abs. 4 FDV
hinausgehen würde, ist im Zusammenhang mit der Ankündigung von Änderungen am Kollokati-
onsstandort auch nichts weiter von der ComCom zu verfügen. Den Verordnungstext als Vertragsklau-
sel zwischen den Parteien zu verfügen, macht aus den bereits dargelegten Gründen keinen Sinn.
7.4
Online Informationen
Die Gesuchstellerin stellt in ihrem Gesuch vom 20. August 2008 schliesslich das Rechtsbegehren, es
sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, die für die einzelnen Zugangsformen und deren Kollokation
notwendigen Informationen der Gesuchstellerin online aktualisiert zur Verfügung zu stellen und ihr
online und in standardisierter Form die Bestellung, die Abwicklung, den Betrieb und die Kündigung der
einzelnen Zugangs- und Kollokationsdienstleistungen zu ermöglichen. Auch bei diesem Antrag han-
delt es sich um nichts anderes als um eine Wiederholung desjenigen, was bereits durch die Verord-
nung statuiert ist. Die Gesuchstellerin begründet ihren Antrag damit, die Gesuchsgegnerin komme der
gesetzlich vorgesehenen Pflicht nicht nach. Die von der Gesuchsgegnerin zur Verfügung gestellte
Standortliste sei in dieser Form nur beschränkt brauchbar und so wie sie die Gesuchsgegnerin als
Beweismittel im vorliegenden Verfahren beigebracht habe, stehe sie gar nicht zur Verfügung. Auf der
massgebenden Website sei die Liste im HTML-Format hinterlegt und nicht wie das Beweismittel im
Excelformat. Dabei werde die Brauchbarkeit massiv eingeschränkt. Überdies werde aus der Standort-
liste nicht ersichtlich, welche Standorte bereits für die Kollokation ausgebaut und bei welchen ein Aus-
bau geplant sei. Dies alles habe zur Folge, dass sie für jede Kollokation durch die Gesuchsgegnerin
eine kostenpflichtige Machbarkeitsstudie erstellen lassen müsse. Dies sei auch dann der Fall, wenn
mangels Platz gar keine Kollokation möglich sei. Im Weiteren beanstandet die Gesuchstellerin, dass
sie zwar Zugriff auf das Bestellformular für die Kollokation habe, dieses aber ausdrucken, unterschrei-
ben, einscannen und per E-Mail an die Gesuchsgegnerin zurück schicken müsse. Die vorgesehene
Eingangsbestätigung werde häufig erst nach mehrfacher Nachfrage ausgeliefert. Automatismen be-
stünden in diesem Prozess keine. In einem nächsten Schritt erhalte die Gesuchstellerin eine Offerte,
welche überflüssig sei und zu Verzögerungen führe. Für das Zugangsprodukt TAL stelle die Gesuchs-
gegnerin ein Online-Tool zur Verfügung, dass diesen Namen auch verdiene und es sei nicht nachvoll-
ziehbar, warum dies bei KOL nicht möglich sein sollte.
Dem hält die Gesuchsgegnerin entgegen, es sei nicht ersichtlich, inwiefern die gemäss Ziff. 4.7 der
Vertragsurkunde vorgesehene Standortliste, die online verfügbar sei und regelmässig aktualisiert wer-
de, den Bedürfnissen der Gesuchstellerin nicht gerecht werden sollte. Aus dieser Liste sei ersichtlich,
wo die Gesuchstellerin Kollokation anbiete und wo daher genügende Kapazität für die Kollokation zur
Verfügung stehe. Des Weiteren führt sie aus, die Frage, ob in einer Zentrale grundsätzlich Kollokation
zur Verfügung gestellt werden könne, sei von derjenigen zu unterscheiden, ob und auf welche Weise
ein konkreter Kollokationsbedarf am besten zu realisieren sei. Machbarkeitsstudien bedürfe es des-
halb auch bei grundsätzlich vorhandener Kapazität. Die Gesuchsgegnerin bringt zudem vor, der als
Beweismittel eingereichte Ausdruck der Liste sehe zwar leicht anders aus als der online zur Verfü-
gung gestellte, enthalte aber die gleichen Informationen. Falls in einer Zentrale keine Kapazität mehr
bestehen würde, würde die Liste mit einer Kolonne ergänzt, aus welcher dies auch hervorginge. Zum



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Bestellablauf bemerkt die Gesuchsgegnerin, dass es aufgrund der unterschiedlichen Verhältnisse in
den Zentralen nicht möglich sei, wie bei TAL den Vertrag direkt umzusetzen. Deshalb sei der Ablauf
komplizierter.
Art. 53 Abs. 3 FDV verlangt, dass die marktbeherrschende Anbieterin die für die einzelnen Zugangs-
formen und deren Kollokation notwendigen Informationen den anderen Anbieterinnen online aktuali-
siert zur Verfügung stellt und dass sie online und in standardisierter Form die Bestellung, die Abwick-
lung, der Betrieb und die Kündigung der Kollokationsdienstleistungen in standardisierter Form ermög-
licht. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob die Gesuchsgegnerin den von Art. 53 Abs. 3 FDV vorge-
sehenen Verpflichtungen nachkommt. So ist zu überprüfen, ob die Gesuchsgegnerin die notwendigen
Informationen zur Verfügung stellt, ob sie dies in der von der Verordnung vorgesehenen Form tut und
ob sie die gesetzlich vorgesehene Form bei Bestellung, Betrieb, Abwicklung und Kündigung von Kol-
lokationsdienstleistungen einhält.
Soweit die Gesuchstellerin vorbringt, die Standortliste sei nicht im Excelformat, wie die Gesuchsgeg-
nerin sie als Beweismittel eingereicht hat, sondern lediglich als HTML-Version abrufbar, nimmt sie
Bezug auf die Veröffentlichungsweise der Informationen. Dazu ist zu bemerken, dass die Verordnung
einzig verlangt, dass die Informationen online zur Verfügung gestellt werden und keine Verpflichtung
statuiert, dabei ein bestimmtes Format zu verwenden. Der Einwand der Gesuchstellerin zielt deshalb
ins Leere.
Bezüglich des von der Gesuchstellerin als zu kompliziert empfundenen Prozedere ist analog festzu-
halten, dass dieses unzweifelhaft auf Standards beruht und Art. 53 Abs. 3 FDV lediglich eine standar-
disierte Form des Ablaufs vorschreibt. Überdies erscheint die Argumentation der Gesuchsgegnerin,
wonach der Ablauf für Aufträge im Zusammenhang mit Kollokation aufgrund von spezifischen Verhält-
nissen mit demjenigen von Bestellungen im Rahmen der Zugangsform TAL nicht verglichen werden
kann, absolut nachvollziehbar. Was die Vorbringen der Gesuchstellerin zum konkreten Ablauf von
Bestellungen angeht, ist vorab darauf hinzuweisen, dass die Prozesse im Handbuch Betrieb zur Kol-
lokation, welches integrierter Bestandteil des Vertrages zwischen den Parteien bildet, geregelt sind.
Die betroffenen Klauseln wurden von der Gesuchsgegnerin jedoch offenbar nicht beanstandet und sie
erscheinen somit auch nicht auf der Liste der dissenten Punkte. Konkret moniert die Gesuchstellerin
im vorliegenden Verfahren lediglich, dass eine von der Bestellerin zu unterschreibende Offerte im
Ablauf überflüssig sei. Die Gesuchsgegnerin kann dieses Vorgehen hingegen für die ComCom nach-
vollziehbar mit der Zweistufigkeit des Bestellverfahrens (erstens Bestellung Kollokation und Machbar-
keitsstudie, zweitens konkreter Objektvertrag) erklären. Die Gesuchstellerin widerspricht dieser Argu-
mentation nicht und sie kann im Weiteren auch nicht darlegen, inwiefern die Gesuchsgegnerin durch
den von ihr vorgesehenen Bestellprozess für Kollokationsdienstleistungen die Bestimmung von Art. 53
Abs. 3 FDV missachten würde.
Was schliesslich die Voraussetzung des zur Verfügung stellen der notwendigen Information betrifft, ist
auf die Argumentation der Gesuchstellerin zum Verhältnis zwischen Online-Tool und Machbarkeits-
studie einzugehen. Es könnte sich insbesondere die Frage stellen, ob die von der Gesuchsgegnerin
gemäss Art. 53 Abs. 3 FDV zur Verfügung zu stellenden Informationen derart detailliert sein müssten,
dass damit eine Machbarkeitsstudie für die Kollokation am vorgesehenen Standort nicht mehr nötig
wäre. Dies ist zu verneinen. Die konkrete Ausgestaltung der Kollokation hängt von den Gegebenhei-
ten des Standortes wie auch von allfälligen Wünschen der nachfragenden Anbieterin ab. Insofern be-
ziehen sich Machbarkeitsstudien auch auf den Einzelfall und es wäre wohl überhaupt nicht oder zu-
mindest nicht mit vernünftigem Aufwand möglich, Informationen zu liefern, welche bereits den Einzel-
fall detailliert beschreiben. Entsprechend kann Art. 53 Abs. 3 FDV auch nicht eine derartige Verpflich-
tung zum Inhalt haben. Überdies ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass das Vorge-
hen mittels Machbarkeitsstudien auch von der Gesuchstellerin nicht grundsätzlich in Frage gestellt
wird, sondern diese den entsprechenden Vertrag vielmehr unterzeichnet hat. Die Vertragsklausel 4.7
steht deshalb dem Grundsatze nach nicht im Widerspruch zur vorgesehenen Informationspflicht.



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Rechnung zu tragen ist jedoch der Befürchtung der Gesuchstellerin, sie müsste evtl. unnötige Mach-
barkeitsabklärungen bezahlen, wenn schon im Vornherein klar gewesen wäre, dass Kollokation am
geplanten Standort mangels Platz gar nicht möglich sei. Diese Befürchtungen sind nachvollziehbar,
können aber auf einfache Art dadurch ausgeräumt werden, dass die Regelung von Ziff. 4.7 der Ver-
tragsurkunde betreffend Kollokation folgendermassen ergänzt wird:
„Ergibt sich aus der Standortliste nicht, dass an einem Standort keine Kapazitäten für Kollokation bestehen, so
kann eine auf Anfrage der FDA durchgeführte Machbarkeitsabklärung für diesen Kollokationsstandort keine Kos-
ten nach sich ziehen.“
Dadurch kann dem berechtigten Anliegen der Gesuchstellerin, nicht für unnötige Machbarkeitsabklä-
rungen Kosten tragen zu müssen, Rechnung getragen werden.





Aktenzeichen: AZ 330.30

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III
Kosten
[…]




Aktenzeichen: AZ 330.30

84/87



Aus diesen Gründen wird verfügt:

1. Auf das Gesuchsbegehren 3 wird nicht eingetreten.

2. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, mit Wirkung ab dem 16. August 2007 die nachfolgenden
Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Kollokation für die Jahre 2007 bis 2008 zu den fol-
genden Preisen anzubieten respektive abzurechnen:

Wiederkehrende Preise in CHF



Einheit
Preis/Einheit [CHF]



Aktenzeichen: AZ 330.30

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Einmalige Preise in CHF


3. Die Höhe des Basiszinssatzes für Rückzahlungen wird in Abweichung von Ziff. 8.2.5 der Ver-
tragsurkunde betreffend Kollokation per 16. August 2007 auf CHF LIBOR zwölf Monate zuzüglich
eines Bonitätszuschlags von 1.3% festgelegt.

4. Ziff. 8.3.1 der Vertragsurkunde des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrags betreffend
Kollokation wird aufgehoben.


Einheit
Preis/Einheit [CHF]



Aktenzeichen: AZ 330.30

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5. Die Klausel 5.4 der Vertragsurkunde des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrags
betreffend Kollokation lautet per 16. August 2007 wie folgt:
Die FDA darf die Kollokation FDV ausschliesslich für den tatsächlichen Bedarf zur Erbringung von
Fernmeldediensten nutzen. Der FDA ist es nicht gestattet, die Kollokation FDV Dritten weiterzu-
vermieten. Die Nutzung für andere als Fernmeldedienste ist der FDA nicht gestattet.

6. Die Klausel 4.7 der Vertragsurkunde des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrags
betreffend Kollokation lautet per 16. August 2007 wie folgt:
Eine Liste mit den verfügbaren Standorten für Kollokation FDV (inklusive Adressen, Standortkoor-
dinaten der Anschlusszentralen, welche für die Abgabe von Kollokation FDV ausgerüstet sind,
Anzahl Teilnehmeranschlüsse im betreffenden Anschlussnetz) ist in der Standortliste enthalten.
Diese Liste kann über das FWS Portal abgerufen werden. Swisscom Fixnet kann die Standortliste
jederzeit anpassen. Ergibt sich aus der Standortliste nicht, dass an einem Standort keine Kapazi-
täten für Kollokation bestehen, so kann eine auf Anfrage der FDA durchgeführte Machbarkeitsab-
klärung für diesen Kollokationsstandort keine Kosten nach sich ziehen.

7. Es wird festgestellt, dass die Klauseln 5.8, 5.11, 5.13 und 5.14 des Standardvertrages Kollokation
nicht rechtskonform sind. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, diese Klauseln aus ihren Verträ-
gen zu entfernen.

8. […]

9. Diese Verfügung wird den Parteien schriftlich gegen Rückschein eröffnet.




Marc Furrer
Präsident









Aktenzeichen: AZ 330.30

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Rechtsmittel
Gegen diese Verfügung kann innerhalb von 30 Tagen ab Eröffnung schriftlich Beschwerde erhoben
werden. Diese Frist steht still vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern,
vom 15. Juli bis und mit 15. August und vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar. Die
Beschwerde ist einzureichen an das
Bundesverwaltungsgericht
Postfach
3000 Bern 14
Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung
und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind der Beschwerde beizulegen, soweit der
Beschwerdeführer sie in Händen hat.