comcom · interkonnektion-mietleitungen-ablehnung-vorsorglicher-massnahmen-2003-09-24-d65295 · 2003-09-24 · de
Interkonnektion: Mietleitungen / Ablehnung vorsorglicher Massnahmen
Fernmelderecht


Eidgenössische
Kommunikations-
Kommission

Commissione
federale
delle comunicazioni
Federal
Communications
Commission
Commission
fédérale
de la communication
Cumissiun
federala
da communicaziun










V e r f ü g u n g
der Eidg. Kommunikationskommission
Zusammensetzung: Fulvio Caccia, Präsident, Gian Andri Vital, Vizepräsident,



vom 24. September 2003

in Sachen


TDC Switzerland AG, Thurgauerstrasse 60, 8050 Zürich
Gesuchstellerin

gegen

Swisscom Fixnet AG, 3050 Bern
Gesuchsgegnerin

betreffend
Interkonnektion
Vorsorgliche Massnahmen im Interkonnektionsverfahren
Mietleitungen


2

I
Sachverhalt und Prozessgeschichte
Am 29. Juli 2003 hat die Gesuchstellerin bei der Kommunikationskommission (ComCom)
drei Gesuche auf Verfügung der Bedingungen für verschiedene Interkonnektionsdienste ein-
gereicht:
1. gemeinsamer Zugang und vollständig entbündelter Zugang (AZ Nr. 367/9-15),
2. schneller Bitstromzugang (AZ Nr. 367/9-16) und
3. Mietleitungen (AZ Nr. 367/9-17)
Die Gesuchstellerin beantragt im Gesuch betreffend die Mietleitungen, dass im Sinne von
vorsorglichen Massnahmen provisorisch verfügt werde,
1. dass ihr nicht diskriminierend von der Gesuchsgegnerin das gleiche Mietleitungsangebot
gemacht werden müsse, wie diese es allen anderen Fernmeldedienstanbieterinnen und
insbesondere den eigenen Konzerngesellschaften anbietet;
2. dass die Gesuchsgegnerin zu verpflichten sei, sämtliche Preise und preisunabhängigen
Bedingungen von Mietleitungsprodukten, die von ihr wholesalemässig angeboten wer-
den, transparent offen zu legen;
3. dass die von der Gesuchstellerin im Anhang C verlangten Lieferzeiten und Verfügbarkei-
ten der Mietleitungen und die Entschädigungszahlen im Falle der Nichterfüllung dersel-
ben angeordnet werden.
Die Gesuchsgegnerin hat zu diesen Anträgen am 27. August 2003 Stellung genommen und
die Abweisung der verlangten vorsorglichen Massnahmen beantragt.
II
Rechtliches
1
Formelles
Im Falle von Interkonnektionsstreitigkeiten verfügt die ComCom die Bedingungen nach
markt- und branchenüblichen Grundsätzen, wenn innert dreier Monate zwischen der zur In-
terkonnektion verpflichteten Anbieterin und der Nachfragerin keine Einigung zustande
kommt. Sie kann dabei auf Begehren einer Partei oder von Amtes wegen vorsorgliche
Massnahmen verfügen, um die Interkonnektion während des Verfahrens sicherzustellen (Art.
11 Abs. 3 des Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.10) i.V.m. Art. 55 der Verordnung über
Fernmeldedienste (FDV; 784.101.1)).


3
Die Gesuchstellerin hat mit Schreiben vom 24. März 2003 die Gesuchsgegnerin um Auf-
nahme von Verhandlungen über ein Angebot von Mietleitungen zu Interkonnektionsbedin-
gungen ersucht. Die Verhandlungsaufnahme wurde dem BAKOM mit Schreiben vom 4. April
2003 notifiziert. In den Monaten April und Mai fanden offenbar verschiedene Sitzungen zwi-
schen den Parteien statt, welche aber nicht zum Abschluss eines Interkonnektionsvertrages
führten. Mit Schreiben vom 16. Juni 2003 teilte die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin mit,
dass sie nicht bereit sei, ein "reguliertes Angebot für Mietleitungen zu unterbreiten". Damit ist
die 3-monatige Verhandlungsfrist eingehalten.
Die Parteien sind rechtsgültig vertreten.
Gemäss Art. 13 des Geschäftsreglementes der ComCom kann der Präsident zusammen mit
einem anderen Mitglied der Kommission Zwischenverfügungen erlassen. Als Zwischenverfü-
gung gilt auch der Entscheid über die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen (Art. 45
Abs. 2 Bst. g Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG; 172.021)). Damit ist die
ComCom in der vorliegenden Sache und in dieser Zusammensetzung für die Anordnung von
vorsorglichen Massnahmen zuständig.
2
Materielles
2.1
Voraussetzungen für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen
Der Erlass vorsorglicher Massnahmen ist an folgende Voraussetzungen gebunden: Es muss
eine günstige Erfolgsprognose in der Hauptsache gegeben sein, es droht ein nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil und die Anordnung der Massnahmen muss dringlich sein.
Im Übrigen hat die Anordnung vorsorglicher Massnahmen den Grundsätzen der Verhältnis-
mässigkeit zu genügen (vgl. Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsprozess, ZSR 1997, II, S. 322 ff.). Die Prüfung der Sach- und
Rechtslage erfolgt in einem summarischen Verfahren, welches sich auf die vorhandenen
Akten stützt (René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, öffentliches Prozessrecht und Jus-
tizverfassungsrecht des Bundes, S. 212, Rz. 1093; BGE 127 II 138, 141).
2.2
Erfolgsprognose
Der Erlass vorsorglicher Massnahmen setzt voraus, dass das Gesuch in der Hauptsache bei
einer summarischen Prüfung der Rechts- und Sachlage gute Erfolgsaussichten hat. Als
Hauptbegründung für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen könnte zudem nur eine
eindeutige und unzweifelhafte Hauptsachenprognose herangezogen werden (BGE 127 II
141).


4
Die günstige Hauptsachenprognose müsste einerseits hinsichtlich der Frage vorliegen, ob
ein Interkonnektionssachverhalt vorliegt oder genauer, ob die gesetzliche Grundlage für die
Verfügung der nachgefragten Dienstleistung gestützt auf das Interkonnektionsregime genügt,
und andererseits hinsichtlich der diesbezüglichen Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin.
Der Bundesrat hat gestützt auf Art. 11 FMG per 1. April 2003 das von der marktbeherr-
schenden Anbieterin im betreffenden Markt anzubietende Basisangebot präzisiert. So hat er
als Folge der bundesgerichtlichen Kritik im Commcare-Urteil vom 3. Oktober 2001 in Art. 43
Abs. 1 lit. abis FDV unter anderem die Mietleitungen explizit als Interkonnektions-
dienstleistungen erwähnt. Auch wenn der Bundesrat beabsichtigt, die Frage nach den von
einer
marktbeherrschenden
Anbieterin
zwingend
anzubietenden
Interkonnektions-
dienstleistungen aufgrund ihrer politischen Relevanz im Zusammenhang mit der in der Revi-
sion des Fernmelderechts vorgesehenen neuen Zugangsregelung dem Parlament auch noch
zu unterbreiten, so hat er mit der erwähnten Verordnungsrevision doch klar zum Ausdruck
gebracht, dass er dafür in Art. 11 FMG eine genügende gesetzliche Grundlage hat (vgl. dazu
Pressemitteilung des UVEK vom 26. Februar 2003). Die rechtliche Situation hat sich nach
dem Commcare-Urteil des Bundesgerichts also wesentlich verändert. Auch wenn sich die
verschiedenen von den Parteien zitierten Gutachter und Kommentatoren über das Genügen
der gesetzlichen Grundlage nicht vollständig einig sind, kann diesbezüglich aufgrund des
erwähnten Urteils und der dazu geäusserten Meinungen eine eher positive Hauptsachen-
prognose gemacht werden.
Die Hauptsachenprognose muss sich aber auch auf die Frage der Marktbeherrschung be-
ziehen. Diesbezüglich hat die ComCom für den Hauptentscheid bei der WEKO ein Gutach-
ten einzuholen, welches die Abgrenzung des sachlich und räumlich relevanten Marktes so-
wie die Wettbewerbssituation in diesem Markt zum Gegenstand haben muss. Die WEKO hat
sich im Rahmen eines Interkonnektionsverfahrens letztmals im Gutachten vom 7. Februar
2000 zur Situation im Mietleitungsmarkt geäussert. Dabei kam sie zum Schluss, dass die
Gesuchsgegnerin den Markt für Mietleitungen im Anschlussbereich beherrsche. Obschon
sich in der Zwischenzeit der Telekommarkt in einigen Bereichen stark entwickelt hat, sind
insbesondere im Markt für Mietleitungen im Anschlussbereich kaum Veränderungen einge-
treten. So gibt es schweizweit ausser der Gesuchsgegnerin wohl kaum eine andere Anbiete-
rin, welche Zugang zu allen Haushalten hat und diesen auch in Form von Mietleitungen Drit-
ten direkt oder zum Wiederverkauf zur Verfügung stellt. So bieten insbesondere die von der
Gesuchsgegnerin erwähnten Kabelnetzbetreiber ihre Leitungen eben gerade nicht als Miet-
leitungen an. Zudem basiert der Markt für Mietleitungen im Anschlussbereich auf dem or-
dentlichen Anschlussnetz der Gesuchsgegnerin, auf dem diese auch ihre Breitbanddienste
anbietet. Zum Breitbandmarkt hat sich WEKO in ihrem Gutachten vom 19. März 2001 (diax


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gegen Swisscom AG) geäussert und dort eine Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin im
Markt für Breitbandinfrastrukturen festgestellt. Diese Beurteilung hat sie im Rahmen ihrer
Verfügung vom 6. Mai 2002 betreffend den Erlass von vorsorglichen Massnahmen in einem
Verfahren gegen die Gesuchsgegnerin wegen unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7
KG – allerdings bei einer nur summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage – im We-
sentlichen beibehalten. Damit deutet vieles darauf hin, dass auch für die Frage der Marktbe-
herrschung mindestens betreffend die Mietleitungen im Anschlussbereich eine positive
Hauptsachenprognose gestellt werden kann, auch wenn die letzte spezifische Analyse des
gesamten Mietleitungsmarktes durch die WEKO bereits drei Jahre zurückliegt und sich der
Telekommarkt grundsätzlich immer noch schnell weiterentwickelt.
In Würdigung der vorstehenden Ausführungen ist die Hauptsachenprognose zwar nicht völlig
eindeutig, doch eher positiv.
2.3
Nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
Der Erlass vorsorglicher Massnahmen ist möglich, wenn glaubhaft gemacht wurde, dass
den Interessen der Gesuchstellerin ohne diese Massnahmen ein nicht leicht wiedergutzuma-
chender Nachteil droht.
Die Gesuchstellerin sieht diesen Nachteil darin, dass sie aufgrund des nicht transparenten
Angebots und der überhöhten Preise der Gesuchsgegnerin keine kompetitiven Mietleitungs-
angebote machen könne, ohne Verluste in Kauf nehmen zu müssen. Die Gesuchsgegnerin
habe jahrelang von ihrer vorteilhaften Position profitiert und so möglichst viele Kunden an
sich gebunden. Zudem bemängelt sie die fehlende Transparenz. Die Preisgestaltung der
Gesuchsgegnerin sei nicht nachvollziehbar und kontrollierbar. Das habe zur Folge, dass die
Gesuchsgegnerin interne Kunden bevorzuge. Zudem würden die neuen Fernmeldedienstan-
bieterinnen gegenüber den Konzerngesellschaften der Swisscom-Gruppe hinsichtlich der
Preise und des Service Levels diskriminiert.
Die Gesuchsgegnerin sieht für die Gesuchstellerin keinen Nachteil, da der Gesuchstellerin
das gesamte Mietleitungsangebot der Gesuchsgegnerin zu Wholesale- oder Retailbedingun-
gen offen stehe.
Wenn die Gesuchstellerin im Bereich ihres Mietleitungsangebots effektiv Verluste machen
würde, so könnte dies zwar einen Nachteil darstellen. Dieser Nachteil könnte allerdings nur
mit einer Reduktion der Preise behoben werden. Da die Gesuchstellerin im vorliegenden
Massnahmeverfahren aber ausdrücklich keine Preise verfügt haben will, müssen die kom-
merziellen Aspekte ihrer angeblichen Benachteiligung offen bleiben.


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Auch der Vorwurf der unzulässigen Marktabschöpfung durch die Gesuchsgegnerin bzw. die
aufgrund der geringen Wechselbereitschaft der Kundschaft im Telekombereich kaum mehr
korrigierbaren Marktverteilung kann in diesem Zusammenhang nicht gehört werden. Das
Bundesgericht hat in seinen bisherigen Entscheidungen zu vorsorglichen Massnahmen in
Interkonnektionsverfahren entgegen der Auffassung der ComCom eine allenfalls aufgrund
ungleicher Voraussetzungen stattfindende einseitige Marktaufteilung und somit das öffent-
liche Interesse am Funktionieren des Wettbewerbs nicht als entsprechenden Nachteil gelten
lassen. Es hat vielmehr für ausreichend gehalten, wenn ein Produkt überhaupt am Markt
angeboten wurde. Öffentliche Interessen können daher auch im vorliegenden Verfahren nur
insoweit berücksichtigt werden, als sich die Frage stellt, ob ein entsprechendes Produkt
überhaupt am Markt angeboten wird. Das Bundesgericht erachtet es darüber hinaus als aus-
reichend, wenn ein der Öffentlichkeit angebotenes Produkt ungefähr den von der Gesuch-
stellerin anvisierten Produkten entspricht (BGE 127 II 139). Indem aber die Gesuchsgegnerin
ihr Mietleitungsangebot allen Fernmeldedienstanbieterinnen zur Verfügung stellt und diese
ihren Kunden darauf basierende Dienstleistungsangebote unterbreiten können, steht der
Gesuchstellerin und der Öffentlichkeit ein Mietleitungsangebot zur Verfügung.
Damit bleibt schliesslich noch zu prüfen, ob die von der Gesuchstellerin behauptete Diskri-
minierung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil ist. Diese Behauptung kann im
Rahmen einer nur summarischen Prüfung der Sachlage nicht verifiziert werden. Aufgrund
der Tatsache, dass die Gesuchsgegnerin ihre Preisfestlegungsgrundsätze und die Rabatt-
systeme nicht offenlegt, liegt die Vermutung aber nahe, dass sie die einzelnen Fernmelde-
dienstanbieterinnen unterschiedlich behandelt und ihren Konzerngesellschaften allenfalls
bessere Bedingungen gewährt.
Eine konkrete Schlechterstellung der Gesuchstellerin gegenüber den eigenen Kunden der
Gesuchsgegnerin oder ihren Konzerngesellschaften wäre auf jeden Fall ein wirtschaftlicher
Nachteil zulasten der Gesuchstellerin. Wenn die Benachteiligung so stark wäre, dass die
Gesuchstellerin aufgrund der fehlenden wirtschaftlichen Konkurrenzfähigkeit ihrer Produkte
oder der mangelnden Servicequalität Kundinnen und Kunden verlieren würde, so müsste
nach Auffassung der ComCom eingedenk der unbestritten kleinen Wechselbereitschaft der
Schweizer Telekomkundschaft sogar von einem nicht leicht wieder gutzumachenden Nach-
teil gesprochen werden.
Das Bundesgericht hat aber in seinen bisherigen Entscheiden zur Praxis der ComCom beim
Erlass von vorsorglichen Massnahmen eine andere Gewichtung vorgenommen. Das Bun-
desgericht bezeichnet die sich gegenüberstehenden privaten Interessen – Wahrung des
Marktvorsprungs oder von allfälligen Geschäftsgeheimnissen für die Gesuchsgegnerin einer-


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seits und bessere Bedingungen für den Markteintritt bzw. -verbleib der Gesuchstellerin ande-
rerseits – als ungefähr gleichwertig. Es erachtet in diesem Zusammenhang eigentlich nur
den wahrscheinlichen Konkurs oder mindestens eine ernsthafte Gefährdung der wirtschaftli-
chen Existenz bei Nichterlass der beantragten vorsorglichen Massnahme für die Gesuchstel-
lerin als einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil (BGE 2A.206/2001 vom 24.7.2001;
Erw. 5a in Sachen Swisscom vs. TDC (Mobilterminierung) und BGE 127 II 139). Dies wurde
von der Gesuchstellerin nicht geltend gemacht.
Im vorliegenden Fall geht es allerdings nicht um den Ausgleich von finanziellen Interessen
durch eine vorsorgliche Preisfestsetzung (BGE 2A.206/2001 vom 24.7.2001) oder um die
vorsorgliche Verpflichtung zur Bereitstellung einer Dienstleistung (BGE 127 II 139), sondern
um die Schaffung einer transparenten und nicht diskriminierenden Ausgangslage bis zum
Hauptentscheid. Ob die Gesuchstellerin unter diesem Gesichtspunkt durch den Nichterlass
der beantragten vorsorglichen Massnahmen einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nach-
teil im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erleidet, kann aber offen bleiben, weil
die anzuordnenden Massnahmen letztlich nicht verhältnismässig wären.
2.4
Dringlichkeit
Eine vorsorgliche Massnahme ist dringlich, wenn ohne ihre Anordnung der befürchtete Nach-
teil vor Erlass des Hauptentscheids eintreten wird.
Falls das Vorliegen eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils aus den vorstehen-
den Gründen bejaht würde, wäre die Beseitigung der Diskriminierung und die Schaffung der
verlangten Transparenz zweifelsohne auch dringlich. Bei der nicht sofortigen Beseitigung
bzw. Verhinderung der behaupteten Diskriminierung würde die Gesuchstellerin entweder
bisherige Kundinnen oder Kunden verlieren, ein nicht konkurrenzfähiges Angebot aufrecht-
erhalten und möglicherweise quersubventionieren müssen oder neue Kundschaft nicht aqui-
rieren können. Dies zeitigt kurz- und langfristige Auswirkungen, denn nicht gewonnene oder
verlorene Kundschaft ist unbestrittenermassen auch auf längere Zeit hinaus kaum mehr zu-
rückzuholen. Damit würden die erwähnten Nachteile vor Erlass des Hauptentscheides eintre-
ten.
2.5
Verhältnismässigkeit
2.5.1
Elemente der Verhältnismässigkeit
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit als zentraler Grundsatz jeden rechtsstaatlichen
Handelns umfasst gemäss Lehre und Rechtsprechung drei Komponenten, welche kumulativ
erfüllt sein müssen: Eine Massnahme muss erstens im Hinblick auf das angestrebte Ziel ge-


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eignet sein. Die beabsichtigte Massnahme muss zweitens erforderlich sein, um das ange-
strebte Ziel zu erreichen. Es ist daher das mildeste Mittel zu ergreifen, welches noch zum
erhofften Erfolg führt. Drittens ist eine Verwaltungsmassnahme nur dann gerechtfertigt, wenn
sie ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für
die Betroffenen bewirkt, wahrt. Es wird also eine Rechtfertigung durch ein hinreichend ge-
wichtiges öffentliches Interesse verlangt (vgl. dazu insbesondere Ulrich Häfelin/Georg Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., N 581ff und Max Imboden/René A. Rhinow, Schwei-
zerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Auflage, Band I, S. 337ff Nr. 58 und René A. Rhi-
now/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Auflage, Ergän-
zungsband S. 178ff Nr. 58 mit Hinweisen).
Gemäss der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist in diesem Zusammenhang
vor allem drei Aspekten besondere Beachtung zu schenken.
2.5.2
Geeignetheit
Das Bundesgericht hat die bisher wichtigsten Verfügungen der ComCom betreffend den Er-
lass von vorsorglichen Massnahmen im Mobilterminierungs- (diAx/Swisscom) und im ULL-
Verfahren (TDC/Swisscom) aufgehoben (BGE 2A.206/2001 vom 24.7.2001; BGE 127 II
132). Gemäss dieser Praxis müssen vorsorgliche Massnahmen, die vor Anordnung einer
Verfügung ergehen, darauf abzielen, die Wirksamkeit derselben sicherzustellen. Die Ent-
scheidung in der Hauptsache darf im Verlauf des Verfahrens nicht vorweggenommen wer-
den. Der Streit muss auch nach Durchführung des Verfahrens noch entschieden werden
können. Mit dem Erlass von vorsorglichen Massnahmen soll also verhindert werden, dass
die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin im Verlaufe des Verfahrens vor vollendete Tatsa-
chen stellen kann. Der bestehende rechtliche oder tatsächliche Zustand soll einstweilen un-
verändert erhalten bleiben.
In einem neuen Markt ist es zwar für jeden Konkurrenten sehr wichtig, Kunden als Erster
gewinnen zu können. Später auftretende Konkurrenten können diese Kunden nur unter un-
gleich grösserem Aufwand abwerben (sogenannte "first mover advantage"). Wenn ein Markt
(z.B. der Markt für Mietleitungen) während eines laufenden Interkonnektionsverfahrens er-
schlossen wird, stellt sich also nach der erwähnten bundesgerichtlichen Praxis zu den vor-
sorglichen Massnahmen die Frage, ob sinnvolle vorsorgliche Massnahmen die Effekte dieser
Kundenverteilung bis zum Endentscheid stoppen können.
Eine vorsorgliche Massnahme, welche die Erschliessung der betroffenen Märkte verbieten
würde, könnte die Wirksamkeit des Hauptsachenentscheides zwar sichern. Ihre Nachteile für
die Parteien des Verfahrens und für die Allgemeinheit stünden aber zu diesem verfolgten


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Zweck in keinem Verhältnis. Sie würde nämlich einerseits den Kunden die auf den betroffe-
nen Märkten angebotenen oder noch anzubietenden Produkte vorenthalten. Andererseits
würde es den Parteien verunmöglicht, neue und innovative Dienstleistungsangebote auf den
Markt zu bringen. Dies wäre auch mit dem Zweckartikel des FMG unvereinbar.
Soweit die Gesuchstellerin mit den beantragten vorsorglichen Massnahmen überhaupt eine
vom bisherigen Mietleitungsangebot der Gesuchsgegnerin abweichende Dienstleistung er-
wirken könnte, würde zwar allenfalls erreicht, dass die Gesuchstellerin zu besseren Bedin-
gungen in die den Märkten für die geforderten Interkonnektionsdienstleistungen nachgela-
gerten Telekommunikationsmärkte (z.B. für breitbandige Datenübermittlungsdienste oder
Grosskundenanschlüsse) eintreten bzw. ihre Dienstleistungen gestützt darauf weiterentwi-
ckeln könnte, statt bei Entscheiderlass vor vollendeten Tatsachen bzw. verteilten Märkten zu
stehen. Damit würde aber im Massnahmeverfahren zugunsten der Gesuchstellerin dergestalt
in einen Marktverteilungsprozess eingegriffen, dass dieser Eingriff nach dem Entscheid in
der Hauptsache nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte. Da die Marktverteilung auch
ohne Massnahmeentscheid fortschreitet, bleibt diese auf jeden Fall irreversibel, ob sie nun
zugunsten der Gesuchstellerin oder der Gesuchsgegnerin erfolgt. Mit einem vorsorglichen
Entscheid dürfen aber gestützt auf vorläufige und unvollständige Erkenntnisse nur unmittel-
bar gefährdete Interessen für die Dauer des Verfahrens sichergestellt und keine Sachzwän-
ge geschaffen werden, die das Ergebnis des Hauptverfahrens vorwegnehmen (BGE
2A.142/2003 vom 5.9.2003 i.S. Teleclub AG vs. Cablecom AG).
2.5.3
Mittel – Zweck Relation
Eine Massnahme, die umfangreiche Investitionen von der Gesuchsgegnerin verlangt, ist ein-
schneidender als eine Massnahme, die nur geringe Investitionen verlangt. Dies ist relevant
bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne (Mittel-Zweck-Relation): Bei
Massnahmen, die geringe Investitionen der Gesuchsgegnerin erfordern, ist die Mittel-Zweck-
Relation eher akzeptabel (BGE 127 II 141f).
Da es bei einer summarischen Prüfung der Sachlage als wahrscheinlich erscheint, dass sich
die von der Gesuchstellerin verlangte Dienstleistung in technischer Hinsicht kaum vom Miet-
leitungsangebot der Gesuchsgegnerin unterscheidet, ist davon auszugehen, dass für dessen
Umsetzung von der Gesuchsgegnerin keine grossen Investitionen oder Aufwendungen getä-
tigt werden müssten.
Auch die verlangte Offenlegung der Preise und preisunabhängigen Bedingungen aller Miet-
leitungsprodukte kann für die Gesuchsgegnerin keinen grossen Aufwand bedeuten. Die ent-
sprechenden Kalkulationskriterien und –instrumente müssen intern bereits vorhanden sein.


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Entschieden aufwändiger dürfte aber eine allfällige Neuberechnung des gesamten Mietlei-
tungsportfolios der Gesuchsgegnerin sein, falls sich herausstellen sollte, dass diese von der
Gesuchsgegnerin effektiv diskriminiert worden ist. Auch dieser Aufwand wäre noch zu vertre-
ten, wenn er nur die Gesuchstellerin betreffen würde. Da bei einem gutheissenden Entscheid
aber wohl viele Folgegesuche von anderen Anbieterinnen gestellt würden, müssten schliess-
lich wahrscheinlich Tausende von Mietleitungen neu gerechnet werden. Die Umsetzung die-
ser Massnahmen dürfte für die Gesuchstellerin einen erheblichen Personal- und Informatik-
aufwand zur Folge. Obschon dieses Resultat bei auf zwei Parteien beschränkten Interkon-
nektionsverfahren systembedingt ist, erachtet das Bundesgericht eine solche Konsequenz
als unzumutbar und damit unverhältnismässig. Dies vor allem weil der Aufwand für eine
Rückgängigmachung der Massnahmen bei einem anderslautenden Entscheid in der Haupt-
sache viel schwieriger sei, als wenn die Umsetzungsmassnahmen erst nach der definitiven
Klärung der Rechtslage getätigt würden (BGE 125 II 625, 127 II 141).
Gleiches gilt für eine vorsorgliche Anpassung des gesamten Service Levels durch die Ge-
suchsgegnerin und der damit zusammenhängenden Prozesse.
2.5.4
Öffentliche Interessen
Öffentliche Interessen sprechen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts insbesondere
dann für die Verhältnismässigkeit von vorsorglichen Massnahmen, wenn der Öffentlichkeit
ohne diese Massnahmen überhaupt kein entsprechendes Angebot für die Dienstleistung zur
Verfügung steht, welche die nachfragende FDA mit Hilfe der Interkonnektion anbieten will
(BGE 127 II 139). Wie vorstehend unter Ziff. 2.3 ausgeführt, basieren verschiedene Dienst-
leistungen von andern Fernmeldedienstanbieterinnen auf von der Gesuchsgegnerin bezoge-
nen Mietleitungen. Damit besteht kein das öffentliche Interesse überwiegendes privates Inte-
resse der Gesuchstellerin an einer provisorischen Besserstellung ihrer Situation.
2.6
Zusammenfassung
Trotz einer eher positiven Hauptsachenprognose ist das Gesuch um Erlass der beantragten
vorsorglichen Massnahmen abzulehnen. Mit den von der Gesuchstellerin verlangten vorsorg-
lichen Massnahmen kann der Entscheid in der Hauptsache nicht im Sinne der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung sichergestellt werden. Zudem wäre der mit der Umsetzung der
Massnahmen verbundene Aufwand unverhältnismässig und es besteht kein überwiegendes
öffentliches Interesse an deren Erlass. Die Anordnung der verlangten Massnahmen würde
daher das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzen.
(…)


11


Aus diesen Gründen wird
verfügt:

Das Gesuch um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen gemäss Ziff. 5 bis 7 des Ge-
suchs um Verfügung der Bedingungen für den Interkonnektionsdienst Mietleitungen wird
abgewiesen.
(…)