comcom · zugang-zum-gebäudeeinführungspunkt-und-mitbenutzung-gebäudeinterner-anlagen-2023-12-20-3d4cbb · 2023-12-20 · de
Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt und Mitbenutzung gebäudeinterner Anlagen
Fernmelderecht


Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom


Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom
Christoffelgasse 5, CH-3003 Bern
Tel. +41 58 463 52 90
www.comcom.admin.ch

Hinweis:
Diese Verfügung ist
nicht rechtskräftig

_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Verfügung

der Eidgenössischen Kommunikationskommission ComCom
Zusammensetzung
Adrienne Corboud Fumagalli, Präsidentin, Christian Martin,
Vizepräsident, Stephanie Teufel, Flavia Verzasconi, Matthias
Grossglauser, Patrick Krauskopf, Jean Christophe Schwaab

in Sachen
[…]
Gesuchstellerin
gegen
[…]
Gesuchsgegnerinnen



betreffend
Gesuch um Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt und
Mitbenutzung gebäudeinterner Anlagen


Referenz/Aktenzeichen: Vf 2023-12-20_005 / OS 41-00019

Bern, 20. Dezember 2023



Aktenzeichen: OS 41-00019



2/20
Inhaltsverzeichnis
I
Prozessgeschichte ...........................................................................................................................3
II
Erwägungen ......................................................................................................................................4
1
Verfahrensvoraussetzungen...........................................................................................................4
1.1
Allgemein .................................................................................................................................4
1.2
Zuständigkeit ...........................................................................................................................4
1.3
Verfahrensgegenstand ............................................................................................................6
1.4
Rechtsschutzinteresse ............................................................................................................7
1.5
Form- und fristgerechte Einreichung .......................................................................................7
1.6
Verfahrensanträge ...................................................................................................................8
1.6.1 Wahrung von Geschäftsgeheimnissen..................................................................................8
1.6.2 Konsultation der Wettbewerbskommission ...........................................................................8
2
Angebotspflicht gemäss Art. 35b FMG ........................................................................................ 10
2.1
Vorbringen der Parteien ....................................................................................................... 11
2.2
Eruierung des Adressatenkreises durch Auslegung der Norm ............................................ 11
2.2.1 Allgemeines ........................................................................................................................ 11
2.2.2 Grammatikalische Auslegung ............................................................................................. 12
2.2.3 Qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers? .................................................................... 13
2.2.4 Historische Auslegung ........................................................................................................ 14
2.2.5 Teleologische Auslegung ................................................................................................... 15
2.2.6 Systematische Auslegung .................................................................................................. 15
2.2.7 Fazit der Auslegung............................................................................................................ 16
2.3
Lücke; Planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes ............................................................ 16
2.3.1 Allgemeines ........................................................................................................................ 16
2.3.2 Lückenfüllung; Normzweck von Art. 35b FMG ................................................................... 17
2.4
Fazit ...................................................................................................................................... 19
III
Kosten ............................................................................................................................................ 19







Aktenzeichen: OS 41-00019



3/20
I
Prozessgeschichte
Mit Datum vom 24. Februar 2023 reichte die […] (Gesuchstellerin) bei der Eidgenössischen
Kommunikationskommission (ComCom) ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung
gegen die […] (Gesuchsgegnerinnen) ein. Sie stellte darin folgendes Rechtsbegehren:
1. Es seien die Gesuchsgegnerinnen zu verpflichten, der Gesuchstellerin Zugang zu den
Gebäudeeinführungspunkten in den jeweiligen FTTH-Glasfaseranschlussnetzen der
Gesuchsgegnerinnen zu gewähren und es seien die Bedingungen zur Mitbenutzung der
gebäudeinternen Anlagen in den FTTH-Glasfaseranschlussnetzen gemäss Anlage A zu
verfügen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerinnen.
Mit Schreiben des BAKOM vom 7. März 2023 erhielten die Gesuchsgegnerinnen Gelegenheit,
bis zum 28. März 2023 zum Zugangsgesuch Stellung zu nehmen. Zugleich bemerkte das
BAKOM, dass sich das Gesuch sowohl gegen die […], als auch gegen […] richtet. […] wurde
informiert, dass die Verfahrensakten aus prozessökonomischen Gründen nur an die […]
verschickt werden.
Mit Schreiben vom 16. März 2023 erklärten sich die Gesuchsgegnerinnen mit dem Versand
der Verfahrensakten an die Gesuchsgegnerin 1 einverstanden.
Am 11. Mai 2023 reichten die Gesuchsgegnerinnen ihre Stellungnahme ein und stellten
folgende Anträge:
1. Auf das Gesuch der Gesuchstellerin vom 24. Februar 2023 sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei das Gesuch der Gesuchstellerin vom 24. Februar 2023 abzuweisen.
Alles unter Kostenfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin.
Zudem stellten die Gesuchsgegnerinnen folgende Verfahrensanträge:
1. Alle Informationen und Beilagen, welche als Geschäftsgeheimnisse gekennzeichnet
sind bzw. benannt werden, seien als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und Dritten
weder während des Verfahrens noch im Fall einer Entscheidpublikation offen zu legen.
2. Es sei die Wettbewerbskommission zur Frage zu konsultieren, welche Auswirkungen
eine Zugangsverpflichtung gemäss Art. 35b Abs. 2 FMG zu Lasten der Anbieterinnen
von dark fibre (d.h. unbeschalteter Glasfaserkabel) auf den wirksamen Wettbewerb
hätte.
In ihrer Replik vom 28. Juni 2023 beantragte die Gesuchstellerin – unter gleichzeitigem
Festhalten an den mit Gesuch vom 24. Februar 2024 gestellten Rechtsbegehren – Ziff. 2 der
Verfahrensanträge der Gesuchsgegnerinnen abzuweisen.



Aktenzeichen: OS 41-00019



4/20
Die Gesuchsgegnerinnen reichten am 14. September 2023 ihre Duplik mit unveränderten
Anträgen und Verfahrensanträgen gemäss Stellungnahme vom 11. Mai 2023 ein.
Das BAKOM teilte den Parteien am 21. September 2023 mit, es beabsichtige, der ComCom
zu beantragen, das Verfahren auf die Frage einer Angebotspflicht der Gesuchsgegnerinnen im
Rahmen von Art. 35b FMG zu beschränken und in einer Teilverfügung über diese materiell-
rechtliche Grundsatzfrage zu entscheiden.
Die Parteien reichten ihre Stellungnahmen zu dieser Frage am 5. Oktober 2023 ein. Sie
erklärten sich beide mit dem Vorgehen einverstanden.
Auf die konkreten Vorbringen der Parteien wird, soweit entscheidrelevant, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II
Erwägungen
1
Verfahrensvoraussetzungen
1.1
Allgemein
Als Verwaltungsverfahren vor einer Bundesbehörde sind die Verfahren nach Art. 35b Abs. 5
des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) in Verbindung mit Art. 57 FMG
gemäss den Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20.
Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) abzuwickeln, soweit das FMG spezialgesetzlich nicht
nähere Bestimmungen enthält (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. d sowie Art. 4 VwVG).
1.2
Zuständigkeit
Die Gesuchstellerin beantragt, es sei ihr im Sinne von Art. 35b Abs. 1 FMG Zugang zum
Gebäudeeinführungspunkt und die Mitbenutzung der für die fernmeldetechnische Übertragung
bestimmten gebäudeinternen Anlagen bei den von den Gesuchsgegnerinnen gebauten und
betriebenen Glasfasernetzen zu gewähren. Die Bedingungen für den Zugang und die
Mitbenutzung seien im Rahmen einer privatrechtsgestaltenden Verfügung von der ComCom
anzuordnen.
Die Gesuchsgegnerinnen bestreiten, passivlegitimiert zu sein und den Zugangsverpflichtungen
von Art. 35b Abs. 2 FMG zu unterliegen, weil sie keine Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA)
seien.
Es
könne
deshalb
auch
keine
Streitigkeit
zwischen
Anbieterinnen
von
Fernmeldediensten im Sinne von Art. 35b Abs. 5 FMG vorliegen. Nach Art. 35b Abs. 5 FMG
sei die ComCom nur bei Streitigkeiten zwischen FDA zuständig. Weil keine Streitigkeit
zwischen FDA vorliege, sei die ComCom entsprechend nicht für die Behandlung des Gesuchs
zuständig. Die Anwendbarkeit dieser Normen sowie die daraus folgende Zuständigkeit der
ComCom sei durch Auslegung des Gesetzes zu beantworten.





Aktenzeichen: OS 41-00019



5/20
Die Verwaltungsbehörden sind verpflichtet, ihre Zuständigkeit in sachlicher, örtlicher und
funktioneller Hinsicht von Amtes wegen zu prüfen (vgl. Art. 7 Abs. 1 VwVG). Die Zuständigkeit
ist eine Verfahrens- bzw. Sachentscheidungsvoraussetzung. Als solche ist sie von Amtes
wegen zu prüfen. Die Behörde hat sich also unabhängig davon, ob eine Partei diese Frage
aufwirft, mit ihrer eigenen Entscheidzuständigkeit zu befassen. Dies entspricht dem
allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsatz, wonach es nicht vom Willen der Parteien
abhängen kann, ob die gesetzlich vorgegebenen Grenzen, innerhalb welcher ein rechts-
wirksamer Entscheid gefällt werden darf, eingehalten werden. Dementsprechend verfügt die
entscheidende Instanz – unabhängig von ihrer Prüfungsbefugnis in der Hauptsache –
bezüglich der Zuständigkeitsfrage über freie Kognition (vgl. THOMAS FLÜCKIGER, in: BERNHARD
WALDMANN/PATRICK L. KRAUSKOPF, VwVG - Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
2023, S. 154, Rz. 22). Aus der Zuständigkeit ergibt sich, womit sich eine Behörde zu befassen
hat und womit nicht. Somit ergibt sich für die Rechtspflege, dass die Zuständigkeitsordnung
den Kreis der Streitsachen beschreibt, die einer bestimmten rechtsanwendenden Behörde zur
Behandlung und Entscheidung gesetzlich zugewiesen und aufgetragen ist (vgl. FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2., überarbeitete Auflage, Bern 1983, S. 76). Fehlt es an der
Zuständigkeit kann die angerufene Instanz die Sache nicht materiell behandeln. Ist eine
Behörde nicht zuständig, fällt sie einen Nichteintretensentscheid.
Der Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt und die Mitbenutzung der Hausinstallationen wird
im
Grundsatz
durch
Art.
35b
FMG
und
im
Detail
durch
die
dazugehörigen
Ausführungsbestimmungen in Art. 78b ff. der Verordnung über Fernmeldedienste vom 9. März
2007 (FDV; SR 784.101.1) geregelt. Art. 35b Abs. 1 bis 4 FMG richten sich in ihrem Wortlaut
an Liegenschaftseigentümerinnen und Anbieterinnen von Fernmeldediensten. Was das
Verfahren anbelangt, ist Art. 35b Abs. 5 FMG zu beachten, welcher lediglich von Anbieterinnen
von Fernmeldediensten spricht. Dazu ist zu bemerken, dass es bei dieser Bestimmung gemäss
den Ausführungen in der Botschaft zur Revision des Fernmeldegesetzes vom 6. September
2017 darum geht, festzuhalten, dass nur Streitigkeiten zwischen FDA von der ComCom
beurteilt werden und solche zwischen FDA und Liegenschaftseigentümern nicht (BBl 2016
6559, S. 6645). Die materiell-rechtlichen Verpflichtungen und die sich daraus ergebenden
prozessualen Voraussetzungen sind insofern konzis geregelt.
Ginge es im vorliegenden Verfahren einzig um die Feststellung, ob die Gesuchsgegnerinnen
im Sinne des FMG als FDA gelten und in dieser Eigenschaft der Angebotspflicht von Art. 35b
FMG unterstehen, so wäre die materiell-rechtliche Frage nach der Angebotspflicht
deckungsgleich mit der formell-rechtlichen Frage nach der «Passivlegitimität»: nur eine FDA
ist verpflichtet und folglich kann bei der ComCom auch nur gegen eine FDA ein Gesuch
eingereicht werden. Anders gesagt wäre auf ein Gesuch gegen eine Nicht-FDA nicht
einzutreten.





Aktenzeichen: OS 41-00019



6/20
Diese Sichtweise würde aber zu kurz greifen. Wie den nachfolgenden materiellen Erwägungen
entnommen werden kann, geht es vorliegend nicht einzig darum, ob die Gesuchsgegnerinnen
als FDA im Sinne der Legaldefinition zu gelten haben. Vielmehr ist in der Sache strittig und zu
beurteilen, ob der geltende Rechtsrahmen der Gesuchstellerin gegenüber den Gesuchs-
gegnerinnen grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt
und auf Mitbenutzung der gebäudeinternen Anlagen vermittelt. Dies wäre einerseits der Fall,
wenn die Gesuchsgegnerinnen gemäss FMG als FDA gelten würden oder andererseits, wenn
die Auslegung der relevanten Rechtsbestimmungen ihnen aus anderen Gründen die
entsprechenden Pflichten auferlegen würden.
Die ComCom entscheidet gemäss Art. 35b Abs. 5 FMG über Streitigkeiten zwischen
Anbieterinnen von Fernmeldediensten betreffend den Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt
oder die Bedingungen der Mitbenutzung auf Gesuch hin. Ob die Gesuchsgegnerinnen auch
Adressatinnen dieser Norm sind, obwohl sie davon ausgehen, nicht FDA zu sein, ist anhand
einer Prüfung dieser Norm zu klären, wofür die ComCom zuständig ist. Somit ist auf das
Gesuch einzutreten.
1.3
Verfahrensgegenstand
Die Durchführung eines Verwaltungsverfahrens dient der Anwendung bestimmter
verwaltungsrechtlicher Normen auf einen konkreten Sachverhalt. Die aufgeworfenen
Rechtsfragen
bilden
den
Verfahrensgegenstand
(PETER
KARLEN,
Schweizerisches
Verwaltungsrecht, 2018, S. 243). Das Zugangsverfahren gemäss den Bestimmungen des
Fernmelderechts setzt ein entsprechendes Gesuch einer Partei voraus. Folglich kann sich die
Sachverhaltsermittlung der Behörde in einem Verfahren, das durch ein Gesuch um Erlass einer
Verfügung eingeleitet wird, nicht beliebig entfalten. Sie hat sich vielmehr in dem Rahmen zu
bewegen, den die gesuchstellende Partei mit ihrem Begehren und ihren Ausführungen zur
Grundlage für die beantragte Leistung oder Anordnung vorgezeichnet hat (vgl. CHRISTOPH
AUER /MARTINA ANJA BINDER, VwVG – Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
Kommentar, 2019, S. 214, Rz. 9).
Mit dem anlässlich der letzten Revision des Fernmeldegesetzes neu eingefügten Art. 35b FMG
wird «primär eine einvernehmliche Einigung zwischen den zugangssuchenden FDA und den
Liegenschaftseigentümerinnen und Liegenschaftseigentümern bzw. den FDA mit Nutzungs-
rechten angestrebt. Eine Festlegung der Bedingungen durch die ComCom ist nur im Einzelfall
und auf Gesuch hin vorgesehen» (BBl 2017 6559, 6644).
Die Gesuchstellerin beantragt, die ComCom solle die Gesuchsgegnerinnen verpflichten,
Zugang zu den Gebäudeeinführungspunkten in ihren jeweiligen FTTH-Glasfaseranschluss-
netzen zu gewähren sowie die Bedingungen zur Mitbenutzung der gebäudeinternen Anlagen
in den FTTH-Glasfaseranschlussnetzen verfügen. Die Parteien haben bisher erfolglos über die
Zugangs- und Mitbenutzungsbedingungen verhandelt. Ihre Verhandlungen haben allerdings
noch nicht aus einer regulierten, sondern nur aus einer kommerziellen Perspektive
stattgefunden, zumal sich die Gesuchsgegnerinnen nicht durch Art. 35b FMG verpflichtet
fühlten. Folglich liegt bis anhin auch kein Angebot der Gesuchsgegnerinnen vor, welches unter



Aktenzeichen: OS 41-00019



7/20
der Prämisse der Regulierung gemacht worden wäre und von der ComCom im Rahmen des
vorliegenden Verfahrens überprüft werden könnte. Aus prozessökomischen Gründen ist es
deshalb angezeigt, das Verfahren vorläufig auf die Grundsatzfrage zu beschränken, ob die
Gesuchsgegnerinnen gestützt auf die geltenden Rechtsgrundlagen ein reguliertes Angebot
machen müssen.
Sollte die nachfolgende materielle Prüfung der Rechtslage dazu führen, dass die
Gesuchsgegnerinnen entgegen ihrer Meinung im Sinne von Art. 35b FMG angebotspflichtig
sind, würde das Verfahren im Hinblick auf die Überprüfung der von den Gesuchsgegnerinnen
angebotenen Bedingungen dann wieder weitergeführt, wenn die Gesuchstellerin mit diesen
Bedingungen nicht einverstanden wäre. Im Sinne eines materiellrechtlichen Zwischen-
entscheides wird hier somit nur auf die Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit von Art. 35b
FMG auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien eingegangen. Die konkreten
Bedingungen würden dann verfügt, wenn die Frage der Angebotspflicht rechtskräftig geklärt ist
und die Gesuchstellerin die Überprüfung des Angebots weiterhin verlangt.
Auf den genannten Gründen wird das Verfahren auf die Grundsatzfrage der Angebotspflicht
beschränkt. Die allfälligen Bedingungen des Zuganges sind demnach nicht Gegenstand der
vorliegenden Verfügung.
1.4
Rechtsschutzinteresse
Der Anspruch auf Erlass einer Verfügung setzt ein schutzwürdiges Interesse voraus. Dies gilt
nicht nur für den in Art. 25 VwVG explizit erwähnten Fall der Feststellungsverfügung, sondern
analog auch für Gestaltungs- und Leistungsverfügungen (vgl. BGE 120 Ib 351, E. 3a, S. 355;
PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl.
Bern 2014, § 30, Rz. 29). Das schutzwürdige Interesse muss nicht zwingend ein rechtliches
sein; auch ein bloss tatsächliches kann genügen. Das geforderte Interesse muss aber
grundsätzlich aktueller und praktischer Natur sein. Dieses Erfordernis soll sicherstellen, dass
die Behörde konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet, und es dient damit der
Prozessökonomie (vgl. BGE 114 Ia 129, E. 1, S. 131).
Würde das Gesuch vom 24. Februar 2023 gutgeheissen, so wären die Gesuchsgegnerinnen
im Sinne von Art. 35b FMG verpflichtet, Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt zu gewähren
und die Mitbenutzung der gebäudeinternen Anlagen zu ermöglichen. Damit besteht für die
Gesuchstellerin ohne weiteres ein aktuelles, praktisches und damit schutzwürdiges Interesse
an der Beurteilung ihres Gesuchs.
1.5
Form- und fristgerechte Einreichung
Gemäss Art. 78c Abs. 6 FDV richtet sich das Verfahren bei Streitigkeiten über den Zugang zum
Gebäudeeinführungspunkt und die Mitbenutzung gebäudeinterner Anlagen sinngemäss nach
den Artikeln 70 bis 74 FDV.
Das Gesuch vom 24. Februar 2023 entspricht den Anforderungen an die Form und die Frist im
Sinne von Art. 70 FDV.



Aktenzeichen: OS 41-00019



8/20
1.6
Verfahrensanträge
1.6.1 Wahrung von Geschäftsgeheimnissen
Mit Eingabe vom 11. Mai 2023 beantragen die Gesuchsgegnerinnen die Wahrung ihrer
Geschäftsgeheimnisse. Die Wahrung dieser Geschäftsgeheimnisse werde nur gegenüber
Dritten verlangt, nicht aber gegenüber der Gesuchstellerin.
Parteien haben ein legitimes Interesse, dass ihre Geschäftsgeheimnisse gegenüber Dritten
nicht offengelegt werden. Geschäftsgeheimnisse, die einer Akteneinsicht entgegenstehen
können, fallen unter die privaten Geheimhaltungsinteressen (RENÉ WIEDERKEHR/CHRISTIAN
MEYER/ANNA BÖHME, in: VwVG Kommentar, Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
und weitere Erlassen, 2022, S. 418, Rz. 23). Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches
Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV umfasst das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in
seine Rechtsstellung eingreifenden Akts zur Sache äussern zu können (vgl. BGE 136 I 184
Erw. 2.2.1; 122 II 274 Erw. 6b). Das Recht auf Geheimhaltung von Geschäftsinteressen und
das rechtliche Gehör stehen mithin in einem Spannungsverhältnis. Allerdings beantragen die
Gesuchsgegnerinnen die Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse explizit nur gegenüber Dritten
und nicht gegenüber der Gesuchstellerin. Somit wird der Anspruch auf Wahrung von
Geschäftsgeheimnissen im vorliegenden Verfahren gegenüber der Gesuchstellerin nicht
geltend gemacht.
Bezüglich Geschäftsgeheimnissen in Entscheiden kann darauf hingewiesen werden, dass die
ComCom ihre Entscheide grundsätzlich so verfasst, dass diese keine Geschäftsgeheimnisse
enthalten. Der Grund dafür liegt darin, dass die Verfahrensparteien in den Verfahren vor der
ComCom meist bereits gegenüber der Gegenpartei Geschäftsgeheimnisse geltend machen.
Es wäre mit der Begründungspflicht und den Grundsätzen des rechtlichen Gehörs nicht
vereinbar, Verfügungen zu treffen, deren Motive den Adressaten nicht vollständig bekannt
gegeben werden können. Sollte es aufgrund einer anderen Sachlage notwendig sein,
Geschäftsgeheimnisse im Rahmen der Begründung einer Verfügung zu behandeln, so würden
die fraglichen Stellen nur abgedeckt publiziert. Dies ist in der Praxis der ComCom bis anhin
nicht vorgekommen.
Darüber hinaus sind Geschäftsgeheimnisse durch das massgebliche Verfahrensrecht und die
Pflicht zur Wahrung des Amtsgeheimnisses geschützt. Dieser Schutz gilt übrigens auch nach
Abschluss des Verfahrens im Rahmen des Öffentlichkeitsgesetzes. Dem Antrag kann vor
diesem Hintergrund stattgegeben werden.
1.6.2 Konsultation der Wettbewerbskommission
Des Weiteren beantragen die Gesuchsgegnerinnen in ihrer Eingabe vom 11. Mai 2023, es sei
die Wettbewerbskommission zur Frage der Auswirkungen einer Zugangsverpflichtung gemäss
Art. 35b Abs. 2 FMG zu Lasten der Anbieterinnen von dark fibre auf den wirksamen Wettbewerb
zu konsultieren. Wenn Anbieterinnen von dark fibre verpflichtet würden, den Zugang zum
letzten Teil der Glasfasernetze (von BEP bis OTO) zu einem regulierten Preis zu gewähren,
wäre deren Geschäftsmodell grundsätzlich in Frage gestellt. Entsprechend wäre mit einem



Aktenzeichen: OS 41-00019



9/20
Ausscheiden der Anbieterinnen von dark fibre aus dem Markt zu rechnen. Dies sei mit dem in
Art. 1 FMG namentlich genannten Hauptzweck des Fernmeldegesetzes (Ermöglichung
wirksamen Wettbewerbs beim Erbringen von Fernmeldediensten) unvereinbar. Die WEKO
könne zu den Auswirkungen einer Zugangsverpflichtung gem. Art. 35b Abs. 2 FMG auf den
wirksamen Wettbewerb konsultiert werden. Dies ergebe sich aus Art. 63a FDV e contrario,
wonach (einzig) die Art. 64-68 FDV nur im Verhältnis zu marktbeherrschenden Anbieterinnen
gelten, nicht aber die verfahrensrechtlichen Bestimmungen von Art. 70-74 FDV. Da sich die
Regelung zur Stellungnahme der WEKO unter Art. 72 FDV befinde, gelte diese Bestimmung
eben
nicht
«nur
im
Verhältnis
zu
marktbeherrschenden
Anbieterinnen».
Die
Gesuchsgegnerinnen führen verschiedene Gründe auf, warum eine Konsultation der WEKO
zwingend notwendig wäre.
Die Gesuchstellerin beantragt in ihrer Eingabe vom 28. Juni 2023, den Antrag abzuweisen. Art.
35b Abs. 5 Satz 2 FMG verweise in verfahrensrechtlicher Hinsicht und bezüglich der
massgeblichen Zuständigkeitsordnung lediglich auf die sinngemässe Anwendbarkeit von Art.
11b FMG, wonach Streitigkeiten aus Vereinbarungen und aus Verfügungen über den Zugang
durch die Zivilgerichte zu beurteilen seien. Ein Verweis auf Art. 11a Abs. 2 FMG werde jedoch
beim Verfahren gemäss Art. 35b FMG gerade unterlassen. Auch aus dem angerufenen Art. 72
FDV könnten die Gesuchsgegnerinnen nichts für ihren Rechtsstandpunkt ableiten. Als
Ausführungsbestimmung von Art. 11a FMG – welcher im vorliegenden Kontext gerade nicht
anwendbar sei – werde dort lediglich im Sinne einer Verfahrens- bzw. Ordnungsvorschrift
festgehalten, innert welcher Frist die Wettbewerbskommission eine Stellungnahme abzugeben
habe.
Das BAKOM konsultiert die Wettbewerbskommission, wenn die Frage der Marktbeherrschung
zu beurteilen ist (Art. 11a Abs. 2 FMG, Art. 72 FDV, Art. 8 Abs. 1 Bst. f des Geschäftsreglements
der ComCom vom 6. November 1997 [SR 784.101.115]). Der in diesem Fall zur Anwendung
gelangende Art. 35b FMG wurde als symmetrische und nicht als asymmetrische Regulierung
in das Gesetz aufgenommen. Dies bedeutet, dass eine marktbeherrschende Stellung nicht
Voraussetzung für die Angebotspflicht ist. Die Frage der Marktbeherrschung stellt sich im
vorliegenden Verfahren deshalb nicht und somit besteht entgegen der Meinung der
Gesuchsgegnerinnen keine rechtliche Grundlage für das BAKOM, im Rahmen der
Verfahrensinstruktion die Wettbewerbskommission zu konsultieren. Art. 78c FDV bestimmt
zwar, dass sich das Verfahren bei Streitigkeiten über den Zugang zum Gebäude-
einführungspunkt und die Mitbenutzung gebäudeinterner Anlagen sich sinngemäss nach den
Artikeln 70–74 FDV richtet und Art. 72 FDV enthält die Vorschrift, dass die Weko ihre
Stellungnahme innert vier Monaten abgibt, wenn sie beigezogen wird. Wie die Gesuchstellerin
zu Recht ausführt, kommt dieser Norm jedoch lediglich der Charakter einer Verfahrens-, insb.
als Beschleunigungsvorschrift zu. Die Frage, ob die Weko konsultiert wird, regelt
demgegenüber Art. 11a FMG. Dies ist nur der Fall, wenn sich die Frage der Marktbeherrschung
stellt, was vorliegend wie erwähnt nicht zutrifft.
Da das allgemeine und das sektorspezifische Wettbewerbsrecht parallel Anwendung finden,
wäre auch nicht ausgeschlossen, dass sich die Weko mit dem vorliegenden Sachverhalt
befasst und diesen auf seine Vereinbarkeit mit dem Kartellgesetz überprüfen würde. Eine



Aktenzeichen: OS 41-00019



10/20
entsprechende Prüfung wäre allerdings im Rahmen der im Kartellrecht dafür vorgesehenen
Verfahren durchzuführen. Es ist hingegen nicht vorgesehen, dass das BAKOM die Weko in
einem Verfahren gemäss Art. 35b FMG beizieht, welchem eine symmetrische Angebotspflicht
zugrunde liegt. Der zweite Verfahrensantrag ist folglich abzulehnen.
2
Angebotspflicht gemäss Art. 35b FMG
Wie im Rahmen der Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen ausgeführt (vgl. oben Ziff. 1.2
und 1.3) ist nachfolgend zu prüfen, ob Art. 35b FMG auf das Verhältnis zwischen den Parteien
Anwendung findet respektive ob die Gesuchstellerin gestützt auf diese Norm einen Anspruch
auf Zugang zu den Anlagen der Gesuchsgegnerinnen geltend machen kann.
Art. 35b FMG sieht betreffend Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt und Mitbenutzung der
gebäudeinternen Anlange im Grundsatz folgendes vor:
Jede Anbieterin von Fernmeldediensten hat das Recht auf Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt und
auf Mitbenutzung der für die fernmeldetechnische Übertragung bestimmten gebäudeinternen Anlagen,
soweit dies technisch vertretbar ist und keine anderen wichtigen Gründe für eine Verweigerung vorliegen
(Art. 35b Abs. 1 FMG).
Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentümer sowie Anbieterinnen von Fernmeldediensten haben die
Mitbenutzung der gebäudeinternen Anlagen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu
gewähren (Art. 35b Abs. 2 FMG).
Die Gesuchsgegnerinnen machen im vorliegenden Verfahren keine technischen oder andere
wichtigen Gründe geltend, die zu einer Verweigerung des Zuganges führen könnten. Die
Gesuchstellerin sollte somit gemäss Abs. 1 von Artikel 35b FMG Zugang zum Gebäude-
einführungspunkt erhalten. Abs. 2 bestimmt die Art und Weise der Zugangsgewährung, betont
die Gebote der nichtdiskriminierenden und transparenten Gewährung, grenzt gemäss seinem
Wortlaut aber den Adressatenkreis der Angebotspflichtigen auf Liegenschaftseigentümerinnen
und -eigentümer sowie Anbieterinnen von Fernmeldediensten ein.
Vorliegend ist fraglich, ob die vorgesehenen Ansprüche im Sinne von Art. 35b Abs. 2 FMG
gegenüber den Gesuchsgegnerinnen geltend gemacht respektive ob diese unter die Norm
subsumiert werden können.
Unbestritten ist, dass es sich beim vorgebrachten Sachverhalt um eine Streitigkeit über den
Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt und die Bedingungen der Mitbenutzung gemäss Art.
Art. 35b FMG handelt, dass die Gesuchstellerin eine FDA ist und dass die
Gesuchsgegnerinnen keine Liegenschaftseigentümerinnen sind. Letztere bezeichnen sich
selbst als Erbauerinnen und Betreiberinnen des Glasfasernetzes von der Anschlusszentrale
oder – was uns in casu beschäftig – vom Gebäudeeinführungspunkt (building entry point, BEP)
bis zur optischen Telekommunikationssteckdose (optical telecommunications outlet, OTO) (vgl.
Eingabe vom 11. Mai 2023, S. 8, Rz. 16).



Aktenzeichen: OS 41-00019



11/20
Strittig zwischen den Parteien ist hingegen, ob die Gesuchsgegnerinnen als Anbieterinnen von
Fernmeldediensten angesehen werden können, und somit Art. 35b Abs. 2 FMG unterstehen.
Denn gemäss dem Wortlaut dieser Bestimmung müssten sie nur in diesem Fall Zugang
gewähren.
2.1
Vorbringen der Parteien
Die Gesuchstellerin bringt bezüglich der Anwendbarkeit von Art. 35b FMG auf die
Gesuchsgegnerinnen vor, letztere seien Infrastrukturanbieterinnen bzw. Betreiberinnen von
Glasfasernetzen und deren Geschäftsmodell grundsätzlich darin bestehe, Netze zu bauen, zu
finanzieren und zu betreiben, ohne selbst mit Endkunden in einer Vertragsbeziehung
hinsichtlich der Erbringung von Dienstleistungen zu stehen. Unter Berücksichtigung aller
Auslegungselemente würden unter dem Begriff «Anbieterin von Fernmeldediensten» im Sinne
von Art. 35b FMG auch sog. «FTTH-Betreiberinnen» bzw. reine Infrastrukturbetreiberinnen
fallen und mithin auch die Gesuchsgegnerinnen als Glasfasernetzbetreiberinnen, welche
Dritten auf Wholesalestufe Übertragungskapazitäten in Form von dark fibre zur Verfügung
stellen und somit Adressatinnen von Zugangsgesuchen sein können.
Die Gesuchsgegnerinnen sind demgegenüber der Auffassung, der Wortlaut von Art. 35b Abs.
2 FMG verpflichte nur FDA, nicht aber Anbieterinnen von dark fibre. Die weiteren
Auslegungselemente würden keinerlei Hinweise darauf enthalten, dass der klare Wortlaut nicht
dem wahren Sinn der Norm entsprechen würde. Insbesondere entspreche allein die
Verpflichtung von FDA dem Sinn und Zweck der relevanten Gesetzesnorm, da nur bei diesen
die Missbrauchsgefahr einer Zugangsverweigerung zum Schutz eigener Fernmelde-
dienstangebote bestehe. Schlussfolgernd würden die verschiedenen Auslegungsmethoden
zum Ergebnis führen, dass die Gesuchsgegnerinnen unter Art. 35b Abs. 2 FMG nicht
passivlegitimiert seien.
2.2
Eruierung des Adressatenkreises durch Auslegung der Norm
2.2.1 Allgemeines
Vorliegend ist anhand einer Auslegung von Art. 35b FMG die Frage zu beurteilen, ob die
Gesuchsgegnerinnen dieser Norm unterstehen. Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist
der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). An einen klaren Gesetzeswortlaut
ist die rechtsanwendende Behörde gebunden. Abweichungen vom klaren Wortlaut sind
indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er
nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Solche Gründe können sich aus der
Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang
mit anderen Vorschriften ergeben. Vom klaren Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn
die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt
haben kann. Im Übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu
berücksichtigen, wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt
und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen
(BGE 144 IV 97, Erw. 3.1.1; BGE 143 IV 122 Erw. 3.2.3; BGE 142 IV 105 Erw. 5.1; je mit
Hinweisen).



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2.2.2 Grammatikalische Auslegung
In erster Linie ist vom Wortlaut der anwendbaren Bestimmungen auszugehen. Gemäss Art.
35b Abs. 2 FMG richtet sich die Gewährungspflicht neben «Liegenschaftseigentümmerinnen
und -eigentümer» explizit an «Anbieterinnen von Fernmeldediensten». Die französisch- und
italienischsprachigen Fassungen dieser Norm stimmen im Wortlaut mit der deutschsprachigen
überein. Der Wortlaut bezieht sich in allen drei Amtssprachen einzig auf Anbieterinnen von
Fernmeldediensten («fournisseurs de services de télécommunication», «fornitori di servizi di
telecomunicazione»). Er ist unzweideutig und klar.
Um die Frage zu beantworten, wer als Anbieterin von Fernmeldediensten gilt, ist auf die
vorhandene Legaldefinition des Begriffs «Fernmeldedienst» in Art. 3 FMG abzustellen.
Ein Fernmeldedienst ist gemäss Art. 3 Bst. b FMG als «fernmeldetechnische Übertragung von
Informationen für Dritte» definiert. Eine «fernmeldetechnische Übertragung» wiederum wird in
Art. 3 Bst. c FMG als «elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagne-
tisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk» definiert.
Gemäss AMGWERD/SCHLAURI gilt auch das Anbieten von Übertragungskapazität als fern-
meldetechnische Übertragung (vgl. MATTHIAS AMGWERD/SIMON SCHLAURI, Telekommunikation,
in: GIOVANNI BIAGGINI/ISABELLE HÄNER/URS SAXER/MARKUS SCHOTT (Hrsg.), Fachhandbuch
Verwaltungsrecht, 2015, S. 223, Rz. 6.61). «Informationen» sind gemäss der Legaldefinition in
Art. 3 Bst. a FMG «für Menschen, andere Lebewesen oder Maschinen bestimmte Zeichen,
Signale, Schriftzeichen, Bilder, Laute und Darstellungen jeder anderen Art».
Somit gilt als FDA, wer Informationen für Dritte fernmeldetechnisch überträgt.
Diese Definition trifft auf die Gesuchsgegnerinnen nicht zu, da diese selbst auf ihren FTTH-
P2P-Glasfasernetzen keine Informationen für Dritte übertragen. Es trifft zwar zu, dass der
Begriff der FDA gerade auch an der Schnittstelle im Bereich der Abgrenzung zwischen dem
Überwachungs- und dem Fernmelderecht umstritten ist und teilweise nicht über scharfe
Konturen verfügt. Auch dürften sich künftig im Zusammenhang mit der Akzentuierung der
Problematik von Cybervorfällen Fragen stellen, an welche Voraussetzungen welche Pflichten
geknüpft werden sollen. Für den vorliegend zu beurteilenden Fall ist jedoch die Definition des
FMG massgebend, welche dazu führt, dass die Gesuchsgegnerinnen nicht als FDA im Sinn
dieses Gesetzes qualifiziert werden können. Es fehlt bei ihnen am relevanten Tatbestand des
Sendens oder des Empfangens von Informationen.
In grammatikalischer Hinsicht ergibt die Auslegung, dass Art. 35b Abs. 2 FMG neben den
Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentümern nur Anbieterinnen von Fernmeldediensten in
die Pflicht nimmt. Die Gesuchsgegnerinnen bieten keine Fernmeldedienste an und sind somit
vom reinen Wortlaut der Bestimmung ausgenommen.
Der Gesetzgeber hat in Art. 35b Abs. 2 FMG neben den FDA auch die Liegenschafts-
eigentümerinnen und -eigentümer zur Zugangsgewährung verpflichtet. Vor diesem Hintergrund
stellt sich die Frage, warum er Unternehmen wie die Gesuchsgegnerinnen, welche
Glasfasernetze inklusive gebäudeinternen Anlagen erstellen und betreiben, im Wortlaut von



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Art. 35b FMG nicht auch erwähnt hat. Diese stellen im Rahmen der Erschliessung von
Gebäuden mit Glasfaseranschlüssen eine eigenständige Kategorie dar, welche irgendwo
zwischen den im Wortlaut genannten Pflichtigen Kategorien liegen. Insbesondere stellt sich die
Frage, ob der Gesetzgeber diese Kategorie bewusst ausnehmen wollte und somit von einem
qualifizierten Schweigen auszugehen wäre. Einen Grund für diese Ausnahme ist a priori nicht
ersichtlich und wird auch nicht im Gesetz oder in dessen Materialien erklärt. Dazu ist
insbesondere folgendes zu bemerken: Wie nachfolgend aufgezeigt wird, wollte man mit Art.
35b FMG die Mitbenutzung der ins Auge gefassten Telecom-Infrastrukturen unabhängig von
Eigentums- oder Nutzungsrechten gewährleisten. Weil die Verhältnisse zwischen den an der
Glasfasererschliessung beteiligten Unternehmen in juristischer Hinsicht auf verschiedene
Arten mittels dinglicher oder obligatorischer Rechte ausgestaltet werden können, hat man nicht
nur die FDA sondern auch die Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentümer der
Zugangsgewährungspflicht unterstellt. Wenn nun sogar Liegenschaftseigentümerinnen und -
eigentümer erfasst werden, stellt sich doch die Frage, ob der Gesetzgeber Infrastruktur-
Anbieterinnen wie die Gesuchsgegnerinnen bewusst ausnehmen wollte. Wäre dem so, müsste
man sich fragen, ob der Gesetzgeber wirklich davon ausging, dass eine interessierte FDA ihr
Zugangsrecht
zum
Gebäudeeinführungspunkt
und
ihr
Mitbenutzungsrecht
an
der
Hausinstallation nur dann gegenüber einer Liegenschaftseigentümerin geltend machen kann,
wenn diese die Erschliessung ihres Gebäudes selber bis in die Wohn- oder Geschäftsräume
finanziert hat, nicht aber, wenn es durch eine dritte Infrastrukturanbieterin finanziert wurde.
Es ist daher nachfolgend zu prüfen, ob der Gesetzgeber die Gesuchsgegnerinnen bewusst
vom Anwendungsbereich von Art. 35b Abs. 2 FMG ausschliessen wollte.
2.2.3 Qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers?
Es stellt sich konkret die Frage, ob der Gesetzgeber mit Absicht Dritte von der
Zugangsgewährungspflicht ausgelassen hat und somit von einem sog. qualifizierten
Schweigen auszugehen ist, oder ob eine Lücke vorliegt. Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn
sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende
Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen
werden muss. Ob eine zu füllende Lücke oder ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers
vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (MARTIN KOCHER, Die bundesgerichtliche Kontrolle
von Steuernormen, Grundlagen, Anfechtungsobjekt, Streitgegenstand, Verfahren, Fallstudien,
2018, p. 628; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
8., überarbeitete Aufl. 2020, Rz. 187).
Im Verwaltungsrecht darf aufgrund des aus dem Gesetzmässigkeitsprinzip fliessenden
Erfordernisses des Rechtssatzes, wonach die Staatstätigkeit einzig aufgrund und nach
Massgabe von generell-abstrakten Rechtsnormen ausgeübt werden darf, die genügend
bestimmt sind, nur zurückhaltend von einem qualifizierten Schweigen ausgegangen werden
(BVGE 2010/63 E. 4.2.1, mit Hinweis auf ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., 2010, Rz. 234 ff.). Solange – insbesondere in den
Gesetzesmaterialien – keine Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Schweigen vorliegen, ist beim
Fehlen einer ausdrücklichen Regelung grundsätzlich davon auszugehen, dass der



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Gesetzgeber keine negative Entscheidung getroffen hat (RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, Rz. 23).
Wie bereits ausgeführt, ist der Wortlaut von Art. 35b Abs. 2 FMG klar. Er bezieht sich nur auf
Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentümer sowie auf FDA. Eine dritte Kategorie ist nicht
vorgesehen. Anhand der historischen Auslegungsmethode ist zu prüfen, ob der Gesetzgeber
den Adressatenkreis bewusst auf die beiden genannten Kategorien einschränken wollte.
2.2.4 Historische Auslegung
Bei der historischen Auslegung wird auf den Sinn einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung
abgestellt. Als Anhaltspunkte dienen dabei die Materialien zur Entstehung der Gesetzesnorm
(ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER/DANIELA THURNHERR, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 9. Aufl., 2016, Rz.101 ff.). In der Botschaft zur Revision des
Fernmeldegesetzes vom 6. September 2017 (BBl 2017 6559) wird im Zusammenhang mit Art.
35b FMG konsequent von FDA [Fernmeldedienstanbieterinnen] gesprochen, ohne dass ein
Hinweis zu finden wäre, dass womöglich andere Adressaten in Frage kämen. Festgehalten
wird, dass sich Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentümer bei der FTTH-Erschliessung
die Gebäudeinstallation oftmals durch FDA finanzieren liessen. Letztere bedingen sich im
Gegenzug ein langfristiges Zugangsrecht aus. Wenn nicht sichergestellt werden könne, dass
auch andere FDA Zugriff auf Gebäudeinstallationen erhalten können, bestehe potenziell die
Gefahr, dass der Wettbewerb und die Wahlfreiheit der Konsumentinnen und Konsumenten
eingeschränkt werden. Um Wettbewerbsprobleme auf den letzten Metern zur Kundin oder zum
Kunden zu vermeiden, sei bei Gebäudeinstallationen sicherzustellen, dass diese von allen FDA
benutzt werden können. Damit sollten auch unnötige Duplizierungen vermieden werden (BBl
2017 6559, S. 6580).
Es finden sich indes in der Botschaft keine Anhaltspunkte, dass auch andere Adressatinnen
als FDA in die Überlegungen eingeschlossen wurden. Insbesondere fehlen Hinweise darauf,
dass der Gesetzgeber beim Erlass von Art. 35b FMG reine Infrastrukturanbieterinnen bewusst
von der Zugangsgewährung ausschliessen wollte. Vielmehr muss darauf geschlossen werden,
dass der Gesetzgeber diese Kategorie gar nicht vor Augen hatte. Dies trifft auch auf die
Beratungen im Parlament zu. Hier kann der Argumentation der Gesuchsgegnerinnen, wonach
der Nationalrat im Zuge seiner Beratungen bewusst darauf verzichtet habe, die Pflicht zur
Duldung einer Mitbenutzung auf die Eigentümer von passiver Infrastruktur auszuweiten, nicht
gefolgt werden. Der Minderheitsantrag von Nationalrat Hardegger zielte auf die Mitbenutzung
derjenigen Anlagen, bei denen es darum ging, Grabungen zu sparen: «Neue Gräben in den
Strassen aufzureissen ist immer der teuerste Teil des Ausbaus. Es ist unter unseren Strassen
sehr viel Potenzial in Form von leeren Rohren und Schächten vorhanden, und gerade im
ländlichen Raum würde das den Netzausbau beschleunigen» (vgl. Amtliches Bulletin 2018 N
1717, S. 11). In diesem Bereich wurde, anders als bei den Hausinstallationen, in der Botschaft
zur Revision des Fernmeldegesetzes darauf verzichtet, eine Bestimmung über die
Mitbenutzung vorzusehen.



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Es scheint als habe der Gesetzgeber sein besonderes Augenmerk darauf gelegt, den
Wettbewerb zwischen FDA auf Ebene der Diensterbringung zu fördern und einen regulierten
Zugang für diese spezifischen Konkurrentinnen vorzusehen. Dass der Gesetzgeber dabei
jedoch Infrastrukturanbieterinnen, die selber keine Fernmeldedienste anbieten, von der Pflicht
zur Zugangsgewährung ausnehmen wollte, kann daraus nicht gefolgert werden. Angesichts
der Tatsache, dass er diese Pflicht aber auch den Liegenschaftseigentümerinnen
und -eigentümern auferlegt hat, muss davon ausgegangen werden, dass diese Ausnahme im
Laufe der Diskussionen um Art. 35b FMG explizit hätte erwähnt werden müssen, wenn man
sie hätte vorsehen wollen.
Mit Blick auf die historische Auslegung kann deshalb nicht auf ein qualifiziertes Schweigen des
Gesetzgebers geschlossen werden.
2.2.5 Teleologische Auslegung
Zwischen der historischen und der teleologischen Auslegung besteht ein fliessender Übergang,
zumal die Entstehungsgeschichte den Zweck und das Motiv der Norm aufzeigt. Das
teleologische Auslegungselement hinterfragt eine Gesetzesbestimmung nach dem Zweck,
welcher der Regelung zugrunde liegt; es geht um die hinter einem bestimmten Rechtssatz
stehenden Motive (sog. ratio legis). Wie schon ausgeführt wurde, sind Ziel und Zweck der
fraglichen Norm, die Wahlfreiheit der Konsumentinnen und Konsumenten zu verbessern und
somit den funktionierenden Wettbewerb zu stärken und ausserdem unnötige Duplizierungen
von Infrastrukturen zu vermeiden (BBl 2017 5669, S. 6580). Um dieses Ziel zu erreichen, hat
der Gesetzgeber auf die Kategorien der FDA und der Liegenschaftseigentümerinnen
und -eigentümer fokussiert. Weitere mögliche Kategorien wurden in den Diskussionen nicht in
Betracht gezogen. Die Unterstellung von reinen Infrastrukturanbieterinnen unter Art. 35b FMG
entspricht hingegen grundsätzlich dem Normzweck, da dadurch der Wettbewerb weiter
gestärkt wird und insbesondere Infrastrukturen nicht unnötigerweise doppelt gebaut werden.
Hätte der Gesetzgeber Unternehmen wie die Gesuchsgegnerinnen von der Pflicht zur
Gewährung der Mitbenutzung ausnehmen wollen, so ist auch vor dem Hintergrund des
Normzwecks davon auszugehen, dass er dies explizit getan hätte. Ein qualifiziertes Schweigen
ist deshalb auch an dieser Stelle zu verneinen.
2.2.6 Systematische Auslegung
Im Rahmen der systematischen Auslegung ist die Stellung der Norm im Gesamtkontext und ihr
Verhältnis zu anderen Normen zu beleuchten. Der Sinn der Norm soll auch vor dem
Hintergrund der Einheit der Rechtsordnung analysiert werden.
Art. 35b FMG wird im 5. Kapitel «Fernmeldeanlagen» geregelt, was insbesondere auch in
Anbetracht der benachbarten Bestimmungen in diesem Regelungsbereich des FMG passend
erscheint. Es geht vorliegend um Mitbenutzung zu einer Infrastruktur, welche im Rahmen der
Erschliessung mit Fernmeldediensten erstellt wird. Bestimmungen zum Netzausbau wie etwa
das Enteignungsrecht von Art. 36 FMG, die Duldung von weiteren Anschlüssen in Art. 35a
FMG oder das Recht auf Inanspruchnahme von öffentlichem Grund in Art. 35 FMG werden
ebenfalls hier geregelt. Aus der systematischen Einordnung von Art. 35b FMG kann nicht



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geschlossen werden, dass der Gesetzgeber von einem bewussten Ausschluss der
Gesuchsgegnerinnen vom Anwendungsbereich von Art. 35b FMG ausgegangen wäre.
Auffallend ist hingegen, dass auch die genannten Normen im Umfeld von Art. 35b FMG nur
von FDA sprechen. Dies könnte daran liegen, dass in der Vergangenheit Fernmeldedienste in
erster Linie über eigene Netze der FDA angeboten wurden und reine Infrastrukturanbieterinnen
auf dem Fernmeldemarkt ein eher neueres Phänomen sind. Aus dem Umstand etwa, dass das
Recht auf Inanspruchnahme von öffentlichem Grund gemäss Art. 35 FMG gemäss reinem
Wortlaut nur von FDA geltend gemacht werden kann, könnte aus Sicht der ComCom nicht
geschlossen werden, dass reine Infrastrukturanbieterinnen sich nicht auf diese Bestimmung
berufen können sollen. Auch vor dem Hintergrund, dass die bestehenden Normen zur
Erschliessung mit Fernmeldeinfrastrukturen im 5. Kapitel ebenfalls nur von FDA sprechen, ist
nicht von einem qualifizierten Schweigen auszugehen, mit welchem der Gesetzgeber bewusst
einen negativen Entscheid hinsichtlich der Angebotspflicht von Nicht-FDA getroffen hätte.
2.2.7 Fazit der Auslegung
Aus der Auslegung ergibt sich, dass Hinweise für ein qualifiziertes Schweigen in Bezug auf
Unternehmen wie die Gesuchsgegnerinnen fehlen. Die Gesuchsgegnerinnen können gemäss
dem Wortlaut nicht unter dem Adressatenkreis von Art. 35b Abs. 2 FMG subsumiert werden,
es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber diesbezüglich
bewusst einen negativen Entscheid gefällt hat. Vielmehr wurde diese Frage vom Gesetzgeber
nicht geregelt.
Es liegt folglich eine Lücke vor. Im Rahmen der Lückenfüllung stellt sich die Frage, ob die
Gesuchsgegnerinnen der Angebotspflicht trotzdem unterliegen, zumal sie im Grunde
genommen die gleichen Grundvoraussetzungen besitzen wie die erwähnten Adressaten: ein
Nutzungsrecht an der gebäudeinternen Anlage, für die eine regulierte Mitbenutzung gewährt
werden soll.
2.3
Lücke; planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes
2.3.1 Allgemeines
Dem Begriff nach besteht eine Lücke, wenn eine Rechtsfrage, die der Einzelfall aufgibt,
gesetzlich nicht geregelt, das Gesetz also unvollständig ist (BGE 103 Ia 501 E. 7). Die
herrschende Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung unterscheiden echte und
unechte Lücken und behandeln die beiden Fälle im Verwaltungsrecht unterschiedlich. Eine
echte Lücke liegt vor, wenn ein Gesetz für eine Frage, ohne deren Beantwortung die
Rechtsanwendung nicht möglich ist, keine Regelung enthält. Bei der unechten Lücke gibt die
gesetzliche Regelung zwar auf alle Fragen, die sich bei der Rechtsanwendung stellen, eine
Antwort; weil sie aber zu einem sachlich unbefriedigenden Resultat führt, wird sie als lückenhaft
empfunden (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/ FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
8., überarbeitete Aufl. 2020, Rz. 206). Aufgrund des Rechtsverweigerungsverbots sind die
rechtsanwendenden Organe verpflichtet, echte Lücken zu füllen, während das Legalitätsprinzip



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ihnen das Schliessen von unechten Lücken grundsätzlich untersagt (ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, a.a.O., Rz. 207).
Gemäss neuerer Auffassung der Methodenlehre handelt es sich bei der Lücke um eine
planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, die von den rechtsanwendenden Organen
behoben werden darf; auf eine Unterscheidung von echten und unechten Lücken wird dabei
verzichtet. Dabei gelten als Massstab nur die dem Gesetz selbst zu Grunde liegenden
Zielsetzungen und Werte, nicht hingegen Wertungen, die von aussen an das Gesetz
herangetragen werden. Wenn eine Regelung im Hinblick auf eindeutige und wichtige
Zielsetzungen des Gesetzes unvollständig ist, darf die rechtsanwendende Behörde diese
Lücke füllen (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, a.a.O., Rz. 213, mit weiteren
Hinweisen).
2.3.2 Lückenfüllung; Normzweck von Art. 35b FMG
Mit dem Inkrafttreten der jüngsten Fernmeldegesetzesrevision wurde der Zugang zum
Gebäudeeinführungspunkt und die Mitbenutzung gebäudeinterner Anlagen gesetzlich
verankert. Ziel der neuen Regelung war, den wirksamen Wettbewerb im Fernmeldemarkt
weiter zu fördern und unnötige Duplizierungen von Infrastruktur zu vermeiden. Die Botschaft
vermerkte dazu, dass das FMG den Zweck habe, Rahmenbedingungen zu schaffen, damit
Wettbewerb ermöglicht und begünstigt wird und der Bevölkerung und der Wirtschaft dadurch
vielfältige, preiswerte sowie national und international konkurrenzfähige Fernmeldedienste von
hoher Qualität angeboten werden (BBl 2017 6559, S. 6577). Das Gesetz soll insbesondere
einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen (Art 1 Abs.
1 Bst. c FMG).
Zur Schaffung von Art. 35b FMG wurden in den Erläuterungen in der Botschaft weiter folgende
Überlegungen gemacht: «Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentümer lassen sich bei der
FTTH-Erschliessung die Gebäudeinstallation oftmals durch FDA finanzieren. Die FDA
bedingen sich im Gegenzug ein langfristiges Zugangsrecht aus. Wenn nicht sichergestellt
werden kann, dass auch andere FDA Zugriff auf Gebäudeinstallationen erhalten können,
besteht potenziell die Gefahr, dass der Wettbewerb und die Wahlfreiheit der Konsumentinnen
und Konsumenten eingeschränkt werden. Um Wettbewerbsprobleme auf den letzten Metern
zur Kundin oder zum Kunden zu vermeiden, ist bei Gebäudeinstallationen sicherzustellen, dass
diese von allen FDA benutzt werden können. Damit sollen auch unnötige Duplizierungen
vermieden werden». Und weiter: «Die Wahlfreiheit der Konsumentinnen und Konsumenten soll
auch künftig sichergestellt werden können und nicht durch Exklusivrechte auf Gebäude-
installationen beeinträchtigt werden» (BBl 2017 6559, S. 6580).
Der Fokus wird hier klarerweise auf die Möglichkeiten einer Mitbenutzung der
Gebäudeinstallation gemacht, mit dem Ziel, dass nicht nur Konsumentinnen und Konsumenten
die grösstmögliche Wahlfreiheit zwischen den verschiedenen Dienstanbieterinnen haben
können, sondern dass die unnötige doppelte Erschliessung vermieden wird. Das Zugangs-
gebot der Mitbenutzung gebäudeinterner Anlagen von Art. 35b FMG wurde deshalb auch als



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symmetrische Regulierungsmassnahme formuliert, so dass alle Unternehmen betroffen sind,
unabhängig von der Feststellung von Marktbeherrschung.
Nichts Anderes kann aus der nachfolgenden Passage der Botschaft zur Revision des
Fernmeldegesetzes vom 6. September 2017 geschlossen werden: «Die Gebäudeinstallation
führt vom Gebäudeeinführungspunkt über die sogenannte Steigzone bis zum Anschluss in der
Wohn- oder Geschäftseinheit. Für die Mitbenutzung eignen sich sämtliche Leitungen, die für
die fernmeldetechnische Übertragung benutzt werden können (v.a. Glasfaser- und
Koaxialkabel sowie Doppelader-Metallleitungen). Die Mitbenutzung der gebäudeinternen
Anlagen ist somit im Wesentlichen auf vorhandene ungenutzte Leitungen ausgerichtet.
Eingeschlossen sind grundsätzlich auch freie Kapazitäten in bestehenden passiven
gebäudeinternen Hausinstallationen, die für die fernmeldetechnische Übertragung bestimmt
sind» (BBl 2017 6559, S. 6644).
Sollen grundsätzlich sämtliche Leitungen, die für die fernmeldetechnische Übertragung
vorgesehen sind, benutzt werden können, so wäre es verfehlt, eine Ausnahme bei den
Anlageanbieterinnen zu machen, die nicht zugleich Dienste anbieten.
Hintergrund und Anlass zur Schaffung von Art. 35b FMG bildete das Bestreben, dass
«Konsumentinnen und Konsumenten in der Lage sein sollen, ihre Anschlussanbieterin ohne
grössere Hürden zu wechseln oder ihre Dienste von verschiedenen Anschlussanbieterinnen
zu beziehen» (BBl 2017 6559, S. 6643). Ziel und Zweck von Art. 35b FMG ist die Wahlfreiheit
der Konsumentinnen und Konsumenten und damit ein funktionierender Wettbewerb bei der
Diensteerbringung und die Vermeidung von Duplizierungen. Aus der Entstehungsgeschichte
sowie aus der teleologischen Auslegung dieser Norm ergibt sich die Regelungsabsicht des
Gesetzgebers klar. An diese Elemente ist die ComCom bei der Lückenfüllung gebunden. Sie
geht folglich davon aus, dass der Gesetzgeber reine Infrastrukturanbieterinnen wie die
Gesuchsgegnerinnen ebenfalls erfasst hätte, wenn er im Rahmen des Erlasses von Art. 35b
FMG an diese gedacht hätte. Letztlich ging es dem Gesetzgeber darum, dass die FDA bei den
Hausinstallationen nicht mit Monopolsituationen konfrontiert werden, die den Wettbewerb bei
der Erbringung von Diensten beschränken könnten oder die zu unnötiger Duplizierung von
Infrastrukturen führen würden. Aus diesem Grund wurde die Zugangsverpflichtung in Art. 35b
FMG auch nicht an eine marktbeherrschende Stellung geknüpft, sondern symmetrisch
formuliert.
Es entspricht folglich der ratio legis von Art. 35b FMG, dass auch Anbieterinnen von passiver
Infrastruktur unter den Geltungsbereich fallen und Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt und
die Mitbenutzung der Hausinstallationen zu gewähren haben. Diese Pflicht besteht nicht
kostenfrei, sondern ist von den nachfragenden Anbieterinnen gemäss Art. 35b Abs. 4 FMG
angemessen zu entschädigen. Dabei gelten die Ausführungsbestimmungen in Art. 78c FDV.





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2.4
Fazit
Aus der Gesetzesauslegung ergibt sich, dass betreffend dem Kreis der Angebotspflichtigen in
Art. 35b Abs. 2 FMG eine Lücke vorliegt. Es liegt kein qualifiziertes Schweigen vor, sondern es
ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber an die hier gegebene Situation nicht gedacht hat, als
er neben den Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentümern und den FDA die weiteren
Nutzungsberechtigen an gebäudeinternen Anlagen nicht in der Aufzählung von Art. 35b Abs.
2 FMG mit einschloss. Dennoch ist nach Sinn und Zweck des fraglichen Gesetzesartikels klar,
dass von allen Eigentümern und Betreibern der in Frage kommenden Anlage Zugang gewährt
werden soll. Mit Blick auf den Zweck der Zugangspflicht ist nicht plausibel, weshalb einer
beantragenden FDA der Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt und die Mitbenutzung
gebäudeinterner Anlagen vorenthalten werden sollen, nur weil die Anbieterin selbst keine
Dienste anbietet.
Die ComCom gelangt auf dem Weg der Lückenfüllung zum Schluss, dass die Gesuchs-
gegnerinnen zum Adressatenkreises von Art. 35b Abs. 2 FMG zu zählen sind. Sie werden somit
verpflichtet, der Gesuchstellerin Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt und die Mitbenutzung
der Hausinstallationen zu gewähren.
Da das Verfahren auf die Grundsatzfrage beschränkt wurde, ob der Zugang zu gewähren sei
bzw. ob die Gesuchstellerinnen angebotspflichtig seien (vgl. weiter oben Kap. 1.3
Verfahrensgegenstand), wird im Rahmen der vorliegenden Verfügung nicht über die
Bedingungen des Zugangs entschieden. Die Gesuchsgegnerinnen sind gehalten, der
Gesuchstellerin ein Angebot im Sinne von Art. 35b Abs. 4 FMG i.V.m. Art. 78b und 78c FDV
auf die von ihnen finanzierten gebäudeinternen Anlagen – vom Hausanschlusskasten (Building
Entry Point, BEP) bis zur optischen Telekommunikationssteckdose (Optical Tele-
communication Outlet, OTO) zu machen.
In Anbetracht der Tatsache, dass die Parteien zwar bereits in Verhandlungen standen, diese
jedoch nicht unter den Vorzeichen der Angebotspflicht standen, erachtet die ComCom eine
Umsetzungsfrist für die Angebotspflicht von sechs Monaten als angemessen. Es liegt danach
an der Gesuchstellerin, der ComCom mitzuteilen, ob sie das Verfahren im Hinblick auf die
Festlegung der Bedingungen des Zugangs weiterführen will.

III
Kosten
[…]






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Aus diesen Gründen wird verfügt:
1.
Die Gesuchsgegnerinnen werden verpflichtet, der Gesuchstellerin Zugang zu den
Gebäudeeinführungspunkten in ihren jeweiligen FTTH-Glasfaseranschlussnetzen sowie
die Mitbenutzung ihrer gebäudeinternen Anlage zu gewähren.
2.
Die Verpflichtung gemäss Ziffer 1 ist innert sechs Monaten ab Eröffnung der Verfügung
der Gesuchstellerin umzusetzen. Die Gesuchsgegnerinnen haben innert dieser Frist ein
Angebot im Sinne von Art. 35b Abs. 4 FMG i.V.m. Art. 78b und 78c FDV auf die von ihnen
finanzierten gebäudeinternen Anlagen vom Hausanschlusskasten (Building Entry Point,
BEP) bis zur optischen Telekommunikationssteckdose (Optical Telecommunication
Outlet, OTO) zu machen. Die Gesuchstellerin wird ersucht, der ComCom innert drei
Monaten nach Eröffnung des Angebots durch die Gesuchsgegnerinnen mitzuteilen, ob
sie das Verfahren im Hinblick auf die Festlegung der Bedingungen des Zugangs
weiterführen will.
3.
[...]
4.
Diese Verfügung wird den Parteien schriftlich mit Rückschein eröffnet.
Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom
Dr. Adrienne Corboud Fumagalli
Präsidentin


Rechtsmittel
Gegen diese Verfügung kann innerhalb von 30 Tagen ab Eröffnung schriftlich Beschwerde
erhoben werden. Diese Frist steht still vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag
nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August und vom 18. Dezember bis und mit dem 2.
Januar. Die Beschwerde ist einzureichen an das
Bundesverwaltungsgericht
Postfach
9023 St. Gallen.
Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene
Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind der Beschwerde beizulegen,
soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.