comcom · umts-konzessionsentzug-2006-04-12-5f18f1 · 2006-04-12 · de
UMTS: Konzessionsentzug
Fernmelderecht


Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom

[rechtskräftiger Entscheid]

Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom
Marktgasse 9, CH-3003 Bern
Tel. +41 31 323 52 90, Fax +41 31 323 52 91





V e r f ü g u n g
der Eidg. Kommunikationskommission
Zusammensetzung: Marc Furrer, Präsident, Christian Bovet, Vizepräsident,
Monica Duca Widmer, Reiner Eichenberger, Pierre-Gérard
Fontolliet, Beat Kappeler, Hans-Rudolf Schurter



vom 12. April 2006



in Sachen

3G Mobile AG, Bahnhofplatz 4, 8001 Zürich
[…]


- Gesuchstellerin / Beaufsichtigte -


betreffend

Aufsichtsverfahren und Gesuche um Änderung bzw.
Übertragung der IMT2000/UMTS-Konzession Nr. 25100007




Aktenzeichen: AZ 222.2

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Inhaltsverzeichnis
Seite
I
Aufsichtsverfahren und Gesuche um Änderung bzw. Übertragung der Konzession
3
II Sachverhalt
5
III Rechtliches
15
1. Formelles
15
1.1 Zuständigkeit
15
1.2 Gesuch […]
15
1.3 Vereinigung und Sistierung
15
1.4 Rechtliches Gehör
17
2. Materielles
19
2.1 Gesuch um Änderung der Konzession
19
2.1.1 Voraussetzungen für eine Konzessionsänderung
23
2.1.2 Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse
23
2.1.3 Öffentliches Interesse
29
2.1.4 Gleichbehandlung
32
2.1.5 Konzessionsänderung aus anderen Gründen
34
2.1.6 Fazit
35
2.2 Gesuch vom 8. März 2005 zur Konzessionsübertragung
36
2.2.1 Voraussetzung für die Genehmigung einer Konzessionsübertragung
39
2.2.2 Einhaltung der Konzessionsvoraussetzungen
40
2.2.3 Umgehung der Vergabebedingungen und des Vergabeverfahrens
40
2.2.4 Nichteinhalten der Konzessionsbedingungen (wirtschaftl. Unabhängigkeit)
43
2.2.5 Negative Auswirkungen auf den Wettbewerb
44
2.2.6 Fazit
46
2.3 Aufsichtsverfahren
46
2.3.1 Verletzung des Gesetzes und der Konzession
46
2.3.2 Massnahmen
49
2.3.3 Rückerstattung des Zuschlagpreises bzw. Entschädigung
bei Konzessionsentzug als Aufsichtsmassnahme
54
2.3.4 Gleichbehandlung
61
IV Kosten und Parteientschädigung
65
V
Dispositiv
66



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I
Aufsichtsverfahren und Gesuche um Änderung bzw. Über-
tragung der Konzession
Am 1. September 2004 hat das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) ein
Aufsichtsverfahren gegen die Gesuchstellerin eröffnet. Es betraf die Einhaltung der Auflage
der UMTS-Konzession Nr. 25100007, die notwendigen Arbeiten frühzeitig zu beginnen, um
bis Ende 2004 mindestens 50% der Schweizer Bevölkerung mit UMTS-Diensten auf der
Basis einer eigenen Infrastruktur zu versorgen.
Am 27. Dezember 2004 hat die Gesuchstellerin bei der ComCom ein Gesuch um Änderung
der UMTS-Mobilfunkkonzession Nr. 25100007 gestellt (act. 91). Sie beantragt darin die
Streichung der in der Konzession vorgesehenen Versorgungspflicht in folgender Form:
•
Art. 2.2.12.1 National Roaming zwischen IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen:
Streichung zweiter Halbsatz ("...., sobald sie eine Versorgung von 20% der
Bevölkerung der Schweiz gemäss Art. 3.3.3 erreicht haben.")
•
Art. 2.2.12.2 National Roaming zwischen kombinierten IMT-2000/UMTS/GSM-
Konzessionärinnen und UMTS-Konzessionärinnen ohne GSM-Konzession:
Beginn des National Roaming
Neu: "Der neue Betreiber kann die Gewährung von National Roaming verlangen."
Streichung zweiter Halbsatz ("..., ab dem er eine Bevölkerungsabdeckung von
mindestens 20% mit eigener Netzinfrastruktur erreicht hat.")
•
Art. 3.3.3 Versorgungspflicht
Titel und ganzer Text ersatzlos streichen.
Eventualiter
hat
die
Gesuchstellerin
im
gleichen
Schreiben
die
Änderung
der
Versorgungspflicht wie folgt beantragt:
•
Art. 2.3.1 Dauer der Konzession:
Neu: "Die Konzession ist bis zum 31. Dezember 2020 gültig."
•
Art. 3.3.3 Versorgungspflicht:
Neu: "Die Konzessionärin ist verpflichtet, die Bevölkerung der Schweiz mit IMT-
2000/UMTS-Diensten, die mit eigener IMT-2000/UMTS-Infrastruktur erbracht werden,
wie folgt zu versorgen:
Bis Ende 2008





50% der Bevölkerung..."



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Am 20. Januar 2005 hat das BAKOM das Aufsichtsverfahren gegen die Gesuchstellerin auf
die Einhaltung eben dieser Auflage ausgedehnt (act. 92).
Am 8. März 2005 hat die 3G Mobile AG bei der ComCom ein formelles Gesuch auf
Genehmigung der Übertragung der UMTS-Konzession eingereicht (act. 101). […]

Im Rahmen des Aufsichtsverfahrens hat das BAKOM im Schreiben vom 27. Juli 2005
zusätzlich die Frage aufgeworfen, inwiefern die Konzessionärin 3G Mobile AG allgemein die
Konzessionsvoraussetzungen einhält, neben derjenigen der Gewähr für die Einhaltung des
anwendbaren Rechts mit namentlich der Konzession (Art. 6 Abs. 1 Bst. b des
Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG, SR 784.10]), insbesondere jene der
Verfügbarkeit der notwendigen technischen Fähigkeiten (Art. 6 Abs. 1 Bst. a FMG).



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II
Sachverhalt
Nach Eröffnung und Durchführung einer öffentlichen Konsultation am 13. April 1999 über
Mobilfunk der dritten Generation (UMTS) in der Schweiz hat die Eidgenössische
Kommunikationskommission (ComCom) anlässlich ihrer Sitzung vom 20. August 1999
entschieden, vier landesweite UMTS-Konzessionen mittels Auktion zu vergeben.
Am 14. März 2000 hat das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) die Ausschreibung von
vier landesweiten Mobilfunkkonzessionen der dritten Generation (IMT-2000/UMTS) im
Auftrag der ComCom eröffnet. Bis zum Ablauf der Eingabefrist am 31. Mai 2000 waren 10
Bewerbungen für die IMT-2000/UMTS-Konzessionen beim BAKOM eingegangen. Nach
verschiedenen Rückzügen und der dem BAKOM am 13. November 2000 bekannt
gegebenen Fusion der Firmen Sunrise Communications SA und der diAx AG blieben noch
vier Kandidaten um die vier Konzessionen im Rennen. Angesichts dieser Situation hat das
BAKOM nach Rücksprache mit der ComCom entschieden, die Versteigerung der vier IMT-
2000/UMTS-Konzessionen aufzuschieben. Am 30. November 2000 hat die ComCom nach
eingehender Prüfung der Lage entschieden, dass die Auktion nach den ursprünglichen
Regeln durchgeführt werden soll. Am 6. Dezember 2000 hat das BAKOM im Auftrag der
ComCom die vier UMTS-Konzessionen versteigert. Eine dieser Konzessionen hat die 3G
Mobile AG ersteigert. Per 31. Januar 2001 hat die ComCom der 3G Mobile AG die UMTS-
Konzession Nr. 25100007 erteilt. 3G Mobile AG wird beherrscht durch die spanische
Telefonica SA, eine der weltweit grössten Fernmeldedienstanbieterinnen.
Die UMTS-Konzession enthält verschiedene Auflagen, so u.a. in Ziffer 3.3.3 auch eine
Versorgungspflicht. Diese lautete in der Fassung zum Zeitpunkt der Konzessionserteilung
wie folgt:
„Die Konzessionärin ist verpflichtet, die Bevölkerung der Schweiz mit IMT-2000/UMTS-
Dienste, die mit eigener IMT-2000/UMTS-Netzinfrastruktur erbracht werden, wie folgt zu
versorgen:
Bis Ende 2002

20% der Bevölkerung
Bis Ende 2004

50% der Bevölkerung
Diese Verpflichtung kann nur abgeändert werden, wenn die Konzessionärin beweisen kann,
dass sie diese aus Gründen, die nicht in ihrem Einflussbereich liegen, nicht mehr erfüllen
kann. Die Konzessionärin muss schlüssig beweisen, dass sie jeden Versuch unternommen
hat, ihren Verpflichtungen nachzukommen.



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Die Konzessionärin ist dazu verpflichtet, die für die Erreichung der minimalen
Versorgungsvorgabe notwendigen Arbeiten frühzeitig zu beginnen.
Unter Vorbehalt von Ziffer 2.2.12.1 kann eine Versorgung über 50% entweder durch den
weiteren Netzausbau mit eigener Netzinfrastruktur oder durch den Abschluss von National
Roaming Verträgen erreicht werden.“
Von sich aus und aufgrund von entsprechenden Gesuchen von zwei der vier UMTS-
Konzessionärinnen entschied die ComCom am 18. April 2002, wegen Verzögerungen in der
Entwicklung der Technik und des Marktes, die Versorgungsauflagen in den UMTS-
Konzessionen zu flexibilisieren und die Zwischenstufe von 20% Bevölkerungsabdeckung mit
UMTS-basierenden Diensten bis Ende 2002 aufzuheben. Diese wurde ersetzt durch eine
Auflage, alle drei Monate über das Voranschreiten der Netzaufbauarbeiten zu berichten. Der
Zeitpunkt, zu dem 50% Bevölkerungsabdeckung gefordert war, wurde beibehalten. Mit
Verfügung der ComCom vom 25. Juni 2002 wurde Ziffer 3.3.3 der UMTS-Konzession
demnach wie folgt modifiziert:
„Die Konzessionärin ist verpflichtet, die Bevölkerung der Schweiz mit IMT-2000/UMTS-
Diensten, die mit eigener IMT-2000/UMTS-Netzinfrastruktur erbracht werden, wie folgt zu
versorgen:
Bis Ende 2004:

50% der Bevölkerung
Diese Verpflichtung kann nur abgeändert werden, wenn die Konzessionärin beweisen kann,
dass sie diese aus Gründen, die nicht in ihrem Einflussbereich liegen, nicht mehr erfüllen
kann. Die Konzessionärin muss schlüssig beweisen, dass sie jeden Versuch unternommen
hat, ihren Verpflichtungen nachzukommen.
Unter Vorbehalt von Ziffer 2.2.12.1 kann eine Versorgung über 50% entweder durch den
weiteren Netzausbau mit eigener Netzinfrastruktur oder durch den Abschluss von National
Roaming Verträgen erreicht werden.
Die Konzessionärin ist dazu verpflichtet, die für die Erreichung der minimalen
Versorgungsvorgabe notwendigen Arbeiten frühzeitig zu beginnen. Die Konzessionärin
informiert das BAKOM periodisch, alle drei Monate, schriftlich über den Fortschritt des
Netzaufbaus. Dazu liefert die Konzessionärin einen kurzen Bericht, der insbesondere die
nachfolgenden Angaben enthält:
•
Anzahl benötigte Antennenstandorte für den kommerziellen Netzstart;
•
Anzahl der akquirierten Standorte (Miet- bzw. Mitbenutzungsvertrag abgeschlossen) für
UMTS Basisstationen;



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•
Anzahl der eingereichten Baugesuche;
•
Anzahl der erhaltenen, rechtskräftigen Baubewilligungen;
•
Anzahl gebauter Standorte;
•
Anzahl in Betrieb genommener Standorte;
•
Erreichte Bevölkerungsabdeckung;
•
Stand des Ausbaus des Core Networks;
•
Geplanter kommerzieller Netzstart;
•
Auftretende Probleme beim Netzaufbau.
Das BAKOM kann für die gemachten Angaben das Beibringen von Beweismaterial ver-
langen. Die Meldepflicht beginnt am 1. Januar 2003. Die Informationen sind jeweils bis
spätestens Ende der Monate Januar, April, Juli und Oktober dem BAKOM einzureichen. Die
spezifische Meldepflicht erlischt, wenn die Konzessionärin dem BAKOM nachweist, dass sie
in der Lage ist, 20% der Bevölkerung mit auf eigener UMTS-Infrastruktur basierenden
Diensten zu versorgen. Sämtliche gemachten Angaben werden vertraulich behandelt.“
Die Ländergesellschaften von Telefonica kündigten im Juli 2002 an, dass sie ihre UMTS-
Aktivitäten in Mitteleuropa einstellen werden. Der Einbruch der Finanzmärkte nach der
Abkühlung des Internet-Booms hatte heftige Auswirkungen auf die Telekommunikations-
branche. Diverse Unternehmen waren überschuldet. Investoren goutierten weitere
Verschuldungen mit langem Investitionshorizont ohne baldige „Cash-Flow“-positiven
Perspektiven nicht und bevorzugten eine risikoarmere Strategie und solide Finanzen.
Telefonica S.A. zog daraus die Konsequenzen und beendete ihre UMTS Unternehmen
ausserhalb von Spanien, für welche sie noch erhebliche Investitionen hätte tätigen müssen
und für welche sie nur wenig Potential gesehen hatte.1 Im folgenden Jahr konnte Telefonica
S.A. denn auch berichten, dass sie ihre Schulden von knapp 29 Mia. € Ende 2001 auf unter
20 Mia. € Mitte 2003 hat reduzieren können.2 In der Schweiz kündigte die 3G Mobile AG im
Juli 2002 an, den Aufbau eines UMTS-Netzes vorerst einzufrieren. Nach der Bekanntgabe,
dass sich Telefonica bzgl. UMTS aus Deutschland zurückziehen würde und ein erheblicher
Teil von Telefonicas UMTS-Operations in der Schweiz aus Deutschland hätte ferngesteuert

1 Telefonica SA hatte ihre sämtlichen UMTS Operations ausserhalb Spaniens aufgegeben, nicht nur in der
Schweiz („Closure of UMTS operations outside Spain to prevent further cash outflows with little upside“,
Präsentation von César Alierta, damaliger Executive Chairman and CEO Telefonica, S.A. anlässlich der 3.
Investor Conference von Telefonica S.A. in Madrid Oktober 2003,
http://www.telefonica.es/accionistaseinversores/ing/pdf/madrid2003_ apertura-pres.pdf, S. 12).
2 “9 Bn Euros Debt Reduction In 2002 & 2003” Präsentation von Santiago Fernández Valbuena, damaliger Chief
Financial Officer Telefonica, S.A. anlässlich der 3. Investor Conference von Telefonica S.A. in Madrid Oktober
2003, http://www.telefonica.es/accionistaseinversores/ing/pdf/madrid2003_finanzas.pdf, S. 17).




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werden sollen, musste der Business Case für die Schweiz neu beurteilt werden, fehlten doch
nun wichtige Synergiemöglichkeiten und Skaleneffekten für den UMTS Netzaufbau und die
Vermarktung.3 In den Medien erschienen verschiedene Berichte zu den Absichten der 3G
Mobile AG in der Schweiz. So veröffentlichte am 30. August 2002 z.B. www.teltarif.ch mit
Bezug auf den damaligen Geschäftsführer der 3G Mobile AG eine Mitteilung, dass „das
technische Inventar verkauft, die in Zürich-Oerlikon ansässige Firma aber nicht liquidiert
werden solle. Fünf verbleibende Mitarbeiter sollen versuchen, die UMTS-Konzession und die
bisher ausgearbeiteten Konzepte zu verkaufen. Eine Rückgabe der Lizenz an die Behörden
solle auf jeden Fall verhindert werden.“4 Ähnliche Mitteilungen fanden sich in den
Printmedien (vgl. Der Bund vom 26. Juli 2002 "Telefonica baut kein Schweizer UMTS-Netz";
Berner Zeitung vom 26. Juli 2002 "Telefonica legt Schweizer UMTS-Projekt auf Eis"; Basler
Zeitung vom 26. Juli 2002 "Telefonica friert Schweizer UMTS-Aktivitäten ein"; Tages
Anzeiger vom 30. August 2002 "Spanier ziehen sich zurück: Stellenabbau in Oerlikon" [mit
einem Interview des damaligen Geschäftsführers]. In einer Mitteilung vom 29. August 2002
an das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich teilte die 3G Mobile AG mit, dass
sie aufgrund des finanziell und strategisch bedingten Entscheides der Muttergesellschaft die
Aktivitäten u.a. in der Schweiz suspendiere und von 128 deren 125 Mitarbeiter zu entlassen
gedenke sowie dabei einen Sozialplan anwende. Deshalb werde die Gesellschaft nicht in der
Lage sein, den Markteintritt vorzubereiten (vgl. act. 102, Beilage 30).
In allen Quartalsberichten der 3G Mobile AG gemäss Ziffer 3.3.3 der Konzession zuhanden
des BAKOM führte die Gesuchstellerin jeweils auf, dass sie weder Netzelemente in Betrieb
genommen noch neue Standorte akquiriert oder erschlossen hatte und keine entsprechende
Planung hätte. Die 3G Mobile AG verwies regelmässig darauf, dass die Muttergesellschaft
Ende Juli 2002 aus unternehmensstrategischen Gründen bezüglich des Europageschäfts
ausserhalb von Spanien beschlossen hätte, ihr finanzielles Risiko zu minimieren und
allfällige UMTS-Aktivitäten in diesen Märkten später wieder zu prüfen.

3 “Management of operations [Austria & Switzerland] within Germany, benefiting from geographical proximity,
common language & leveraging on other synergies” Präsentation von Luis Lada, Chairman & CEO Telefonica
Moviles,
anlässlich
der
2.
Investor
Conference
von
Telefonica
S.A.
in
Sevilla
März
2002
http://www.telefonica.es/accionistaseinversores/ing/pdf/sevilla-tem.pdf S. 26)

4 Die 3G Mobile AG ist der Auffassung, die Mitteilung unter www.teltarif.ch sei unrichtig und irrelevant und
deshalb aus den Akten zu weisen. Hierzu besteht kein Anlass, da das Dokument belegt, wie der strategische
Rückzug gegenüber der Öffentlichkeit zu diesem Zeitpunkt kommuniziert bzw. von der Presse aufgenommen
wurde. Die Wertung dieser Presseartikel erfolgt im materiellen Teil der vorliegenden Verfügung.



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In den Schreiben vom 23. September 2002 und vom 14. Juli 2003 machte das BAKOM die
3G Mobile AG auf mögliche aufsichtsrechtliche Konsequenzen dieses Verhaltens
aufmerksam.
Mit Schreiben vom 23. Juli 2004 forderte das BAKOM die 3G Mobile AG mit Verweis auf die
vermutliche baldige Verletzung der Konzessionsauflagen und auf Art. 58 und 60 FMG auf,
zum Sachverhalt Stellung zu nehmen und insbesondere darzulegen, welche Ziele und
Absichten mit der Konzession verfolge, bzw. ob sie beabsichtige, überhaupt ein UMTS-Netz
aufzubauen. Anlässlich einer daraufhin anberaumten Sitzung vom 1. September 2004
bestätigte die Konzessionärin, dass sie zwar anfänglich die Vorbereitung des Aufbaus eines
UMTS-Netzes in der Schweiz forciert, seit Juli 2002 aber vollständig gestoppt hätte. Ein
viertes UMTS-Netz in der Schweiz heute aufzubauen, sei aus ihrer Sicht wirtschaftlich nicht
sinnvoll möglich. Die Verfügbarkeit von UMTS-Technologie sei verzögert und eine Über-
tragung der Konzession sei sinnvoll. Allerdings hätten bisher nur die anderen UMTS-
Konzessionärinnen Interesse an dieser Konzession gezeigt, was für die 3G Mobile AG eine
echte Option sei.
Anlässlich dieses Treffens vom 1. September 2004 hat das BAKOM aufgrund der Lage ein
Aufsichtsverfahren gegen die 3G Mobile AG eröffnet. Gerügt wurde die Nicht-Einhaltung der
Auflage der UMTS-Konzession Nr. 25100007, die notwendigen Arbeiten frühzeitig zu
beginnen, um bis Ende 2004 mindestens 50% der Schweizer Bevölkerung mit UMTS-
Diensten auf der Basis einer eigenen Infrastruktur zu versorgen.
Die 3G Mobile AG hat der ComCom mit Schreiben vom 24. September 2004 zwei Szenarien
aufgezeigt, die sie hinsichtlich einer allfälligen Veräusserung der ihr erteilten IMT-
2000/UMTS-Konzession umzusetzen in Betracht ziehe. […]
Die ComCom teilte dazu am 28. Oktober 2004 mit, dass das vorgeschlagene Vorgehen die
Voraussetzungen für eine Übertragung, wie sie in Art. 9 FMG sowie in Ziffer 2.3.2 der UMTS-
Konzession statuiert seien, voraussichtlich nicht einhalten würde. Demnach sei zwar
grundsätzlich eine Konzessionsübertragung möglich, sie dürfe aber weder eine Umgehung
der Vergabebedingungen noch des Vergabeverfahrens bewirken und keine negativen Aus-
wirkungen auf den Wettbewerb zeitigen. Überdies müsse während der gesamten Konzes-
sionsdauer eine ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit zwischen den IMT-2000/
UMTS-Konzessionärinnen gewährleistet sein, wie dies auch in den Konzessionsbestimmun-
gen festgehalten sei. Eine Übertragung der ganzen Konzession oder einzelner Teile davon
an die übrigen UMTS-Konzessionärinnen würde dem im August 1999 getroffenen Entscheid
widersprechen, wonach vier landesweite IMT-2000/UMTS-Konzessionen vergeben wurden



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und damit das ursprüngliche Vergabeverfahren umgehen. Die ComCom hielt zusammen-
fassend fest, dass die im Brief skizzierten Szenarien nicht genehmigt werden könnten. Sie
behielt sich vor, dass sie eine formelle Beurteilung einer Konzessionsübertragung nur
aufgrund eines vollständigen formellen Übertragungsgesuches von übertragender und
übernehmender Konzessionärin, vornehmen würde, ihr liege jedoch nur eine Bitte um
Vorabklärung vor. In einem vollständigen Gesuch seien u.a. die Einhaltung der geschilderten
Bedingungen und die entsprechenden konkreten Übertragungsmodalitäten aufzuzeigen.
Am 25. November 2004 reichten die 3G Mobile AG, am 26. November 2004 […], je eine
weitgehend gleich lautende Anfrage über die grundsätzliche Haltung der ComCom zu einer
Konzessionsübertragung von 3G Mobile AG auf […] ein. Die ComCom antwortete mit
Schreiben vom 20. Dezember 2004, dass sie zwar mangels begründetem formellen Gesuch
nicht abschliessend dazu Stellung nehmen könne, aber immerhin eine erste Einschätzung
vorzunehmen bereit sei. In diesem Sinne und auf der Basis der vorgelegten Informationen
sowie unter dem Vorbehalt der Beurteilung eines formellen, begründeten Gesuchs kam die
Kommission dabei zum Schluss, dass das vorgelegte Szenario die Bedingungen für eine
Übertragung nicht erfüllen würde und damit nicht genehmigt werden könnte.
Die 3G Mobile AG hat am 27. Dezember 2004, d.h. 4 Tage vor Ablauf der Frist für den
Aufbau der zur Erfüllung der Versorgungsauflage nötigen Infrastruktur bei der ComCom ein
Gesuch auf Änderung der UMTS-Konzession gestellt; sie beantragt darin die ersatzlose
Streichung der Versorgungsauflage in Ziffer 3.3.3. Zudem seien bezüglich "National
Roaming" in den Ziffern 2.2.12.1 und 2.2.12.2 die geforderte Erstellung von 20% eigener
Netzinfrastruktur zu streichen. Eventualiter sei die Dauer der UMTS-Konzession unent-
geltlich bis zum 31. Dezember 2020 zu verlängern (Ziffer 2.3.1) und die Versorgungspflicht
von 50% der Bevölkerung gemäss Ziffer 3.3.3 bis zum 31. Dezember 2008 zu verschieben.
Im Verlaufe des Januars 2005 hat das BAKOM überprüft, ob die vier für UMTS
konzessionierten Mobilfunkbetreiber ihre Versorgungsauflagen einhalten. Das BAKOM hat
zur Ermittlung der erreichten Abdeckung die Angaben der Betreiber nachgerechnet, eigene
Berechungen aufgrund der Infrastrukturangaben angestellt und punktuell die Resultate
mittels Fahrmessungen verifiziert. Diese Überprüfung hat gezeigt, dass die drei Betreiber
Orange, Sunrise und Swisscom Mobile mindestens 50% der Bevölkerung mit Diensten der
dritten Mobilfunkgeneration (UMTS) versorgen und damit die entsprechende Auflage in ihrer
Konzession einhalten.5 Bereits die regelmässigen Berichte dieser drei Betreiber hatten den
Fortschritt ihres Netzaufbaus aufgezeigt. Der vierte Betreiber, die 3G Mobile AG hat, auch



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nach eigenen Angaben, bisher keine Infrastruktur aufgebaut, weshalb das BAKOM am 20.
Januar 2005 das bereits hängige Aufsichtsverfahren gegen die 3G Mobile AG auf die
Einhaltung eben dieser Auflage ausgedehnt hat.
[…]
Die ComCom hat mit Brief vom 21. Februar 2005 festgehalten, dass sich aus
prozessökonomischen Überlegungen eine Vereinigung des Änderungsgesuchs- und des
Aufsichtsverfahrens aufdränge und das Gesuch mit dem bereits hängigen Aufsichtsverfahren
gemeinsam instruiert und behandelt werde.
Zur Wahrnehmung ihrer Rechte betreffend dieses Gesuch und betreffend das laufende
Aufsichtsverfahren hat die 3G Mobile AG am 25. Februar 2005 bei der ComCom Einsicht in
folgende Akten beantragt:
"(a) Entscheid der ComCom vom 10. Juli 2002 (vollständiger Wortlaut) betreffend die
Übertragung einer WLL-Funkkonzession (auszugsweise veröffentlicht als VPB 67.27)
einschliesslich Verfahrensakten und Vorakten BAKOM.
(b) Entscheid der ComCom vom 26. August 1999 (vollständiger Wortlaut) betreffend
die Ausschreibung und die Vergabe von vier landesweiten UMTS-Konzessionen
einschliesslich Verfahrensakten und Vorakten BAKOM.
(c) Entscheid der ComCom vom 30. November 2000 betreffend den Abbruch der
Auktion zur Vergabe von GSM-Frequenzen und betreffend die Vergabe dieser GSM-
Frequenzen im Zuteilungsverfahren an Swisscom Mobile, Orange und Sunrise
einschliesslich der Gesuche der Mobilfunkanbieter um Zuteilung, Verfahrensakten
und Vorakten BAKOM.
(d) Entscheid der ComCom vom 30. November 2000 betreffend die Durchführung der
UMTS-Auktion (vollständiger Wortlaut) einschliesslich Verfahrensakten und Vorakten
BAKOM.
(e) Entscheid der ComCom vom 2. November 2004 betreffend die Vergabe von
Restfrequenzen für den GSM-Mobilfunk an Swisscom Mobile, Orange und Sunrise
(vollständiger Wortlaut) einschliesslich Verfahrensakten und Vorakten BAKOM.
(f) Entscheid der ComCom vom 6. November 2003 bezüglich des Entzugs der WLL-
Konzession Lot Nr. 11 der Firstmark Communications Switzerland AG einschliesslich
Verfahrensakten und Vorakten BAKOM.

5 Medienmitteilung des BAKOM vom 8.2.2005 auf www.bakom.ch



Aktenzeichen: AZ 222.2

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(g) Entscheid der ComCom vom 18. Dezember 2003 bezüglich der Erteilung von zwei
GSM-Mobilfunkkonzessionen (vollständiger Wortlaut) einschliesslich Verfahrensakten
und Vorakten BAKOM.
(h) Entscheid der ComCom vom 25. Juni 2002 betreffend die Änderung der UMTS-
Konzessionsbedingungen (VPB 67.28) einschliesslich Vorakten BAKOM und
einschliesslich der Verfahrensakten des mit Schreiben vom 1. Mai 2002 vom BAKOM
eröffneten Verfahrens betreffend Änderung der UMTS-Mobilfunkkonzessionen der
übrigen Mobilfunkkonzessionäre einschliesslich des Entscheids der ComCom, deren
Stellungnahmen und Vorakten."
Beim BAKOM hat die Gesuchstellerin Akteneinsicht in 3 Fällen beantragt, betreffend:
"(a) Untersuchung des BAKOM betreffend die Einhaltung der UMTS-Konzessionsbe-
dingungen und Versorgungsauflagen durch die UMTS-Mobilfunkkonzessionäre
einschliesslich Verfahrensakten, Vorakten, Eingaben der Mobilfunkkonzessionäre
und etwaige Berichte von externen Beratern (s. Pressecommuniqué vom 8. Februar
2005);
(b) Aufsichtsverfahren des BAKOM gegen die Gesuchstellerin betreffend die etwaige
Verletzung von Konzessionsbedingungen und Versorgungsauflagen, eröffnet am 1.
September 2004, einschliesslich Verfahrensakten und Vorakten;
(c) Verfahrensakten betreffend die Änderung der UMTS-Konzessionsbedingungen,
eingeleitet durch Gesuch der Gesuchstellerin vom 27. Dezember 2004."
Die ComCom hat mit Verfügung vom 18. März 2005 das Gesuch um Akteneinsicht teilweise
abgewiesen. Insbesondere wurde die Einsicht in die Akten betreffend der Überprüfung der
Einhaltung der Versorgungspflicht der anderen Konzessionärinnen abgewiesen. Dagegen
hat die 3G Mobile AG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht rekurriert. Das
Bundesgericht
ist
im
Entscheid
(2A.277/2005)
vom
30. August
2005
auf
die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten. Vertreter der 3G Mobile AG haben am
20. Mai 2005 in den Räumlichkeiten des BAKOM Einsicht in die offen gelegten Akten
genommen.
Am 8. März 2005 hat die 3G Mobile AG bei der ComCom ein formelles Gesuch auf
Genehmigung der Übertragung der UMTS-Konzession […] eingereicht. […]
Mit Schreiben vom 27. Juli 2005 hat das die Sache instruierende BAKOM der 3G Mobile AG
mitgeteilt, dass das Gesuch um Übertragung der IMT-2000/UMTS Konzession Nr. 25100007
aus prozessökonomischen Gründen und wegen des engen Sachzusammenhangs mit den



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beiden hängigen Verfahren (Aufsicht- und Konzessionsänderungsverfahren) vereinigt werde.
Im Zusammenhang mit dem Aufsichtsverfahrens warf die Instruktionsbehörde zusätzlich die
Frage
auf,
inwiefern
die
Konzessionärin
3G
Mobile
AG
die
allgemeinen
Konzessionsvoraussetzungen einhält, neben derjenigen der Gewähr für die Einhaltung des
anwendbaren Rechts mit namentlich der Konzession (Art. 6 Abs. 1 Bst. b FMG),
insbesondere jene der Verfügbarkeit der notwendigen technischen Fähigkeiten (Art. 6 Abs. 1
Bst. a FMG). Der 3G Mobile AG wurde bis am 19. August 2005 Gelegenheit zum rechtlichen
Gehör zu den im Schreiben dargestellten beabsichtigten Anträgen an die ComCom
bezüglich des erhobenen Sachverhalts, des Änderungs- und des Übertragungsgesuchs und
der gemäss Art. 58 Abs. 2 und 3 FMG beabsichtigten Massnahmen gewährt.
[…]
Auf Gesuch des Rechtsvertreters der 3G Mobile AG vom 2. August 2005 hin hat das
BAKOM am 8. August 2005 die Frist zur Stellungnahme bis am Freitag, 30. September 2005
erstreckt.
[…]
Am 30. September 2005 hat der Rechtsvertreter der 3G Mobile AG eine weitere
Fristverlängerung beantragt, die ihm vom BAKOM bis am 14. Oktober 2005 gewährt wurde.
Mit Eingabe vom 14. Oktober 2005 hat die 3G Mobile AG Stellung genommen. Sie hat dabei
u.a. die gestellten Rechtsbegehren bestätigt und das erneute rechtliche Gehör zu den
Begründungen der vom BAKOM in Aussicht genommenen der ComCom zu beantragenden
Massnahmen verlangt.




Aktenzeichen: AZ 222.2

14 / 64

III
Rechtliches
1
Formelles
1.1 Zuständigkeit
Das BAKOM wacht gemäss Art. 58 Abs. 1 FMG darüber, dass die Konzessionärinnen das
internationale Fernmelderecht, das Fernmeldegesetz, die Ausführungsvorschriften und die
Konzession einhalten. Es handelt in diesen Verfahren als Instruktionsbehörde und stellt im
Falle von Rechtsverletzungen der ComCom Antrag. Diese ist für die Verfügung von
Aufsichtsmassnahmen gemäss Art. 58 Abs. 2 FMG zuständig.
Gemäss Art. 9 FMG ist die Konzessionsbehörde für die Einwilligung zur Übertragung,
gemäss Art. 10 FMG für die Änderung einer Konzession zuständig. Konzessionsbehörde ist
vorliegend gemäss Art. 5 FMG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 der Verordnung der
Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 17. November 1997 betreffend das
Fernmeldegesetz (SR 784.101.112) die ComCom.
Die Zuständigkeit der Kommission ist gegeben. Auf die Gesuche wird eingetreten.
1.2 Gesuch der […]
[…]
1.3 Vereinigung und Sistierung
Im Rahmen des Gesuchs vom 8. März 2005 zur Konzessionsübertragung beantragt die 3G
Mobile AG das Aufsichtsverfahren gegen sie, welches am 1. September 2004 eröffnet und
am 1. Januar 2005 ergänzt worden sei sowie das Verfahren betreffend das am
27. Dezember 2004 gestellte Gesuch um Änderung der Konzession Nr. 25100007 zu
sistieren, bis ein endgültiger Entscheid betreffend das Gesuch um Genehmigung der
Übertragung vorliege. Es seien deshalb diese Verfahren und jene Verfahren nicht zu
vereinigen.
Begründet
wird
dies
damit,
dass
etwaige
Entscheide
betreffend
Aufsicht
und
Konzessionsänderung durch die Genehmigung der Übertragung nachträglich hinfällig
werden oder sich nachträglich Widersprüche ergeben könnten. Zudem sei im Verfahren um
Übertragung eine Drittpartei betroffen, während sie bei der Aufsicht und der
Konzessionsänderung alleine betroffen sei. Weiter sei die Sache betreffend Aufsicht und
Konzessionsänderung nicht dringend.



Aktenzeichen: AZ 222.2

15 / 64

Eine Verwaltungsbehörde kann auf Antrag der Verfahrensbeteiligten oder von Amtes wegen
ein bei ihr eingeleitetes Verfahren bei Vorliegen besonderer Gründe bis auf weiteres bzw. bis
zu einem bestimmten Termin oder Ereignis sistieren. Dies namentlich dann, wenn sich unter
den gegebenen Umständen ein sofortiger Entscheid mit Blick auf die Prozessökonomie nicht
rechtfertigen würde. Als Grund für die Sistierung des Verfahrens kommt etwa die Hängigkeit
eines anderen Verfahrens, dessen Ausgang für das vorliegende Verfahren von präjudizieller
Bedeutung ist (BGE 123 II 3 E. 2b; 122 II 217 E. 3), in Betracht. Die Praxis lässt eine
Sistierung auch in weiteren Fällen zu. So kommt die Sistierung in Frage, wenn ein Verfahren
nur vorsorglich angehoben worden ist oder wenn eine Rechtsänderung kurz bevorsteht, die
für den Verfahrensausgang wesentlich ist. Eine Pflicht zu sistieren besteht nicht. In Lehre
und Praxis ist hingegen anerkannt, dass eine ohne zureichende Gründe bewilligte Sistierung
eine Rechtsverzögerung darstellt (vgl. Arthur Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze
gleich,
Bern
1985,
S.
118;
Georg
Müller,
Kommentar
zur
schweizerischen
Bundesverfassung, N 92 zu Artikel 4; VGE vom 28. September 1988 i.S. P. AG).
Beim Entscheid darüber, ob ein Verfahren sistiert werden soll, kommt der Behörde allgemein
ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (BGE 119 II 389; BVR 1998, 24 E. 2c). Sie muss
diesen
Handlungsspielraum
aber
sachgerecht
und
pflichtgemäss
ausfüllen.
Mitzuberücksichtigen sind die betroffenen Interessen (Praxis 85/1996 S. 472). Die Behörde
darf bei ihrem Entscheid auch die Prozessaussichten in anderen Verfahren abschätzen und
miteinbeziehen, deren Ausgang für ihr Verfahren allenfalls bedeutsam ist.
Vorliegend würde eine Sistierung zu einer unnötigen Verzögerung des an sich spruchreifen
Verfahrens führen. Da wie nachfolgend zu zeigen sein wird, weder das Änderungs- noch das
Übertragungsgesuch gutgeheissen werden kann, macht eine Sistierung keinen Sinn. Durch
einen Gesamtentscheid der ComCom soll die Gefahr widersprüchlicher Entscheide gerade
minimiert werden. Das Risiko, dass eine Rechtsmittelbehörde einen vorinstanzlichen
Entscheid aufhebt, besteht grundsätzlich immer. Durch die Möglichkeit der Erteilung der
aufschiebenden Wirkung im Falle eines allfälligen Rechtsmittels wird den Interessen der
Verfahrensbeteiligten jedoch genügend Rechnung getragen. Auch die Tatsache, dass eine
Drittpartei involviert ist, spricht als solches ebenfalls nicht für eine Sistierung. […]
In ihrer Stellungnahme vom 14. Oktober 2005 macht die Gesuchstellerin geltend, eine
Sistierung sei angesichts derzeit laufender Verhandlungen opportun. Die Gesuchstellerin
hatte seit ihrem Entscheid vom Juli 2002, in der Schweiz keine UMTS-Infrastruktur
aufzubauen, Zeit für Verhandlungen. Die Rahmenbedingungen dafür kennt sie schon lange.
Spätestens seit dem Schreiben der ComCom vom 28. Oktober 2004 weiss sie zudem, wie
die ComCom sich zu diesen Rahmenbedingungen stellt. Weiter hat das BAKOM während



Aktenzeichen: AZ 222.2

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der Instruktion mit grosszügigen Fristverlängerungen nochmals auf mögliche Verhandlungen
Rücksicht genommen. Heute muss die ComCom annehmen, dass die Gesuchstellerin primär
Zeit gewinnen will. Es gibt keinen Grund, das spruchreife Verfahren zu verlängern. Die
laufende Revision des Fernmeldegesetzes hat im Übrigen keinen Einfluss auf das
vorliegende Verfahren. Der von der Gesuchstellerin erwähnte Artikel 24e E-FMG bezieht
sich nicht auf den Entzug einer Konzession im Aufsichtsfall (Botschaft zur Änderung des
Fernmeldegesetzes (FMG) vom 12. November 2003, BBl 2003 S. 7980) und ist auch nicht in
Kraft.
Eine Sistierung drängt sich vorliegend nicht auf, da sie weder notwendig noch sinnvoll ist.
Ebenso sind keine zwingenden Gründe dargelegt, die gegen eine Vereinigung der Verfahren
sprechen würden. Im Gegensatz zur Meinung der Gesuchstellerin können gerade mit der
gemeinsamen Behandlung der drei Verfahren Widersprüche vermieden und eine
Gesamtsicht über den Sachverhalt gewährleistet werden.
1.4 Rechtliches Gehör
Mit Schreiben vom 27. Juli 2005 gewährte das BAKOM der Gesuchstellerin rechtliches
Gehör zu den Massnahmen, die es der ComCom im Rahmen des Aufsichtsverfahrens sowie
zu den Konzessionsänderungs- und Konzessionsübertragungsgesuchen zu beantragen
gedenke. Das Schreiben enthielt die Darstellung des Sachverhalts sowie eine Herleitung der
Massnahmen.
Mit Eingabe vom 14. Oktober 2005 hat die 3G Mobile AG dazu Stellung genommen. Sie
beantragt erneutes rechtliches Gehör in den „Empfehlungsentwurf“ des BAKOM, nachdem
dieser aufgrund der Ausführungen in der Stellungnahme ergänzt worden sei. Das Prinzip des
rechtlichen Gehörs würde sonst seines Sinnes und Zwecks beraubt. Weiter wird geltend
gemacht, dass sich das BAKOM mit einigen gewichtigen Argumenten und rechtlichen
Erwägungen der 3G Mobile AG nicht auseinandergesetzt habe bzw. sich zumindest die
eingehende Prüfung dieser Argumente nicht aus dem Schreiben des BAKOM vom 27. Juli
2005 entnehmen lasse. Die Verfahrensgarantien würden es gebieten, dass alle Anträge und
Stellungnahmen geprüft würden. Das rechtliche Gehör könne nur dann gehörig, nämlich
vorgängig zum Entscheid, ausgeübt werden, wenn das BAKOM in seinem Entwurf eines
Antrags zu allen relevanten Gesichtspunkten ausführlich Stellung nehme und sich mit
sämtlichen Argumenten der 3G Mobile AG auseinandersetze.
Die Instruktion des Verfahrens dient in erster Linie der Erhebung des relevanten
Sachverhalts und der Beweisabnahme zwischen den an einem Verfahren beteiligten
Parteien und der Entscheidbehörde. Es bezweckt, die Wahrheitsfindung durch gemeinsame



Aktenzeichen: AZ 222.2

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Abklärung der Rechts-, Sach- und Interessenlage zu verbessern, die Betroffenen als Partner
zu würdigen und die Chance der Akzeptanz der Entscheidung zu erhöhen, und sichert
insofern einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Partizipation am Verfahren und
Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. Das rechtliche Gehör dient in diesem
Sinne
einerseits
als
Mittel
zur
Sachaufklärung
und
stellt
andererseits
ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die
Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (Moser, in Moser/Uebersax, Prozessieren vor
eidgenössischen Rekurskommissionen Rz. 3.51). Dabei haben die Parteien entsprechende
Mitwirkungsrechte und -pflichten. Die 3G Mobile AG hatte im Rahmen des rechtlichen
Gehörs Gelegenheit zur Stellungnahme zum gesamten Sachverhalt und zu den von der
Instruktionsbehörde der Entscheidbehörde voraussichtlich beantragten Massnahmen. Sie
hat von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht. Zudem stellt sie spezifische zusätzliche
Anträge. Sie manifestiert dadurch, dass ihr der Verfahrensgegenstand durchaus bekannt ist.
Es kann im Rahmen der Instruktion nicht verlangt werden, dass zur Gewährung des
rechtlichen Gehörs bereits eine abschliessende rechtliche Würdigung vorgelegt werden
müsste.
Es
mutet
auch
seltsam
an,
wenn
die
Gesuchstellerin
kritisiert,
die
Instruktionsbehörde hätte sich mit ihren Argumenten zu wenig auseinander gesetzt, wenn
man sich die gelinde gesagt knappe Begründung ihres Gesuchs vom 27. Dezember 2004
um Konzessionsänderung mit im Wesentlichen einem Verweis auf eine frühere Verfügung
der ComCom vor Augen hält.
Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör beschlägt an sich nur die
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, nicht aber die rechtliche Würdigung
desselben. Dem Betroffenen ist deshalb in der der Regel kein Recht auf vorgängige
Stellungnahme bezüglich Fragen der rechtlichen Beurteilung und Würdigung von Tatsachen
einzuräumen, es sei denn, die Entscheidbehörde gedenke, sich in ihrem Entscheid auf einen
völlig unüblichen, nicht voraussehbaren Rechtsgrund abzustützen (Moser, a.a.O., Rz. 3.53)
Ebenso äussern sich Merkli/Aeschlimann/Herzog im Kommentar zum bernischen VRPG,
Bern 1997, N. 7 und 8 zu Art. 21 VRPG. Danach haben die Beteiligten ein
uneingeschränktes Recht auf Äusserung hinsichtlich der für die Verfügung oder den
Entscheid wesentlichen Sachfragen. Da die Behörde das Recht von Amtes wegen
anzuwenden haben [...], besteht im allgemeinen kein Anspruch der Parteien, sich zur
rechtlichen Beurteilung der Sachfragen noch besonders zu äussern (BGE 115 Ia 95, 114 Ia
99). Den Parteien ist jedoch Gelegenheit zur vorgängigen Äusserung einzuräumen, wenn
sich die Behörde auf Sachumstände oder Rechtsnormen stützen will, die bisher nicht
einbezogen oder angesprochen wurden und mit deren Heranziehen sie nicht rechnen



Aktenzeichen: AZ 222.2

18 / 64

musste, wenn eine der Parteien ihren Rechtsstandpunkt ändert oder wenn gar einer Partei
zu ihrem Nachteil verändert werden soll (BGE 118 Ia 109). Vorliegend stützt sich die
ComCom
nicht
auf
Sachumstände
oder
Rechtsnormen,
die
im
Rahmen
des
Instruktionsverfahrens nicht erwähnt worden sind, weshalb keine Ausnahme im
vorgenannten Sinne gegeben ist.
Der Entscheidantrag des BAKOM an die ComCom unterliegt gemäss dem Bundesgericht im
Grundsatz nicht dem rechtlichen Gehör: „Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
stellt
der
Verfügungsantrag
einer
Instruktionsbehörde
grundsätzlich
ein
rein
verwaltungsinternes Dokument dar, das nicht dem rechtlichen Gehör der Parteien untersteht,
wenn das Gesetz nicht ausdrücklich eine anders lautende Sonderregelung enthält (…)“.
(Urteile des BG vom 1. Oktober 2004, 2A.586/2003, 2A.610/2003, 2A.587/2003,
2A.588/2003, jeweils E. 9.2 m.w.N.). Entgegen dem Antrag der Gesuchstellerin ist ihr kein
zusätzliches rechtliches Gehör zu gewähren.
Hingegen besteht ein Anspruch darauf, dass sich die Entscheidbehörde mit allen von der
Gesuchstellerin
und
Beaufsichtigten
vorgebrachten
relevanten
Argumentationen
auseinandersetzt, was im Folgenden auch geschieht.

2
Materielles
2.1 Gesuch vom 27. Dezember 2004 um Änderung der Konzession
Argumentation von 3G Mobile
Die 3G Mobile AG hat am 27. Dezember 2004 bei der ComCom ein Gesuch auf Änderung
der UMTS-Konzession gestellt; sie beantragt darin die ersatzlose Streichung der
Versorgungsauflage von 50 % der Bevölkerung in Ziffer 3.3.3. Zudem seien bezüglich
"National Roaming" in den Ziffern 2.2.12.1 und 2.2.12.2 die geforderte Erstellung von 20%
eigener Netzinfrastruktur zu streichen. Eventualiter sei die Dauer der UMTS-Konzession un-
entgeltlich bis zum 31. Dezember 2020 zu verlängern (Ziffer 2.3.1) und die Versorgungs-
pflicht von 50% der Bevölkerung gemäss Ziffer 3.3.3 bis zum 31. Dezember 2008 zu
verschieben.
Zur Begründung führte sie aus, nach ihrem Kenntnisstand sei nur eine der vier UMTS-
Konzessionärinnen in der Lage, die Versorgungsauflage von 50% zu erfüllen. Zudem werde
in der Schweiz nur eine sehr geringe Anzahl von UMTS-Endgeräten angeboten und
nachgefragt, was auch der Grund dafür sei, dass in ganz Europa kaum entsprechende



Aktenzeichen: AZ 222.2

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UMTS-Dienste und Produkte entwickelt und kommerziell angeboten würden. Insbesondere
biete die bislang einzige UMTS-Diensteanbieterin in der Schweiz nur ein einziges Modell
eines UMTS-Mobiltelefons an.
Daraus müsse geschlossen werden, dass sich der UMTS-Markt und die Technologie
erheblich langsamer entwickelt habe als noch von der ComCom im Entscheid vom
25. Juni 2002 angenommen worden sei. Zudem habe sich seit 2002 auch die Situation
bezüglich Akquisitionen von Antennenstandorten […] und bezüglich NISV nicht wesentlich
verbessert, sondern eher verschlechtert. So existierten die UMTS-Messempfehlungen selbst
heute erst in Entwurfsform. Weiter verweist die 3G Mobile AG auf ihre Eingabe vom
8. März 2002
(act.16).
Aufgrund
der
technologischen
Entwicklung
der
jüngsten
Vergangenheit könne deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass der UMTS-Standard in
absehbarer Zeit durch andere Standards wie WiMAX, WLAN oder 4G verdrängt werden
könnte. Gestützt auf diese Ausführungen komme die 3G Mobile AG zum Schluss, dass sich
die Situation seit 2002 nicht wesentlich verändert habe, was die 3G Mobile AG als
„Greenfield-Operator“ am meisten tangiere. Somit haben aus der Sicht der 3G Mobile AG
auch
die
Erwägungen
der
ComCom,
welche
seinerzeit
zur
Gutheissung
des
Änderungsgesuchs betreffend der 20 % Abdeckungspflicht geführt hätten, nach wie vor
Geltung. Zur weiteren Begründung wird auf drei Zitate (Seite 5, 2. Absatz; Seite 6, 3. Absatz
und Seite 7, 2. Absatz) aus dem Entscheid der ComCom vom 25. Juni 2002 (act. 20)
verwiesen. Weil sich die tatsächlichen Verhältnisse seit jenem Entscheid nicht wesentlich
verändert hätten, seien die Voraussetzungen für eine Konzessionsänderung gemäss Art. 10
Abs. 1 FMG erfüllt.
Unter dem Titel "Streichung der Versorgungsauflage" führt sie mit Verweis auf den vorge-
nannten Entscheid der ComCom aus, es wäre als logische Konsequenz generell von der
Festlegung von sich an der Bevölkerung orientierenden Versorgungspflichten abzusehen
und die Entwicklung des Angebots und der Abdeckung dem Markt zu überlassen, was im
übrigen auch der Praxis innerhalb der EU entspreche, wo die Mitgliedstaaten angewiesen
worden seien, sich bezüglich der Einhaltung von Versorgungspflichten und Spectrum
Trading als flexibel und offen zu zeigen. Aus diesem Grund werde die ersatzlose Streichung
der Versorgungspflicht in Ziffer 3.3.3 beantragt.
In ihrer Stellungnahme vom 14. Oktober 2005 zu den vom BAKOM ins Auge gefassten
Massnahmen führt die 3G Mobile AG weiter aus, für UMTS fehle es an der Nachfrage und
an Diensten. Angesichts veränderter Verhältnisse spreche vieles dafür, von der Festlegung
von Versorgungsauflagen generell abzusehen und den Markt und die Konzessionäre
entscheiden zu lassen, wann welche Dienste angeboten werden sollen oder können. Einige



Aktenzeichen: AZ 222.2

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Länder hätten auf eine solche Festlegung verzichtet und in Grossbritannien beginne die
Versorgungspflicht erst ab 31. Dezember 2007. Diesem Postulat folge offensichtlich auch die
ComCom mit dem „postulierten Verzicht auf die UMTS-Angebotspflicht“. Unhaltbar sei
dagegen,
dass
trotz
dieser
Lockerung
die
vorgeschlagene
Streichung
der
Versorgungsauflage ohne weitere Begründung abgelehnt werde, da in beiden Fällen die
UMTS-Dienste nämlich erst angeboten würden, wenn eine entsprechende Marktnachfrage
bestehe und Technologie und Dienste verfügbar seien. Der Konsument und der Markt
würden keinen Unterschied spüren. Zwar könnten im Fall des Infrastrukturaufbaus relativ
rasch Dienste angeboten werden, sobald eine entsprechende Marktnachfrage bestehe,
wohingegen im anderen Fall die Infrastruktur erst erstellt werden müsste. Es gehe infolge der
veränderten Verhältnisse nicht an, eine Konzessionärin angesichts der unsicheren Lage zu
Investitionen zu zwingen, was auch die ComCom im Entscheid vom 25. Juni 2002 bestätigt
habe. Der 3G Mobile AG könne somit kein Vorwurf gemacht werden, dass sie bislang keine
Infrastruktur aufgebaut habe. Dass die Erfolgschancen für einen vierten Mobilfunkbetreiber
als eher schlecht zu beurteilen sei, habe bekanntlich auch das BAKOM bestätigt.
Weiter wird bezüglich eines "National Roaming"-Abkommens erwähnt, dass das BAKOM
bereits früher auf die Probleme hingewiesen worden sei, namentlich auf Probleme beim
Abschluss eines solchen Vertrages. Mit Verweis auf den Situationsbericht GSM-1800 des
BAKOM wird ausgeführt, das Amt betrachte den Abschluss eines "National Roaming"-
Vertrages für den erfolgreichen Eintritt eines vierten UMTS-Mobilfunkkonzessionärs als
entscheidend. Auch […] sei es nicht gelungen, einen Vertrag abzuschliessen. Dasselbe sei
bei
anderen
Anbietern
zu
erwarten,
solange
keine
Unterstützung
von
der
Regulierungsbehörde zu erwarten sei. Könnte ein neuer Anbieter von Anfang an "National
Roaming" beanspruchen, würde ihm dies erlauben, umgehend Kunden zu gewinnen, neue
Dienste anzubieten und nicht zuletzt auch Umsätze zu generieren, aus denen wiederum der
Netzaufbau finanziert werden kann.
Zur Begründung des Eventualbegehrens hält die 3G Mobile AG fest, angesichts der nicht
absehbaren Verzögerungen, sei es offensichtlich, dass sämtliche Beteiligten davon
ausgegangen seien, dass UMTS-Dienste wesentlich früher angeboten werden könnten, was
sich auch aus dem Entscheid vom 25. Juni 2002 ergebe. Nachdem sich die Aufnahme der
UMTS-Dienste um mindestens vier Jahre verzögert habe, sei es nur logisch, wenn die
Konzessionsdauer entsprechend verlängert werde, um die Kosten zu amortisieren und die
Gewinnschwelle zu erreichen.
3G Mobile AG macht weiter geltend, es sei zwar zutreffend, dass eine gewisse Anzahl
UMTS-Netze gebaut worden sei. Zum Vergleich sei aber vielmehr zu berücksichtigen, wie



Aktenzeichen: AZ 222.2

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viele neu gebaute Netze von sog. Greenfield-Operators errichtet worden seien und ob es
sich um Länder mit vergleichbaren regulatorische Rahmenbedingungen wie der Schweiz
handle. Nur dann könnten diese Daten unter Umständen zum Vergleich herangezogen
werden. Rund die Hälfte der Nutzer würde auf den japanischen Markt entfallen, was die
Zahlen stark relativiere. Auch bezüglich der Anzahl Geräte sei davon auszugehen, dass
diese überwiegend für den asiatischen Markt bestimmt seien. […] ihrerseits biete
demgegenüber lediglich sieben UMTS-fähige Geräte an. Relevant für die Darstellung der
Marktreife seien nicht, wie vom BAKOM dargelegt, globale Zahlen, die kaum verifizierbar
seien. Entscheidend für die Beurteilung der veränderten tatsächlichen Verhältnisse sei aber
die Situation in der Schweiz. Die UMTS-Netze, soweit sie überhaupt gebaut worden seien,
seien von bisherigen GSM-Mobilfunkanbieterinnen gebaut worden. Zudem hätten zwei
Betreiberinnen noch gar nicht bzw. erst kürzlich, d.h. deutlich nach dem in der Konzession
festgelegten Datum für die Erfüllung der Versorgungsauflage, die Netze kommerziell in
Betrieb genommen.
Weiter führt 3G Mobile aus, UMTS-Applikationen seien erst in bescheidenem Masse
verfügbar und verbreitet, weshalb die Änderung der tatsächlichen Verhältnisse nach wie vor
zu bejahen sei. Im Übrigen würde dies auch durch […] bestätigt.
In der Stellungnahme der ComCom zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde von 3G Mobile AG
betreffend Akteneinsicht sei erwähnt, dass es den Konzessionären anheim gestellt sei zu
entscheiden, ob und wann sie welche Dienste lancieren möchten und der Markt reif dafür
sei. Es sei nicht nachvollziehbar, wie sich diese Aussage mit den im Situationsbericht zu
GSM 1800 II (Status Report des BAKOM betreffend GSM 1800 II Version 1.0, Beilage 35 in
act. 102) gemachten Aussagen vertrage, da sie sich diametral widersprechen würden. Die
übrigen UMTS-Konzessionärinnen würden bislang nur rudimentäre bis gar keine Dienste
anbieten, was belege, dass diese den Markt offenbar für nicht reif einstufen. Wenn nun, wie
das BAKOM behaupte, die Infrastruktur und die verfügbaren Dienste wirklich in genügendem
Masse vorhanden seien und der Kundennutzen somit als gegeben erachtet werden müsse,
liefe das Nichtanbieten solcher Dienste durch die Konzessionärin doch auf eine
Nichtbenutzung der Konzession heraus, was entsprechend als Konzessionsverletzung
geahndet werden müsse. Die gegenwärtige Situation spreche aber vielmehr dafür, dass der
Markt aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse eben noch gar nicht reif sei, weshalb eine
Anpassung gemäss Art. 10 FMG geboten sei.
Die 3G Mobile weist weiter darauf hin, dass ein Netzaufbau für bestehende Betreiber mit
entsprechenden Bewilligungen einfacher zu erreichen sei, als der Neubau eines Netzes von
Grund auf; dies sei auch international erwiesen.



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2.1.1 Voraussetzungen für eine Konzessionsänderung
Einleitend ist festzuhalten, dass Änderungen einen Eingriff in das bestehende
Rechtsverhältnis darstellen und deshalb einschränkenden Bedingungen unterliegen. Es
besteht grundsätzlich kein Anspruch auf eine Konzessionsänderung. Die Konzessionärin
verlangt in ihrem Gesuch eine Anpassung von Rechten und Pflichten in ihrer UMTS-
Konzession, was als Änderung der Konzession zu qualifizieren ist. Gemäss Art. 10 FMG und
Ziffer 2.3.3 (Änderung der Konzession) kann die Konzessionsbehörde einzelne
Bestimmungen der Konzession vor Ablauf ihrer Dauer veränderten tatsächlichen oder
rechtlichen Verhältnissen anpassen, wenn die Änderung zur Wahrung öffentlicher Interessen
notwendig ist. Vorliegend gilt es zu prüfen, ob sich im Sinne von Art. 10 Abs. 1 FMG die
tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse geändert haben und ob die Änderung zur
Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen notwendig ist und somit eine Änderung der heute
geltenden Konzessionsbestimmungen als nötig erscheint.
2.1.2 Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse
Grundsatz
Veränderte tatsächliche Verhältnisse liegen dann vor, wenn sich der von der
Konzessionsbehörde zugrunde gelegte Sachverhalt im Verlaufe der Zeit beispielsweise in
technischer, politischer oder wirtschaftlicher Hinsicht anders entwickelt hat als dies anlässlich
der Konzessionserteilung angenommen werden durfte und musste.
Geänderte Verhältnisse 2002
Im Zeitpunkt der Vergabe der Konzession ging die ComCom aufgrund der ihr vorliegenden
Informationen, der in einer Konsultation der interessierten Kreise erhobenen Meinungen und
der allgemeinen veröffentlichten Einschätzungen davon aus, dass die Einführung der neuen
UMTS-Technologie sehr schnell vorangehen werde. Diese Annahme erwies sich jedoch als
zu optimistisch und musste – auch in der ganzen Branche – entsprechend relativiert werden.
Es gab starke zeitliche Verzögerungen. Aus diesem Grund sah sich die ComCom veranlasst,
die erste Stufe der Versorgungsauflagen in den Konzessionen aufzuheben. Die Kommission
hat im Entscheid vom 25. Juni 2002 eingehend dargelegt, weshalb diese Lockerung der
Versorgungsauflagen im damaligen Zeitpunkt gerechtfertigt war. Als zentralen Punkt führte
sie an, dass zwar die Ausrüstungen für die UMTS-Infrastruktur grundsätzlich vorhanden sei,
es jedoch an multimoden6 Endgeräten mangle und sich die Entwicklung von Diensten und
Anwendungen, welche die Möglichkeiten von UMTS ausschöpfen, noch in der Anfangsphase



Aktenzeichen: AZ 222.2

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befände. In diesem Sinne seien die tatsächlichen Verhältnisse gegenüber dem Zeitpunkt der
Konzessionserteilung verändert. Ausdrücklich nicht verändert hat die ComCom damals die
zweite Stufe der Versorgungsauflage, diejenige der 50 % Bevölkerungsabdeckung bis Ende
2004.

Heute keine geänderten Verhältnisse betreffend Verfügbarkeit von Infrastruktur und
Endgeräten
Die Verhältnisse haben sich seit 2002 weiter entwickelt. Bereits Ende 2002 und noch mehr
im Verlaufe von 2003 war welt- und europaweit eine markante Zunahme der UMTS-Roll-
Outs zu verzeichnen. Die notwendige UMTS-Netzinfrastruktur ist seither viel besser und
ausgereifter verfügbar geworden. Auch die Verfügbarkeit von Endgeräten, einschliesslich
von multimodalen Geräten, ist seither gewährleistet. Dementsprechend war es den drei
anderen UMTS-Konzessionärinnen in der Schweiz, welche den Netzaufbau frühzeitig an die
Hand genommen haben, möglich, die Versorgungsauflagen per 31. Dezember 2004 zu
erfüllen (vgl. hierzu Ziffer 2.3.4). Die Verzögerungen, die noch 2002 für die ComCom eine
veränderte Situation ergaben, waren vorübergehend und sind im Verlaufe von 2003 – 2004
behoben worden.
Mittlerweile sind gemäss einer Marktuntersuchung der Global Mobile Suppliers Association
(GSA)7 weltweit 78 UMTS-Netze in 36 Ländern, die für kommerzielle Dienste genutzt
werden, in Betrieb. Fünf weitere Netze befinden sich in der vorkommerziellen Phase und
stehen kurz vor dem offiziellen Start. Die Abonenntenzahl von UMTS-Diensten belief sich
nach der GSA-Untersuchung Ende Juni 2005 auf 28,34 Millionen weltweit. Weiter stellte die
Untersuchung fest, dass Ende Juni 2005 179 UMTS-Geräte von 26 Herstellern auf dem
Markt erhältlich waren8. Diese Angaben werden durch eine Studie der renommierten
Marktforscher von Informa Telecoms & Media9 untermauert. Danach ist die Zahl der Nutzer
UMTS-fähiger Mobilfunkgeräte Ende 2005 auf 44,4 Millionen weltweit gestiegen. In
Westeuropa betrug die Zahl der im vierten Quartal neu hinzugekommenen UMTS-Nutzer
rund vier Millionen und stellte damit ein knappes Drittel der 12,4 Millionen neuer
Mobilfunkkunden. Weltweit betrug die Zahl der Neuverträge im vierten Quartal 8,4

6 D.h. GSM/UMTS-fähig
7 http://www.gsacom.com
8 http://www.teltarif.de/arch/2005/kw28/s17852.html
9 http:/www.informatm.com



Aktenzeichen: AZ 222.2

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Millionen.10 Dem 11. Implementierungsbericht der Europäischen Union11 ist zu entnehmen,
dass die Zahl der UMTS-Kunden im September 2005 EU-weit rund 15 Millionen betrug, die
meisten davon in Italien und Großbritannien.
Der Mobilfunkbetreiber Vodafone zählt im März 2006 nach eigenen Angaben12 weltweit 10
Millionen Nutzer seines Dienstes Vodafone Live, die 3G-Mobilfunktechnik einsetzen. Damit
hat das Unternehmen laut Mitteilung das selbst gesteckte Ziel erreicht. Mit der Vermarktung
von UMTS Diensten [...] hatte Vodafone im Februar 2004 begonnen und zielte mit einer
Datenkarte zunächst auf Geschäftskunden. Die breite Masse der Endverbraucher steuerte
der Mobilfunkbetreiber dann im Herbst 2004 an.13
Die Mutterfirma der 3G Mobile AG, die Telefonica, betreibt in Spanien bereits eine UMTS-
Infrastruktur und bietet seit Februar 2004 UMTS-basierte Dienste via Datenkarten an.14
Schon allein das macht die Ausführungen der Gesuchstellerin über mangelnde Marktreife
unglaubwürdig, kann doch nicht im Ernst behauptet werden, der spanische Markt sei
bedeutend weiter entwickelt als der Schweizer. Zudem beweist gerade diese Tatsache, dass
offensichtlich auch für die Telefonica die Technologie für die Infrastruktur sowie Endgeräte
genügend verfügbar sind.
Der Aufbau von UMTS-Netzen ist offensichtlich möglich, die Technologie und Dienste
sowohl für die Basisinfrastruktur wie auch Endgeräte stehen heute bzw. standen 2004, ja
schon ab Ende 2002 zur Verfügung. Weltweit und in der Schweiz werden die UMTS-Netze
bereits weiter ausgebaut mit der nächsten UMTS Generation, der sog. HSDPA-Technik.15
Entgegen den Ausführungen der Gesuchstellerin betont z.B. die Swisscom heute, ihre
Investitionen in UMTS hätten sich bereits ausgezahlt. Im Jahr 2005 habe man mit neuen
Datendiensten – SMS ausgenommen – 172 Millionen Franken verdient. Damit befinde man
sich bei auf einem Umsatzniveau, bei dem es gar keine Frage mehr sei, ob sich die UMTS-
Investitionen rentiert hätten oder nicht.16

10 http:/www.heise.de/mobil/newsticker/meldung/68843
11 http://europa.eu.int/information_society/policy/ecomm/doc/implementation_enforcement/annualreports
/11threport/sec_2006_193-vol1.pdf, S. 23.
12 http://www.vodafone.com/article_with_thumbnail/0,3038,OPCO%253D40000%2526CATEGORY_
ID%253D210 %2526MT_ID%253Dpr%2526LANGUAGE_ID%253D0%2526CONTENT_ID%253D278071,00.html
13 http://www.heise.de/newsticker/meldung/70963
14 http://www.telefonicamoviles.com/esp/notas_prensa/Espana/UMTS8.htm
15 HSDPA (High Speed Downlink Packet Access) ist ein UMTS-Datendienst , der die Übertragungsrate über das
Funknetz erhöht. Dadurch soll die maximale Datenrate in den Bereich eines mobilen Breitbandanschlusses
gebracht werden.
16 Vgl. Ausführungen von CEO Carsten Schloter in Netzwoche vom 1. März 2006 S. 5 "WLAN ade: Mit HSDPA
wird die Schweiz zum Hotspot"; NZZ vom 24. Februar 2006 S.67 "Turbulenzen an der Luftschnittstelle".



Aktenzeichen: AZ 222.2

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Da es sich beim UMTS-Markt um einen globalen Markt handelt, rechtfertigt sich entgegen
der Ansicht der Gesuchstellerin nicht, eine eingeschränkte Sichtweise alleine auf Greenfield
Betreiber und auf die Schweiz einzunehmen. Netzwerkinfrastruktur wie auch Endgeräte
werden von international tätigen Unternehmen angeboten, weshalb für die Beurteilung
durchaus auf das weltweite Angebot abgestützt werden kann. Die Anzahl verschiedener
Endgerätetypen hängt mindestens am Anfang stark vom Netzbetreiber ab, der die auf dem
internationalen Markt erhältlichen Geräte auf seine Infrastruktur bezogen einkauft und seinen
Kunden zusammen mit einem Dienstvertrag vermittelt. Einer in zahlreichen Märkten
verschiedener Kontinente tätigen Telekommunikationsfirma wie Telefonica stehen hierzu
genügend Bezugskanäle offen. Aber auch wenn der Vergleich mit „Greenfield“-Betreibern
angestellt werden sollte, kann daraus nicht abgleitet werden, dass ein Netzaufbau in der
Schweiz nicht möglich gewesen wäre: Denn sowohl in Italien, wie auch in Österreich und in
Grossbritannien hat ein solcher „Greenfield“-Betreiber, Hutchison 3G, frühzeitig eine
entsprechende Infrastruktur aufgebaut. In Italien, zudem einem Land mit ähnlich strengen
Grenzwerten für die nicht ionisierenden Strahlen von Basisstationen wie in der Schweiz, ist
es diesem Betreiber nicht zuletzt mit innovativen Diensten17 gelungen, Marktführer im
Bereich UMTS-basierter Dienste zu werden. Die Hutchison 3G weist gemäss Angaben von
Informa18 im dritten Quartal 2005 in Italien 4,8 Mio. UMTS-Kunden aus. Im Vergleich dazu
verfügen die Betreiber TIM über 1 Mio. Vodafone Omnitel über 1,357 Mio. und Wind über
500'650 UMTS-Kunden. In Grossbritannien hat Hutchison 3G 3,376 Mio. UMTS-Kunden.
Hinsichtlich der angebotenen Dienste ist zu berücksichtigen, dass ein neuer reiner UMTS
Netzbetreiber zu Beginn durchaus auch mittels Sprachtelefonie Kunden akquirieren und
Umsätze generieren kann und wird. Hingegen wird ein bestehender GSM-Betreiber den
Sprachdienst über UMTS nicht unbedingt forcieren, da er diesen seinen Kunden bereits über
seine vorhandene GSM-Infrastruktur zur Verfügung stellt.

17 Z.B. Video-upload, Webcamdienste, Datenbank und Virtual Office, Mobile TV, VoIP over Mobile, UMA-
Datenübertragung, Location-based services.
18 Quelle: Informa, 3G Mobile, Volume 8, Number 1, January 18, 2006.




Aktenzeichen: AZ 222.2

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Dementsprechend haben sich die Verhältnisse bezüglich der Verfügbarkeit der Technologie
und der Marktreife gegenüber den Annahmen zum Zeitpunkt der Konzessionierung zum
heutigen Zeitpunkt nicht namhaft geändert. Wenn auch anfangs einige Verzögerungen
eintraten, so hat sich insbesondere die Situation gegenüber 2002 wesentlich weiter
entwickelt.
Keine veränderte Verhältnisse betreffend "National Roaming"
Bezüglich "National Roaming" ist festzuhalten, dass von der ComCom und dem BAKOM
immer deutlich kommuniziert wurde, dass "National Roaming" die konzessionsrechtliche
Versorgungspflicht und den Netzaufbau mit eigener Infrastruktur nicht ersetze, sondern
einzig dafür eingesetzt werden könne, um den Abdeckungsgrad über denjenigen der
effektiven Versorgung zu erhöhen. Mittels der Möglichkeit eines "National Roaming" und der
Pflicht für kombinierte GSM/UMTS-Konzessionärinnen, "National Roaming" zugunsten des
Neueinsteigers einzugehen, hat die ComCom der Situation des Neueinsteigers Rechnung
getragen und der 3G Mobile AG dadurch ermöglicht, bereits früh landesweite
Mobilfunkdienste anbieten zu können. Es war klar, dass die Konzessionärin ohne eigenes
GSM-Netz gegenüber ihren Konkurrentinnen einen Nachteil hatte. Gerade deshalb wurde
die Pflicht zur Gewährung von "National Roaming" in die UMTS-Konzessionen der
bestehenden GSM-Konzessionärinnen aufgenommen. Diese Konditionen waren im
Ausschreibungszeitpunkt auch jedem Interessenten bekannt. Die Versorgungsauflagen
gelten unabhängig von einem "National Roaming" auch für die Neueinsteigerin. Die 3G
Mobile AG hat bis heute nie versucht eine Abdeckungspflicht von 20% zu erstellen, um in
den Genuss eines "National Roaming"-Abkommens zu gelangen. Zudem war von Anfang an
klar, dass ein "National Roaming"-Abkommen mit einem bestehenden GSM-Betreiber vorerst
auf kommerzieller Basis auszuhandeln waren, solange keine eigene Infrastruktur aufgebaut
ist.
Der guten Ordnung halber sei darauf verwiesen, dass die Ausführungen bezüglich "National
Roaming" im zitierten Situationsbericht sich auf die Gegebenheiten eines regionalen GSM-
Betreibers beziehen und nicht auf diejenige eines UMTS-Mobilfunkkonzessionärs. Im
Unterschied zur UMTS-Konzession der 3G Mobile AG können die entsprechenden GSM-
Konzessionen keinen Anspruch auf "National Roaming" geltend machen. Der Abschluss
eines "National Roaming"-Vertrages erscheint jedoch nicht ausgeschlossen, zumal es
seinerzeit der Orange Communications SA (1999) und kürzlich auch der GSM-



Aktenzeichen: AZ 222.2

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Konzessionärin In&Phone19 sowie Tele220 gelungen ist, entsprechende Abkommen
abzuschliessen, ohne dass dabei der Regulator unterstützend eingewirkt hätte.
Diese Bedingungen für das "National Roaming" waren von Anfang an klar, wurden
entsprechend kommuniziert und haben sich nicht verändert. Auch diesbezüglich kann also
nicht von veränderten Verhältnissen die Rede sein. Ähnliches gilt für die Behauptung, dass
die GSM-Betreiber heute vor allem nicht UMTS-fähige Endgeräte in langfristigen Verträgen
an ihre Kunden abgeben.
Keine veränderten Verhältnisse betreffend Chancen eines vierten Betreibers
Dass ein vierter Mobilfunkbetreiber zwischen 2002 und 2004 einen schwierigeren
Markteintritt haben werde als in früheren Jahren der zweite und der dritte GSM-Betreiber,
war nie bestritten. Das war bereits zum Zeitpunkt der Erteilung der UMTS-Konzession
bekannt. Noch schwieriger wurde der Markteintritt aber durch die selbst verschuldete
Verzögerung von 3G Mobile. Immerhin steht mit der UMTS-Technologie dem vierten
Betreiber die Möglichkeit offen, nicht bloss im Markt für mobile Sprachtelefondienste,
sondern auch im noch neuen Markt für mobile Breitbanddatendienste tätig zu werden und
(neue) Kunden zu akquirieren. In diesem Sinne kann auch kein Widerspruch mit der
Beurteilung des BAKOM betreffend die Mobiltelefonie GSM im Situationsbericht GSM 1800 II
konstruiert werden. Es handelt sich um zwei mindestens in namhaften Teilen verschiedene
Marktsegmente, da UMTS basierte Dienste ein deutlich höheres Potential hinsichtlich
Kundenattraktivität in sich bergen (z.B. mobile multimediale Dienste und Inhalte) gegenüber
einfachen Sprach- und SMS-Diensten wie diese überwiegend bei GSM vorliegen.
Der Hinweis der 3G Mobile, wonach ein bestehender Netzaufbau mit entsprechenden
Bewilligungen einfacher zu erreichen sei, als der Neubau eines Netzes von Grund auf, mag
zutreffend sein, war jedoch der 3G Mobile AG als Greenfield Operator auch von Anfang an
bekannt. Im übrigen ist auch zu berücksichtigen, dass die bereits etablierten Betreiberinnen
die Erfüllung ihrer Versorgungsauflagen für UMTS nicht nur durch eine einfache Aufrüstung
bestehender GSM-Standorte mit UMTS Equipment bewerkstelligen konnten, sondern
vielmehr gezwungen waren, mehrere hundert neue Standorte zu akquirieren bzw. neue
Baubewilligungsverfahren für UMTS-Antennen auf bereits bestehenden GSM-Standorte zu
durchlaufen.

19 http://www.inandphone.ch/downloads/20060116_Medienmitteilung_National_Roaming_
Vertragsabschluss.pdf
20 http://www.heise.de/newsticker/meldung/70147



Aktenzeichen: AZ 222.2

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Bezüglich der allgemeinen Chancen als vierte Mobilfunkbetreiberin und den übrigen
Rahmenbedingungen können dementsprechend keine relevanten Änderungen aufgezeigt
werden, die eine Konzessionsänderung begründen könnten.
Keine Änderung der rechtlichen Verhältnisse
Änderungen rechtlicher Natur sind dann gegeben, wenn sich das objektive Recht seit der
Konzessionserteilung geändert hat, sei dies durch Inkrafttreten neuer Gesetzes- oder
Verordnungsbestimmungen. Vorliegend relevante Gesetzesänderungen sind nicht erfolgt.
Was die gerügte fehlende definitive Festlegung der Messmethoden und -empfehlungen im
Zusammenhang mit der NISV betrifft, so hat dies offensichtlich die andern UMTS-
Konzessionärinnen nicht daran gehindert, die nötige Infrastruktur aufzubauen. Im Übrigen
fehlten die Messempfehlungen zum Vollzug der NISV anfänglich auch im Bereich von GSM,
weshalb aber keine GSM-Konzessionärin nachhaltig am Aufbau der nötigen Infrastruktur
gehindert gewesen wäre.
Dementsprechend muss eine massgebliche Änderung der rechtlichen Verhältnisse im
vorliegenden Fall verneint werden.

2.1.3 Öffentliches Interesse
Grundsatz
Zusätzlich zur oben erwähnten Voraussetzung der Änderung der tatsächlichen oder
rechtlichen Verhältnisse, welche vorliegend nicht gegeben ist, wäre erforderlich, dass die
Konzessionsänderung zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen notwendig ist.
Öffentliche Interessen sind Anliegen, welche die Öffentlichkeit (verstanden als Allgemeinheit,
Bevölkerung, Publikum) für erstrebenswert und erhaltenswert erachtet. Auf Bundesebene
finden
sich
die
öffentlichen
Interessen
zunächst
in
den
Aufgabennormen
der
Bundesverfassung, sodann in den Ausführungsgesetzen, wobei sich die öffentlichen
Interessen zumeist den Ziel- und Zweckartikeln des Gesetzes, mitunter aber auch
spezifischen Umschreibungen oder Aufzählungen in den Gesetzen entnehmen lassen.
Das Vorliegen eines bestimmten öffentlichen Interesses allein rechtfertigt staatliches
Handeln noch nicht. Zusätzlich muss dieses Interesse die allenfalls entgegenstehenden
(privaten oder öffentlichen) Interessen auch überwiegen. Ob dies der Fall ist, wird durch
Interessenabwägung ermittelt. Soweit private Interessen betroffen sind, erfolgt die Abwägung
gewöhnlich im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung unter dem Titel der Zumutbarkeit
(Tschannen/Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, §20 Rz 1f).



Aktenzeichen: AZ 222.2

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Eine Verwaltungsmassnahme ist nur gerechtfertigt, wenn sie ein vernünftiges Verhältnis
zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für den betroffenen Privaten
bewirkt, wahrt. Es ist deshalb eine wertende Abwägung vorzunehmen, welche im konkreten
Fall das öffentliche Interesse an der Massnahme und die durch den Eingriff beeinträchtigten
privaten Interessen der Betroffenen miteinander vergleicht.
Der staatliche Eingriff muss durch ein das private Interesse überwiegendes öffentliches
Interesse gerechtfertigt sein. Nur in diesem Fall ist er den Privaten zumutbar. Für die
Interessenabwägung massgeblich sind also einerseits die Bedeutung der verfolgten
öffentlichen Interessen und andererseits das Gewicht der betroffenen privaten Interessen.
Eine Massnahme, an der nur ein geringes öffentliches Interesse besteht, die aber tief
greifende Auswirkungen auf die Rechtsstellung der betroffenen Privaten hat, soll
unterbleiben.

Kein wichtiges öffentliches Interesse zur Änderung der Konzession
Eingangs ist zu bemerken, dass die 3G Mobile AG die Änderung der Konzession allein
aufgrund von privaten Interessen beantragt und nicht wie in Art. 10 FMG vorgesehen, zur
Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen. Sie verlangt somit eine einseitige Lockerung der
Konzession zu ihren Gunsten. Prüft man trotzdem die geltend gemachten gesuch-
stellerischen Ausführungen so gelangt man zusammenfassend zu nachfolgendem Schluss.
Das FMG bezweckt gemäss Art. 1 Abs. 1 FMG „der Bevölkerung und der Wirtschaft
vielfältige, preiswerte, qualitativ hoch stehende sowie national und international
konkurrenzfähige Fernmeldedienste“ anzubieten. Das Gesetz will laut Botschaft bewusst den
entsprechenden Wettbewerb sowohl bei den Fernmeldediensten wie auch bei den
Netzinfrastrukturen fördern (BBl 1996 III S. 1410), was den Aufbau der entsprechenden
Infrastruktur voraussetzt. Die Konzessionsbehörde ist auch heute darauf bedacht, dass dem
Publikum Dienste angeboten werden, welche im Sinne des Zweckartikels (Art. 1 Abs. 1
FMG) für diese einen gewissen Mehrwert beinhalten.
In diesem Sinne besteht in erster Linie ein wichtiges öffentliches Interesse daran, dass die
nötige Infrastruktur aufgebaut wird, um zugunsten von Bevölkerung und Wirtschaft mit
innovativen, wettbewerbsfähigen Diensten anbieten zu können. Also besteht ein Interesse
daran, dass die Versorgungsauflagen nicht aufgehoben bzw. aufgeschoben werden, mithin
eben keine Änderung an der Konzession vorgenommen wird.



Aktenzeichen: AZ 222.2

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Die 3G Mobile AG macht in der Stellungnahme vom 14. Oktober 2005 geltend, das
öffentliche Interesse sei entsprechend den Ausführungen im Entscheid der ComCom vom
25. Juni 2002 darin zu erblicken, dass eine Konzessionärin nicht zu Investition verpflichtet
werden solle, wo der Markt hierfür nicht reif sei. Es könne zudem nicht im öffentlichen
Interesse
liegen,
UMTS-Infrastruktur
und
Dienste
zu
lancieren,
solange
keine
Marktnachfrage und keine ausgereiften Dienste und Hardware vorhanden seien. Dies führe
letztendlich zu unbrauchbaren, überteuerten Diensten, welche die Konsumenten vor der
Nutzung abschrecken würden.
Die Ausführungen der ComCom in ihrem Entscheid vom 25. Juni 2002 betrafen die
Aufhebung der Zwischenversorgungsauflage (20% der Bevölkerung). Damals konnte
aufgrund der verfügbaren Infrastruktur und v. a. der kaum verfügbaren Endgeräte sowie
Dienste nicht damit gerechnet werden, dass bereits zu dem Zeitpunkt Dienste im Sinne von
Art. 1 FMG überhaupt angeboten werden könnten. Dass die ComCom zum Schluss kam, bei
solchen Bedingungen sei es im öffentlichen Interesse, vorläufig keine unnötigen Investitionen
zu erzwingen und dahinter ein öffentliches Interesse sah, ist vertretbar. Heute ist die UMTS-
Technologie sowohl für die Netzinfrastruktur wie auch für die Endgeräte der Konsumenten
und Dienste in ausreichendem Masse verfügbar. Damit können nun (und konnten bereits
2004) auf der UMTS-Infrastruktur durchaus Dienste im Sinne des Zweckartikels angeboten
werden. Dementsprechend kann es heute auch kein öffentliches Interesse mehr an einem
Investitionsaufschub geben. Im Gegenteil, das öffentliche Interesse der Bevölkerung an der
Möglichkeit zur Nutzung von UMTS-Diensten überwiegt das private Interesse der 3G Mobile
AG auf eine Lockerung bzw. einen Verzicht auf die Versorgungspflicht. Was nämlich die
Gesuchstellerin zum öffentlichen Interesse anführt, sind vielmehr Gründe, warum sie bisher
und auch künftig nicht beabsichtigt, die Konzession zu nutzen, somit handelt es sich
vielmehr um rein private Interessen der 3G Mobile AG, die gerade dem öffentlichen Interesse
zuwiderlaufen.
In wiefern echte oder vermeintliche Fehleinschätzungen der Gesuchstellerin, wie etwa die
Schwierigkeiten neue Antennenstandorte zu finden, Bau- und NIS-Bewilligungsverfahren zu
durchlaufen, einen Vertrag über ein "National Roaming" ohne eigene Infrastruktur zu
erreichen oder in einem schon relativ reifen Mobilfunkmarkt als Neueinsteiger Kunden zu
gewinnen, ein öffentliches Interesse an einer Konzessionsänderung, d.h. an einer
Nichtnutzung der Konzession zu begründen vermag, geht aus den Ausführungen der
Gesuchstellerin nicht hervor.




Aktenzeichen: AZ 222.2

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2.1.4 Gleichbehandlung
Der Anspruch auf Gleichbehandlung verlangt, dass Rechte und Pflichten der Betroffenen
nach dem gleichen Massstab festzusetzen sind. Gleiches ist nach Massgabe seiner
Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln.
Das Gleichheitsprinzip verbietet einerseits unterschiedliche Regelungen, denen keine
rechtlich erheblichen Unterscheidungen zu Grunde liegen. Andererseits untersagt es aber
auch die rechtliche Gleichbehandlung von Fällen, die sich in tatsächlicher Hinsicht
wesentlich unterscheiden. Die Gleichbehandlung durch die rechtsanwendende Behörde ist
allerdings nicht nur dann geboten, wenn zwei Tatbestände in allen ihren tatsächlichen
Elementen absolut identisch sind, sondern auch, wenn die im Hinblick auf die
anzuwendende Norm relevanten Tatsachen gleich sind (BGE 125 I 168; 123 I 7; 123 II 11,
117 Ia 101). Eine Regelung, die Gleiches ungleich oder Ungleiches gleich behandelt, ist
zulässig, wenn diese Gleich- oder Ungleichbehandlung notwendig ist, um das Ziel der
Regelung zu erreichen, und die Bedeutung des Ziels die Gleich- oder Ungleichbehandlung
rechtfertigt. Es muss also abgewogen werden zwischen dem Interesse an der Erreichung
des Regelungsziels und dem Interesse an der Gleichbehandlung bzw. Ungleichbehandlung.
Die Rechtsgleichheit wird teilweise bereits durch die Bindung der rechtsanwendenden
Behörde an die Rechtssätze, d.h. an generell-abstrakte Rechtsnormen, gewährleistet. Sofern
der Rechtssatz aber durch das Verwenden unbestimmter Rechtsbegriffe oder das
Einräumen von Ermessen einen Spielraum offen lässt, hat die rechtsanwendende Behörde
davon in allen gleich gelagerten Fällen gleichen Gebrauch zu machen. Eine
rechtsanwendende Behörde verletzt dann den Gleichheitsgrundsatz, wenn sie zwei gleiche
tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich beurteilt.
In diesem Zusammenhang sei ebenfalls auf die aus Art. 27 und Art. 94 BV fliessende
Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verwiesen. In Erwägung 4.1 des Entscheids des
Schweizerischen Bundesgerichts 2P.322/2004 vom 24. Juni 2005 ist hierzu festgehalten:
"Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sind Massnahmen
verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht
wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen,
um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen
oder zu benachteiligen. Als direkte Konkurrenten gelten Angehörige der gleichen Branche,
die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis
zu befriedigen (BGE 125 I 431 E. 4b/aa S. 435 f.)."



Aktenzeichen: AZ 222.2

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Die 3G Mobile AG hat im Unterschied zu den andern UMTS-Konzessionärinnen kein UMTS-
Netz errichtet. Stattdessen hat die Muttergesellschaft Telefonica bereits im Sommer 2002
verlauten lassen, dass sie in diversen europäischen Ländern (Deutschland, Italien,
Österreich und der Schweiz) den Netzaufbau bis auf weiteres sistiere. In der Schweiz werde
beabsichtigt, die UMTS-Konzession und die bisher ausgearbeiteten Konzepte zu verkaufen.
Insofern war bereits in diesem Zeitpunkt absehbar, dass die Versorgungsauflage per
31. Dezember 2004 voraussichtlich nicht eingehalten werden wird. Die Konzessionärin
wurde auf die Konsequenzen ihres unternehmenspolitisch motivierten Entscheides
hingewiesen.
Die übrigen drei UMTS-Konzessionärinnen haben entsprechend der je gleichen
Versorgungsauflagen ihre Infrastruktur fristgerecht aufgebaut. Dies nicht zuletzt auch im
Vertrauen auf die Ausführungen der ComCom im Entscheid vom 25. Juni 2002, in dem die
Kommission ausdrücklich nur die Zwischenetappe der 20 % Versorgungspflicht, nicht aber
die endgültige der 50 % aufgehoben hatte. Sie haben also die nötigen Investitionen getätigt.
Es wäre stossend, wenn derjenigen Konzessionärin, die aus strategisch motivierten
Eigeninteressen den Aufbau der Infrastruktur unterlassen hat, die Versorgungsauflage zu
erlassen bzw. aufzuschieben und die Geltungsdauer der Konzession zu verlängern. Ein
solches Vorgehen käme einer Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 8 BV gleich.
An dieser Beurteilung ändert entgegen der Darstellung der Gesuchstellerin die Tatsache
nichts, dass sie neu in den Markt eintreten würde und nicht auf eine, bereits erstellte
Infrastruktur einer andern Technologie zurückgreifen kann. Es ist fraglich, inwiefern der
Grundsatz der Gleichbehandlung überhaupt verlangen kann, subjektive Ungleichheiten von
Konzessionärinnen auszugleichen. Die objektive Tatsache, die Versorgungspflicht, ist gleich
und war der Gesuchstellerin bereits bei der Ersteigerung der Konzession bekannt. Aber auch
wenn
die
subjektiven
Eigenheiten
der
Konzessionärin
über
sie
favorisierende
Konzessionsbedingungen ausgeglichen werden sollten, wäre dem vorliegend bereits
Rechnung getragen worden. Die UMTS-Konzessionärinnen, die bereits über eine nationale
GSM-Konzession
verfügten,
wurden
verpflichtet,
den
neuen,
reinen
UMTS-
Konzessionärinnen "National Roaming" anzubieten, sobald jene über eine Abdeckung von
20% mit eigener UMTS-Infrastruktur verfügten. Wenn die Gesuchstellerin nun geltend macht,
dies
sei aus
ihrer
Sicht
nicht
genügend
gewesen,
so begründet
das
keine
Ungleichbehandlung. Immerhin hatte sie im Wissen um die Rahmenbedingungen des
Schweizer Marktes die Konzession ersteigert und akzeptiert. Im Übrigen hat sie ihren
Netzaufbau nicht bloss in der Schweiz gestoppt gehabt, sondern auch in andern Staaten.



Aktenzeichen: AZ 222.2

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Eine Verlängerung der Konzession der 3G Mobile AG rechtfertigt sich ebenfalls nicht und
würde zu einer Ungleichbehandlung mit den übrigen Konzessionärinnen führen. Es liegt
ausserhalb des Verantwortungsbereichs des Staates, wenn die 3G Mobile AG die
Marktentwicklung von UMTS im Zeitpunkt der Ausschreibung zu positiv beurteilt hat oder aus
unternehmensstrategischen Gründen nicht mehr neue Investitionen tätigen wollte oder
konnte. Es liefe den Zielen des FMG und dem öffentlichen Interesse völlig entgegen und
wäre geradezu absurd, ausgerechnet derjenigen Konzessionärin, die bisher kein Netz
aufgebaut hat, die konzessionierten Frequenzen nicht nutzt und dazu auch keine Anstalten
trifft, die nicht genutzte und damit verletzte Konzession noch zu verlängern.
Es rechtfertigt sich somit nicht, nachträglich einzig gegenüber der 3G Mobile AG auf die
Versorgungsauflage zu verzichten bzw. diese im Sinne des Eventualbegehrens bis zum Jahr
2008 aufzuschieben und zudem die Geltungsdauer der Konzession zu verlängern. Aus
diesem Grund ist an der Versorgungsauflage festzuhalten.

2.1.5 Konzessionsänderung aus anderen Gründen
Gemäss Ziff. 3.3.3, zweiter Absatz der Konzession kann die Versorgungsverpflichtung (50%
der Bevölkerung bis Ende 2004 mit eigener Infrastruktur) nur abgeändert werden, wenn die
Konzessionärin beweisen kann, dass sie diese aus Gründen, die nicht in ihrem Einfluss-
bereich liegen, nicht mehr erfüllen kann. Die Konzessionärin muss schlüssig beweisen, dass
sie jeden Versuch unternommen hat, ihren Verpflichtungen nachzukommen.
Zu Recht macht die 3G Mobile AG in ihrem Änderungsgesuch nicht geltend, dass sie
gestützt auf diese Konzessionsbestimmung die Versorgungsauflage zur Änderung
beantrage. Immerhin hat sie nachweislich seit Juli 2002 keinerlei Anstrengungen unter-
nommen, um Infrastruktur zur Erfüllung der Versorgungsauflage aufzubauen.
Die 3G Mobile AG macht geltend, die tatsächlichen Verhältnisse hätten sich seit dem
Entscheid der ComCom im Jahr 2002 nicht wesentlich verändert. Die ComCom selbst habe
ausgeführt, es liege nicht im öffentlichen Interesse, regulatorisch zu Investitionen zu
verpflichten, wenn der Markt noch nicht reif scheine bzw. Endgeräte nicht zur Verfügung
stünden.
Es
mache
somit
wenig
Sinn,
Investitionen
zu
tätigen,
obwohl
die
Zukunftsaussichten des Marktes insbesondere für den vierten Anbieter mehr als fragwürdig
seien. Der 3G Mobile AG könne deshalb nicht vorgeworfen werden, sie habe nicht jeden
Versuch unternommen, ihren Verpflichtungen nachzukommen. Immerhin versuche sie seit
längerem, eine für alle Beteiligten sinnvolle Lösung zu finden, welche die Erfüllung des
Gesetzeszwecks gewährleiste. Sie habe nicht nur potentielle Käufer kontaktiert, sondern



Aktenzeichen: AZ 222.2

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eine Vereinbarung mit […] ausgehandelt. Da diese Lösung offenbar abgelehnt werde, habe
sie einen legitimen Anspruch auf Änderung bzw. Verlängerung der Konzessionsbedingungen
und dass ihr Zeit eingeräumt werde, um andere Lösungen zu erarbeiten und zu präsentieren.
Dass der Markt inzwischen als reif zu erachten ist und sowohl Netzinfrastruktur als auch
Endgeräte
(Telefone,
Smartphone,
digitale
Agenden,
Computerkarten,
etc)
und
Anwendungen basierend auf UMTS in hinreichendem Umfang zur Verfügung stehen, wurde
bereits mehrfach dargelegt. Sich heute allein darauf zu berufen, dass die Zukunftsaussichten
insbesondere für den vierten Anbieter mehr als fraglich seien, greift zu kurz. Der 3G Mobile
AG wäre es jedenfalls ab 2002 zumutbar gewesen, wie den anderen Konzessionärinnen
auch, den Netzaufbau voranzutreiben. Stattdessen ist sie aufgrund des strategischen
Entscheids inaktiv geblieben. Es ist offensichtlich, dass sie nicht jeden Versuch
unternommen hat, ihrer Verpflichtung nachzukommen. Aus diesen Gründen kommt eine
Konzessionsänderung gestützt auf Ziffer 3.3.3 nicht in Frage.

2.1.6 Fazit
Da weder veränderte tatsächliche noch rechtliche Verhältnisse gegeben sind und ein
öffentliches Interesse nicht ersichtlich ist, welches eine Anpassung der Konzession
notwendig machen würde, ist von einer Änderung der Konzession abzusehen. Eine
Konzessionsänderung gestützt auf Ziffer 3.3.3 ist ausgeschlossen, da die Konzessionärin
nicht jeden Versuch unternommen hat, um eine Netzinfrastruktur zu errichten, obwohl dies
möglich und zumutbar gewesen wäre. Eine Anpassung bzw. Verlängerung der Konzession
alleine gegenüber der Gesuchstellerin würde zu einer Ungleichbehandlung der übrigen
UMTS-Konzessionärinnen führen und ist auch deshalb ausgeschlossen. Weder für eine
ersatzlose Streichung der Versorgungsauflage noch für eine Lockerung hinsichtlich der
Voraussetzungen für das Erzwingen von "National Roaming" sind hinreichende Gründe
ersichtlich, die für eine Änderung der Konzession sprechen würden. Dasselbe gilt für die
eventualiter geltend gemachte unentgeltliche Verlängerung der Konzession bzw. für die
Aufschiebung der Versorgungsauflage von 50% bis ins Jahr 2008. Zudem betrifft die
Verpflichtung zu "National Roaming" die andern Konzessionärinnen, deren Konzessionen
angepasst werden müssten, was vorliegend weder beantragt wurde noch zur Diskussion
steht.
Aus diesen Gründen ist das Änderungsgesuch der 3G Mobile AG im Haupt- und
Eventualpunkt abzuweisen.




Aktenzeichen: AZ 222.2

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2.2 Gesuch vom 8. März 2005 zur Konzessionsübertragung
Am 8. März 2005 hat die 3G Mobile AG bei der ComCom ein formelles Gesuch auf
Genehmigung der Übertragung der UMTS-Konzession auf […] eingereicht. […]
Argumentation von 3G Mobile
Zur Begründung führt die 3G Mobile AG aus, sie habe den Netzaufbau von Anfang an
initiiert, sich jedoch schon bald mit erschwerten Bedingungen in der Schweiz bezüglich des
Netzaufbaus konfrontiert gesehen und deshalb entschieden, sämtliche Aktivitäten
einzufrieren und vorerst den Schweizer Markt genau zu beobachten und laufende Kosten zu
reduzieren. Die Situation sei seither noch schwieriger geworden. So sei es unmöglich,
geeignete Antennenstandorte für ein landesweites Mobilfunknetz zu erhalten. Unter den
gegenwärtigen (regulatorischen) Rahmenbedingungen sei es nicht möglich, die für den
Aufbau und den Betrieb eines vierten nationalen UMTS-Netzes erforderlichen Verträge auf
einer soliden kommerziellen Grundlage abzuschliessen. Derzeit bestehe die einzige
Alternative in der Übertragung der Konzession und des entsprechenden Frequenzspektrums
auf andere Konzessionärinnen, die bereits über entsprechende Netzinfrastruktur verfügten.
Die 3G Mobile AG habe ab Mitte 2002 diverse ausländische und lokale Unternehmen
kontaktiert, die noch über keine Mobilkommunikationsinfrastruktur in der Schweiz verfügten,
und ihnen die Konzession zum Erwerb angeboten. Keines der Unternehmen hätte im Jahr
2002 und noch in jüngster Vergangenheit Interesse an der Übernahme bekundet. Dagegen
hätten die drei anderen UMTS-Konzessionärinnen Interesse an der Übernahme der UMTS-
Frequenzen signalisiert. […]
Da sich nur die drei andern UMTS-Konzessionärinnen für den Erwerb der Konzession bzw.
des Frequenzspektrums der 3G Mobile AG interessiert hätten, müsse daraus geschlossen
werden, dass der heutige und künftige Schweizer Mobilfunkmarkt aus nur drei landesweiten
Konzessionärinnen bestehe bzw. bestehen werde. Das Festhalten an vier landesweiten
UMTS-Mobilfunkkonzessionärinnen sei weder durch den Gesetzeszweck noch durch ein
überwiegendes öffentliches Interesse zu rechtfertigen, nachdem sich die Umstände seit der
Auktion erheblich verändert und sich frühere Marktprognosen betreffend den Schweizer
Mobilfunkmarkt als eindeutig zu optimistisch erwiesen hätten.
Die ComCom habe in anderen, ähnlich gelagerten Fällen, in denen sich die Umstände
wesentlich
verändert
hätten,
das
ursprüngliche
Vergabeverfahren
geändert
und
Konzessionen auf andere Weise vergeben. Sie habe auch die Übertragung einer WLL-
Konzession unter geänderten Umständen genehmigt.



Aktenzeichen: AZ 222.2

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Bedingung für die Genehmigung seien gemäss Art. 9 FMG (i) die Einhaltung der generellen
Konzessionsbedingungen; (ii) das Umgehungsverbot betreffend das Vergabeverfahren, (iii)
das Bestehen einer ausreichenden wirtschaftlichen Unabhängigkeit unter den Anbietern und
(iv) das Fehlen von negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb.
Zu diesen Bedingungen hält 3G Mobile fest:

(i) Alle UMTS-Konzessionärinnen erfüllten die Konzessionsvoraussetzungen; (ii) Da es sich
beim landesweiten Mobilfunkmarkt in Tat und Wahrheit um einen Markt von nur drei und
nicht vier Konzessionärinnen handle, könne die Übertragung der Konzession auf die drei
bestehenden Mobilfunkkonzessionärinnen keine Umgehung der Vergabebedingungen und
des Vergabeverfahrens darstellen; (iii) Die drei anderen UMTS-Mobilfunkkonzessionärinnen
und die 3G Mobile AG seien voneinander wirtschaftlich unabhängig; die Übertragung von
Frequenzspektrum tangiere die wirtschaftliche Unabhängigkeit der involvierten Parteien
nicht; (iv) Keine der Mobilfunkkonzessionärinnen sei marktbeherrschend. Die eidgenössische
Wettbewerbskommission habe bislang auch keine wettbewerbswidrigen Absprachen
feststellen können.
Das Übertragungsgesuch der 3G Mobile AG erfülle somit sämtliche Bedingungen für die
Übertragung gemäss Art. 9 FMG; selbst für den Fall, dass die ComCom zum Schluss
kommen sollte, dass das im Gesuch dargestellte Szenario negative Auswirkungen auf den
Wettbewerb zeitigen würde, sei zu berücksichtigen, dass Art. 24 Abs. 4 FMG (recte Art. 23
Abs. 4 FMG) eine Ausnahmeregelung zu Gunsten der wirtschaftlichen Effizienz enthalte. Da
das
vorgestellte
Szenario
die
unmittelbare
Nutzung
des
Frequenzspektrums
in
Übereinstimmung mit Art. 1 FMG erlaube, sei selbst im Falle der Annahme von negativen
Auswirkungen auf den Wettbewerb eine gesetzliche Grundlage gegeben, die die
Übertragung der Konzession rechtfertigen würde; im Falle des Entzugs der Konzession der
3G Mobile AG durch die ComCom könnten die übrigen Mobilfunkkonzessionärinnen gestützt
auf Art. 6 und Art. 24 FMG die Zuteilung des Frequenzspektrums verlangen. Somit würde
der Entzug der Konzession mit der anschliessenden Zuteilung des Frequenzspektrums auf
die bestehenden Mobilfunkkonzessionärinnen zum genau gleichen Ergebnis führen, wie
wenn das Übertragungsgesuch der 3G Mobile AG genehmigt würde. Allerdings hätte die 3G
Mobile AG im Falle des Entzugs einen gesetzlichen Anspruch auf volle Entschädigung durch
den Bund. Dies würde dem Bund erhebliche Kosten verursachen, die im Falle der
beantragten Übertragung nicht anfallen würden.
In ihrer Stellungnahme vom 14. Oktober 2005 weist die 3G Mobile AG zudem darauf hin, es
gebe keinerlei rechtliche Bestimmung, die die Anzahl der zu vergebenden Konzessionen
festhalte und es verbiete, diese nachträglich zu ändern. Der interne Beschluss der ComCom



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vier Konzessionen zu vergeben, könne und müsse bei veränderten tatsächlichen und
rechtlichen Verhältnissen angepasst werden. Die ComCom habe dies auch schon
verschiedentlich getan, weshalb ein Anspruch auf Gleichbehandlung bestehe.
Das Ziel der Marktbelebung mit vier UMTS-Konzessionärinnen sei heute nicht mehr zu
erreichen. Beim landesweiten Mobilfunkmarkt handle es sich nach wie vor um einen Markt
mit drei Anbietern, was sich in absehbarer Zeit nicht ändern werde. Davon gehe auch das
BAKOM im Situationsbericht GSM 1800 II mit Verweis auf die hohe Mobilfunk-Penetration,
die Schwierigkeiten beim Aufbau von Mobilfunknetzen infolge strenger NISV-Grenzwerte und
des Widerstandes in der Bevölkerung aus. Bestätigt werde dies durch Aussagen von Tele2
und dem Präsidenten der ComCom in entsprechenden Zeitungsinterviews. Das BAKOM
habe deshalb die Vergabe der zusätzlichen GSM-Frequenzen an die bestehenden GSM-
Betreiber empfohlen, was im Wesentlichen zur Kapazitätserhöhung bestehender Antennen-
standorte führe und weniger zum Bau neuer Antennen. Daraus sei zu schliessen, dass dies
mit der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 23 Abs. 4 FMG begründet worden sei. Diese
Argumentation lasse sich auch auf den Fall der 3G Mobile AG übertragen, da bei der
Vergabe an die bestehenden UMTS-Konzessionäre ebenfalls keine Antennenstandorte
erstellt werden müssten. Es sei deshalb widersprüchlich und willkürlich, wenn das BAKOM
dies bei GSM empfahl, nicht jedoch bei UMTS und dort weiterhin vier UMTS-Konzessionäre
nebeneinander Mobilfunknetze aufbauen müssten, obwohl der Aufbau nach eigenem
Bekunden des BAKOM so gut wie unmöglich sei, früher einmal so entschieden worden sei
und dadurch die wirtschaftliche Effizienz völlig ausser Acht gelassen werde. Dieses
Festhalten sei ohne Begründung erfolgt, wodurch Art. 29 Abs. 2 BV verletzt werde. Das
Festhalten an vier UMTS-Betreiberinnen sei für die Lösung der gegenwärtigen Situation nicht
sachdienlich. Das Festhalten an vier Konzessionen sei aufgrund der veränderten
tatsächlichen Verhältnisse willkürlich. Zudem könnten die anderen Konzessionäre ein
Gesuch um Zuteilung der nicht genutzten Frequenzen stellen, was im Ergebnis auf dasselbe
hinauslaufen würde wie die Genehmigung des Gesuchs. Damit würde der Staat aber ohne
gesetzliche Grundlage zweimal an den gleichen Frequenzen verdienen.
Mit der beantragten Übertragung werde auch nicht das Ausschreibungsverfahren umgangen,
weil damit nicht jemand, der keinen Zuschlag erhalten habe oder hätte, dadurch nachträglich
eine Konzession erhalte. Ausser den übrigen UMTS-Konzessionärinnen hätte sich niemand
für die Konzession der Gesuchsstellerin interessiert. Im Übrigen hätte die Kommission auch
in einem andern Fall, bei einer WLL-Konzession, eine Übertragung genehmigt ohne die
Umgehung der Vergabedingungen zu thematisieren (VPB 67.27).




Aktenzeichen: AZ 222.2

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2.2.1 Voraussetzungen für die Genehmigung einer Konzesssionsübertragung
Eingangs ist festzuhalten, dass grundsätzlich kein Anspruch auf Übertragung eine
Konzession besteht. Eine Konzession kann teilweise oder vollständig nur mit Einwilligung der
Konzessionsbehörde übertragen werden (Art. 9 FMG; vgl. ebenso Ziffer 2.3.2 der UMTS-
Konzession Nr. 25100007 der 3G Mobile AG). Das Erfordernis der Einwilligung bezweckt
insbesondere die Gewährleistung der Einhaltung der Konzessionsvoraussetzungen gemäss
Art. 6 und Art. 23 FMG und der Konzessionsauflagen. Im Falle von Konzessionen mit
Nutzung von Funkfrequenzen und insbesondere von Konzessionen, die in einem
Ausschreibungsverfahren erteilt worden sind, ist zusätzlich zu überprüfen, ob durch die
Übertragung nicht das Vergabeverfahren umgangen werde. Bei Funkkonzessionen, auf
deren Erteilung kein Anspruch besteht, verfügt die Konzessionsbehörde über ein
Entschliessungsermessen bei der Festsetzung der Zahl der zu vergebenden Konzessionen
sowie ein Auswahlermessen bei der Zuteilung (BGE 125 II 293 (308, E. 4 f)).
Dementsprechend zieht die Kommission die Bedingungen des Vergabeverfahrens auch zur
Beurteilung von Konzessionsübertragungen bei.
Die ComCom wendet demnach zur Beurteilung der beantragten Konzessionsübertragung
folgende kumulativen Bedingungen an:
a) Ein potenzieller Erwerber muss sämtliche Konzessionsvoraussetzungen gestützt auf
Art. 6 und Art. 23 FMG erfüllen (vgl. hiernach Ziff. 2.2.2).
b) Die Übertragung darf keine Umgehung der Vergabebedingungen und des Vergabe-
verfahrens darstellen (vgl. hiernach Ziff. 2.2.3).
c) Zwischen den Konzessionärinnen muss während der Konzessionsdauer eine
ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit bestehen (vgl. hiernach Ziff. 2.2.4).
d) Die Übertragung darf keine negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb haben (vgl.
hiernach Ziff. 2.2.5).



Aktenzeichen: AZ 222.2

39 / 64

2.2.2 Einhaltung der Konzessionsvoraussetzungen
Bezüglich der beantragten Übertragung der Konzession der 3G Mobile AG auf […] ist davon
auszugehen, dass die übernehmenden Unternehmen die geforderten Voraussetzungen
gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a und c FMG erfüllen. Da alle drei möglichen Übernehmer Inhaber
von GSM- und UMTS-Konzessionen sind und keine gegenteiligen Anhaltspunkte bestehen,
ist davon auszugehen, dass sie über die notwendigen technischen Fähigkeiten verfügen und
die Arbeitsbedingungen der Branche gewährleisten. Bezüglich Art. 6 Abs. 1 Bst. b FMG
bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die entsprechende Gewähr, das anwendbare
Recht, namentlich das FMG, seine Ausführungsbestimmungen sowie die Konzession
einzuhalten, grundsätzlich nicht geboten würde. Eine Ausnahme stellt diesbezüglich
allerdings die Konzessionsauflage der wirtschaftlichen Unabhängigkeit dar. Dieser Punkt
wird
im
Folgenden
unter
2.2.4
behandelt.
Die
Frage
der
Einhaltung
der
Konzessionsbedingungen kann hier vorerst offen gelassen werden.
2.2.3 Umgehung der Vergabebedingungen und des Vergabeverfahrens
Im Falle von Konzessionen mit Nutzung von Funkfrequenzen und insbesondere von
Konzessionen, die in einem Ausschreibungsverfahren erteilt worden sind, ist bei einer
Übertragung zu überprüfen, ob dadurch nicht das Vergabeverfahren umgangen wird
(Botschaft zum FMG vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1426 ad Art. 8 E-FMG, der dann zu
Art. 9 FMG wurde; Ziff. 2.3.2 Abs. 2 der Konzession). In den Ausschreibungsunterlagen vom
März 2000 wurden in Ziffer 6 die Auktionsregeln für die Vergabe der vier IMT-2000/UMTS-
Konzessionen festgelegt. Ziffer 6.1 (Anzahl Konzessionen, die eine einzelne Bieterin
ersteigern darf) lautet wie folgt: „Eine Bieterin darf höchstens eine IMT-2000/UMTS-
Konzession ersteigern. Unter einer Bieterin wird ein einzelnes oder mehrere Unternehmen
unter einheitlicher wirtschaftlicher Leitung verstanden. Zudem werden zur Auktion nur
Bewerberinnen zugelassen, die über eine ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit
gegenüber anderen Bewerberinnen verfügen. Einzelne oder mehrere Unternehmen unter
einheitlicher wirtschaftlicher Leitung dürfen nicht mehrere unabhängige Konzessions-
bewerbungen einreichen.“
Die ComCom ging davon aus, dass die Vergabe von vier UMTS-Konzessionen eine
Marktbelebung bringen werde und wollte weiter sicherstellen, dass die einzelnen UMTS-
Konzessionärinnen während der gesamten Konzessionsdauer voneinander unabhängig
bleiben sollten. Entsprechend wurden die Vergabebedingungen festgelegt, so dass
seinerzeit keine Interessentin eine zweite Konzession hätte ersteigern können. Eine
Genehmigung des Übertragungsgesuchs hätte jedoch nachträglich genau dies zu Folge. […]



Aktenzeichen: AZ 222.2

40 / 64

Weiter ändert auch die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Situation nichts, wonach
sie sich zuerst auf den Aufbau der geforderten Netzinfrastruktur eingestellt hatte und erst
aufgrund der aus ihrer Sicht geänderten Verhältnisse darauf verzichtet hat. Die
Muttergesellschaft der Gesuchstellerin hat sich gleichzeitig aus den Märkten in Deutschland,
Österreich, Italien und der Schweiz zurückgezogen21. Es handelt sich also kaum um eine
Reaktion auf eine spezifische Situation von Telefonica in der Schweiz. […] Damit sind
subjektive, von der Konzessionärin zu vertretende Gründe für den strategischen Entscheid
ausschlaggebend gewesen. Es wird ihr aber vorliegend in keiner Weise böswilliges
Umgehen der Vergabebedingungen unterstellt. In diesem Sinne sind auch die von der
Gesuchstellerin angestellten semantischen Überlegungen zu einem allfälligen Unterschied
zwischen dem in der Konzession verwendeten „Unterlaufen“ und dem in der Botschaft zum
FMG verwendeten „Umgehen“ nicht relevant. Es handelt sich um eine objektive Umgehung
der Ausschreibe- und Konzessionsbedingungen, wenn nachträglich eine Konzessionärin
zwei UMTS-Konzessionen erhält oder sich drei Konzessionärinnen das Frequenzspektrum
der vierten Konzessionärin unter sich aufteilen.
Die Gesuchstellerin macht geltend, aufgrund der Praxis der Konzessionsbehörde in andern
Fällen, sei das Umgehen der Ausschreibebedingungen vorliegend zu verneinen. Die
angerufene Übertragung von WLL-Konzessionen ist mit dem vorliegenden Fall nicht
vergleichbar. Bei den WLL-Konzessionen handelt es sich um einen andern Markt und es
standen mehr Frequenzen und damit mehr Konzessionen zur Verfügung. Sie sollten dazu
dienen, den drahtlosen Teilnehmeranschluss (der so genannten "letzten Meile") im
Festnetzbereich zu konkurrenzieren und teilweise zu substituieren. Ursprünglich wurden 48
Konzessionen ausgeschrieben, wovon schliesslich 3 nationale und 31 regionale versteigert
wurden. Die Übertragung einer von 34 WLL-Konzessionen auf eine andere Konzessionärin
hat geringe Auswirkungen auf den Wettbewerb und konnte auch deshalb gutgeheissen
werden, weil die Bedingungen der Ausschreibung – im Gegensatz zum vorliegenden Fall –
eingehalten wurden.
Es ist aber nicht zutreffend, dass die Übertragung der WLL-Konzession vorbehaltlos
genehmigt wurde. Bei der Übertragung der WLL-Konzession von der […] auf die […] wurde
zwar festgestellt, dass der wirksame Wettbewerb nicht beeinträchtigt wurde und die […]
weder
im
Bereich
von
WLL-Frequenzen
noch
im
relevanten
Markt
für
Breitbandübertragungen im Anschlussnetz eine marktmächtige oder beherrschende Position
erreichen werde. Durch die Übertragung erlangte die […] aber aufgrund der regionalen 56

21 Vgl. Fn. 1.



Aktenzeichen: AZ 222.2

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MHz-Konzession eine Kombination von Frequenzen, die durch die Vergabe- und die
Auktionsregeln ausgeschlossen waren. So wurde der Inhaberin der nationalen 56 MHz-
Konzession im 26 GHz-Band […] nicht erlaubt, eine Konzession mit mehr als 28 MHz-
Bandbreite zu ersteigern. Entsprechend hat die ComCom die Übertragung nur mit
zusätzlichen Auflagen genehmigt, die einen Abtausch von Frequenzen zwecks Einhaltung
der ursprünglichen Vergaberegeln notwendig machte. Die spätere Übertragung der WLL-
Konzession von der […] auf die […] erfolgt schliesslich an eine Fernmeldedienstanbieterin,
die bereits am ursprünglichen Verfahren hätte teilnehmen können, obwohl sie im Besitz von
Mobilfunkkonzessionen war.
Die Tatsache, dass die ComCom in einem andern Übertragungsverfahren die Umgehung der
Vergabeverfahren nicht thematisiert hätte, ist darauf zurückzuführen, dass sich in jenem
Verfahren keine relevanten Anhaltspunkte ergaben, dies zu prüfen. Im Resultat hat sich das
so niedergeschlagen, dass der Erwerber nicht mehr Konzessionen erlangt hatte, als er auf
Grund der Ausschreibungsbedingungen im Rahmen des Vergabeverfahrens hätte ersteigern
können.
Auch der Vergleich mit der direkten Zuteilung von GSM-Restfrequenzen an die bestehenden
nationalen GSM-Netzbetreiber im Jahr 2005 greift in der vorliegenden Fragestellung in
keiner Weise. Abgesehen davon, dass es sich dabei wiederum nicht um die gleichen Märkte
handelt, wurde dort im Rahmen des vorangehenden Analyse-, Konsultations- und
Konzessionierungsverfahrens festgestellt, dass für jene Frequenzen nicht mehr Nachfrager
als verfügbare Frequenzen vorhanden waren und sich deshalb eine Direktzuteilung
rechtfertigte. Es wurden nicht zuerst Vergaberegeln erstellt, die dann später abgeändert
worden wären. Und mit der Konzessionierung von In&Phone sowie Tele2 wurden die
Aspekte des wirksamen Wettbewerbs gebührend berücksichtigt.
Es ist mit Blick auf das vorliegende Übertragungsgesuch eigentlich müssig, Überlegungen
darüber anzustellen, was die Konzessionsbehörde vorgekehrt hätte, wenn im damaligen
Ausschreibungsverfahren am Schluss nicht vier, sondern z.B. nur drei Bewerber für die vier
UMTS-Konzessionen geblieben wären. Zumindest hätte die Konzessionsbehörde die
Frequenzen der vierten Konzession nicht einfach direkt den drei verbleibenden Kandidaten
zugeteilt, weil dies auch nicht so in den Ausschreibungsbedingungen festgelegt worden war.
Vielmehr hätte sie die Situation nach der Konzessionserteilung an die drei Kandidaten
überprüft und, wie sie das meistens tut, unter Einbezug der interessierten Kreise in einem
offenen und transparenten Prozess das Vorgehen bezüglich Restfrequenzen geprüft.



Aktenzeichen: AZ 222.2

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Mit der von 3G Mobile beantragten Konzessionsübertragung würden entsprechend der
obigen Ausführungen das Ausschreibungsverfahren, bzw. die Ausschreibungsbedingungen
umgangen.
2.2.4 Nichteinhalten der Konzessionsbedingungen (wirtschaftliche Unabhängigkeit)
In Ziffer 6.1 der Ausschreibungsunterlagen und auch in Ziffer 2.3.2 der UMTS-Konzession
wird verlangt, dass eine ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit zwischen den UMTS-
Konzessionärinnen während der gesamten Konzessionsdauer gewährleistet sein muss:
“Eine ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit zwischen den IMT-2000/UMTS-
Konzessionärinnen muss während der gesamten Konzessionsdauer gewährleistet sein.
Jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb von Beteiligungen oder der Abschluss eines
Vertrages, durch den eine IMT-2000/UMTS-Konzessionärin unmittelbar oder mittelbar die
Kontrolle über eine bisher unabhängige IMT-2000/UMTS-Konzessionärin oder Teile einer
solchen erlangt, ist der Konzessionsbehörde zu melden und kann zum Entzug der
Konzession einer oder aller beteiligten IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen oder zu
besonderen Konzessionsauflagen führen.“
Es ist unbestritten, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass […] nicht voneinander
wirtschaftlich unabhängig wären. Wenn aber eine Konzession von einer Konzessionärin auf
eine andere Konzessionärin übertragen wird, dann geraten beide Konzessionen unter die
gleiche wirtschaftliche Herrschaft. Mithin kann nicht mehr von einer Unabhängigkeit
gesprochen werden. Der zur Genehmigung beantragte Übertragungsvertrag ist gerade ein
Vorgang, durch den die eine UMTS-Konzessionärin […] die unmittelbare Kontrolle über die
Konzession der 3G Mobile erlangt. Die Tatsache, dass in der einschlägigen
Konzessionsbestimmung für diesen Fall explizit der Konzessionsentzug angedroht wird,
weisst
darauf
hin,
wie
wichtig
diese
Bedingung
bei
der
Ausschreibung
und
Konzessionserteilung war und immer noch ist. Es würden also wesentliche Voraussetzungen
zur Konzessionierung dahinfallen. Würden Teile der Konzession in Form von einzelnen
Frequenzblöcken an andere UMTS-Konzessionärinnen weiter übertragen, würde die
Situation nicht besser, da auch da die Konzessionsauflagen mitübertragen werden müssten
und auch nicht eingehalten werden könnten.
Wie hiervor unter Ziff. 2.1.2 ausgeführt wurde, haben sich die tatsächlichen Verhältnisse
auch nicht derart geändert, dass eine Änderung dieser Konzessionsbestimmung nötig und
im öffentlichen Interesse vorzunehmen wäre. Die von der ComCom für die Aufhebung der
ersten Etappe der Versorgungsauflage (Entscheid vom 25. Juni 2002) gemachten
Feststellungen betreffend Technologie- und Marktreife von UMTS sind unterdessen überholt.



Aktenzeichen: AZ 222.2

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Mit der beantragten Konzessionsübertragung wäre naturgemäss die wirtschaftliche
Unabhängigkeit
nicht
mehr
gewährleistet
und
es
könnte
damit
eine
wichtige
Konzessionsauflage nicht eingehalten werden.
2.2.5 Negative Auswirkungen auf den Wettbewerb
Bei Gesuchen um Übertragung von Konzessionen, die das Recht, das Frequenzspektrum zu
nutzen, beinhalten, ist neben der allgemeinen Konzessionsvoraussetzung insbesondere die
Einhaltung von Art. 23 Abs. 4 FMG zu überprüfen. Gegebenenfalls sind Auflagen zu
machen,
z.B.
was
das
Halten
von
anderen
Konzessionen
betrifft.
In
den
Ausschreibungsunterlagen wurde in Ziffer 5.2.5 (Auswirkungen auf den Wettbewerb) explizit
auf Art. 23 Abs. 4 FMG hingewiesen. Gemäss Art. 23 Abs. 4 FMG darf die Erteilung einer
Funkkonzession wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen,
es sei denn, Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen eine Ausnahme. Die
Botschaft zum FMG nennt als Beispiel die Erteilung zweier gleichartiger nationaler
Mobilfunkkonzessionen an dieselbe Unternehmung oder an zwei Unternehmen, die letztlich
von derselben Eigentümerin beherrscht oder beeinflusst werden. In Zweifelsfällen konsultiert
die Konzessionsbehörde die Wettbewerbskommission (Art. 23. Abs. 4 FMG).
Im Zusammenhang mit der Sicherstellung von wirksamem Wettbewerb machte die ComCom
in den UMTS-Konzessionen die Auflage, dass eine minimale Versorgung innert
vorgegebener Frist mit eigener Infrastruktur zu gewährleisten ist (UMTS-Konzession, Ziffer
3.3.3) sowie zur wirtschaftlichen Unabhängigkeit der Konzessionärinnen. In einem Merkblatt
vom 31. Januar 2002 hat die Kommission präzisiert, was unter Abwägung der sich teilweise
widersprechenden öffentlichen Interessen des Landschaftsschutzes und des nachhaltigen
Infrastrukturwettbewerbs unter Berücksichtigung der betriebswirtschaftlichen Interessen der
UMTS-Konzessionärinnen unter selbständigem Betreiben von eigener Infrastruktur im Sinne
der Konzessionsauflage zu verstehen ist. Sie wendet dabei insbesondere die Kriterien der
Nutzung je der eigenen Frequenzen, der Selbständigkeit bei der Entwicklung und
Aufschaltung neuer Dienste, der selbständigen Kundenverwaltung, der Selbständigkeit der
Wahl von Zugangsformen mit Drittfirmen, insbesondere z.B. Service Providers oder Mobile
Virtual Network Operators, der weiter bestehenden Selbständigkeit bei Netzausbauten sowie
der vollständigen Unabhängigkeit bei Netzkonfiguration, Betriebs- und Unterhaltszentren
sowie teilweise der Fehlerbehebung an. Eine ähnliche Lösung gilt auch in Deutschland und
Frankreich.
Bei der Festlegung der Zahl der zu vergebenden UMTS-Konzessionen hat die ComCom
sowohl die Grösse des Marktes (Marktpotential), als auch die aktuelle und potentielle



Aktenzeichen: AZ 222.2

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Konkurrenzsituation berücksichtigt. Sie ist zum Schluss gekommen, dass mit der Vergabe
von vier Konzessionen die Wettbewerbsintensität im Mobilfunkmarkt und als direkte Folge
davon auch die volkswirtschaftliche Effizienz gesteigert werden kann. Diese Haltung wurde
von der WEKO geteilt. Sie hat sie bei der Beurteilung der Fusion diAx/sunrise bestätigt,
indem sie ausdrücklich davon ausging, dass die Fusion u.a. darum wettbewerbsrechtlich
unbedenklich sei, weil im Bereich von UMTS vier Konzessionen vergeben werden (RPW
2000/4, S. 676). Die ComCom war sich bewusst, dass der aktuelle Wettbewerb ungenügend
ist, und auch dass neu Eintretende gegenüber den Bestehenden im Nachteil sein würden.
Aus diesem Grund wurde die vierte UMTS-Konzession mit einem Recht auf "National
Roaming" mit einer bestehenden GSM-Anbieterin ausgestattet, bzw. allfällige GSM-
Konzessionärinnen, die eine UMTS-Konzession ersteigern würden zur Gewährung von
"National Roaming" verpflichtet. Es war somit schon bei der Ausschreibung klar, dass der
aktuelle Wettbewerb frühestens mittelfristig gesteigert werden sollte. Die Vergabe einer
zusätzlichen Konzession hat aber auch den Effekt, dass der aktuelle Wettbewerb unmittelbar
bereits durch den potenziellen Konkurrenten gestärkt wird. Dies deshalb, weil allein schon
die Möglichkeit eines Markteintritts eine disziplinierende Wirkung auf die etablierten
Marktteilnehmer ausübt. Eine Übertragung der vierten Konzession auf eine oder mehrere der
bestehenden Netzbetreiberinnen hätte somit zwangsläufig negative Auswirkungen auf den
Wettbewerb und kann die volkswirtschaftliche Effizienz nicht verbessern.
Im vorgelegten Vertrag zwischen der 3G Mobile AG und der […] behält sich die […] im Falle
der Einführung von zusätzlichen Auflagen (z.B. einer MVNO-Verpflichtung) vor, vom Vertrag
zurückzutreten. Damit schliessen die übergebende und die übernehmende Firma
ausdrücklich aus, dass die Konzessionsbehörde die Möglichkeit hätte, mittels Auflagen, die
mit der Ausschreibung von vier Konzessionen verfolgten Ziele auch bei einer Übertragung
durchzusetzen. Eine Belebung des schweizerischen Mobilfunkmarktes mit konkurrierenden
UMTS-Plattformen, wie sie von der ComCom durch die Vergabe von vier Konzessionen
angestrebt wurde, wäre dadurch zukünftig definitiv wesentlich eingeschränkt. Der vorgelegte
Vertrag schliesst kompensatorische Massnahme im Sinne z.B. von Auflagen aus. Auch in
ihrer Stellungnahme vom 14. Oktober 2005 bringt die Gesuchstellerin keine Vorschläge oder
Anträge, wie die mit der Ausschreibung der Konzessionen angestrebten Ziele auch im Falle
der beantragten Konzessionsübertragung noch erfüllt bzw. die Verringerung der bereits sehr
beschränkten Zahl von Wettbewerbern kompensiert werden könnten. Eine Übertragung, so
wie im Gesuch beantragt, stellt eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen
Wettbewerbs im Schweizer Mobilfunkmarkt, gemäss Art. 23 Abs. 4 FMG, dar.



Aktenzeichen: AZ 222.2

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Mit der beantragten Konzessionsübertragung sind negative Auswirkungen auf den
Wettbewerb im breitbandigen Mobilfunkmarkt (UMTS-Plattformen) verbunden.
2.2.6 Fazit
Gleich mehrere Bedingungen für eine Genehmigung der vorliegend beantragten
Konzessionsübertragung sind nicht realisiert. Insbesondere würden mit der beantragten
Übertragung das Vergabeverfahren bzw. die Vergabebedingungen umgangen und könnte
eine zentrale Konzessionsauflage nicht eingehalten werden. Zudem hätte die Übertragung
negative Auswirkungen auf den Wettbewerb.
Die ComCom verschliesst sich, wie sie dies der Gesuchstellerin auch mehrfach mitgeteilt
hat, nicht grundsätzlich einer Konzessionsübertragung. Vielmehr erfüllt das vorgelegte
Übertragungsgesuch die gesetzten, bekannten und in andern Fällen praktizierten
Bedingungen nicht.
Das Übertragungsgesuch der 3G Mobile AG muss deshalb im Haupt- und Eventualpunkt
abgewiesen werden.

2.3 Aufsichtsverfahren wegen der Verletzung von Gesetz und
Konzession
2.3.1 Verletzung des Gesetzes und der Konzession
Die 3G Mobile AG ist Inhaberin der UMTS-Konzession Nr. 25100007. Die Konzession ist
eine kombinierte Konzession für das Erbringen von Fernmeldediensten unter Nutzung des
Frequenzspektrums. Durch das Konzessionsverhältnis werden der Konzessionärin Rechte
eingeräumt und Pflichten auferlegt. Diese sind in der Konzession selbst und im FMG näher
umschrieben.
Gemäss Art. 6 Abs. 1 FMG, muss die Dienstekonzessionärin unter anderem:
a) über die notwendigen technischen Fähigkeiten verfügen,
b) dafür Gewähr bieten, dass sie das anwendbare Recht, namentlich dieses Gesetz,
seine Ausführungsbestimmungen sowie die Konzession einhält,
Gemäss Art. 23 Abs. 1 FMG muss die Funkkonzessionärin:
a) über die notwendigen technischen Fähigkeiten verfügen
b) dafür Gewähr bieten, dass sie das anwendbare Recht, namentlich dieses Gesetz,
seine Ausführungsbestimmungen sowie die Konzession, einhält.



Aktenzeichen: AZ 222.2

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Gemäss Ziff. 3.3.3 der Konzession ist die Konzessionärin verpflichtet, bis Ende 2004 50%
der Schweizer Bevölkerung mit IMT-2000/UMTS-Diensten, die mit eigener IMT-2000/UMTS-
Netzinfrastruktur erbracht werden, zu versorgen. Die Konzessionärin ist weiter dazu
verpflichtet, die für die Erreichung der minimalen Versorgungsvorgaben notwendigen
Arbeiten frühzeitig zu beginnen.
Die Muttergesellschaft Telefonica hat im Sommer 2002 verlauten lassen, dass sie in
diversen europäischen Ländern (Deutschland, Italien, Österreich und der Schweiz) den
Netzaufbau bis auf weiteres sistiere. In der Schweiz werde beabsichtigt, die UMTS-
Konzession und die bisher ausgearbeiteten Konzepte zu verkaufen. In diesem
Zusammenhang kam es auch zur Auflösung mittlerweile aller bestehenden Arbeitsverträge
mit den bisherigen Angestellten. Neue Mitarbeiter wurden nicht mehr angestellt. Die
Konzessionärin verfügt in der Schweiz heute über kein Personal, insbesondere über kein
technisches mehr, was Art. 6 Abs. 1 Bst. a FMG und Art. 23 Abs. 1 Bst. a FMG i.V.m Art. 9
Abs. 3 FDV widerspricht. Gemäss Zefix-Eintrag, Tagebuch-Nr. 30110 vom 3. November 2005
verzeigt die 3G Mobile AG neu Domizil bei ihrem Rechtsvertreter. Auch daraus ist zu
schliessen, dass sie in der Schweiz nicht (mehr) aktiv ist und dies mit den eingesetzten Mittel
auch nicht sein kann.
Im Rahmen der Flexibilisierung der Versorgungsauflagen (Verfügung der ComCom vom
25. Juni 2002, act. 20) wurde in allen vier UMTS-Konzessionen die Zwischenstufe von 20%
Bevölkerungsabdeckung bis Ende 2002 aufgehoben. Stattdessen wurde eine Auflage
eingeführt, alle drei Monate über das Voranschreiten der Netzaufbauarbeiten zu berichten.
Aus den entsprechenden Angaben der 3G Mobile AG an das BAKOM ging jeweils hervor,
dass sie den Netzaufbau im Berichtszeitraum nicht vorangetrieben hatte bzw. weder
Netzelemente in Betrieb genommen noch Standorte erschlossen hatte. Im Gegensatz dazu
haben die drei andern Konzessionärinnen den kontinuierlichen UMTS-Netzaufbau dem
BAKOM rapportiert und schliesslich auch die verlangten Versorgungsvorgaben erfüllt. Nach
regelmässigen Ermahnungen hat das BAKOM am 1. September 2004 schliesslich ein
Aufsichtsverfahren gegen die 3G Mobile AG eröffnet. Es betraf die Einhaltung der Auflage
der UMTS-Konzession Nr. 25100007, die notwendigen Arbeiten frühzeitig zu beginnen, um
bis Ende 2004 mindestens 50% der Schweizer Bevölkerung mit UMTS-Diensten auf der
Basis einer eigenen Infrastruktur zu versorgen.
Im Verlaufe des Januars 2005 hat das BAKOM überprüft, ob die vier für UMTS
konzessionierten Mobilfunkbetreiber ihre Versorgungsauflagen einhalten. Das BAKOM hat
bei allen Netzbetreibern detaillierte Angaben zum Netzaufbau erhoben und zur Ermittlung
der erreichten Abdeckung diese Angaben nachgerechnet, eigene Berechungen aufgrund der



Aktenzeichen: AZ 222.2

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Infrastrukturangaben angestellt und punktuell die Resultate mittels Fahrmessungen
verifiziert. Gemäss dieser Überprüfung versorgen die drei Betreiber Orange, Sunrise und
Swisscom
Mobile
mindestens
50%
der
Bevölkerung
mit
Diensten
der
dritten
Mobilfunkgeneration (UMTS) mit eigener Infrastruktur und halten damit die entsprechende
Auflage in ihrer Konzession ein. Die 3G Mobile AG hat auch nach eigenen Angaben bisher
keine Infrastruktur aufgebaut.
Damit bestreitet sie die Verletzung der Konzessionspflichten betreffend Netzaufbau und
Versorgungspflicht nicht. Vielmehr begründet sie diese Verletzung in ihrem Schreiben vom
14. Oktober 2005 mit veränderten tatsächlichen Verhältnissen. Ihr könne deshalb kein
Vorwurf gemacht werden und es seien insbesondere keine Sanktionen zu ergreifen, vielmehr
sei die Konzession anzupassen. In Ziff. 2.1 hiervor wurde ausführlich dargelegt, dass kein
Grund zur beantragten Anpassung der Konzession vorliegt. Die Beaufsichtigte muss sich
deshalb den Nichtaufbau der Infrastruktur vorhalten lassen.
Weiter bestreitet die 3G Mobile AG nicht, kein Personal mehr in der Firma zu haben. Sie
macht bezüglich des Vorwurfs, damit nicht über die notwendigen technischen Fähigkeiten
gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a FMG und Art. 23 Abs. 1 Bst. a FMG zu verfügen, geltend, sie
könne bei Bedarf jederzeit technisches Personal von der spanischen Muttergesellschaft
anfordern. Wichtig sei, dass Zugang zu solchem bestehe und solches kurzfristig verfügbar
sei. Die ComCom habe dies im Rahmen der Vergabe entsprechend gewürdigt. Tatsächlich
verlangte die ComCom anlässlich der Vergabe nicht, dass die Kandidaten bereits alles
Personal oder auch die Ausrüstungen in einer Firma in der Schweiz bereithielten. Das hätte
vor dem Erhalt der Konzession auch keinen Sinn gemacht. Die ComCom gab sich also damit
zufrieden, dass die Kandidaten glaubwürdig machten, das nötige Personal rekrutieren zu
können. Das ist aber mit der Erwartung verbunden, dass die Rekrutierung danach erfolgt und
zusammen mit dem Aufbau von Infrastruktur und Geschäft die nötigen qualifizierten
Ressourcen effektiv zur Verfügung stehen. 3G Mobile verfügt jedoch in der Schweiz über
keine Angestellten mehr. Damit verfügt sie nicht mehr über die notwendigen technischen
Fähigkeiten, um die Konzession auszuüben.
Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass die 3G Mobile AG die
Versorgungsauflagen unter Ziffer 3.3.3 der UMTS-Konzession Nr. 25100007 klarerweise
verletzt, indem sie es unterlassen hat, die Arbeiten bezüglich des UMTS-Netzaufbaus
rechtzeitig an die Hand zu nehmen. Stattdessen hat sie ihre Aktivitäten ab Juli 2002 sistiert
und auf einen Netzaufbau vollständig verzichtet. Dementsprechend verletzt sie auch die
Auflage, 50% der Bevölkerung mit UMTS-Diensten, die sie auf eigener Infrastruktur erbringt,
zu versorgen. Ausserdem erfüllt die Beaufsichtigte auch die Konzessionsvoraussetzung



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bezüglich der notwendigen technischen Fähigkeiten gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a FMG und
Art. 23 Abs. 1 Bst. a FMG nicht (mehr), da sie über kein technisches Personal mit
entsprechendem Know-how verfügt.
2.3.2 Massnahmen
Gemäss Art. 58 FMG wacht das BAKOM darüber, dass die Konzessionärinnen das
internationale Fernmelderecht, des Fernmeldegesetzes, die Ausführungsvorschriften, die
Konzessionsauflagen und -bestimmungen einhalten. Bei einer Verletzung des anwendbaren
Rechts durch eine Fernmeldedienstanbieterin kann das Bundesamt gemäss Art. 58 Abs. 2
FMG der ComCom folgende aufsichtsrechtlichen Massnahmen beantragen:
a) die Aufforderung der Konzessionärin, den Mangel zu beheben oder Massnahmen zu
treffen, damit die Verletzung sich nicht wiederholt; die Konzessionärin muss der
Behörde mitteilen, was sie unternommen hat;
b) die Verpflichtung der Konzessionärin, die Einnahmen, die sie bei der Rechts-
verletzung erzielt hat, an den Bund abzuliefern;
c) die Ergänzung der Konzession mit Auflagen;
d) die Einschränkung, Suspendierung, den Widerruf oder Entzug der Konzession.
Unter dem Begriff anwendbares Recht gemäss Art. 58 Abs. 2 FMG sind in Verbindung mit
Art. 58 Abs. 1 FMG das Fernmeldegesetz selber, die Ausführungsvorschriften dazu, die
Konzession oder anderes anwendbares Recht zu verstehen (vgl. dazu Botschaft zum FMG,
a.a.O. S. 1448 und Denis Barrelet, Droit de la communication, 1998, S. 246 f. N 873).



Aktenzeichen: AZ 222.2

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Entzug der Konzession bei Nichterfüllung von wesentlichen Voraussetzungen
Wenn wesentliche Voraussetzungen zur Erteilung einer Konzession nicht mehr erfüllt sind,
muss die Konzession gemäss Art. 58 Abs. 3 FMG entzogen werden. Mit den wesentlichen
Voraussetzungen sind insbesondere die Konzessionsvoraussetzungen gemäss Art. 6 FMG
gemeint. Dazu gehören das Verfügen über die notwendigen technischen Fähigkeiten (Abs. 1
Bst. a), die Gewährleistung der Einhaltung des anwendbaren Rechts (Abs. 1 Bst. b) und die
Einhaltung der arbeitsrechtlichen Vorschriften sowie der Arbeitsbedingungen der Branche
(Abs. 1 Bst. c). Weiter gehört zu den wesentlichen Voraussetzungen, dass der Wille, den
Zweck der Konzession zu erfüllen, im vorliegenden Fall ein Netz aufzubauen und Dienste
anzubieten, vorhanden ist, ansonsten die Erteilung einer Konzession zur Nutzung einer
beschränkten natürlichen Ressource, wie es die Frequenzen darstellen, an sich jeden Sinn
verliert. Durch die Konzessionsvergabe wurden der Konzessionärin Rechte verliehen aber
auch Pflichten auferlegt. So geht mit der Konzession vorliegend auch eine Ausübungspflicht
einher. Soweit nämlich an der konzessionierten Tätigkeit ein öffentliches Interesse besteht,
ist
der
Konzessionär
verpflichtet,
die
ihm
übertragenen
Rechte
auszuüben
(Tschannen/Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 45 Rz. 34).
In ihrer Stellungnahme vom 14. Oktober 2005 macht die 3G Mobile AG geltend, da es sich
um veränderte tatsächliche Verhältnisse handle, stünden Massnahmen gar nicht zur
Debatte. Weiter führt sie aus, der Wille zur Erfüllung des Zwecks der Konzession bilde keine
eigenständige, separat zu prüfende Konzessionsvoraussetzung und ergebe sich weder aus
dem Gesetz noch aus der Konzession. 3G Mobile verfüge über die technischen Fähigkeiten,
ebenso bietet sie Gewähr für die Einhaltung des geltenden Rechts und der arbeitsrechtlichen
Bestimmungen. Betreffend Wille zur Erfüllung der Konzession sei immerhin festzustellen,
dass seit dem Erwerb der Konzession erhebliche Anstrengungen und Investitionen
unternommen worden seien und sie auch in jüngster Zeit daran interessiert sei, eine Lösung
zur Nutzung der Frequenzen im Rahmen der Konzession zu finden. Sie habe der ComCom
auch bereits ausgezeichnete Lösungen präsentiert. Nachdem Art. 9 FMG die Möglichkeit
einer Konzessionsübertragung einräume, könne ihr die Absicht der Veräusserung nicht
vorgeworfen werden.
Soweit, wie bereits weiter oben erwähnt, an der konzessionierten Tätigkeit ein öffentliches
Interesse besteht, ist der Konzessionär verpflichtet, die ihm übertragenen Rechte auszuüben
(Tschannen/Zimmerli, Allg. Verwaltungsrecht, §45 Rz. 34). Nichts anderes kann bezüglich
einer UMTS-Konzession gelten, die es erlaubt, den Konsumenten Fernmeldediensten im



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Mobilfunkbereich anzubieten. Mit der Konzession wird ein Nutzungsrecht an einer
grundsätzlich raren Ressource, im vorliegenden Fall zur exklusiven Nutzung, verliehen. Es
besteht ein öffentliches Interesse daran, dass die Frequenzen genutzt und damit
Mobilfunkdienste der Öffentlichkeit angeboten werden. Eine Ausübungspflicht ist somit zu
bejahen. Gegen diese hat die 3G Mobile AG verstossen, indem sie die Konzession nie
genutzt hat und insbesondere die Versorgungspflichten nicht erfüllt. Wie unter Ziff. 2.1
dargelegt wurde, können keine veränderten tatsächlichen Verhältnisse dargetan werden, die
im öffentlichen Interesse eine Änderung der Konzession mit einer Aufhebung der
Versorgungspflicht begründen würden. Es kann auch nicht sein, eine Konzession in ihrem
Kerngehalt zu ändern, nur damit die Konzession nicht mehr verletzt und nicht genutzt wird,
ohne dass diesbezüglich veränderte Verhältnisse und ein entsprechendes öffentliches
Interesse gegeben wären.
Gestützt auf den festgestellten Sachverhalt, auf die regelmässige Berichterstattung der
Konzessionärin über den (unterlassenen) Aufbau der Infrastruktur, auf die Verlautbarungen
der Konzessionärin in der Öffentlichkeit, auf die Ausführungen der Konzessionärin im
Konzessionsänderungsgesuch und insbesondere auf das eingereichte Übertragungsgesuch
vom 8. März 2005 (act. 101 und 102) muss davon ausgegangen werden, dass die 3G Mobile
AG in der Schweiz auf den Aufbau eines eigenen UMTS-Netzes definitiv verzichtet und
beabsichtigt, sich aus dem Schweizer Markt zurückziehen, ohne jemals am Markt aktiv
geworden zu sein. Nicht anders ist das Schreiben des alleinig in der Firma verbliebenen
Managing Director der 3G Mobile AG zu deuten, indem er dem BAKOM mitteilt, er verlasse
die Firma und ab 31. Oktober 2005 sei der Rechtsvertreter der 3G Mobile AG Kontaktperson
für die 3G Mobile AG in der Schweiz. Ebenso ist der Zefix-Eintrag, Tagebuch-Nr. 30110 vom
3. November 2005 zu verstehen, wonach die 3G Mobile AG neu Domizil bei ihrem
Rechtsvertreter verzeigt. Insofern ist offensichtlich, dass im vorliegenden Fall wesentliche
Konzessionsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt und Konzessionsauflagen verletzt sind. An
und für sich ist damit die Konzession gemäss Art. 58 Abs. 3 FMG zu entziehen. Aber auch
wenn der vorliegende Sachverhalt „nur“ unter Art. 58 Abs. 2 FMG zu subsumieren wäre,
bliebe, wie im Folgenden gezeigt wird, der Konzessionsentzug als einzige wirksame
Massnahme.
Verhältnismässigkeit der Massnahme
Nach Art. 5 Abs. 2 BV muss staatliches Handeln verhältnismässig sein. Aus dem Prinzip der
Verhältnismässigkeit folgt, dass Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung des im
öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig sein müssen. Der angestrebte



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Zustand muss ausserdem in einem vernünftigen Verhältnis zu den Freiheitsbeschränkungen
stehen, die den Privaten auferlegt werden (BGE 117 Ia 472, 483). Das gilt auch für
Massnahmen im Zusammenhang mit Konzessionsverletzungen (vgl. Botschaft zum FMG,
a.a.O., S. 1448).
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit umfasst gemäss Lehre und Rechtsprechung also
drei Komponenten, welche kumulativ erfüllt sein müssen (vgl. dazu insbesondere Ulrich
Häfelin/ Georg Haller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1998, S. 120 ff.
N 492 ff.; René A. Rhinow/ Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Band I, Basel und Frankfurt am Main 1990, S. 337 ff. Nr. 58 und Ergänzungsband, S. 178 ff.
Nr. 58 mit Hinweisen).
Geeignetheit: Eine Massnahme muss im Hinblick auf das angestrebte Ziel geeignet sein. Zu
prüfen ist die Zwecktauglichkeit bzw. die Erfolgsaussicht der ins Auge gefassten
Massnahme. Ungeeignet ist eine Massnahme insbesondere dann, wenn sie die Erreichung
des angestrebten Zustandes sogar erschwert oder verhindert.
Erforderlichkeit: Die beabsichtigte Massnahme muss erforderlich sein, um das angestrebte
Ziel zu erreichen. Sie darf damit einerseits nicht übermässig sein, indem sie zu stark in die
Rechte der Betroffenen eingreift. Es ist daher das mildeste Mittel zu ergreifen, welches noch
zum erhofften Erfolg führt. Andererseits darf die Massnahme aber auch nicht zu schwach
und damit hinsichtlich des Ziels wirkungslos sein. Mit anderen Worten: „Es ist das mildeste
der wirksamen Mittel zu wählen“ (René A. Rhinow/ Beat Krähenmann, a.a.O., S. 181).
Verhältnismässigkeit im engeren Sinne: Eine Verwaltungsmassnahme ist nur dann
gerechtfertigt, wenn sie ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem
Eingriff, den sie für die Betroffenen bewirkt, wahrt. Es wird also eine Rechtfertigung durch ein
hinreichend gewichtiges öffentliches Interesse verlangt. Diese Rechtfertigung ist durch eine
Interessenabwägung festzustellen. Der staatliche Eingriff ist nur dann zulässig, wenn das
öffentliche Interesse jenes des Privaten überwiegt. „Eine Massnahme, an der nur ein
geringes öffentliches Interesse besteht, die aber tiefgreifende Auswirkungen auf die
Rechtsstellung der betroffenen Privaten hat, soll unterbleiben“ (Ulrich Häfelin/ Georg Müller,
a.a.O., N 516).
Die Konzessionärin liess die Frequenzen seit der Vergabe ungenutzt, sie hat seit 2002 trotz
Aufforderungen keine Anstalten getroffen, die nötige Infrastruktur aufzubauen und auf UMTS
basierende Dienste anzubieten. Sie beabsichtigt auch nach eigenen Angaben künftig keine
eigene Verwendung und keinen Aufbau der notwendigen Infrastruktur. Sie hat trotz
mehrfacher Ermahnung in keiner Weise Anstalten getroffen, die Konzession einzuhalten.



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Stattdessen will sie sich aus dem schweizerischen Markt zurückziehen und beabsichtigt, die
Konzession auf eine Konkurrentin zu übertragen. Dass die beantragte Übertragung nicht
genehmigt werden kann, wurde unter Ziffer 2.2 erläutert. Damit ist es sinn- und zwecklos, die
Konzessionärin ein weiteres Mal aufzufordern, den Mangel zu beseitigen und sie erneut zu
verpflichten, den UMTS-Netzaubau zu initiieren. Auch während des laufenden Verfahrens
hat die Beaufsichtigte keine solchen Schritte in die Wege geleitet und sie hat auch keinen
Vorschlag eingebracht (z.B. mit einem konkreten Plan für einen verzögerten Aufbau), wie sie
die Konzession in Zukunft einzuhalten gedenke. Eine Massnahme nach Art. 58 Abs. 2 Bst. a
FMG kommt deshalb nicht in Frage.
Da die Konzessionärin durch die Rechtsverletzung keinen Gewinn erzielt hat, fällt eine
Massnahme nach Art. 58 Abs. 2 Bst. b FMG ebenfalls ausser Betracht. Auch wäre damit
aufgrund ihrer klaren Haltung bezüglich des Rückzugs immer noch nicht gewährleistet, dass
die Konzessionärin die Rechtsverletzung beseitigt.
Ebenso erscheint es wenig sinnvoll, die Konzession mit spezifischen Auflagen gemäss Art.
58 Abs. 2 Bst. c FMG zu ergänzen. Die Beaufsichtigte hat auch keine entsprechenden
Vorschläge eingebracht. Die Konzessionärin hatte seit 2002 und immer noch seit 2004
genügend Zeit, um andere Szenarien zu entwickeln, wenn sie den drohenden
Konzessionsentzug
aufgrund
der
Konzessionsverletzung
vermeiden
wollte.
Die
Rahmenbedingungen dazu wurden ihr in mehreren Schreiben und Gesprächen dargelegt
und die Aufsichtsbehörde stand ihr jederzeit zur Evaluation von solchen Szenarien zur
Verfügung.
Als ultima ratio bleibt angesichts der vorliegenden Verhältnisse einzig der Entzug der
Konzession. Unter Ziffer 2.3.5 der UMTS-Konzession und auch in Art. 58 Abs. 2 Bst. d FMG
ist vorgesehen, dass die Konzession vollständig oder teilweise widerrufen werden kann,
wenn die Konzessionärin der geltenden Gesetzgebung oder den Bestimmungen der
Konzession zuwiderhandelt und deren Verpflichtungen nicht erfüllt (Art. 58 Abs. 2 FMG). Mit
ihrem Verhalten hat die Konzessionärin das Gesetz und die Konzession verletzt. Die
Verletzung ist schwer, da ein wesentlicher Punkt, ja der Sinn selbst der Konzession betroffen
ist. Mit dem Entzug der Konzession entsteht die Möglichkeit, diese neu zu vergeben bzw. die
Frequenzen einer effektiven Nutzung zuzuführen, was auch dem öffentlichen Interesse
entspricht. Aus diesem Grund erweist sich der Entzug der Konzession als erforderlich und
geeignet, ohne dass eine mildere Massnahme zielführend wäre. Die Frequenzen können
damit durch die Konzessionsbehörde wieder dem Markt und damit der Nutzung im
öffentlichen Interesse zugeführt werden. Ob dies wie im Jahr 2000 mit der Ausschreibung



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der Frequenzen in Form einer vierten UMTS-Konzession oder in einem andern Szenario und
in welcher Zeitfolge geschehen wird, wird die ComCom nach einer vertieften Abklärung und
gegebenenfalls nach einer Konsultation aller interessierten Kreise entscheiden, wie sie das
bisher normalerweise bei freien Frequenzen tat.
In diesem Sinne ist der Konzessionsentzug vorliegend eine verhältnismässige Massnahme.
2.3.3 Rückerstattung des Zuschlagpreises bzw. Entschädigung bei Konzessions-
entzug als Aufsichtsmassnahme
Die Beaufsichtigte äussert sich in ihrer Stellungnahme vom 14. Oktober 2005 u.a. mit
Verweis auf das im Rahmen des Übertragungsgesuchs eingereichte Parteigutachten
„UMTS-Konzession“ von Prof. Dr. G. Schmid und Dr. M. Schott vom 4. März 2005 (act. 102;
Beilage 58) zur Frage der Rückerstattung/Entschädigung im Falle eines Entzugs (ohne
allerdings einen entsprechenden formellen Antrag zu stellen). Die Gutachter kommen
zusammenfassend zum Schluss, dass gestützt auf allgemeine Rechtsgrundsätze des
Verwaltungsrechts, des Bundesverfassungsrechts sowie analog angewandten Zivilrechts bei
einem Entzug der Konzession derjenige Teil des Zuschlagspreises von CHF 50 Mio. an die
Konzessionärin zurückzuerstatten sei, welcher den Konzessionsgebühren für die
verbleibende Konzessionsdauer entspreche bzw. dass die Konzessionärin voll zu
entschädigen sei.
Rückerstattung des Zuschlagpreises
Gemäss Art. 12 Abs. 3 FDV ist eine teilweise Rückerstattung des Zuschlagpreises bei
Einschränkung, Suspension, Widerruf, Entzug oder Verzicht auf die Konzession vor Ablauf
ihrer Geltungsdauer nicht möglich. Gleiches hält Ziff. 5.3 Abs. 3 der UMTS-Konzession fest.
Art. 58 FMG, gestützt auf den vorliegend die Konzession im Sinne einer Aufsichts-
massnahme zum Entzug ansteht, sieht keine Rückzahlung oder Entschädigung vor. Im
Unterschied zur Konzessionsänderung im öffentlichen Interesse bei geänderten Ver-
hältnissen nach Art. 10 FMG ist demnach im Aufsichtsfall weder die Rückzahlung eines Teils
des Zuschlagpreises noch eine Entschädigung geschuldet. Dies war bereits in den
Ausschreibungsbedingungen enthalten und die entsprechende Konzessionsbestimmung ist
unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
Im Unterschied zu einer Konzessionserteilung auf Gesuch hin oder im Falle eines
Kriterienwettbewerbes ist im Falle der Auktion der Zuschlagspreis unmittelbar nach der
Konzessionserteilung in einem Mal zu entrichten (Art. 12 Abs. 3 FDV). Mit der Auktion wird



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der zum Zeitpunkt deren Stattfindens gültige „Marktwert“ des verliehen Rechts ermittelt.
Entgegen dem Einwurf der Beaufsichtigten, hat es sich bei der Vergabe der UMTS-
Konzessionen auch nicht dadurch, dass noch vier Kandidaten für vier Konzessionen
steigerten, um einen Kriterienwettbewerb gehandelt. Vielmehr musste in mehreren Runden
noch ausgemacht werden, wer welche Konzession ersteigert und dies hat denn auch dazu
geführt, dass eine Konzession über dem Minimum zugeschlagen wurde. Steigt der Marktwert
später, profitiert logischerweise der Ersteigerer davon. Sinkt er, trägt der Ersteigerer das
Risiko. Muss die Konzession aufsichtsrechtlich entzogen werden, weil sie nicht genutzt wird,
kann entgegen der Meinung der Beaufsichtigten und ihrer Gutachter beim bezahlten Preis
nicht von einer grundlos erbrachten Leistung gesprochen werden. Der Preis wurde für das
verliehene Frequenznutzungsrecht bezahlt und der Konzessionärin steht es frei, die
Konzession zu nutzen. Tut sie dies nicht und verletzt sie dabei die Konzession, so ist dies ihr
Entscheid, der keine Rückzahlungspflicht auslösen kann. Sie trägt das unternehmerische
Risiko genau so wie sie von einer Wertsteigerung profitiert, beides kann im Falle der Auktion
nicht auf den konzessionierenden Staat übertragen werden. Die Bieter haben dieses Risiko
bzw. diese Chance in ihrem Gebot in der Auktion antizipiert. Anders zu entscheiden würde
bedeuten, dass dadurch ein Rückgaberecht geschaffen würde. Die Konzessionärin könnte
bei Ausbleiben des Erfolges die Konzession zurückgeben und den entsprechenden Betrag
für die restliche Laufdauer der Konzession zurückverlangen. Damit würde die Auktion als
objektives Vergabeverfahren ihres Sinnes entleert.
Es sind auch nicht staatliche Massnahmen oder nicht vorhersehbare geänderte Verhältnisse
(vgl. Ziff. 2.1 hiervor), die sie an der Erfüllung der Konzessionspflichten gehindert hätten und
dadurch eine Rückzahlungspflicht begründen könnten, sondern ihr unternehmens-
strategischer Entscheid, den ihre Muttergesellschaft auch für andere Märkte, in denen
offenbar andere Bedingungen herrschten, traf. Auch bereits ausführlich dargelegt wurde,
dass es offensichtlich sowohl zahlreichen andern Betreibern (darunter auch sog. Greenfield-
Betreiber) in andern Ländern, wie auch den drei andern UMTS-Betreibern in der Schweiz
möglich war, rechtzeitig die nötige Infrastruktur aufzubauen. Der Entzug der Konzession
ohne
(Teil-)Rückzahlung
des
Zuschlagspreises
im
Aufsichtsfall widerspricht
dem
Legalitätsprinzip nicht, er stützt sich auf Artikel 58 FMG. Die einschlägige Verordnungs- und
Konzessionsbestimmung verfügt damit auch über die nötige gesetzliche Grundlage.
Parallelen zum Fall Kaiseraugst können vorliegend nicht gezogen werden, da es sich hier
um einen Entzug, gestützt auf ein Aufsichtsverfahren handelt, das initiiert werden musste,
weil die Konzessionärin elementare Bedingungen der Konzession und des Gesetzes nicht



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eingehalten hat. Die Entschädigungszahlung im Falle Kaiseraugst wurde aufgrund einer
Vereinbarung zwischen dem Bund und den Kernkraftwerkinitianten geleistet, damit das
Kraftwerk trotz Vorliegen einer rechtskräftigen Bewilligung nicht gebaut werde. Vorliegend ist
die Situation gerade umgekehrt, die 3G Mobile AG will trotz entsprechender Möglichkeit und
entgegen
der
eingegangen
Verpflichtungen
in
der
Konzession,
aus
eigenen
unternehmenspolitischen Gründen nicht bauen. Dass der Bau von Mobilfunknetzen in der
Schweiz
schwierig
ist,
ist
anerkannt.
Das
war
bereits
zum
Zeitpunkt
der
Konzessionserteilung bekannt und die seit dem Jahr 2000 über 5'000 neu gebauten
Antennenstandorte beweisen, dass es möglich ist, die entsprechende Infrastruktur zu
erstellen. Auch diesbezüglich ist Kaiseraugst in keiner Weise mit dem vorliegenden
Sachverhalt vergleichbar. Damit kann daraus keine Rückzahlungspflicht abgeleitet werden.
Entschädigungspflicht
Die Beaufsichtigte bzw. ihre Gutachter führen aus, allgemeine verwaltungsrechtliche
Rechtsgrundsätze sowie eine verfassungsrechtliche Argumentation auf Basis der
Grundrechte sprechen für eine Entschädigung beim Entzug der Konzession. Die Konzession
begründe wohlerworbene Rechte, welche unter dem Schutz der Eigentumsgarantie sowie
dem öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz stünden. Ein Entzug gegen den Willen der
Berechtigten könne lediglich gegen volle Entschädigung erfolgen. Dies ergebe sich auch aus
Art. 10 Abs. 2 FMG. Art. 12 Abs. 3 FDV sei in dem Umfang unwirksam, als er gegen die
Grundrechte der Bundesverfassung oder gegen Art. 10 Abs. 2 FMG verstosse. Die
Übernahme der Verordnungsbestimmung in der Konzession vermöge daran nichts zu
ändern. Es könne nicht gesagt werden, dass die Konzessionärin sich durch die Teilnahme
an der Auktion sowie durch Zustimmung zur Konzession jener Bestimmung gültig
unterworfen habe und nunmehr daran gebunden sei. Dagegen spreche, dass die
Bestimmung zum nicht vertraglichen Teil der Konzession gehöre, sondern als einseitige, sich
aus dem Verordnungstext ergebende Anordnung der Behörde Verfügungscharakter
aufweise. Unzutreffend sei, dass durch Ablauf der Rechtsmittelfrist die Konzession in
Rechtskraft erwachsen sei und deshalb Ziffer 5.3 erhöhte Rechtsbeständigkeit aufweise.
Vorliegend findet Art. 10 Abs. 2 FMG nicht Anwendung. Die Bedingungen von Art. 10 sind
auch nicht realisiert (vgl. Ziff. 2.1 hiervor). Und der Verweis auf die laufende Revision des
FMG mit Art. 24e Abs. 2 E-FMG kann diesbezüglich auch nicht helfen, da auch da die
Entschädigungspflicht an den Fall eines Konzessionswiderrufs, der zur Wahrung öffentlicher
Interessen im Falle von veränderten Verhältnissen erfolgen würde (in der Botschaft wird das
Beispiel von Funkkonzessionen erwähnt, deren Frequenzen aus technischen Gründen neu



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aufgeteilt werden müssen (BBl 2003 S. 7980)). Vorliegend erfolgt aber der Entzug der
Konzession nicht im öffentlichen Interesse aufgrund geänderter Verhältnisse, sondern
gestützt auf Art. 58 FMG als Aufsichtsmassnahme. Dass der Konzessionsentzug als
Aufsichtsmassnahme gem. Art. 58 entschädigungslos erfolgt, geht auch aus den Materialien
hervor: Bereits in der Botschaft zum FMG vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III S. 1447 und S.
1448 ad Art. 57 E-FMG, der dann zu Art. 58 FMG wurde, hat der Bundesrat festgehalten:
"Da sich in jedem Fall die Konzessionärin widerrechtlich verhalten hat, entstehen aufgrund
der Massnahmen der Konzessionsbehörde keine Entschädigungsansprüche." Sinn und
Zweck eines Konzessionswiderrufs bzw. -entzugs im Rahmen eines Aufsichtsverfahrens
gebieten die Entschädigungslosigkeit. Es wäre absolut systemwidrig, wenn eine
Aufsichtsmassnahme einen Anspruch auf Entschädigung begründen würde.
Durch Ziff. 5.3 Abs. 3 der Konzession und Art. 12 Abs. 3 FDV sind allfällige
Entschädigungsansprüche wegbedungen worden. Da also bereits in der Konzession die
Entschädigungslosigkeit vorgesehen war, kann sich die Beaufsichtigte nicht auf den
wohlerworbenen Rechten zugrunde liegenden Vertrauensschutz berufen (BGE 127 II 69 E.
5a). Damit ist die Entstehung wohlerworbener Rechte rechtswirksam verhindert worden. Als
„wohlerworben“
gelten
Rechte,
deren
wesentlicher
Gehalt
aus
Gründen
des
Vertrauensschutzes unwiderruflich und gesetzesbeständig ist und die unter dem Schutz der
Eigentumsgarantie stehen, sofern von ihnen Gebrauch gemacht worden ist (BGE 128 II 112
E.10). Die Entstehung wohlerworbener Rechte setzt somit voraus, dass von ihnen Gebrauch
gemacht worden ist. Letztlich würde vorliegend die Konzession gerade entzogen, weil eine
zentrale Konzessionsauflage nicht erfüllt wurde und dabei gerade kein Gebrauch des
verliehenen Nutzungsrechts gemacht wurde. Auch aus diesem Grund ist es fraglich,
inwiefern die Beaufsichtigte sich auf wohlerworbene Rechte berufen könnte.
Willensmängel
Die
Beaufsichtigte
bzw.
ihre
Gutachter
führen
an,
ein
verwaltungsrechtlicher
Konzessionsvertrag könne gestützt auf Irrtum, Täuschung oder Drohung beim Abschluss
durch die betroffene Partei angefochten werden. Mit Bezug auf die Irrtumsanfechtung sei wie
im Privatrecht zwischen Erklärungsirrtum und Motivirrtum zu unterscheiden. Im ersten Fall
werde eine Willensäusserung von den Parteien unterschiedlich verstanden, im zweiten Fall
irre eine Partei über den Sachverhalt, der dem Rechtsgeschäft zugrunde liege. Während im
Zivilrecht der Motivirrtum gemäss Art. 24 Abs. 1 Ziffer 4 OR nur erheblich sei, wenn er eine
conditio sine qua non des Vertragsschlusses betreffe, sei im öffentlichen Recht jeder
Motivirrtum beachtlich (vgl. Häfelin/Müller, Rz.1119). Die Konzessionärin beruft sich darauf,



Aktenzeichen: AZ 222.2

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dass
sie
bei
Entgegennahme
und
Zustimmung
zur
Konzession
über
die
Rahmenbedingungen für den Netzausbau sowie die weitere Entwicklung der UMTS-
Technologie geirrt habe. Hätte sie diese Situation zum damaligen Zeitpunkt richtig
eingeschätzt, so hätte sie die Konzession in der ihr unterbreiteten Form nicht akzeptiert,
sondern gewisse Absicherungen für den Fall des Scheiterns ihres Vorhabens verlangt.
Insbesondere wäre die Konzessionärin nicht damit einverstanden gewesen, im Falle der
vorzeitigen Aufgabe des Projektes verbunden mit einem Entzug bzw. einer Rückgabe der
Konzession auf jegliche Rückvergütung des Zuschlagspreises für die verbleibende
Konzessionsdauer zu verzichten. Ein solcher Irrtum habe in analoger Anwendung von Art. 23
OR die einseitige Unverbindlichkeit und Anfechtbarkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts
bzw. des vom Irrtum betroffenen Teils im Sinne einer Teilanfechtbarkeit zur Folge. Demnach
könne Ziffer 5.3 Abs. 3 der Konzession durch Willenserklärung der Konzessionärin einseitig
aufgehoben werden, und sie könne die von ihr rechtsgrundlos erbrachte Leistung gestützt
auf bereicherungsrechtliche Grundsätze zurückfordern.
Inwiefern die von der Beaufsichtigten geltend gemachte Verschätzung der Verhältnisse ein
Motivirrtum darstellen könnte, ist fraglich. Immerhin waren die Rahmenbedingungen für den
Aufbau von Mobilfunkinfrastruktur bereits zum Zeitpunkt der Konzessionierung bekannt.
Auch die Tatsache, dass es mühsam sein kann, Standorte zu akquirieren und
Baubewilligungen zu erhalten. Aber es ist möglich, wie der Aufbau der andern Netze in der
gleichen Zeitspanne zeigt.
Soweit es sich bei Ziff. 3.5 der Konzession effektiv um einen vertraglichen Bestandteil der
Konzession handeln sollte, kann sowieso der geltend gemachte Irrtum nicht die Nichtigkeit
der Bestimmung zur Folge haben. Der vermeintlich geltend gemachte Irrtum bezieht sich
nicht auf eine Tatsache, sondern auf eine Hoffnung in eine unbestimmte zukünftige
Entwicklung. Er bezieht sich somit auf einen künftigen Sachverhalt, verstanden als Eintritt
oder Nichteintritt eines bestimmten Umstandes nach Vertragsabschluss. Als Beispiel wäre
etwa Kauf von Land zu Spekulationszwecken denkbar. An dieser Stelle sei in Erinnerung
gerufen, dass die Konzessionsbehörde durch die Vergabe von Frequenznutzungsrechten
der Konzessionärin ermöglicht, eine wirtschaftliche Tätigkeit zu verfolgen, ohne jedoch für
den wirtschaftlichen Erfolg des konzedierten Rechts einzustehen. Dies ist geradezu
systemimmanent.
Selbst wenn man mit den von der Gesuchstellerin zitierten Häfelin/Müller (Grundriss des
allgemeinen Verwaltungsrechts, Rz. 1119) davon ausgehen würde, dass sich das Vorliegen



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eines Motivirrtums regelmässig als rechtserheblich erweist22, erscheint es als äusserst
zweifelhaft, ob auch die Hoffnung in eine in der Zukunft liegende Entwicklung überhaupt
Gegenstand eines Motivirrtums sein kann.
Aus der Praxis des Bundesgerichts kann zu Irrtümern über künftige Sachverhalte kein
eindeutiger Schluss gezogen werden. Ebenfalls klammert ein Teil der Lehre künftige
Sachverhalte von den Bestimmungen des Irrtums aus. Als Begründung wird angeführt,
"irren" könne man nur über gegenwärtige oder vergangene Sachverhalte, nicht dagegen
über die Zukunft. Diese restriktive Lehrmeinung, wonach sich der mögliche Gegenstand
eines Irrtums auf gegenwärtige und vergangene Sachverhalte beschränkt, überzeugt. Die
Beschränkung verhindert, dass die Frage, ob sich eine Partei bei Vertragsschluss irrt, von
der späteren Entwicklung abhängt und deshalb über den Abschluss des Vertrages hinaus –
oft während vieler Jahre – ungewiss bleibt. Vor allem aber berücksichtigt sie den Umstand,
dass die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages, die den Irrtum sanktioniert, keine
passende Rechtsfolge bildet, wenn sich die Zukunft anders entwickelt, als bei
Vertragsschluss erwartet.
Bedeutsam erscheinen hierzu ebenfalls Erwägungen 4.1 im Entscheid des Bundesrates vom
5. Oktober 2001 in VPB 66.73. Dort wird zur Frage des Irrtums über eine künftigen
Sachverhalt ausgeführt: "Ob und wieweit aber ein Irrtum auch der falschen Vorstellung über
einen künftigen Sachverhalt entspringen kann, ist indes umstritten (Übersicht über die
hauptsächlichen Lehrmeinungen in Gauch/Schluep, Allgemeiner Teil des schweizerischen
Obligationenrechts, Band I, 7. Aufl., 1998, Rz. 799 ff.). Die bundesgerichtliche Praxis mündet
in BGE 118 II 297 ff.; in diesem Entscheid schliesst das Bundesgericht einen Irrtum über
einen künftigen Sachverhalt an sich nicht aus; unerlässliche Voraussetzung für eine
erfolgreiche Berufung auf einen Irrtum ist allerdings, dass es sich dabei um einen Irrtum über
eine objektiv wesentliche Vertragsgrundlage und nicht bloss über eine auf Hoffnung
gründende spekulative Erwartung gehandelt hat. Der Irrende muss sich über einen
bestimmten Sachverhalt geirrt haben, den er nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr
als notwendige Vertragsgrundlage betrachten durfte. Eine Berufung auf Irrtum ist demnach
nur dann möglich, wenn der Irrende den künftigen Sachverhalt als unumstösslich
feststehendes Ereignis ansehen durfte, was zu verneinen ist, wenn der künftige Sachverhalt
bei objektiver Betrachtung nicht mit Gewissheit feststand (BGE 118 II 299 ff.)."

22 Kritisch dazu Frank Klein, Die Rechtsfolgen des fehlerhaften verwaltungsrechtlichen Vertrages, Zürcher
Studien zum öffentlichen Recht, 2003, S. 190 ff der dafür eintritt, dass in analoger Anwendung des Privatrechts
die qualifizierten Merkmale des Grundlagenirrtums erfüllt sein müssen.



Aktenzeichen: AZ 222.2

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Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Wie sich eine neue
Technologie entwickelt und ob ihr ein rascher und bedeutender wirtschaftlicher Erfolg
beschieden sein wird, kann im Vergabezeitpunkt nie als unumstössliches feststehendes
Ereignis angesehen werden, dass bei objektiver Betrachtung mit Gewissheit feststand. So
hat sich beispielsweise die GSM-Technologie, entgegen den ursprünglichen Erwartungen,
viel vorteilhafter entwickelt, als dies ursprünglich angenommen wurde. Der Irrtum der
Beaufsichtigten/Gesuchstellerin kann daher nicht als wesentlich betrachtet werden.
Weiter muss auch bezweifelt werden, dass die Beaufsichtigte in gutem Glauben gewesen
wäre, um nun einen Irrtum geltend machen zu können. Die Versorgungsauflage war klar, sie
war bereits in den Ausschreibungsunterlagen erwähnt, die Auktionsteilnehmer haben sich
diesbezüglich bewusst auf die Auflage eingelassen und die Beaufsichtigte wurde
regelmässig darauf aufmerksam gemacht. Sie hat trotzdem keine Infrastruktur aufgebaut und
erst vier Tage vor Ablauf der Frist für den Aufbau noch ein Änderungsgesuch betreffend
ebendiese Auflage eingereicht.
Im Übrigen ist zu erwähnen, dass der Staat im Gegenzug von Anfang an seine Leistung
erbracht hat und der 3G Mobile AG die UMTS-Frequenzen zur Nutzung überlassen hat.
Wenn sie diese von sich aus nicht nutzt, wirkt es konstruiert, nach über fünf Jahren
nachträglich einen Teil des Zuschlagspreises als Entschädigung im Rahmen einer
Irrtumsanfechtung erhältlich zu machen. Am Rande sei erwähnt, dass gemäss Art. 31 OR
der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil binnen Jahresfrist dem andern zu
eröffnen hat, dass er den Vertrag nicht halte. Die Frist beginnt in den Fällen des Irrtums und
der Täuschung mit der Entdeckung (Art. 31 Abs. 2 OR). Der 3G Mobile AG war die
Formulierung des Vorbehalts von Anfang an bekannt. Zudem wurde sie vom BAKOM
mehrfach (z.B. mit Schreiben vom 23. September 2002, act. 102, Beilage 31) auf die
Möglichkeit eines Entzugs hingewiesen, falls die Versorgungsauflagen nicht eingehalten
würden. Unter diesen Umständen kann davon ausgegangen werden, dass die Jahresfrist zur
Geltendmachung des Willensmangels abgelaufen ist. Die einseitige nachträgliche Berufung
auf die Unverbindlichkeit erscheint nicht angemessen, wenn nicht rechtsmissbräuchlich.
Clausula rebus sic stantibus
Was die angerufene "clausula rebus sic stantibus" anbelangt, so kann die 3G Mobile AG
daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Umstände haben sich jedenfalls seit der
Konzessionserteilung, sicherlich aber nach der erfolgten Anpassung der UMTS-Konzession
im Jahre 2002, nicht derart verändert, dass der 3G Mobile AG die Erfüllung der
Konzessionsauflagen nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. auch Ziff. 2.1 hiervor). Sie



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muss sich vielmehr den strategischen Entscheid des Rückzugs, welcher bekanntlich bereits
einen Monat nachdem die ComCom die Versorgungsauflage gelockert hat erfolgte,
entgegenhalten lassen. Es war anhand der konkreten Umstände nicht unzumutbar, die
Konzessionsauflagen zu erfüllen, ansonsten es den anderen Konzessionärinnen ebenfalls
nicht gelungen wäre, fristgerecht ein UMTS-Netz im Umfang von 50% Bevölkerungs-
abdeckung aufzubauen.
An dieser Stelle sei ergänzend darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht in seinem
Entscheid BGE 2A.178/2004 vom 30. November 2004 in Erwägung 6.4.1 für Swisscom, aber
auch für alle anderen Fernmeldedienstanbieterinnen, offen gelassen hat, ob diese sich
angesichts des noch immer weitgehend staatlich regulierten Marktes auf die Grundrechte
berufen dürfen. Insofern ist zumindest fraglich, ob sich die 3G Mobile AG, als
Fernmeldedienstanbieterin überhaupt auf die Eigentumsgarantie stützen könnte.
Abschliessend kann festgehalten werden, dass die Ausrichtung einer Entschädigung im
vorliegenden Fall nicht geboten erscheint, da die Konzessionärin den Entzug im Rahmen
des Aufsichtsverfahrens wegen offensichtlicher Verletzung der Konzessionsbestimmungen
selber zu verantworten hat.
2.3.4 Gleichbehandlung
In ihrer Eingabe vom 14. Oktober 2005 macht die 3G Mobile AG gelten, zwei der drei
anderen Konzessionärinnen hätten im relevanten Zeitpunkt am 31. Dezember 2004 ihre
Infrastruktur auch nicht aufgebaut bzw. keine der in der Konzession postulierten UMTS-
Dienste angeboten. Sie verweist hierzu auf den Wortlaut der Konzession und das Merkblatt
(act. 21). Nach dem Wortlaut der Konzession und des Merkblatts hätten die Konzessionäre
Dienste anzubieten, mindestens einen Sprachdienst müsse den Konsumenten öffentlich
zugänglich sein. Der Aufbau der Netzinfrastruktur allein sei nicht ausreichend. Die ComCom
habe in der Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde behauptet, alle anderen
UMTS-Konzessionärinnen würden die Versorgungsauflagen erfüllen, da seit Anfang 2005
mindestens 50% der Bevölkerung auf allen UMTS-Netzen das Telefonieren mit einem
UMTS-Mobiltelefon möglich sei. So würden 50% der Bevölkerung mit dem UMTS-Dienst
Sprachtelefonie versorgt. Weiter werde behauptet es sei nicht sinnvoll, die Konzessionäre
neben dem Anbieten von UMTS-Sprachdiensten zum Verkauf und der Bewerbung dieser
Dienstleistungen anzuhalten, zumal dies erst Sinn mache, wenn effektiv breitbandige und
mobile Datendienste über UMTS angeboten würden. Die Definition eines Sprachdienstes
ermögliche dem BAKOM, die Einhaltung der Versorgungsauflage zu überprüfen. Ziel der
Versorgungsauflage sei insbesondere sicherzustellen, dass die Frequenzen als knappes Gut



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auch genutzt und nicht gehortet würden. Allerdings sei zu betonen, dass der Aufbau der
Infrastruktur nicht bedeute, dass der Dienst genutzt wird. Tatsache sei, dass es kaum UMTS-
Kunden gebe, was darin liege, dass nach wie vor veränderte tatsächliche Verhältnisse
vorliegen würden und der Markt noch nicht reif sei. […] habe auf tel. Anfrage am 8. Oktober
2005 mitgeteilt, dass derzeit weder UMTS-Dienste noch Handys angeboten würden und
auch bei […] sei die Nutzung von UMTS-Diensten gering.
Diese Auslegung, dass bereits der Aufbau der Infrastruktur ausreichend sei, widerspreche
dem Wortlaut der Konzession und des Merkblatts und sei gesetzwidrig, weil sie dem Sinn
und Zweck des FMG widerspreche. Sollte jedoch an dieser Auslegung festhalten werden, so
müsse davon ausgegangen werden, dass die 3G Mobile AG gegenüber den anderen
Konzessionärinnen, die die Konzession ebenfalls verletzten, ungleich behandelt werde.
Diesbezüglich verlange die 3G Mobile AG Gleichbehandlung im Unrecht und dass das
Aufsichtsverfahren gegen sie umgehend eingestellt werde.
Zudem sei nicht ersichtlich, wie das BAKOM die Einhaltung der Versorgungsauflage
überprüfen wolle, wenn die Dienste nicht angeboten würden. Das BAKOM habe sich allein
auf die Berichterstattung der Konzessionärinnen gestützt und kaum unabhängige
Erhebungen durchgeführt.
Die UMTS-Netze von Swisscom Mobile, Sunrise und Orange sind freigeschaltet und lassen
eine Nutzung eines 12.2K Sprachdienstes, wie im Merkblatt „Auslegung der IMT-2000/UMTS
Konzession bezüglich der von der Konzessionärin zu erbringenden Informationen über den
Netzaufbau“ (act. 21) als Minimalanforderung vorgegeben, zu. Vorgaben bezüglich des
Zeitpunktes eines bestimmten kommerziellen Angebotes oder zu Marketingmassnahmen
machen Konzession und das sie auslegende Merkblatt nicht. Hierüber hat letztendlich der
Markt bzw. jede Konzessionärin selber zu entscheiden. Entgegen der Auffassung der 3G
Mobile AG ist Überprüfung der Einhaltung der Versorgungsauflage durch das BAKOM nicht
zu beanstanden. Das BAKOM in seiner Funktion als Aufsichtsbehörde verfügt zweifellos
über das zur Überprüfung der Einhaltung der Versorgungsauflagen nötige technische Know-
how. Das "Radio-Monitoring" des BAKOM ist zur selbständigen und objektiven Überprüfung
hinlänglich befähigt und ausgerüstet, ohne dass hierzu externe Unternehmen beigezogen
werden müssten. Nicht zu beanstanden ist weiter, dass sich das BAKOM auch auf die
Berichterstattung der Konzessionärinnen stützt, zumal diese in der Verfügung vom 25. Juni
2005 zu einer strengen Rapportierung gegenüber dem BAKOM verpflichtet wurden. Art. 59
FMG
statuiert
überdies,
dass
die
Konzessionärinnen
verpflichtet
sind,
der
Konzessionsbehörde die Auskünfte zu erteilen, die für den Vollzug dieses Gesetzes
notwendig sind. Die Angaben der Konzessionärinnen wurden überprüft.



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Die in den vier UMTS-Konzessionen statuierte Versorgungspflicht verlangt, dass eine UMTS-
Konzessionärin ab Anfang 2005 50% der Bevölkerung mit UMTS-Diensten versorgen kann.
Im Merkblatt zur Auslegung der UMTS-Konzession bezüglich der von der Konzessionärin zu
erbringenden Informationen über den Netzaufbau hat das BAKOM näher umschrieben, nach
welchen Kriterien die Erreichung der Versorgungspflicht beurteilt wird. Bezüglich Diensten ist
dort festgehalten: "Die Konzession macht keine Vorgaben bezüglich Typ und Qualität der
Dienste, da das zukünftige Angebot von IMT-2000/UMTS-Diensten zur Zeit der
Konzessionserteilung noch nicht absehbar war. Welche Dienste von welcher Qualität dem
Endkunden angeboten werden, obliegt dem freien Wettbewerb und der entsprechenden
Marktnachfrage. Es obliegt der jeweiligen Konzessionärin die von ihr angebotenen Dienste
frei zu bestimmen. Allerdings darf es sich bei den angebotenen Diensten nicht einfach um
"Alibidienste" handeln, sondern diese müssen im Marktumfeld Sinn machen. Als Untergrenze
für einen zu erbringenden Dienst geht das BAKOM daher davon aus, dass eine
Konzessionärin mindestens einen (...) Sprachdienst anbietet." Diese Versorgungspflicht
haben – mit Ausnahme der 3G Mobile AG – alle UMTS- Konzessionärinnen erfüllt. Seit
Anfang 2005 ist mindestens 50% der Bevölkerung auf allen UMTS-Netzen das Telefonieren
mit einem UMTS-Telefon möglich. Dazu muss der Nutzer bei […] eine GSM-SIM Karte in
das UMTS-Telefon einsetzen, damit sein Telefon im Netz identifiziert werden kann. Bei […]
können ausgewählte Kunden seit Anfang 2005 SIM-Karten erhalten. Damit können sie
UMTS-Dienste nutzen. Dass mindestens 50% der Bevölkerung seit Anfang 2005 mit UMTS-
Sprachdiensten versorgt werden, ergaben die Berechnungen und Messungen des BAKOM.
Somit werden 50% der Bevölkerung mit dem UMTS-Dienst Sprachtelefonie versorgt. Dies
gilt für jedes der drei Netze der übrigen UMTS-Konzessionärinnen. Sie bauen nun laufend ihr
Diensteangebot (z.B. Videotelefonie, Musik- und Videodownload, TV-Angebote, Internet,
Datendienste via Datenkarten etc.) aus.
Demgegenüber ist festzustellen, dass die 3G Mobile AG innert Frist den Netzaufbau nicht an
die Hand genommen hat und heute über keinen einzigen Antennenstandort verfügt. Da die
übrigen Konzessionärinnen fristgerecht Netzinfrastruktur errichtet und ein Sprachdienst
freigeschaltet haben, bestand kein Anlass gegen sie ein Aufsichtsverfahren einzuleiten.
Hätte die 3G Mobile AG wie die anderen Konzessionärinnen Infrastruktur errichtet und eine
Bevölkerungsabdeckung von 50% erreicht und zudem einen Sprachdienst freigeschaltet, so
hätten auf sie dieselben Regeln Anwendung gefunden, wie bei den drei anderen UMTS-
Konzessionärinnen auch. Die Sachverhalte sind verschieden und werden demnach auch
unterschiedlich behandelt.



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Es ist auch unklar, was die Beaufsichtigte von der vermeintlichen Ungleichbehandlung für
sich ableiten möchte. Würde ihr Vorwurf zutreffen, müssten ja höchstens auch
Aufsichtsverfahren gegen […] eingeleitet werden. Da sie unbestrittenermassen im
Gegensatz zu 3G Mobile AG bereits ihre Infrastruktur aufgebaut hatten, stünde als
Aufsichtsmassnahme sicher nicht ein Konzessionsentzug zur Diskussion. Auch bestünde
kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Ein solcher ist nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung nur ausnahmsweise gegeben, unter der Voraussetzung, dass eine ständige
gesetzeswidrige Praxis der rechtsanwendenden Behörde vorliegt, die im jeweiligen Fall zu
entscheiden hat, und diese Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von
ihrer Praxis abzuweichen gedenke (BGE 127 I 1 E. 3a S. 2 f. mit Hinweisen; 115 Ia 81 E. 2
S. 83 und 3c S. 85). Dies trifft vorliegend nachgerade nicht zu.
Die vorliegende Sachlage unterscheidet sich auch klar von derjenigen im angerufenen
VPB 66.26 (recte: 65.26). Im Verlauf des GSM-Netzaufbaus gelang es […] nicht, die
vorgegebenen Versorgungsauflagen fristgerecht einzuhalten. Im Gegensatz zur 3G Mobile
AG wurde von […] ein neues GSM-Mobilfunknetz geplant und auch gebaut. Insofern konnte
auf weitere Aufsichtsmassnahmen verzichtet werden, da die Konzessionärin gezeigt hat,
dass sie bestrebt ist, die Frequenzen zu nutzen. Davon kann bei der 3G Mobile AG keine
Rede sein, hat diese doch nach mehr als fünf Jahren keinen einzigen Antennenstandort in
Betrieb genommen. Weiter beabsichtigt sie auch nicht, den Netzaufbau künftig an die Hand
zu nehmen.
Der entschädigungslose Konzessionsentzug ist somit die einzige adäquate Aufsichts-
massnahme.

IV
Kosten und Parteientschädigung
[…]




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V
Dispositiv

Aus diesen Gründen wird
verfügt:
1. Das Gesuch vom 27. Dezember 2004 um Änderung der Konzession wird
bezüglich Haupt- und Eventualbegehren abgewiesen.
2. Das Gesuch vom 8. März 2005 zur Konzessionsübertragung wird
bezüglich Haupt- und Eventualbegehren abgewiesen.
3. Das Gesuch um Sistierung des Konzessionsänderungs- und des
Aufsichtsverfahrens sowie dasjenige um Nichtvereinigung der Verfahren
wird abgelehnt.
4. Das Gesuch vom 14. Oktober 2005 um (nochmaliges) rechtliches Gehör
zum Antrag des BAKOM an die Entscheidbehörde wird abgelehnt.
5. Es wird festgestellt, dass die 3G Mobile AG die Versorgungsauflagen unter
Ziffer 3.3.3 der UMTS-Konzession Nr. 25100007 nicht einhält und zudem
gegen Art. 6 und Art. 23 FMG verstösst.
6. Die
UMTS-Konzession
Nr. 25100007
der
3G
Mobile
AG
wird
entschädigungslos entzogen.
7. […]
8. […]
9. Diese
Verfügung
wird
der
3G
Mobile
AG
schriftlich
mittels
eingeschriebener Post mit Rückschein eröffnet.

Eidgenössische Kommunikationskommission



Marc Furrer
Präsident
[…]