comcom · zugang-zu-den-kabelkanalisationen-rückbau-sunrise-vs-swisscom-2015-12-08-692e7c · 2015-12-08 · de
Zugang zu den Kabelkanalisationen, Rückbau. Sunrise vs. Swisscom
Fernmelderecht


Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom


Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom
Marktgasse 9, CH-3003 Bern
Tel. +41 (0)58 463 52 90, Fax +41 (0)58 463 52 91


Referenz/Aktenzeichen: Vf 2015-12-08_006 / OS 43-00010
Bern, 8. Dezember 2015

Verfügung

der Eidgenössischen Kommunikationskommission ComCom
Zusammensetzung
Marc Furrer, Präsident, Monica Duca Widmer, Vizepräsidentin,
Andreas Bühlmann, Adrienne Corboud Fumagalli,
Reiner Eichenberger, Jean-Pierre Hubaux, Stephan Netzle
in Sachen
Sunrise Communications AG,
Binzmühlestrasse 130, 8050 Zürich
vertreten durch […]
Gesuchstellerin
gegen
Swisscom (Schweiz) AG, Postfach, 3050 Bern
vertreten durch […]
Gesuchsgegnerin


betreffend
Zugang zu den Kabelkanalisationen, Rückbau


Aktenzeichen: OS 43-00010


2/18

Inhaltsverzeichnis
I
Prozessgeschichte ..................................................................................................... 3
II
Erwägungen ................................................................................................................ 6
1
Verfahrensvoraussetzungen ..................................................................................... 6
1.1
Allgemein ............................................................................................................. 6
1.2
Zuständigkeit ....................................................................................................... 6
1.3
Verfahrensgegenstand ........................................................................................ 6
1.4
Rechtsschutzinteresse ........................................................................................ 7
1.5
Verhandlungsfrist ................................................................................................ 8
1.6
Fazit ..................................................................................................................... 8
1.7
Verfahrensanträge ............................................................................................... 8
2
Gewährung des Zugangs zu den Kabelkanalisationen .......................................... 9
2.1
Marktbeherrschung ............................................................................................. 9
2.2
Bisheriges Vertragswerk zu KKF ......................................................................... 9
3
Vertragliche Rückbaupflicht .................................................................................... 10
3.1
Platzknappheit ................................................................................................... 11
3.1.1
Heutiger Ressourcenbedarf .......................................................................... 11
3.1.2
Sicherung des künftigen Bedarfs .................................................................. 11
3.2
Rückbaupflicht ................................................................................................... 12
3.2.1
Rückbaufähigkeit ........................................................................................... 12
3.2.2
Diskriminierungsverbot .................................................................................. 14
3.2.3
Markt- und Branchenüblichkeit ...................................................................... 15
3.3
Fazit ................................................................................................................... 16
4
Künftige Vertragsregelung ...................................................................................... 16
III
Kosten .................................................................................................................. 17



Aktenzeichen: OS 43-00010


3/18

I
Prozessgeschichte
Mit Datum vom 25. Juli 2014 reichte die Sunrise Communications AG (Gesuchstellerin)
beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) zuhanden der Eidgenössischen Kommuni-
kationskommission (ComCom) ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung gegen die
Swisscom (Schweiz) AG (Gesuchsgegnerin) ein. Sie stellte darin folgende Rechtsbegeh-
ren:
1.
Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, die im Vertrag Zugang zu Kabelkana-
lisationen FMG, unterzeichnet am 7. bzw. 11. April 2014, enthaltene Pflicht der
Gesuchstellerin, das Kabel nach Beendigung der Einzelvereinbarung innert ei-
nes Jahres auf eigene Kosten vollständig zurückzubauen bzw. — falls es nicht
zurückgebaut wird — eine vorgezogene pauschale Entschädigung für Rückbau
und Entsorgung zu zahlen (Ziff. 4.6 Vertragsurkunde [Beilage 1] und Ziff. 3.12
Handbuch Betrieb [Beilage 5], mit Wirkung per Vertragsunterzeichnung zu ent-
fernen.
2.
Die Gesuchstellerin sei in hängigen Zugangsverfahren (Drittverfahren) beizula-
den, soweit diese den vorliegenden Verfahrensgegenstand beschlagen und so-
fern nicht Parallelität im Verfahrensablauf hergestellt wird.
Unter Kostenfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin

Die Gesuchsgegnerin äusserte sich mit Stellungnahme vom 26. September 2014 zum Ge-
such und stellte darin folgende Anträge:
1.
Ziffer 4.6 der Vertragsurkunde Kabelkanalisationen, unterzeichnet am 7. bzw.
11. April 2014, sei wie folgt zu verfügen:

Die FDA muss Eigentümerin der in die Kabelkanalisationen von Swisscom ein-
gezogenen Kabel sein und ist verantwortlich für deren Nutzung und Betrieb.
Ohne schriftliche Zustimmung von Swisscom ist eine Übertragung der Eigen-
tumsrechte an den Kabeln auf Dritte nicht gestattet. Endet eine Einzelvereinba-
rung, wird das Kabel in der Regel zurückgebaut. Swisscom entscheidet im Ein-
zelfall und auf Grund der konkreten Gegebenheiten, ob das Kabel belassen oder
einem anderen Zweck zugeführt wird. Kann das Kabel nicht zurückgebaut wer-
den, geht dieses ohne Entschädigung in das Eigentum von Swisscom über.
Swisscom behält sich in dem Fall das Recht vor, das Kabel an den Zugangs-
punkten zu trennen.
2.
Ziffer 3.12. des Handbuchs Betrieb Kabelkanalisationen vom 1. Februar 2014 sei
wie folgt zu verfügen:

3.12 Beendigung

3.12.1 Allgemeines
1.
Nach Ablauf der Vertragsdauer werden die Kabel nach Möglichkeit zurück-
gebaut. Swisscom kann Auflagen für die Ausserbetriebnahme an den End-
punkten oder die Instandstellung der Kabelkanalisation im Falle von Inter-
konnektion machen.


Aktenzeichen: OS 43-00010


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2.
Swisscom entscheidet im Einzelfalle und auf Grund der konkreten Gegeben-
heiten, ob das Kabel (wegen des Risikos beim Herausziehen) belassen oder
einem anderen Zweck zugeführt wird.
3.
Kabel der Nutzerin, welche nicht zurückgebaut werden können, gehen ohne
Entschädigung in das Eigentum von Swisscom über. Swisscom behält sich
das Recht vor, die Kabel an den Zugangspunkten zu trennen.
4.
Bei vorzeitiger Beendigung durch die Nutzerin erfolgt keine Rückerstattung
der geleisteten Preise.
5.
Die Nutzerin hat ihr Kündigungsschreiben unter Verwendung des Standard-
formulars Kabelkanalisation mit der Markierung “Kündigung“ unter Angabe
der Vertragsnummer und sämtlicher darunter laufenden Kabelnummern
resp. Abzweigungspunkten (z.B. Schacht. Raum von Swisscom) an
Swisscom zu richten. Im Falle einer Kündigung von Teilstrecken sind die
verbleibenden Kabelnummern aufzuführen. Swisscom prüft, ob die Kündi-
gungsmodalitäten eingehalten wurden und erstellt eine Bestätigung. Im Falle
einer Kündigung von Teilstrecken wird die laufende Einzelvereinbarung mit
den verbliebenen Kabelabschnitten ersetzt.

3.12.2 Rückbauten
1.
Im Zusammenhang mit der Beendigung von Kabelkanalisationen wird zwi-
schen rückbau- und nichtrückbaufähigen Kabeln unterschieden. Die Einord-
nung erfolgt dabei für jede Teilstrecke separat.
2.
Als rückbaufähig gelten folgende gekündigte Teilstrecken:
a) Teilstrecken, die alleine in der Kabelkanalisation bzw. in einem Rohr
eingelegt sind;
b) Teilstrecken, die ausschliesslich mit anderen beendeten Teilstrecken
der Kabeleigentümerin in der Kabelkanalisation bzw. in einem Rohr ein-
gelegt sind und
c)
Teilstrecken, die ausschliesslich mit nicht mehr benötigten Teilstrecken
der an der Kabelkanalisation berechtigten Dritten in der Kabelkanalisa-
tion bzw. in einem Rohr eingelegt sind.

Die Teilstrecken gemäss Buchstaben a) und b) sind von der Kabeleigentü-
merin innerhalb eines Jahres nach Beendigung auf eigene Kosten vollstän-
dig zurückzubauen.

Die Teilstrecken gemäss Buchstaben c) sind grundsätzlich ebenfalls inner-
halb eines Jahres ab Beendigung zurückzubauen. Die Koordination und die
Bestimmung des Zeitpunkts des Rückbaus erfolgt jedoch durch die an der
Kabelkanalisation berechtigte Vertragspartei.
3.
Alle übrigen Teilstrecken gelten als nicht-rückbaufähig. Dies insbesondere
deshalb, weil eine von mehreren in einem Rohr verlegte Teilstrecke kaum
ohne Beschädigung der übrigen Teilstrecken zurückgebaut werden kann.
4.
Für alternative Anbindungen auf Stufe Verbindungsnetze fallen zusätzlich
gebäudeinterne Arbeiten an. Der Ursprungszustand ist wiederherzustellen.
3.
Soweit weitergehend sei das Zugangsgesuch der Gesuchstellerin vom 25. Juli
2014 abzuweisen.


Aktenzeichen: OS 43-00010


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4.
Der Antrag, die Gesuchstellerin sei in hängigen Zugangsverfahren (Drittverfah-
ren) beizuladen, soweit diese den vorliegenden Verfahrensgegenstand beschla-
gen und sofern nicht Parallelität im Verfahrensablauf hergestellt wird, sei abzu-
weisen, soweit darauf einzutreten ist.
Unter Kostenfolge zu Lasten der Gesuchstellerin

Mit Datum vom 5. Dezember 2014 reichte die Gesuchstellerin eine Replik ein, worin sie die
im Gesuch gestellten Anträge bestätigte.
Mit Datum vom 16. Februar 2015 reichte die Gesuchsgegnerin eine Duplik ein, worin sie an
ihren Anträgen und Ausführungen in ihrer Gesuchsantwort vom 26. September 2014 grund-
sätzlich festhielt.
Das BAKOM gab den Parteien mit Schreiben vom 8. Mai 2015 Gelegenheit, Schlussbe-
merkungen einzureichen. In Bestätigung ihrer bisherigen Anträge und Ausführungen ver-
zichtete die Gesuchsgegnerin mit Schreiben vom 18. Mai 2015 auf das Einreichen von
Schlussbemerkungen. Mit Eingabe vom 17. Juni 2015 reichte die Gesuchstellerin Schluss-
bemerkungen ein und bestätigte die im Gesuch gestellten Anträge.
Auf die konkreten Vorbringen der Parteien wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.




Aktenzeichen: OS 43-00010


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II
Erwägungen
1
Verfahrensvoraussetzungen
1.1
Allgemein
Als Verwaltungsverfahren vor einer Bundesbehörde sind die Zugangsverfahren nach
Art. 11a des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) gemäss den Be-
stimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
(VwVG; SR 172.021) abzuwickeln, soweit das FMG spezialgesetzlich nicht nähere Bestim-
mungen enthält (Art. 1 Abs. 2 Bst. d und Art. 4 VwVG).
1.2
Zuständigkeit
Gemäss Art. 11a FMG verfügt die ComCom bei Streitigkeiten über den Zugang auf Gesuch
einer Partei und auf Antrag des BAKOM dessen Bedingungen. Streitigkeiten aus Vereinba-
rungen und Verfügungen über den Zugang werden hingegen durch die Zivilgerichte beur-
teilt (Art. 11b FMG).
Vorliegend sind sich die Parteien in ihren Vertragsverhandlungen betreffend Zugang zu den
Kabelkanalisationen (KKF) betreffend Rückbaupflicht (Vertragsurkunde Ziff. 4.6; Handbuch
Betrieb Ziff. 3.12) nicht einig geworden. Für diese beantragt die Gesuchstellerin die verfü-
gungsweise Festlegung durch die ComCom. Dabei handelt es sich um eine Streitigkeit über
die Bedingungen des Zugangs gemäss Art. 11a FMG, sodass die ComCom für die Behand-
lung des Gesuchs vom 25. Juli 2014 zuständig ist.
1.3
Verfahrensgegenstand
Gegenstand eines Verwaltungsverfahrens sind die Rechtsbeziehungen, welche eine Be-
hörde von Amtes wegen oder auf Begehren der beteiligten Personen regeln soll (vgl.
THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG,
1997, Rz. 13 zu Art. 25). Das Zugangsverfahren gemäss den Bestimmungen des Fernmel-
derechts setzt ein entsprechendes Gesuch einer Partei voraus, von Amtes wegen kann es
nicht angehoben werden. Folglich bestimmen auch in erster Linie die Rechtsbegehren der
gesuchstellenden Partei den Verfahrensgegenstand, was sich unter anderem auf den Um-
fang des festzustellenden Sachverhalts und den Umfang der Rechtsanwendung von Amtes
wegen auswirkt (vgl. ULRICH ZIMMERLI/WALTER KÄLIN/REGINA KIENER, Grundlagen des öf-
fentlichen Verfahrensrechts, 2004, S. 52).
Die Gesuchstellerin stellt in ihrem Gesuch vom 25. Juli 2014 das Rechtsbegehren, die im
Vertrag Zugang zu Kabelkanalisationen FMG enthaltene Pflicht der Gesuchstellerin, das
Kabel nach Beendigung der Einzelvereinbarung innert eines Jahres auf eigene Kosten voll-
ständig zurückzubauen bzw. – falls es nicht zurückgebaut wird – eine vorgezogene pau-
schale Entschädigung für Rückbau und Entsorgung zu zahlen, sei mit Wirkung per Ver-
tragsunterzeichnung zu entfernen. Überdies enthält das Gesuch einen weiteren Antrag ver-
fahrensrechtlicher Natur (vgl. dazu unten Ziff. 1.7).


Aktenzeichen: OS 43-00010


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Die Gesuchsgegnerin hält in ihrer Gesuchsantwort vom 26. September 2014 am Wortlaut
von Ziff. 4.6 der Vertragsurkunde Kabelkanalisationen und somit an der Rückbaupflicht
grundsätzlich fest. Demgegenüber beantragt sie die Verfügung einer neuen Regelung in
Ziff. 3.12 des Handbuchs Betrieb Kabelkanalisationen, wonach keine Verpflichtung der Ge-
suchstellerin mehr bestünde zur Bezahlung einer vorgezogenen, pauschalen Entschädi-
gung für Rückbau und Entsorgung, falls im Einzelfall ein Rückbau des Kabels nicht möglich
erscheint. Die Gesuchsgegnerin hat sich dergestalt dem Antrag der Gesuchstellerin unter-
zogen, die vertragliche Verpflichtung zur Bezahlung einer vorgezogenen pauschalen Ent-
schädigung für Rückbau und Entsorgung zu streichen. Streitig bleibt somit einzig die ver-
tragliche Verpflichtung der Gesuchstellerin, bei Beendigung einer Einzelvereinbarung die
rückbaufähigen Kabel auf eigene Kosten auszuziehen bzw. rückzubauen.
In der Replik vom 5. Dezember 2014 hält die Gesuchstellerin an ihren Rechtsbegehren fest.
Die Gesuchsgegnerin hält in der Duplik vom 16. Februar 2015 ihrerseits an den in der Stel-
lungnahme vom 26. September 2014 gestellten Anträgen fest.
Die Gesuchstellerin beantragt die verfügungsweise Verpflichtung der Gesuchsgegnerin zur
Streichung der strittigen Vertragsregelung. Die ComCom ist an das Rechtsbegehren der
Gesuchstellerin gebunden und mithin nicht aufgerufen, anstelle der Parteien eine Vertrags-
regelung zu verfügen. Daran ändert auch das Rechtsbegehren der Gesuchsgegnerin
nichts, die von der ComCom die Verfügung eines neuen Vertragstextes verlangt. Die Ge-
suchsgegnerin kann ihre Parteirechte ausschliesslich im Rahmen des Verfahrensgegen-
stands ausüben, der von der Gesuchstellerin bestimmt wird. Sie kann den Verfahrensge-
genstand nicht ausweiten oder ändern.
Damit ergibt sich zusammenfassend, dass die im Vertrag Zugang zu Kabelkanalisation
FMG enthaltene Pflicht der Gesuchstellerin, nach Beendigung der Einzelvereinbarung ein
rückbaufähiges Kabel innert eines Jahres auf eigene Kosten vollständig auszuziehen, den
verbleibenden Verfahrensgegenstand bildet.
1.4
Rechtsschutzinteresse
Der Anspruch auf Erlass einer Verfügung setzt ein schutzwürdiges Interesse voraus. Dies
gilt nicht nur für den in Art. 25 VwVG explizit erwähnten Fall der Feststellungsverfügung,
sondern analog auch für Gestaltungs- und Leistungsverfügungen (vgl. BGE 120 Ib 351 E.
3a S. 355, PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 4. Aufl. Bern 2014, § 30 Rz. 29). Das schutzwürdige Interesse muss nicht zwin-
gend ein rechtliches sein; auch ein bloss tatsächliches kann genügen. Das geforderte Inte-
resse muss aber grundsätzlich aktueller und praktischer Natur sein. Dieses Erfordernis soll
sicherstellen, dass das Gericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet,
und es dient damit der Prozessökonomie (vgl. BGE 114 Ia 131).
Mit der letzten Revision des Fernmeldegesetzes, die am 1. April 2007 in Kraft getreten ist,
hat der Gesetzgeber an der so genannten Ex-post-Regulierung festgehalten. Der ComCom
als eidgenössischer Regulierungsbehörde ist es im Unterschied zu den umliegenden euro-


Aktenzeichen: OS 43-00010


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päischen Ländern verwehrt, von Amtes wegen die relevanten Märkte zu definieren, die An-
bieterinnen zu bezeichnen, die auf diesen Märkten eine beherrschende Stellung einnehmen
und diesen Anbieterinnen bestimmte Pflichten aufzuerlegen. Eine Regulierung kann ledig-
lich auf Antrag einer Anbieterin von Fernmeldediensten (FDA) und im Rahmen der von ihr
gestellten Rechtsbegehren vorgenommen werden.
Aufgrund oben stehender Ausführungen hat die Gesuchstellerin grundsätzlich ein schutz-
würdiges Interesse an einem behördlichen Entscheid über die strittigen Vertragsbestim-
mungen bzw. über die gestellten Rechtsbegehren.
1.5
Verhandlungsfrist
Gemäss Art. 11a Abs. 1 FMG kann die ComCom nur auf Gesuch einer Partei Zugangsbe-
dingungen verfügen; von Amtes wegen ist ihr dies verwehrt. Der Gesetzgeber räumt damit
der rechtsgeschäftlichen Einigung der Parteien Priorität gegenüber der behördlichen Fest-
setzung der Zugangsbedingungen ein (sog. Verhandlungsprimat). Die Bestimmung sieht
weiter vor, dass die ComCom erst angerufen werden kann, wenn sich die beteiligten An-
bieterinnen nicht innerhalb von drei Monaten über die Bedingungen einigen konnten. Bei
dieser Dreimonatsfrist handelt es sich um eine eigenständige, spezialgesetzliche Prozess-
und Eintretensvoraussetzung (BGE 2A.276/2006 vom 12. Juli 2006, E. 2.3).
Im Sommer 2013 unterbreitete die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin ein neues, über-
arbeitetes Vertragswerk betreffend den Zugang zu Kabelkanalisationen FMG (KKF). Die
Parteien unterzeichneten den neuen Vertrag am 7. bzw. 11. April 2014. Nebst verschiede-
nen Änderungen des Standardvertrags wiesen die Parteien auch einen Dissens betreffend
die Rückbaupflicht aus. Das Gesuch um Festlegung der Zugangsbedingungen datiert vom
25. Juli 2014, so dass die dreimonatige Verhandlungsfrist somit eingehalten wurde.
1.6
Fazit
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die formellen Voraussetzungen grund-
sätzlich erfüllt sind und auf das Gesuch vom 25. Juli 2014 einzutreten ist. Zu entscheiden
ist demnach über die beantragte Streichung der strittigen Vertragsbestimmung betreffend
Rückbaupflicht.
1.7
Verfahrensanträge
Die Gesuchstellerin beantragt in ihrem Gesuch vom 25. Juli 2014 sodann, sie sei in hängi-
gen Zugangsverfahren (Drittverfahren) beizuladen, soweit diese den vorliegenden Verfah-
rensgegenstand beschlagen und sofern nicht Parallelität im Verfahrensablauf hergestellt
werde.
Der Antrag auf Beiladung ist unter der Bedingung formuliert, dass mit allfälligen hängigen
Drittverfahren nicht Parallelität im Verfahrensablauf hergestellt werde. Bei der ComCom ist
ein zweites Zugangsverfahren mit analogem Verfahrensgegenstand hängig. Die Instruktion
der beiden Verfahren wurde vom BAKOM weitgehend zeitgleich durchgeführt, so dass die
ComCom ihre Entscheide in den beiden Verfahren materiell aufeinander abstimmen kann.


Aktenzeichen: OS 43-00010


9/18

Auf die Beiladung der Gesuchstellerin im parallelen Zugangsverfahren konnte deshalb ver-
zichtet werden.
2
Gewährung des Zugangs zu den Kabelkanalisationen
2.1
Marktbeherrschung
Nach Art. 11 Abs. 1 Bst. f FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmel-
dediensten anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise so-
wie zu kostenorientierten Preisen Zugang zu den Kabelkanalisationen gewähren, sofern
diese über eine ausreichende Kapazität verfügen. Als Kabelkanalisationen gelten gemäss
Art. 3 Bst. eter FMG unterirdische Rohre, in welche die Leitungen zur fernmeldetechnischen
Übertragung von Informationen eingezogen sind, einschliesslich der Zugangsschächte. In
der Verordnung über Fernmeldedienste vom 9. März 2007 (FDV; SR 784.101.1) wird in
Art. 63 Abs. 1 ausgeführt, dass die marktbeherrschende Anbieterin in ihrem Basisangebot
die technischen und kommerziellen Bedingungen für den Zugang zu den Kabelkanalisatio-
nen veröffentlicht, namentlich die Modalitäten für den Zugang zu den Kabelkanalisationen
sowie für die Verlegung, den Unterhalt und die Entfernung der Kabel. Das Fernmelderecht
regelt nicht, was im Falle der Beendigung eines Vertragsverhältnisses über die Mitbenüt-
zung der Kabelkanalisationen einer marktbeherrschenden Anbieterin gilt. Es enthält na-
mentlich keine Regelung zur Frage, ob die verbleibenden Kabel in das Eigentum der markt-
beherrschenden Anbieterin fallen oder ob die alternative Anbieterin ihre Kabel rückbauen
muss.
Die Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin ist im vorliegenden Verfahren dem Grund
satze nach unbestritten, so dass diese verpflichtet ist, den Zugang zu den Kabelkanalisati-
onen zu kostenorientierten Preisen zu gewähren. Die Gesuchsgegnerin macht allerdings
an verschiedenen Stellen in ihren Eingaben geltend, sie sei weder für den Einzug noch für
den Auszug bzw. für den Rückbau von Kabeln marktbeherrschend. Demzufolge treffe sie
auch keine Pflicht, eine solche Dienstleistung anzubieten oder gar mit dem Rückbau ver-
bundene Kosten zu tragen.
Aus den Ausführungen der Gesuchsgegnerin geht nicht klar hervor, welche rechtlichen Fol-
gerungen sie daraus zieht. Im jeden Fall bestreitet sie nicht, grundsätzlich zu einem regu-
lierten Angebot für den Zugang zu den Kabelkanalisationen verpflichtet zu sein. Zu diesem
Angebot gehören sämtliche Modalitäten der Nutzung der Kabelkanalisationen wie auch der
Beendigung des Nutzungsverhältnisses. Die Regelung einer Rückbaupflicht nach Beendi-
gung des Nutzungsverhältnisses stellt mit anderen Worten eine Bedingung des Zugangsan-
gebots dar und untersteht dergestalt den einschlägigen Regulierungsvorschriften. Die Com-
Com ist somit befugt, die Rechtmässigkeit der streitigen Rückbaupflicht zu überprüfen und
über diese Zugangsbedingung gemäss Art. 11a Abs. 1 FMG zu verfügen.
2.2
Bisheriges Vertragswerk zu KKF
Zwischen den Parteien besteht bereits seit einigen Jahren ein Vertragswerk über die Mo-
dalitäten, zu welchen die Gesuchstellerin die Kabelkanalisationen der Gesuchsgegnerin für
die Verlegung von eigenen Kabeln mitbenützen kann. Auf Initiative der Gesuchsgegnerin


Aktenzeichen: OS 43-00010


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verhandelten die Parteien über ein neues, in verschiedenen Punkten geändertes Vertrags-
werk und unterzeichneten dieses im April 2014. Gestützt darauf können die Parteien in der
Folge Einzelvereinbarungen über den Bezug konkreter Leistungen abschliessen, mithin
über die Benützung eines konkreten Teilstücks der Kabelkanalisation. Keine Einigung
konnten die Parteien über die Folgen einer Kündigung oder sonstigen Beendigung einer
Einzelvereinbarung erzielen. Zum unterzeichneten Vertragswerk haben die Parteien einen
Dissens betreffend die Rückbaupflicht ausgewiesen. Dort wird festgehalten, dass die Ge-
suchstellerin mit der Regelung betreffend Rückbaupflicht, welche für die ab Vertragsunter-
zeichnung für die ab diesem Zeitpunkt eingezogenen Kabel gilt, nicht einverstanden sei:
Sie lehne eine Rückbauverpflichtung ihrer rückbaufähigen Kabel auf eigene Kosten bzw.
eine Kostentragungspflicht für den späteren Rückbau von nicht rückbaufähigen Kabeln
nach Beendigung der entsprechenden Einzelvereinbarungen durch die Gesuchstellerin
grundsätzlich ab.
Das bisherige Vertragswerk sah vor, dass bei einer Kündigung oder sonstigen Beendigung
einer Einzelvereinbarung die von der Anbieterin verlegten und in der Kanalisation belasse-
nen Kabel entschädigungslos in das Eigentum der Gesuchsgegnerin fallen. Diese Rege-
lung galt nicht nur zwischen den Verfahrensparteien, sondern auch in allen anderen Ver-
trägen zwischen der Gesuchsgegnerin und anderen Anbieterinnen über den Zugang zu den
Kabelkanalisationen. Neu verlangt die Gesuchsgegnerin in ihrem Standardvertrag, dass
nach einer Kündigung oder sonstigen Beendigung einer Einzelvereinbarung die Kabel der
Anbieterin rückgebaut werden müssen, verbunden mit einer Kostentragungsregel, falls ein
Kabel als nicht rückbaufähig eingestuft wird. Im Nachhinein verzichtete die Gesuchsgegne-
rin, wie unter Ziff 1.3 hievor dargelegt, auf die Kostentragungsregel im Falle von nicht rück-
baufähigen Kabeln.
3
Vertragliche Rückbaupflicht
Als Gründe für die geänderte Vertragsregelung im Falle einer Kündigung oder sonstigen
Beendigung einer Einzelvereinbarung macht die Gesuchsgegnerin geltend, dass die ver-
mehrte Nachfrage nach dem Zugangsdienst KKF und die damit verbundene intensivere
Nutzung der vorhandenen Ressourcen zu vermehrter Platzknappheit geführt habe. Um dro-
henden Ressourcenengpässen entgegen zu wirken, müssten nicht mehr verwendete Kabel
– soweit möglich – ausgezogen werden, damit der frei werdende Platz erneut vergeben
werden könne. Als Folge der vermehrten Nachfrage nach dem Zugangsdienst KKF bestehe
auch ein erhöhter Bedarf an Rückbauten. Aufgrund der bisherigen Regelung, wonach die
Kabel nach einer Kündigung oder sonstigen Beendigung einer Einzelvereinbarung entschä-
digungslos ins Eigentum der Gesuchsgegnerin fielen, habe diese auch die erhöhten Kosten
für den Rückbau von Kabeln zu tragen. Nebst den Kosten müsse sie zudem das volle Risiko
tragen, dass bei einem Rückbau andere Kabel und Anlagen beschädigt werden könnten.
Mit der neuen Regelung könnten die Kosten und das Risiko auf die Anbieterinnen verteilt
und die nicht mehr gebrauchten Ressourcen anderen nachfragenden Anbieterinnen zur
Verfügung gestellt werden.


Aktenzeichen: OS 43-00010


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Die Gesuchstellerin hält demgegenüber fest, dass die Rückbaupflicht weder sach- noch
zweckmässig sei und Fernmelderecht, namentlich das Transparenzgebot und das Diskri-
minierungsverbot verletze. Sie verlangt deshalb die Streichung der Rückbaupflicht aus dem
Vertragswerk und die Beibehaltung der bisherigen Regelung.
Nachfolgend ist im Einzelnen zu prüfen, ob die neu statuierte Rückbaupflicht mit dem ein-
schlägigen Fernmelderecht im Einklang steht.
3.1
Platzknappheit
3.1.1
Heutiger Ressourcenbedarf
Die Gesuchstellerin widerspricht der Behauptung, dass die intensivere Nutzung der vorhan-
denen Ressourcen bis anhin zu vermehrter Platzknappheit in den Kabelkanalisationen der
Gesuchsgegnerin geführt habe. Eigene statistische Untersuchungen zeigten, dass sich seit
2011 der Anteil der realisierbaren Projekte nicht verändert habe und sich bei knapp 90%
bewege (Replik, Rz. 16 und Beilage zu Replik).
Der Gesuchsgegnerin ist insofern zuzustimmen, als eine vermehrte Nachfrage von Anbie-
terinnen nach Benützung der Kabelkanalisation grundsätzlich zu einer höheren Belegung
und damit zu einer Reduktion der freien Kapazitäten in den Kabelkanalisationen führt. Dem-
gegenüber ist aufgrund der Aktenlage nicht davon auszugehen, dass die bisherige Nach-
frage von Anbieterinnen nach Benützung der Kabelkanalisationen der Gesuchsgegnerin
bereits dazu geführt hätte, dass heute von einer akuten Verknappung der Lehrrohrkapazi-
täten gesprochen werden müsste, der es sofort zu begegnen gälte. So hat die Nachfrage
von Anbieterinnen zwar zweifellos zugenommen. Der Anteil der von Anbieterinnen mitbe-
nützten Kabelkanalisation ist jedoch im Vergleich zur Gesamtlänge der Kabelkanalisation
der Gesuchsgegnerin immer noch relativ gering. Ebenso kann davon ausgegangen wer-
den, dass sich der Anteil der realisierbaren KKF-Projekte in den letzten Jahren nicht we-
sentlich verändert hat. Heute beanspruchen die Anbieterinnen den Zugang zu den Kabel-
kanalisationen vorab zum Verlegen von Glasfaserkabeln, die einfacher eingezogen werden
können und weniger Platz beanspruchen, als vormals das Verlegen von Kupferkabeln. Soll-
ten Letztere dereinst gänzlich als Übertragungsmedium wegfallen und durch Glasfaserka-
bel ersetzt werden, so würde der Rückbau der Kupferkabel – soweit technisch möglich –
wiederum reichlich Platz schaffen.
Somit ergibt sich, dass zum heutigen Zeitpunkt keine akute Platzknappheit besteht, welche
eine sofortige Massnahme zur Schaffung von Lehrrohrkapazitäten erfordern würde.
3.1.2
Sicherung des künftigen Bedarfs
Auch wenn heute noch keine akute Platzknappheit in den Kabelkanalisationen der Ge-
suchsgegnerin herrscht, so ist es dieser dennoch grundsätzlich nicht untersagt, die Folgen
einer Kündigung oder sonstigen Beendigung einer Einzelvereinbarung neu zu regeln. Die
Gesuchsgegnerin betont denn auch, dass mit der Rückbaupflicht vorab künftigen Platz-
knappheiten vorgebeugt werden soll, indem bereits heute die vorhandenen Kapazitäten
sinnvoll und effizient genutzt würden.


Aktenzeichen: OS 43-00010


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Es erscheint an sich sinnvoll, bereits heute einer allfälligen künftigen Platzknappheit vorzu-
beugen. Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn sich die Gesuchsgegnerin darum besorgt
zeigt, für alle nachfragenden Anbieterinnen den zukünftigen Bezug zu sichern. Im Hinblick
auf die Erzielung von wirksamem Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten
(Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG) ist es unerlässlich, dass alle Anbieterinnen die Möglichkeit erhal-
ten, die bestehenden Kabelkanalisationen für ihre eigenen Kabel mitbenützen zu können.
So wäre eine Duplizierung von Kabelkanalisationen volkswirtschaftlich nicht sinnvoll, so-
lange die bestehenden Kapazitäten ausreichen. Die Gesuchsgegnerin ist als marktbeherr-
schende Anbieterin zwar verpflichtet, den Zugang zu ihren eigenen Kabelkanalisationen
anderen Anbieterinnen zu gewähren, soweit ausreichende Kapazitäten vorhanden sind.
Hingegen ist sie nicht verpflichtet, zusätzliche Kapazitäten zu schaffen. Es ist deshalb
durchaus zu begrüssen, wenn die Gesuchsgegnerin bestrebt ist, den Bedarf ihrer potenzi-
ellen Konkurrentinnen nach Möglichkeit auch künftighin abdecken zu können.
Somit ergibt sich, dass es der Gesuchsgegnerin grundsätzlich nicht verwehrt ist, die Folgen
einer Kündigung oder sonstigen Beendigung einer Einzelvereinbarung neu zu regeln, um
einer allfälligen künftigen Platzknappheit vorzubeugen.
3.2
Rückbaupflicht
Im Weiteren ist zu prüfen, ob die Statuierung einer Rückbaupflicht bei einer Kündigung oder
sonstigen Beendigung einer Einzelvereinbarung eine sachgerechte Regelung darstellt, na-
mentlich, um einer allfälligen künftigen Platzknappheit vorzubeugen.
3.2.1
Rückbaufähigkeit
Die Gesuchsgegnerin entscheidet gemäss ihrem Handbuch Betrieb im Einzelfalle und auf
Grund der konkreten Gegebenheiten, ob das Kabel (wegen des Risikos beim Herauszie-
hen) belassen oder einem anderen Zweck zugeführt wird (Ziff. 3.12.1). Ziff. 3.12.2, Rück-
bauten, lautet sodann wie folgt:
1.
Im Zusammenhang mit der Beendigung von Kabelkanalisationen wird zwi-
schen rückbau- und nicht-rückbaufähigen Kabeln unterschieden. Die Ein-
ordnung erfolgt dabei für jede Teilstrecke separat.
2.
Als rückbaufähig gelten folgende gekündigte Teilstrecken:
a) Teilstrecken, die alleine in der Kabelkanalisation bzw. in einem Rohr
eingelegt sind;
b) Teilstrecken, die ausschliesslich mit anderen beendeten Teilstrecken
der Kabeleigentümerin in der Kabelkanalisation bzw. in einem Rohr ein-
gelegt sind und
c)
Teilstrecken, die ausschliesslich mit nicht mehr benötigten Teilstrecken
der an der Kabelkanalisation berechtigten Dritten in der Kabelkanalisa-
tion bzw. in einem Rohr eingelegt sind.


Aktenzeichen: OS 43-00010


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Die Teilstrecken gemäss Buchstaben c) sind grundsätzlich ebenfalls inner-
halb eines Jahres ab Beendigung zurückzubauen. Die Koordination und die
Bestimmung des Zeitpunkts des Rückbaus erfolgt jedoch durch die an der
Kabelkanalisation berechtigte Vertragspartei.
3.
Alle übrigen Teilstrecken gelten als nicht-rückbaufähig. Dies insbesondere
deshalb, weil eine von mehreren in einem Rohr verlegte Teilstrecke kaum
ohne Beschädigung der übrigen Teilstrecken zurückgebaut werden kann.
Die Gesuchstellerin kritisiert das vertraglich normierte Vorgehen, weil der Entscheidpro-
zess, ob ein Rückbau zu erfolgen hat bzw. ob ein Kabel rückbaufähig ist, intransparent sei.
Zwar würden gewisse Kriterien aufgestellt, wann ein Kabel als rückbaufähig gelte. Dennoch
behalte sich die Gesuchsgegnerin vor, im Einzelfall und auf Grund der konkreten Gegeben-
heiten zu entscheiden, ob bzw. wann ein Kabel einer neuen Nutzung bzw. einem anderen
Zweck zugeführt werde.
Die Gesuchsgegnerin hält demgegenüber fest, dass "ihr Projektleiter aufgrund der Daten
aus dem PTA (elektronisches Kanalisations-Tool der Gesuchsgegnerin, in dem alle Kabel
in einem elektronischen Plan eingetragen und beschriftet sind) und der konkreten Situation
vor Ort" entscheide, ob ein Kabel bereits bei der Ausserbetriebnahme zurückgebaut werden
könne oder nicht. Je länger ein Kabel in der Kabelkanalisation liege, desto eher seien die
Kabel verdreht, verkeilt, „verklebt“ oder geschichtet und entsprechend schwieriger sei ein
Rückbau.
Die Regelung in Ziff. 3.12.1 Handbuch Betrieb, wonach im Einzelfalle und auf Grund der
konkreten Gegebenheiten entschieden wird, ob das Kabel belassen oder einem anderen
Zweck zugeführt wird, ist im Lichte des vertraglichen Grundsatzes auszulegen, wonach bei
Ablauf der Vertragsdauer die Kabel nach Möglichkeit zurückgebaut werden. Ein Belassen
des Kabels kommt mithin nur dann in Frage, wenn im Einzelfall ein Risiko der Beschädigung
anderer Kabel oder Anlagen beim Herausziehen zu befürchten ist. Demgegenüber wäre es
der Gesuchsgegnerin verwehrt, ein rückbaufähiges Kabel einer Anbieterin nach Beendi-
gung des Vertrags zu belassen, weil es von der Gesuchsgegnerin weiterverwendet werden
kann bzw. aufgrund der weiteren Verwendbarkeit für sie einen ökonomischen Wert darstellt.
Andernfalls müsste die Regelung in der Tat als intransparent bezeichnet werden. Ebenso
würde eine solche Praxis Anbieterinnen diskriminieren, weil die Rückbaupflicht faktisch nur
angewandt würde, wenn sich ein Kabel als rückbaufähig erweist und von der Gesuchsgeg-
nerin nicht für eigene Zwecke übernommen wird.
Die Entscheid über die Rückbaufähigkeit eines Kabels ist sodann in Ziff. 3.12.2 Handbuch
Betrieb beschrieben. Daraus geht hervor, dass ein Kabel dann nicht als rückbaufähig ein-
gestuft wird, wenn aufgrund der konkreten Gegebenheiten zu befürchten ist, dass beim
Herausziehen andere Kabel oder Anlagen beschädigt würden. Es besteht somit ein klares
Kriterium, weshalb ein Kabel als rückbau- bzw. nicht-rückbaufähig bezeichnet wird. Bei der
Beurteilung eines Kabels kommt der Gesuchsgegnerin zweifellos ein gewisses Ermessen
zu. Der Entscheid über die Rückbaufähigkeit müsste nachvollziehbar begründet sein und,
was allerdings nicht explizit geregelt ist, von der Kabeleigentümerin (Nutzerin) überprüft


Aktenzeichen: OS 43-00010


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werden können. Diese könnte beispielsweise auch eine Beurteilung des Kabels durch eine
unabhängige und sachverständige Drittperson verlangen.
Wird ein Kabel als nicht-rückbaufähig eingestuft, so wird es in der Kabelkanalisation belas-
sen. Diese Regelung dient dazu, voraussehbare Schäden beim Auszug zu vermeiden. Es
kann allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass auch beim Auszug eines rückbaufähi-
gen Kabels Schäden entstehen. Dieses Risiko wäre wohl von der Kabeleigentümerin zu
tragen. Diese könnte deshalb versucht sein, das Schadensrisiko mit zusätzlichem Aufwand
beim Kabelauszug zu minimieren. Es fragt sich deshalb, ob es sachgerecht ist, die Rück-
baufähigkeit eines Kabels einzig nach Massgabe der technischen Machbarkeit eines Aus-
zugs, ohne dass ein Schaden an anderen Kabeln bereits absehbar ist, zu beurteilen. Kann
ein Kabel bei einem Schacht herausgezogen werden, so bewegt sich der mit dem Rückbau
verbundene Aufwand im Rahmen des Aufwands, der beim Einzug eines Kabels anfällt. Ein
solcher Aufwand erscheint als üblich und kann somit grundsätzlich als zumutbar erachtet
werden. Muss indessen für den Rückbau eine Teilstrecke mittels Grabarbeiten geöffnet
werden, so entsteht ein ungleich grösserer Aufwand, bei dem die Zumutbarkeit für die
Pflichtige fraglich erscheint.
Die ComCom erachtet die Regelung zur Beurteilung der Rückbaufähigkeit grundsätzlich als
nachvollziehbar und mit dem Transparenzgebot vereinbar. Hingegen kann aufgrund der
Regelung nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Pflicht zum Rückbau eines Kabels
im Einzelfall aufgrund des Aufwands als unverhältnismässig erweist. Aus den nachfolgen-
den Erwägungen kann hier offenbleiben, ob die Regelung bereits deshalb abzuändern oder
zu ergänzen ist.
3.2.2
Diskriminierungsverbot
Die umstrittene Vertragsbestimmung verpflichtet die Gesuchstellerin, nach einer Kündigung
oder sonstigen Beendigung einer Einzelvereinbarung ein rückbaufähiges Kabel in jedem
Fall auszuziehen. Demgegenüber auferlegt sich die Gesuchsgegnerin keine solche Pflicht
bei der Ausserbetriebnahme von eigenen Kabeln. Zwar würden auch eigene Kabel soweit
möglich und sinnvoll rückgebaut. Dabei werde auf die jeweiligen Gegebenheiten Rücksicht
genommen, um den Rückbau effizient und ohne negative Folgen für die verbleibenden Ka-
bel vornehmen zu können (Stellungnahme vom 26.09.2014, Rz. 20). Es sei systemimma-
nent, dass die Gesuchsgegnerin im Rahmen der Bewirtschaftung der eigenen Kabel Sy-
nergien nutzen könne, welche die Gesuchstellerin bei ihren Kabeln nicht nutzen könne
(Duplik vom 16.02.2015, Rz. 25 und 44).
Aufgrund der Aktenlage ist davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin eigene stillge-
legte Kabel nicht in jedem Fall im Zeitpunkt der Ausserbetriebnahme auszieht. Vielmehr
entscheidet sie im Einzelfall, ob ein sofortiger Rückbau sinnvoll erscheint oder ob ein Kabel
erst zu einem späteren Zeitpunkt, beispielsweise im Zuge von Unterhaltsarbeiten an der
Teilstrecke, ausgezogen wird. In anderen Fällen dürfte die Gesuchsgegnerin ein stillgeleg-
tes Kabel auch belassen, weil sie beispielsweise eine spätere Wiederverwendung des Ka-
bels nicht gänzlich ausschliesst. Sie könnte auch schlicht deshalb ein Kabel belassen, weil
dies im Gegensatz zum Rückbau keine unmittelbaren Kosten verursacht. Zumindest trifft


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die Gesuchsgegnerin keine absolute Rückbaupflicht bei der Ausserbetriebnahme eines Ka-
bels.
Der Umgang der Gesuchsgegnerin mit eigenen stillgelegten Kabeln erscheint betriebswirt-
schaftlich sinnvoll, die Nutzung von Synergien ist ihr jedenfalls nicht vorzuwerfen. Der un-
terschiedliche Umgang mit den eigenen und den Kabeln der Mitbenutzer führt indessen zu
einem Vorteil der Gesuchsgegnerin, der nicht gerechtfertigt erscheint. Als marktbeherr-
schende Anbieterin ist die Gesuchsgegnerin verpflichtet, den Zugang zu den Kabelkanali-
sationen zu nichtdiskriminierenden Bedingungen zu gewähren (Art. 11 Abs. 1 FMG). Das
gesetzlich statuierte Diskriminierungsverbot ist in Art. 52 Abs. 2 FDV konkretisiert worden,
wonach andere Anbieterinnen insbesondere nicht schlechter gestellt werden dürfen als ei-
gene Geschäftseinheiten. Das Diskriminierungsverbot ist vorab als Gleichbehandlungsge-
bot zu verstehen, das die alternativen Anbieterinnen vor der historisch gewachsenen Markt-
macht von Swisscom zu schützen versucht. Es dient unbestrittenermassen dem Ziel und
Zweck der Zugangsregulierung, Chancengleichheit zwischen marktbeherrschenden und
alternativen Anbieterinnen herzustellen und dergestalt einen wirksamen Wettbewerb beim
Erbringen von Fernmeldediensten zu ermöglichen.
Indem die Gesuchsgegnerin wählen kann, ob sie ein stillgelegtes Kabel belassen oder aus-
ziehen will bzw. bei einem Rückbau Synergien aus ohnehin vorzunehmenden Arbeiten nut-
zen kann, entsteht ihr beim Auf- und Ausbau ihrer Netze gegenüber der Gesuchstellerin ein
pekuniärer Vorteil, der nicht zu rechtfertigen ist. Die vertraglich statuierte Rückbaupflicht
der Gesuchstellerin nach einer Kündigung oder sonstigen Beendigung einer Einzelverein-
barung verstösst damit gegen das Diskriminierungsverbot.
3.2.3
Markt- und Branchenüblichkeit
Die Gesuchsgegnerin macht geltend, dass sowohl die Deutsche Telekom AG (DTAG) als
auch die A1 Telekom Austria Aktiengesellschaft vergleichbare Regelungen in ihren Verträ-
gen hätten, wonach bei einer Kündigung eines Kabelkanalisationsabschnittes die Anbiete-
rin aufgefordert werde, das Kabel herauszuziehen und den Zustand vor Vertragsbeginn
wieder herzustellen. Sie schliesst daraus, dass ihre hier bestrittene Vertragsregelung markt-
und branchenüblich sei.
Der Verweis auf, offenbar, analoge Regelungen bei zwei ausländischen Anbieterinnen ver-
mag die Markt- und Branchenüblichkeit der Vertragsregelung der Gesuchsgegnerin nicht
zu belegen. Ein Blick in die gesetzlichen Bestimmungen der EU-Länder sowie in die Stan-
dardvertrags-Regelungen europäischer Incumbents zeigt, dass die Frage des Rückbaus
sehr unterschiedlich gehandhabt wird. Einige Länder kennen tatsächlich eine grundsätzli-
che Pflicht zum Rückbau bei Beendigung eines entsprechenden Vertragsverhältnisses. Al-
lerdings sind die Folgen einer solchen Rückbaupflicht nicht zwingend dieselben. Es gibt
Regelungen, wonach ein stillgelegtes Kabel sofort oder erst innert einer bestimmten Frist
nach der Ausserbetriebnahme ausgezogen werden muss; eine weitere Regelung sieht hin-
sichtlich des Zeitpunkts vor, dass der Rückbau erst vorgenommen werden muss, wenn der
Platz tatsächlich beansprucht wird. In einigen Fällen trifft die Pflicht, ein unbenutztes Kabel


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zu entfernen, nicht nur die alternative Anbieterin, sondern gleichermassen auch den Incum-
bent bzw. die marktbeherrschende Anbieterin, welche den Zugang gewährt. Diese Pflicht
greift wiederum dann, wenn der Platz gebraucht wird bzw. nach Bedarfsanfrage einer alter-
nativen Anbieterin. Schliesslich besteht in einigen Fällen auch die Regelung, dass Eigen-
tum und Verfügungsrecht über ein unbenutztes Kabel nicht automatisch an die marktbe-
herrschende Anbieterin übergehen.
Aufgrund der heterogenen Regelungen in den EU-Ländern bzw. bei europäischen markt-
beherrschenden Anbieterinnen, die den Zugang zu ihren Kabelkanalisationen gewähren
müssen, kann nicht gesagt werden, dass die hier strittige Vertragsregelung markt- und
branchenüblich ist. Eine solche Schlussfolgerung kann umso weniger gezogen werden, als
die Gesuchsgegnerin selbst bis anhin keine vertragliche Rückbaupflicht vorsah.
3.3
Fazit
Die ComCom kommt somit zum Schluss, dass die vertragliche Rückbaupflicht nach einer
Kündigung oder sonstigen Beendigung einer Einzelvereinbarung gegen das Diskriminie-
rungsverbot verstösst und deshalb antragsgemäss zu streichen ist.
4
Künftige Vertragsregelung
Die Gesuchstellerin hat der ComCom beantragt, die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, die
im Vertrag Zugang zu Kabelkanalisationen FMG, unterzeichnet am 7. bzw. 11. April 2014,
enthaltene Pflicht der Gesuchstellerin, das Kabel nach Beendigung der Einzelvereinbarung
innert eines Jahres auf eigene Kosten vollständig zurückzubauen bzw. — falls es nicht zu-
rückgebaut wird — eine vorgezogene pauschale Entschädigung für Rückbau und Entsor-
gung zu zahlen (Ziff. 4.6 Vertragsurkunde und Ziff. 3.12 Handbuch Betrieb), mit Wirkung
per Vertragsunterzeichnung zu entfernen. Die ComCom wird mithin nicht aufgefordert, an
Stelle der bestrittenen eine neue Regelung zu verfügen.
Mit der Streichung der diskriminierenden Rückbaupflicht und allfälliger Entschädigungsleis-
tung kommt zwischen den Parteien bei einer Kündigung oder sonstigen Beendigung einer
Einzelvereinbarung wiederum die Regelung zum Tragen, die bereits im vormaligen Ver-
tragswerk galt. Demnach geht das Kabel entschädigungslos in das Eigentum der Gesuchs-
gegnerin über. Diese entscheidet im Einzelfall und aufgrund der konkreten Gegebenheiten,
ob das Kabel belassen (Risiko von Beschädigungen beim Ausziehen), ausgezogen oder
einem anderen Zweck zugeführt wird.
Entgegen den Ausführungen der Gesuchsgegnerin erachtet die ComCom diese (bisherige)
Regelung weiterhin als sachgerecht. So blieb unbestritten, dass bisher erst wenige Teil-
strecken gekündigt wurden, so dass die Ressourcen nicht mit stillgelegten Kabeln von
alternativen Anbieterinnen belegt sind, die von der Gesuchsgegnerin dereinst rückgebaut
werden müssten. Folglich fallen vorläufig bei ihr nur marginale Rückbaukosten an. Demge-
genüber können einzelne stillgelegte Kabel für einen neuen Zweck wieder verwendet wer-
den, so dass auch belassene Kabel für die Gesuchsgegnerin durchaus einen ökonomi-
schen Wert haben können. Schliesslich kann einer nachfragenden Anbieterin im Einzelfall


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angeboten werden, auf eigene Kosten ein Kabel auszuziehen, um einen Kapazitätseng-
pass auf einer Teilstrecke zu beheben.
Der Gesuchsgegnerin bzw. den Vertragsparteien bleibt es selbstverständlich im Rahmen
des Verhandlungsprimats unbenommen, für die Zukunft nach einer alternativen sachge-
rechten Regelung für stillgelegte Kabel zu suchen, die im Einklang mit dem Fernmelderecht
steht. So waren in der bisherigen Praxis zum Nachweis kostenorientierter Preise für die
Benützung der Kabelkanalisationen die Kosten für den Umbau oder Abbruch von Kabeln
nicht als relevante Kosten anerkannt. Im Lichte des am 1. Juli 2014 in Kraft getretenen
Art. 54a FDV erscheint es allerdings nicht von vornherein ausgeschlossen, die Kosten für
den Kabelrückbau als Teil der relevanten Kabelkanalisationskosten anzusehen. Dergestalt
würden die Rückbaukosten von sämtlichen Nutzenden der Kabelkanalisationen im Verhält-
nis ihrer Nutzung getragen. Daneben gäbe es wohl noch andere Ansätze, im Hinblick auf
eine allfällige künftige Platzknappheit den Rückbau von Kabel und die damit verbundenen
Kosten nichtdiskriminierend zu regeln. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrensgegen-
stands ist es der ComCom jedoch verwehrt, andere Regelungen zu beurteilen oder gar zu
verfügen.

III Kosten
[…]


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Aus diesen Gründen wird verfügt:
1. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, die im Vertrag Zugang zu Kabelkanalisationen
FMG, unterzeichnet am 7. bzw. 11. April 2014, enthaltene Pflicht der Gesuchstellerin,
das Kabel nach Beendigung der Einzelvereinbarung innert eines Jahres auf eigene Kos-
ten vollständig zurückzubauen bzw. — falls es nicht zurückgebaut wird — eine vorge-
zogene pauschale Entschädigung für Rückbau und Entsorgung zu zahlen (Ziff. 4.6 Ver-
tragsurkunde und Ziff. 3.12 Handbuch Betrieb), mit Wirkung per Vertragsunterzeich-
nung zu entfernen.
2. […]
3. Diese Verfügung wird den Parteien schriftlich gegen Rückschein eröffnet.


Marc Furrer
Präsident


Rechtsmittel
Gegen diese Verfügung kann innerhalb von 30 Tagen ab Eröffnung schriftlich Beschwerde
erhoben werden. Diese Frist steht still vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten
Tag nach Ostern; vom 15. Juli bis und mit 15. August und vom 18. Dezember bis und mit
dem 2. Januar. Die Beschwerde ist einzureichen an das
Bundesverwaltungsgericht
Postfach
9023 St. Gallen.
Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die
angefochtene Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind der
Beschwerde beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.