comcom · bedingungen-des-vollständig-entbündelten-zugangs-zum-teilnehmeranschluss-tal-sow-2008-10-09-46682b · 2008-10-09 · de
Bedingungen des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss (TAL) sowie der Kollokation (KOL)
Fernmelderecht


Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom


Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom
Marktgasse 9, CH-3003 Bern
Tel. +41 (0)31 323 52 90, Fax +41 (0)31 323 52 91




Bern, 9. Oktober 2008

Teilverfügung

der Eidgenössischen Kommunikationskommission ComCom
Zusammensetzung
Marc Furrer, Präsident, Christian Bovet, Vizepräsident,

Andreas Bühlmann, Monica Duca Widmer,

Reiner Eichenberger, Stephan Netzle


in der Sache
COLT Telecom AG, Mürtschenstrasse 27, 8048 Zürich


Gesuchstellerin


gegen
Swisscom (Schweiz) AG, 3050 Bern


Gesuchsgegnerin


betreffend
Bedingungen des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilneh-
meranschluss (TAL) sowie der Kollokation (KOL)



Hinweis: Die ComCom publiziert die Verfügungen vom 9.10.2008 in den Verfahren Sunrise
bzw. Colt vs. Swisscom betreffend die Bedingungen des vollständig entbündelten
Zugangs zum Teilnehmeranschluss (TAL) sowie der Kollokation (KOL).
Ebenfalls am 9.10.2008 hat die ComCom je einen Entscheid in den beiden Zu-
gangsverfahren Orange bzw. Cablecom vs. Swisscom betreffend TAL und KOL ge-
fällt. Dabei waren jedoch keine weitergehenden materiellen Rechtsfragen zu be-
antworten als in den publizierten Verfügungen.






2/70


Inhaltsverzeichnis
I
Prozessgeschichte
5
II
Erwägungen
9
1
Verfahrensvoraussetzungen
9
1.1
Allgemein..................................................................................................................................... 9
1.2
Zuständigkeit .............................................................................................................................. 9
1.3
Verfahrensgegenstand............................................................................................................... 9
1.4
Teilentscheid............................................................................................................................. 10
1.5
Rechtsschutzinteresse ............................................................................................................ 11
1.5.1
Festsetzung von Preisen für nicht bezogene Leistungen ........................................... 11
1.5.2
Zeitpunkt der Wirksamkeit der Preise 2007 ................................................................ 13
1.6
Verhandlungsfrist..................................................................................................................... 14
1.7
Formular für Zugangsgesuche ............................................................................................... 14
1.8
Einigungsangebot .................................................................................................................... 14
1.9
Fazit............................................................................................................................................ 15
2
Pflicht zur Gewährung des Zugangs
15
2.1
Marktbeherrschung.................................................................................................................. 15
2.2
Pflichtige Dienste ..................................................................................................................... 16
2.2.1
Form der Kollokation ................................................................................................... 17
2.2.2
Weitere Verpflichtungen, gesetzliche Grundlage von Art. 56 FDV ............................. 18
2.2.2.1
Wirtschaftsfreiheit........................................................................................................ 19
2.2.2.2
Delegationsgrundsätze................................................................................................ 20
2.2.2.3
Grundzüge und Zweck der gesetzlichen Regelung .................................................... 21
3
Nachweis kostenorientierter Preise
22
3.1
Kostennachweis in formeller Hinsicht ................................................................................... 23
3.1.1
Gesetzliche Grundlagen.............................................................................................. 23
3.1.2
Das Kostenmodell Cosmos der Gesuchsgegnerin ..................................................... 23
3.1.3
Herleitung der Preise aus Cosmos ............................................................................. 25
3.1.4
Beurteilung des Kostennachweises in formeller Hinsicht ........................................... 25
3.2
Kostennachweis in materieller Hinsicht ................................................................................ 26
3.2.1
Gesetzliche Grundlagen.............................................................................................. 26
3.2.2
Modell der bestreitbaren Märkte (Contestable Markets)............................................. 27
3.2.3
Berechnung der Kosten auf aktueller Basis (Forward Looking).................................. 28
3.2.4
Beurteilung des Kostennachweises in materieller Hinsicht......................................... 29





3/70


4
Anpassungen
29
4.1
Kapitalkostensatz für das physische Festnetz...................................................................... 31
4.1.1
Allgemein..................................................................................................................... 31
4.1.2
Berechnung der CAPM-Rendite.................................................................................. 32
4.1.2.1
Der Risikofaktor Beta .................................................................................................. 32
4.1.2.2
Der risikolose Zinssatz ................................................................................................ 34
4.1.2.3
Die Marktrisikoprämie.................................................................................................. 34
4.1.2.4
Die durchschnittliche Marktrendite.............................................................................. 35
4.1.2.5
Der langfristige risikolose Zinssatz.............................................................................. 35
4.1.2.6
Ergebnis ...................................................................................................................... 36
4.1.3
Berechnung des Fremdkapitalkostensatzes ............................................................... 36
4.1.4
Massgebliche Steuerbelastung................................................................................... 37
4.1.5
Fremdfinanzierungsgrad ............................................................................................. 37
4.1.6
Ergebnis ...................................................................................................................... 37
4.2
Abschreibungsdauern für das physische Festnetz.............................................................. 38
4.3
Beilauf........................................................................................................................................ 41
4.4
Preisänderungsraten................................................................................................................ 43
4.4.1
Preisänderungsraten der Tiefbauleistungen ............................................................... 43
4.4.2
Preisänderungsraten der Kupferkabel ........................................................................ 44
4.5
Anpassungen der Preise für Werkleitungs- und Belagbau.................................................. 46
4.6
Kupferpreis und Kupferkabelpreis ......................................................................................... 47
4.7
Anpassungen NPK 233.113 und NPK 242.103....................................................................... 48
4.8
Anpassungen Schächte........................................................................................................... 49
4.9
Anpassung Regieanteil............................................................................................................ 49
4.10
Anpassung Ingenieurhonorar ............................................................................................. 50
4.11
Anlagen der Vermittlungstechnik (Lawful Interception)................................................... 52
4.12
Dienstleistungskosten (direkte Betriebskosten)............................................................... 53
4.13
Projektkosten ........................................................................................................................ 53
4.14
Overhead und Corporate Overhead (Gemeinkosten) ....................................................... 54
4.15
Serviceprozesse.................................................................................................................... 57
4.16
Anpassungen in Exceltabellen............................................................................................ 59
4.16.1
Betreffend TAL ............................................................................................................ 59
4.16.2
Betreffend KOL............................................................................................................ 60
5
Preisfestsetzung
62
5.1
Preise TAL................................................................................................................................. 62
5.2
Preise KOL ................................................................................................................................ 62
6
Weitere Anträge
64





4/70


6.1
Verbindung mit Anlagen Dritter.............................................................................................. 64
6.2
Reziprozität ............................................................................................................................... 66
III
Kosten
67






5/70



I
Prozessgeschichte
Mit Datum vom 28. September 2007 reichte COLT Telecom AG bei der Eidgenössischen Kommunika-
tionskommission ComCom ein Gesuch um Erlass ein einer Zugangsverfügung gegen Swisscom
(Schweiz) AG (vormals Swisscom Fixnet AG, Gesuchsgegnerin). Sie stellte darin zu verschiedenen
gesetzlich vorgesehenen Zugangsformen Rechtsbegehren. Betreffend vollständig entbündelter Teil-
nehmeranschlussleitung (TAL) und Kollokation (KOL) stellt sie folgende Anträge (zur Thematik Teil-
entscheid siehe unten Ziff. 1.4):

„1.
Feststellung der Preise für Zugang
Es seien im Verhältnis zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin mit Wir-
kung ab dem 1. April 2007 bis zur Rechtskraft des Entscheides für die in der nachfolgen-
den Liste aufgeführten Zugangsdienste und -einrichtungen der Gesuchsgegnerin, wie sie
in den entsprechenden Swisscom Fixnet Wholesale Vertragsurkunden, Handbuch Preise
Version 1.0 enthalten sind, nicht diskriminierende und kostenorientierte Preise (LRIC) im
Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG in Verbindung mit Art. 52 ff. FDV festzulegen.

[…]

1.2.2 Kollokation FDV

[…]

1.2.3 Teilnehmeranschluss

[…]

2.
Verfügung von einzelnen Zugangsbedingungen

[…]

2.2
Kollokation FDV



2.2.1 Reziprozität


Ziff. 6.3 der Vertragsurkunde, wonach die FDA verpflichtet ist, bei Vorliegen der Voraus-
setzungen Kollokation FDV zu den gleichen Konditionen wie diejenige von Swisscom Fix-
net AG zu gewähren, sei zu streichen.



2.2.2 Verbindung mit anderen FDA


Ziff. 5.11 der Vertragsurkunde sei zu streichen und wie folgt zu ersetzen:


„Die Verbindung der Standorte der FDA mit anderen eigenen oder fremden Standorten ist
gestattet. Die FDA ist berechtigt, Zugangsdienstleistungen am Standort für Drittanbiete-
rinnen zu beziehen.“


2.2.3 Handbuch Betrieb


In Ziff. 2.2 Prozesse des Handbuchs Betrieb sei die Dauer der Machbarkeitsabklärung auf
5 Werktage zu beschränken.


2.3
Teilnehmeranschluss


2.3.1 Reziprozität


Ziff. 6.3 der Vertragsurkunde, wonach die FDA verpflichtet ist, bei Vorliegen der Voraus-
setzungen den Zugang zum Teilnehmeranschluss zu den gleichen Konditionen wie dieje-
nigen von Swisscom Fixnet AG zu gewähren, sei zu streichen.


2.3.2 Leistungsbeschreibung
Ziff. 2 Leistungsübersicht sei durch den Zugang zum Teilabschnitt der TAL (Quartierver-
teilerkasten) zu ergänzen.

[…]

3.
Kostenfolge


Unter Kostenfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin, unabhängig vom Verfahrensausgang.

[…]“





6/70



Die Gesuchsgegnerin äusserte sich mit Stellungnahme vom 16. November 2007 zum Gesuch. Sie
stellt bezüglich TAL und KOL folgende Anträge:

[…]

2. Kollokation FDV

2.1. Für die Kollokation seien ab 1. Juli 2007 die Preise gemäss Beilage 8 zu verfügen.

2.2. Die zwischen den Parteien strittigen Bedingungen des Vertrags Kollokation FDV seien

wie folgt zu verfügen:

a) Klausel 5.11 des Vertrags (Verbindung mit anderen FDA):

„Die Verbindung der Standorte der FDA mit fremden Standorten ist nicht gestattet.“

b) Klausel 6.3 des Vertrags (Reziprozität)

„Die FDA gewährt Swisscom Fixnet bei Vorliegen der Voraussetzungen (insbesondere der Marktbeherrschung) Kollo-

kation FDV zu den gleichen Konditionen wie diejenigen von Swisscom Fixnet.“

3. Vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss

3.1. Für den vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss (TAL) seien ab 1. Juli 2007 die

Preise gemäss Beilage 11 zu verfügen.

3.2. Die zwischen den Parteien strittige Klausel 6.3 des Vertrags betreffend vollständig ent-

bündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (Reziprozität) sei wie folgt zu verfügen:

„Die FDA gewährt Swisscom Fixnet bei Vorliegen der Voraussetzungen (insbesondere der Marktbeherrschung) den

Zugang zum Teilnehmeranschluss zu den gleichen Konditionen wie diejenigen von Swisscom Fixnet.“

[…]

8. Verfahrenskosten

8.1. Die Verfahrenskosten seien zu 9/10 der Gesuchstellerin und zu 1/10 der Gesuchsgegne-

rin aufzuerlegen

Zudem reichte die Gesuchsgegnerin am 16. November 2007 erste Dokumente betreffend Kosten-
nachweis für TAL und KOL ein.
Am 18. Dezember 2007 gab die Gesuchsgegnerin ihr Kostenmodell Cosmos ab, mit welchem sie die
Preise für ihre Dienstleistungen berechnet.
Am 16. Januar 2008 fand zwischen Vertreterinnen und Vertretern des Bundesamtes für Kommunikati-
on (BAKOM) und der Gesuchsgegnerin eine Besprechung betreffend die Handhabung des Kosten-
modells Cosmos im Rahmen der Zugangsverfahren statt, an welcher die Themen Verfügbarkeit,
Zugriffsrechte, Umgang mit kommerziellen Diensten und Schulung besprochen wurden.
Mit Schreiben vom 28. Januar 2008 teilte die Gesuchstellerin der Instruktionsbehörde mit, sie bean-
trage ausdrücklich auch die Festlegung der Preise für das Jahr 2008, welche die Gesuchsgegnerin ihr
am 19. November 2007 mitgeteilt habe.
Mit Datum vom 8. Februar 2008 reichte die Gesuchsgegnerin den Gesamtkostennachweis für die
Jahre 2007 und 2008 ein.





7/70


Am 20. und am 21. Februar 2008 fanden bei der Gesuchsgegnerin die ersten Instruktionstreffen zwi-
schen Vertreterinnen und Vertretern der instruierenden Behörden und der Gesuchsgegnerin zum Kos-
tenmodell Cosmos statt.
Die Gesuchsgegnerin stellte mit Eingabe vom 22. Februar 2008 folgende Rechtsbegehren:
1. „Auf das Gesuch um Festlegung der Preise der eingeklagten Leistungen sei für das Jahr 2007
nicht einzutreten, soweit die Gesuchstellerin diese Leistungen gemäss Beilage 1 nicht bezo-
gen hat.
2. Die Preise der eingeklagten Leistungen seien für die Zeit ab 1. Januar 2008 gemäss Beilage 2
zu verfügen.“

Am 27. Februar 2008 fand bei der Gesuchsgegnerin ein weiteres Instruktionstreffen zum Kostenmo-
dell Cosmos statt.
Mit Schreiben vom 14. Februar 2008 stellte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) den Verfah-
rensparteien in Aussicht, der ComCom Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen zu stellen, wo-
nach die Gesuchsgegnerin verpflichtet würde, innert Frist ein Basisangebot für die Gewährung des
Zugangs zum Teilabschnitt der Teilnehmeranschlussleitung zu veröffentlichen. Die Parteien erhielten
gleichzeitig Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen.
Mit Schreiben vom 29. Februar 2008 unterstützte die Gesuchstellerin ausdrücklich den vom BAKOM
in Aussicht gestellten Erlass einer vorsorglichen Massnahme. Die Gesuchsgegnerin ihrerseits bean-
tragte mit Schreiben vom 29. Februar 2008, vom Erlass vorsorglicher Massnahmen sei abzusehen.
Die Gesuchsgegnerin beantwortete am 7. März 2008 den ersten Block der vom BAKOM anlässlich
der bisherigen Instruktionstreffen gestellten Fragen (sog. To-Do-Liste A)
Am 12. März 2008 fand bei der Gesuchsgegnerin ein weiteres Instruktionstreffen zum Kostenmodell
Cosmos statt.
Mit Datum vom 14. März 2008 versandte die instruierende Behörde an die Gesuchstellerinnen von
diversen
hängigen
Zugangsverfahren
einen
Fragebogen
zum
Thema
Preisgerüst
Tief-
bau/Rohrverlegung zur Beantwortung. Dieser Fragebogen wurde auch der Gesuchstellerin zugestellt.
Der zweite Block der zuhanden des BAKOM zu beantwortenden Fragen (sog. To-Do-Liste B) wurde
von der Gesuchsgegnerin am 14. März 2008 beantwortet.
Am 18. März 2008 teilte die Gesuchsgegnerin unter Bezugnahme auf eine Medienmitteilung vom 17.
März 2008 zur rückwirkenden Senkung des Preises für den vollständig entbündelten Teilnehmeran-
schluss per 1. Januar 2008 mit, dass die der Presse gegenüber angekündigte Senkung des wieder-
kehrenden Preises auf Fr. 23.50 ausserhalb der hängigen Zugangsverfahren erfolgt sei und für die
Verfahren, soweit andere Preise betreffend, nicht relevant sei. Der kommunizierte neue Preis sei we-
der in Anwendung der LRIC-Methode festgelegt, noch aufgrund einer erneuten Änderung von Para-
metern im Kostenmodell Cosmos bestimmt worden.
Mit Zwischenverfügung vom 19. März 2008 verpflichtete die ComCom die Gesuchsgegnerin vorsorg-
lich, bis spätestens am 1. Juli 2008 ein Basisangebot für den Zugang zum Teilabschnitt der Teilneh-
meranschlussleitung zu veröffentlichen. Die Verfügung blieb in der Folge unangefochten.
Das letzte Instruktionstreffen zum Kostenmodell Cosmos fand am 20. März 2008 statt.
Die Gesuchsgegnerin beantwortete den dritten Block der von der Instruktionsbehörde anlässlich der
bisherigen Instruktionstreffen gestellten Fragen (sog. To-Do-Liste C) am 20. März 2008.





8/70


Mit Eingabe vom 11. April 2008 erklärte die Gesuchsgegnerin, sie habe beschlossen, den Preis für die
vollständige Entbündelung des Teilnehmeranschlusses rückwirkend per 1. April 2007 auf Fr. 23.50 zu
senken.
Am 16. April 2008 und am 25. April 2008 beantwortete die Gesuchsgegnerin von der Instruktionsbe-
hörde anlässlich der Instruktionstreffen gestellte Zusatzfragen.
Mit Eingabe vom 7. Mai 2008 und vom 9. Mai 2008 beantwortete die Gesuchsgegnerin weitere Zu-
satzfragen aus den Instruktionstreffen.
Das BAKOM unterbreitete am 20. Mai 2008 dem Preisüberwacher seine vorläufige Einschätzung zur
Streitsache und ersuchte diesen um seine Stellungnahme gemäss Art. 15 des Preisüberwachungsge-
setzes vom 20. Dezember 1985 (PüG; SR 942.20). Mit Stellungnahme vom 18. Juni 2008 äusserte
sich dieser zur vorläufigen Einschätzung des BAKOM.
Mit Schreiben vom 16. Juni 2008 äusserte sich die Gesuchstellerin zum Verfahrensgegenstand und
führte aus, welche Dienste sie im Jahre 2007 bereits bezogen habe. Diesbezüglich hielt sie weiterhin
an einer Festsetzung der Preise bis zum 31. Dezember 2007 fest.
Am 23. Juli 2008 setzte das BAKOM den Parteien Frist zur Einreichung einer Schlussstellungnahme
zu den beiden Zugangsformen TAL und KOL.
Die Parteien reichten am 18. und 22. August 2008 ihre Schlussstellungnahmen zu TAL und KOL ein.
Auf die konkreten Vorbringen der Parteien wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.






9/70



II
Erwägungen
1 Verfahrensvoraussetzungen
1.1
Allgemein
Als Verwaltungsverfahren vor einer Bundesbehörde sind die Zugangsverfahren nach Art. 11a des
Fernmeldegesetzes vom 30. April 2007 (FMG; SR 784.10) gemäss den Bestimmungen des Bundes-
gesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) abzuwickeln,
soweit das FMG spezialgesetzlich nicht nähere Bestimmungen enthält (Art. 1 Abs. 2 Bst. d und Art. 4
VwVG).
1.2
Zuständigkeit
Gemäss Art. 11a FMG verfügt die ComCom bei Streitigkeiten über den Zugang auf Gesuch einer Par-
tei und auf Antrag des BAKOM die Bedingungen des Zugangs. Streitigkeiten aus Vereinbarungen und
Verfügungen über den Zugang werden hingegen durch die Zivilgerichte beurteilt (Art. 11b FMG). Das
Verfügen von Zugangsbedingungen setzt mithin voraus, dass sich die Parteien über diese nicht ver-
traglich einigen konnten (sog. Verhandlungsprimat).
Vorliegend sind sich die Parteien in ihren Vertragsverhandlungen betreffend den Zugang zum voll-
ständig entbündelten Teilnehmeranschluss sowie betreffend Kollokation nicht in allen Punkten einig
geworden. Diesbezüglich haben sie in ihren Verträgen vom 6./9. Juli 2007 die Höhe der Preise für
TAL und KOL offen gelassen sowie für diverse in den entsprechenden Basisangeboten der Gesuchs-
gegnerin vorgesehene Klauseln Dissens erklärt. Für diese Punkte beantragt die Gesuchstellerin die
verfügungsweise Festlegung durch die ComCom. Dabei handelt es sich um Streitigkeiten über die
Bedingungen des Zugangs gemäss Art. 11a FMG und folglich ist die ComCom für die Behandlung des
Gesuchs vom 28. September 2007 zuständig.
Soweit die Gesuchstellerin hingegen beantragt, dass die in Ziff. 2.2 Handbuch Betrieb Kollokation für
die Dauer einer Machbarkeitserklärung vorgesehene Frist von fünfzehn auf fünf Tage zu beschränken
sei, ist die ComCom aus nachfolgenden Gründen nicht zuständig.
Die Parteien haben einen Vertrag über Kollokation abgeschlossen, welcher diverse Bestandteile bein-
haltet. Zu diesen zählt unter anderen auch das Handbuch Betrieb Kollokation. Die Gesuchstellerin hat
bei Unterzeichnung des Vertrags Vorbehalte bei den Vertragsbestandteilen „Handbuch Preise“ und
„Vertragsurkunde“ angebracht. Bei dem Vertragsbestandteil „Handbuch Betrieb“ hat sie dies unterlas-
sen. Folglich ist von einer vertraglichen Einigung zwischen den Parteien auszugehen, wodurch es der
ComCom verwehrt ist, rechtsgestaltend einzugreifen. Auf den entsprechenden Antrag der Gesuchstel-
lerin kann deshalb nicht eingetreten werden.
1.3
Verfahrensgegenstand
Gegenstand eines Verwaltungsverfahrens sind die Rechtsbeziehungen, welche eine Behörde von
Amtes wegen oder auf Begehren der beteiligten Personen regeln soll (vgl. THOMAS MERKLI/ARTHUR
AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 25 Rz 13). Das Zugangs-
verfahren gemäss den Bestimmungen des Fernmelderechts setzt ein entsprechendes Gesuch einer
Partei voraus, von Amtes wegen kann es nicht angehoben werden. Folglich bestimmen auch in erster





10/70


Linie die Rechtsbegehren der gesuchstellenden Partei den Verfahrensgegenstand, was sich unter
anderem auf den Umfang des festzustellenden Sachverhalts und den Umfang der Rechtsanwendung
von Amtes wegen auswirkt (vgl. ULRICH ZIMMERLI/WALTER KÄLIN/REGINA KIENER, Grundlagen des öf-
fentlichen Verfahrensrechts, 1997, S. 60).
Bezüglich der Rechtsbegehren, welche die Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme vom 2. Oktober
2007 und in ihrer Eingabe vom 22. Februar 2008 stellt, ist festzuhalten, dass diese keinen Einfluss auf
den Verfahrensgegenstand haben und insoweit nur für die Verlegung allfälliger Verfahrenskosten re-
levant sein können.
In Bezug auf den TAL-Preis „Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung“ ist zu beachten, dass die-
ser in der Version 1-2 vom Handbuch Preise ab dem 1. Januar 2008 auf Fr. 31.00 lag, in der Version
1-3 aber per 1. März 2008 mit Fr. 23.50 beziffert wurde. Es könnte sich deshalb die Frage stellen,
welche Preishöhe im vorliegenden Verfahren Gegenstand der Überprüfung bilden soll. Es ist aller-
dings zu beachten, dass die Gesuchsgegnerin der Instruktionsbehörde am 18. März 2008 mitteilte,
der Preis von Fr. 23.50 sei „ausserhalb der hängigen Zugangsverfahren“ festgesetzt worden und für
die Verfahren, soweit andere Preise betreffend, nicht relevant. Der kommunizierte neue Preis sei we-
der in Anwendung der LRIC-Methode (dazu unten Ziff. 3.2.2) festgelegt noch aufgrund einer erneuten
Änderung von Parametern im Kostenmodell Cosmos bestimmt worden. Die Gesuchsgegnerin „unter-
ziehe“ sich beim wiederkehrenden TAL-Preis einer tieferen Preisfestlegung als ursprünglich beantragt.
Die Frage, ob es in einem verwaltungsrechtlichen Zugangsverfahren überhaupt möglich wäre, sich zu
„unterziehen“ und welche allfälligen Konsequenzen daraus resultieren könnten, kann offen gelassen
werden. Die Gesuchsgegnerin teilte explizit mit, die letzte Preisreduktion für die Überlassung der Teil-
nehmeranschlussleitung auf Fr. 23.50 sei ausserhalb des Verfahrens erfolgt. Sie ist für dieses deshalb
auch irrelevant.
1.4
Teilentscheid
Die Gesuchstellerin stellt in ihrem Gesuch vom 28. September 2007 Rechtsbegehren nicht nur bezüg-
lich TAL und KOL, sondern auch hinsichtlich der weiteren in Art. 11 Abs. 1 Bst. c, e und f FMG vorge-
sehenen Zugangsformen Kabelkanalisationen, Mietleitungen und Verrechnung von Teilnehmeran-
schlüssen. Im Hinblick auf die Zugangsform TAL stellte sie zudem das Rechtsbegehren, Ziff. 2 der
Leistungsübersicht TAL sei durch den Zugang zum Teilabschnitt der TAL (Quartierverteilerkasten) zu
ergänzen. Über diese Anträge kann zum heutigen Zeitpunkt noch nicht entschieden werden, da das
Instruktionsverfahren zu ihnen nach wie vor im Gang ist.
Zu den von der Gesuchstellerin anhängig gemachten Rechtsbegehren hinsichtlich der Zugangsformen
Kabelkanalisationen, Mietleitungen und Verrechnung von Teilnehmeranschlüssen waren bei der Weko
gemäss Art. 11a Abs. 2 FMG Stellungnahmen einzuholen, da die Frage der Marktbeherrschung zu
beurteilen war. Die drei Gutachten der Weko gingen am 3. Juni 2008, am 23. Juni 2008 und am 7. Juli
2008 beim BAKOM ein. Für diese Zugangsformen hat die Gesuchsgegnerin teilweise noch Ergänzun-
gen zu ihrem Kostennachweis einzureichen und der Preisüberwacher wird noch Gelegenheit zur Stel-
lungnahme gemäss Art. 15 PüG erhalten. Die Anträge sind deshalb noch nicht entscheidungsreif.
Bezüglich dem Rechtsbegehren nach Zugang zum Teilabschnitt der TAL hat die ComCom mit Zwi-
schenverfügung vom 19. März 2008 die Gesuchsgegnerin im Rahmen einer vorsorglichen Massnah-
me verpflichtet, bis spätestens am 1. Juli 2008 ein Basisangebot für den Zugang zum Teilabschnitt der
Teilnehmeranschlussleitung zu veröffentlichen. Nachdem die Gesuchsgegnerin dieser Verpflichtung
fristgerecht nachgekommen war, forderte die Instruktionsbehörde die Gesuchstellerin mit Schreiben
vom 8. Juli 2008 auf, bis zum 31. Juli 2008 mitzuteilen, ob sie das veröffentlichte Angebot der Ge-
suchsgegnerin für einen Zugang zum Teilabschnitt (Teilabschnitt-Teilnehmeranschlussleitung [T-TAL]
und Kollokation Teilabschnitt [T-KOL] in der Version 1.0 vom 1. Juli 2008) annehmen wolle. Sollte die





11/70


Gesuchstellerin eine Festsetzung einzelner Bedingungen durch die ComCom verlangen, so sei der
Antrag zu begründen und namentlich auszuführen, inwiefern das Angebot nicht den gesetzlichen Vor-
gaben entspreche. Mit Schreiben vom 10. Juli 2008 gelangte die Gesuchsgegnerin an die Instrukti-
onsbehörde mit dem Ersuchen, das Schreiben vom 8. Juli 2008 zurückzurufen. Die Gesuchstellerin
habe ausschliesslich den Zugang zu Teilabschnitten des Teilnehmeranschlusses nachgesucht. Mit
dem Angebot vom 1. Juli 2008 sei diese Forderung vollumfänglich erfüllt. Aufgrund der im Verfahren
geltenden Dispositionsmaxime könne den Parteien jedoch nicht mehr oder anderes zugesprochen
werden, als diese verlangten. Überdies gelte im Zugangsbereich das Verhandlungsprimat, das der
Vertragsfreiheit Vorrang vor behördlichen Eingriffen einräume und es der Behörde verbiete, sich von
sich aus in die Verhandlungen einzumischen und den Parteien bspw. einen verbindlichen Zeitrahmen
vorzugeben. Mit Schreiben vom 14. Juli 2008 liess das BAKOM die Eingabe der Gesuchsgegnerin der
Gesuchstellerin zukommen und hielt dazu fest, die Fristansetzung bleibe aufrechterhalten. Mit Schrei-
ben vom 29. August 2008 stellte die Gesuchstellerin innerhalb der ihr zwischenzeitlich verlängerten
Frist hinsichtlich des von der Gesuchsgegnerin per 1. Juli 2008 Basisangebots zahlreiche Rechtsbe-
gehren, welche unter anderem auch die von der Gesuchsgegnerin verlangten Preise zu Thema ha-
ben.
Somit ist das Verfahren hinsichtlich der erwähnten Rechtsbegehren im Bereich der Zugangsformen
Mietleitungen, Kabelkanalisationen, Verrechnung von Teilnehmeranschlüssen sowie T-TAL und T-
KOL noch nicht entscheidungsreif. Über die übrigen im Gesuch vom 28. September 2007 anhängig
gemachten Rechtsbegehren (vgl. oben Ziff. I) kann jedoch entschieden werden kann. Mit Blick auf die
Interessenlage der Parteien, die an einer möglichst raschen Klärung der hängigen Rechtsfragen inte-
ressiert sein müssen, und mit Blick auf die vom Gesetzgeber auch aus diesem Grund angestrebte
beförderliche Behandlung der Zugangsgesuche rechtfertigt es sich nicht zuzuwarten, bis über sämtli-
che Verfahrensgegenstand bildenden Rechtsbegehren entschieden werden kann. Vielmehr erweist es
sich als sachgerecht, vorerst über alle entscheidungsreifen Rechtsbegehren im Rahmen einer Teilver-
fügung zu entscheiden und die auf die Preisfestsetzung im Zusammenhang mit dem Zugang zum
Teilabschnitt zielenden Rechtsbegehren sowie diejenigen betreffend die weiteren Zugangsformen, die
alle ohne weiteres unabhängig von den zum jetzigen Zeitpunkt entscheidungsreifen Anträgen beurteilt
werden können, im Rahmen eines späteren Entscheids zu behandeln.
1.5
Rechtsschutzinteresse
Der Anspruch auf Erlass einer Verfügung setzt ein schutzwürdiges Interesse voraus. Dies gilt nicht nur
für den in Art. 25 VwVG explizit erwähnten Fall der Feststellungsverfügung, sondern analog auch für
Gestaltungs- und Leistungsverfügungen (vgl. BGE 120 Ib 351 E. 3a S. 355, PIERRE TSCHAN-
NEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl. Bern 2005, § 30 Rz. 29). Das schutz-
würdige Interesse muss nicht zwingend ein rechtliches sein; auch ein bloss tatsächliches kann genü-
gen. Das geforderte Interesse muss aber grundsätzlich aktueller und praktischer Natur sein. Dieses
Erfordernis soll sicherstellen, dass das Gericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen ent-
scheidet. Es dient damit der Prozessökonomie (vgl. BGE 114 Ia 131).
1.5.1
Festsetzung von Preisen für nicht bezogene Leistungen
Mit der letzten Revision des Fernmeldegesetzes, die am 1. April 2007 in Kraft getreten ist, hat der
Gesetzgeber an der so genannten Ex-post-Regulierung festgehalten. Der ComCom als eidgenössi-
sche Regulierungsbehörde ist es im Unterschied zu den umliegenden europäischen Ländern ver-
wehrt, von Amtes wegen die relevanten Märkte zu definieren, die Anbieterinnen zu bezeichnen, die
auf diesen Märkten eine beherrschende Stellung einnehmen und diesen Anbieterinnen bestimmte
Pflichten aufzuerlegen. Eine Regulierung kann lediglich auf Antrag einer Anbieterin von Fernmelde-
diensten (FDA) und im Rahmen der von ihr gestellten Rechtsbegehren vorgenommen werden. Hinge-





12/70


gen verlangt das Fernmelderecht für die Einreichung eines Zugangsgesuchs nicht, dass die Gesuch-
stellerin den fraglichen Dienst bereits bezieht, bzw. in der Vergangenheit bezogen hat oder mit der
Gesuchsgegnerin einen entsprechenden Vertrag abgeschlossen hat. Eine Anbieterin kann ein durch-
aus legitimes Interesse daran haben, die Bedingungen und Preise für den Zugang mit der Gesuchs-
gegnerin vor Aufnahme der entsprechenden Geschäftstätigkeit zu kennen, um gestützt darauf die
nötigen betriebswirtschaftlichen Berechnungen vorzunehmen. Ein Entscheid der ComCom beschlägt
diesfalls ein allfälliges künftiges Zugangsverhältnis zwischen den Parteien, bzw. Dienste, die erst zu
einem späteren Zeitpunkt bezogen werden. So besteht für eine FDA ein schutzwürdiges Interesse für
die behördliche Festlegung von nach wie vor angebotenen Preisen, auch wenn sie die entsprechen-
den Leistungen noch nicht bezogen hat. Anders verhält es sich hingegen bei Preisen, die aktuell keine
Geltung mehr beanspruchen können, weil sie durch neu angebotene Preise abgelöst wurden. Wurden
Leistungen zu nicht mehr gültigen Preisen gar nicht bezogen, so besteht an deren Festsetzung ledig-
lich ein theoretisches, nicht mehr aktuelles Interesse.
Die Gesuchstellerin beantragt in ihrem Gesuch vom 28. September 2007 die kostenorientierte Festle-
gung der im Gesuch aufgeführten Preise aus den Handbüchern Preise der Gesuchsgegnerin. Zum
Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs offerierte die Gesuchsgegnerin zu den Preisen gemäss ihrem
Handbuch Preise Teilnehmeranschlussleitung Version 1-0 vom 1. April 2007 respektive Handbuch
Preise Kollokation Version 1-1 vom 5. April 2007, welches am 17. August 2007 rückwirkend per 1.
April 2007 durch die Version 1-2 ersetzt wurde. Aufgrund oben stehender Ausführungen hatte die
Gesuchstellerin im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung somit grundsätzlich ein schutzwürdiges Interes-
se an der behördlichen Festlegung aller strittigen Preise. Betreffend die Preise für Leistungen, die die
Gesuchstellerin im Jahr 2007 nicht bezogen hat, fiel das erforderliche schutzwürdige Interesse am
Erlass einer Verfügung hingegen mit der Ersetzung der Handbücher Preise per 1. Januar 2008 dahin,
da die Gesuchstellerin diese Leistungen nicht nur nicht bezogen hat, sondern zu den damals gelten-
den Preisen auch nicht mehr beziehen könnte. Mit Schreiben vom 16. Juni 2007 hat die Gesuchstelle-
rin denn auch präzisiert, welche Dienstleistungen sie 2007 tatsächlich bezogen hat und für welche sie
folglich weiterhin an einer behördlichen Preisfestsetzung festhalte. Diese Darstellung blieb in der Fol-
ge unwidersprochen.
Gestützt auf das oben Gesagte sind demnach die Preise für die folgenden Dienstleistungen TAL
(Tabelle 1) und KOL (Tabelle 2) zu verfügen:
TAL
2007
2008
Wiederkehrende Preise


Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung
x
x
Einmalige Preise


Neuschaltung TAL auf einer zuvor aktiven Leitung

x
Neuschaltung TAL auf einer zuvor inaktiven Leitung
x
x
Annullierung einer TAL Bestellung nach Status ‚Accepted’

x
Technologiewechsel auf einer bestehenden TAL

x
Analyse der TAL Ablehnung, detaillierte Begründung und sofern möglich Ausarbeiten einer Alternative

x
Störungsbehebung einer TAL

x
Tabelle 1 : Zu verfügende Preise TAL






13/70


KOL
2007
2008
Wiederkehrende Preise


Energie 230 V AC ab Netz

x
Energie 48 V DC (geschützt)
x
x
Fläche (Mindestbenutzung Rackplatz 2m
2)
x
x
Einmalige Preise


Machbarkeitsabklärung Kollokation
x
x
Begehung nach Absage (negative Machbarkeit)


Bereitstellung Kollokation
x
x
TAL: Kupferkablage 2-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
x
x
MLF: Kupferkablage 2-Draht zum Hauptverteiler Swisscom

X
MLF: Kupferkablage 4-Draht zum Hauptverteiler Swisscom

X
TAL: Ausbau Kupferkablage 2-Draht zum Hauptverteiler Swisscom

X
MLF: Ausbau Kupferkablage 2-Draht zum Hauptverteiler Swisscom

x
Produktwechsel IFS

x
Mutationen

x
Kündigung

x
Begeleitung Standard (Anmeldung grösser als 48 Stunden)

x
Begleitung Express (Anmeldung kleiner als 48 Stunden)

x
Tabelle 2 : Zu verfügende Preise KOL

1.5.2
Zeitpunkt der Wirksamkeit der Preise 2007
Weiter ist auf die Frage einzugehen, ab wann die von der ComCom zu verfügenden Preise Gültigkeit
haben. Die Gesuchstellerin beantragt eine Festlegung per 1. April 2007, die Gesuchsgegnerin erach-
tet für die Wirksamkeit der Preise den 1. Juli 2007 als relevant. Sie bringt vor, mangels Vereinbarung
habe die Gesuchstellerin von April bis Juni 2007 gar keine Zugangsdienstleistungen beziehen können
und es fehle ihr deshalb an einem Rechtschutzinteresse für die Festlegung von Preisen für diesen
Zeitraum.
Die Argumentation der Gesuchsgegnerin verkennt, dass die ComCom für das Ganze Kalenderjahr die
Preise festlegt und nicht für einen bestimmten Zeitraum innerhalb eines Kalenderjahres. Dieses Vor-
gehen ist praktikabel und korreliert mit dem Umstand, dass die marktbeherrschende Anbieterin ge-
mäss Art. 53 Abs. 1 der Verordnung über die Fernmeldedienste vom 9. März 2007 (FDV; SR
748.101.1) mindestens jährlich ein aktualisiertes Basisangebot für den Zugang zu ihren Einrichtungen
und Diensten zu veröffentlichen hat. Die Preise für die Monate April bis Juni 2007 unterscheiden sich
mithin nicht von denjenigen ab Juli 2007. Ob die Gesuchstellerin an der Festlegung der Preise 2007
ein schutzwürdiges Interesse hat, beurteilt sich danach, ob sie Leistungen in diesem Jahr überhaupt





14/70


bezogen hat. Hat sie dies, so hat sie die Gesuchsgegnerin nach den von der ComCom zu bestim-
menden kostenorientierten Preisen dafür zu entschädigen. Jedenfalls könnte aus dem Umstand, dass
die Parteien vorerst drei Monate zu verhandeln haben, bevor sie an die ComCom gelangen können,
nicht geschlossen werden, dass die Gesuchstellerin während dieser Zeit allenfalls rechtswidrige Prei-
se für bezogene Leistungen zu entrichten hätte. Da die Gesuchstellerin im Zeitraum vor Vertrags-
schluss keine Leistungen bezogen hat, ist die Frage der Wirksamkeit der Preise für den Zeitraum vor
dem 1. Juli 2007 jedoch ohnehin irrelevant.
1.6
Verhandlungsfrist
Gemäss Art. 11a Abs. 1 FMG kann die ComCom grundsätzlich erst um eine Verfügung der Zugangs-
bedingungen angegangen werden, wenn die beteiligten Anbieterinnen sich vorgängig nicht innerhalb
von drei Monaten einigen können. Der Gesetzgeber räumt damit der rechtsgeschäftlichen Einigung
der Parteien Priorität gegenüber der behördlichen Festsetzung der Zugangsbedingungen ein. Bei die-
ser Dreimonatsfrist handelt es sich um eine eigenständige, spezialgesetzliche Prozess- und Eintre-
tensvoraussetzung (BGE 2A.276/2006 vom 12. Juli 2006, E. 2.3).
Am 5. April 2007 sandte die Gesuchsgegnerin die Musterverträge für die Zugangsformen TAL und
KOL. In der Folge kam es zu Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien. Am 6. bzw. 9. Juli 2008
unterzeichneten die Parteien Vereinbarungen über die Zugangsformen TAL und KOL. Die dissenten
Punkte liessen sie dabei offen. Die dreimonatige Verhandlungsfrist wurde mithin eingehalten.
1.7
Formular für Zugangsgesuche
Ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung hat nebst den Anträgen und den wesentlichen Tatsa-
chen auch das vom BAKOM bereitgestellte Formular für Zugangsgesuche zu umfassen (Art. 70 Abs.
1 Bst. c FDV). Dieses bezieht sich in erster Linie auf die Frage der Marktbeherrschung und zielt darauf
ab, das Verfahren durch das möglichst frühzeitige und strukturierte Sammeln aller vorhandenen, ent-
scheidrelevanten Informationen zu beschleunigen. Das Formular ist für jeden Zugangsdienst auszufül-
len, der Gegenstand des Verfahrens bildet und bei dem feststeht oder absehbar ist, dass die Ge-
suchsgegnerin die Marktbeherrschung bestreitet. Es soll die Vorarbeiten zur Erstellung des Gutach-
tens über die Marktbeherrschung durch die Eidgenössische Wettbewerbskommission (Weko) be-
schleunigen helfen. Das Einreichen des Formulars bildet hingegen keine absolute Eintretensvoraus-
setzung.
Die Gesuchstellerin hat ihrem Gesuch vorliegend sowohl für TAL wie auch für KOL Formulare für Zu-
gangsgesuche beigelegt.
1.8
Einigungsangebot
Im Weiteren ist mit dem Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung grundsätzlich ein Angebot für
eine Einigung einzureichen (Art. 70 Abs. 1 Bst. d FDV). Dieses kann gemäss Art. 70 Abs. 2 FDV aller-
dings auch spätestens bis zum Abschluss des Beweisverfahrens nachgereicht werden.
Die ComCom hat in ihrer Teilverfügung vom 14. Dezember 2007 in der Sache Verizon Switzerland AG
vs. Swisscom Fixnet AG festgehalten, dass die von der Gesuchsgegnerin eingereichten Unterlagen
zum Nachweis der Kostenorientierung der Preise der Gesuchstellerin in weiten Teilen nur in einer
abgedeckten Version zur Kenntnis gebracht werden konnten, weil sie Geschäftsgeheimnisse enthiel-
ten. Die Gesuchstellerin sei deshalb weder im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch nach Ab-
schluss des Beweisverfahrens selbst in der Lage gewesen, die Kostenorientierung der Preise nach
Massgabe der Geschäftszahlen der Gesuchsgegnerin zu überprüfen. Es entspreche dem Regelfall,





15/70


dass vor Einreichung eines Zugangsgesuchs keine Verhandlungen über ein konkretes Einigungsan-
gebot zwischen den Parteien geführt würden und ein solches somit auch nicht vorgelegt werden kön-
ne. Im Rahmen des Instruktionsverfahrens könne das BAKOM eine Schlichtungsverhandlung durch-
führen, was angezeigt erscheine, wenn die Parteien ihren Verhandlungswillen glaubhaft darlegten und
eine Einigung unter den Parteien möglich erscheine. Auch nach Abschluss des Beweisverfahrens
könne aber von einer Gesuchstellerin nur dann das Einreichen eines Einigungsangebots verlangt
werden, wenn die Parteien explizit die Durchführung einer Schlichtungsverhandlung zu den Preisen
verlangten. Andernfalls mache ein Einigungsangebot verfahrensrechtlich keinen Sinn. Die Verord-
nungsbestimmung von Art. 70 Abs. 2 FDV sei dahingehend zu verstehen, dass ein allfälliges Eini-
gungsangebot bis spätestens nach Abschluss des Beweisverfahrens dem BAKOM einzureichen sei.
Das Einreichen des Einigungsangebots bilde deshalb keine absolute Eintretensvoraussetzung.
Diese Ausführungen können auch für das vorliegende Verfahren Geltung beanspruchen. Es ist nicht
zu beanstanden, dass die Gesuchstellerin darauf verzichtete, ein Einigungsgesuch einzureichen. Das
Gesuch leidet diesbezüglich an keinem formellen Mangel.
1.9
Fazit
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die formellen Voraussetzungen in Bezug auf den
Antrag um Festlegung einer Dauer von fünf Tagen für Machbarkeitserklärungen nicht eingetreten
werden kann. Weitergehend sind die Eintretensvoraussetzungen hingegen erfüllt.
2 Pflicht zur Gewährung des Zugangs
2.1
Marktbeherrschung
Hinsichtlich TAL ist die Frage der Marktbeherrschung gänzlich unbestritten.
Im Bereich KOL bestreitet die Gesuchsgegnerin ihre Marktbeherrschung nicht grundsätzlich, sondern
macht subsidiär für den Fall, dass die ComCom sie „zur Erbringung von Kollokationsdienstleistungen
verpflichten wolle, die keinen direkten Zusammenhang mit der Realisierung von Zugangsdiensten
haben“. Diesfalls verfüge sie auf dem Markt für die Vermietung von Fläche nicht über eine marktbe-
herrschende Stellung. Sie bringt weiter vor, sie behalte sich gegebenenfalls auch bezüglich der stritti-
gen Frage der Verbindung von Standorten eine Stellungnahme zur Frage der Marktbeherrschung vor.
So beantragt sie, dass im Falle eines Eintretens auf die diesbezüglichen Begehren der Gesuchstelle-
rin im Rahmen der Instruktion zunächst die aktuellen Marktverhältnisse abzuklären wären und die
Wettbewerbskommission gestützt auf Art. 11a Abs. 2 FMG zu beauftragen wäre, ein Gutachten zur
Frage der Marktbeherrschung zu verfassen.
Die Gesuchstellerin äussert sich nicht einlässlich zu dieser Frage. Dem von ihr beigelegten Formular
für Zugangsgesuche bezüglich KOL lässt sich jedoch entnehmen, dass nach Ansicht der Gesuchstel-
lerin für KOL kein Wettbewerb besteht, da dieser Dienst ausschliesslich von der Gesuchsgegnerin
angeboten werde.
Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen grundsätzlich nur marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmel-
dediensten anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise sowie zu kos-
tenorientierten Preisen in den explizit aufgeführten Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diens-
ten gewähren. Voraussetzung für eine kostenorientierte Preisgestaltung im Sinne von Art. 11 Abs. 1
FMG ist somit das Vorliegen von Marktbeherrschung im relevanten Markt. Als marktbeherrschende
Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder
Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig





16/70


zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wett-
bewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251]).
Da es sich bei der Kollokation nicht um eine eigenständige Zugangsform, sondern unstreitig um die
Voraussetzung zur technischen Realisierung der gesetzlich vorgesehenen Zugangsformen handelt,
stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis die Kollokation zum Konzept der Marktbeherrschung ge-
mäss Art. 11 FMG steht. Die Verpflichtung zur Gewährung von Netzzugang setzt gemäss Art. 11 FMG
eine marktbeherrschende Stellung der pflichtigen Anbieterin voraus. Art. 11 FMG zählt im Weiteren
die möglichen Zugangsformen abschliessend auf. Ob Zugang zu gewähren ist, beurteilt sich gemäss
der Systematik der gesetzlichen Regelung danach, ob betreffend die vorgesehenen Zugangsformen
eine marktbeherrschende Stellung gegeben ist oder nicht. Ist sie gegeben, so ist der Zugang zu ge-
währen. Damit der Zugang technisch realisiert werden kann, braucht es das Angebot der Kollokation.
Mit anderen Worten hat die Gesuchsgegnerin wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung auch die
von Art. 11 FMG vorgesehenen Zugangsformen anzubieten und nicht die Kollokation. Letztere muss
sie deshalb anbieten, weil diese technische Voraussetzung für die Realisierung des Rechts auf Zu-
gangsgewährung in einer der vom Gesetz statuierten Formen ist, und nicht etwa, weil sie bezüglich
der in der FDV statuierten Kollokationspflicht eine marktbeherrschende Stellung innehat. Es kann
deshalb auch nicht sein, dass eine Fernmeldedienstanbieterin gestützt auf eine marktbeherrschende
Stellung zur Gewährung des Zugangs in einer der in Art. 11 FMG genannten Formen verpflichtet ist,
diese Verpflichtung aber mit der Behauptung, sie sei im Bereich der Kollokation nicht marktbeherr-
schend, vereiteln kann. Kollokation und Marktbeherrschung haben nicht den von der Gesuchsgegne-
rin behaupteten direkten Zusammenhang. Vielmehr kann sich die Frage der Marktbeherrschung bei
der Kollokation gar nicht stellen.
Somit war die Instruktionsbehörde auch nicht verpflichtet, Marktverhältnisse abzuklären und ein Gut-
achten zur marktbeherrschenden Stellung bei der Weko einzuholen. Es ist an dieser Stelle darauf
hinzuweisen, dass nach Art. 11a Abs. 2 FMG das BAKOM die Weko zu konsultieren hat, wenn die
Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen ist. Diese Bestimmung hat zum Zweck, eine Zersplitterung
der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung für gleiche Tatbestände zu verhindern (vgl. dazu die
Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz vom 10. Juni 1996 in BBl 1996 III 1427, CLEMENS VON
ZEDTWITZ, Interkonnektion von Telekommunikationsnetzen, Zürich 2007, S. 195 sowie RETO A. HEINZ-
MANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung
mit Art. 7 KG, Diss. ZH 2005, S. 22). Sie bedeutet hingegen nicht, dass die Instruktionsbehörde in
absolut jedem Fall, in dem eine Partei die Frage der marktbeherrschenden Stellung aufwirft, auch
verpflichtet ist, die Marktverhältnisse abzuklären und bei der Weko ein Gutachten in Auftrag zu geben.
Wäre dem anders, wäre es ein Leichtes, jedes Verfahren zu verschleppen, was auch angesichts der
Ordnungsfrist von Art. 11a Abs. 3 FMG nicht im Sinne des Gesetzgebers sein kann. So hat die In-
struktionsbehörde vorliegend angesichts der Tatsache, dass sich die Frage der Marktbeherrschung
bei der Kollokation gar nicht stellen kann, zu Recht darauf verzichtet, diesbezüglich weitergehende
Abklärungen zu treffen.
Gestützt auf diese Ausführungen hat die Gesuchsgegnerin grundsätzlich Kollokation in den von den
fernmelderechtlichen Bestimmungen vorgesehenen Formen anzubieten.
2.2
Pflichtige Dienste
Über den Katalog der Dienste, die die Gesuchsgegnerin im Zusammenhang mit der Zugangsform TAL
anzubieten hat, herrscht zwischen den Parteien Einigkeit und dieser ist auch aus regulatorischer Sicht
nicht zu beanstanden. Klärungsbedarf besteht hingegen bezüglich der Frage, in welcher Form Kollo-
kation anzubieten ist und wozu die Gesuchsgegnerin als marktbeherrschende Anbieterin im Rahmen
der Kollokation gesetzlich verpflichtet ist.





17/70



2.2.1
Form der Kollokation
Die Gesuchsgegnerin bringt in ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 vor, keine einzige
Anbieterin habe ihr Kollokationskonzept in Frage gestellt, wie dies die Instruktionsbehörde offenbar
tue. Auch habe sich keine Anbieterin dagegen gewendet, dass sich die Kollokationsstandorte teilweise
in baulich abgetrennten Räumen befänden. Schliesslich habe auch keine Anbieterin dagegen oppo-
niert, dass die Gesuchsgegnerin die konkrete Lösung im Einzelfall nach Massgabe der räumlichen
Verhältnisse festlege. Entsprechend seien auch keine Vorbehalte zu diesen Fragen formuliert worden.
Aufgrund des Verhandlungsprimates sei es der Regulierungsbehörde deshalb verwehrt, einzuschrei-
ten. Es dürfe kein Angebot reguliert werden, welches nicht eingeklagt worden sei. Ansonsten würde
nicht die Kostenorientiertheit des Preises dessen überprüft, was die Parteien vereinbart hätten, son-
dern es würden Inhalt und Preis eines anderen, die vertraglichen Vereinbarungen ausser Acht lassen-
den Angebots behördlich definiert. Die Verfahrensvoraussetzungen der Regulierung einer aus-
schliesslich offenen Kollokation seien aus diesen Gründen nicht erfüllt.
Die Gesuchstellerin äussert sich nicht zu dieser Thematik.
Art. 56 Abs. 3 FDV sieht als minimale und ausreichende Form der Kollokation die offene Kollokation
vor. Die marktbeherrschende Anbieterin ist demnach verpflichtet, mindestens eine Kollokation ohne
bauliche Abtrennung anzubieten. Sie kann hingegen auch Formen der Kollokation anbieten, welche
über das vorgesehene Mindestmass der offenen Kollokation hinausgehen. Die Kosten für die Realisie-
rung eines solchen Ausbaus können hingegen nicht im Rahmen eines Zugangsverfahrens festgelegt
werden. Das BAKOM hat denn auch richtigerweise im Rahmen der Verfahrensinstruktion nur die ent-
sprechenden Kosten für diese Form der Kollokation, das heisst ohne bauliche Abtrennung am Stand-
ort der marktbeherrschenden Anbieterin, als relevant erachtet und Preise für diese offene Form der
Kollokation hergeleitet. Dadurch wird das Kollokationskonzept der Gesuchsgegnerin nicht in Frage
gestellt. Ist es der Wille der Gesuchsgegnerin, die Kollokation räumlich abgetrennt anzubieten, steht
es ihr selbstverständlich frei, dies zu tun. Sie ist einzig durch Art. 56 Abs. 3 FDV verpflichtet, mindes-
tens die Form der offenen Kollokation anzubieten. Dies lässt sich schon dem Erläuterungsbericht zur
Fernmeldeverordnung1 entnehmen und wurde auch im Laufe des Verfahrens nie in Frage gestellt.
Nicht gesagt ist durch die gesetzliche Regelung allerdings, wer die Kosten für eine baulich abgetrenn-
te Kollokation zu tragen hat. Dabei kann wohl nach den gängigen Gepflogenheiten zwischen Ver-
tragspartnern davon ausgegangen werden, dass diejenige Partei die Kosten für einen nicht pflichtigen
Mehraufwand trägt, die ihn wünscht. Erachtet also die Gesuchsgegnerin eine baulich abgetrennte
Kollokation als sinnvoll, so hat sie dafür die Mehrkosten dieser Variante zu tragen. Ist es die Gesuch-
stellerin, die einen über das gesetzlich geforderte Mindestangebot hinausgehenden Ausbauwunsch
anbringt, so hat sie die entsprechenden Kosten zu tragen. Vorausgesetzt, dass die Gesuchsgegnerin
zu einer solchen Lösung überhaupt Hand bietet. Wäre es schliesslich wegen Platzknappheit gar nicht
möglich, am Standort Kollokation anzubieten, so würde die Bestimmung von Art. 57 FDV greifen.
Da es sich bei einer durch bauliche Massnahmen abgetrennten Kollokation aber um eine Dienstleis-
tung handelt, zu welcher eine marktbeherrschende Anbieterin gesetzlich nicht verpflichtet ist, ist es
der ComCom auch verwehrt, regulierend einzugreifen. Nicht pflichtige Dienste dürfen nicht reguliert
werden. Es erstaunt deshalb etwas, dass gerade die Gesuchsgegnerin, welche sich in der Regel ge-
gen jegliche Eingriffe der Regulierungsbehörde zur Wehr setzt, hier eine behördliche Festlegung von
Preisen für eine Dienstleistung verlangt, zu der sie gesetzlich nicht verpflichtet ist.
In diesem Zusammenhang ist im Weiteren kurz auf das Argument der Gesuchsgegnerin, die Eintre-
tensvoraussetzungen für eine Regulierung nur der offenen Kollokation seien nicht gegeben, einzuge-
hen. Diese Auffassung ist nicht korrekt. Es trifft zwar zu, dass die ComCom nur regulierend eingreifen
kann, wenn sich die Parteien nicht einig sind und eine Partei bei ihr ein Gesuchsverfahren anhebt.

1 Abrufbar unter http://www.bakom.admin.ch/dokumentation/gesetzgebung/00512/00871/index.html, S. 21.





18/70


Vorliegend ist diese Verfahrensvoraussetzung bezüglich der Preise für Kollokation erfüllt. Andererseits
kann die ComCom aber nur für pflichtige Dienste kostenorientierte Preise verfügen und betreffend
Kollokation besteht nur für die offene Form eine gesetzliche Pflicht. Mit anderen Worten kann die
ComCom im Rahmen der Kollokation nur Preise für die offene Kollokation verfügen, weshalb auch nur
diesbezüglich die Eintretensvoraussetzungen überhaupt gegeben sein können. Die Aussage der Ge-
suchsgegnerin, das geltende Recht ermächtige den Sektorregulator nicht, die Kollokation auf eine
offene Kollokation zu beschränken, ist verkehrt. Das geltende Recht bestimmt das Ausmass der
pflichtigen Dienste und setzt der Regulierung somit in der Hinsicht Grenzen, als die Regulierungsbe-
hörde nicht eingreifen darf, wo keine Verpflichtung zur Zugangsgewährung besteht. Es ist also das
Recht, welches das Ausmass der Regulierung bestimmt und nicht die Regulierungsbehörde. Würde
Letztere auch für Dienste, welche die Gesuchsgegnerin ausserhalb dieser Pflicht anbietet, kostenori-
entierte Preise festlegen, würde sie ihre Kompetenzen überschreiten und das Recht verletzen.
Soweit die Gesuchsgegnerin erklärt, es fehle an einer gesetzlichen Grundlage für eine Beschränkung
des regulierten Angebots auf eine offene Kollokation, kann auf die soeben gemachten und auf die
nachfolgenden Ausführungen betreffend gesetzlicher Grundlage für die Verordnungsbestimmungen
im Bereich der Kollokation verwiesen werden (unten Ziff. 2.2.2). Ergänzend sei an dieser Stelle darauf
hingewiesen, dass die Auslegung von Art. 56 Abs. 3 FDV zu keinem anderen Ergebnis führen kann,
als dass die ComCom Preise nur für die offene Kollokation verfügen darf. Es sei in diesem Zusam-
menhang nochmals erwähnt, dass dadurch die Möglichkeit der Gesuchsgegnerin, eine über die ge-
setzliche Mindestanforderung hinausgehende Kollokation anzubieten, in keiner Weise vermindert wird.
Die Kosten für solche baulichen Massnahmen können hingegen aus rechtlichen Gründen nicht im
Rahmen eines Zugangsverfahrens festgelegt werden. Ob es aus tatsächlichen Gründen überhaupt
möglich wäre, behördlich kostenorientierte Preise zu verfügen, kann deshalb auch offen gelassen
werden. Angesichts des Umstandes, dass die jeweiligen Ausbauten wohl einen sehr stark auf die
konkreten Räumlichkeiten zugeschnittenen individuellen Charakter hätten, bestehen allerdings grosse
Zweifel daran. Was schliesslich nicht sein kann, ist, dass für jeden konkreten Standortausbau ein Zu-
gangsverfahren vor der ComCom angestrengt werden soll. Die ComCom hat die Bedingungen des
Zugangs festzulegen. Für Streitigkeiten aus Vereinbarungen und aus den Verfügungen über den Zu-
gang ist der Zivilrichter verantwortlich (Art. 11b FMG).
Die Gesuchsgegnerin macht schliesslich geltend, im Verhältnis zu Anbieterinnen, welche gemäss den
geltenden Verträgen geschlossene Kollokation beziehen, könnten die Preise einer offenen Kollokation
nicht massgeblich sein. Dem ist zu widersprechen. Diese Preise sind in der Hinsicht relevant, als sie
Mindestpreise für jeden Kollokationsbezug darstellen und insoweit auch von jeder Bezügerin zu be-
zahlen sind, entweder als Gesamtpreis (bei offener Kollokation) oder nur als Teilpreis (bei über offene
hinausgehende Kollokation). Es ist Sache der Parteien zu bestimmen, wer im zweiten Fall den zusätz-
lichen Mehraufwand zu tragen hat. Die ComCom ist dafür aus den dargelegten Gründen nicht kompe-
tent. Ob, wie die Gesuchsgegnerin vorbringt, hinsichtlich der Anbieterinnen, die gemäss Vertrag ge-
schlossene Kollokation beziehen, davon auszugehen sei, dass die von der Gesuchsgegnerin bereit-
gestellten abgegrenzten Flächen deren Wunsch entsprechen und damit auch unter Berücksichtigung
der Kosten baulicher Massnahmen abgegolten werden müssen, ist eine Frage des zivilrechtlich zu
beurteilenden Einzelfalles und entzieht sich der Kenntnis der ComCom. Die Formulierung der Ziff. 5.2
in der Leistungsbeschreibung zum Basisangebot KOL FDV der Gesuchsgegnerin, wonach die Ge-
suchsgegnerin die mögliche Variante auswählt, lässt aber Zweifel daran aufkommen, dass die Wün-
sche der nachsuchenden Anbieterinnen im Zentrum der jeweiligen Vertragsverhandlungen stehen.
2.2.2
Weitere Verpflichtungen, gesetzliche Grundlage von Art. 56 FDV
Die Gesuchsgegnerin führt aus, die Bestimmungen der FDV seien nicht durch eine genügende ge-
setzliche Grundlage gedeckt, soweit sie Verpflichtungen enthielten, die nicht der direkten Realisierung
von Zugangsansprüchen dienten. Sie sei gestützt auf das FMG nicht grundsätzlich verpflichtet, der





19/70


Konkurrenz ihre Standorte zu kostenorientierten Preisen zu überlassen. Verordnungsbestimmungen
seien gesetzeskonform auszulegen, und Bestimmungen, die den Anforderungen an eine Delegations-
norm nicht entsprächen, müssten durch die zuständigen Instanzen im Rahmen einer akzessorischen
Normenkontrolle geprüft werden. Bezüglich Art. 56 Abs. 2 Bst. d und e FDV mangle es aus ihrer Sicht
an einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Sie ist deshalb der Meinung, die Ansprüche der Ge-
suchstellerin bezüglich Verbindung eigener Anlagen mit denjenigen Dritter in den Zentralen sowie der
Bezug von Zugangsdienstleistungen für Dritte gingen über das FMG hinaus. Sie erklärt weiter, sie
anerkenne eine Rechtspflicht zu Leistungen der Kollokation insoweit, als die Kollokation zur techni-
schen Realisierung der gesetzlichen Zugangsansprüche gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG erforderlich sei.
Die Gesuchstellerin mache aber Ansprüche auf Dienstleistungen geltend, die über die gesetzlichen
Verpflichtungen der Gesuchsgegnerin hinausgingen. Die FDV bilde keine genügende gesetzliche
Grundlage für einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit, welche auch ihr zustehe.
Die Gesuchstellerin erklärt, sie verlange lediglich das, was vom Gesetzgeber vorgesehen und auf dem
Verordnungsweg konkretisiert worden sei. Sie verweist auf Art. 56 Bst. d und e FDV und erklärt, das in
Art. 11 Abs. 1 FMG festgelegte Nichtdiskriminierungsgebot bilde eine ausreichende gesetzliche
Grundlage für diese Bestimmung.
2.2.2.1
Wirtschaftsfreiheit
Gemäss dem Legalitätsprinzip von Art. 5 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. Dezember 1998 (BV; SR 101) hat alles staatliche Handeln gesetzmässig zu sein. Das
rechtsstaatliche Erfordernis der gesetzlichen Grundlage wird bezüglich Eingriffe in verfassungsmässig
garantierte Grundrechte in Art. 36 BV konkretisiert. Steht ein Eingriff in eine grundrechtlich geschützte
Position zur Debatte, so muss dieser Eingriff dann vom Gesetz selber vorgesehen sein, wenn er als
schwerwiegend zu taxieren ist.
Soweit die Gesuchsgegnerin vorbringt, es fehle an einer genügenden gesetzlichen Grundlage für ei-
nen Eingriff in die von Art. 27 BV garantierte Wirtschaftsfreiheit ist Folgendes anzumerken: Vorab wä-
re eigentlich die Frage zu beantworten, ob sich die Gesuchsgegnerin im Bereich staatlicher Regulie-
rung überhaupt auf dieses Grundrecht berufen kann. So eindeutig wie sie dies vorbringt, ist die Sache
nicht (vgl. BGE 132 II 13 E. 6.4.1; PHILIPP HÄSLER, Geltung der Grundrechte für öffentliche Unterneh-
men, Diss. Bern 2005, S. 169; MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, Diss. Zü-
rich 2008, S. 222). Die Frage kann allerdings offen bleiben, da die FDV ohnehin eine genügende ge-
setzliche Grundlage bilden würde für die Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit, die der Gesuchsgegnerin
gestützt auf die Bestimmungen von Art. 56 Abs. 2 Bst. d und e FDV durch die Kollokation erwachsen
würden. Wie einleitend erwähnt, verlangt die Verfassung nur für schwerwiegende Eingriffe in die Wirt-
schaftsfreiheit eine formellgesetzliche Grundlage. Leichtere Eingriffe sind bereits durch die Normstufe
der Verordnung gedeckt (vgl. REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 89). Als
schwerwiegenden Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit hat das Bundesgericht etwa das Verbot einer Er-
werbs- oder Geschäftstätigkeit respektive die Einführung einer entsprechenden Bewilligungspflicht
(BGE 125 I 335 E. 2b) bezeichnet. Die Verpflichtungen, die der Gesuchsgegnerin durch die Bestim-
mung von Art. 56 FDV auferlegt werden, können demgegenüber allesamt als leichte Eingriffe qualifi-
ziert werden. So ist insbesondere zu beachten, dass es bei den von der Gesuchsgegnerin als für ei-
nen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit nicht ausreichend bezeichneten Bestimmungen von Art. 56 Abs.
2 Bst. e und d FDV darum geht, dass die Gesuchsgegnerin alternativen Anbieterinnen lediglich die
Verbindung untereinander und den Bezug von Zugangsdienstleistungen für Dritte zu ermöglichen hat.
Sollte sie dabei überhaupt selber aktiv werden müssen, so könnte die Gesuchsgegnerin kostenorien-
tierte Preise für ihre Arbeit verlangen. Ansonsten hat sie lediglich zu dulden, dass andere Anbieterin-
nen Geschäftstätigkeiten vornehmen, die sie selbst auch vornehmen kann. Mithin wären die konkreten
Eingriffe bezüglich Normstufe der gesetzlichen Grundlage auch dann gedeckt, wenn sich die Ge-
suchsgegnerin auf die Wirtschaftsfreiheit berufen könnte. Im Hinblick auf die Normdichte von Art. 56





20/70


FDV räumt die Gesuchsgegnerin selber ein, das Erfordernis der genügend präzisen Formulierung sei
erfüllt, erklärt sie doch ausdrücklich, dass ihr Basisangebot von der FDV abweiche. Da Art. 56 FDV
hinsichtlich Normstufe und Normdichte grundsätzlich eine genügende gesetzliche Grundlage darstel-
len, ist im Weiteren zu prüfen, ob die strittigen Verordnungsbestimmungen verfassungskonform erlas-
sen respektive ob die Anforderungen an die Gesetzesdelegation gemäss Art. 164 Abs. 2 BV eingehal-
ten wurden. Diese Prüfung wird unter Ziff. 2.2.2.2 vorgenommen. Vorab ist in gebotener Kürze auf die
weiteren Eingriffsvoraussetzungen gemäss Art. 36 BV einzugehen, die für einen allfälligen Eingriff in
die Wirtschaftsfreiheit erfüllt sein müssten. Die Gesuchsgegnerin bringt selber nicht vor, es bestehe
kein öffentliches Interesse an der durch Art. 56 FDV vorgesehenen Kollokation
Das öffentliche Interesse, welches der Zugangsverpflichtung der marktbeherrschenden Anbieterin
zugrunde liegt, ist ohne weiteres darin zu erblicken, dass ein wirksamer Wettbewerb beim Erbringen
von Fernmeldediensten ermöglicht werden soll (Art. 1 Abs. 2 Bst. b FMG sowie ausführlich die Bot-
schaft zur Änderung des Fernmeldegesetzes vom 12. November 2003 in BBl 2003 7951 ff.), was sich
letztlich auch positiv für die Endkundinnen und -kunden auswirken soll. Wenn nun die Kollokation eine
notwendige Voraussetzung für die technische Realisierung von gesetzlichen Zugangsansprüchen ist,
ist sie es folgerichtig auch für den angestrebten wirksamen Wettbewerb. Ein öffentliches Interesse an
der Kollokation liegt somit vor. Dies gilt nicht nur dem Grundsatze nach, sondern auch für die einzel-
nen in Art. 56 FDV statuierten Rechte der Konkurrentinnen der marktbeherrschenden Anbieterin. Auch
diese dienen dazu, den Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten zu fördern und auch sie
liegen somit im öffentlichen Interesse. Es kann weiter nicht ernstlich behauptet werden, dass die in
Art. 56 FDV vorgesehenen Massnahmen nicht geeignet wären, dem öffentlichen Interesse nach wirk-
samem Wettbewerb Nachachtung zu verschaffen. Die Bestimmung ist überdies erforderlich, da keine
milderen Mittel zur Verfügung stehen würden, welche dem Ziel der Schaffung von wirksamen Wettbe-
werbsbedingungen in gleichem Masse dienen könnten. Schliesslich kann auch die Zumutbarkeit der
Massnahme ohne weiteres bejaht werden, da die Beschwerdeführerin die ihr aus Art. 56 FDV er-
wachsenden Pflichten, sofern diese mit Aufwendungen verbunden sind, nicht unentgeltlich realisieren
muss, sondern dafür kostenorientierte Preise verlangen kann.
2.2.2.2
Delegationsgrundsätze
Die Verfassungsmässigkeit einer Verordnung setzt voraus, dass die Befugnis zur Rechtsetzung förm-
lich an den Verordnungsgeber übertragen wurde. Diesbezüglich ist zu beachten, dass die Gesetzes-
delegation nicht durch die Verfassung ausgeschlossen sein darf. Weiter ist verlangt, dass die Norm,
welche die Regierung zum Erlass von Verordnungsbestimmungen autorisiert, in einem Gesetz im
formellen Sinn begründet liegt. Schliesslich muss sich die Delegation auf eine inhaltlich bestimmte
Materie beziehen und das formelle Gesetz muss – falls die Rechtstellung des Einzelnen in schwer-
wiegender Weise berührt wird – die Grundzüge der Regelung selber umschreiben (vgl. REGINA KIE-
NER/WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 89).
Die Gesetzesdelegation wird vorliegend weder durch Art. 164 Abs. 1 BV noch durch eine andere Ver-
fassungsbestimmung ausgeschlossen. Mit Art. 11 Abs. 3 FMG wird die Ermächtigung des Bundesrats
zum Erlass von Verordnungsbestimmungen erteilt. Dass es sich dabei um eine Befugnis handelt, ge-
setzesvertretende Bestimmungen zu erlassen, ergibt sich daraus, dass diejenige zum Erlass von rei-
nen Vollzugsbestimmungen bereits in Art. 62 Abs. 1 FMG statuiert ist (vgl. BGE 131 II 13 E. 6.2 S.
26). Die Gesetzesdelegation wird überdies nicht allgemein erteilt, sondern sie bezieht sich auf die
Gewährung des Zugangs durch die marktbeherrschende Anbieterin gemäss Art. 11 FMG. Aus den
oben unter Ziff. 2.2.2.1 genannten Gründen wird die Rechtstellung der Gesuchsgegnerin durch die
Bestimmungen von Art. 56 FDV nicht in schwerwiegender Weise berührt, weshalb das FMG prinzipiell
auch nicht die Grundzüge der Regelung selber umschreiben müsste. Die Bestimmung von Art. 56
FDV hält somit auch ohne weiteres vor den Grundsätzen der Gesetzesdelegation stand. Angesichts
der beharrlich vorgetragenen Argumentation der Gesuchsgegnerin, die Gesuchstellerin mache An-





21/70


sprüche geltend, die über das FMG hinausgingen, rechtfertigen sich nachfolgende Bemerkungen über
den Inhalt der gesetzlichen Regelung.
2.2.2.3
Grundzüge und Zweck der gesetzlichen Regelung
Die Gesuchsgegnerin schliesst aus dem Umstand, dass es sich bei der Kollokation nicht um eine ei-
gentliche Zugangsform, sondern um eine notwendige Voraussetzung für die technische Realisierung
von gesetzlichen Zugangsansprüchen handelt, dass den Kollokation nachfragenden Anbieterinnen am
Kollokationsstandort nur Geschäftstätigkeiten erlaubt sein sollen, welche in einem unmittelbaren Zu-
sammenhang mit der nachgefragten Zugangsform stehen. So argumentiert sie, das FMG wolle den
alternativen Anbieterinnen Zugang zu kostenorientierten Bedingungen ermöglichen; die Möglichkeit
der Aufteilung eines kostenorientierten Angebots auf mehrere Anbieterinnen fordere es hingegen
nicht. Es sei der Wille des Gesetzgebers, dass der kostenorientierte Zugang zu bestimmten Diensten
mit erheblichen Investitionen der nachfragenden Anbieterinnen verbunden sei.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es stimmt zwar, dass die Kollokation nicht eine ei-
gentliche Zugangsform ist, sondern eine notwendige Voraussetzung für den Zugang bildet. Es ist auch
richtig, dass aus diesem Grund nur Kollokation beanspruchen kann, wer auch Dienste einer eigentli-
chen Zugangsform (insbesondere des Produkts vollständig entbündelter Teilnehmeranschluss TAL)
bezieht und die Gesuchsgegnerin insoweit nicht verpflichtet werden kann, in ihren Räumlichkeiten
einer Anbieterin, die keine gesetzlich vorgesehenen Zugangsdienstleistungen bezieht, Fläche zu ver-
mieten.
Daraus zu schliessen, dass es entgegen dem Willen des Gesetzgebers wäre, wenn die eingemieteten
Anbieterinnen untereinander direkt Geschäftstätigkeiten aufnehmen, ist indessen verfehlt. Aus dem
Umstand, dass für den Bezug von Kollokation der Bezug von Dienstleistungen einer Zugangsform
gemäss Art. 11 FMG vorausgesetzt ist, lässt sich keineswegs ableiten, dass Anbieterinnen, welche
Kollokation bezogen haben, jegliche direkte Zusammenarbeit versagt sein soll. Dies lässt sich weder
dem Gesetz noch seiner Entstehungsgeschichte entnehmen. Vielmehr ist vom Gegenteil auszugehen.
Das FMG verpflichtet die marktbeherrschende Anbieterin zur Zugangsgewährung insbesondere auf
nicht diskriminierende Weise (Art. 11 FMG). Das Gebot der Nichtdiskriminierung statuiert gemäss Art.
52 FDV das Verbot, andere Anbieterinnen schlechter als eigene Geschäftseinheiten, Tochterfirmen
oder andere Partnerinnen zu stellen. Wenn es der Gesuchsgegnerin aber erlaubt ist, ihre Anlagen mit
denjenigen aller anderen am Standort präsenten Anbieterinnen direkt zu verbinden, ist nicht einzuse-
hen, warum den alternativen Anbieterinnen beispielsweise eine direkte Verbindung ihrer Anlagen un-
tereinander nicht erlaubt sein soll (dazu unten Ziff. 6.1).
Die Gesuchsgegnerin kann denn auch nicht darlegen, warum eine direkte Zusammenarbeit ihrer am
Kollokationsstandort präsenten Konkurrentinnen untereinander aus technischen oder betrieblichen
Gründen nicht möglich sein sollte. Ihre Argumentation erschöpft sich in der Beanstandung der gesetz-
lichen Grundlage, welche bezüglich Normstufe nicht genügend sein soll, ihr weitere Verpflichtungen
aufzuerlegen. Dieses Vorbringen zielt aus den bereits oben angeführten Gründen ins Leere. So ist
schon fraglich, ob die Gesuchsgegnerin sich im relevanten Bereich überhaupt auf Grundrechte beru-
fen kann. Weiter ist fraglich, ob es sich bei einer Pflicht zur Duldung von direkten Zusammenschlüssen
im Rahmen der gesetzlichen Verpflichtung zur Gewährung von Kollokation überhaupt um einen Ein-
griff in ein Grundrecht handeln würde. Nicht fraglich ist hingegen, dass es sich dabei - wenn schon -
augenscheinlich um einen leichten Eingriff handeln würde, für welchen die im Rahmen einer korrekten
Gesetzesdelegation zustande gekommene Bestimmung von Art. 56 Abs. 2 Bst. d FDV ohne Zweifel
eine genügende gesetzliche Grundlage bilden würde.
Soweit die Gesuchsgegnerin vorbringt, das FMG ziele mit den Zugangsansprüchen in erster Linie auf
Infrastrukturwettbewerb und wirksamen Wettbewerb auf den Retailmärkten ab und weder die Zu-
gangsansprüche noch das Diskriminierungsverbot verpflichteten sie, der Gesuchstellerin eine Whole-





22/70


sale-Tätigkeit zu erleichtern, befindet sie sich in einem Irrtum über die Intention der neuen fernmelde-
rechtlichen Vorschriften. Mit diesen soll dem Infrastrukturwettbewerb zwar in der Tat Rechnung getra-
gen werden. Allerdings steht dabei im Zentrum, dass die Marktteilnehmer künftig in technologisch
sinnvolle und moderne Infrastrukturen investieren, weshalb auf eine technologieneutrale Entbünde-
lung verzichtet wurde. Bezweckt wurde damit insbesondere, dass nicht auch neu erstellte Glasfaser-
netze reguliert werden und alternative Anbieterinnen von Fernmeldediensten in diese Technologie
investieren müssen, wenn sie sich auf dem Markt behaupten wollen. Nicht bezweckt wurde damit hin-
gegen, dass die Gesuchsgegnerin als marktbeherrschende Anbieterin jede ihr nicht genehme Ver-
pflichtung zur Zugangsgewährung auf ihre Infrastruktur im konkreten Fall mit dem Argument des er-
wünschten Infrastrukturwettbewerbs abwehrt. Dieses bezieht sich auf künftige Technologien und nicht
auf diejenige des regulierten Kupferkabels und damit verbundener Infrastrukturen. Der Gesetzgeber
beabsichtigte eben gerade nicht, dass Konkurrentinnen der marktbeherrschenden Anbieterin ein kup-
ferbasiertes Anschlussnetz erstellen sollten. Ebenso wenig schwebte ihm vor, dass die Konkurrenz
eigene Alternativen zu den von der Gesuchsgegnerin im Zusammenhang mit ihrem historischen An-
schlussnetz betriebenen Zentralen oder anderen Netzknoten errichtet. Vielmehr statuiert das FMG
eine Verpflichtung der nicht diskriminierenden Zugangsgewährung der marktbeherrschenden Anbiete-
rin zu einzelnen ihrer Dienste und Infrastrukturen. Damit spiegelbildlich verbunden ist das Recht ande-
rer Fernemeldedienstanbieterinnen, diese Dienste oder Infrastrukturen zu kostenorientierten Preisen
zu nutzen. Der vom Gesetzgeber beabsichtigte Infrastrukturwettbewerb tangiert dieses Recht nicht.
Weiter ist es nicht korrekt, davon zu sprechen, das FMG wolle nur den Zugang zu kostenorientierten
Bedingungen ermöglichen und es fordere die Möglichkeit der Aufteilung der Kosten eines kostenorien-
tierten Angebots auf mehrere Fernmeldedienstanbieterinnen nicht. Das FMG will im hier interessie-
renden Bereich wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldedienstleistungen ermöglichen
(Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG). Um dieses Ziel zu erreichen, statuiert es eine Verpflichtung zur Zugangs-
gewährung durch die marktbeherrschende Anbieterin in nicht diskriminierender Weise. Es trifft zwar
zu, dass das FMG nicht explizit vorsieht, dass mehrere Fernmeldedienstanbieterinnen ihre Kosten für
den Zugang teilen können. Dies ist aber auch nicht relevant. Massgebend ist vielmehr, dass das FMG
dies nicht explizit verbietet. Es ist daran zu erinnern, dass die neuen fernmelderechtlichen Bestim-
mungen nicht erlassen wurden, um die Gesuchsgegnerin vor dem Wettbewerb zu schützen, sondern
um wirksamen Wettbewerb überhaupt erst zu ermöglichen. Dazu wurde unter anderem gesetzlich
eine Öffnung der sog. letzten Meile eingeführt, welche es alternativen Fernmeldedienstanbieterinnen
ermöglichen soll, in gegenüber der Gesuchsgegnerin nicht diskriminierter Form auf dem Telekommu-
nikationsmarkt Kundinnen und Kunden zu gewinnen. Durch eine solche Schaffung gleich langer
Spiesse soll schliesslich der auch von der Gesuchsgegnerin immer wieder propagierte wirksame
Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt zustande kommen. Die mit der Gesetzesnovelle 2007 einge-
führten Neuerungen sind in diesem Lichte zu betrachten. Sie bezwecken die Förderung des Wettbe-
werbs im Telekommunikationsmarkt und zielen deshalb darauf ab, im regulierten Bereich gleiche Be-
dingungen für alle Konkurrentinnen herzustellen. Es ist in diesem Zusammenhang denn auch nicht
ersichtlich, warum es der gesetzgeberische Wille gewesen sei, dass der kostenorientierte Zugang zu
bestimmten Diensten mit erheblichen Investitionen der nachfragenden Anbieterinnen verbunden sein
müsse. Solches vorzusehen würde dem Zweck von Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG direkt zuwiderlaufen und
eine entsprechende Forderung ist deshalb auch weder im FMG direkt, noch in seinen Ausführungsbe-
stimmungen, noch in seinen Materialien irgendwo formuliert.
3 Nachweis kostenorientierter Preise
Als marktbeherrschende Anbieterin hat die Gesuchsgegnerin den Nachweis zu erbringen, dass die
von ihr geltend gemachten Zugangspreise im Sinne des Gesetzes kostenorientiert sind und damit den
fernmelderechtlichen Anforderungen entsprechen. Kann sie diesen Nachweis nicht erbringen, verfügt





23/70


die ComCom auf Grund von markt- und branchenüblichen Vergleichswerten. Die ComCom kann die
Preise auch gestützt auf eigene Preis- und Kostenmodellierungen oder andere geeignete Methoden
verfügen, insbesondere wenn keine geeigneten Vergleichswerte verfügbar sind (Art. 74 Abs. 3 FDV).
Im Rahmen des Beweisverfahrens erhielt die Gesuchsgegnerin Gelegenheit, den Nachweis zu erbrin-
gen, dass die in Frage stehenden Preise den gesetzlichen Anforderungen der Kostenorientierung
entsprechen. Zu prüfen ist nun, ob die Gesuchsgegnerin die gesetzlichen Kriterien in Art. 54 FDV bei
der Kostenmodellierung eingehalten hat. Der Kostennachweis gemäss den fernmelderechtlichen Vor-
schriften weist zwei Komponenten auf: Einerseits hat die Gesuchsgegnerin der Regulierungsbehörde
die relevanten Daten und Informationen einzureichen, welche der von ihr vorgenommenen Preisges-
taltung zugrunde liegen (formeller Kostennachweis). Sodann hat Letztere zu überprüfen, ob die stritti-
gen Preise für die Zugangsdienstleistungen von der Gesuchsgegnerin tatsächlich in Übereinstimmung
mit den Vorgaben einer kostenorientierten Preisgestaltung festgesetzt wurden (materieller Kosten-
nachweis).
3.1
Kostennachweis in formeller Hinsicht
3.1.1
Gesetzliche Grundlagen
Gemäss Art. 11a Abs. 4 FMG regelt die ComCom die Art und Form der Rechnungslegungs- und Fi-
nanzinformationen, die marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten im Rahmen von
Zugangsverfahren vorlegen müssen. Gestützt darauf hat die ComCom Anhang 3 zur Verordnung der
Eidgenössischen Kommunikationskommission betreffend das Fernmeldegesetz vom 17. November
1997 (Anhang 3 ComCom-Verordnung; SR 784.101.112/3) erlassen, welcher für die Preisfestlegung
ab dem Jahr 2007 zur Anwendung gelangt. Die darin enthaltenen Anforderungen legen unter anderem
fest, dass die marktbeherrschende Fernmeldedienstanbieterin ihre für die Preisbestimmung verwen-
deten Kostenmodelle der Behörde in geschlossener Form dergestalt zu übergeben hat, dass sie
nachvollziehbar und überprüfbar sind und gegebenenfalls angepasst werden können.
3.1.2
Das Kostenmodell Cosmos der Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin hat dem BAKOM gestützt auf die neuen gesetzlichen Grundlagen das für ihre
Preisbestimmung verwendete Kostenmodell am 18. Dezember 2007 zur Erbringung des Kostennach-
weises für das Jahr 2007 übergeben. Es handelt sich beim Kostenmodell um eine Software mit dem
Namen Cosmos, welche von der Gesuchsgegnerin selbst entwickelt wurde. Dieses Kostenmodell ist
mit Ausnahme der Berechnung des Preises für die Verrechnung des Teilnehmeranschlusses VTA
gemäss Art. 60 Abs. 2 FDV für alle Zugangsformen relevant. In Cosmos wird die gesamte Struktur
einer Anbieterin von Fernmeldediensten abgebildet, die ein Anschluss- und ein Verbindungsnetz be-
treibt. Das Kostenmodell berechnet die Kapital-
und Betriebskosten, die beim Bau und Betrieb
eines solchen Netzes anfallen und verteilt diese
Kosten gemäss Aussage der Gesuchsgegnerin
verursachergerecht auf die Produkte. Zur Erbrin-
gung des Kostennachweises für das Jahr 2008
wurde von der Gesuchsgegnerin eine neue Ver-
sion der Software eingereicht. Die grundsätzliche
Funktionsweise des Modells wurde nicht geän-
dert, sondern es wurde die Software erweitert
und aktualisiert.

Abbildung 1 : Grundprinzip des Kostenmodells (Quelle:
Eingabe Gesuchsgegnerin vom 29. Februar 2008)





24/70


Grundsätzlich definiert das Kostenmodell die mengen- und wertmässigen Zusammenhänge zwischen
den ökonomischen Gütern am Beschaffungsmarkt (sog. Ressourcen oder Inputgüter) und den öko-
nomischen Gütern am Absatzmarkt (sog. Kostenträger oder Outputgüter) der Festnetzbetreiberin. Die
Software bildet damit ab, welche Mengen von Inputgütern benötigt werden, um bestimmte Mengen
von verschiedenen Outputgütern zu produzieren.
Dieses Grundprinzip des Kostenmodells der Ge-
suchsgegnerin ist in Abbildung 1 schematisch
dargestellt.
Die grosse Menge von Ressourcen, die benötigt
wird, um ein Anschluss- und Verbindungsnetz zur
Erbringung von Fernmeldediensten zu bauen und
zu betreiben sowie die Komplexität der Abläufe
und Zusammenhänge in einem solchen Netz
führen dazu, dass der geschäftliche Wertschöp-
fungsprozess, also die Umwandlung von Res-
sourcen in Kostenträger, über mehrere Zwi-
schenstufen definiert ist. Auf diesen Zwischenstu-
fen werden die Zwischenobjekte (sog. Kompo-
nenten) generiert, welche wiederum zu so ge-
nannten Wertschöpfungsblöcken (WSB) gruppiert werden. Abbildung 2 zeigt beispielhaft die Umwand-
lung von fünf Ressourcen über verschiedene Wertschöpfungsstufen in insgesamt vier Kostenträger. In
diesem Beispiel werden dazu vier Wertschöpfungsblöcke gebildet. Das Kostenmodell der Gesuchs-
gegnerin hat im Jahr 2007 insgesamt 44 und im Jahr 2008 insgesamt 48 Wertschöpfungsblöcke. Die
Änderungen basieren insbesondere auf einer anderen Modellierung der Gemeinkosten.

Abbildung 2 : Wertschöpfungsstufen in Cosmos (Quel-
le: Eingabe Gesuchsgegnerin vom 29. Februar 2008)
Die Ressourcen sind reine Inputobjekte des Modells und besitzen einen eindeutig zugewiesenen
Wert, respektive Preis. Die Ressourcen werden in Unterkategorien unterschieden und können einer
Kostenart zugewiesen werden. Folgende Unterkategorien werden im Modell unterschieden:
–
Anlageressourcen: repräsentieren die Anlagewerte der Netzplattformen sowie der Operating
Support Systems und Business Support Systems (OSS/BSS)
–
Personalressourcen: repräsentieren die Kosten von Wholesale-Mitarbeitenden und beinhalten
die Kosten der entsprechenden Organisationskostenstelle (OKST)
–
Plattformressourcen: beinhalten die Fremdkosten auf Plattformen (Netzplattformen und
OSS/BSS)
–
Zuschlagsressourcen: beinhalten die Kosten, die via Zuschlagskalkulation verteilt werden
(Verwaltung, Vertrieb)
–
Übrige Ressourcen: beinhalten die sonstigen Betriebskosten

Die Komponenten setzen sich zusammen aus Ressourcen, aus Ressourcen und Komponenten oder
aus Komponenten, die aus darunter liegenden Wertschöpfungsblöcken gebildet werden. Man kann sie
als "Halbfabrikate" bezeichnen. Komponenten können eindeutig einer Kostenstelle zugewiesen wer-
den.
Die Kostenträger bilden den Output des Kostenmodells und schliesslich die Grundlage zur Berech-
nung der relevanten Preise. Die Absatzmenge der Kostenträger wird als Modellinput (nicht als Res-
source) vorgegeben und ist ein wichtiger Bestimmungsfaktor zur Berechnung der benötigten Mengen
an Ressourcen.
In einem Wertschöpfungsblock beschreibt eine Nachfragefunktion y = f(x) die Beziehung zwischen
Input- und Outputgütern, wobei x das Outputvolumen und y das benötigte Inputvolumen repräsentiert.
Inputgüter sind entweder Ressourcen oder Komponenten und Outputgüter entweder Komponenten
oder Kostenträger (vgl. Abbildung 2). Verschiedene Typen von Nachfragefunktionen sind möglich: z.B.





25/70


lineare Funktion y = a * x + b. Komplexe funktionale Zusammenhänge werden im Netzmodell berech-
net und als Parameterwerte in der Funktion übernommen.
Die Berechnung der Kosten erfolgt schliesslich in vier Schritten:
1.
Dimensionierung: Auswertung der Nachfragefunktionen mit der erwarteten Nachfrage (Forecast).
Das Resultat ist der Ressourcenbedarf.
2.
Bewertung: Berechnung der Kosten der benötigten Ressourcen (Betriebskosten [Operational
Expenditure; OPEX], Kapitalkosten und Abschreibungen [Capital Expenditure; CAPEX]).
3.
Kalkulation: Verteilung der Kosten nachfragegetrieben auf die Kostenträger.
4.
Zuschlagskalkulation: Verteilung der Verwaltungs- und Vertriebsgemeinkosten (VVGK) proportio-
nal zu den Herstellkosten.
In seiner Gesamtform kann Cosmos als hybrides Kostenmodell bezeichnet werden. Das heisst, bei
der Modellierung kommen sowohl der Top-down- als auch der Bottom-up-Ansatz zur Anwendung. Bei
der so genannten Top-down-Modellierung werden Kostendaten aus der internen Kosten-
/Leistungsrechnung extrahiert und anschliessend um Ineffizienzen bereinigt. Beim so genannten Bot-
tom-up-Ansatz wird das modellhafte Netz mittels Algorithmen und unter Berücksichtigung funktionaler
Zusammenhänge abweichend vom bestehenden Netz neu konstruiert und berechnet. Einzig die
Standorte der Hauptverteiler und der Endkundinnen und Endkunden werden aus dem aktuellen Netz
übernommen.
3.1.3
Herleitung der Preise aus Cosmos
Die Preise für die regulierten Dienste werden von der Gesuchsgegnerin mehrheitlich über die Kosten
pro Stück der Kostenträger aus Cosmos hergeleitet. Für einen Teil der regulierten Dienste können die
Kosten pro Stück aus Cosmos direkt als Preis übernommen oder mittels Division durch zwölf in mo-
natliche Preise umgerechnet werden. Der andere Teil der Preise für die bestrittenen regulierten Diens-
te wird mittels Zusatzrechnungen in Exceltabellen hergeleitet. Die Herleitung dieser Preise stützt sich
auf Kostendaten aus dem Kostenmodell Cosmos, auf Kostendaten aus Cosmos und aus weiteren,
zusätzlich eingereichten Dokumenten der Gesuchsgegnerin oder nur auf Kostendaten aus zusätzlich
eingereichten Dokumenten. Die Kostendaten, die nicht direkt Cosmos zu entnehmen sind, wurden von
der Gesuchsgegnerin in Form von Exceltabellen eingereicht.
3.1.4
Beurteilung des Kostennachweises in formeller Hinsicht
Zur Beurteilung des Kostennachweises in formeller Hinsicht hat die Instruktionsbehörde das Kosten-
modell Cosmos auf dessen Funktionsweise und korrekte Verrechnung der Inputparameter getestet. In
einem ersten Schritt wurden die Bottom-up-Herleitung des Anschlussnetzes und insbesondere das
daraus berechnete Mengengerüst überprüft. Die Verifizierung erfolgte mittels eigenen Modellrechnun-
gen. Dabei zeigte sich, dass die Gesamtkanalisationslänge in Cosmos unter dem Wert aus den Be-
rechnungen der Instruktionsbehörde zu liegen kam. Dieser Befund liess darauf schliessen, dass die
Algorithmen im Kostenmodell der Gesuchsgegnerin ein vernünftiges Mengengerüst berechnen. Der
Bau der Kanalisation entlang des öffentlichen Strassennetzes ist eine gängige Vorgehensweise bei
der softwarebasierten Kostenberechnung eines Anschlussnetzes. Allfällige Umwege werden durch
den Wegfall von Durchleitungsgebühren und anderen Transaktionskosten kompensiert. Die Orientie-
rung am Strassennetz stellt auch keine Pfadabhängigkeit dar, sondern entspricht einer gängigen Pra-





26/70



xis der Modellierung von Telekommunikationsnetzen (vgl. z.B. Wissenschaftliches Institut für Kommu-
nikationsdienste GmbH [WIK] oder Dialog Consult2).
Einen weiteren Schritt stellte die Überprüfung der Transformation der Investitionen in Kosten mittels
Annuitätenformel dar. Der manuelle Nachvollzug dieses Berechnungsschrittes zeigte, dass das Modell
in dieser Hinsicht errechnet, was es vorgibt. Das Resultat der manuellen Berechnung entspricht dem
Resultat der Berechnung in Cosmos. Die mengen- und wertmässigen Zusammenhänge zwischen den
Ressourcen und den Kostenträgern werden in Cosmos in den Wertschöpfungsblöcken abgebildet und
können nachvollzogen werden. Eine stichprobenweise Überprüfung liess keine Fehlfunktionen erken-
nen. Die Software wurde im weiteren derart getestet, dass verschiedene Inputparameter geändert und
die Resultate mit den erwarteten Reaktionen verglichen wurden. Bei diesen Tests traten keine uner-
warteten Abweichungen auf. Im Weiteren stellte sich in umfassenden und vielfältigen Analysen her-
aus, dass das Kostenmodell eine geeignete Allokation der gemeinsamen Kosten auf die verschiede-
nen Kostenträger vornimmt. Zudem wurden Änderungen in der Modelldatenbank vorgenommen, de-
ren Auswirkungen im Modell klar ersichtlich wurden. Begleitet wurde die Überprüfung des Kostenmo-
dells von insgesamt fünf Instruktionstreffen. In diesen erhielt die Gesuchsgegnerin die Gelegenheit,
ihre Vorgehensweise bei der Kostenmodellierung zu erläutern und Fragen zur Funktionsweise des
verwendeten Modells zu beantworten. In der Folge konnte die Instruktionsbehörde von der Gesuchs-
gegnerin weitere relevante Informationen abfragen und Unklarheiten betreffend den Kostennachweis
konnten geklärt werden. Die Instruktionsbehörde liess sich die relevanten Fragen zu jedem Instrukti-
onstreffen innerhalb einer bestimmten Frist in schriftlicher Form beantworten.
Insgesamt kommt die verfügende Behörde zum Schluss, dass das Kostenmodell Cosmos grundsätz-
lich ein ausreichend präzises Rechenmodell zum Nachweis der kostenorientierten Preisgestaltung der
regulierten Dienste darstellt. Auch die Berechnungen in den zusätzlichen Exceltabellen sind zweck-
mässig und nachvollziehbar dargestellt. Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die Ge-
suchsgegnerin den Nachweis der Kostenorientiertheit in formeller Hinsicht erbracht hat. Mit dem von
ihr eingereichten Kostenmodell Cosmos sowie den weiteren Unterlagen hat sie die von ihr geltend
gemachten Kosten dem Grundsatze nach in geeigneter und nachvollziehbarer Weise dargelegt. Dies
gilt sowohl hinsichtlich der einzelnen Preise wie auch hinsichtlich der Preisstruktur, respektive des
gesamten Preisgebildes.
Mit dem Nachweis der Kostenorientiertheit aus Sicht der Gesuchsgegnerin ist indessen über die
Rechtmässigkeit der Preise noch nichts entschieden. In einem weiteren Schritt ist vielmehr zu prüfen,
ob die Gesuchsgegnerin die gesetzlichen Kriterien, die bei der Festlegung der verrechenbaren Kosten
zur Anwendung gelangen, im Einzelnen eingehalten hat.
3.2
Kostennachweis in materieller Hinsicht
3.2.1
Gesetzliche Grundlagen
Das Fernmeldegesetz schreibt in Art. 11 Abs. 1 FMG vor, dass marktbeherrschende Anbieterinnen
von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu
kostenorientierten Preisen in den explizit aufgezählten Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und zu
ihren Diensten zu gewähren haben.
Die Elemente und Grundsätze einer kostenorientierten Preisgestaltung werden in Art. 54 FDV ausge-
führt. Die Festsetzung der Preise für Dienstleistungen im Zugangsbereich beruht demgemäss auf
folgenden Elementen:

2
Abrufbar
unter
http://www.bundesnetzagentur.de/media/archive/264.pdf,
S.
16,
respektive
unter
http://www.dialog-consult.com/DCNL/PDF/DCNL011.PDF, S. 13.





27/70


1.
Es dürfen nur relevante Kosten berücksichtigt werden, also Kosten, welche in einem kau-
salen Zusammenhang mit dem Zugang stehen (Art. 54 Abs. 1 Bst. a FDV).
2.
Betrachtet werden die langfristigen Kosten (Long Run; Art. 54 Abs. 1 Bst. b FDV).
3.
Berücksichtigt werden

a)
die Zusatzkosten (Incremental Costs) der in Anspruch genommenen Netzkomponenten
sowie die Zusatzkosten, welche ausschliesslich durch Zugangsdienstleistungen hervor-
gerufen werden (Art. 54 Abs. 1 Bst. b FDV),

b)
ein verhältnismässiger Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten und den Ge-
meinkosten (Constant Markup; Art. 54 Abs. 1 Bst. c FDV),

c)
ein branchenüblicher Kapitalertrag (Kapitalkosten) für die eingesetzten Investitionen
(Art. 54 Abs. 1 Bst. d FDV).
4.
Zu berücksichtigen sind die Kosten einer effizienten Anbieterin (Art. 54 Abs. 2 Satz 1 FDV).
5.
Die Berechnung der Kosten erfolgt auf aktueller Basis (Forward Looking; Art. 54 Abs. 2
Satz 2 FDV).
6.
Die Kosten der Infrastruktur entsprechen den Wiederbeschaffungskosten (Modern Equiva-
lent Assets; Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV).
3.2.2
Modell der bestreitbaren Märkte (Contestable Markets)
Bei Märkten, auf welchen dank freiem Markteintritt und –austritt wirksamer Wettbewerb herrscht, lie-
gen Bedingungen vor, welche Anreize zur effizienten Leistungsbereitstellung schaffen. Bei Netzöko-
nomien wie der Telekommunikation gibt es demgegenüber typischerweise Bereiche, in welchen ein
Markteintritt, und vor allem auch Marktaustritt, wegen hohen fixen und irreversiblen Kosten nicht frei ist
und deshalb auch kein wirksamer Wettbewerb herrscht. Kann eine marktbeherrschende Anbieterin die
Preise für Vorleistungsprodukte ohne ausreichenden Marktdruck eigenständig festlegen, ist sie ver-
sucht, diese so hoch anzusetzen, dass neu eintretende Marktteilnehmende keine oder nur eine unzu-
reichende Marge erzielen können. Dritte würden dergestalt vom Markt ausgeschlossen, was wieder-
um Wettbewerb verunmöglichen sowie auf dem Endkundenmarkt zu überhöhten Preisen führen wür-
de. Bei diesen ökonomischen Gegebenheiten bezweckt die staatliche Regulierung, trotz marktbeherr-
schender Stellung auf den Vorleistungsmärkten (Wholesale), Wettbewerb auf den nachgelagerten
Endkundenmärkten (Retail) zu erzielen. Die Pflicht zur Zugangsgewährung stellt mit anderen Worten
einen Ausgleich zur Marktbeherrschung dar und ist daher von zentraler Bedeutung für die Öffnung
(Liberalisierung) von Telekommunikationsmärkten (vgl. ROLF H. WEBER, Der Übergang zur neuen Te-
lekommunikationsordnung, in: ROLF H. WEBER (Hrsg.), Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 23.).
Sie soll wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen (Art. 1 Abs. 2
Bst. c FMG).
Mit den Regulierungsvorschriften wird eine Wettbewerbssituation simuliert, wonach die unter konkur-
rierenden FDA geltenden Zugangsbedingungen unter funktionierenden Wettbewerbsverhältnissen
zustande kommen. Der Preisregulierung muss ein ökonomisches Konzept zu Grunde gelegt werden,
das einer Preisgestaltung auf Märkten für Zugangsdienstleistungen unter wirksamem Wettbewerb
entspricht. Hierfür wird auf das Konzept der bestreitbaren Märkte (Contestable Markets) abgestellt.
Dieses geht von der Hypothese aus, dass keine Markteintrittsbarrieren bestehen und Nachfragende
auf geringste Preisänderungen mit einem Wechsel des Anbieters reagieren (sog. unendliche Preis-
elastizität der Absatzmärkte). Auf Märkten ohne wirksamen Wettbewerb müssen Preise folglich so
reguliert werden, wie wenn Wettbewerb herrschen würde (Competitive Market Standard). Die Rolle
des Regulators besteht darin, den fehlenden Wettbewerb zu simulieren (in loco competitio).





28/70


Beim Konzept der bestreitbaren Märkte richtet sich der damit verbundene, kostenorientierte Preis so-
mit nicht nach den tatsächlichen, historischen Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin, sondern
nach denjenigen einer effizienten Leistungsbereitstellung unter wirksamem Wettbewerb. Für die Preis-
bestimmung wird methodisch auf den Ansatz der langfristigen Zusatzkosten (Long Run Incremental
Costs [LRIC]) abgestellt, d.h. einer langfristigen, zukunftsgerichteten Betrachtungsweise der zugangs-
bedingten Zusatzkosten (sog. inkrementelle Kosten). Dem Konzept der bestreitbaren Märkte entspre-
chend geht das Modell von einem hypothetischen Anbieter und nicht von der marktbeherrschenden
Anbieterin aus. Der hypothetische Anbieter baut sein Netz mit aktueller und etablierter Technologie
auf und bewertet seine Anlagen demzufolge nach Wiederbeschaffungspreisen. Das hierfür benötigte
Kapital soll branchenüblich verzinst werden. Im Weiteren ist nebst den zugangsbedingten Zusatzkos-
ten auch ein verhältnismässiger Anteil an den gemeinsamen sowie an den Gemeinkosten zu berück-
sichtigen.
Für die zu regulierenden Jahre 2007 und 2008 ist Kupfer die aktuell etablierte Technologie, weshalb
die hypothetische Markteintreterin ihr Netz basierend auf der Kupfertechnologie baut. Es ist durchaus
möglich, dass die Glasfaser die Kupferdoppelader in Zukunft als etablierte Technologie ablösen wird.
Angesichts der aktuell festzustellenden Dynamik in diesem Bereich, so etwa in Bezug auf die in ver-
schiedenen Städten und Regionen ergriffenen Ausbauinitiativen in Glasfasernetze, wird die Frage der
Technologieablösung in den kommenden Jahren aufmerksam zu verfolgen sein.
3.2.3
Berechnung der Kosten auf aktueller Basis (Forward Looking)
Grundsätzlich ist bei der Überprüfung des Kostennachweises eine zukunftsbezogene Sichtweise ein-
zunehmen (Forward Looking). Aus Art. 54 FDV ergibt sich, dass die Überprüfung der Kosten markt-
beherrschender Unternehmen nach den Kosten einer hypothetischen neuen Markteintreterin mit effi-
zienter Leistungsbereitstellung vorzunehmen ist. Es handelt sich dabei um Modellkosten, welche von
den in den Rechenwerken vorkommenden Kosten eines marktbeherrschenden Unternehmens abwei-
chen können. Die Festsetzung kostenorientierter Preise stützt sich gemäss Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV
auf eine Berechnung der aktuellen und mithin nicht auf die tatsächlichen, historisch bedingten Kosten
ab. Dabei spielt es grundsätzlich keine Rolle, ob die gegenwärtigen Kosten höher oder tiefer sind, als
sie zu einem früheren Zeitpunkt waren. Das Modell der bestreitbaren Märkte (Contestable Markets)
simuliert den plötzlichen Markteintritt einer alternativen Anbieterin mit eigener Infrastruktur.
Im Gegensatz etwa zum Strommarkt ging der Gesetzgeber im Falle des Telekommunikationsmarktes
nicht zum Vornherein vom Vorliegen eines natürlichen Monopols aus. Vielmehr wies er bei der letzten
FMG-Revision auch auf die Bedeutung des Infrastrukturwettbewerbs hin. Es ging ihm darum, ein sog.
„Trittbrettfahren“ von alternativen Anbieterinnen zu verhindern, so dass diese nicht über Gebühr von
den Netzleistungen der Gesuchsgegnerin profitieren können. Nicht zuletzt deshalb wurde beispiels-
weise die Bezugsdauer des schnellen Bitstromzugangs auf vier Jahre beschränkt. Der Bundesrat sei-
nerseits hat in seinen Ausführungserlassen für den Netzzugang ein LRIC-System für die Berechnung
kostenorientierter Preise vorgesehen, welches auf den Wiederbeschaffungskosten eines Netzes ba-
siert (Art. 54 FDV). Im Gegensatz dazu hat er beispielsweise bei der Berechnung der Nettogesamt-
kosten der Grundversorgung ein Berechnungssystem eingeführt, welches auf historische Kosten ab-
stellt und bei welchem die Netzkosten auf Buchwerte abzustützen sind (Art. 13 FDV).
Wie die ComCom bereits in früheren Entscheiden betont hat, hat die Annahme einer hypothetischen
Markteintreterin, die nach der Theorie der bestreitbaren Märkte zur Festsetzung kostenorientierter
Preise herangezogen wird, Modellcharakter. Die hypothetische Markteintreterin besitzt vor ihrem
Markteintritt keine Anlagegüter, die sie zu einem früheren Zeitpunkt zu historischen Preisen gekauft
hat. Es wird ihr vielmehr unterstellt, dass sie ihr Netz neu aufbaut und zum Zeitpunkt des Markteintritts
die modernste Technologie in ihrem Netz einsetzt und demnach ihr Kostenniveau durch die neueste
Technologie bestimmt wird. Dabei wird jedoch sichergestellt, dass im verwendeten Referenzszenario
die Kosten eines Netzes, das den gleichen Funktionsumfang (Äquivalenz) wie das Netz der Gesuchs-





29/70


gegnerin aufweist, ermittelt werden. Das Bundesgericht hat diesen von der ComCom vertretenen An-
satz ausdrücklich geschützt (BGE 132 II 257).
Der Preisüberwacher regt in seiner Stellungnahme vom 18. Juni 2008 eine Abkehr von einer Modell-
rechnung gestützt auf Wiederbeschaffungsneuwerte an. Er würde eine Kalkulation bevorzugen, die
sich stärker an den tatsächlich getätigten Investitionen der Gesuchsgegnerin orientiert und berück-
sichtigt, dass Teile des Netzes bereits vollumfänglich abgeschrieben sind. Damit könnte seiner An-
sicht nach eher sichergestellt werden, dass die Gesuchsgegnerin für die Nutzung ihres Netzes durch
andere Anbieterinnen gerecht, aber nicht übermässig abgegolten wird. So weist er darauf hin, dass
die sich aus Art. 54 Abs. 2 FDV ergebende Betrachtungsweise, dass das Netz einer marktbeherr-
schenden Anbieterin jährlich zu Wiederbeschaffungskosten neu zu bewerten ist, beim Anschlussnetz
an ihre Grenzen stosse. Das Modell der Gesuchsgegnerin zeige auf, wie teuer es wäre, unter heuti-
gen Bedingungen das historisch gewachsene Netz der Gesuchsgegnerin nachzubauen, was in zwei-
erlei Hinsicht sehr hypothetisch sei: Erstens verlange der MEA-Ansatz, dass im Modell das Netz eines
hypothetischen neuen Markteintreters mit effizienter Leistungsbereitstellung nachgebildet werde.
Neue Anschlussnetze würden heute aber entweder mittels Mobilfunktechnologie oder in Form von
Glasfasernetzen erstellt, wobei sich die Netzstruktur jeweils stark von der Topologie des Netzes der
Gesuchsgegnerin unterscheide. Zweitens lägen die historischen Baukosten für ein Anschlussnetz laut
Preisüberwacher deutlich unter den aktuellen Baukosten. Der Preisüberwacher unterstützt zwar unter
der gegebenen Rechtslage (Art. 54 Abs. 2 FDV) die Vorgehensweise der Instruktionsbehörde, regt
jedoch zur Plausibilisierung der Modellergebnisse den Einbezug von Preisvergleichen respektive von
Berechnungen basierend auf Daten der Finanzbuchhaltung der marktbeherrschenden Anbieterin,
konkret also der Gesuchsgegnerin, an.
Bezüglich Funktechnologien ist dem Preisüberwacher entgegenzuhalten, dass solche im heutigen
Zeitpunkt auch aus Sicht der Wettbewerbskommission Weko nicht als Substitute für drahtgebundene
Anschlusstechnologien betrachtet werden können. Die Forderung des Preisüberwachers, dass im
MEA-Ansatz auch drahtlose Technologien mit völlig anderen Netztopologien zur Kostenberechnung
herangezogen werden könnten, kann deshalb im heutigen Zeitpunkt nicht berücksichtigt werden. Es
ist deshalb vorliegend davon auszugehen, dass eine hypothetische Markteintreterin ihr Anschlussnetz
mittels drahtgebundener Technologie erstellen würde. Bezüglich der vom Preisüberwacher angereg-
ten Abkehr von einer auf Wiederbeschaffungsneuwerten beruhenden Modellrechnung ist, wie bereits
erwähnt, darauf hinzuweisen, dass ein solches Vorgehen im Widerspruch zur im Moment geltenden
gesetzlichen Grundlage steht, weshalb dieser Empfehlung ebenfalls nicht gefolgt werden kann.
3.2.4
Beurteilung des Kostennachweises in materieller Hinsicht
Bei der Überprüfung des Kostennachweises in materieller Hinsicht hat die ComCom in einigen Berei-
chen Anpassungsbedarf ermittelt. Im nachfolgenden Kapitel wird aufgezeigt, wo sich die Gesuchs-
gegnerin bei der materiellen Erbringung des Kostennachweises nicht an die Vorgaben von Gesetz
und Verordnung gehalten hat und die ComCom entsprechende Korrekturen an der Modellierung der
Kosten vorzunehmen hat. Mit den nachfolgend aufgeführten Anpassungen im Kostennachweis der
Gesuchsgegnerin wird das Modell der bestreitbaren Märkte unter Anwendung des Massstabs einer
effizienten Anbieterin umgesetzt.
4 Anpassungen
In diesem Kapitel werden die Anpassungen an der Modellspezifikation, respektive an den Modellin-
putparametern der Gesuchsgegnerin und deren Hintergründe aufgezeigt. Die Anpassungen erfolgen
grundsätzlich, um die Kostenorientiertheit gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG und Art. 54 Abs. 2 FDV im Kos-
tenmodell der Gesuchsgegnerin umzusetzen. Dabei ist stets zu bedenken, dass zur Überprüfung des





30/70



Kostennachweises eine hypothetische effiziente Markteintreterin heranzuziehen und nicht das Unter-
nehmen der Gesuchsgegnerin zu modellieren ist. Weil die Umsetzung des effizienten Verhaltens der
Modellunternehmung bei der Überprüfung der Kostenorientiertheit der regulierten Preise im Vorder-
grund steht, können die tatsächlichen Kosten der Gesuchsgegnerin von den Modellkosten abweichen.
Nachfolgend wird aufgezeigt, welche Anpassungen die ComCom bei der Festsetzung der Preise für
die regulierten Dienste, basierend auf den Kostendaten aus Cosmos und den zusätzlichen Kostenda-
ten in Exceltabellen, vorgenommen hat. Zu beachten ist dabei Folgendes: Weil Änderungen der Her-
stellkosten eines Kostenträgers Auswirkungen auf die Verteilung der Gemeinkosten haben, werden
sämtliche Anpassungen am Kostenmodell der Gesuchsgegnerin aufgezeigt. So werden die relevanten
Gemeinkosten proportional zu den Herstellkosten auf die einzelnen Kostenträger verteilt. Dies bedeu-
tet, dass bei einem Sinken der Herstellkosten eines Kostenträgers dessen Anteil an den Gesamther-
stellkosten abnimmt. Der Anteil an den Gesamtherstellkosten wiederum bestimmt, welcher Anteil der
Gemeinkosten auf diesen Kostenträger entfällt. Diese Modellierung ist gegenüber der bisherigen Pra-
xis, welche bezüglich Gemeinkosten einen fixen prozentualen Zuschlag vorsah, präziser.
Die Gesuchsgegnerin macht in ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 geltend, dass die
ComCom mit den Anpassungen von ihrer konstanten Praxis zur Festlegung von Modellparametern
abweiche.
Dazu ist zu bemerken, dass die Regulierung vor einer veränderten Ausgangslage steht, da seit dem 1.
April 2007 die entbündelte Teilnehmeranschlussleitung zu den regulierten Produkten gehört. In der
bisherigen Regulierungspraxis bezogen auf das Festnetz war das Verbindungsnetz das zugrunde
liegende Inkrement der regulierten Dienste. Mit dem Inkrafttreten des FMG per 1. April 2007 kommt
das Anschlussnetz als weiteres Inkrement hinzu. Mit Bezug auf die Kosten der hypothetischen Markt-
eintreterin bedeutet dies, dass sich das Investitions- und damit auch das Auftragsvolumen an die Bau-
branche verzehnfacht, wie die Gesuchsgegnerin in ihrem Kostenmodell nachvollziehbar dargelegt hat.
Es ist daher selbstverständlich, dass die ComCom verpflichtet ist, die Modellparameter einer grund-
sätzlichen Überprüfung und Neubemessung zu unterziehen. Damit verbunden kann es naturgemäss
auch in der Praxis der ComCom zu Änderungen kommen. Es liegt denn auch im Wesen einer Ex-
post-Regulierung, dass die marktbeherrschende Anbieterin die Entscheide der Regulierungsbehörde
insbesondere im Bezug auf neu zu regulierende Dienste nur schwer abschätzen kann. Nicht beige-
pflichtet werden kann deshalb der Aussage der Gesuchsgegnerin, dass es beim fernmelderechtlichen
Kostennachweis an Rechtssicherheit fehle, weil der Regulierungsbehörde erhebliche Handlungsspiel-
räume eröffnet würden. Die von der Gesuchsgegnerin beanstandete Unsicherheit bezüglich der Kos-
tenorientiertheit ihrer Preise liegt nicht darin, dass der ComCom diesbezüglich erhebliches Ermessen
zukommt, sondern primär darin, dass die ComCom die nach FMG pflichtigen Angebote der Gesuchs-
gegnerin erst im Nachhinein überprüfen kann. Dessen muss sich auch die Gesuchsgegnerin bewusst
sein, weshalb sie insbesondere beim Vorliegen einer neuen Ausgangslage damit rechnen muss, dass
sich auch die Praxis in einzelnen Punkten ändern kann.
Die Kosten des Anschluss- und Verbindungsnetzes der hypothetischen effizienten Markteintreterin,
die mit Cosmos berechnet werden, setzen sich einerseits aus den Betriebskosten und andererseits
aus Kapitalkosten sowie Kosten für Abschreibungen zusammen. Die Berechnung der Kapitalkosten
und Kosten für Abschreibungen erfolgt innerhalb der Software mittels einer so genannten Annuitäten-
formel3, in welche die Höhe der Investitionen, der Preiszerfall, die Nutzungsdauer und der Kapitalkos-
tensatz (Weighted Average Cost of Capital; WACC) einfliessen. Die Höhe der Investitionen wiederum
wird durch die verwendeten Preise und das Mengengerüst, welches bottom-up durch das Modell di-

3 Die Annuität (A) berechnet sich wie folgt:
T
WACC
dp
dp
WACC
I
A
⎟
⎠
⎞
⎜
⎝
⎛
+
+
−
−
⋅
=
1
1
1
, wobei I für die Investitionen, dp für die Preisände-
rungsrate und T für die Nutzungsdauer steht.





31/70



mensioniert wird, bestimmt. Die Betriebskosten umfassen beispielsweise Kosten für Unterhalt, Servi-
ceprozesse und Gemeinkosten (sog. Overhead). Alle relevanten Inputparameter an denen Anpassun-
gen vorgenommen wurden, werden nachfolgend in eigenständigen Unterkapiteln abgehandelt. Die
Anpassungen erfolgen in erster Linie zur Umsetzung der von Art. 54 Abs. 2 FDV geforderten Effizienz,
zur Harmonisierung der Berechnung verschiedener Parameter und zur Berücksichtigung der verän-
derten Ausgangssituation.
4.1
Kapitalkostensatz für das physische Festnetz
4.1.1
Allgemein
Bei den Kapitalkosten handelt es sich um die Kosten, die einem Unternehmen dadurch entstehen,
dass es sich für Investitionen Fremdkapital oder Eigenkapital beschafft. Mit dem Kapitalkostensatz
werden die Investitionen in Anlagen in annualisierte Kapitalkosten umgerechnet. Auf Anlegerseite
entspricht der Kapitalkostensatz der vom Anleger erwarteten Rendite auf seinem investierten Kapital.
Der gemäss Art. 54 Abs. 1 Bst. d FDV branchenübliche Kapitalertrag für die eingesetzten Investitionen
stellt wohl die wichtigste einzelne, die Kosten beeinflussende Variable dar. Nicht zuletzt deshalb wur-
de diese Variable in den Verfahren betreffend die Festsetzung der Interkonnektionspreise für die Jah-
re 2000-2003 (Entscheide der ComCom vom 10. Juni 2005 in Sachen TDC Switzerland AG vs. Swiss-
com Fixnet AG und MCI WorldCom AG vs. Swisscom Fixnet) intensiv diskutiert und ein Experte wurde
mit der Begutachtung des Kapitalkostensatzes beauftragt. Im Jahr 2002 hat Prof. Dr. Spremann für
das BAKOM ein Gutachten zur Frage der Kapitalkosten erstellt, das auf den Konzepten Weighted
Average Cost of Capital (WACC) und Capital Asset Pricing Model (CAPM) basiert. Das Bundesgericht
hat in BGE 132 II 257 das Gutachten von Prof. Dr. Spremann gestützt und damit die Richtlinien zur
Bestimmung der Kapitalkosten in der Praxis vorgegeben (vgl. auch oben Ziff. 3.2.3). Für die Verfahren
der Jahre 2004-2006 hat die Gesuchsgegnerin die Vorgehensweise von Prof. Dr. Spremann repliziert.
Aufgrund der Stellungnahme des Preisüberwachers zu den damalig zu verfügenden Preisen über-
nahm das BAKOM die Vorgehensweise mit leichten Anpassungen (vgl. die rechtskräftigen Entscheide
der ComCom vom 14. Dezember 2007 in Sachen Colt Telecom AG vs. Swisscom Fixnet AG und Veri-
zon Switzerland AG vs. Swisscom Fixnet AG).
Zur Bestimmung der Kapitalkosten für den Kostennachweis 2007 hat die Gesuchsgegnerin das Bera-
tungsunternehmen IFBC mit der Replikation des Gutachtens von Prof. Dr. Spremann vom 15. Dezem-
ber 2002 beauftragt. Allerdings traten nach Angaben der Gesuchsgegnerin bei der Herleitung der Be-
ta-Werte im Vergleich zu den Vorjahren verstärkt Schwierigkeiten auf. Insbesondere konnten die Ver-
gleichsunternehmen für den 3Beta-Ansatz4 von Prof. Dr. Spremann nicht mehr im gleichen Masse
herangezogen werden. Für das Jahr 2008 hat die Gesuchsgegnerin daher ein neues Gutachten zur
Herleitung der CAPM- und WACC-Parameter von der Beratungsfirma IFBC erstellen lassen.
Die Gesuchsgegnerin behauptet in ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008, sie hätte mit
diesem Gutachten den Kapitalkostensatz kostenorientiert hergeleitet. Methodisch folge der neue An-
satz der europäischen Praxis und trage neueren Empfehlungen Rechnung.
Aufgrund der veränderten Umstände erachtet auch die ComCom gewisse Abweichungen von der
Vorgehensweise im Gutachten von Prof. Dr. Spremann vom 15. Dezember 2002 und damit Änderun-

4 Beim 3Beta-Ansatz wird das Beta des Interkonnektions-Geschäfts über das Beta eines Portfolios bestimmt, das
sich aus genau jenen Ressourcengruppen zusammensetzt, die für Interkonnektion erforderlich sind. Diese Res-
sourcengruppen sind erstens Switches (Elektronik/Computer/Software), zweitens Leitungstechnik (Glasfaser,
Leerrohre) und drittens Räumlichkeiten für die Knoten. Die Betas dieser drei Ressourcengruppen werden anhand
jeweiliger Peer-Groups geschätzt. Die Gewichte, mit denen die drei Ressourcengruppen in das «Portfolio Inter-
konnektion» einfliessen, sind durch Angaben des Incumbent gegeben und sie lassen sich auch unabhängig von
solchen Angaben direkt schätzen.





32/70



gen in der Herleitung der Kapitalkosten als angebracht. Grundsätzlich wird aber an den Erkenntnissen
des Gutachtens festgehalten, weil es sich in der bisherigen Regulierungspraxis als Richtlinie etabliert
hat. Grundsätzlicher Anpassungsbedarf besteht hingegen bei der Herleitung des Beta-Wertes. Wie die
Gesuchsgegnerin richtig geltend macht, kann der Beta-Wert für das Jahr 2008 nicht mehr mit den
bisherigen Vergleichsunternehmen (Peer-Group) berechnet werden (vgl. unten sogleich Ziff. 4.1.2.1).
Die Unternehmen der Peer-Group existieren zum Teil nicht mehr oder sind in andere Unternehmen
übergegangen.
Der von der Gesuchsgegnerin gewählte Ansatz zur Bestimmung des Kapitalkostensatzes folgt zwar
grösstenteils den Empfehlungen der International Regulators Group (IRG), die ComCom stellt aber
trotzdem fest, dass es im Hinblick auf das Verhalten einer effizienten Anbieterin gemäss den nachste-
henden Ausführungen durchaus Optimierungspotential gibt und sie kann deshalb den von der Ge-
suchsgegnerin gewählten Ansatz nicht übernehmen. Im Weiteren sind aufgrund von Änderungen der
faktischen Verhältnisse auch Abweichungen vom Gutachten von Prof. Dr. Spremann vom 15. Dezem-
ber 2002 gerechtfertigt und es ist überdies auch den Ausführungen der Preisüberwachung bezüglich
Netznutzungsentgelten (vgl. PREISÜBERWACHUNG, Netznutzungsentgelte, Ermittlung der risikogerech-
ten Kapitalverzinsung der schweizerischen Elektrizitätsnetzbetreiber der Strommarktverordnung,
20065) Rechnung zu tragen. Durch den von der ComCom vorliegend gewählten Ansatz wird die Vor-
hersehbarkeit von Regulierungsentscheiden für alle Marktteilnehmer verbessert und es soll zugleich
bezüglich Herleitung des Kapitalkostensatzes eine Annäherung an die Praxis anderer schweizerischer
Regulierungsbehörden geschaffen werden.
Im Grundsatz sind vorliegend weder die CAPM- noch die WACC-Methode bestritten. Für die Berech-
nung der CAPM-Rendite sind der Risikofaktor Beta sowie die Marktrisikoprämie als Differenz zwi-
schen langfristiger Marktrendite und langfristigem risikolosem Zinssatz zu bestimmen. Für die Berech-
nung der Fremdkapitalkosten müssen vorab der Verschuldungsgrad, die Steuerbelastung und der
Fremdfinanzierungs- oder Fremdkapitalkostensatz bemessen werden. Mit der WACC-Formel wird
alsdann unter Berücksichtigung der Anteile an Fremd- und Eigenkapital der gewichtete durchschnittli-
che Kapitalkostensatz berechnet.
4.1.2
Berechnung der CAPM-Rendite
4.1.2.1
Der Risikofaktor Beta
Investoren haben die Möglichkeit, durch den Kauf unterschiedlicher Anlagen Renditeschwankungen,
deren Ursprung in den betreffenden Investitionen selbst liegt, im Durchschnitt über ihr gesamtes Port-
folio auszugleichen. Der Risikofaktor Beta berücksichtigt das verbleibende, nicht diversifizierbare Risi-
ko einer Anlage und wird branchenspezifisch ermittelt. Vorliegend ist zu beachten, dass für die Herlei-
tung des Risikofaktors für die Jahre 2007 und 2008 verschiedene Methoden Anwendung finden müs-
sen. Während es für das Jahr 2007 noch möglich war, den Beta-Wert gemäss der bis anhin gängigen
Methodik herzuleiten, ist dieses Vorgehen für das Jahr 2008 nicht mehr sachdienlich (vgl. oben Ziff.
4.1.1).
Für das Jahr 2007 stützte die Gesuchsgegnerin ihr Vorgehen zu Recht noch auf die im Gutachten von
Prof. Dr. Spremann vorgeschlagene Vorgehensweise ab und errechnete auf korrekte Weise einen
Beta-Wert von 0.8.
Bei der Herleitung des Beta-Werts für das Jahr 2008 lehnt sich die ComCom sehr eng an die Vorge-
hensweise an, die im IFBC-Gutachten der Gesuchsgegnerin vorgeschlagen wird. Sie stützt dabei die
Berücksichtigung von ehemaligen Monopolisten respektive Incumbents in europäischen Ländern, da
diese wohl am ehesten ein vergleichbares Risikoprofil zu einer neu in den Markt eintretenden hypo-

5 Abrufbar unter www.preisueberwacher.admin.ch/dokumentation/00445/00637/00644/index.html?lang=de.





33/70



thetischen Anbieterin haben könnten. Es handelt sich dabei um Telekomunternehmen, die in grossem
Masse, aber nicht nur, im Bereich Festnetz aktiv sind. Eine festnetzspezifische Herleitung des Beta-
Wertes bietet sich gegenwärtig mangels vernünftiger börsenkotierter Vergleichsunternehmen mit rei-
nen Festnetzaktivitäten nicht an.6 Abweichend vom Vorgehen der Gesuchsgegnerin kann das Unter-
nehmen Tele2 Sverige AB jedoch für die Vergleichsgruppe (Peer-Group) nicht berücksichtigt werden,
da dessen hauptsächliches Geschäftsfeld im Mobilfunk liegt. Hingegen ist die Herleitung der Beta-
Werte auf Basis von wöchentlichen Renditen über einen Betrachtungszeitraum von zwei Jahren, ana-
log der im IFBC-Gutachten vorgeschlagenen Vorgehensweise, gerechtfertigt. Dadurch wird dem
schnellen technologischen Wandel ausreichend Rechnung getragen, und dessen Einfluss auf das
Risikoprofil der Telekommunikationsbranche berücksichtigt. Gleichzeitig findet mit einer Zweijahresbe-
trachtung aber auch eine minimale Glättung statt, die verhindert, dass der Beta-Wert und schliesslich
auch die Kosten von Jahr zu Jahr allzu stark schwanken.
Die Gesuchsgegnerin verwendet im Weiteren bei der Berechnung des Modell-Betas eine Anpassung
(Adjustierung) des sog. Raw Betas aufgrund der Tendenz, dass die Beta-Werte von börsenkotierten
Unternehmen sich dem Wert eins nähern und somit immer stärker mit der Gesamtmarktentwicklung
korrelieren sollen. Sie erklärt, dieses Vorgehen werde auch von der IRG nicht ausgeschlossen. Aus
mehreren Gründen ist diese Vorgehensweise zur Berechnung der Kapitalkosten einer effizienten Mo-
dellunternehmung zu verwerfen. So sprechen einmal die von der Gesuchsgegnerin zitierten Empfeh-
lungen der IRG entweder für eine Adjustierung des Beta-Wertes oder für eine Anpassung des Ver-
schuldungsgrades. Die Adjustierung wird verwendet, wenn das Beta für eine real existierende Firma
auf der Basis der historischen Daten über deren Aktienkurs berechnet werden soll. Bei der Bottom-up-
Berechnung des Betas hingegen werden die Raw Beta-Werte von mehreren vergleichbaren Unter-
nehmen als Vergleichswerte herangezogen. Bei diesem Vergleich muss der Verschuldungsgrad der
Vergleichsunternehmen berücksichtigt werden (vgl. sogleich unten Ziff. 4.1.2.2). Durch den Vergleich
mehrerer Unternehmen werden die Nachteile, die bei der historischen Berechnung bestehen, elimi-
niert und eine Adjustierung wird überflüssig. Überdies stützt sich auch das Gutachten von Prof. Dr.
Spremann vom 15. Dezember 2002 auf das Raw Beta ab und der Preisüberwacher stimmt diesem
Vorgehen zu. Schliesslich ist im Telekommunikationsmarkt keine Tendenz ersichtlich, dass die Beta-
Werte von börsenkotierten Unternehmen sich dem Wert eins nähern. Aus diesen Gründen ist für das
vorliegende Verfahren das Raw Beta relevant.
Gestützt auf die Ausführungen zur Adjustierung ist deshalb eine Anpassung des Beta-Werts an den
Verschuldungsgrad (De-leveraging und Re-leveraging) der potentiellen Markteintreterin vorzunehmen.
Damit folgt die ComCom im Übrigen auch dem Vorgehen des Preisüberwachers bei dessen Herlei-
tung des Kapitalkostensatzes (PREISÜBERWACHUNG, a.a.O., S. 14). Der Verschuldungsgrad respektive
die Eigenkapital-Fremdkapital-Struktur der hypothetischen Markteintreterin beträgt 51% Eigenkapital
zu 49% Fremdkapital (vgl. unten Ziff. 4.1.5).
Aus dem oben beschriebenen Vorgehen und den Zweijahresbetawerten der Vergleichsunternehmen,
berechnet über die Jahre 2005-2006, resultiert für das Jahr 2008 ein Beta-Wert von 0.88.

6 Damit sind die nun berücksichtigten Vergleichsunternehmen auch im Bereich Mobilfunk und Internet aktiv. Diese
Aktivitäten werden von Investoren teilweise mit höherem Risiko bemessen. Der Verdacht liegt deshalb nahe, dass
das ausgewiesene Beta das Risiko für das Festnetz der Tendenz nach überschätzen könnte. Empirische Studien
lassen aber eine verlässliche Quantifizierung bislang vermissen, zudem haben sich die Risiken für Mobilfunk-
kommunikation und Festnetzkommunikation in den letzten Jahren angeglichen. Eine Anpassung des Beta-Wertes
nach unten, welche die Gesuchsgegnerin nicht übermässig benachteiligt, fällt somit sehr schwer, weshalb darauf
verzichtet wird. Der hier berechnete Beta-Wert dürfte deshalb sowohl für Mobilfunknetze als auch für Festnetze
anzuwenden sein, vorausgesetzt die Vergleichsgruppe bleibt repräsentativ für die Branche.





34/70


4.1.2.2
Der risikolose Zinssatz
Beim risikolosen Zinssatz handelt es sich um eine Rendite, die sich mit praktisch absolut sicheren
Anlagen erzielen lässt. Staatsanleihen von erstklassigen Schuldnerländern gelten als nahezu risiko-
los, da die Gefahr eines Ausfalls praktisch nicht besteht. Der risikolose Zinssatz bildet den Ausgangs-
punkt für das CAPM.
Die Gesuchsgegnerin berechnet den risikolosen Zinssatz für den Kostennachweis 2008 aus dem Jah-
resmittelwert des Jahres 2006 der Rendite von Bundesobligationen mit einer Laufzeit von zehn Jah-
ren. Damit bezieht sie sich auf die verfügbaren Daten des letzten ganzen Jahres zum Zeitpunkt der
Erstellung des Kostennachweises.
Die ComCom strebt eine Vereinheitlichung der Praxis zur Berechnung von durchschnittlichen Wachs-
tumsraten an. Aus statistischer Sicht ist dazu die Verwendung des geometrischen Mittels die beste
Variante: „… mit (dem geometrischen Mittel) als mittlerem Wachstumsfaktor für alle Perioden erhält
man den gleichen Bestand B(n) der letzten Periode, den man für die tatsächlichen Wachstumsfakto-
ren x(1),…, x(n) erhält. In diesem Sinn ist (das geometrische Mittel) die adäquate ‚Mittelung’ von
Wachstumsfaktoren.“ (vgl. LUDWIG FAHRMEIR/RITA KÜNSTLER/IRIS PIGEOT/GERHARD TUTZ, Statistik: Der
Weg zur Datenanalyse, Berlin Heidelberg New York, 2001, S.60). Die Regulierung sollte zum Ziel
haben, Erwartungssicherheit zu schaffen. Mit einer Glättung der Wachstumsprognosen aufgrund his-
torischer Daten wird dieses Ziel erreicht und gleichzeitig berücksichtigt, dass sich die Umstände än-
dern können. Die Glättung wird mit der Mittelung über mehrere Jahre erreicht. Eine gängige Periode
ist ein Zeitraum von fünf Jahren. Dadurch wird auch die Datenbasis vergrössert, was zu statistisch
robusteren Resultaten führt. Somit wird bei der Berechnung des kurzfristigen risikolosen Zinssatzes
neu der Vorgehensweise des Preisüberwachers gefolgt (vgl. PREISÜBERWACHUNG, a.a.O., S.13). Es
wird die 10-Jahres-Bundesobligationsrendite, welche auch dem Anlagehorizont von Investoren in die
Telekommunikationsbranche entsprechen könnte, geglättet über die letzten fünf Jahre mit einer zeitli-
chen Verzögerung von zwei Jahren, berücksichtigt. Für das Jahr 2008 dienen somit die Jahre 2002-
2006 als Berechnungsgrundlage. Die zeitliche Verzögerung trägt dem Wissensstand der Gesuchs-
gegnerin zum Zeitpunkt des Kostennachweises Rechnung. Die Gesuchsgegnerin bereitet den Kos-
tennachweis für ein bestimmtes Jahr immer im Vorjahr vor. Die Daten für das letzte vollendete Jahr
liegen deshalb im Vergleich zu dem Jahr, wofür der Kostennachweis zu erbringen ist, immer um zwei
Jahre zurück. Durch die Glättung können sich Schwankungen nicht allzu stark auf die Preisberech-
nung auswirken.
Die Argumentation der Gesuchsgegnerin ist widersprüchlich, wenn sie geltend macht, dass Tele2
Sverige AB bei der Berechnung des Beta-Wertes berücksichtigt werden sollte, um die Datenbasis zu
vergrössern, aber bei der Berechnung des risikolosen Zinssatzes auf eine beschränkte Datenbasis
zurückgreifen will. Die Beschränkung auf Jahresdaten ist nicht nachvollziehbar. Weiter bezeichnet sie
den risikolosen Zinssatz, berechnet aus dem Jahresmittel des Vorjahres, als sog. besten Schätzer
(Best Estimator) und verwendet zur Bestimmung desselben das arithmetische Mittel. Die Verwendung
des geometrischen Mittels über einen Zeitraum von fünf Jahren garantiert aber, dass ausgehend vom
Anfangsbestand (oder –Index) der Bestand (oder Index) des Vorjahres erreicht und damit der Best
Estimator präziser wird.
4.1.2.3
Die Marktrisikoprämie
Die Marktrisikoprämie misst die zusätzliche Entschädigung, welche Investoren erwarten, wenn sie
anstelle von risikolosen Anlagen ein Portfolio aller handelbaren risikobehafteten Anlagen halten. Per
Definition entspricht die Marktrisikoprämie der Differenz zwischen der durchschnittlichen Marktrendite
und dem langfristigen risikolosen Zinssatz. Die Bestimmung der Marktrisikoprämie erfordert mithin die
Kenntnis der durchschnittlichen Marktrendite und des langfristigen risikolosen Zinssatzes.





35/70



4.1.2.4
Die durchschnittliche Marktrendite
Die Gesuchsgegnerin berechnet die durchschnittliche Marktrendite, indem sie auf die in der bisherigen
Praxis angewendeten Daten der Schweizer Privatbank Pictet & Cie zurückgreift. Als Ausgangsjahr
verwendet sie, wie im Gutachten von Prof. Dr. Spremann vom 15. Dezember 2002 empfohlen, das
Jahr 1926 und berechnet einen arithmetischen Mittelwert aus dem arithmetischen und dem geometri-
schen Mittel. Eine alleinige Verwendung des geometrischen Mittels betrachtet die Gesuchsgegnerin
als nicht angebracht, weil dadurch die durchschnittliche Rendite über den gesamten Beobachtungs-
zeitraum (hier seit 1926) ermittelt werde, ein Investor Aktientitel aber nicht über eine so lange Periode
halte. Weiter bringt die Gesuchsgegnerin vor, dass die Verwendung des arithmetischen Mittels der
bisherigen Praxis entspreche. Sie verweist überdies auf die Praxis anderer ausländischer Regulie-
rungsbehörden, die sich ganz oder teilweise mit ihrem Vorgehen decken soll.
Die Argumentation der Gesuchsgegnerin geht fehl. Wie bereits ausgeführt, wird durch eine grosse
Datenbasis die Robustheit eines statistischen Resultats erhöht. Ein Investor wird deshalb möglichst
viele historische Daten beiziehen, um sich eine Erwartung über die zukünftige Rendite seiner Anlage
bilden zu können. Zwischen dem statistischen Zeitraum zur Herleitung der Erwartung und dem ge-
planten Investitionshorizont des Investors besteht hingegen kein Zusammenhang.
Von der bisherigen Praxis der Verwendung des arithmetischen Mittelwertes wird insofern abgewichen,
als dass für die Berechnung der durchschnittlichen Marktrendite auf den Ansatz der geometrischen
Mittelwertsbildung abgestellt wird. Dieses Vorgehen wurde bereits vom Preisüberwacher in seiner
Studie zu den Netzzugangsentgelten vorgeschlagen und es bietet sich auch für die Berechnung der
durchschnittlichen Marktrendite in fernmelderechtlichen Zugangsverfahren an. Insbesondere kann
durch diese Methode der Gefahr einer Überschätzung des wirklichen Wertes begegnet werden (vgl.
PREISÜBERWACHUNG, a.a.O. S. 13). An sich rechtfertigt sich ein Überdenken der bisherigen Praxis
bereits aus diesem Grund. Ein weiteres Argument für die Wahl der geometrischen Berechnungsweise
ist die in Ziff. 4.1.2.2 angesprochene Harmonisierung zur Berechnung von durchschnittlichen Wachs-
tumsraten. Überdies ist die Vorgehensweise klar, einfach nachvollziehbar und auch in Zukunft ohne
weiteres reproduzierbar.
Die durchschnittliche Marktrendite ist somit gestützt auf die Daten der Bank Pictet & Cie für die Jahre
1926 bis 2005 für den Kostennachweis 2007 respektive bis 2006 für den Kostennachweis 2008 auf-
grund des geometrischen Mittelwerts zu berechnen (für die Daten vgl. PICTET, Die Performance von
Aktien und Obligationen in der Schweiz. Eine empirische Untersuchung seit 1925. Originalstudie vom
Januar 1988 und Aufdatierung bis 1997 mit letzter Aktualisierung vom Januar 20087). Diese Berech-
nung ergibt eine durchschnittliche Marktrendite für das Jahr 2007 von 8.21% und für das Jahr 2008
von 8.35%.
4.1.2.5
Der langfristige risikolose Zinssatz
Zur Berechnung der Marktrisikoprämie muss im Weiteren der langfristige risikolose Zinssatz bestimmt
werden. Dieser muss sich, im Gegensatz zum risikolosen Zinssatz, auf den gleichen Zeitraum bezie-
hen wie die durchschnittliche Marktrendite. Dementsprechend ist auch der langfristige risikolose Zins-
satz aufgrund der von der Bank Pictet & Cie veröffentlichten Daten zu den Renditen von Obligationen
im Schweizer Markt seit 1926 bis 2005 respektive 2006 mittels geometrischem Mittel zu berechnen.
Weil diese Obligationen allerdings nicht wie die zehnjährigen Bundesobligationen als risikofrei be-
zeichnet werden können (vgl. oben 4.1.2.2) und daher die Rendite einer langfristigen risikolosen Anla-
ge in der Schweiz überschätzen, muss vom langfristigen risikolosen Zinssatz ein Abzug vorgenommen
werden. Mit dieser Korrektur wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die von der Bank Pictet &
Cie berücksichtigten Obligationen gegenüber den risikolosen Bundesobligationen ein höheres Risiko

7 Abrufbar im Internet unter http://www.pictet.com/de/home/communications/research/special/performance.html.





36/70



beinhalten und deshalb einen höheren Zins erzielen. Ein Vergleich zwischen den beiden Anleihen
ergibt über einen Zeitraum von 80 Jahren, dass die Rendite der Handels- und Industrieobligationen
0.64 Prozentpunkte über der Rendite von Bundesobligationen liegt (vgl. PREISÜBERWACHUNG, a.a.O.,
S. 20). Aus dem zuvor erläuterten Vorgehen resultiert ein langfristiger risikoloser Zinssatz von 3.90%
für 2007 und von 3.84% für 2008.
4.1.2.6
Ergebnis
Die Marktrisikoprämie als Differenz zwischen Marktrendite und langfristigem risikolosem Zinssatz ent-
spricht einem Wert von 4.30%8 für das Jahr 2007 respektive 4.51% für 2008. Mit dem kurzfristigen
risikolosen Zinssatz (i), dem Beta-Wert (Beta) und der Marktrisikoprämie (MRP) lässt sich die CAPM-
Rendite mit folgender Formel berechnen:
. Für die Jahre 2007 und 2008 resultieren
damit Eigenkapitalrenditen (CAPM-Renditen) von 6.26% und 6.61%.
MRP
Beta
i
⋅
+
4.1.3
Berechnung des Fremdkapitalkostensatzes
Die Aufnahme von Fremdkapital führt im Zusammenhang mit Steuern im Vergleich zu einer vollstän-
digen Eigenkapitalfinanzierung zu tieferen Kapitalkosten. Zur Berechnung der Fremdkapitalkosten
müssen vorab der Verschuldungsgrad, die Steuerbelastung und der Fremdkapitalkostensatz bemes-
sen werden.
Die in der Expertise von Prof. Dr. Spremann in diesem Zusammenhang angestellten Überlegungen
haben grundsätzlich nach wie vor Geltung. Sie sind deshalb bei der Herleitung des Fremdfinanzie-
rungskostensatzes nach wie vor von Relevanz. Auszugehen ist mithin vom risikolosen Zinssatz, der
den Ausgangspunkt des CAPM bildet. Wie Tabelle 3 unter Ziff. 4.1.6 zu entnehmen ist, beläuft sich
dieser für das Jahr 2007 auf 2.82% und für das Jahr 2008 auf 2.64% (vgl. dazu auch Ausführungen
unter Ziff. 4.1.2.2 hiervor). Diese Zinssätze sind, wie schon im Gutachten von Prof. Dr. Spremann, um
eine Risikoprämie für Unternehmen der sehr guten Bonität (sog. Primerate) sowie um einen Zuschlag
für die Kosten für die Aufnahme von Fremdkapital zu erhöhen. Die Primerate ist nach wie vor bei 1%
anzusetzen. Anders als im Gutachten setzt die ComCom den Zuschlag für die Kosten für die Aufnah-
me von Fremdkapital hingegen nicht mit 0.5%, sondern mit 0.3% fest. Sie weicht damit im Grundsatz
nicht vom Gutachten ab, aktualisiert jedoch diesen Zuschlag und trägt damit den bisherigen realen
Entwicklungen Rechnung. Das effiziente Modellunternehmen ist in der Lage, sein Fremdkapital zu
möglichst geringen Kosten zu beschaffen. Dass es denkbar ist, Fremdkapital zu tieferen Kosten als
bisher angenommen zu beschaffen, zeigen auch die von der Gesuchsgegnerin gemachten Angaben
(vgl. deren Eingabe vom 9. Mai 2008). Aufgrund dieser können die Kosten für die Aufnahme von
Fremdkapital auf annualisierte 0.3% in den Jahren 2007 und 2008 geschätzt werden. Es ist davon
auszugehen, dass die von der Gesuchsgegnerin ausgewiesenen Kosten denjenigen einer hypotheti-
schen effizienten Markteintreterin entsprechen. Insgesamt ist zur Primerate von 1.0% somit ein Zu-
schlag von 0.3% zu addieren und diese 1.3% sind zum risikolosen Zinssatz hinzuzufügen, so dass der
Fremdfinanzierungskostensatz (vor Steuern) für 2007 auf 4.12% und für 2008 auf 3.94% zu liegen
kommt. Dem Anliegen des Preisüberwachers in seiner Stellungnahme vom 18. Juni 2008, die
(Re)Finanzierungskosten seien durch die Gesuchsgegnerin zu belegen, hat diese durch die Eingabe
vom 9. Mai 2008 Rechnung getragen.

8 Die Marktrendite mit drei Nachkommastellen beträgt 8.206% und der langfristige risikolose Zinssatz 3.902%. Die
eigentliche Differenz zwischen den beiden Werten beträgt 4.304%. Damit entspricht die Marktrisikoprämie als
Differenz zwischen der Marktrendite von 8.21% und dem langfristigen risikolosen Zinssatz von 3.90% auf zwei
Nachkommastellen gerundet dem Wert von 4.30%. Die in Tabelle 3 in Ziff. 4.1.6 wie auch im Text aufgeführten
Werte werden nur zur Darstellung auf zwei Nachkommastellen gerundet. Die Berechnung im Hintergrund ver-
wendet deutlich mehr Nachkommastellen, so dass der resultierende Kapitalkostensatz mathematisch möglichst
genau ausgewiesen wird.





37/70



4.1.4
Massgebliche Steuerbelastung
Die Gesuchsgegnerin ist bei der Berechnung des Steuersatzes von den in der bisherigen Praxis der
ComCom gesetzten Leitlinien ausgegangen. Die Werte für diese Parameter können sich jedoch über
die Zeit ändern und sind deshalb auf ihre Aktualität hin zu überprüfen.
So hat die ComCom bei der Analyse der Eingaben der Gesuchsgegnerin vom 8. Februar 2008 fest-
stellen können, dass der durchschnittliche Unternehmenssteuersatz in der Schweiz über die Jahre auf
einen Wert von 21.3% gesunken ist. Um den Kosten des effizienten Modellunternehmens gerecht zu
werden, hat sie deshalb den Steuersatz entsprechend der KPMG Studie „Corporate and Indirect Tax
Rate Survey 2007“9 aktualisiert. Dass diese Anpassung gerechtfertigt ist, zeigt sich auch daran, dass
die Gesuchsgegnerin in ihren Geschäftsberichten für die Jahre 2005, 2006 und 2007 analoge Steuer-
sätze angesetzt hat.
4.1.5
Fremdfinanzierungsgrad
Massgeblich für den Fremdfinanzierungsgrad ist die Verschuldungskapazität, welche sich auf den
Cashflow bezieht. Es wird verlangt, dass das Unternehmen mit dem ungebundenen Cashflow die
Schulden in sieben Jahren amortisieren könnte, wenn für den heutigen Cashflow Nullwachstum unter-
stellt würde. Der aus dem Gutachten von Prof. Dr. Spremann resultierende, der bisherigen Praxis
entsprechende Verschuldungsgrad von 49% ist beizubehalten. Er wurde als optimaler Verschul-
dungsgrad für die notwendigen Investitionen in das Telekommunikationsfestnetz aufgrund von Ver-
gleichsunternehmen für ein Modellunternehmen hergeleitet. Die tatsächlichen Verhältnisse haben sich
seit Erstellung der Expertise nicht verändert, so dass die damaligen Überlegungen nach wie vor Gel-
tung beanspruchen können. Zudem ist zu beachten, dass real im Markt beobachtbare Finanzierungs-
grade durch Buchwertbetrachtungen und Goodwill respektive durch die Berücksichtigung künftiger
Erträge im Unternehmenswert und damit auch im Aktienkurs verzerrt werden. Es bestehen deshalb
keine Gründe, von der bisherigen Praxis der Festlegung eines Modellverschuldungsgrades abzuwei-
chen.
4.1.6
Ergebnis
Unter Berücksichtigung der WACC-Formel und der entsprechenden Parameter CAPM-Rendite,
Fremdfinanzierungsgrad, Fremdfinanzierungskostensatz und Steuersatz werden für die Jahre 2007
und 2008 die gewichteten durchschnittlichen Kapitalkostensätze berechnet. Sie betragen für 2007
6.07%, respektive 6.22% für 2008 (vor Steuern). Die Parameter sind allesamt in Tabelle 3 hiernach
aufgeführt. Die Berechnung künftiger Kapitalkostensätze sollte aufgrund der Einfachheit und Klarheit
der Herleitung der Parameter problemlos erfolgen können und damit zur Vorhersehbarkeit für die
Marktteilnehmer beitragen.
Die Differenz zwischen dem durch die Gesuchsgegnerin und dem durch die ComCom für das Jahr
2008 errechneten Wert des WACC (vor Steuern) ergibt sich vorwiegend, nämlich im Umfang von
1.1%, aus dem unterschiedlichen Steuersatz und dem unterschiedlichen Verschuldungsgrad.
Der nach diesem Verfahren ausgewiesene Kapitalkostensatz beinhaltet eine Entschädigung der In-
vestoren für ihr eingegangenes Risiko, die mit dem branchenüblichen Kapitalertrag korrespondiert,
wie dies Art. 54 Abs. 1 Bst. d FDV verlangt. Dabei stellt dieser Kapitalertrag nicht eine Garantie für die
Investoren dar, in jedem Jahr dieselbe Rendite erzielen zu können. Dies wäre zufällig. Vielmehr unter-
liegt die Höhe des Kapitalkostensatzes Schwankungen über die Jahre. Langfristig aber sollten Inves-
toren, im Zeitpunkt der jeweils bestrittenen Jahre, diese errechneten Renditen erzielen können. Dies
bedeutet aber nicht, dass es nicht vorstellbar wäre, dass in einzelnen Jahren aufgrund unerwünschter

9 Abrufbar unter http://www.kpmg.ch/library/pdf/Corp_Tax_Rate_Survey_2007_WEB.pdf.





38/70


respektive unerwarteter Entwicklungen auch ein Verlust ausgewiesen werden müsste. In diesem Zu-
sammenhang ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen der Regulierung nach FMG Kapitalkosten ga-
rantiert Berücksichtigung finden, während dies in realen Märkten nicht der Fall ist.

WACC






2007
Swisscom
2007
ComCom
2008
Swisscom
2008
ComCom





CAPM Rendite




Risikoloser Zinssatz
1.02%
2.82%
2.50%
2.64%
Beta
0.80
0.80
0.84
0.88
Marktrendite
8.31%
8.21%
9.31%
8.35%
Marktrisikoprämie
7.29%
4.30%
5.38%
4.51%
Langfristiger risikoloser Zinssatz

3.90%
3.93%
3.84%
CAPM Rendite
6.85%
6.26%
7.02%
6.61%





Fremdkapitalkosten




Fremdkapitalkostensatz
4.52%
4.12%
4.00%
3.94%
Tax
25%
21.30%
25%
21.30%
Fremdkapitalkostensatz nach Steuern
3.39%
3.24%
3.00%
3.10%





WACC




Anteil Eigenkapital
51%
51%
67%
51%
Anteil Fremdkapital
49%
49%
33%
49%





WACCs
5.16%
4.78%
5.70%
4.89%





WACC pre Tax
6.87%
6.07%
7.60%
6.22%
Tabelle 3 : Parameter des Kapitalkostensatzes für die Jahre 2007 und 2008

4.2
Abschreibungsdauern für das physische Festnetz
Als Nutzungsdauer wird der Zeitraum bezeichnet, in welchem ein Wirtschaftsgut genutzt werden kann.
Die Länge der Nutzungsdauer übt einen grossen Einfluss auf die kostenorientierte Preisgestaltung
aus: Indem die Gesuchsgegnerin über einen bestimmten Zeithorizont ihre Investitionen amortisieren
darf, erhält sie die Möglichkeit, ihr Netz laufend zu erneuern. Jedoch darf sie dabei gemäss Art. 54
FDV nur diejenigen Kosten geltend machen, die eine neu in den Markt eintretende effiziente Anbiete-
rin hätte, welche die gerade aktuelle und zugleich etablierte Technologie einsetzt.
Aufgrund der unter Ziff. 4 bereits erwähnten veränderten Ausgangslage bezüglich der neu regulierten
Zugangsformen ist die Praxis der ComCom betreffend Abschreibungsdauern zu überprüfen. Der
Grund für diese Neubeurteilung liegt insbesondere darin, dass Investitionen in das Anschlussnetz
einen grossen Beitrag der Gesamtkosten eines Telekommunikationsnetzes darstellen. Da der Kos-
tennachweis für die verschiedenen Zugangsformen in einem gesamtheitlichen Modell erbracht wird,
kommt es zwangsläufig zu Interdependenzen bei den Abschreibungsdauern der verschiedenen Güter.





39/70



Neu ist insbesondere der Abschreibungsdauer der Kupferdoppelader besonderes Augenmerk zu
schenken.
Die vorliegend relevante Nutzungsdauer von Anlagen richtet sich nach der gesetzlichen Verpflichtung
gemäss Art. 54 Abs. 2 FDV. Nur die Kosten einer neu in den Markt eintretenden effizienten Anbieterin
dürfen berücksichtigt werden und die Kosten des Netzes müssen den Wiederbeschaffungskosten
entsprechen. Entschädigt wird demzufolge der Wertzerfall einer Netzinfrastruktur, die sich aus-
schliesslich aus der aktuellen und etablierten Technologie zusammensetzt (Modern Equivalent Asset;
MEA-Ansatz). Der Wertzerfall besteht aus zwei Komponenten: Einerseits muss generell mit der Mög-
lichkeit eines künftigen Preiszerfalls oder -anstiegs gerechnet werden. Wird eine Anlage heute ge-
kauft, so ist nicht auszuschliessen, dass sie zu einem späteren Zeitpunkt günstiger oder teurer wie-
derbeschafft wird, wobei die zu beschaffende Anlage beispielsweise wegen des technologischen Fort-
schritts nicht genau der alten Anlage entsprechen muss. Diese zu prognostizierende Preisentwicklung
muss kompensiert werden (vgl. unten Ziff. 4.4). Daneben erfährt eine Anlage anderseits auch eine
Abnutzung. Diese Abnutzung gilt es ebenfalls kostenrechnerisch mittels Abschreibungen zu kompen-
sieren.
Die Gesuchsgegnerin macht in ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 geltend, bei der
Bestimmung der Abschreibungsdauer für die Kupferdoppelader müsse berücksichtigt werden, dass
diese in Zukunft durch Glasfasern ersetzt würde und die Nutzungsdauer deshalb zu reduzieren sei.
Die Gesuchsgegnerin verwendet in ihrer Modellspezifikation Nutzungsdauern (technische Lebens-
dauern), die in der bisherigen Regulierungspraxis festgelegt wurden oder den Werten ihrer internen
Anlagebuchhaltung entsprechen. Diese wiederum werden nach den International Financial Reporting
Standards (IFRS; vormals International Accounting Standards [IAS]) hergeleitet.10 Für die Beurteilung
der technischen Lebensdauer stützt sie sich somit auf die Richtlinie 16 der International Accounting
Standards ab.11 Punkt 57 der Richtlinie 16 lautet: „Die Nutzungsdauer eines Vermögenswertes wird
nach der voraussichtlichen Nutzbarkeit für das Unternehmen definiert. Die betriebliche Investitionspoli-
tik kann vorsehen, dass Vermögenswerte nach einer bestimmten Zeit oder nach dem Verbrauch eines
bestimmten Teils des künftigen wirtschaftlichen Nutzens des Vermögenswertes veräussert werden.
Daher kann die voraussichtliche Nutzungsdauer eines Vermögenswertes kürzer sein als seine wirt-
schaftliche Nutzungsdauer. Die Bestimmung der voraussichtlichen Nutzungsdauer des Vermögens-
wertes basiert auf Schätzungen, denen Erfahrungswerte des Unternehmens mit vergleichbaren Ver-
mögenswerten zugrunde liegen.“ Die Gesuchsgegnerin ist als eine an der Schweizer Börse kotierte
Publikumsgesellschaft verpflichtet, unabhängig von der Zugangsregulierung ihre Abschreibungspraxis
regelmässig zu überprüfen und falls nötig anzupassen. Die aktienrechtliche Betrachtungsweise ent-
spricht jedoch nicht den fernmelderechtlichen Vorgaben im Sinne von Art. 54 Abs. 2 FDV. Die anzu-
wendenden Nutzungsdauern dürfen sich nicht an der innerbetrieblichen Optik eines bestimmten Un-
ternehmens orientieren und schon gar nicht kürzer ausfallen als die wirtschaftliche Nutzungsdauer,
wie das etwa IAS Richtlinie 16 Punkt 57 zugesteht. Auch dürfen keine allfällig zukünftig zu erwarten-
den technologischen Neuerungen, wie von der Gesuchsgegnerin geltend gemacht, dazu führen, dass
aufgrund einer betrieblichen Investitionspolitik Vermögenswerte schneller abgeschrieben werden. Es
ist für die Bestimmung der Abschreibungsdauern von der technischen Nutzungsdauer (Annuitäten-
methode) auszugehen.
Das zugrunde liegende Modell der bestreitbaren Märkte untersteht in der Ex-post-Regulierung einer
statischen Betrachtung und verwendet rückblickend die aktuellste etablierte Technologie. Dynamische
Entwicklungen im betreffenden Jahr können deshalb nicht berücksichtigt werden. Einer allfälligen Dy-

10 Die IAS werden durch das International Accounting Standards Board nach und nach modifiziert oder durch
neue
Standards
ersetzt.
Die
neuen
Standards
werden
IFRS
genannt
(http://www.ifrs-
portal.com/Grundlagen/Was_sind_IFRS_IAS/Was_sind_IFRS_IAS_01.htm).
11 http://www.ifrs-portal.com/Texte_deutsch/Standards/Standards_2006/IAS_16/IAS_16_4.htm#Abschreibung.





40/70



namik wird bei diesen Voraussetzungen vielmehr dadurch Rechnung getragen, dass im Rahmen der
jährlichen Ex-post-Betrachtung jeweils auf die aktuellste etablierte Technologie Rücksicht genommen
wird. Des Weiteren entspricht es der bisherigen Praxis der ComCom, auf die technische Nutzungs-
dauer zurückzugreifen. Die von der Gesuchsgegnerin geltend gemachte Ablösung der Kupferdoppel-
ader durch Glasfasern spielt im vorliegenden Modellrahmen keine Rolle.
Für die Jahre 2007 und 2008 ist die Kupferdoppelader die nach wie vor aktuellste etablierte Technolo-
gie, weshalb auf die technische Nutzungsdauer der Kupferkabel abzustellen ist. Sollte dereinst das
Kupfer als aktuellste etablierte Technologie abgelöst werden, wäre dies zu beachten.
Soweit die Gesuchsgegnerin überdies in ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 vorbringt,
ein Abstützen auf die technische Nutzungsdauer erschwere oder verhindere die Investitionen in Infra-
strukturen, schaffe Markteintrittsbarrieren und diese Vorgehensweise widerspreche dem Zweckartikel
des FMG, ist dem Folgendes entgegenzuhalten: Wer seinen Kunden in Zukunft konkurrenzfähige
Dienste anbieten will, wird diese früher oder später über Glas anbieten, da die Kapazitäten der Kup-
ferdoppelader zu eingeschränkt sind. Damit in Infrastruktur investiert wird, muss zuerst eine genügend
grosse Kundenbasis vorhanden sein, damit die Skaleneffekte im Zusammenhang mit dem Bau von
Glasfasernetzen zum Tragen kommen und ein vernünftiges Kostenniveau resultiert. Der Bau einzelner
Glasfasern kann sich für die alternativen FDA wie auch für die Gesuchsgegnerin nicht auszahlen. Es
ist nicht Sinn und Zweck der Regulierung der Kupferdoppelader, der marktbeherrschenden Anbieterin
den Ausbau des Glasfasernetzes zu finanzieren und damit ein weiteres Monopol zu schaffen, welches
wiederum der Regulierung bedarf. Ein solches Vorgehen würde im Widerspruch zum Zweckartikel des
FMG stehen, welcher klar fordert, dass das FMG wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fern-
meldediensten ermöglichen soll (Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG). Nur durch diesen wirksamen Wettbewerb
können aber die von der Gesuchsgegnerin erwähnten qualitativ hoch stehenden, national und interna-
tional konkurrenzfähigen Dienste angeboten werden.
Die konkrete Herleitung der Nutzungsdauer für die Kupferdoppelader durch die Gesuchsgegnerin
beruht aus den dargelegten Gründen teilweise auf falschen Annahmen und entsprechend sind Anpas-
sungen vorzunehmen.
Die ComCom hat in den die Interkonnektionspreise 2004 - 2006 betreffenden Verfahren (Entscheide
der ComCom vom 14.12.2007 Colt Telecom AG vs. Swisscom (Schweiz) AG und Verizon Switzerland
AG vs. Swisscom (Schweiz) AG) bereits den von der Gesuchsgegnerin beigebrachten Kostennach-
weis hinsichtlich der Nutzungsdauern für Kanalisationen, Schächte, Hardware (Vermittlungstechnik)
und Software (Vermittlungstechnik) angepasst. Zur Festlegung der Nutzungsdauer hatte die Instrukti-
onsbehörde damals bei 14 nationalen Regulierungsbehörden eine Umfrage durchgeführt, welche ge-
zeigt hat, dass die Nutzungsdauern nicht einheitlich festgelegt werden: Angesetzt wurden Nutzungs-
dauern zwischen 15 und 40 Jahren für Kanalisation und Schächte, zwischen 10 und 25 Jahren für
Kupferkabel, zwischen 5 bis 10 Jahren für Vermittlungstechnik Hardware, zwischen 3 bis 10 Jahren
für Software und zwischen 5 bis 10 Jahren für Eigenleistungen.12 Die Streuung der in den einzelnen
europäischen Ländern anzutreffenden Werte lässt keinen Schluss auf eine Praxis ziehen, die als all-
gemeingültig bezeichnet werden könnte. Die ComCom ihrerseits hat die Abschreibungsdauern in den
erwähnten Verfahren auf 40 Jahre für Kanalisation und Schächte, auf 10 Jahre für Vermittlungstechnik
Hardware, auf 5 Jahre für Vermittlungstechnik Software und auf 10 Jahre für Eigenleistungen festge-
legt. Die Gesuchsgegnerin hat diese Abschreibungsdauern akzeptiert und ihren Kostennachweis mit
Eingabe vom 22. Februar 2008 entsprechend aktualisiert.

12 Befragt wurden Schweden, Frankreich, Dänemark, Estland, Spanien, Island, Luxemburg, Holland, Litauen,
Lichtenstein, UK, Deutschland, Zypern, Irland, die einzelnen Angaben unterliegen dem Geschäftsgeheimnis,
ausser bei Frankreich, UK und Schweden.





41/70



Bezüglich der Abschreibungsdauer für die Kupferkabel stellt sich insbesondere die Frage, weshalb
nicht die gleiche Nutzungsdauer wie für die Kanalisation verwendet werden sollte. Die Gesuchsgegne-
rin war im Rahmen des Instruktionsverfahrens trotz entsprechender Aufforderung nicht in der Lage,
Informationen zur effektiven durchschnittlichen Lebensdauer der Kupferkabel einzureichen. Aufgrund
der Kenntnisse über die Einsatzdauer der bislang vorhandenen Infrastrukturen hätten ohne weiteres
Rückschlüsse auf die technische Nutzungsdauer der Kupferkabel gezogen werden können. Insbeson-
dere brachte die Gesuchsgegnerin auch nichts vor, was dagegen sprechen würde, für die Kupferkabel
von der gleichen technischen Nutzungsdauer auszugehen wie für die Kanalisation.
Bei der Festsetzung der Abschreibungsdauer für Kupferkabel geht die verfügende Behörde von nach-
folgenden Überlegungen aus: In technischer Hinsicht ist zu beachten, dass sich die Verfahren zur
Herstellung von Kupferkabeln verbessert haben, was zu einer längeren Nutzungsdauer der Kupfer-
doppelader beiträgt. Aufgrund der baulichen Zusammengehörigkeit von Kabel und Kanalisation er-
scheint es zudem nahe liegend und auch sachgerecht, bei Kupferkabeln von einer ähnlich langen
Nutzungsdauer wie bei Kanalisationen auszugehen. So würden auch die Empfehlungen des Schwei-
zerischen Verbandes der Elektrizitätsunternehmen (VSE) mit Werten von 35 - 40 Jahren durchaus für
eine Nutzungsdauer von vierzig Jahren für Kupferkabel sprechen13.
Die oben genannte Umfrage bei europäischen Regulierungsbehörden zeigt, dass der am häufigsten
verwendete Wert für Kupferkabel zwanzig Jahre beträgt. Aufgrund der zuvor aufgeführten Hinweise
legt die ComCom die Abschreibungsdauer für Kupferkabel auf dreissig Jahre fest. Damit wird einer-
seits dem engen Zusammenhang zwischen der Lebensdauer von Kabel und Kanalisationen Rech-
nung getragen und andererseits auf die Praxis in anderen europäischen Ländern Rücksicht genom-
men.
4.3
Beilauf
Der Beilauf bestimmt, welcher Prozentsatz der Investitionen und somit der Kosten der Kanalisation,
auf Dritte entfällt, weil diese gemeinsam mit der in den Markt eintretenden Anbieterin Rohre mitverle-
gen, oder eigene Kanalisationsanlagen bauen. Von internem Beilauf ist vorliegend die Rede, wenn ein
Unternehmen in den gleichen Gräben Kanalisation für das Anschluss- und Verbindungsnetz verlegt.
Externer Beilauf liegt im vorliegenden Zusammenhang dann vor, wenn Kanalisationen unterschiedli-
cher Infrastrukturen (z.B. Strom, Wasser, Telekommunikation, Fernsehen) oder die Kanalisation der-
selben Infrastruktur von verschiedenen Anbietern verlegt wird. Mithin werden beim externen Beilauf
insbesondere Grabungskosten von verschiedenen Unternehmen getragen, während beim internen
Beilauf die Kosten auf verschiedene Produkte derselben Unternehmung aufgeteilt werden.
Die Gesuchsgegnerin geht in ihrer Bottom-up-Modell-Herleitung der Kanalisation zweistufig vor.
Zwecks Optimierung des internen Beilaufs modelliert sie zuerst die Kanalisation für das Anschluss-
netz. Danach verbindet sie die Knoten des Verbindungsnetzes, berücksichtigt dabei bereits vorhande-
ne Kanalisationen und Schächte des Anschlussnetzes und erweitert die Kanalisation entsprechend.
Die Kosten für gemeinsam genutzte Kanalisation und Schächte werden zwischen Anschlussnetz und
Verbindungsnetz hälftig aufgeteilt. Den externen Beilauf weist die Gesuchsgegnerin in ihrer Modell-
konzeption als Mittelwert zwischen ihrer eigenen Einschätzung - bzw. den Einschätzungen eigener
Gutachter - und dem von der deutschen Bundesnetzagentur für die Deutsche Telekom angewendeten
Wert aus. In ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 macht sie überdies geltend, der von ihr
berechnete Beilauf orientiere sich an der Empfehlung 205 des Schweizerischen Ingenieur- und Archi-
tekten-Vereins (SIA) und sei kostenorientiert. Sie weist ebenfalls darauf hin, dass auch im Kostenmo-
dell nicht davon ausgegangen werden könne, dass auf der gesamten Netzlänge externer Beilauf reali-

13 VSE (Hrsg.), Netznutzungsmodell für das Schweizerische Verteilnetz, NNMV-CH, Ausgabe 2008, S. 65
(http://www.strom.ch/upload/cms/user/Technik_MA_SD_NNMV_d_080623.pdf).





42/70



siert werden könne. Zudem könne bei der Koordination mit alternativen Infrastrukturen weniger als die
Hälfte der Investitionen eingespart werden.
Die verfügende Behörde nimmt aus folgenden Gründen Anpassungen im Kostennachweis der Ge-
suchsgegnerin hinsichtlich Beilauf vor: Eine effiziente Anbieterin gemäss Art. 54 FDV würde versu-
chen, einen möglichst hohen Beilauf zu erzielen. Die Gesuchsgegnerin hat sich zu stark an ihrer eige-
nen Unternehmung und zu wenig am Modell der bestreitbaren Märkte orientiert. Dies führt dazu, dass
der von ihr angenommene Beilauf nicht dem einer hypothetischen effizienten Markteintreterin ent-
spricht, sondern optimiert werden kann. Insbesondere fehlen in ihrer Herleitung des Beilaufs vertiefte
Überlegungen in Bezug auf alternative Fernmeldedienstanbieterinnen und Kabelnetzbetreiberinnen
(CATV), welche zweifelsfrei Interesse an der Teilung von Infrastrukturkosten hätten. Eine Abweichung
vom effizienten Beilauf führt schliesslich dazu, dass nicht relevante Kosten auf die regulierten Dienste
entfallen.
Die ComCom berücksichtigt in ihrer Kostenmodellierung im Anschlussnetz im Gegensatz zur Ge-
suchsgegnerin explizit keine Glasfaseranschlüsse. Sie hat die im Kostennachweis der Gesuchsgegne-
rin ausgewiesenen Glasfaseranschlüsse entsprechend dem von Art. 54 Abs. 2 FDV verlangten MEA-
Ansatz im Anschlussnetz durch die Kupfer-Doppelader-Technologie ersetzt.
Der Beilauf wird auf Grund von theoretischen Überlegungen auf 25% festgelegt. Bei der Herleitung
dieses Wertes geht die ComCom von folgenden Überlegungen aus: Die hypothetische Markteintrete-
rin baut ein neues Anschluss- und Verbindungsnetz. Im ersten Fall basierend auf der Kupfertechnolo-
gie. Es kann angenommen werden, dass sich auch alternative FDA an den Kanalisationskosten betei-
ligen und eigene Übertragungseinrichtungen in die Kanalisation verlegen. Diesfalls kann davon aus-
gegangen werden, dass die Kosten der betroffenen Kanalisationsabschnitte halbiert werden können,
da für die alternative Anbieterin die Grabarbeiten für einen sehr grossen Teil der Kanalisation für ein
eigenes Netz sowieso anfallen würden. Weiter ist die Annahme gerechtfertigt, dass anderen Infra-
strukturunternehmen (Gas, Elektrizität, Wasser) ihre Infrastruktur erneuern, wenn schweizweit eine
neue Netzinfrastruktur in Strassen und Wiesen erstellt wird. Bei vorsichtiger Schätzung ist davon aus-
zugehen, dass mindestens die Hälfte der alternativen Infrastruktur die Hälfte ihrer erwarteten Lebens-
dauer überschritten hat und erneuert wird. Aus ökonomischer Sicht wäre es rational, bei dieser sich
bietenden Chance der Kostenteilung solche Anlagen durch neue zu ersetzen. Trägt man den gesetz-
geberischen Vorschriften und den Empfehlungen der sachkundigen Verbände (vgl. SIA-Empfehlung
205) Rechnung, ist zu berücksichtigen, dass diese Kosten wohl nicht hälftig geteilt werden könnten.
Dennoch wären gewisse Einsparungen aufgrund des Zusammengehens mit anderen Infrastrukturen
zweifelsohne möglich.
Für den Fall, dass andere FDA oder Kabelnetzbetreiberinnen ihre Rohre mitverlegen, resultieren ge-
mäss den oben stehenden Ausführungen Einsparungen von 50% beim Bau von Kanalisationsanla-
gen. In einem zweiten Schritt ist zu beurteilen, auf welcher Länge diese Einsparungen realistischer-
weise gemacht werden können.
Eine statistische Auswertung der Anschlussdichte zeigt, dass mindestens 60% der Anschlüsse in Ge-
bieten liegen, die potentiell auch von anderen FDA und Kabelnetzbetreiberinnen erschlossen werden
könnten. Mit diesen Gebieten sind Gemeinden gemeint, die hinsichtlich der geografischen Anschluss-
dichte14 vergleichbare oder höhere Werte aufweisen. Beispiele sind etwa Muri AG, Porrentruy JU,
Sargans SG oder Worb BE. Es ist davon auszugehen, dass die Kanalisationen in diesen Gebieten
aufgrund der Siedlungsstrukturen im Durchschnitt kürzer sind als in den übrigen Gebieten. Die für
Beilauf in Frage kommende Kanalisation dürfte deshalb etwa 50% der gesamten Kanalisation ausma-
chen. Damit ergibt sich ein Beilauf von 25%, sofern man davon ausgeht, dass die alternative Anbiete-
rin ihr Netz lediglich zusammen mit einer weiteren Netzbetreiberin verlegt. Würden sich gar mehrere

14 Die geografische Anschlussdichte entspricht der Division der Anzahl Anschlüsse durch die Gemeindefläche.





43/70


Netzbetreiberinnen an den Grabarbeiten beteiligen, könnte eine noch weitergehende Kostenteilung
Platz greifen. Auch nicht berücksichtigt ist der zusätzlich mögliche Beilauf durch alternative Infrastruk-
turen, der zu weiteren Einsparungen führen könnte. Die Festsetzung des Beilaufs auf 25% erscheint
deshalb als eher vorsichtig. Der Vergleich mit dem Wert von 26%, den die deutsche Regulierungsbe-
hörde (Bundesnetzagentur) für die Deutsche Telecom AG ausweist, zeigt, dass der von der ComCom
hergeleitete Wert durchaus plausibel ist. Er erscheint somit auch im Lichte von Art. 74 Abs. 3 FDV als
angemessen.
4.4
Preisänderungsraten
Die Preisänderungsraten sind ein wichtiger und einflussreicher Bestandteil der Annuitätenformel und
damit der etablierten Methode aus der bisherigen Regulierungspraxis der ComCom. Es handelt sich
dabei um Vorhersagen der zukünftigen Preisentwicklung. Eine steigende Preisentwicklung führt zu
tieferen Abschreibungen, während eine sinkende Preisentwicklung die Abschreibungen erhöht. Positi-
ve Preisänderungsraten stehen somit für einen Teuerungszuschlag und negative Preisänderungsraten
für einen Preiszerfall (vgl. oben Ziff. 4.2). Aufgrund ihres Einflusses auf die Annuitätenformel ist es
unerlässlich, dass die Preisänderungsraten im Modell auf plausiblen Annahmen beruhen und eine
konsistente Entwicklung aufweisen. Sodann dürfen die prognostizierten Werte nicht systematisch von
den tatsächlich in der Vergangenheit beobachteten Entwicklungen abweichen.
Die Gesuchsgegnerin weist in ihrem Kostenmodell für jede Anlageressource eine eigene Preisände-
rungsrate (Delta-P) aus. Der Wechsel beim Kostennachweis von den Plausibilitätstabellen zum Kos-
tenmodell Cosmos hat dazu geführt, dass sich die Anzahl der Preisänderungsraten vervielfacht hat.
Ein Vergleich der verwendeten Preisänderungsraten über die vergangenen Jahre ist deshalb in vielen
Fällen nur über zwei Jahre möglich. Reale Preisänderungsraten sind gar nur für ein Jahr verfügbar.
Die Analyse der Preisänderungsraten hat gezeigt, dass der Gesuchsgegnerin zurzeit keine systemati-
sche Über- oder Unterschätzung vorgeworfen werden kann. Die ComCom hält lediglich fest, dass die
Herleitung der Prognose mittels Durchschnittsbildung der vergangenen Preisänderungen wünschens-
wert wäre, wobei als Mittelungsmethode das geometrische Mittel über einen Zeitraum von zwei bis
fünf Jahren zu verwenden wäre.
Eine vertiefte Analyse der Preisänderungsrate hat sich aufgrund der Eingaben der Gesuchsgegnerin
(vgl. sogleich unten Ziff. 4.4.1) insbesondere für Tiefbauleistungen aufgedrängt. Zudem machen diese
Leistungen einen grossen Anteil an den Gesamtinvestitionen aus, weshalb es unerlässlich ist, korrek-
te Preisänderungsraten auszuweisen. Der Preisüberwacher hat schliesslich in seiner Stellungnahme
vom 18. Juni 2008 zu Recht darauf hingewiesen, dass auch die Preisänderungen des Kupferpreises
zu berücksichtigen seien, was die Gesuchsgegnerin in ihrem Kostennachweis unterlassen hat.
4.4.1
Preisänderungsraten der Tiefbauleistungen
Bei den Tiefbauinvestitionen, die gemäss Kostenmodell Cosmos 65.6% der gesamten Investitionen
ausmachen, setzt die Gesuchsgegnerin einen gewichteten Teuerungszuschlag ein. Er berechnet sich
aus den Produktionskostenindizes des Schweizerischen Baumeisterverbandes (SBV) der Bausparten
6 (Belagsbau) und 9 (Werkleitungsbau). Der Werkleitungsbau fliesst mit einer Gewichtung von 80%
und der Belagsbau mit einer Gewichtung von 20% in die Berechnung ein. Die Gewichtung wird nicht
begründet, erscheint aber für grosse Kanalisationstypen nachvollziehbar. Das Verhältnis verschiebt
sich mit abnehmender Kanalisationsgrösse zu 60% für Werkleitungen und zu 40% für Belag. Als Prog-
nosewerte verwendet die Gesuchsgegnerin jeweils die zwei Jahre zurückliegenden tatsächlichen Wer-
te.
Das gewählte Vorgehen der Gesuchsgegnerin zur Bestimmung der Preisänderungsraten führt dazu,
dass die erwartete Teuerung gleichzeitig dem Teuerungsausgleich entspricht, der verwendet wird, um





44/70



die Preise der Tiefbauleistungen basierend auf Werten aus dem Jahr 2000 anzupassen (Produktions-
kostenindex des Schweizerischen Baumeisterverbandes, SBV [PKI]). Implizit wird damit ein konstan-
tes Preiswachstum, basierend auf einem durchschnittlichen Wachstumsfaktor, angenommen. Im je-
weils folgenden Jahr wird aber bereits wieder von dieser Annahme abgewichen, indem der neuste
verfügbare Wert des PKI sowohl zur Preisaktualisierung wie auch zur Prognose der Preisentwicklung
gebraucht wird. Eine Analyse des PKI von 1994 bis 2006 zeigt, dass die jährlichen Teuerungsraten
grossen Schwankungen unterliegen, weshalb nicht von einem konstanten Preiswachstum ausgegan-
gen werden kann. Die Indizes der beiden relevanten Bausparten Werkleitungs- und Belagsbau ver-
hielten sich zudem in der Vergangenheit sehr unterschiedlich. So lag zum Beispiel kein Index durch-
gehend über dem anderen.
Es ist deshalb opportun, eine geglättete Preisentwicklung herzuleiten, damit in diesem Bereich für
Stabilität gesorgt und eine gewisse Voraussehbarkeit geschaffen werden kann. Zudem ermöglicht
Cosmos für die meisten Inputgüter eine differenzierte Berücksichtigung der Preisänderungsraten für
Belagbau und Werkleitungsbau. Einzig für die Schächte, die Installation und den Zuschlag für Unab-
wägbarkeiten muss der gewichtete Mittelwert verwendet werden. Für alle anderen Kanalisationsres-
sourcen ist es problemlos möglich, differenzierte Preisänderungsraten zu berücksichtigen. Die Res-
sourcen deren Bezeichnung mit „NPK_8…“ beginnt, gehören zum Belagbau. Alle anderen NPK-
Ressourcen, die mit einer Nummer bezeichnet sind, sind dem Werkleitungsbau zuzurechnen.
Für das erwähnte Vorgehen spricht zudem auch eine Analyse der Baupreisindizes15 über die Jahre
1998-2007. Die einzelnen Tätigkeiten und Materialien unterliegen sehr unterschiedlichen Preis-
schwankungen und ein genereller Trend kann nicht festgestellt werden. Zudem existierten in der Ver-
gangenheit teilweise starke regionale Unterschiede bei der Entwicklung des Baupreisindexes.
Die Glättung mittels Durchschnittsbildung ist aufgrund dieser Analyse die adäquate Vorgehensweise
zur Bestimmung der Preisänderungsraten. Als Grundlage dienen die Zahlen des Produktionskosten-
indexes PKI des SBV, wobei es sich analog der Vorgehensweise zur Berechnung des risikolosen
Zinssatzes rechtfertigt, die Preisänderungsraten für Tiefbauleistungen als Durchschnitt über die letz-
ten fünf Jahre mit einer zeitlichen Verzögerung von zwei Jahren mittels geometrischem Mittel zu be-
rechnen (vgl. oben Ziff. 4.1.2.2). Die Werte der durchschnittlichen jährlichen Teuerung für die beiden
Bausparten betragen gestützt auf diese Berechnungsweise: 3.2% für 2007 respektive 3.4% für 2008
für die Bausparte 6 und 2.6% für 2007 respektive 2.1% für 2008 für die Bausparte 9. Das Verhältnis
von Belagbau zu Werkleitungsbau variiert mit der Dimension der Kanalisation zwischen 20% zu 80%
und 40% zu 60%. Zur Gewichtung der Bausparten verwendet die ComCom deshalb das durchschnitt-
liche Verhältnis von 30% zu 70%. Damit resultiert eine gewichtete Preisänderungsrate von 2.8% für
2007 respektive 2.5% für 2008 für die Schächte, die Installation und den Zuschlag für Unabwägbarkei-
ten.
Im Vergleich zum durchschnittlichen Konsumentenpreisindex (KPI) über den gleichen Zeitraum sind
die Preisänderungsraten für Tiefbauleistungen deutlich höher. Das gewählte Vorgehen berücksichtigt
damit, dass die Preise im Baugewerbe überdurchschnittlich stark steigen und verhindert gleichzeitig
grosse Schwankungen der Preisänderungsrate, welche sich über die Annuitätenformel auf die Kosten
auswirkt. Damit werden die zu regulierenden Preise stabilisiert.
4.4.2
Preisänderungsraten der Kupferkabel
Der Preisüberwacher stellt in seiner Stellungnahme vom 18. Juni 2008 fest, dass bei der Umwandlung
der Investitionen für Kupferkabel in annualisierte Kosten zu berücksichtigen sei, dass der Kupferpreis
eine zunehmende Preisentwicklung aufweise. Diese Argumentation ist richtig und die ComCom hat
deshalb die Delta-P-Werte der verschiedenen Kupferkabeltypen von null auf den typenspezifischen

15 Erhoben vom Bundesamt für Statistik (www.bfs.admin.ch)





45/70


Wert anzupassen. Es gehört zur korrekten Anwendung der Annuitätenformel, die erwartete Preisände-
rung einer Anlage zu berücksichtigen.
Aufgrund der unterschiedlichen Anteile von Kupfer unterscheiden sich die Preisänderungsraten der
verschiedenen Kabeltypen. So ist zum Beispiel in einem Kupferkabel mit sechs Doppeladern (DA)
weniger Kupfer enthalten als in einem Kabel mit 100 Doppeladern. Der Anteil des Kupferpreises am
Gesamtpreis ist deshalb beim Kabel mit 100 Doppeladern grösser. Die typenspezifische Unterschei-
dung ist zudem notwendig, weil in Cosmos nur die Preisänderungsraten für die Kabel inklusive Her-
stellung und Einzug eingegeben werden können.
Die Bestimmung der Preisänderungsraten hat nach folgenden Kriterien zu erfolgen: Vorab sind die
prozentualen Anteile des Kupferpreises an den Kabelpreisen der einzelnen Typen zu bestimmen.
Anschliessend ist die Preisänderungsrate für Kupfer als geometrisches Mittel über fünf Jahre mit einer
zeitlichen Verzögerung von zwei Jahren zu berechnen. Dies bedeutet, dass für 2007 der Zeitraum
2001-2005 und für 2008 derjenige von 2002-2006 herangezogen werden. Damit kann sichergestellt
werden, dass Preisänderungen berücksichtigt werden, gleichzeitig aber keine allzu grossen Schwan-
kungen auftreten. Abschliessend wird die Preisänderungsrate für jeden Kupferkabeltyp bestimmt, in-
dem die prozentualen Anteile des Kupferpreises mit der Preisänderungsrate für Kupfer multipliziert
werden (vgl. nachstehend Tabelle 4).

Kabeltyp
2007
2008

Delta-P für
Kupfer
Anteil Kup-
ferpreis am
Kabelpreis
Delta-P für
Kabeltyp
Delta-P für
Kupfer
Anteil Kup-
ferpreis am
Kabelpreis
Delta-P für
Kabeltyp
6 DA
5.51%
0.86%
9.31%
3.12%
10 DA
7.80%
1.22%
12.85%
4.31%
20 DA
11.42%
1.79%
18.40%
6.17%
50 DA
12.23%
1.92%
19.58%
6.57%
100 DA
16.66%
2.61%
25.80%
8.65%
150 DA
16.45%
2.58%
25.52%
8.56%
200 DA
19.98%
3.13%
30.19%
10.13%
300 DA
18.99%
2.98%
28.90%
9.69%
400 DA
19.44%
3.05%
29.49%
9.89%
600 DA
19.65%
3.08%
29.77%
9.98%
900 DA
19.48%
3.05%
29.55%
9.91%
1200 DA
18.67%
2.93%
28.48%
9.55%
1800 DA
19.63%
3.08%
29.74%
9.97%
2400 DA
15.67%
18.93%
2.97%
33.54%
28.82%
9.67%
Tabelle 4 : Preisänderungsraten der verschiedenen Kupferkabeltypen






46/70


Die Unterschiede der Kupferanteile am Kabelpreis im Vergleich zwischen den Jahren 2007 und 2008
sind auf den höheren Preis für Kupfer zurückzuführen. So bleibt die verwendete Menge Kupfer von
Jahr zu Jahr konstant, während sich der Preis für Kupfer deutlich erhöht hat, was sich der Eingabe der
Gesuchsgegnerin vom 8. Februar 2008 entnehmen lässt.
4.5
Anpassungen der Preise für Werkleitungs- und Belagbau
Die Gesuchsgegnerin argumentiert, in den von ihr hergeleiteten Preisen seien Skaleneffekte bereits
inbegriffen. Diese Skaleneffekte konnten aber von der Gesuchsgegnerin trotz Aufforderung durch die
Instruktionsbehörde nicht ausgewiesen respektive quantifiziert werden. Vielmehr weist die Gesuchs-
gegnerin in ihrer Eingabe vom 20. März 2008 (Beantwortung C-Fragen) lediglich darauf hin, dass die
Preise auf Baulosgrössen basieren würden, die keine weiteren Skaleneffekte zuliessen. In ihrer
Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 macht sie zudem geltend, dass keine Beweismittel vor-
liegen würden, die den Schluss zuliessen, dass neun Prozent Mengenrabatt zu berücksichtigen seien.
Die von ihr veranschlagten Preise würden zudem bereits 10% unter dem Marktniveau liegen.
Dem ist zum einen entgegenzuhalten, dass aus den Eingaben zum Fragebogen Preisgerüst Tiefbau
sehr wohl geschlossen werden kann, dass mit weiteren Skaleneffekten gerechnet werden kann. So
findet sich darin eine Baukostenschätzung des Ingenieurbüros ARP für unterschiedliche Baulängen.
Die Übertragung der darin als möglich erachteten Skaleneffekte auf das von der Gesuchsgegnerin
geltend gemachte Preisgerüst führt zu Skaleneffekten im Bereich von 60%. Diese Berechnung basiert
auf einer Regressionsschätzung der Zahlen aus der eingereichten Baukostenschätzung. Der Regres-
sion wurden eine Exponential- und eine Umkehrfunktion zugrunde gelegt. Beide Varianten führen zu
statistisch akzeptablen aber nicht überzeugenden Ergebnissen und weisen darauf hin, dass die Bau-
kostenschätzung die Entwicklung der Skaleneffekte überschätzt. Andererseits zeigt die Berechnung
aber auch auf, dass mit zunehmender Kanalisationslänge und damit zunehmendem Bauvolumen
durchaus mit Skaleneffekten zu rechnen ist.
Nicht zuletzt die Eingaben der Gesuchsgegnerin selbst stellen deren Preisgerüst in Frage. Einerseits
ergeben sich bei der Baulosgrösse auf deren Basis die Preise hergeleitet wurden Widersprüche. An-
dererseits greift die Herleitung auf Zahlen aus dem Jahr 2000 zurück. Diese Zahlen werden zur Ver-
wendung im Modell mit dem Baukostenindex des Schweizerischen Baumeisterverbandes (SBV) aktu-
alisiert. Diese Aktualisierung ist jedoch eine Schätzung und nicht eine exakte Herleitung der aktuellen
Preise. Darauf weisen auch die Preise aus den von der Gesuchsgegnerin eingereichten Bauabrech-
nungen hin. Ein Vergleich der Modellzahlen 2007 (Basis 2005) mit den Abrechnungen aus dem Jahr
2005 zeigt, dass etliche Positionen trotz kleinerem Baulos mit einem tieferen Preis abgerechnet wur-
den. Die Aussage der Gesuchsgegnerin, die Einheitspreise der Normpositionen würden bereits 10%
unter den Marktpreisen liegen, erweist sich damit als falsch, weshalb Anpassungen am Preisgerüst
schon aus diesem Grund erforderlich sind.
Exakte Angaben über mögliche Skaleneffekte sind in der Tat schwierig. Die ComCom stützt sich bei
ihren Überlegungen einerseits auf die Gesamtbausumme sowie die Grösse von Baulosen und ander-
seits auf eine Analyse der NPK-Positionen unter Berücksichtigung der nachgefragten Mengen zur
Erstellung eines Anschluss- und Verbindungsnetzes.
Die zu erwartende gesamte Bausumme aus der Modellkonfiguration für eine effiziente Anbieterin für
die gesamte Kanalisation liegt im Bereich des Jahresumsatzes im Tiefbausegment der Bauwirtschaft
(CHF 11.04 Mrd. für 2005 und CHF 11.41 Mrd. für 2006) und damit deutlich über dem Umsatz im Be-
reich Tiefbau des Bauhauptgewerbes von 7.12 Mrd. (2005) und 7.41 Mrd. (2006) (Quelle: Schweizeri-
scher Baumeisterverband: www.baumeister.ch; Bundesamt für Statistik: www.bfs.admin.ch).
Die Gesuchsgegnerin erachtet eine Baulosgrösse von CHF 800'000 als relevant. Sie behauptet, diese
Summe lasse keine weiteren Skaleneffekte zu. So klar erscheint diese Bezugsgrösse jedoch nicht,





47/70


denn die Gesuchsgegnerin argumentiert widersprüchlich. So bringt sie einerseits vor, dass Aussagen
über effektiv realisierte Baulosgrössen, die Hinweise auf eine effiziente Baulosgrösse geben, nicht
möglich seien. Anderseits macht sie in ihrer Eingabe vom 20. März 2008 (Beantwortung C-Fragen)
aber auch geltend, dass ein Baulos von CHF 800’000 heute einer effizienten und realisierbaren Bau-
losgrösse entspreche. Hinzu kommt, dass die Gesuchsgegnerin in jüngster Zeit nur Baulose in der
Grössenordnung von max. CHF 100’000 in Auftrag gegeben hat und mithin nicht in der Lage sein
dürfte, gestützt auf eigene Erfahrungswerte Aussagen darüber zu machen, ab welcher maximalen
Baulosgrösse weitere Skaleneffekte nicht mehr zu realisieren sind.
Der Anteil Kanalisation macht 75% der Investitionen in Linientechnik aus. Geht man von einer Bau-
summe von CHF 800'000 aus, entfallen dementsprechend CHF 600'000 auf die Kanalisationsanlage.
Geteilt durch den gewichteten Kanalisationspreis pro Laufmeter aus der Modellkonfiguration der Ge-
suchsgegnerin entspricht dies einer Kanalisationslänge von ungefähr 3.5 km oder 0.05 Promille des
gesamten Kanalisationsnetzes. Es kann nicht ernsthaft behauptet werden, dass eine effiziente Markt-
eintreterin nicht massiv grössere Baulose verwenden und entsprechend höhere Skaleneffekte erzielen
würde.
Es ist somit nahe liegend, dass die Höhe der Bausumme (sicherer Jahresumsatz der Baubranche mit
einem einzigen Auftrag) und der deutliche Mengenunterschied auf den sich die anzuwendenden Prei-
se beziehen, dazu führen, dass die beauftragte Baufirma auf Grund von Skaleneffekten weitere Ra-
batte in der Grössenordnung von 10% bis 20% auf die einzelnen NPK-Positionen gewährt. Denkbar
sind grosse Einsparungen für die beauftragte Baufirma beispielsweise im Bereich Verwaltungs- und
Vertriebsgemeinkosten, bei der Materialbeschaffung oder bei allfälligen Mietkosten für Maschinen.
Ausgehend von oben stehenden Überlegungen hat die Gesuchsgegnerin im Modell die Preise für
Werkleitungs- und Belagbautätigkeiten generell um 10% zu hoch angesetzt und diese sind entspre-
chend nach unten zu korrigieren. Angesichts der Dimension der Investitionen, welche zum Bau eines
nationalen Telekommunikationsnetzes notwendig wären, handelt es sich dabei um eine eher vorsich-
tige Anpassung.
4.6
Kupferpreis und Kupferkabelpreis
Die Gesuchsgegnerin berechnet den Preis für Kupferkabel detailliert und weist diese Berechnungen
im Rahmen des Kostennachweises in Exceltabellen aus. In die Berechnung fliessen der Kupferpreis,
die Herstell-, Lagerungs- und Transportkosten sowie die Kosten für den Einzug der Kabel ein.
Aus mehreren Gründen hat die ComCom den von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Preis für
Kupferkabel anzupassen.
Für den Kupferpreis schlägt die Gesuchsgegnerin die Verwendung eines fixen Beschaffungstermins
vor (jeweils der 1. Mai des Vorjahres), um trotz Schwankungen eine sinnvolle Prognose für den Kup-
ferpreis abgeben zu können. Dieser Vorgehensweise kann nicht gefolgt werden.
Es trifft zu, dass sich der Preis für Kupfer auf den Weltmärkten in den letzten Jahren stark verändert
hat, nachdem er über viele Jahre nahezu konstant geblieben war. Ein fixer Beschaffungstermin für die
Bestimmung des Kupferpreises trägt jedoch das Risiko in sich, dass ein statistischer Ausreisser (nach
oben oder nach unten) den Kupferpreis bestimmen würde. Eine effiziente Marktanbieterin würde ver-
suchen, das Kupfer zum tiefstmöglichen Preis zu beschaffen und sich nicht dem Risiko eines Zufalls-
preises aussetzen. Mit so genannten Hedges sollte es der effizienten Markteintreterin gar möglich
sein, einen Preis unter dem Jahresdurchschnittspreis zu realisieren. Theoretisch ist es mit diesem
Verfahren möglich, das Kupfer zum tiefsten Tagespreis zu kaufen. Die Hedges sind aber mit Kosten
verbunden, welche zusätzlich berücksichtigt werden müssen. Da zurzeit jedoch keine fundierte Aus-
sage über die Höhe dieser Kosten gemacht werden kann, berücksichtigt die ComCom den Jahres-





48/70


durchschnittspreis mit zweijähriger Verzögerung. Der so berechnete Preis entspricht der maximalen
Zahlungsbereitschaft des effizienten Modellunternehmens. Mit der beschriebenen Vorgehensweise
zur Bestimmung des Kupferpreises existiert damit auch für die zukünftige Regulierung ein klares me-
thodisches Vorgehen, welches zudem die Konsistenz zur Herleitung der Preisänderungsrate wahrt
(vgl. Ziff. 4.4.2). Beide Werte berechnen sich aus Jahresdurchschnitten und werden nicht durch Ein-
zelwerte bestimmt. Als Datengrundlage zur Bestimmung des Jahresdurchschnittswertes wird auf den
monatlichen „Metal Bulletin Copper High-Grade Spot Price (MBCUUSHG)-Index“ von Bloomberg Fi-
nance L.P. der Jahre 2005 und 2006 zurückgegriffen. Mit diesen Ausgangsdaten und dem zuvor be-
schriebenen methodischen Vorgehen resultieren Jahresdurchschnittspreise pro Tonne in der Höhe
von CHF 4’445.54 für das Jahr 2007 und CHF 7’857.56 für das Jahr 2008.
Die Gesuchsgegnerin behauptet in ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008, die Instrukti-
onsbehörde gehe bei der Berechnung des Kupferkabelpreises von unzutreffenden Sachverhaltsvor-
stellungen aus. Sie beanstandet, dass ein gerechtfertigter Logistikzuschlag nicht berücksichtigt wor-
den sei und führt in ihrer Schlussstellungnahme Leistungen auf, die kostenrelevant seien. Sie verweist
in diesem Zusammenhang auf die Instruktionstreffen sowie ihre Eingaben vom 20. März 2008 (S. 7)
und 25. April 2008 (S. 3f.).
Dazu gilt es vorab festzuhalten, dass die in der Schlussstellungnahme aufgeführten Leistungen weder
in den von der Gesuchsgegnerin erwähnten Eingaben – diejenige vom 20. März 2008 weist überhaupt
keinen Zusammenhang mit dem Kupferkabelpreis auf - noch in der detaillierten Modellbeschreibung
zum Kostennachweis 2008 aufgeführt sind. In den erwähnten Eingaben und der detaillierten Modell-
beschreibung zum Kostennachweis werden Leistungen wie Lagerhaltung, Einrichtungen und Trans-
port an den gewünschten Lieferort aufgeführt.
Die geltend gemachten Lagerungskosten (Zwischenlagerung) in Form des prozentualen (Logistik-)
Zuschlags können nicht berücksichtigt werden. In der Modellwelt der Kostenberechnung müssen die
Kupferkabel nicht zwischengelagert werden. Sie werden direkt auf die Baustelle transportiert. Diese
Leistung wird über den Transportzuschlag abgegolten. In ihrer Schlussstellungnahme führt die Ge-
suchsgegnerin aus, dass sich der besagte Zuschlag auf die Verschiebung von Kabeln innerhalb einer
Baustelle beziehe. In der detaillierten Modellbeschreibung zum Kostennachweis 2008 bezeichnet sie
diesen Zuschlag aber ausdrücklich als „Zuschlag für Transport auf die Baustelle“. Die Ausführungen
der Gesuchsgegnerin hinsichtlich der Geltendmachung eines Transportzuschlages erweisen sich so-
mit als widersprüchlich. Unabhängig davon ist jedoch festzuhalten, dass einer effizienten Markteintre-
terin zwar Kosten für Transport erwachsen, diese aber keine zusätzlichen Logistikkosten aufgrund der
Zwischenlagerung von Material hat.
Die Kupferkabelpreise setzen sich somit wie folgt zusammen: Einkaufspreis (Materialpreis und Verar-
beitung), Transportzuschlag und Kosten für den Kabeleinzug.
4.7
Anpassungen NPK 233.113 und NPK 242.103
Die NPK Ressourcen 233.113 und 242.103 bezeichnen die Lieferung von Beton und die Leitungsum-
hüllung mit Beton. Während bei der Verlegung in Strassen die zusätzliche Stabilisierung der Rohre
durch Beton aufgrund der stetigen Belastung durch Fahrzeuge sinnvoll erscheint, gibt es keine Grün-
de, weshalb bei der Verlegung in der Wiese Beton verwendet werden sollte. Zumal die Kanalisationen
den Strassen entlang gebaut werden und landwirtschaftliche Fahrzeuge höchstens bei der Zufahrt auf
die Felder einen Druck auf die Rohre ausüben könnten. Die Einflüsse von landwirtschaftlichen Fahr-
zeugen sind deshalb vernachlässigbar, denn die Rohre werden so nahe an der Strasse verlegt, dass
sie bei der Bestellung der Felder nur punktuell dem Druck der landwirtschaftlichen Fahrzeuge ausge-
setzt wären. Deshalb ist das Kanalisationsprofil für Kanalisationen in der Wiese anzupassen und Be-
ton durch Sand zu ersetzen.





49/70


Die Umsetzung in Cosmos wird über eine Anpassung der Preise für die beiden erwähnten NPK Res-
sourcen vorgenommen. Die neuen Preise werden als gewichtete Durchschnittspreise zwischen den
ursprünglichen Preisen und den Preisen für die Lieferung von Sand sowie die Leitungsumhüllung mit
Sand berechnet. Als Gewichte sind die Anteile der Kanalisationen in der Wiese und in der Strasse
(Hauptstrasse, Nebenstrasse, Trottoir) zu verwenden. Zudem sind auch die Unterschiede der Oberflä-
chenanteile im Anschluss- und Verbindungsnetz zu berücksichtigen. Dies bedeutet, dass zuerst die
Oberflächenanteile zwischen Anschluss- und Verbindungsnetz und anschliessend die Preise gewich-
tet werden. Bei den Oberflächenanteilen wird auf die Ausgangswerte der Gesuchsgegnerin abge-
stützt, welche diese mittels Stichprobe erhoben und durch ein statistisches Gutachten der Firma Con-
sult AG hat verifizieren lassen. Die verwendete Menge Beton reduziert sich damit um 8.4%.
4.8
Anpassungen Schächte
Die Gesuchsgegnerin verwendet in der Modellierung des Anschlussnetzes vier Schachttypen unter-
schiedlicher Grösse. In ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 macht sie geltend, dass die
Dimensionierung der Schächte von der Anzahl Spleissungen getrieben werde und dass der von ihr
gewählte Modellansatz diesem Umstand Rechnung trage.
Grundsätzlich hat die Gesuchsgegnerin den Schachtpreis auf der Dimensionierung des in Realität
bestehenden Netzes berechnet. Dazu hat sie eine Stichprobe der existierenden Schächte gezogen
und deren prozentuale Verteilung bestimmt. Basierend auf dieser Schätzung hat sie einen gewichte-
ten Preis für die Ressource Schacht im Anschluss- und Verbindungsnetz berechnet. Als Dimensionie-
rungsregel im Modell ist lediglich hinterlegt, dass pro Schacht maximal fünf Spleissungen zulässig
sind. Eine Berechnung, wie die Gesuchsgegnerin in der Schlussstellungnahme vorgibt, kann hingegen
aus den eingereichten Unterlagen nicht nachvollzogen werden. Der Einstiegsschacht ist von der Brei-
te und Höhe der Einführungen her ähnlich dimensioniert wie der sog. kleine Einstiegsschacht. Er ver-
fügt zwar über zusätzliches Volumen, weil sich ein Arbeiter in ihm bewegen können muss. Es gibt
aber keine Hinweise, dass der grösste Schachttyp, der Einstiegsschacht, zwingend notwendig wäre,
um ein statisches Telekommunikationsnetz zu unterhalten. Ein Netzausbau ist in der Modellwelt nicht
vorzusehen und für Unterhalt und Reparaturen würden Kleineinstiegsschächte ausreichen. Eine effi-
ziente Anbieterin würde deshalb auf den grössten Schachttyp verzichten und nur die drei kleineren
Modelle verwenden.
Die ComCom hat deshalb bei der Modellierung des Anschlussnetzes den gewichteten Preis für die
Ressource Schacht wie folgt berechnet: Die Kategorie Einstiegsschächte wird durch die Kategorie
Kleineinstiegsschächte ersetzt. Das heisst, die Anzahl Einstiegsschächte wird je Oberflächentyp zur
Anzahl der Kleineinstiegsschächte addiert. Anschliessend werden die Mengen je einzelner Kategorie
mit dem spezifischen Schachtpreis multipliziert und durch die Anzahl Schächte der Stichprobe divi-
diert. Dadurch werden die Preise für Schächte um 25% gesenkt.
4.9
Anpassung Regieanteil
Auftragsvergabe nach Regie bezeichnet die Vergabe von Arbeiten, die nach Aufwand abgerechnet
werden.
Bei der Berechnung von Tiefbauinvestitionen will die Gesuchsgegnerin nebst einem Zuschlag für zu-
sätzliche Positionen für Unabwägbarkeiten von rund 10% (absoluter Betrag) einen Regieanteils-
zuschlag von 10% berücksichtigt wissen. Gemäss Eingaben der Gesuchsgegnerin vom 20. März 2008
sowie vom 25. April 2008 (Beantwortung C-Fragen sowie Zusatzfragen) sind in diesem Regieanteils-
zuschlag folgende Leistungen enthalten:
-
Baustellensicherung (Ampeln, Verkehrsregelung)





50/70


-
Durchleitungsentschädigungen
-
Ertragsausfallentschädigungen
-
Wiederherstellungsarbeiten von Zufahrtswegen
-
Pflästerungen
-
Trassen in Brücken
-
Behinderungen durch Wurzeln (Bäume)
Die Gesuchsgegnerin legt in ihrer Schlussstellungnahme nicht dar, auf welche ihrer Eingaben sie sich
bei der Geltendmachung der erwähnten Leistungen abstützt. Keine der Eingaben der Gesuchsgegne-
rin zum Regieanteil weist die Gesamtheit dieser Leistungen aus. Aufgeführt werden lediglich die Bau-
stellensicherung, die Behinderung durch Wurzeln und andeutungsweise spezielle Oberflächen wie
Pflästerungen. Die Gesuchsgegnerin widerspricht sich, wenn sie in der Schlussstellungnahme Leis-
tungen wie die Querung von Werkleitungen als Bestandteil des Regieanteils bezeichnet. In ihrer Ein-
gabe vom 29. Februar 2008 weist sie diese Leistungen nämlich ausdrücklich als Bestandteil des Zu-
schlags für Unabwägbarkeiten aus. Somit ist davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin entgegen
ihren Ausführungen sehr wohl doppelte Verrechnungen gewisser Positionen vorgenommen hat.
Aufgrund des von der Gesuchsgegnerin eingereichten Kostennachweises kann der von ihr nun gel-
tend gemachte Regieanteil nicht relevant sein. So ist namentlich die Baustellensicherung Bestandteil
der Installation und zudem gibt es in der effizienten Modellwelt keine Ertragsausfallentschädigungen.
Die potentielle Markteintreterin kann nicht effizient sein, wenn es die von ihr in Auftrag gegebenen
Vorleistungen nicht sind. Schon deshalb ist eine Auftragsvergabe nach Regie grundsätzlich in Frage
zu stellen. Aus der Informationsökonomie und insbesondere der Vertragstheorie ist bekannt, dass die
Anreize zur effizienten Leistungserbringung fehlen, wenn Leistungen nach Aufwand und ohne Ober-
grenze abgerechnet werden, was bei einer reinen Entschädigung nach Aufwand der Fall ist (zur In-
formationsökonomie vgl. z.B. JOSEPH E. STIGLITZ, Information and the Change in the Paradigm in Eco-
nomics, New York 2001). Selbst wenn die Modellwelt Kosten aufgrund von Regiearbeiten zulassen
würde, wäre zu den von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Positionen Folgendes zu bemer-
ken: In der Bottom-up-Modellierung wird die Kanalisation entlang des öffentlichen Strassennetzes
gebaut. Damit entfallen sowohl die Wiederherstellungsarbeiten von Zufahrtswegen und die Durchlei-
tungsentschädigungen als auch die Pflästerungen, welche als Oberflächentyp im Modell nicht vorge-
sehen sind. Der Bau von Trassen in Brücken ist die günstigere Bauweise als Tiefbau. Es ist deshalb
nicht ersichtlich, wieso für sie ein Zuschlag berechnet werden sollte. Die Behinderung von Grabarbei-
ten durch Wurzeln ist im Zuschlag für Unabwägbarkeiten zwar nicht explizit aufgeführt, aber der Zu-
schlag ist ohnehin eher grosszügig bemessen. Er entspricht ungefähr 10% der Gesamtinvestitionen in
den Kanalisationsbau. Deshalb sind Behinderungen durch Wurzeln als Bestandteil des Zuschlags für
Unabwägbarkeiten zu modellieren. Mit dem Zuschlag für Unabwägbarkeiten wird im Modell Erschwe-
rungen, die in der Realität auftreten können, genügend Rechnung getragen.
4.10 Anpassung Ingenieurhonorar
Die Gesuchsgegnerin berücksichtigt in ihrem Kostennachweis Ingenieurhonorare in der Höhe von
15.3%. Sie berechnet diesen Honorarprozentsatz nach der Honorarordnung 103 (reiner Tiefbau) des
Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Vereins (SIA) aus dem Jahr 2002. Zur Berechnung des
Honorarprozentsatzes bezieht sie sich auf ein Bauvolumen von CHF 800’000. Sie macht geltend,
dass eigentlich die Honorarordnung SIA-Norm 108 (Kabelbau und Tiefbau) anzuwenden wäre. Der
Prozentsatz aus dieser Honorarordnung sei höher und die Gesuchstellerin würde deshalb vom ge-
wählten Vorgehen (d.h. SIA-Norm 103) profitieren. In der Schlussstellungnahme vom 18. August 2008
bringt sie zudem vor, dass die Berechnung des Honorars in den bisherigen Interkonnektionsverfahren





51/70


2000 - 2006 nie beanstandet worden sei. Sie verweist auch auf einen angeblichen Ingenieurhonorar-
anteil an den Gesamtbaukosten der NEAT von 16% und bezweifelt die anderweitigen Angaben in den
Eingaben zum Fragebogen Preisgerüst Tiefbau.
Wie bereits erwähnt, macht das Verbindungsnetz im Gegensatz zum gesamten Telekommunikations-
netz nur ca. zehn Prozent der Gesamtinvestitionen in Kanalisationsanlagen aus. Die restlichen 90%
betreffen das Anschlussnetz. Diesem kommt deshalb bei der Überprüfung des Kostennachweises der
Gesuchsgegnerin eine ungleich grössere Bedeutung zu als es in der Vergangenheit der Fall war. Bis
anhin durfte der Position Ingenieurhonorare eine marginale Bedeutung zugemessen werden, weshalb
dem von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Anteil für Ingenieurhonorare von 15.3% in den
bisherigen Verfahren nicht weiter Beachtung geschenkt wurde. Mit den am 1. April 2007 neu einge-
führten Zugangsformen, namentlich mit dem vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeran-
schluss (TAL), kommt dem Inkrement des Anschlussnetzes bei der Modellierung einer effizienten An-
bieterin nun jedoch zentrales Gewicht zu. Kostenpositionen, die insbesondere im Zusammenhang mit
dem Bau des Anschlussnetzes stehen, ist deshalb unter Geltung der neuen Bestimmungen besonde-
res Augenmerk zu schenken und sie sind allenfalls anzupassen. Dies ist für den Ingenieurhonorarzu-
schlag der Fall.
Zum Vergleichswert, welchen die Gesuchsgegnerin in ihrer Schlussstellungnahme aufführt, kann vor-
ab bemerkt werden, dass der Wert von 16% beim Bau der NEAT nicht direkt als Ingenieurhonorar
verwendet werden kann. Wie die Beilage zur Schlussstellungnahme der Gesuchsgegnerin zeigt, bil-
den die Honorare und die Planung nur einen Bestandteil dieses Prozentsatzes, ohne dass dieser An-
teil genauer bestimmt würde. Was den von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Wert von 15.3%
betrifft, ist zu bemerken, dass dieser unter Berücksichtigung der von ihr als massgeblich erachteten
Baulosgrösse zustande kommt. Unter Beachtung des in Cosmos ausgewiesenen Gesamtbauvolu-
mens kommt das Ingenieurhonorar auf knapp über 8% zu liegen.
Weiter kann festgehalten werden, dass die von der Gesuchsgegnerin verwendete Formel zur Herlei-
tung des Honorarsatzes für Ingenieurleistungen in ihrer Funktionsweise bestätigt, dass der Honorar-
prozentsatz mit steigender Bausumme abnimmt. Die Bausumme bei der Bottom-up-Modellierung ei-
nes Anschluss- und Verbindungsnetzes für die Schweiz liegt im tieferen zweistelligen Milliardenbe-
reich, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Bausumme aufgrund vorhergehender Anpassungen tiefer
zu liegen kommt, als in der ursprünglichen Berechnung der Gesuchsgegnerin ausgewiesen wird. Es
gilt jedoch anzumerken, dass davon auszugehen ist, dass sich der Honorarsatz in diesen Grössen-
ordnungen bei einer Änderung der Bausumme um eine Milliarde nicht signifikant ändern würde. Seit
die Weko dem SIA die Publikation der sog. k-Werte, die zur Berechnung des Honorarprozentsatzes
nach den SIA-Normen 103 und 108 essentiell sind, untersagte, kann der Honorarprozentsatz auf die-
se Weise nicht mehr hergeleitet werden. Implizit ist damit auch die Verwendung der Berechnungsfor-
mel untersagt. Sie gibt aber trotzdem einen Hinweis, in welcher Region ein Honorarprozentsatz in
etwa liegen könnte. Bei der Berechnung des massgeblichen Ingenieurhonorars kann hingegen der
letzte verfügbare Wert aus der SIA-Norm 108 als Anhaltspunkt für den maximalen Prozentsatz heran-
gezogen werden. Er liegt knapp über 8%.
In Anbetracht des unbestrittenen Umstandes, dass bei zunehmendem Bauvolumen der Honorarpro-
zentsatz abnimmt und angesichts der Höhe des vorliegend zur Diskussion stehenden Bauvolumens
erscheint es daher sachgerecht, den Honorarprozentsatz bei 5% festzulegen. Es ist zu bedenken,
dass mit diesem Honorarprozentsatz mehr als 1'800 Ingenieure zum Maximalstundensatz, der von der
Koordination der Bau- und Liegenschaftsorgane des Bundes (KBOB) empfohlen wird, ein Jahr lang
beschäftigt werden könnten. Dieses Ergebnis zeigt, dass der von der ComCom festgelegte Wert
durchaus plausibel ist.





52/70


4.11 Anlagen der Vermittlungstechnik (Lawful Interception)
Mit Lawful Interception ist die vom Gesetzgeber vorgesehene Möglichkeit gemeint, dass die Behörden
bei Erfüllung gewisser Vorgaben Gespräche oder Datenverkehr eines Teilnehmers aufzeichnen und
zwecks Ermittlungsverfahren auswerten dürfen. Es bedarf spezieller Investitionen in die Vermittlungs-
technik, damit Lawful Interception technisch ermöglicht wird. Die Aufträge an die Fernmeldedienstan-
bieterinnen erteilt in der Schweiz die Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr (ÜPF), die dem In-
formatik Service Center des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (ISC-EJPD) angeglie-
dert ist.
Die Gesuchsgegnerin hält in ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 daran fest, dass für die
Festsetzung kostenorientierter Preise der regulierten Dienste ihre Kosten für Lawful Interception be-
rücksichtigt werden müssten.
Art. 15 des Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 6.
Oktober 2000 (BÜPF; SR 780.1) verpflichtet die Fernmeldedienstanbieterinnen die für das Abhören
notwendigen Massnahmen in ihrem Netz zu treffen. Sie haben dem Dienst auf Verlangen den Fern-
meldeverkehr der überwachten Person sowie die Teilnehmeridentifikation und Verkehrs- und Rech-
nungsdaten zuzuleiten. Ebenso haben sie die zur Vornahme der Überwachung notwendigen Informa-
tionen zu erteilen. Sind an der zu überwachenden Fernmeldedienstleistung mehrere Anbieterinnen
beteiligt, so erteilt die ÜPF den Überwachungsauftrag nach Art. 15 Abs. 2 BÜPF derjenigen Anbiete-
rin, die für die Verwaltung der Nummer zuständig ist oder die Überwachung mit dem geringsten tech-
nischen Aufwand vollziehen kann. Alle beteiligten Anbieterinnen sind verpflichtet, ihre Daten der be-
auftragten Anbieterin zu liefern.
Gemäss Art. 16 BÜPF gehen die für eine Überwachung notwendigen Einrichtungen zu Lasten der
Anbieterinnen von Post- und Fernmeldediensten. Diese erhalten von der anordnenden Behörde für
Aufwendungen eine angemessene Entschädigung für die Kosten der einzelnen Überwachung. Der
Bundesrat hat gestützt auf Art. 16 Abs. 2 BÜPF die Entschädigungen und die Gebühren für die
Dienstleistungen des Dienstes in der Verordnung über die Gebühren und Entschädigungen für die
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 7. April 2004 (SR 780.115.1) festgesetzt.
Die mit einer Überwachungsmassnahme beauftragte FDA wird für diese Tätigkeit folglich entschädigt
und es ist schon aus diesem Grunde nicht ersichtlich, warum die ihr erwachsenden Kosten in die Be-
rechnung der Preise von regulierten Diensten einfliessen sollten. Weiter ist zu beachten, dass gemäss
der gesetzlichen Konzeption jede FDA die verlangten Überwachungsmassnahmen durchführen kön-
nen muss. Somit erwachsen nicht nur die Gesuchsgegnerin bezüglich Lawful Interception Kosten,
sondern auch allen ihren Konkurrentinnen. Es ist deshalb auch nicht einzusehen, warum diese Kosten
von der Gesuchsgegnerin via Berücksichtigung bei der Preisfestsetzung der regulierten Dienste den
nachfragenden Anbieterinnen in Rechnung gestellt werden sollten. Es handelt sich bei Lawful Inter-
ception denn auch nicht um einen Zugangsdienst. Lawful Interception könnte deshalb höchstens als
kommerzieller Zusatzdienst, dessen Kosten separat auszuweisen wären, anderen FDA angeboten
werden. Letztere können hingegen nicht in die kostenorientierte Preisfestsetzung der übrigen regulier-
ten Dienste einfliessen. Aus diesem Grunde sind sie aus dem von der Gesuchsgegnerin eingereichten
Kostennachweis zu streichen.
Die zuvor dargelegte Anpassung führt zu Änderungen der Preise von drei Ressourcen. Die Änderun-
gen gegenüber den von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Preisen können der nachfolgenden
Tabelle 5 entnommen werden.





53/70



2007
2008
Steuerung der Gateway Transitzentralen, Software-Anteil
-0.77%
-0.89%
Steuerung der Knotenzentralen, Hardware-Anteil
-1.09%
-0.91%
Steuerung der Knotenzentralen, Software-Anteil
-4.40%
-3.08%
Tabelle 5 : Preisänderungen hervorgerufen durch Nichtberücksichtigung von Lawful Interception
4.12 Dienstleistungskosten (direkte Betriebskosten)
Die Gesuchsgegnerin modelliert im Kostenmodell Umbau- und Abbruch-Dienstleistungskosten und
macht in ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 geltend, auch ein hypothetischer effizien-
ter Markteintreter hätte Kosten für solche Leistungen zu tragen. Sie verweist dazu auf Umbauprojekte,
die ihr jährlich anfallen.
Dem ist entgegenzuhalten, dass ein effizienter hypothetischer Markteintreter diese Kosten eben gera-
de deshalb nicht zu tragen hat, weil er das Netz neu baut und somit keine Umbau- und Abbrucharbei-
ten anfallen können. Die Bedeutung der Begriffe Umbau und Abbruch ist eindeutig und kann, wie die
Gesuchsgegnerin in der Schlussstellungnahme bestätigt, nicht missverstanden werden. Sie spricht
selbst von Umbauprojekten. Das heisst, bestehende Anlagen werden umgebaut oder abgebrochen.
Die neu in den Markt eintretende Anbieterin hat aber keine bestehenden Anlagen. Aus diesem Grund
berücksichtigt die Entscheidbehörde diese Leistungen bei der Berechnung der Kosten nicht.
4.13 Projektkosten
Die Gesuchsgegnerin macht rollierende gemittelte Projektkosten aus den vergangenen drei Jahren
geltend, welche für die Migration von diversen Plattformen und weiteren Systemen sowie für die An-
passung der Organisationsstrukturen angefallen seien. So wie die Gesuchsgegnerin diese Kosten
modelliert, können sie keinem Kostenträger direkt zugeordnet werden und folglich lässt die Gesuchs-
gegnerin sie in die Verwaltungs- und Vertriebsgemeinkosten (VVGK) einfliessen. Sie machen knapp
8% der VVGK aus.
Es ist unbestritten, dass der Gesuchsgegnerin Kosten für Projekte erwachsen, die darauf angelegt
sind, mittels Technologieablösung, Netzumbau oder anderweitiger Effizienzsteigerungsmassnahmen
effizientere Kostenstrukturen zu erzielen. Diese Kosten sind indessen bei der vorzunehmenden Kos-
tenberechnung auszuklammern, weil hier nicht die effektiven Kosten der Gesuchsgegnerin relevant
sind, sondern nur diejenigen einer neu in den Markt eintretenden effizienten Marktteilnehmerin. Diese
hätte definitionsgemäss bereits eine effiziente Infrastruktur und Organisation, so dass keine Effi-
zienzsteigerungs-, Technologieablösungs- oder Netzumbaukosten anfallen. Die ComCom gelangt
deshalb zum Schluss, dass die bei der Gesuchsgegnerin anfallenden Projektkosten von der Kosten-
berechnung ganz auszunehmen sind. Die Betriebskosten, die kostenträgerspezifisch notwendig sind,
werden durch diese Anpassungen nicht berührt und für den administrativen Aufwand mit effizienten
Strukturen kommen die übrigen Positionen der VVGK auf. Es muss noch einmal darauf hingewiesen
werden, dass die effiziente Anbieterin beim Markteintritt kein weiteres Entwicklungspotential hat. Es
können im Modell folglich keine Kosten für die Produkteinführung anfallen. Wenn sie Entwicklungspo-
tential hätte, hätte sie die falsche Infrastruktur, die falsche Technologie und folglich die falschen Wie-
derbeschaffungspreise verwendet. Was schliesslich die Betreuung eines Produktes angeht, wird diese
mit den direkten Betriebskosten des Produktes abgegolten.
Eine Berücksichtigung der Projektkosten würde also bedeuten, dass die Wiederbewertung der Infra-
struktur nicht gemäss aktuellen Wiederbeschaffungspreisen für die aktuellste etablierte Technologie
erfolgt ist oder dass doppelt Kosten im Rahmen der Wiederbewertung geltend gemacht werden. Bei-
des kann nicht zutreffen, weil eben eine hypothetische Markteintreterin und nicht die Gesuchsgegnerin





54/70



modelliert wird. Die hypothetische Markteintreterin baut ihr effizientes Netz neu und aktiviert alle Inves-
titionen. Allfällige Projektkosten sind in den Investitionen in die effizienten Anlagen bereits berücksich-
tigt.
4.14 Overhead und Corporate Overhead (Gemeinkosten)
Overhead und Corporate Overhead stellen Gemeinkosten dar und bilden als solche einen Bestandteil
der Verwaltungs- und Vertriebsgemeinkosten (VVGK). Per Definition können Gemeinkosten keinem
Kostenträger direkt zugeordnet werden. Sie fallen bereits dann an, wenn nur ein einziger Kostenträger
produziert wird. Abzugrenzen von den Gemeinkosten sind die gemeinsamen Kosten. Gemeinsame
Kosten fallen an, sobald ein Kostenträger produziert wird. Sie sind jedoch nicht nur diesem, sondern
bestimmten weiteren - jedoch nicht allen - Kostenträgern zuzurechnen. Gemeinsame Kosten werden
in Cosmos nach dem Verfahren von Shapley auf die verursachenden Kostenträger verteilt.16
Die Gesuchsgegnerin macht nebst den direkten Kosten für die regulierten Dienste gerechtfertigterwei-
se auch einen Verwaltungs- und Vertriebsgemeinkostenanteil im Sinne eines konstanten Zusatzes für
die Gemeinkosten gemäss Art. 54 Abs. 1 Bst. c FDV geltend. Zum Zeitpunkt des Kostennachweises
war die Gesuchsgegnerin als Konzern mit mehreren Geschäftseinheiten organisiert (Mobile, Fixnet,
Fixnet Wholesale, etc.), weshalb auf der Ebene des Konzerns ebenso Gemeinkosten anfallen wie auf
der Ebene der Geschäftseinheiten. Die Gemeinkosten auf Konzernebene verteilt die Gesuchsgegne-
rin nach einem Verteilschlüssel, der die Vollzeitstellen (FTE) der einzelnen Geschäftseinheiten be-
rücksichtigt, wobei ihm die effektiven bei der Gesuchsgegnerin vorhandenen Vollzeitstellen zugrunde
gelegt werden.
In ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 bringt die Gesuchsgegnerin vor, sie sei im Rah-
men des Kostennachweises verpflichtet, bei Ressourcen, die von regulierten und kommerziellen
Diensten gemeinsam genutzt werden, eine diskriminierungsfreie Kostenzuordnung zu gewährleisten.
In die Gemeinkosten würden daher sowohl Kosten für regulierte wie auch Kosten für nicht regulierte
Dienste einfliessen. Für die Zuordnung dieser Gemeinkosten werde ein nichtdiskriminierendes Verfah-
ren verwendet. Die Kostenpositionen würden sowohl auf regulierte als auch auf kommerzielle Dienste
alloziert.
Die Gesuchsgegnerin kann nicht darlegen, warum bei der Modellierung einer effizienten Anbieterin
gemäss Art. 54 Abs. 1 Bst. a FDV die Gemeinkosten, die für kommerzielle Dienste anfallen, berück-
sichtig werden sollten. Mit ihrer Aussage bestätigt sie hingegen, dass eindeutig zwischen Kosten für
regulierte und Kosten für nicht regulierte Dienste unterschieden werden kann. Im Rahmen der vorlie-
gend relevanten Beurteilung des Kostennachweises sind nur diejenigen Gemeinkosten, die für regu-
lierte Dienste anfallen, zu berücksichtigen. Kosten, die für den Betrieb der regulierten Dienste nicht
notwendig sind, können grundsätzlich nicht akzeptiert werden.
Anpassungen sind schliesslich auch nötig, da die Gesuchsgegnerin zur Berechnung der Management
Fees in ihrem Modell die Gemeinkosten des Konzerns aufgrund von Vollzeitstellen-Verteilschlüsseln
basierend auf der effektiv bei der Gesuchsgegnerin vorhandenen Anzahl Vollzeitstellen verteilt. Im
Modell wird jedoch aufgrund der errechneten Anzahl Stunden nicht die bei der Gesuchsgegnerin ef-
fektiv vorhandene Anzahl Vollzeitmitarbeitende erreicht. Folglich darf der von den regulierten Diensten

16 Der Shapley-Wert (benannt nach Lloyd Stowell Shapley) ist ein punktwertiges Lösungskonzept aus der koope-
rativen Spieltheorie. Er gibt an, welche Auszahlung die Spieler in Abhängigkeit von einer Koalitionsfunktion erwar-
ten können (positive Interpretation) oder erhalten sollten (normative Interpretation). Übertragen auf die Telekom-
munikation heisst das, dass jede Anlage gemeinsame Kosten in dem Masse trägt, wie sie zum Funktionieren des
Gesamten beiträgt. Dazu werden die durchschnittlichen inkrementellen Kosten einer Anlage für jeden Kostenträ-
ger bestimmt und zwar für jede Kombination der Bereitstellungszeitpunkte jedes Kostenträgers von den Stand-
alone-Kosten bis hin zum Fall, in welchem alle anderen Kostenträger bereits produziert werden.





55/70



zu tragende Overhead nur auf die als effizient geltende Anzahl Vollzeitmitarbeitende anteilig umgelegt
werden. Die überzähligen Mitarbeitenden sind aus rechnerischen Gründen auf eine andere, nicht re-
gulierte Sparte der Gesuchsgegnerin zu überwälzen, damit sich die Anzahl Vollzeitstellen des Kon-
zerns insgesamt nicht verändert. Entsprechend ändern sich aber die Zuschlagsfaktoren für die Ver-
waltungs- und Vertriebsgemeinkosten. Entgegen der Meinung der Gesuchsgegnerin ist diese Anpas-
sung durchaus begründet und basiert keineswegs auf dem Vergleich verschiedener Grössen. Die im
Modell berechnete Anzahl Leistungsstunden ergibt sich bottom-up aus der Menge der benötigten In-
putgüter. Dabei wird auch berücksichtigt, dass jede Organisationseinheit Gemeinkosten zu tragen hat.
Die Kosten der administrativen Mitarbeitenden werden dadurch als Gemeinkosten erfasst. Das Modell
weist folglich die Anzahl effizienter Leistungsstunden je Organisationseinheit aus. Werden diese Wer-
te durch die produktive Jahresarbeitszeit einer Organisationseinheit geteilt, resultieren die effizienten
Vollzeitstellen der Organisationseinheit. Die Summe aller FTE entspricht den Vollzeitstellen der Ge-
schäftseinheit im Modell. Die Gesuchsgegnerin weist in ihrem Kostennachweis gegenüber diesen
Berechnungen ungefähr siebenhundert zusätzliche Vollzeitstellen auf. Sie kann hingegen nicht darle-
gen, warum eine effiziente Anbieterin zusätzlich zu bereits berücksichtigten Gemeinkosten für alle
administrativen Arbeiten noch etwa siebenhundert Vollzeitstellen benötigt, um weitere administrative
Arbeiten zu erledigen.
Für die Analyse der VVGK wird vorliegend auch für den Kostennachweis 2007 auf die Eingaben für
2008 abgestützt. Der VVGK-Zuschlag für den Kostennachweis 2007 wird aber proportional zu den von
der Gesuchsgegnerin ausgewiesenen Zuschlägen korrigiert, da sich die Modellierung der VVGK in
den beiden Kostenmodellen unterscheidet. So ist zur Berechnung des VVGK-Zuschlags für 2007 das
Verhältnis zwischen den VVGK-Zuschlägen 2007 und 2008 der Gesuchsgegnerin zu bilden und mit
dem angepassten VVGK-Zuschlag 2008 zu multiplizieren. Das derart errechnete Ergebnis von 6.1%
weist die Gemeinkosten 2007 als proportionalen Anteil der Herstellkosten 2007 aus. Der entspre-
chende Betrag ist den Herstellkosten zuzuschlagen. Im Kostenmodell der Gesuchsgegnerin werden
die Gemeinkosten 2007 auf insgesamt sechzehn Positionen verteilt. Diese Verteilung ist auch mit den
angepassten VVGK 2007 vorzunehmen, damit die Gemeinkosten im Modell korrekt zugeschlagen
werden. Dabei ist jedoch zu beachten, dass drei der sechzehn Positionen keine Betriebs-, sondern
Investitionskosten sind und folglich mit Abschreibungen verbunden sind.17 Acht weitere Positionen
betreffen nicht relevante Projekte und können deshalb vorliegend nicht berücksichtigt werden (vgl.
oben Ziff. 4.13). Die Gemeinkosten 2007 sind somit auf die fünf verbleibenden Positionen (Ver-
trieb_Overhead_DK, Vertrieb_Overhead_ILV, Verwaltung_OSSBSS_DK, Verwaltung_Overhead_DK
und Verwaltung_Overhead_ILV)18 zu verteilen. Zuvor sind jedoch die annualisierten Kosten der Posi-
tionen, die mit Abschreibungen verbunden sind, vom Gesamtbetrag der angepassten VVGK 2007
abzuziehen. Die restlichen Gemeinkosten werden sodann auf die fünf verbleibenden Positionen ver-
teilt. Um den Verteilschlüssel zu erhalten, wird auf die von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten
Kosten dieser fünf Positionen zurückgegriffen. Diese werden summiert und anschliessend wird der
prozentuale Anteil der einzelnen Positionen an dieser Summe bestimmt. Die angepassten Gemein-
kosten 2007 werden schliesslich gemäss diesen prozentualen Anteilen auf die fünf oben genannten
Positionen verteilt.
Insbesondere Marketing und Netzentwicklungsaktivitäten sowie Tätigkeiten im strategischen Bereich
sind mit der von FMG respektive FDV vorgesehenen Konzeption nicht kompatibel. Eine effiziente An-
bieterin hat im Wholesale-Bereich keine Marketingkosten und wie bereits ausgeführt, hat sie in der
statischen Betrachtungsweise des Modells kein Entwicklungspotential (vgl. oben Ziff. 4.13).

17 Dabei handelt es sich um Investitionen im Zusammenhang mit OSS/BSS für Verwaltung und Vertrieb, die kei-
nem Kostenträger direkt zugeordnet werden können (zum Beispiel Investitionen in Hardware und Software für
Verwaltungs- und Vertriebsaufgaben).
18 DK steht für Dienstleistungskosten und ILV steht für Interne Leistungsverrechnung.





56/70


Entscheidend dafür, ob eine Position zur Erbringung der regulierten Dienste oder für eine effiziente
Anbieterin relevant ist, ist die Tätigkeit, die durch eine Position abgedeckt wird. Nicht berücksichtigt
werden können die Positionen gemäss nachstehender Tabelle 6.
Hinsichtlich rechnerischer Anpassungen ist schliesslich zu beachten, dass die korrigierten VVGK-
Zuschläge für die meisten regulierten Dienste innerhalb des Kostenmodells Cosmos automatisch an-
gepasst werden. Die Preisberechnungen in den Exceltabellen greifen auf denselben Wert zurück.
Bestimmt werden die VVGK-Zuschläge als prozentualer Anteil an den Herstellkosten. Dieser beträgt
für den Kostennachweis 2007 6.1% und für den Kostennachweis 2008 6.0%.





57/70


Positionsbezeichnung
Beschreibung
Merger & Acquisitions (GFC-MA)
M&A Projekte im Konzern; Projektmanagement von M&A; Analyse und
Freigabe von M&A Anträgen; Swisscom Venture Fund: Unterstützung
bei der Auslagerung von Nicht-Kerngeschäften von Swisscom.
Controlling & Planning (GFC-CPG)
Strategie- und Planungsprozess der Gruppe; Schaffung von Transpa-
renz im Antragsgeschäft für die VR der GG; Verantwortung Eskalations-
und Intercompanyprozesse zwischen GG; Führung bestimmter Taskfor-
ce-Programme (Supportfunktion); Verantwortung für börsen- und aktien-
rechtliche Compliance (Berichterstattung 20F; Compliance SOX 404).
Telecom-Brigade (GHR-HR-TCB)
HR Betreuung TCB
Social Responsability (GHR-ER-SRY)
HR-bezogene Standards für Corporate Social Responsibility weiterent-
wickeln und Einhalten sicherstellen; Geschäftsführung Stiftung Sovis,
child care, RCO-Tool, Redeployment.
Group Relations (COM-GR)
COM-GR ist verantwortlich für die, Public Relations und die Corporate
Social Responsibility
Group Identity (COM-GI)
Group Identity ist gruppenweit die verantwortliche Stelle für alle Bran-
ding- und E-Communications-Belange gegen innen und aussen (inkl.
Sponsoring/Giving)
Strategy and Business Development (SBD)
SBD ist für die Strategie der Gesamtgruppe verantwortlich, verfolgt
Wachstumsoptionen im In- und Ausland und trägt massgeblich zur
langfristigen Innovationskraft der Gruppe bei.
Exploration Programms (INO)
Beitrag an Forschung und Entwicklung (Exploration Programm), Unter-
suchung von technologischen Trends, um deren Bedeutung für das
Swisscom Geschäft und ihren Reifegrad für einen zukünftigen Einsatz
zu erkennen.
Swisscom Games (SCG)
Die Swisscom Games sollen den Sportsgeist und das "Wir-Gefühl"
innerhalb Swisscom steigern. Sie helfen zudem mit, die gemeinsamen
Führungswerte Professionalität, Respekt, Mut und Offenheit zu veran-
kern.
Projektleitung Co-Motion (GHR-
Leitung Projekt Co-Motion (Sozialplanmassnahmen)
US Aussenposten

Good Citizen

Sozialplan

FX Zentral - Kapital- und übrige Sondersteuern

Projekte

Grundversorgung LR für FWS

Vertriebs- und Marketingkosten
Aufwand Werbematerial inkl. Lagerung
Vertriebs- und Marketingkosten
Kundenprogramm an Anlässen
FWS Specials (Strategie)
Externes EDV-Personal (temporärer Einsatz)
FWS Specials (Strategie)
Anschaffung und Unterhalt Kleingeräte
FWS Specials (Strategie)
Externes EDV-Personal (Beratung)
FWS Specials (Strategie)
Softwareentwicklungsaufwand
FWS Specials (Strategie)
Übrige Informatik-Dienstleistung
FWS Specials
KG Bautätigkeiten cablex (nichtinvestitiv)
Vertriebs- und Marketingkosten
Marketing
Overhead FWS
Overhead NDO
Tabelle 6 : Nicht relevante Overhead-Positionen
4.15 Serviceprozesse
Der Betrieb von Zugangsdiensten setzt verschiedenste Serviceprozesse voraus, welche die Gesuchs-
gegnerin in ihrem Kostenmodell Cosmos auch in Wertschöpfungsblöcken modelliert. Die Prozesse
setzen sich aus verschiedenen Inputgütern zusammen. Die Überprüfung des von der Gesuchsgegne-
rin beigebrachten Kostennachweises führt auch bezüglich Serviceprozessen zu Anpassungen seitens
der verfügenden Behörde. Der Grund für diese Anpassungen liegt auch hier darin, dass der Kosten-
nachweis der Gesuchsgegnerin dem von Art. 54 Abs. 2 FDV vorgesehenen Modellunternehmen nicht





58/70


gerecht wird. Dabei kann es keine Rolle spielen, ob es der Gesuchgegnerin möglich ist, die Prozesse
aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten gleich auszugestalten wie es der Massstab der effizienten
Anbieterin vorgibt, da die hypothetische Anbieterin und nicht das reale Unternehmen der Gesuchs-
gegnerin effizient zu sein hat. In diesem Lichte ist auch der Hinweis der Gesuchsgegnerin in ihrer
Schlussstellungnahme vom 18. August 2008, wonach die von ihr angeführten Prozesszeiten real ge-
messen worden seien, zu sehen. Es ist durchaus möglich, dass real gemessene Zeiten im Unterneh-
men der Gesuchsgegnerin über denjenigen zu liegen kommen, welche eine hypothetische effiziente
Markteintreterin messen würde. Dies ist aber für die in der Schweiz fernmelderechtlich vorgesehene
Konzeption der Regulierung ohne Belang. Schliesslich kann in diesem Zusammenhang auch darauf
hingewiesen werden, dass es wohl im Kern einer Regulierung liegt, dass allfällige Massnahmen ge-
troffen werden, die sich einseitig zu Lasten der marktbeherrschenden Anbieterin auswirken.
Die von der ComCom nachfolgend vorzunehmenden Anpassungen betreffen die Input-Output-
Beziehung der Serviceprozesse, wobei in erster Linie die Prozesszeiten im Hinblick auf das Modell
einer effizienten Markteintreterin zu modifizieren sind. Zudem sind auch von der Gesuchsgegnerin zu
Unrecht geltend gemachte Prozessschritte vollständig zu streichen, respektive deren benötigte Zeit ist
mit null zu veranschlagen.
Der Prozess Neuschaltung einer Teilnehmeranschlussleitung beinhaltet nebst dem Teilprozess Auf-
schalten (Add) bereits auch die beiden Teilprozesse Delet und Removal für eine allfällige Kündigung.
Gemäss den Angaben der Gesuchsgegnerin in ihrer Eingabe vom 30. November 2007 beinhaltet der
Prozess Add die meisten Arbeitsschritte. In allen drei Teilprozessen (Add, Delet und Removal) ist der
Teilprozess TPI_On_Site_NFS enthalten, welcher die Ausführung eines Auftrags durch einen Service-
techniker vor Ort bezeichnet. Removal besteht sogar einzig aus diesem Prozess. Aufgrund dieser
Angaben ist einerseits nicht ersichtlich, weshalb die Teilprozesse Delet und Removal länger dauern
sollten als der Prozess Add, wie von der Gesuchsgegnerin im Kostennachweis geltend gemacht. Eine
effiziente Anbieterin organisiert ihren Kollokationsstandort so, dass bei einem Wechsel der Anbieterin
lediglich das Überführungskabel am Hauptverteiler zur neuen Anbieterin umgesteckt werden muss,
was in technischer Hinsicht einen einfachen Vorgang darstellt und grundsätzlich derjenigen Tätigkeit
entspricht, die auch bei einer Aufschaltung von TAL vorgenommen wird, also bereits im Prozess Add
inbegriffen ist. Andererseits ist zudem nicht ersichtlich, weshalb bei einer Kündigung zwei Mal vor Ort
gefahren werden muss, wie dies die Gesuchsgegnerin in ihrem Kostennachweis offenbar vorsieht. Ein
solches Vorgehen widerspricht dem Modell einer effizienten Anbieterin. Aus diesen Gründen ist die
Prozesszeit TPI_On_Site_NFS im Prozess Removal (SF_Full_Access_Removal) derjenigen im Pro-
zess
Aufschalten
(SF_Full_Access_Add)
anzupassen
und
für
den
Prozess
Delete
(SF_Full_Access_Del) ist sie auf null zu setzen, weil die Tätigkeit vor Ort bereits im Prozess Removal
berücksichtigt ist.
In die gleiche Prozesskategorie fallen auch die Prozesse Mutation (SF_Full_Access_Rear) und Um-
schalten zwischen zwei alternativen FDA (SF_Full_Access_PTS_to_PTS). Es ist nicht nachvollzieh-
bar, weshalb sich die Prozesszeiten einer effizienten Anbieterin für TPI_On_Site_NFS für diese bei-
den Prozesse von derjenigen für den Prozess Aufschalten unterscheiden sollten. Entsprechend sind
deshalb die Prozesszeiten für TPI_On_Site_NFS für SF_Full_Access_Rear respektive für
SF_Full_Access_PTS_to PTS an SF_Full_Access_Add anzupassen.
Die zuvor aufgeführten Anpassungen werden sowohl im Kostennachweis 2007 als auch im Kosten-
nachweis 2008 vorgenommen. Die nachfolgenden Änderungen beziehen sich entweder nur auf Cos-
mos 2007 oder nur auf Cosmos 2008.
Für die Überprüfung der von der Gesuchsgegnerin verrechneten Anzahl produktiver Stunden wird
davon ausgegangen, dass eine Arbeitswoche 42 Stunden zählt. Von 365 Tagen müssen 104 Wo-
chenendtage, 10 nationale Feiertage und 25 Tage Ferien abgezogen werden. Ausgehend von der
Annahme, dass 20% der Zeit unproduktiv sind (Teamsitzungen, Workshops, administrative Arbeiten,





59/70


Ausbildung, bezahlte Abwesenheiten wie Krankheit oder Unfall usw.), kann die von der Gesuchsgeg-
nerin geltend gemachte Anzahl produktiver Stunden pro Jahr nachvollzogen werden. Für das Jahr
2007 macht die Gesuchsgegnerin bei der Berechnung der Prozesszeiten hingegen für die so genannt
regulierten Serviceprozesse weitere Zuschläge für Bereitschaftszeiten und unproduktive Zeiten von
5% und 15% geltend. Die Verwendung von Bereitschaftszeiten, welche die unproduktive Zeit weiter
erhöhen, ist nicht sachgerecht und verstösst gegen die Anforderung, die Kosten eines effizienten An-
bieters zu modellieren. Diese Zuschläge sind folglich für die Berechnung der Prozesszeiten nicht zu
berücksichtigen.
Im
Weiteren
weisen
die
beiden
Teilprozesse
TPI_Order_Entry_Order_Management
und
TPI_PFM_Configuration_NetworkuServices des Prozesses zur Implementierung von Interkonnekti-
ons-Sprachdiensten (SF_ICVoice_SCtoPTS_add) in der Modellkonfiguration 2007 der Gesuchsgeg-
nerin im Vergleich mit den früheren Jahren und dem Jahr 2008 einen Wert aus, der deutlich von den
Vergleichswerten abweicht. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb ein Prozess in einem Jahr plötzlich
deutlich länger dauern sollte. Die Prozesszeiten für die beiden oben genannten Prozesse sind deshalb
auf das Niveau von 2008 zu senken.
Bei der Überprüfung des Kostennachweis für das Jahr 2008 wurde schliesslich festgestellt, dass der
Teilprozess TPI_PFM_Configuration_Voice des Prozesses zur Implementierung des Sprachterminie-
rungsdienstes (SF_ICVoice_Terminierungsdienst_Add) im Vergleich zu früheren Jahren einen deut-
lich
höheren
Wert
aufweist.
Ein
weiterer
Vergleich
der
Prozesse
SF_ICVoice_Terminierungsdienst_Add und SF_Preselection_CSC_Add zeigt, dass diese beiden Pro-
zesse
in
der
Vergangenheit
gleich
lange
dauerten.
Die
Prozesszeit
für
SF_ICVoice_Terminierungsdienst_Add ist deshalb derjenigen des vergleichbaren Prozesses
SF_Preselection_CSC_Add anzugleichen. Da es in früheren Jahren offensichtlich möglich war, die
gleichen Prozesse schneller auszuführen, wird die effiziente Anbieterin diese Prozesse auch weiterhin
in der gleichen Zeit abwickeln können.
4.16 Anpassungen in Exceltabellen
Anschliessend an die Anpassungen, die im Kostenmodell Cosmos vorzunehmen sind, werden in die-
sem Kapitel die Anpassungen an denjenigen Preisen im Zusammenhang mit der entbündelten Teil-
nehmeranschlussleitung und der Kollokation erläutert, deren Herleitung die Gesuchsgegnerin mittels
Zusatzrechnungen in Exceltabellen vornimmt. Die Herleitung dieser Preise stützt sich entweder auf
Kostendaten aus Cosmos oder auf Kostendaten aus Cosmos und auf zusätzliche Kostendaten oder
nur auf zusätzliche Kostendaten, die ebenfalls in Form von Exceltabellen vorliegen.
4.16.1 Betreffend TAL
Bei den Preisen, die bei TAL anzupassen sind, handelt es sich um Preise für Dienstleistungen, die im
Zusammenhang mit dem Betrieb der Teilnehmeranschlussleitung anfallen. Sie erlauben den alternati-
ven Anbieterinnen die Aufschaltung, Mutation und die Kündigung einer einzelnen entbündelten Teil-
nehmeranschlussleitung.
Die Gesuchsgegnerin macht in ihrer Schlussstellungnahme vom 18. August 2008 geltend, eine Kür-
zung der Eintretenswahrscheinlichkeit für den Prozess der Kündigung habe keine Grundlage. Zudem
wirft sie der Instruktionsbehörde vor, dass diese die Kosten des Prozesses Annullation nicht korrekt
erfasse.
Sofern die Gesuchsgegnerin für den Prozess der Aufschaltung einer vollständig entbündelten Teil-
nehmeranschlussleitung bereits auch die Kosten für deren Kündigung berücksichtigt, ist dieses Vor-
gehen grundsätzlich nicht zu beanstanden. Jedoch handelt es sich nicht in jedem Fall einer Kündi-
gung um eine definitive Aufgabe der Teilnehmeranschlussleitung. Vielmehr ist für die Mehrzahl der





60/70


Fälle damit zu rechnen, dass die Endkundinnen und Endkunden zu einer anderen Anbieterin wech-
seln. Diese bezahlt für die Aufschaltung der Teilnehmeranschlussleitung bereits wieder die Aufwen-
dungen für den Techniker, der diese Teilnehmeranschlussleitung vom Hauptverteiler zu ihrem Über-
gabeverteiler umschalten muss sowie die weiteren Kosten, die im Rahmen der Systemmutationen
anfallen. Wie bereits in Ziff. 4.15 ausgeführt, organisiert sich die effiziente Anbieterin so, dass sie le-
diglich das Überführungskabel umstecken muss. Damit entspricht der Vorgang im Allgemeinen dem
Prozess Add. Aus diesem Grund fällt nur für diejenigen Kundinnen und Kunden eine eigentliche Kün-
digungsgebühr an, welche nicht mehr zu einer anderen Anbieterin wechseln, sondern ihre Teilneh-
meranschlussleitung gänzlich nicht mehr nutzen wollen. Die ComCom geht davon aus, dass es sich
hierbei um maximal 10% aller Kündigungen bei einer Anbieterin handelt. Dieser Wert ist vorsichtig
geschätzt und liegt weit über dem jährlich beobachtbaren Rückgang der Teilnehmeranschlussleitun-
gen. Für die Teilprozesse SF_Full_Access_Removal und SF_Full_Access_Del ist somit nur eine Ein-
trittswahrscheinlichkeit von 10% zu unterstellen, statt der von der Gesuchsgegnerin vorgeschlagenen
100%. Damit fliessen die Kosten der beiden zuvor erwähnten Teilprozesse nur noch zu 10% in die
Berechnung des Preises für die Neuschaltung einer Teilnehmeranschlussleitung ein.
Schliesslich wird der Preis für den Service Technologiewechsel auf einer bestehenden TAL auf CHF
0.- gesetzt, weil es der nachfragenden Anbieterin auf der vollständig entbündelten Teilnehmeran-
schlussleitung erlaubt ist, jede international normierte Technologie einzusetzen und auch diese aus-
zuwechseln, solange sie die Vorgaben gemäss Art. 58 Abs. 2 FDV einhält. Die Gesuchsgegnerin ist
daher nicht gezwungen, jeden Technologiewechsel aktiv zu begleiten. Eine effiziente Anbieterin würde
dies auch nicht tun.
Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die unter Ziff. 4.13 und 4.14 hiervor angepassten Verwal-
tungs- und Vertriebsgemeinkosten im Rahmen der Anpassung der Exceltabellen auch zu einem neu
berechneten VVGK-Zuschlag führen. Die von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten VVGK-
Zuschläge in den Exceltabellen sind durch die angepassten VVGK-Zuschläge in der Höhe von 6.1%
(2007) und 6.0% (2008) zu ersetzen.
4.16.2 Betreffend KOL
Bei den einmalig anfallenden Preisen für Kollokation handelt es sich hauptsächlich um Serviceprozes-
se, die einer alternativen Anbieterin den Bezug, den Umbau und gegebenenfalls den Abbau eines
Kollokationsstandortes erlauben.
Die Umsetzung der offenen Form der Kollokation führt zwangsweise zu Anpassungen an den einmali-
gen Preisen. Als Massstab ist wiederum das Vorgehen einer effizienten Anbieterin zu verwenden.
Diese ist darauf bedacht, ihre Kosten zu minimieren und deshalb die kostengünstigsten Alternativen
auszuwählen. Der Kollokationsstandort einer effizienten Anbieterin wird deshalb so eingerichtet sein,
dass die zusätzlich zu treffenden Massnahmen auf ein Minimum reduziert werden können. Aus dem
Bottom-up-Modell sind bereits die effizienten Kosten der Kollokationsfläche bekannt. Auch bekannt
sind die effizienten Preise für den Energiebezug. Beim Aufbau des effizienten Netzes konstruiert die
hypothetische Markteintreterin die Kollokationsstandorte so, dass offene Kollokation möglich ist. Aus
diesem Grund ist bei der Kablage nur eine Distanz von 25 Metern statt 100 respektive 50 Metern zu
berücksichtigen. Der Kollokationsstandort der effizienten Anbieterin wird so eingerichtet sein, dass
sich die Anlagen der kollozierenden Anbieterinnen standardmässig im selben Raum wie der Hauptver-
teiler befinden. Deshalb ist bei der Bereitstellung der minimalen und ausreichenden Form der offenen
Kollokation zu berücksichtigen, dass die Kosten für den Bau abgegrenzter Räumlichkeiten nicht in die
Preisgestaltung einfliessen dürfen und folglich nicht berücksichtigt werden können.
Die Gesuchsgegnerin macht in ihrem Kostennachweis Arbeitsschritte geltend, die eine hypothetische
effiziente Markteintreterin nicht hätte. So berechnet sie für eine Machbarkeitserklärung Arbeitszeiten,
die nicht als effizient bezeichnet werden können. Die hypothetische effiziente Anbieterin, die ihr Netz





61/70


neu baut, muss nicht die bestehenden Strukturen der Gesuchsgegnerin übernehmen, sondern sie
verfügt über Systeme mit den notwendigen Informationen und kann diese lediglich abrufen, ohne dass
sie weitere Abklärungen treffen müsste, wie dies die Gesuchsgegnerin geltend macht. Die ComCom
erachtet für eine Machbarkeitsabklärung deshalb eine Stunde Arbeitszeit je Organisationseinheit als
ausreichend. Die Systemabfragen und die nötige Korrespondenz mit standardisierten Briefen können
innerhalb dieser Zeit ohne weiteres erledigt werden.
Für den Prozess Kündigung wird der Aufwand der Teilprozesse Sales und Technik auf jeweils maxi-
mal eine halbe Stunde festgelegt. Standardisierte Prozesse, wie sie bei der hypothetischen effizienten
Markteintreterin vorzufinden wären, lassen diese Kürzung zu. Es gibt keine plausiblen Hinweise, wes-
halb die Erfassung der Kündigung im System länger als eine halbe Stunde auf Seiten der Abteilung
Sales dauern sollte. Auch auf technischer Seite ist kaum mit Aufwand zu rechnen. Die kündigende
FDA ist selbst für den Abbau ihrer Anlagen verantwortlich und eine effiziente Anbieterin würde beste-
hende Überführungen nicht abbauen, da sie für eine weitere Nutzung verwendet werden könnten. In
technischer Hinsicht müsste nach dem Abbau lediglich überprüft werden, ob der Standort zur Weiter-
benutzung freigegeben werden könnte.
Beim Prozess Produktwechsel IFS werden der effizienten Anbieterin 30 Minuten Arbeitszeit in der
Organisationseinheit Sales zugestanden. Die Migration einer bereits aufgrund eines nicht regulierten
Produktes bestehenden Kollokation auf KOL hat höchstens eine Mutation der Rechnungs- und
Stammdaten der alternativen FDA zur Folge. Keinesfalls würde die effiziente Anbieterin für eine be-
stehende Kollokation eine Machbarkeitsabklärung durchführen. Bei einer solchen Migration handelt es
sich um einen standardisierten Prozess der grösstenteils über IT-Systeme abläuft.
Auch der Prozess Mutationen verläuft bei der effizienten Anbieterin standardisiert. Eine halbe Stunde
für die notwendigen Arbeiten und Systemeingaben in der Organisationseinheit Sales erscheint des-
halb als völlig angemessen.
Um die standardisierten Prozesse der hypothetischen effizienten Markteintreterin zu realisieren, be-
darf es überdies keiner Projektierung. Da es sich um Normabläufe handelt und die notwendigen In-
formationen in den Informatik-Systemen der effizienten Anbieterin bereits vorhanden sind, müssen die
Prozesse nicht jedes Mal neu geplant werden. Projektierungskosten können deshalb für den Kosten-
nachweis nicht berücksichtigt werden. Es ist auch hier die Situation vor Augen zu halten, dass das
gesetzlich vorgesehene Modell vom Ansatz ausgeht, dass die effiziente Anbieterin ihre gesamte Infra-
struktur innert kurzer Zeit neu baut.
Die Kosten für den sog. Escort-Service (begleiteter Zutritt) an den Kollokationsstandort stehen
schliesslich in offensichtlichem Widerspruch zu Art. 56 Abs. 2 Bst. a FDV. Wenn die Gesuchsgegnerin
aus Sicherheitsgründen den alternativen FDA den Zutritt nur mit Begleitung gewähren will, hat sie die
Kosten für diese Massnahmen selbst zu tragen. Die Berücksichtigung solcher Kosten ist nicht statt-
haft, da die Gesuchsgegnerin mit einem Zutrittsregime, welches obligatorisch eine kostenpflichtige
Begleitung vorsieht, gegen das Nichtdiskriminierungsgebot von Art. 11 FMG verstösst.
Betreffend Verwaltungs- und Vertriebsgemeinkosten gelten die Ausführungen unter Ziff. 4.16.1 hier-
vor.





62/70


5 Preisfestsetzung
5.1
Preise TAL
Aufgrund der im vorangehenden Kapitel vorzunehmenden Anpassungen am Kostennachweis der
Gesuchsgegnerin ergeben sich folgende Preise für die Dienstleistungen im Zusammenhang mit der
vollständig entbündelten Teilnehmeranschlussleitung:
Wiederkehrende Preise in CHF

Pro Leitung und Monat [CHF]

2007
2008
Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung
16.92
18.18

Einmalige Preise in CHF

Pro Geschäftsfall [CHF]

2007
2008
Neuschaltung TAL auf einer zuvor aktiven Leitung
-
45.21
Neuschaltung TAL auf einer zuvor inaktiven Leitung
36.65
40.69
Annullierung einer TAL Bestellung nach Status ‚Accepted’
13.84
17.82
Technologiewechsel auf einer bestehenden TAL
-
0.00
Analyse der TAL Ablehnung, detaillierte Begründung und sofern möglich Ausarbeiten
einer Alternative
-
72.92
Störungsbehebung einer TAL.
-
307.32

5.2
Preise KOL
Wie unter Ziff. 2.2.1 dargelegt, kann die ComCom nur Preise für pflichtige Dienste kostenorientiert
festlegen. Bei den gemäss der Vereinbarung der Parteien nach Aufwand zu berechnenden Preisen
handelt es sich um Preise für Leistungen, die mit nicht pflichtigen Kollokationsdiensten im Zusam-
menhang stehen. Im Rahmen der Regulierung nach FMG ist die Preisfestsetzung für solche Sonder-
leistungen ausgeschlossen. Aus diesen Gründen können diese Preise nicht verfügt werden. Betref-
fend Dienstleistungen im Zusammenhang mit Kollokation ergeben sich somit folgende Preise:





63/70


Wiederkehrende Preise in CHF

Einheit
Preis/Einheit [CHF]


2007
2008
Energie 230 V AC ab Netz
1kW
-
135.77
Energie 48 V DC (geschützt)
1kW
234.79
221.56
Fläche (Mindestbenutzung Rackplatz 2m
2)
1m
2
49.74
51.92

Einmalige Preise in CHF

Einheit
Preis/Einheit [CHF]


2007
2008
Machbarkeitsabklärung Kollokation
Pauschal
313.60
308.40
Begehung nach Absage (negative Machbarkeit)
h
-
133.90
Bereitstellung Kollokation
Pauschal
1846.00
2440.00
Bereitstellung Kollokation (Anschlusskasten)
Pauschal
-
3700.00
TAL: Kupferkablage 2-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
192 Ader-
paare
4205.00
4205.00
MLF: Kupferkablage 2-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
36 Ader-
paare
-
2607.00
MLF: Kupferkablage 4-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
16 Stern-
vierer
-
2719.71
TAL: Ausbau Kupferkablage 2-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
192 Ader-
paare
-
3737.70
MLF: Ausbau Kupferkablage 2-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
36 Ader-
paare
-
1716.31
MLF: Kupferkablage 4-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
16 Stern-
vierer
-
1858.00
Produktwechsel IFS
Pauschal
-
164.90
Mutationen
Pauschal
-
164.90
Kündigung
Pauschal
-
164.90
Begleitung Standard (Anmeldung grösser 48 Stunden)
h
0.00
0.00
Begleitung Express (Anmeldung kleiner 48 Stunden)
h
0.00
0.00






64/70


6 Weitere Anträge
6.1
Verbindung mit Anlagen Dritter
Die Gesuchstellerin verlangt, die Klausel 5.11 des Vertrages betreffend Kollokation sei zu streichen
und wie folgt zu ersetzen:
„Die Verbindung der Standorte der FDA mit anderen eigenen oder fremden Standorten ist gestattet. Die FDA ist berechtigt,
Zugangsdienstleistungen am Standort für Drittanbieterinnen zu beziehen.“
Sie begründet diesen Antrag damit, dass die Gesuchsgegnerin es ihr gestützt auf Art. 56 Abs. 2 Bst. d
und e FDV zu ermöglichen habe, ihre Anlagen mit denjenigen von Dritten zu verbinden und Zugangs-
dienstleistungen für Dritte zu beziehen. Es gehe der Gesuchsgegnerin mit dem Verbindungsverbot
offensichtlich nur darum die Gesuchstellerin im Wettbewerb zu behindern. Aus der effizienten Nutzung
der Kollokationsflächen drängten sich eine Verbindung mit anderen Fernmeldedienstanbieterinnen
und die Inanspruchnahme des Zugangs für Drittanbieter geradezu auf. Dies sei vom Gesetz auch so
vorgesehen.
Klausel 5.11 des Vertrags Kollokation lautet folgendermassen:
„Die Verbindung der Standorte der FDA mit anderen eigenen oder fremden Standorten ist nicht gestattet.“
In ihrer Stellungnahme vom 16. November 2007 erklärt sich die Gesuchsgegnerin bereit, der Gesuch-
stellerin die Verbindung von eigenen Standorten innerhalb desselben Gebäudes im Basisangebot zu
erlauben. Sie beantragt deshalb, Klausel 5.11 des Vertrages Kollokation sei folgendermassen zu ver-
fügen:
„Die Verbindung der Standorte der FDA mit fremden Standorten ist nicht gestattet.“
Strittig ist hinsichtlich Verbindung von Standorten folglich nur noch die Frage, ob die Gesuchsgegnerin
der Gesuchstellerin vertraglich untersagen darf, dass sie ihre Standorte mit solchen anderer FDA ver-
bindet.
Die Gesuchsgegnerin stellt nicht in Abrede, dass der Wortlaut von Art. 56 Abs. 2 Bst. d FDV der stritti-
gen Vertragsklausel entgegensteht. Sie ist aber der Ansicht, sie müsse solche Verbindungen am Kol-
lokationsstandort nicht dulden, da diese nicht Voraussetzung für die technische Realisierung von Zu-
gangsansprüchen sei und es mithin an einer gesetzlichen Grundlage für eine Pflicht zu deren Duldung
fehle. Im Weiteren ist sie der Ansicht, der Gesuchstellerin fehle es an einem konkreten aktuellen
Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der beanstandeten Klausel, da sie nicht darlege, gestützt
auf welche Gesetzesnorm (bzw. auf welche gesetzesmässige Verordnungsbestimmung) die Ge-
suchsgegnerin verpflichtet sein sollte, den alternativen Anbieterinnen eine Verbindung ihrer Standorte
zu gestatten.
Gemäss Art. 56 Abs. 2 Bst. d FDV hat die marktbeherrschende Anbieterin den anderen Anbieterinnen
am Standort zu ermöglichen, ihre Anlagen mit denjenigen von dritten Anbieterinnen zu verbinden.
Die von der Gesuchsgegnerin in ihrem Standardvertrag vorgesehene Klausel 5.11 läuft dieser Ver-
ordnungsbestimmung somit diametral zuwider. Es stellt sich deshalb einzig die Frage, ob die Verord-
nungsbestimmung den rechtsstaatlichen Anforderungen an das Legalitätsprinzip genügt oder eben
nicht, wie die Gesuchsgegnerin vorbringt. Diese Frage wurde bereits geklärt und es kann deshalb
auch grundsätzlich auf die betreffenden Ausführungen verwiesen werden (oben Ziff. 2.2.2). Die Auf-
fassung der Gesuchsgegnerin, die Gesuchstellerin hätte darzulegen, worin ihr konkretes Rechts-
schutzinteresse an der Beurteilung der beanstandeten Klausel liege, ist in keiner Weise nachvollzieh-
bar. Es ist nicht ersichtlich, warum die Gesuchstellerin für die Beurteilung einer dissenten Vertrags-
klausel, die das Gegenteil des Verordnungstextes vorsieht, ein spezielles Rechtsschutzinteresse ha-





65/70


ben müsste oder warum sie eine spezielle Begründungspflicht treffen sollte. Die Rechtsanwendung
erfolgt in Zugangsverfahren von Amtes wegen. Die Gesuchstellerin müsste deshalb nicht einmal vor-
bringen, auf welche Normen sie ihre Ansprüche stützt. Sie hat aber dargelegt, dass dies betreffend die
Verbindung von ihren Anlagen mit solchen anderer Anbieterinnen insbesondere Art. 56 Abs. 2 Bst. d
FDV ist. Ob diese Bestimmung hingegen über eine genügende gesetzliche Grundlage verfügt, hat die
angerufene Behörde zu begründen, nicht die Gesuchstellerin.
Was das behauptete Fehlen einer genügenden gesetzlichen Grundlage angeht, ist an dieser Stelle
nochmals darauf hinzuweisen, dass die Bestimmungen des FMG zur Zugangsgewährung aufgrund
des in diesen Bereichen nicht wirksamen Wettbewerbs erlassen wurden und mit der Regulierung die
Ermöglichung eines wirksamen Wettbewerbs beim Erbringen von Fernmeldediensten bezweckt wird
(Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG). Zur Umsetzung dieses Ziel wird die marktbeherrschende Anbieterin for-
mellgesetzlich verpflichtet, anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten auf nicht diskriminierende
Weise Zugang zu ihren Diensten und Einrichtungen zu gewähren (Art. 11 Abs. 1 FMG). Nichtdiskrimi-
nierung nach Art. 52 FDV bedeutet, dass sie ihren Konkurrentinnen gleiche Bedingungen zu gewäh-
ren hat, wie sie für sich selber bestimmt. Wenn sie nun ihre Anlagen ohne weiteres direkt mit den An-
lagen anderer Anbieterin verbinden kann und dies auch tut, ist nicht einzusehen, warum sie dieses
Vorgehen den anderen Anbieterinnen sollte verwehren können. Die Gesuchsgegnerin kann zur Be-
gründung einer technischen oder betrieblichen Notwendigkeit der Klausel 5.11 nichts vorbringen. Die-
se dient offenbar einzig dazu, ihren Konkurrentinnen die Bedingungen im Anbieten von Fernmelde-
dienstleistungen zu erschweren. Die Argumentation der Gesuchsgegnerin erschöpft sich in der Be-
hauptung, die Gesuchstellerin könne lediglich vorbringen, dass die Klausel 5.11 dem Wortlautlaut von
Art. 56 FDV entgegenstehe, diese Bestimmung jedoch keine gesetzliche Grundlage habe. An der
Gesetzmässigkeit der Verordnungsbestimmung kann aus den darlegten Gründen jedoch nicht ernst-
haft gezweifelt werden.
Die Klausel 5.11 verstösst folglich gegen Art. 56 Abs. 2 Bst. d FDV und das Diskriminierungsverbot
von Art. 11 FMG. Die Gesuchsgegnerin hat sie deshalb aus ihren Verträgen zu entfernen.
Die Gesuchstellerin beantragt sodann, die Klausel 5.11 im Vertrag betreffend Kollokation sei zu erset-
zen, wobei sie im Grunde den Verordnungstext von Art. 56 Abs. 2 Bst. d und e FDV verfügt haben will.
Diesem Antrag kann nicht entsprochen werden. Eine mit einem Rechtsbegehren beantragte Anord-
nung muss geeignet sein, ein Rechtsverhältnis verfügungsweise zu regeln. Mit einer Anordnung des-
sen, was bereits vom Gesetz vorgesehen ist, ist bezüglich konkreter Rechte und Pflichten nichts ge-
sagt. Die Verbindung von eigenen Anlagen mit solchen fremder Anbieterinnen am Standort ist auf-
grund von Art. 56 Abs. 2 Bst. d FDV und somit gesetzlich erlaubt. Es macht keinen Sinn, diese Anord-
nung als Vertragsklausel zu verfügen.
Gleiches gilt für die Möglichkeit, am Standort Zugangsdienstleistungen für Dritte zu beziehen. Auch
hierzu ist festzuhalten, dass diese Möglichkeit zwingend vom Gesetz in Art. 56 Abs. 2 Bst. e FDV vor-
gesehen ist und deshalb nicht verfügungsweise als Vertragsinhalt zwischen den Parteien festzulegen
ist. Allerdings scheint zwischen den Parteien nicht Einigkeit zu herrschen, was mit dem Bezug von
Zugangsdienstleistungen für Dritte gemeint ist. So bezeichnet die Gesuchsgegnerin das Begehren um
Verfügung des Satzes, „Die FDA ist berechtigt, Zugangsdienstleistungen am Standort für Drittanbiete-
rinnen zu beziehen“ als „Gesuch betreffend Untermiete“ und als „versteckte Abänderung“ der Klausel
5.4 Satz 2 des Vertrages zur Kollokation. Demgegenüber erklärt die Gesuchstellerin, sie verlange
nicht die Möglichkeit einer Untervermietung. Sie wolle jedoch in der Lage sein, die von ihr im Rahmen
des Zugangs beanspruchte Kollokation und die unter ihrer Verantwortung betriebene Infrastruktur
auch für die Erbringung von Dienstleistungen für Dritte zu nutzen. Damit soll es ihr ermöglicht werden,
Dienste die sie nicht selber erbringt, als Reseller für die von ihr angeschlossenen Kunden zu erbrin-
gen bzw. ihre Dienste im Anschlussnetz Resellern zur Verfügung zu stellen.





66/70


Die ComCom kann aus den dargelegten Gründen nicht verfügen, was ohnehin vom Gesetz vorgese-
hen ist. Insofern kann es auch nicht zu der von der Gesuchsgegnerin befürchteten „versteckten Ände-
rung“ der Vertragsklausel 5.4 kommen. Einerseits liegt diese Klausel nicht im Streit und anderseits hat
sich die ComCom dazu bereits in ihrer Verfügung vom 10. März 2008 in Sachen VTX Services SA
gegen Swisscom (Schweiz) AG betreffend Kollokation geäussert. Dabei hielt sie fest, dass der zweite
Satz von Klausel 5.4 („Der FDA ist es nicht gestattet, die Kollokation FDV Dritten zur Nutzung zu über-
lassen“) rechtskonform sei, soweit dieser dahingehend verstanden werde, dass er ein Verbot der Wei-
tervermietung von Kollokationsfläche an Dritte Anbieterinnen statuiere, da durch ein solches Verbot
die von Art. 56 Abs. 2 Bst. e FDV vorgesehene Möglichkeit, Zugangsdienstleistungen für Dritte zu
beziehen, nicht eingeschränkt werde.
6.2
Reziprozität
Die Gesuchstellerin beantragt in ihrem Gesuch vom 28. September 2007 schliesslich die Streichung
der Klausel 6.3 in den Vertragsurkunden TAL und KOL, mit welcher die Gesuchsgegnerin die Re-
ziprozität der Vertragsbedingungen festsetzen möchte. Die Klauseln lauten entsprechend:
Die FDA gewährt Swisscom Fixnet bei Vorliegen der Voraussetzungen den Zugang zum Teilnehmeranschluss zu den gleichen
Konditionen wie diejenigen von Swisscom Fixnet.
Die FDA gewährt Swisscom Fixnet bei Vorliegen der Voraussetzungen die Kollokation FDV zu den gleichen Konditionen wie
diejenigen von Swisscom Fixnet.
Zur Begründung ihres Antrags bringt die Gesuchstellerin vor, Reziprozität würde bedeuten, dass sie
Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und zur Kollokation zu denselben Preisen und Abläufen zu
gewähren hätte, wie dies von der Gesuchsgegnerin festgehalten worden sei. Es sei unklar, was die
Gesuchsgegnerin damit erreichen wolle. Die Gesuchstellerin sei offensichtlich nicht marktbeherr-
schend und daher auch nicht verpflichtet, der Gesuchsgegnerin Zugang zu gewähren. Unklar sei
überdies, was die Gesuchsgegnerin mit der Formulierung „bei Vorliegen der Voraussetzungen“ ge-
meint habe. Die Aufnahme einer Vertragsklausel, die zurzeit keine Wirkung entfalte, für den Fall, dass
die Gesuchstellerin vielleicht einmal in Zukunft marktbeherrschend sein werde, sei unnötig und nicht
durchdacht. Das Bundesgericht habe zwar in BGE 132 II 281 für den Bereich der Interkonnektion ge-
mäss dem aFMG festgestellt, dass nicht marktbeherrschende FDA Interkonnektion zu den gleichen
Bedingungen wie die marktbeherrschende Anbieterin zu erbringen hätten. Bei diesem Entscheid sei
es jedoch um die Frage der Interoperabilität gegangen, vorliegend gehe es aber um Zugang zu den
Einrichtungen einer marktbeherrschenden Anbieterin.
Die Gesuchsgegnerin macht dazu geltend, mit der Formulierung „bei Vorliegen der Voraussetzungen“
sei insbesondere die Marktbeherrschung gemeint. Sie sei bereit, die Klauseln entsprechend mit einem
in Klammern gesetzten Passus (insbesondere der Marktbeherrschung) zu ergänzen. Überdies sei die
Klausel aber sehr wohl nötig und durchdacht. In den verschiedenen Zugangsverträgen seien einige
Klauseln enthalten, die zurzeit keine Wirkung entfalteten und beispielsweise Abläufe regelten, die
möglicherweise nie zum Tragen kämen. Regelungen zukünftiger unsicherer Ereignisse seien bei Ver-
trägen durchaus üblich und sinnvoll.
Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG haben marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten ande-
ren Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in
den von Art. 11 Abs. 1 FMG genannten Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und zu ihren Diensten
zu gewähren. Können sich die Anbieterinnen nicht über die Bedingungen des Zugangs einigen, so
verfügt diese gemäss Art. 11a FMG die ComCom. Diese Vorschriften betreffen das Zugangsregime
als solches und nicht die Ausgestaltung der konkreten Modalitäten des Zugangs. Sie stellen deshalb
zwingendes öffentliches Recht dar und unterstehen nicht der Disposition der Parteien.





67/70


Die Verpflichtung zur Zugangsgewährung setzt eine marktbeherrschende Stellung voraus. Betreffend
TAL bestreitet die Gesuchsgegnerin ihre Marktbeherrschung nicht, betreffend KOL kann sich die Fra-
ge gar nicht stellen (vgl. oben Ziff. 2.1). Somit steht für die im Rahmen der vorliegenden Teilverfügung
zu behandelnden Rechtsbegehren die momentane Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin ausser
Frage. Es kann in der Tat nicht ausgeschlossen werden, dass in Zukunft auch der Gesuchstellerin auf
dem relevanten Markt eine beherrschende Stellung zukommen könnte. Würde diese Situation eintref-
fen, so hätte die Gesuchstellerin gestützt auf Art. 11 FMG - und damit auf zwingendes öffentliches
Recht - Zugang zu gewähren und nicht, weil dies eine Vereinbarung von ihr mit einer anderen FDA so
vorsieht. Analoges hätte für die in diesem Fall zu gewährenden Zugangsbedingungen zu gelten. Diese
würden von der ComCom festgesetzt, falls sie strittig wären und würden sodann für alle nachfragen-
den Anbieterinnen gleichermassen gelten. Es wäre gestützt auf das Nichtdiskriminierungsgebot aus-
geschlossen, dass die nun marktbeherrschende Gesuchstellerin der nicht mehr marktbeherrschenden
Gesuchsgegnerin andere Bedingungen als diejenigen, die die ComCom festsetzt, anbieten würde.
Folglich macht es auch keinen Sinn, wenn die Gesuchsgegnerin über Bedingungen, die im Streitfall
von der verfügenden Behörde festzulegen wären, die auch Dritte betreffen würden und die die markt-
beherrschende Anbieterin infolge des Diskriminierungsverbotes allen Anbieterinnen zu gewähren hät-
te, eine Vereinbarung treffen will. Die Klauseln 6.3 der Vertragsurkunden TAL und KOL stehen des-
halb mit dem Fernmelderecht im Widerspruch und die Gesuchsgegnerin hat sie aus ihren Verträgen
zu entfernen.

III
Kosten
[…]





68/70



Aus diesen Gründen wird verfügt:

1. Auf das Gesuchsbegehren Ziff. 2.2.3 wird nicht eingetreten.

2. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, die nachfolgenden Dienstleistungen im Zusammenhang
mit der vollständigen Entbündelung des Teilnehmeranschlusses (TAL) für die Jahre 2007 und
2008 zu den folgenden Preisen anzubieten respektive abzurechnen:

Wiederkehrende Preise in CHF

Pro Leitung und Monat [CHF]

Einmalige Preise in CHF

Pro Geschäftsfall [CHF]

2007
2008
Neuschaltung TAL auf einer zuvor aktiven Leitung
-
45.21
Neuschaltung TAL auf einer zuvor inaktiven Leitung
36.65
40.69
Annullierung einer TAL Bestellung nach Status ‚Accepted’
-
17.82
Technologiewechsel auf einer bestehenden TAL
-
0.00
Analyse der TAL Ablehnung, detaillierte Begründung und sofern möglich Ausarbeiten
einer Alternative
-
72.92
Störungsbehebung einer TAL.
-
307.32


3. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, die nachfolgenden Dienstleistungen im Zusammenhang
mit der Kollokation (KOL) für die Jahre 2007 und 2008 zu den folgenden Preisen anzubieten re-
spektive abzurechnen:





69/70


Wiederkehrende Preise in CHF

Einheit
Preis/Einheit [CHF]

Einmalige Preise in CHF

Einheit
Preis/Einheit [CHF]


2007
2008
Machbarkeitsabklärung Kollokation
Pauschal
313.60
308.40
Begehung nach Absage (negative Machbarkeit)
h
-
133.90
Bereitstellung Kollokation
Pauschal
1846.00
2440.00
Bereitstellung Kollokation (Anschlusskasten)
Pauschal
-
3700.00
TAL: Kupferkablage 2-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
192 Ader-
paare
4205.00
4205.00
MLF: Kupferkablage 2-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
36 Ader-
paare
-
2607.00
MLF: Kupferkablage 4-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
16 Stern-
vierer
-
2719.71
TAL: Ausbau Kupferkablage 2-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
192 Ader-
paare
-
3737.70
MLF: Ausbau Kupferkablage 2-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
36 Ader-
paare
-
1716.31
MLF: Kupferkablage 4-Draht zum Hauptverteiler Swisscom
16 Stern-
vierer
-
1858.00
Produktwechsel IFS
Pauschal
-
164.90
Mutationen
Pauschal
-
164.90
Kündigung
Pauschal
-
164.90
Begleitung Standard (Anmeldung grösser 48 Stunden)
h
-
0.00
Begleitung Express (Anmeldung kleiner 48 Stunden)
h
-
0.00





70/70



4. Es wird festgestellt, dass die Klauseln 5.11 und 6.3 des Standardvertrages Kollokation sowie die
Klausel 6.3 des Standardvertrages Teilnehmeranschlussleitung nicht rechtskonform sind. Die Ge-
suchsgegnerin wird verpflichtet, diese Klauseln aus ihren Verträgen zu entfernen.

5. […]

6. Diese Verfügung wird den Parteien schriftlich gegen Rückschein eröffnet.




Marc Furrer
Präsident





Rechtsmittel
Gegen diese Verfügung kann innerhalb von 30 Tagen ab Eröffnung schriftlich Beschwerde erhoben
werden. Diese Frist steht still vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern,
vom 15. Juli bis und mit 15. August und vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar. Die
Beschwerde ist einzureichen an das
Bundesverwaltungsgericht
Postfach
3000 Bern 14
Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung
und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind der Beschwerde beizulegen, soweit der
Beschwerdeführer sie in Händen hat.