ch_vb · JAAC 58.131 · 1993-10-04 · de


JAAC 58.131
Direction du droit international public, 4 octobre
1993; également paru dans «Pratique suisse 1993»,
N° 4.2, Revue suisse de droit international et de droit
européen 5/1993
Nationalité des sociétés.
Ni les traités d’établissement bilatéraux conclus par la Suisse, ni le
droit international coutumier n’établissent de critère déterminant la
nationalité d’une société.
Nationalität der Gesellschaften.
Weder die durch die Schweiz abgeschlossenen Niederlassungsverträge
noch das internationale Gewohnheitsrecht legen ein für die Nationalität
einer Gesellschaft massgebliches Kriterium fest.
Nazionalità delle società.
Né i trattati di domicilio conclusi dalla Svizzera né il diritto
internazionale consuetudinario fissano un criterio determinante per
la nazionalità di una società.
1. La loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l’acquisition d’immeubles par des
personnes à l’étranger (LFAIE, RS 211.412.41) fait dépendre d’une autorisation
l’acquisition d’immeubles situés en Suisse par des personnes physiques «qui
n’ont pas le droit de s’établir en Suisse» et par des sociétés «qui ont leur siège
1

statutaire et réel à l’étranger» ou dont le siège se trouve en Suisse mais «dans
lesquelles des personnes à l’étranger ont une position dominante» (art. 5 § 1
let. a-c LFAIE). Or de nombreux instruments internationaux auxquels la Suisse
est ou pourrait devenir partie interdisent toute discrimination ainsi fondée
sur la nationalité. Dans le cadre d’une révision de cette loi, il est donc prévu
de retenir désormais comme critère de l’assujettissement à autorisation le
domicile, respectivement le siège à l’étranger de l’acquéreur, suivant que l’on
aurait affaire à des personnes physiques ou morales à l’étranger.
Il se trouve cependant que dans les relations internationales, le siège d’une
personne morale - ou plus généralement d’une société - détermine souvent sa
nationalité (ou plus exactement son lien de rattachement national à tel ou tel
Etat). La question se pose dès lors de savoir si le nouveau critère du domicile
ou du siège serait véritablement de nature, s’agissant de sociétés, à éviter toute
discrimination liée à la nationalité, ou si au contraire on pourrait reprocher
à la Suisse de continuer à enfreindre ses engagements internationaux, en
pratique sinon en théorie, dans la mesure où, au travers du critère du siège, ce
seraient en fait les sociétés de nationalité étrangère qui seraient touchées.
2. Les principaux instruments internationaux auxquels la réglementation
en vigueur contrevient actuellement sont les traités d’établissement
conclus par la Suisse, entre autres, avec la plupart des pays occidentaux.
Il est admis que ces accords, qui se réfèrent d’une façon générale aux
«ressortissants» des parties contractantes, sont applicables aux personnes
morales aussi bien que physiques (cf. Walter A. Stoffel, Die völkervertraglichen
Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz gegenüber den Ausländern,
Etudes suisses de droit international, vol. 17, p. 212-215). On ne peut guère en
tirer, néanmoins, d’indications sur le critère à prendre en considération pour
déterminer le lien de rattachement national d’une société à telle ou telle partie
contractante (sur cette problématique, voir Lucius Caflisch, La protection des
sociétés commerciales et des intérêts indirects en droit international public, La
Haye 1969, p. 26-28, et R. Preiswerk, La protection des investissements privés
dans les traités bilatéraux, Zurich 1963, p. 49-50).
3. Le droit international coutumier ne connaît pas, lui non plus, de règle
autonome concernant la nationalité des sociétés. Il renvoie sur ce point à la
lex causae. Comme le note Caflisch, en effet, «la des sociétés
de capitaux et de personnes est déterminée par référence à la législation de
l’Etat dont la est en cause. Cette est opposable
à des Etats tiers - et doit être reconnue par eux - si elle est basée sur l’un
(ou plusieurs) des éléments suivants: incorporation ou constitution, siège
administratif réel, centre d’exploitation, contrôle, ou sur tout autre critère
qui revêt une certaine effectivité minimum. Ce principe appelle une seule
réserve: la conférée à une entité par un Etat sur la base du
critère de l’incorporation ou de la constitution est inopposable à l’Etat dont les
ressortissants exercent un contrôle direct ou indirect sur la société» (op. cit.,
p. 145-146). En cas de nationalités multiples, le lien de rattachement national
le plus effectif devrait prévaloir (Lucius Caflisch, The Protection of Corporate
Investments Abroad in the Light of the Barcelona Traction Case, Zeitschrift
für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Vol. 31, 1971, N° 1-2,
p. 177-178 et références citées).
2

Il est vrai que dans l’affaire de la Barcelona Traction, Light & Power Co., Ltd.,
la Cour internationale de Justice (CIJ) a jugé que le lieu de l’incorporation
d’une société déterminait la nationalité de celle-ci de façon prédominante
(CIJ, Recueil 1970, p. 42). La Cour a toutefois admis que ce critère n’était
pas nécessairement exclusif. En tout état de cause, le point de vue de la CIJ
demeure controversé et, au surplus, le critère de nationalité qu’elle a privilégié
n’est précisément pas le siège de la société.
4. Il apparaît en conséquence que ni le droit international coutumier, ni les
traités d’établissement bilatéraux ne consacrent le siège d’une société comme
déterminant la nationalité de cette dernière.
Le fait qu’un Etat cocontractant à un traité d’établissement ait opté en ce qui
le concerne, le cas échéant, pour un tel critère ne saurait à l’évidence engager
la responsabilité de la Suisse au titre des dispositions de la LFAIE. De son côté,
la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (RS 291)
a adopté le principe du rattachement par le lieu de l’incorporation (art. 154);
par ailleurs, nos accords de protection des investissements consacrent
généralement le principe du contrôle à côté de celui du siège des sociétés.
Sous l’empire de la nouvelle réglementation de l’acquisition d’immeubles,
les sociétés dont le siège est à l’étranger seraient soumises au régime de
l’autorisation même si leur capital se trouve en mains suisses ou qu’elles sont
contrôlées de toute autre façon par des ressortissants suisses; inversement,
les sociétés domiciliées en Suisse seraient, en tant que telles, exemptes de
l’autorisation quand bien même elles seraient dominées par des ressortissants
étrangers.
On peut ainsi conclure que les nouvelles dispositions prévues auraient non
seulement pour but, mais aussi pour effet d’éviter toute discrimination
fondée sur la nationalité dans l’application de la LFAIE. Elles seraient dès
lors conformes aux engagements internationaux contractés par la Suisse.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 58.131 - Direction du droit international public, 4 octobre 1993; également paru
dans «Pratique suisse 1993», N° 4.2, Revue suisse de droit international et de droit
européen 5/1993
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1994
Année
Anno
Band
58
Volume
Volume
Seite
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Pagina
Ref. No
150 002 051
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