ch_vb · JAAC 70.48 · 2003-08-26 · de


JAAC 70.48
Auszug aus dem rechtskräftig gewordenen Entscheid
470.03.03 der Rekurskommission VBS, II. Abteilung,
vom 26. August 2003
Sûreté intérieure. Contrôle de sécurité relatif à une personne. Etendue
de l’obligation de révéler dans le cadre d’un rapport de travail de droit
public. Effet d’une condamnation pénale sur le contrôle de sécurité
relatif à une personne.
Art. 19 et art. 20 LMSI.
- Critères à prendre en considération d’une manière générale pour
l’appréciation de condamnations pénales des personnes contrôlées.
Il y a lieu de ne pas étendre excessivement l’aspect de sûreté par une
appréciation schématique des facteurs de risque d’un acte criminel
(consid. 7).
- Les autorités administratives sont liées seulement au dispositif ayant
force de chose jugée d’une condamnation pénale, mais pas aux motifs
(consid. 8a).
- Appréciation concrète du délit d’actes d’ordre sexuel avec des enfants
eu égard à la fiabilité et à la valeur médiatique. La fiabilité n’est pas
remise en cause d’une manière générale par la valeur médiatique en
elle-même (consid. 8a-c).
- Considérations sur le risque d’un chantage (consid. 10a et b).
- Aucune obligation élargie de renseigner ou de révéler dans le cadre
d’un rapport de travail de droit public (consid. 10e).
Innere Sicherheit. Personensicherheitsprüfung. Umfang der
Offenbarungspflicht im öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis.
Auswirkung eines Strafurteils auf die Personensicherheitsprüfung.
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Art. 19 und Art. 20 BWIS.
- Allgemein zu beachtende Kriterien bei der Beurteilung von
strafrechtlichen Verurteilungen überprüfter Personen. Eine
Überdehnung des Sicherheitsaspektes durch schematische
Betrachtungsweise der Risikofaktoren einer kriminellen Handlung ist
zu vermeiden (E. 7).
- Die Verwaltungsbehörden sind nur an das rechtskräftige Dispositiv
eines Strafurteils gebunden, nicht aber an die Begründung (E. 8a).
- Konkrete Beurteilung des Delikts der sexuellen Handlungen
mit Kindern im Hinblick auf die Vertrauenswürdigkeit und den
Spektakelwert. Vertrauenswürdigkeit wird nicht generell durch den
Spektakelwert an sich in Frage gestellt. (E. 8a-c).
- Ausführungen zur Erpressbarkeit (E. 10a und b).
- Keine erweiterte Auskunfts- bzw. Offenbarungspflicht im
öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis (E. 10e)
Sicurezza interna. Controllo di sicurezza relativo ad una persona.
Estensione dell’obbligo di segnalare elementi rilevanti nel rapporto di
lavoro di diritto pubblico. Conseguenze di una sentenza penale su un
controllo di sicurezza relativo ad una persona.
Art. 19 e 20 LMSI.
- Principi generali da osservare nella valutazione di condanne penali
di persone controllate. Occorre evitare un’eccessiva estensione
dell’elemento di sicurezza dovuta alla valutazione sistematica dei
fattori di rischio di un atto criminale (consid. 7).
- Le autorità amministrative sono legate solo al dispositivo cresciuto in
giudicato di una sentenza penale, non alla motivazione (consid. 8a).
- Valutazione concreta del delitto di atti sessuali con bambini nell’ottica
dell’affidabilità e non del valore mediatico. Di per sé, in generale
l’affidabilità non è messa in questione dalla risonanza mediatica della
questione (consid. 8a-c).
- Considerazioni sulla ricattabilità (consid. 10a e b).
- Nel rapporto di lavoro di diritto pubblico non vi è un obbligo di
informazione risp. di segnalazione più esteso (consid. 10e)
Der Beschwerdeführer bekleidet eine Kaderstelle bei der Luftwaffe mit Zugang
zu sicherheitsrelevanten Daten und Anlagen. Im Rahmen einer angeordneten
Personensicherheitsprüfung stellte sich heraus, dass er eine Vorstrafe wegen
sexueller Handlungen mit einem weniger als 10 Jahre alten Kind aufweist.
Gestützt darauf erliess die Fachstelle eine negative Risikoverfügung. Die
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Rekurskommission des Eidgenössischen Departements für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport (hiernach Rekurskommission) hebt die
Verfügung auf und erlässt eine Risikoverfügung mit Auflage.
Zusammenfassung des Sachverhaltes:
Aus den Erwägungen:
6. (Differenzierte Beurteilung des Sicherheitsrisikos von Personen mit
finanziellen Problemen; siehe auch VPB 66.24, 66.26)
7. Ähnliche Differenzierungen müssen für kriminelle Handlungen gelten.
Dieser Risikofaktor betrifft höchst unterschiedliche Verhaltensweisen,
sie reichen von Bagatellverstössen, etwa im Strassenverkehrsgesetz vom
19. Dezember 1958 (SVG, SR 741.01), bis zu Schwerstkriminalität (z. B.
Drogen- und Gewaltdelikte). Nicht jede Verurteilung macht eine Person
zum Sicherheitsrisiko. Massgebend sind vorab die Umstände des Einzelfalls.
Zu prüfen ist etwa, wie lange das Delikt bzw. die Verurteilung zurückliegt,
ob es sich um ein einmaliges Vergehen handelt oder der Betroffene
wiederholt delinquiert hat oder ob gar davon ausgegangen werden muss, dass
Wiederholungsgefahr besteht. Abzuklären sind weiter die Beweggründe der
Delinquenz: Nachzugehen ist den damaligen Umständen, d. h. es ist zu fragen,
ob diese Umstände Rückschlüsse auf Charakterzüge des Beschwerdeführers
zulassen, die einen Risikofaktor darstellen. Dabei muss aber auch der Frage
nachgegangen werden, ob seither Umstände hinzugetreten sind, welche die
Verurteilung in den Hintergrund treten oder anders beurteilen lassen, d.
h. ob sich die Risikobeurteilung zugunsten der zu überprüfenden Person
geändert habe. Eine Rolle spielt weiter auch die Art des Delikts; aber auch
hier ist zu differenzieren: Eine beispielsweise wegen Totschlags verurteilte
Person hat zwar ein Gewaltverbrechen begangen, doch muss von dieser
Person keine Gefährdung der Sicherheit im Sinn des Bundesgesetzes vom
21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit
(BWIS, SR 120) ausgehen. Andererseits kann jemand, der wegen ungetreuer
Geschäftsbesorgung (Art. 158 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21.
Dezember 1937 [StGB], SR 311.0) oder Verletzung des Geschäftsgeheimnisses
(Art. 162 StGB) verurteilt wurde, je nach den Umständen des konkreten
Falles ein Sicherheitsrisiko darstellen. Auch die Höhe der Strafe ist für sich
allein nicht entscheidend; ist das Strafmass aufgrund einer herabgesetzten
Zurechnungsfähigkeit tief ausgefallen, kann gerade dieser Umstand Anlass
zu besonderer Vorsicht sein. Zusammenfassend hält die Rekurskommission
fest, dass beim Risikofaktor der kriminellen Handlungen eine schematische
Betrachtungsweise zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Überdehnung
des Sicherheitsaspektes führen kann. Ein derartiger Schematismus birgt aber
auch die Gefahr in sich, dass effektive Sicherheitsrisiken unbeachtet bleiben.
8.a. Was das zur Diskussion stehende Delikt anbelangt, ist der
Beschwerdegegnerin beizupflichten, dass sie weder berechtigt noch
verpflichtet ist, ein rechtskräftiges Urteil eines schweizerischen Gerichtes
auf seine Rechtsmässigkeit hin zu überprüfen, wobei zu präzisieren ist,
dass diese Überlegung für das Dispositiv gilt. Die Erwägungen müssen
hingegen nicht «tel quel» übernommen werden, sondern nur insoweit
als sie für die Frage relevant sind, ob die Verurteilung auf die Möglichkeit
von Erpressbarkeit bzw. eines Vertrauensmissbrauchs hindeutet. Gerade
Letzteres ist jedoch zu bejahen: Im Urteil des Obergerichtes wird ausgeführt,
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dass das Kind dem Beschwerdeführer grosses Vertrauen entgegen gebracht
habe und dass er seine besondere Vertrauensstellung gegenüber dem Kind
ausgenutzt habe. Aus diesem Vertrauensmissbrauch im privaten Bereich
kann aber nicht zwingend gefolgert werden, dass der Beschwerdeführer
im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit auch dem Bund gegenüber einen
Vertrauensmissbrauch vornehmen werde. Die Umstände des der Verurteilung
zugrunde liegenden Vertrauensmissbrauchs und diejenigen des beruflichen
Umfelds des Beschwerdeführers können nicht miteinander verglichen werden.
b. Was das hier konkret vorliegende Strafmass anbelangt, ist einerseits zu
berücksichtigen, dass sich die Strafe an der unteren Grenze des für das
fragliche Delikt gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens (Zuchthaus bis zu
fünf Jahren oder Gefängnis bis zu drei Jahren) bewegte, und dass dem
Beschwerdeführer ohne Bedenken der bedingte Strafvollzug sowie die kürzest
mögliche Bewährungsfrist gewährt wurde. Damit hat das Obergericht klar
zum Ausdruck gebracht, dass es den Verfehlungen des Beschwerdeführers
objektiv und subjektiv kein grosses Gewicht beimass. Hinzu kommt, dass
die Probezeit inzwischen seit rund drei Jahren abgelaufen ist, ohne dass
es zu einem Rückfall kam. Es kann daher heute von einer einmaligen
Entgleisung des sonst gut beleumdeten Beschwerdeführers ausgegangen
werden; Wiederholungsgefahr besteht nicht. Weiter gilt es zu berücksichtigen,
dass der Beschwerdeführer demnächst (September 2003) die Löschung des
Urteils im Strafregister verlangen kann, nachdem seit der Verurteilung fast
fünf Jahre vergangen sind.
c. Zu präzisieren bleibt, dass die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers
nicht schon deshalb in Frage gestellt ist, weil das Delikt unzweifelhaft einen
gewissen Spektakelwert aufweist. Richtig ist, dass es sich beim Tatbestand
der sexuellen Handlungen mit Kindern nach Art. 187 StGB um ein in den
Augen der Öffentlichkeit schweres und besonders verwerfliches Delikt handelt.
Wie die Rekurskommission bereits entschieden hat (VPB 67.101), vermag der
Hinweis auf den Spektakelwert - dort auf den Jahre zurückliegenden Umgang
des Beschwerdeführers mit rechtsextremen Kreisen - allein kein erhöhtes
Sicherheitsrisiko zu begründen. Der Spektakelwert eines Delikts fällt bei der
Risikobeurteilung jedoch dann ins Gewicht, wenn Gefahr besteht, dass die
beurteilte Person aus diesem Grund, d. h. um eine öffentliche Anprangerung
zu vermeiden, Handlungen vornehmen wird, die eine Beeinträchtigung
bzw. Gefährdung der öffentlichen Sicherheit zur Folge haben. Erst dann
wird diese Person zu einem entsprechenden Sicherheitsrisiko. Dass ein
Bundesangestellter mit einem Delikt von einer gewissen Medienwirksamkeit
in Verbindung gebracht wird, genügt für sich allein - entgegen der Auffassung
der Beschwerdegegnerin - nicht. Die Personensicherheitsprüfung will nicht
den Staat vor Medienkampagnen bewahren, sondern eine Beeinträchtigung
oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit vermeiden.
Es gilt somit zu prüfen, ob der Beschwerdeführer um eine öffentliche
Anprangerung zu vermeiden, Handlungen vornehmen wird, die eine
Beeinträchtigung bzw. Gefährdung der öffentlichen Sicherheit zur Folge
haben. Davon könnte allenfalls die Rede sein, wenn die Vorgesetzen des
Beschwerdeführers nicht über das Delikt informiert wären. Dies ist aber
heute unbestrittenermassen nicht mehr der Fall, indem die Vorgesetzten
vom Beschwerdeführer orientiert worden sind. Aus den Akten ergibt sich
weiter, dass einer der Vorgesetzten bereits bei Erlass der angefochtenen
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Verfügung orientiert war und dass ein Zweiter ebenfalls mit Mail-Kopien
bedient - und somit orientiert - worden war. Damit sind die Vorgesetzten
des Beschwerdeführers im Bild und es entfällt die Gefahr, dass der
Beschwerdeführer aus Angst, die Stelle zu verlieren (aus Existenzangst, wie
dies die Beschwerdegegnerin erwähnt, Handlungen vornimmt, die eine
Gefährdung oder Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit zur Folge
haben. Der mehrfache Hinweis in der angefochtenen Verfügung auf den
Spektakelwert ist daher stark zu relativieren.
9 .(...)
10. Damit gilt es zu beurteilen, ob der Beschwerdeführer, der eine für
ausländische Geheimdienste interessante Aufgabe wahrnimmt und wegen
eines leichten, einen Vertrauensmissbrauch gegenüber einem kleinen
Kind beinhaltenden Deliktes verurteilt ist, aufgrund seiner Persönlichkeit
erpressbar ist bzw. ob sich generell ein (weiterer) Missbrauch des in ihn
gesetzten Vertrauens befürchten lässt.
a. Die Beschwerdegegnerin führt zur Begründung der Erpressbarkeit in
erster Linie das fehlende Unrechtsbewusstsein des Beschwerdeführers
bezüglich seiner Verurteilung an. Es stellt sich die Frage, ob die Unfähigkeit
des Beschwerdeführers, das Urteil so zu akzeptieren, wie es nun einmal
ausfiel, auf einen schweren Charaktermangel schliessen lässt, aus dem dann
Erpressbarkeit zu folgern ist. Dies ist zu verneinen. Die Argumentation des
Vertreters des Beschwerdeführers überzeugt, dass sich jemand, der der
Meinung ist, die Grenzen des Strafbaren nicht überschritten zu haben, sich
seines Verhaltens auch nicht schämt, somit auch nicht erpressbar ist. Dazu
kommt, dass er die Verurteilung seinen Vorgesetzten bekannt gegeben hat und
somit diesen gegenüber zur Verurteilung steht.
b. Die Beschwerdegegnerin argumentiert weiter, die Weigerung, die Tat in
seinem engsten sozialen Umfeld bekannt zu geben, mache ihn erpressbar.
Es wurde bereits oben darauf hingewiesen, dass die Herren X., Y. und
Z. über die Verurteilung orientiert worden sind. Über die Verurteilung
informiert ist auch die Ehefrau des Beschwerdeführers. Dass seine Kinder
noch nicht orientiert sind, kann dem Beschwerdeführer nicht zum Vorwurf
gemacht werden, weil diese erst (...) und (...) Jahre alt sind. Seiner Familie
gegenüber ist die Erpressbarkeit somit ausgeschlossen. Nicht orientiert sind
offensichtlich weiterhin die meisten der Mitarbeiter, was aber nach Ansicht
der Rekurskommission nicht genügt, Erpressbarkeit befürchten zu lassen.
c. (...)
d. (...)
e. Nicht auf mangelnde Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers kann
daraus geschlossen werden, dass er nicht von sich aus seinen Arbeitgeber
über sein Privatleben und seine Vorstrafen orientiert hat, wie dies die
Beschwerdegegnerin offenbar von ihm verlangt.
aa. Im privaten Arbeitsrecht wird beim Bewerbungsgespräch unterschieden
zwischen der Auskunftspflicht auf Befragen und der spontanen
Mitteilungspflicht (Offenbarungspflicht). Die Frage, ob der Beschwerdeführer
verpflichtet gewesen wäre, die Frage nach Vorstrafen wahrheitsgemäss
zu beantworten, kann dahin gestellt bleiben, weil weder behauptet wird
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noch erstellt ist, dass dem Beschwerdeführer im Rahmen seiner Bewerbung
eine entsprechende Frage gestellt worden ist; insbesondere ergibt sich eine
entsprechende Frage nicht aus dem Fragebogen für Stellenbewerber. Eine
Offenbarungspflicht besteht nur für Tatsachen, welche die Untauglichkeit
zur Arbeitsleistung zur Folge haben (Manfred Rehbinder, Basler Kommentar,
N. 6 zu Art. 320 OR). Dies ist bei der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen
Verurteilung offensichtlich nicht der Fall. Wer wegen sexueller Handlungen
mit einem Kind verurteilt ist, kann trotzdem ein sehr guter und verlässlicher
Informatiker sein.
bb. Dass im öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis eine weiter reichende
Offenbarungspflicht besteht als im privatrechtlichen, ergibt sich nicht aus
der gängigen Literatur, weder aus Peter Hänni, «Das öffentliche Dienstrecht
der Schweiz» (Zürich 2002), noch aus Tobias Jaag, «Das öffentlichrechtliche
Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich» (ZBl 95/1994 433 ff).
Denise Buser, «Datenschutz im öffentlichen Dienstverhältnis», in: Helbling/
Poledna, «Personalrecht des öffentlichen Dienstes» (Bern 1999, S. 387 f.)
geht davon aus, dass alle Auskünfte verweigert werden können, welche
in keinem relevanten Bezug zum Abschluss des Arbeitsverhältnisses oder
zur Durchführung desselben stehen, äussert sich aber nicht ausdrücklich
zur Frage nach früheren Verurteilungen. Vielmehr betonen mehrere
Autoren, dass auch bezüglich der dienstlichen Pflichten und der Treuepflicht
eine Annäherung zwischen öffentlichrechtlichem und privatrechtlichem
Arbeitsverhältnis stattfinde (so u.a. Tobias Jaag, «Besonderheiten des
Personalrechts im halbstaatlichen Bereich», in: Helbling/Poledna, a.a.O., S.
599f.). Weder das Bundespersonalgesetz noch die Bundespersonalverordnung
erwähnen denn auch eine besondere Offenbarungspflicht. Damit besteht
im öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis hinsichtlich des hier relevanten
Sachverhalts keine erhöhte Offenbarungspflicht.
cc. Es ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass eine entsprechende
Informationspflicht auch nicht dem BWIS und der Verordnung vom 19.
Dezember 2001 über die Personensicherheitsprüfungen (PSPV, SR 120.4)
entnommen werden kann, wie dies die Beschwerdegegnerin behauptet.
Vielmehr obliegt die Sammlung der für die Beurteilung des Sicherheitsrisikos
erforderlichen Daten einzig der Beschwerdegegnerin, welcher dafür nur die in
Art. 20 Abs. 2 BWIS genannten Datenquellen zur Verfügung stehen. Nachdem
die Personensicherheitsprüfung nur mit Zustimmung der betroffenen
Person durchgeführt werden kann (Art. 19 Abs. 3 BWIS; André Moser, Der
Rechtsschutz im Bund, in: Helbling/Poledna, a.a.O., S. 539), hat diese auch das
Recht, die Antwort auf einzelne Fragen zu verweigern und ist schon gar nicht
verpflichtet, von sich aus Informationen der hier zur Diskussion stehenden Art
zu liefern.
(...)
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 70.48 - Auszug aus dem rechtskräftig gewordenen Entscheid 470.03.03 der
Rekurskommission VBS, II. Abteilung, vom 26. August 2003
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2006
Année
Anno
Band
70
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