ch_vb · JAAC 66.102 · 2002-04-17 · de


JAAC 66.102
Auszug aus dem Zwischenentscheid vom 17.
April 2002 des Präsidenten der Eidgenössischen
Rekurskommission für Heilmittel i.S. A. AG [HM
02.010]
Publicité pour les médicaments. Mesures de limitation de la publicité.
Restitution de l’effet suspensif.
Art. 55 PA. Art. 1, art. 32 LPTh. Art. 5, art. 23, art. 24 OPMéd.
- Les recours contre les décisions fondées sur la LPTh ou ses
dispositions d’exécution ont en règle générale effet suspensif. Ce dernier
peut être retiré pour des motifs importants et convaincants dans la
mesure où l’intérêt public à un retrait immédiat l’emporte sur des
intérêts privés contraires (consid. 2a-b).
- La législation sur les produits thérapeutiques vise la protection
de la santé publique. Des mesures de limitation de la publicité pour
des médicaments ne sont admissibles que pour atteindre ce but. Des
motifs relatifs à la loyauté ne suffisent pas à justifier de telles mesures
(consid. 4b et c).
- En matière de limitation de la publicité, seul un danger grave et
concret pour la santé publique peut représenter un motif convainquant
et important pour le retrait de l’effet suspensif (consid. 4d-f).
- Le commerce de médicaments et la publicité faite pour ceux-ci sont
protégés par la liberté économique (art. 27 Cst.). Il convient d’en tenir
compte dans la pesée des intérêts (consid. 5b).
Arzneimittelwerbung. Werbebeschränkende Massnahmen.
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
1

Art. 55 VwVG. Art. 1, Art. 32 HMG. Art. 5, Art. 23, Art. 24 AWV.
- Beschwerden gegen Verfügungen, die gestützt auf das HMG oder
seine Ausführungserlasse ergangen sind, kommt in der Regel die
aufschiebende Wirkung zu. Diese kann aus überzeugenden, wichtigen
Gründen entzogen werden, sofern die öffentlichen Interessen an
einem sofortigen Entzug die entgegenstehenden privaten Interessen zu
überwiegen vermögen (E. 2a-b).
- Die Heilmittelgesetzgebung bezweckt den Schutz der öffentlichen
Gesundheit. Die Anordnung werbebeschränkender Massnahmen
bei Arzneimitteln ist nur zur Erreichung dieses Zwecks zulässig.
Lauterkeitsrechtliche Gründe allein vermögen solche Massnahmen
nicht zu rechtfertigen (E. 4b und c).
- Nur eine akute und konkrete Gefahr für die öffentliche Gesundheit
kann einen überzeugenden, wichtigen Grund für den Entzug der
aufschiebenden Wirkung bei werbebeschränkenden Massnahmen
abgeben (E. 4d-f).
- Der Handel mit Arzneimitteln und ihre Bewerbung stehen unter
dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Dies ist bei der
Interessenabwägung zu beachten (E. 5b).
Pubblicità dei medicamenti. Misure di limitazione della pubblicità.
Restituzione dell’effetto sospensivo.
Art. 55 PA. Art. 1, art. 32 LATer. Art. 5, art. 23, art. 24 OPuM)
- Ricorsi contro decisioni emanate in virtù della LATer o delle relative
disposizioni esecutive hanno generalmente effetto sospensivo.
Quest’ultimo può essere revocato per motivi importanti e convincenti
se gli interessi pubblici difesi mediante la revoca immediata prevalgono
su interessi privati contrapposti (consid. 2a-b).
- La legislazione sugli agenti terapeutici ha lo scopo di proteggere la
sanità pubblica. Misure di limitazione della pubblicità di medicamenti
sono ammissibili solo se volte a raggiungere questo scopo. Tali misure
non si giustificano se sono addotte unicamente motivazioni inerenti alle
disposizioni legali sulla lealtà (consid. 4b e c).
- Costituisce motivo importante e convincente per la restituzione
dell’effetto sospensivo unicamente un pericolo grave e concreto per la
sanità pubblica (consid. 4d-f).
- Il commercio e la pubblicità di medicamenti sono protetti dalla libertà
economica (art. 27 Cost.). Occorre tenerne conto nella ponderazione
degli interessi (consid. 5b).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
2

Mit Verfügung vom 13. März 2002 hat das Schweizerische Heilmittelinstitut
(hiernach: Institut) der A. AG (Beschwerdeführerin) die Verwendung
bestimmter Werbemittel und Aussagen in der Fachwerbung für das
Arzneimittel N. verboten und die Fachwerbung für dieses Präparat für die
Dauer eines Jahres der Vorkontrolle unterstellt. Einer allfälligen Beschwerde
gegen diese Anordnung hat das Institut die aufschiebende Wirkung entzogen.
In ihrer Beschwerde vom 25. März 2002 beantragt die Beschwerdeführerin
u. a., der Entzug der aufschiebenden Wirkung sei aufzuheben und der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Nach Einholung
einer Vernehmlassung des Instituts hat der Präsident der Eidgenössischen
Rekurskommission für Heilmittel (REKO Heilmittel) die aufschiebende
Wirkung in einem Zwischenentscheid wieder hergestellt.
Aus den Erwägungen:
1.
(…)
2.a.
Mangels besonderer Vorschrift in der Heilmittelgesetzgebung
kommt Beschwerden an die REKO Heilmittel die aufschiebende Wirkung
zu (Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], SR 172.021 in Verbindung mit Art. 84
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und
Medizinprodukte, Heilmittelgesetz [HMG], SR 812.21). Diese kann allerdings
durch die verfügende Behörde oder die Beschwerdeinstanz entzogen werden,
sofern die Verfügung den Adressaten nicht zu einer Geldleistung verpflichtet
(Art. 55 Abs. 2 VwVG).
Diese Regelung entspricht dem Grundsatz, wonach die Suspensivwirkung
im Verwaltungsbeschwerdeverfahren die Regel bildet, die unmittelbare
Vollstreckbarkeit dagegen die Ausnahme (vgl. etwa P. Saladin, Das
Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel und Stuttgart 1979, S. 206). Nur
dann, wenn im Einzelfall überzeugende Gründe für die sofortige Durchsetzung
einer Verfügung sprechen, kann die aufschiebende Wirkung entzogen werden
(vgl. A. Kölz/I. Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 650; F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2. Aufl., Bern 1983, S. 244). Ergibt die Prüfung durch die Beschwerdeinstanz,
dass die Voraussetzungen für den Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht
(mehr) gegeben sind, so ist diese auf Gesuch hin oder von Amtes wegen wieder
herzustellen (vgl. R. Rhinow/H. Koller/C. Kiss, Öffentliches Prozessrecht und
Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel und Frankfurt 1996, Rz. 1328).
b.
Das Gesetz äussert sich nicht zu den Voraussetzungen des Entzugs
und der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. In der Lehre wird
allerdings betont, dass nur qualifizierte Gründe einen Entzug rechtfertigen
können, da andernfalls der rechtsstaatliche Sinn der ordentlichen Rechtsmittel
in Frage gestellt würde, indem die nachteiligen Folgen vor der Überprüfung
der Rechtmässigkeit einer Verfügung eintreten könnten. Es wird insbesondere
postuliert, dass die aufschiebende Wirkung nur dann entzogen werden darf,
wenn ohne den sofortigen Vollzug der Verfügung schwere und unmittelbare
Gefahren für wichtige öffentliche Interessen, insbesondere für Polizeigüter
eintreten könnten (vgl. zum Ganzen VPB 64.118 E. 7 und 8, mit Hinweisen auf
die Literatur, vgl. auch VPB 62.8).
3

Die Rechtsprechung lässt den Entzug der aufschiebenden Wirkung auch
dann zu, wenn keine ganz aussergewöhnlichen Umstände vorliegen. Sie
verlangt aber, dass die Behörde die sich gegenüberstehenden (in der Regel
öffentlichen) Interessen an einem sofortigen Vollzug und die privaten
Interessen an der Beibehaltung des Rechtszustandes vor Erlass der Verfügung
abwägt und überzeugende bzw. wichtige Gründe für den Entzug der
aufschiebenden Wirkung vorbringt (vgl. BGE 124 V 88 f., BGE 110 V 40, BGE
105 V 268). Erforderlich ist insbesondere, dass ein schwerer Nachteil für die
betroffenen öffentlichen Interessen nur durch den Entzug der aufschiebenden
Wirkung vermieden werden kann (vgl. unveröffentlichter Entscheid des
Bundesgerichts vom 18. Januar 2000, Nr. 2A.589/1999; A. Kölz/I. Häner,
a.a.O., Rz. 650). Bei der Beurteilung von Gesuchen um Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung hat die Behörde zudem das Interesse an
einer «gewissen Kontinuität im Verfahren» zu beachten, «d. h. eine einmal
entzogene aufschiebende Wirkung sollte nicht leichthin wiederhergestellt
werden» (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 19. Juni
2001, Nr. 6A.53/2001). Der entscheidenden Behörde kommt allerdings
ein erheblicher Ermessensspielraum zu und sie kann ohne aufwändige
Beweiserhebung aufgrund der Akten - gleichsam prima vista - entscheiden (vgl.
R. Rhinow/H. Koller/C. Kiss, a.a.O., Rz. 1328). Die Verfahrensaussichten können
den Entzug der aufschiebenden Wirkung nur dann rechtfertigen, wenn sie
aufgrund der vorläufigen Prüfung der Sache eindeutig bestimmbar sind (vgl.
BGE 124 V 89).
c.
Im Folgenden ist vorab eine Entscheidprognose zu fällen (E. 3).
Danach ist abzuklären, ob ein überzeugender, wichtiger Grund für den
Entzug der aufschiebenden Wirkung spricht (E. 4). Abschliessend sind die
öffentlichen Interessen am Entzug und die entgegenstehenden privaten
Interessen gegeneinander abzuwägen (E. 5). Dabei ist auf die vorliegenden
Akten abzustellen.
3.
Wie das Institut in seiner Stellungnahme vom 15. April 2002
zu Recht festhält, ist aufgrund der vorliegenden Akten keine eindeutige
Entscheidprognose möglich. Die Beschwerdeführerin beschränkt
zwar ihre Beschwerde auf die Anfechtung des Verbotes von bloss
vier, inhaltlich teilweise sehr ähnlichen Werbeaussagen sowie der
Anordnung der Vorkontrolle - und akzeptiert alle andern vom Institut
angeordneten Werbebeschränkungen. Selbst die Beurteilung der
angefochtenen Anordnungen erfordert aber umfassende, den Rahmen
einer prima-vista-Prüfung bei weitem übersteigende Abklärungen. Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin kann allein aufgrund der von der
Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel (IKS) bewilligten Fachinformation
und den Beschwerdebeilagen nicht ohne vertiefte fachliche Prüfung
entschieden werden, ob die umstrittenen Werbeaussagen zutreffend und
damit rechtmässig sind.
4.a.
Das Institut sieht einen ausreichenden Grund für die Aufhebung
der aufschiebenden Wirkung darin, dass die fragliche Fachwerbung für
das Arzneimittel bereits seit mehr als einem halben Jahr im Umlauf sei
und das Verhalten der Fachpersonen in unzulässiger Weise beeinflusse.
Zudem wirke diese Fachwerbung marktverzerrend, indem sie vergleichbare
Arzneimittel von Konkurrenzfirmen ungerechtfertigt herabsetze. Es bestehe
4

ein erhebliches Interesse daran, die schon seit längerem herrschenden
rechtswidrigen Verhältnisse sofort - durch Entzug der aufschiebenden
Wirkung - zu korrigieren (Verfügung vom 13. März 2002).
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, der Entzug der
aufschiebenden Wirkung sei nur möglich, wenn gesundheitspolizeiliche
Interessen dies geböten. Die umstrittenen Werbeaussagen seien aber nicht
geeignet, die öffentliche Gesundheit zu gefährden, so dass der Entzug der
aufschiebenden Wirkung nicht zulässig bzw. deren Wiederherstellung geboten
sei.
In seiner Vernehmlassung vom 15. April 2002 betont das Institut, der
Entzug der aufschiebenden Wirkung sei nicht nur bei Vorliegen einer
Gefahr für die öffentliche Gesundheit möglich. Vielmehr bilde im Bereiche
der Fachwerbung allein schon der Verstoss gegen die Vorschriften der
Arzneimittel-Werbeverordnung einen ausreichenden Grund für ein Verbot
und dessen sofortige Durchsetzung. Nur so könne vermieden werden,
dass das Fachpublikum in nachhaltiger Weise falsch informiert werde.
Bei einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bestehe die
kaum abwendbare Gefahr, dass die unrechtmässige Beeinflussung der
Fachpersonen auch nach einer allfälligen Abweisung der Beschwerde noch
längere Zeit nachwirke, was unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit
unhaltbar sei. Die Unterstellung der Fachwerbung unter die Vorkontrolle
diene dazu, eine weitere Beeinflussung des Fachpersonals zu verhindern
und so dessen Anspruch auf rechtskonforme Werbung sowie das Interesse
der Patientinnen und Patienten an einer Therapie mit dem optimalen
Arzneimittel sicherzustellen. Das Ziel der angefochtenen Verfügung, nämlich
die Verhinderung der (weiteren) Verbreitung unzulässiger Werbung,
könne nur bei einem sofortigen Vollzug erreicht werden. Hierin liege ein
ausreichender Grund für den Entzug der aufschiebenden Wirkung.
b.
Der Zweck des Heilmittelgesetzes beschränkt sich auf den
Gesundheitsschutz (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel
und Medizinprodukte vom 1. März 1999, BBl 1999 3484 f.; vgl. Votum
Nationalrätin Gonseth, AB 2000 N 76). Die Vorschriften des Heilmittelrechts
über die Werbung dienen dementsprechend einzig dem Schutz der
öffentlichen Gesundheit und dem Schutz der Konsumentinnen und
Konsumenten vor Täuschung über die Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit
von Arzneimitteln (vgl. P. Bratschi/U. Eggenberger Stöckli, Bundesgesetz
über Arzneimittel und Medizinprodukte, Bern 2001, S. 16; vgl. auch Art. 31
Abs. 3 HMG). Es soll insbesondere verhindert werden, dass die Patientinnen
und Patienten infolge unwahrer oder täuschender Werbung zu viele oder
nicht die optimalen Arzneimittel konsumieren und so ihre Gesundheit
gefährden (vgl. Votum Bundesrätin Dreifuss, AB 2000 S 611). Zu diesem
Zweck schreiben das Heilmittelgesetz und die Arzneimittel-Werbeverordnung
die unzulässigen Arten und Inhalte der Arzneimittelwerbung vor (Art. 32
HMG; Art. 5 ff. und Art. 16 ff. der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die
Arzneimittelwerbung, Arzneimittel-Werbeverordnung [AWV], SR 812.212.5)
und legen fest, mit welchen Mitteln diese Vorschriften durchzusetzen sind
(Art. 66 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. f und g, Art. 23 ff. AWV).
5

Diese gesundheitspolizeiliche Zielsetzung gilt in gleicher Weise für die
Publikums- und die Fachwerbung. Wie das Institut zu Recht festhält, ist die
korrekte Fachwerbung eine der Voraussetzungen dafür, dass die Fachpersonen
eine optimale Arzneimittelversorgung ihrer Patientinnen und Patienten
sicherstellen können. Die Vorschriften über die Fachwerbung, welche
genaue, ausgewogene, sachlich zutreffende, belegbare und nicht irreführende
Werbeaussagen verlangen (Art. 5 Abs. 3 AWV), dienen damit zumindest
indirekt dem Schutz der öffentlichen Gesundheit.
Gemäss Art. 1 Abs. 3 Bst. c HMG ist allerdings beim Erlass von
Ausführungsverordnungen zum Heilmittelgesetz und bei der
Rechtsanwendung auch darauf zu achten, dass die miteinander im
Wettbewerb stehenden Marktpartner den gleichen Sicherheits- und
Qualitätsanforderungen genügen müssen. Es ist nicht zu verkennen, dass
mit dieser Vorschrift auch lauterkeitsrechtliche Ziele im neuen Heilmittelrecht
Eingang gefunden haben. Dies bedeutet allerdings nicht, dass das Institut
generell zur Sicherstellung des fairen, den Anforderungen von Treu und
Glauben genügenden Wettbewerbs im Bereich der Arzneimittelwerbung
zuständig wäre. Vielmehr gilt es zu beachten, dass die Werbung für
Arzneimittel nicht nur den Vorschriften des Heilmittelrechts, sondern
darüber hinaus auch jenen des Lauterkeitsrechts untersteht (vgl. P. Bratschi/U.
Eggenberger Stöckli, a.a.O., S. 16), das von den hiefür zuständigen Behörden
durchzusetzen ist.
Die lauterkeitsrechtliche Zielsetzung des Heilmittelgesetzes fand
denn auch weder in den Werbevorschriften des Gesetzes noch in der
Arzneimittel-Werbeverordnung ihren Niederschlag. In Art. 2 Bst. b des
Entwurfes zur Arzneimittel-Werbeverordnung vom Juni 2001 war vorgesehen,
den Begriff der Arzneimittelwerbung so zu definieren, dass darunter jede
Beeinflussung des Marktes gefallen wäre. Im erläuternden Bericht zum
Verordnungsentwurf wurde festgehalten, dass diese Definition weiter gehe
als jene der massgebenden EU-Richtlinie (Richtlinie 92/28/EWG des Rates
vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel, Amtsblatt
[ABl.] Nr. L 113). Es sollte erreicht werden, dass auch Werbemassnahmen von
der Verordnung erfasst werden, durch welche die Konkurrenz herabgesetzt
bzw. deren Umsatz geschmälert wird (Erläuternder Bericht zur Verordnung
des Bundesrates über die Arzneimittelwerbung vom Juni 2001, S. 2).
In der heute geltenden Fassung von Art. 2 Bst. b AWV wurde auf diese
Abweichung vom EU-Recht verzichtet, so dass davon auszugehen ist, dass
lauterkeitsrechtliche Aspekte allein keine werbebeschränkenden Massnahmen
des Instituts zu rechtfertigen vermögen. Dies bedeutet allerdings nicht,
dass marktverfälschende Auswirkungen gesundheitspolizeilich motivierter
Anordnungen unbeachtlich wären. Vielmehr gebietet Art. 1 Abs. 3 Bst. c
HMG, dass derartige Auswirkungen im Rahmen von Ermessensentscheiden
berücksichtigt werden.
c.
Mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung soll erreicht werden,
dass eine staatliche Anordnung sofort, vor Eintritt der Rechtskraft der
Verfügung durchgesetzt werden kann. Der Entzug soll also der beschleunigten
Durchsetzung des in den angewandten Vorschriften konkretisierten
Gesetzeszwecks dienen. Die Gründe für den Entzug der aufschiebenden
Wirkung müssen daher mit dem Zweck der Gesetzgebung im Einklang stehen.
6

Zweckfremde, den Rahmen der gesetzlichen Regelung oder Zielsetzung
sprengende Kriterien können keinen überzeugenden, wichtigen Grund für den
Entzug der aufschiebenden Wirkung abgeben.
Im vorliegenden Verfahren sind daher grundsätzlich nur jene Gründe
beachtlich, welche mit der gesundheitspolizeilichen Zielrichtung
der Werbevorschriften des Heilmittelrechts übereinstimmen.
Lauterkeitsrechtliche Argumente, wie sie vom Institut in der angefochtenen
Verfügung vorgebracht werden, können für sich allein den Entzug der
aufschiebenden Wirkung nicht ausreichend begründen.
d.
Voraussetzung für jede werbebeschränkende Massnahme ist ein
Verstoss gegen die Bestimmungen der Arzneimittel-Werbeverordnung bzw.
die werberechtlichen Bestimmungen des Heilmittelgesetzes (Art. 23 Abs. 2
und Art. 24 AWV). Wollte man, wie dies das Institut vorbringt, die blosse
Verletzung der erwähnten gesundheitspolizeilichen Bestimmungen bereits
als ausreichenden Grund für den Entzug der aufschiebenden Wirkung
anerkennen, hätte dies zur Folge, dass bei jedem Werbeverbot und jeder
Anordnung einer Vorkontrolle ein Entzug möglich wäre - was dem Grundsatz
widerspräche, dass die aufschiebende Wirkung die Regel, der Entzug die
Ausnahme sein soll.
Der Entzug der aufschiebenden Wirkung muss daher durch qualifizierte
gesundheitspolizeiliche Gründe gerechtfertigt sein, die keineswegs nur
unter besonderen Umständen gegeben sein können. Nach Auffassung der
REKO Heilmittel ist der Entzug bei behördlichen Massnahmen im Bereiche
der Arzneimittelwerbung in der Regel nur zulässig, wenn aufgrund der
(möglicherweise) rechtswidrigen Werbung eine akute und konkrete Gefahr für
die öffentliche Gesundheit droht, die dringend behoben werden muss.
Im Folgenden ist vorab zu prüfen, ob die Dringlichkeit des Vollzuges der
angefochtenen Verfügung gegeben ist. Anschliessend ist abzuklären, ob die
Werbeaussagen der Beschwerdeführerin zu einer akuten und konkreten
Gesundheitsgefährdung führen.
e.
Das Institut macht geltend, im vorliegenden Verfahren sei
Dringlichkeit gegeben, da zum einen die fraglichen Werbeaussagen trotz
Beanstandungen durch die Schweizerische Gesellschaft für Chemische
Industrie (SGCI) bereits seit August 2001 gemacht würden, zum andern
die Gefahr bestehe, dass diese beim Fachpublikum nachwirkten. Diese
unerwünschte Folge könne nur durch ein sofortiges Verbot und eine sofortige
Vorkontrolle verhindert werden. Zudem könnte die Vorkontrolle bei einer
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nur noch für kurze Zeit
durchgeführt werden, da sie für ein Jahr ab Eröffnung der angefochtenen
Verfügung angeordnet worden sei.
Diese Argumentation des Instituts vermag nicht zu überzeugen und erweckt
angesichts der Betonung der bereits erfolgten Beanstandungen durch
die SGCI den Anschein der Pönalisierung. Gerade der Umstand, dass die
fraglichen Werbeaussagen schon seit einiger Zeit gemacht werden, lässt
Zweifel an der Dringlichkeit der Massnahme aufkommen. Es muss davon
ausgegangen werden, dass die vom Institut befürchtete Beeinflussung des
Fachpublikums bereits erfolgt ist und durchaus noch nachwirken kann.
Mit der sofortigen Durchsetzung der angefochtenen Verfügung liesse sich
7

damit höchstens die Dauer dieser Nachwirkung verringern. Die befürchtete
gesundheitspolizeiliche Gefahr ist bereits eingetreten und kann durch
einen sofortigen Vollzug nur geringfügig reduziert werden. Es ist in diesem
Zusammenhang auch darauf hinzuweisen, dass offenbar die SGCI, die sich bis
zum Inkrafttreten des Heilmittelgesetzes (1. Januar 2002) mit der Kontrolle
der Fachwerbung für Arzneimittel befasste, zwar bereits am 21. August 2001
die Werbung der Beschwerdeführerin beanstandet hatte, sich aber erst am
21. Dezember 2001 veranlasst sah, zum Mittel einer Verwarnung zu greifen.
Auch verzichtete das Institut darauf, nach Kenntnisnahme von der fraglichen
Werbung am 25. Januar 2002 mittels einer vorsorglichen Massnahme ein
sofortiges Verbot zu verfügen oder in der angefochtenen Verfügung gestützt
auf Art. 66 Abs. 2 Bst. f HMG die Veröffentlichung des Verbotes anzuordnen.
Es trifft zu, dass in der angefochtenen Verfügung die Dauer der Vorkontrolle
auf ein Jahr ab Eröffnung (und nicht etwa Rechtskraft) festgelegt worden ist,
was angesichts des verfügten Entzuges der aufschiebenden Wirkung durchaus
angebracht war. Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, dass die
Vorkontrolle im Falle einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
bei Abweisung der Beschwerde nur noch für kürzeste Zeit durchgesetzt
werden könnte. Vielmehr ist zu beachten, dass es dem Institut in diesem
Fall möglich wäre, bei Eintritt der Rechtskraft des Entscheides der REKO
Heilmittel in einer neuen Verfügung die Dauer der Vorkontrolle angemessen
zu verlängern, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 23 Abs. 2 AWV zu
diesem Zeitpunkt (noch) gegeben wären.
Die sofortige Durchsetzung der Werbeverbote und der Vorkontrolle ist aus
diesen Gründen nicht zwingend erforderlich.
f.
Das Institut erachtet die von den fraglichen Werbeaussagen
ausgehenden Gefahren als derart akut und konkret, dass ein sofortiges
Verbot angezeigt sei. Es macht insbesondere geltend, die Fehlinformation
der Fachleute könne dazu führen, dass die Patientinnen und Patienten nicht
mit dem optimalen Arzneimittel versorgt würden - was deren Gesundheit
beeinträchtigen könnte.
Es ist nicht zu verkennen, dass Zweck und in der Regel auch Folge von
Werbemassnahmen die Beeinflussung des Verhaltens des Zielpublikums ist.
Sind die fraglichen Werbeaussagen der Beschwerdeführerin rechtswidrig
- was erst im Entscheid in der Hauptsache zu beurteilen sein wird -, so
entsteht die Gefahr einer Irreführung des Fachpersonals, die dazu führen
kann, dass das Arzneimittel N. anstelle eines für die gleichen Indikationen
zugelassenen Präparates verschrieben bzw. abgegeben wird. Dieser
Umstand vermag eine abstrakte Gesundheitsgefährdung zu begründen,
dienen doch die Werbevorschriften der Arzneimittel-Werbeverordnung
bzw. des Heilmittelgesetzes dem Schutz der Öffentlichkeit vor potentiell
gesundheitsgefährdender Werbung.
Damit liegt aber noch keineswegs ein ausreichender Grund für den
Entzug der aufschiebenden Wirkung vor. Vielmehr ist erforderlich,
dass sich diese Gesundheitsgefährdung konkretisiert, also mit einer
gewissen Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen ist, dass die Gesundheit der
Patientinnen und Patienten durch die Wahl des Arzneimittels N. geschädigt
werden könnte. Eine konkrete Gefahr liegt nur vor, wenn im Einzelfall
nach der allgemeinen Lebenserfahrung die begründete Befürchtung der
8

Gefahrenverwirklichung, also des Schadenseintritts besteht (vgl. etwa H.
Reinhard, Allgemeines Polizeirecht, Bern, Stuttgart und Wien 1993, S. 110; B.
Drews et al., Gefahrenabwehr - Allgemeines Polizeirecht [Ordnungsrecht] des
Bundes und der Länder, 9. Aufl., Köln u.a. 1986, S. 223 f.).
Die zu beurteilenden Werbeaussagen der Beschwerdeführerin richten sich nur
an Fachleute und nicht an das weitere Publikum. Eine direkte Beeinflussung
der Patientinnen und Patienten und damit deren unmittelbare Gefährdung
ist damit ausgeschlossen. Die Verwirklichung der von der möglichen
Fehlinformation des Fachpersonals ausgehenden Gesundheitsgefahr ist
im vorliegenden Verfahren relativ unwahrscheinlich. Es ist nicht damit zu
rechnen, dass sich Fachleute bei der Auswahl eines Präparates einzig auf
die Werbeaussagen der Beschwerdeführerin stützen. Vielmehr kann davon
ausgegangen werden, dass sie sich entsprechend ihrer beruflichen Fähigkeiten
und Pflichten umfassend über Therapiealternativen informieren und nur
dann das Arzneimittel N. verschreiben oder abgeben, wenn sich dieses im
Einzelfall als geeignet, d. h. zumindest ebenso wirksam und nicht gefährlicher
als Alternativpräparate erweist.
Aus den bis anhin vorliegenden Akten geht nicht hervor, dass das beworbene
Arzneimittel weniger wirksam oder risikoreicher sein könnte als andere,
für die gleichen Indikationen zugelassene Arzneimittel - umstritten ist
offenbar nur, ob das Arzneimittel N. wirksamer bzw. innovativer als
Alternativpräparate ist. Daher ist prima vista nicht anzunehmen, dass die
Gesundheit der Patientinnen und Patienten durch die Wahl des zugelassenen
Arzneimittels N. schwerer gefährdet werden könnte als durch vergleichbare
Präparate.
Das Verbot der Werbeaussagen der Beschwerdeführerin und die Unterstellung
der Werbung für das Arzneimittel N. unter die Vorkontrolle dient damit
nur der generellen, durch die gesetzlichen Vorschriften vorgegebenen
Gefahrenabwehr. Eine konkrete Gesundheitsgefahr, die sofort behoben
werden müsste, ist aufgrund der noch umstrittenen Werbeaussagen nicht
auszumachen.
g.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Gründe, welche das
Institut zum Entzug der aufschiebenden Wirkung bewogen haben, wenig
überzeugend sind.
5.a.
Angesichts des Umstandes, dass die von der zu beurteilenden
Werbung ausgehenden Gefahren für die öffentliche Gesundheit nicht konkret
sind und kaum Dringlichkeit herrscht, sind die öffentlichen Interessen an
der sofortigen Durchsetzung der angefochtenen Verfügung als relativ gering
einzustufen. Das nicht zu bestreitende gesundheitspolizeiliche Interesse des
Fachpublikums und der Patientinnen und Patienten an sachlich richtiger
Werbung kann ausreichend gewahrt werden, wenn der kommende Entscheid
der REKO Heilmittel vollzogen wird. Auch die im Rahmen der Güterabwägung
zu berücksichtigenden Interessen der Konkurrenten an einer rechtsgleichen
Anwendung der Werbenormen und an einem lauteren Wettbewerb wiegen
9

angesichts der bereits erfolgten Beeinflussung des Fachpublikums nicht derart
schwer, dass sich für die Dauer des Beschwerdeverfahrens der Entzug der
aufschiebenden Wirkung aufdrängen würde.
b.
Die Interessen der Beschwerdeführerin an der Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung sind entgegen der Auffassung des Instituts
keineswegs marginal. Zwar trifft es zu, dass durch die angefochtene Verfügung
die Werbung für das Arzneimittel N. nicht generell verboten wurde und
die Beschwerdeführerin einen Grossteil der verfügten Werbeverbote
akzeptiert hat. Hieraus kann aber nicht abgeleitet werden, die noch zu
beurteilenden Werbeaussagen seien ohne Bedeutung. Vielmehr ist durchaus
nachzuvollziehen, wenn die Beschwerdeführerin insbesondere der Aussage
«N. heilt mehr Patienten» einen erheblichen «promotionellen» Wert einräumt.
Die umstrittenen Werbeaussagen, deren Rechtmässigkeit noch zu beurteilen
sein wird, sind durchaus geeignet, den Entscheid des Fachpublikums bei der
Auswahl zwischen verschiedenen, gleichermassen geeigneten Präparaten
zu beeinflussen und damit die Marktchancen der Beschwerdeführerin zu
erhöhen.
Der Handel mit Heilmitteln und ihre Bewerbung stehen unter dem Schutz
der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV], SR 101, vgl. BGE 111 Ia 186 f.,
BGE 99 Ia 373; P. Bratschi/U. Eggenberger Stöckli, a.a.O., S. 5). Sowohl das
Verbot bestimmter Werbeaussagen als auch die Anordnung der Vorkontrolle
stellen Eingriffe in dieses Grundrecht dar, welche die Beschwerdeführerin
nur zu dulden hat, wenn sich die Massnahmen auf eine genügende gesetzliche
Grundlage stützen können, im öffentlichen Interesse stehen, verhältnismässig
sind und den Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit nicht verletzen (Art. 36
BV). Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Verfahren gegeben sind,
wird im Entscheid über die Hauptsache zu beurteilen sein. Vorliegend
ist einzig von Bedeutung, dass die Beschwerdeführerin ein erhebliches
Interesse an der Wahrung ihrer grundrechtlich geschützten Ansprüche hat,
das grundsätzlich auch während dem Beschwerdeverfahren zu beachten
ist. Gerade die Anordnung der Vorkontrolle stellt einen erheblichen Eingriff
in die Wirtschaftsfreiheit dar, wird doch der Beschwerdeführerin die freie
Verfügung über ihre Werbung entzogen. Hieran vermag entgegen den
Ausführungen des Instituts nichts zu ändern, dass die Vorkontrolle den
bestehenden Verdacht rechtswidriger Werbung zu beheben vermöchte. Das
Vorkontrollverfahren führt zu einer Verzögerung und Beeinflussung der
Werbung, was keineswegs im Interesse der Beschwerdeführerin liegt.
c.
Die allfälligen gesundheitspolizeilichen und lauterkeitsrechtlichen
Nachteile einer Verzögerung der Durchsetzung der angefochtenen
Verfügung fallen weniger ins Gewicht als die Nachteile, welche die
Beschwerdeführerin bei einem sofortigen Vollzug erleiden würde. Die
Aufhebung der aufschiebenden Wirkung durch das Institut erweist sich daher
als unverhältnismässig.
d.
Zu beachten ist allerdings, dass seit Erlass der angefochtenen
Verfügung schon mehr als zwei Monate verstrichen sind und in der
Zwischenzeit die Beschwerdeführerin dem Institut bereits geplante Werbung
(unter Vorbehalt) zur Vorkontrolle unterbreitet hat. Es fragt sich daher, ob das
10

Interesse an einer gewissen Kontinuität im Verfahren einer Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung entgegensteht (vgl. den unveröffentlichten
Entscheid des Bundesgerichts vom 19. Juni 2001, Nr. 6A.53/2001).
Dies ist nach Auffassung der REKO Heilmittel nicht der Fall, da die bisherige
Vorkontrolle des Instituts - nach dem Wortlaut der Stellungnahme des Instituts
vom 15. April 2002 - noch nicht abgeschlossen ist. Eine Diskontinuität, welche
im Falle der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eintreten könnte,
ist daher im vorliegenden Verfahren zur Zeit nicht zu befürchten. Darüber
hinaus ist zu betonen, dass die Vorkontrolle ohnehin nur das Verhältnis
zwischen dem Institut und der Beschwerdeführerin betrifft und für Dritte
in der Regel nicht erkennbar ist. Selbst wenn die Kontinuität des Verfahrens
unter der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung leiden sollte, stellte
dies die Rechtssicherheit nicht in Frage.
(…)
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 66.102 - Auszug aus dem Zwischenentscheid vom 17. April 2002 des Präsidenten der
Eidgenössischen Rekurskommission für Heilmittel i.S. A. AG [HM 02.010]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2002
Année
Anno
Band
66
Volume
Volume
Seite
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Page
Pagina
Ref. No
150 005 381
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.