ch_vb · JAAC 62.20 · 1997-11-17 · de


JAAC 62.20
Eidgenössischer Datenschutzbeauftragter, 17.
November 1997
Protection des données et entraide administrative dans le domaine du
droit des étrangers. Signification des dispositions du droit fédéral pour
une loi cantonale d’introduction de la LSEE.
Art. 4, 19 et 37 LPD. Art. 27 et 265 PPF. Art. 15 RSEE.
Les exigences et les modalités du droit fédéral valent également pour
une loi cantonale d’introduction, qui devrait maintenir une certaine
concordance rédactionnelle avec le droit fédéral.
Datenschutz und Amtshilfe im Ausländerrecht. Bedeutung der
bundesrechtlichen Vorschriften für ein kantonales Einführungsgesetz
zum ANAG.
Art. 4, 19 und 37 DSG. Art. 27 und 265 BStP. Art. 15 ANAV.
Die bundesrechtlichen Vorgaben und Modalitäten gelten auch für
ein kantonales Einführungsgesetz, welches insofern mit Vorteil die
redaktionelle Nähe zum Bundesrecht wahrt.
Protezione dei dati e assistenza amministrativa nell’ambito del diritto
degli stranieri. Portata delle disposizioni di diritto federale per una
legge cantonale d’applicazione della LDDS.
Art. 4, 19 e 37 LPD. Art. 27 e 265 PP. Art. 15 ODDS.
Le prescrizioni e modalità del diritto federale valgono anche per
una legge cantonale d’applicazione, che dovrebbe preferibilmente
conservare una certa concordanza redazionale con il diritto federale.
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1. Ausgangslage
Das dem Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten unterbreitete kantonale
Einführungsgesetz zum Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) - im Folgenden:
Einführungsgesetz ANAG - regelt unter anderem die amtshilfeweise
Bekanntgabe von Daten über Ausländer an die zuständigen kantonalen
Ausländerbehörden zur Erfüllung der ausländerrechtlichen Aufgaben nach
diesem oder nach anderen ausländerrechtlichen Erlassen.
Das Ausländerrecht ist hauptsächlich im ANAG und in den Vollzugserlassen
hierzu geregelt, doch sind auch weitere Bundeserlasse zu beachten. Aus
bundesdatenschutzrechtlicher Sicht wird sich der Datenschutzbeauftragte
daher vorab zur datenschutzrechtlichen Bedeutung und Tragweite der
allgemeinen Grundsätze der Amtshilfe sowie der Amtshilfebestimmungen
in den hier interessierenden Bundeserlassen äussern und anschliessend den
Bezug zum unterbreiteten Einführungsgesetz ANAG aufzeigen.
2. Allgemeine Grundsätze der Amtshilfe
Eine allgemeine Umschreibung und Regelung der Rechts- und Amtshilfe
besteht nicht (vgl. hierzu und zum Ganzen etwa: Jürg Walter Simon, Amtshilfe:
allgemeine Verpflichtungen, Schranken und Grundsätze, Chur/Zürich 1991,
insb. 2. Teil: «Verpflichtung zur Amtshilfe und ihre Schranken», S. 54 ff., sowie
Jean-Philippe Walter, Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz,
Basel und Frankfurt am Main 1995, Art. 19 Rz. 4 ff.). Indessen wird nach
überwiegender Meinung eine allgemeine Pflicht zur Amtshilfe zwischen
den verschiedenen Behörden des Bundes und der Kantone bejaht, ohne
welche die öffentliche Verwaltung nicht funktionieren würde. Andererseits
besteht die Pflicht zur Amtshilfe nicht uneingeschränkt. Vielmehr gilt es,
Abwägungen vorzunehmen. Ebenso sind gewisse Verfahrensgrundsätze zu
beachten. Allgemein, d. h. vorbehältlich anderslautender Vorschriften, lässt
sich insofern sagen, dass Amtshilfe auf Ersuchen und im Einzelfall zu erfolgen
hat. Das Amtshilfegesuch ist zu begründen und die ersuchte Behörde muss
gestützt hierauf prüfen, ob der Amtshilfehandlung überwiegende öffentliche
oder private Interessen bzw. besondere Geheimhaltungsvorschriften
entgegenstehen (institutionelle und materielle Schranken der Amtshilfe).
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Weil nach dem Gesagten keine allgemeine Umschreibung und Regelung
der Rechts- und Amtshilfe besteht, sollen im folgenden die speziellen
Vorschriften im Bereich des Bundesstrafrechts (nachfolgend Ziff. 3.1) und
des Ausländerrechts (nachfolgend Ziff. 3.2) sowie das Verhältnis zum
Datenschutzrecht (nachfolgend Ziff. 3.3) aufgezeigt und untersucht werden.
3. Zur Amts- und Rechtshilfe im Bundesstrafrecht, im
Ausländerrecht und im Datenschutzrecht
3.1. Im Bundesstrafrecht
Im Verhältnis zu den Strafverfolgungsbehörden des Bundes regelt Art. 27 des
Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (BStP, SR
312.0, Fassung gemäss Änderung vom 19. Juni 1992, AS 1993 1993) soweit hier
interessierend was folgt:
«1 Die Behörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden leisten den mit
der Verfolgung und Beurteilung von Bundesstrafsachen betrauten Behörden
in der Erfüllung ihrer Aufgaben Rechtshilfe. Sie erteilen ihnen insbesondere
die benötigten Auskünfte und gewähren Einsicht in amtliche Akten, die für die
Strafverfolgung von Bedeutung sein können.
2 Die Rechtshilfe kann verweigert, eingeschränkt oder mit Auflagen versehen
werden, wenn
a. wesentliche öffentliche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige
Interessen einer betroffenen Person es verlangen; oder
b. Berufsgeheimnisse (Art. 77) entgegenstehen.
... »
Art. 265 BStP ermächtigt sodann den Bundesrat für bestimmte Zeit
anzuordnen, dass ihm bzw. dem Bundesanwalt Urteile, Strafbescheide der
Verwaltungsbehörden und Einstellungsbeschlüsse in Bundesstrafsachen
ohne Verzug nach ihrem Erlass in vollständiger Ausfertigung mitzuteilen sind.
Mit der Verordnung vom 28. November 1994 über die Mitteilung kantonaler
Strafentscheide (Mitteilungsverordnung, SR 312.3) hat der Bundesrat von
dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und näher umschrieben, welche
Entscheide ihm automatisch mitzuteilen sind.
Diese für die Verfolgung schwerer Straftaten auf Bundesebene geltenden
Vorschriften konkretisieren die eingangs genannten allgemeinen Grundsätze
bei der Rechts- und Amtshilfe. Sie verdeutlichen, dass die Amtshilfe
grundsätzlich im Einzelfall (und auf Ersuchen hin) zu leisten ist, wobei der
ersuchten Behörde die Pflicht einer Güterabwägung obliegt. Spezialgesetzlich
kann indessen für eine bestimmte Zeit und für bestimmte Bereiche von
diesem Grundsatz abgewichen und die automatische Mitteilung zumindest
eines Teils der interessierenden Angaben zur Regel gemacht werden.
Im Fall des Bundesstrafrechts geschah letzteres für die amtshilfeweise
Mitteilung der Strafurteile, nicht jedoch etwa der Zivilurteile oder der übrigen
Verfahrensakten. Hier hat die Amtshilfe wieder auf Ersuchen und im Einzelfall
zu erfolgen.
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Bei der einzelfallweisen Aktenweitergabe zwischen Strafbehörde und ziviler
Behörde ist indessen besondere Vorsicht geboten. Dies, weil die Akten
auf diese Weise einer anderen Zweckverwendung zugeführt werden,
welche bei der Erstellung nicht ohne weiteres ersichtlich war, und weil
mit der Strafverfolgung regelmässig ein besonders heikler Lebensbereich
angesprochen ist (vgl. hierzu etwa VPB 48.27, wo die Übermittlung der
gesamten Einbürgerungsakten an den Untersuchungsrichter als unzulässig
bezeichnet wurde, sowie Art. 3 Bst. c Ziff. 4 und Bst. d DSG). Selbst unter
gleichen Behörden hat bei der amts- und rechtshilfeweisen Weitergabe der
vollständigen Verfahrensakten eine besonders sorgfältige Güterabwägung zu
erfolgen, soweit eine solche Übermittlung überhaupt zulässig ist (vgl. BGE
1P.613/1990 vom 27. März 1991, abgedruckt im Schweizerischen Zentralblatt
für Staats- und Gemeindeverwaltung [ZBl] 1991, S. 543 ff.).
Amts- und Rechtshilferegeln im Strafbereich, die mit den wiedergegebenen
Bestimmungen des BStP vergleichbar sind, gelten auch in der internationalen
Rechtshilfe sowie im Verhältnis unter den Kantonen oder unter den
Behörden innerhalb eines Kantons (vgl. etwa die Übersicht bei Stefan
Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich
1989, Vorbemerkungen zu Art. 352 StGB mit weiteren Hinweisen, sowie
für das interkantonale Verhältnis BGE 117 Ia 5 ff. und - betreffend das
Konkordat vom 5. November 1992 über die Rechtshilfe und die interkantonale
Zusammenarbeit in Strafsachen - BGE 120 Ia 113 ff.).
Insbesondere die Mitteilung angehobener Strafuntersuchungen
Zu dieser Frage kann auf ein nicht publiziertes Gutachten vom 9. Dezember
1991 des Bundesamtes für Justiz («Bekanntgabe von gerichtspolizeilichen
Untersuchungen, die gegen Asylbewerber erhoben wurden») hingewiesen
werden, dessen Ergebnisse sinngemäss auch auf die Verhältnisse bei
den übrigen Ausländern übertragen werden können. Danach sollten die
Mitteilungen nur bei der Verfolgung schwerer Straftaten erfolgen und zu
einem Zeitpunkt, da bereits einigermassen gesicherte Daten vorliegen und
der Zweck der Untersuchung durch die Mitteilung nicht mehr gefährdet
werden kann (Untersuchungsgeheimnis). Das dürfte in der Regel kaum
vor Eröffnung einer gerichtlichen Strafverfolgung der Fall sein. Es hat eine
besonders sorgfältige Güterabwägung zu erfolgen.
3.2. Im Ausländerrecht des Bundes
Auf die ausländerrechtliche Stellung fremder Staatsangehöriger in unserem
Land können sich verschiedene zivilrechtliche und strafrechtliche Umstände
auswirken. So etwa der Umstand, dass eine Ehe geschlossen oder geschieden
wurde oder dass eine Scheinehe eingegangen wurde (vgl. hierzu etwa
BGE 121 Ib 1 ff. und 5 ff.), ferner dass eine Einbürgerung allenfalls unter
falschen Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen
wurde (BGE 120 Ib 193) oder schliesslich, dass durch Begehung strafbarer
Handlungen die Anwesenheit in der Schweiz in Frage gestellt werden muss
(vgl. hierzu etwa BGE 120 Ib 129 ff. sowie Andreas Zünd, Der Dualismus von
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strafrechtlicher Landesverweisung und fremdenpolizeilichen Massnahmen,
Zeitschrift des bernischen Juristenvereins [ZBJV] 1993, S. 73 ff.; ferner,
betreffend die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, etwa BGE 119 Ib
202 ff., 423 ff. sowie Walter Kälin, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht:
materielles Recht, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 1995, S. 835 ff.; Andreas
Zünd, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und
Rechtsschutz, AJP 1995, S. 854 ff.).
Damit die zuständigen Ausländerbehörden auch in dieser Hinsicht ihre
Aufgaben erfüllen können, müssen ihnen die besagten zivilrechtlichen und
strafrechtlichen Umstände, welche sich auf die Rechtsstellung ausländischer
Staatsangehöriger in der Schweiz auswirken können, mitgeteilt werden. In
diesem Zusammenhang bestimmt Art. 15 der Vollziehungsverordnung vom
1. März 1949 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV, SR
142.201 ) unter dem Marginale «behördliche Anzeigepflicht» was folgt:
«Die Polizei- und Gerichtsbehörden sind verpflichtet, der kantonalen
Fremdenpolizei Mitteilungen zu machen von Tatsachen, nach denen die
Anwesenheit eines Ausländers als unerwünscht oder den fremdenpolizeilichen
Vorschriften zuwiderlaufend erscheinen kann. Die kantonale Fremdenpolizei
gibt solche Mitteilungen gegebenenfalls an die Fremdenpolizei des
Bewilligungskantons weiter. Diese meldet sie dem Bundesamt für
Ausländerfragen, wenn dessen Zustimmung zur Bewilligung nötig war oder
ist.»
Das bedeutet zweierlei. Einerseits müssen die Polizei- und Gerichtsbehörden
im hier interessierenden Zusammenhang (auch) von sich aus tätig werden.
Ihre Pflicht zur Amts- und Rechtshilfe ist somit nicht auf jene Fälle beschränkt,
in welchen sie darum ersucht werden. Andererseits haben sie nur jene
Tatsachen mitzuteilen, «nach denen die Anwesenheit eines Ausländers als
unerwünscht oder den fremdenpolizeilichen Vorschriften zuwiderlaufend
erscheinen kann». Mit anderen Worten: Die Polizei- und Gerichtsbehörden
haben nach der wiedergegebenen Vorschrift der ANAV nicht alle Tatsachen
über Ausländer mitzuteilen, die ihnen bei ihrer Aufgabenerfüllung bekannt
werden, sondern - mit Blick auf die einschlägigen ausländerrechtlichen
Vorschriften - im Sinne eines prospektiven Ermessens eine Auswahl zu treffen
und - mit Blick auf den Persönlichkeitsschutz - Abwägungen vorzunehmen.
Müssen hernach weitere Mitteilungen erfolgen, hat dies wiederum auf
Ersuchen und im Einzelfall zu geschehen. Hierbei sind - wie in jedem Fall - die
einschlägigen Vorschriften des Datenschutzrechts zu beachten.
Weitere Meldepflichten des Ausländerrechts sind in der Verordnung vom
10. April 1946 über Einreise und Anmeldung der Ausländer (SR 142.211), in der
Verordnung vom 20. Januar 1971 über die Meldung wegziehender Ausländer
(SR 142.212), in der Verordnung vom 23. November 1994 über das Zentrale
Ausländerregister (ZAR-Verordnung, SR 142.215) und in der Verordnung vom
6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR 823.21)
umschrieben, welche Erlasse sich insofern auf Art. 25 Abs. 1 Bst. d ANAG
stützen.
Diese Aufzählung erhebt nicht den Anspruch auf Vollständigkeit. Sie
macht aber deutlich, dass die verschiedensten Behörden den zuständigen
Ausländerbehörden von Bundesrechts wegen Meldung über Ausländer
erstatten bzw. Daten über Ausländer bekanntgeben müssen. Vorausgesetzt
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wird dabei indessen wie eingangs dargelegt immer, dass diese Meldungen bzw.
Datenbekanntgaben für den Vollzug des Ausländerrechts auch im konkreten
Fall wirklich nötig sind, ihr Umfang auf den gesetzlichen Zweck abgestimmt
ist und der Weitergabe keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
Diese Voraussetzungen gelten allgemein. Sie können jedoch für bestimmte,
besonders heikle oder besonders gefährdete Bereiche im betreffenden Erlass
näher ausgeführt werden, sei es durch Aufzählungen der Fälle bestimmter
Datenbearbeitungen (automatische Mitteilung nur der Strafurteile) oder
durch speziellen Hinweis auf die Verweigerung der Rechts- und Amtshilfe
bei überwiegenden entgegenstehenden Interessen (vgl. vorne Ziff. 3.1).
3.3. Die Vorschriften des Bundes-Datenschutzgesetzes über die
Datenweitergabe
Gemäss Art. 4 Ziff. 1 des Übereinkommens vom 28. Januar 1981 zum Schutz
des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten
(BBl 1997 I 717), welchem die Schweiz beigetreten ist, trifft jede Vertragspartei
in ihrem innerstaatlichen Recht die erforderlichen Massnahmen, um die
im Übereinkommen aufgestellten Grundsätze für den Datenschutz zu
verwirklichen. Im Hinblick auf diese Pflicht hat die Schweiz das Bundesgesetz
vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) erlassen.
Gemäss Art. 4 Abs. 2 und 3 DSG hat die Bearbeitung von Personendaten
nach Treu und Glauben zu erfolgen und muss verhältnismässig sein.
Personendaten dürfen zudem nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der
bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich
ist oder gesetzlich vorgesehen ist. Nach Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG dürfen
Bundesorgane Personendaten soweit hier interessierend bekanntgeben, wenn
dafür Rechtsgrundlagen bestehen oder wenn die Daten für den Empfänger
im Einzelfall zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe unentbehrlich
sind. Gemäss Art. 19 Abs. 4 DSG lehnt das Bundesorgan die Bekanntgabe
ab, schränkt sie ein oder verbindet sie mit Auflagen, wenn wesentliche
öffentliche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen der
betroffenen Person oder gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere
Datenschutzvorschriften es verlangen.
Aus diesen Bestimmungen ist ersichtlich, dass sich das DSG eng an die
allgemein geltenden, von der Praxis entwickelten oder bereits für besondere
Rechtsbereiche geschaffenen Amts- und Rechtshilferegeln angelehnt hat,
welche einen Ausgleich zwischen dem Interesse der öffentlichen Hand an
(aufgabenbezogenen) Datenbekanntgaben auf der einen Seite und dem
Interesse der Betroffenen an einer rechtmässigen, zweckgebundenen,
verhältnismässigen und möglichst schonenden Datenbearbeitung auf
der anderen Seite anstreben. Mit anderen Worten: Auch gemäss DSG
dürfen Personendaten im Einzelfall zur Erfüllung einer gesetzlichen
Aufgabe weitergegebenen werden, wenn dies in verhältnismässigem
Umfang geschieht und keine höherrangigen Interessen oder besonderen
Vorschriften entgegenstehen. Die regelmässige Datenweitergabe bedarf
zudem einer ausdrücklichen gesetzlichen Erlaubnis. Soweit keine kantonalen
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Datenschutzvorschriften bestehen, gelten diese Bestimmungen des DSG auch
beim Vollzug von Bundesrecht durch die Kantone (vgl. Art. 37 Abs. 1 DSG).
Andernfalls gelten die entsprechenden kantonalen Datenschutzvorschriften.
Die allgemeinen Datenschutzvorschriften des DSG konkretisieren
den verfassungsmässigen Persönlichkeitsschutz im Bereich der
Bearbeitung von personenbezogenen Daten, leiten den Gesetzgeber
bei der Regelung der in einzelnen Rechtsbereichen erforderlichen
Datenbearbeitungen und dienen insoweit auch der Auslegung spezieller
bzw. sektorieller Datenschutzvorschriften. Als allgemeine Vorschriften
ergänzen und verstärken sie die spezialgesetzlichen Datenschutz- bzw.
Datenbearbeitungs-Vorschriften des Bundes-Ausländerrechts. Ähnliche
Bedeutung kommt den allgemeinen Datenschutzvorschriften der kantonalen
Datenschutzgesetze oder sektorieller Datenschutzvorschriften der Kantone
für den Bereich der kantonalen Verwaltung zu. Indessen darf durch solche
Vorschriften nicht (Datenschutz-)Recht des Bundes vereitelt werden.
4. Würdigung der Amtshilfebestimmungen im Einführungsgesetz
ANAG
Eine Würdigung der Amtshilfebestimmungen im Einführungsgesetz ANAG
unter den oben dargestellten Aspekten ergibt folgendes: Auf der einen Seite ist
zwar der enge Bezug dieser Bestimmungen zu Art. 15 ANAV und Art. 265 BStP
unverkennbar. Indessen sind die Formulierungen zum Teil erheblich weiter
gefasst, so dass über das bundesrechtlich festgelegte Mass Datenbearbeitungen
vom Wortlaut miterfasst werden, welche sich im konkreten Fall als
unverhältnismässig bzw. (bundes-)datenschutzrechtswidrig erweisen
könnten. Insofern wäre eine engere Fassung der Amtshilfebestimmungen
im Einführungsgesetz ANAG bzw. eine stärkere redaktionelle Anlehnung an
das übergeordnete Bundesrecht zu begrüssen.
Insbesondere zur Amtshilfe der Justizbehörden und Bekanntgabe der
angehobenen Strafuntersuchungen drängt sich ein zusätzlicher Hinweis auf.
In ersatzweiser Anwendung des Bundes-DSG wurde vor Kurzem die Anfrage
eines anderen Kantons, inwiefern und in welchem Umfang die Justizbehörden
den Fremdenpolizeibehörden sämtliche Urteile über Ausländer zu übermitteln
hätten, dahin beantwortet, dass den Justizbehörden namentlich mit Blick
auf ihre Rechts- und Sachkenntnis und die doch von Fall zu Fall stark
variierenden Interessenlagen ein (pflichtgemässes) Auswahlermessen bei
der Amtshilfe zugebilligt werden sollte. Ebenfalls wurde darauf hingewiesen,
dass angehobene Strafuntersuchungen nur bei vergleichsweise schweren
Delikten, nach sorgfältiger Güterabwägung und möglichst nicht vor der
Eröffnung einer gerichtlichen Strafverfolgung bekanntgegeben werden
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sollten. Aus (bundes-)datenschutzrechtlicher Sicht schiene es richtig zu prüfen,
ob und gegebenenfalls wie auch diese Aspekte in das vorliegende, hängige
Gesetzgebungsverfahren eingebracht werden könnten.
5. Inwieweit ist das Bundes-Datenschutzgesetz anwendbar?
Vorliegend ist in erster Linie die Übereinstimmung des kantonalen
Vollzugsrechts mit dem übergeordneten Ausländerrecht des Bundes bzw.
mit dessen sektoriellen Datenbearbeitungs- und Datenschutzvorschriften
massgebend. Das Bundes-Datenschutzgesetz gelangt zur Anwendung, wenn
die Datenschutzvorschriften des Bundes-Ausländerrechts auszulegen sind oder
wenn und soweit das für das kantonale Vollzugsrecht massgebende kantonale
Datenschutzgesetz zu einer wichtigen Datenschutzfrage keine Vorschriften
enthält.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 62.20 - Eidgenössischer Datenschutzbeauftragter, 17. November 1997
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1998
Année
Anno
Band
62
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