ch_vb · JAAC 55.28 · 1990-12-10 · de


JAAC 55.28
Entscheid des Bundesrates vom 10. Dezember 1990
Obligation de servir d’un double-national germano-suisse qui habite à
l’étranger, à proximité de la frontière suisse et travaille en Suisse.
Art. 3 et art. 5 al. 1er let. a de l’AF concernant le service militaire des
Suisses de l’étranger et des doubles-nationaux.
L’accomplissement d’un service civil à l’étranger ne vaut pas en droit
suisse comme service dans une armée étrangère entraînant une
dispense du service militaire en Suisse.
Art. 4 Cst. L’intérêt public à l’accomplissement des obligations
militaires l’emporte sur l’intérêt du citoyen à la protection de sa bonne
foi dans un renseignement inexact donné par un consul suisse au sujet
de la dispense, renseignement sur la base duquel il avait présenté une
demande de reconnaissance de la citoyenneté suisse.
Wehrpflicht eines schweizerisch-deutschen Doppelbürgers, der im
Ausland nahe der Schweizer Grenze wohnt und in der Schweiz arbeitet.
Art. 3 und Art. 5 Abs. 1 Bst. a des BB über den Militärdienst der
Auslandschweizer und der Doppelbürger.
Die Leistung von Zivildienst im Ausland gilt nach Schweizer Recht nicht
als Dienstleistung in einer fremden Armee, welche vom Militärdienst in
der Schweiz befreit.
Art. 4 BV. Das öffentliche Interesse an der Erfüllung der
Militärdienstpflicht überwiegt gegenüber dem Anspruch eines Bürgers
auf Schutz seines Vertrauens in die betreffend die Befreiung unrichtige
Auskunft eines Schweizer Konsuls, aufgrund welcher er ein Gesuch um
Anerkennung als Schweizer Bürger gestellt hatte.
1

Obbligo del servizio militare per un milite con doppia cittadinanza
germano-svizzera che abita all’estera nei pressi del confine svizzera e
lavora in Svizzera.
Art. 3 e art. 5 cpv. 1 del DF concernente il servizio militare degli Svizzeri
all’estero e di quelli aventi doppia cittadinanza.
Secondo il diritto svizzero, l’adempimento del servizio civile all’estero
non vale come prestazione del servizio in un esercito straniero,
prestazione che esenta dal servizio militare in Svizzera.
Art. 4 Cost. L’interesse pubblico all’adempimento dell’obbligo del
servizio militare è preponderante rispetto al diritto di un cittadino
alla protezione della sua buona fede nel caso di un’informazione
errata, concernente l’esenzione, fornita da un console svizzero,
informazione sul cui fondamento era stata presentata una domanda
di riconoscimento della cittadinanza svizzera.
I
A. R., geboren 1964 in der Bundesrepublik Deutschland (BRD), ist seit dem
12. Juni 1986 schweizerisch-bundesdeutscher Doppelbürger. Das Schweizer
Bürgerrecht erhielt er aufgrund eines Gesuches um Anerkennung als
Schweizer Bürger (Art. 57 Abs. 8 Bst. a des BG vom 29. September 1952 über
Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts [Bürgerrechtsgesetz, BUG], SR
141.0). Er wohnt in der BRD. Im Laufe des Jahres 1987 trat er als Grenzgänger
eine Arbeitsstelle bei einer Firma in Basel-Land an. Militärisch gemeldet ist er
in Basel-Land. In der BRD ist er vom Grundwehrdienst (Militärdienst in der
Bundeswehr) befreit worden; als Ersatz hat er sich ab 1983 für zehn Jahre im
zivilen Katastrophenschutz (Deutsches Rotes Kreuz) verpflichtet.
B. Auf den 26. Mai 1988 wurde R. vom Kreiskommando Basel-Land nach
Liestal zur Aushebung aufgeboten. Nach verschiedenen Korrespondenzen
erhielt er ein erneutes Aufgebot für den 26. Oktober 1988, wogegen er sich
beim Bundesamt für Adjutantur (BADJ) beschwerte.
Mit Verfügung vom 23. Februar 1989 entschied das BADJ, dass R. zu
rekrutieren und entsprechend seiner Tauglichkeit zur uneingeschränkten
Erfüllung seiner Wehrpflicht in der Schweiz heranzuziehen sei. Eine Befreiung
von der persönlichen Militärdienstleistung wegen der Leistung von Zivildienst
in der BRD komme nicht in Frage.
C. Gegen die Verfügung des BADJ hat R. am 23. März 1989 beim EMD
Beschwerde eingereicht, welche am 13. November 1989 abgewiesen worden
ist. Der Begründung des Entscheides ist zu entnehmen, dass Doppelbürger,
die im Ausland nahe der Schweizer Grenze wohnen, die Wehrpflicht zu
erfüllen haben, wie wenn sie in der Schweiz wohnten. Die Leistung von
Zivildienst in der BRD rechtfertige keine Befreiung von der persönlichen
2

Militärdienstleistung. Ob eine Zuweisung zu den Nichteingeteilten möglich
sei, beurteile sich ausschliesslich nach schweizerischem Recht, nachdem eine
zwischenstaatliche Vereinbarung mit der BRD fehle.
D. Am 12. Dezember 1989 hat R. gegen die Verfügung des EMD beim Bundesrat
Verwaltungsbeschwerde eingereicht; er beantragt, den nichteingeteilten
Doppelbürgern zugewiesen zu werden.
Zur Begründung führt er an, vor der Einreichung seines Gesuchs um
Anerkennung als Doppelbürger habe er alle Vor- und Nachteile des
Gesuchs abgewogen. Dabei sei eine objektiv unvollständige Auskunft des
schweizerischen Konsuls in Freiburg im Breisgau von wesentlicher Bedeutung
gewesen; aufgrund dieser Auskunft sei er davon ausgegangen, nach Erhalt
des Schweizer Bürgerrechts in der Schweiz nicht dienstverpflichtet zu sein.
Er macht geltend, die unrichtige behördliche Auskunft sei bindend. Sein
Dienst beim Deutschen Roten Kreuz befreie ihn übrigens nur vorübergehend
von der Wehrdienstpflicht. Erfülle er seinen Ersatzdienst nicht während der
vollen zehn Jahre, sei er wieder verpflichtet, Grundwehrdienst zu leisten.
Der Begriff «Dienstleistung in der Armee» müsse infolge der Entwicklung
ausländischer Rechtsordnungen extensiv interpretiert werden. Wenn er in
der Schweiz den Dienst anträte und als dessen Folge (wegen Nichterfüllung
der Ersatzdienstpflicht) zur Bundeswehr eingezogen würde, drohten ihm
Sanktionen wegen Fahnenflucht.
…
II
1. (Zuständigkeit des Bundesrates nach Art. 100 Bst. d Ziff. 1 OG in Verbindung
mit Art. 72 ff. VwVG)
2. Jeder Schweizer ist wehrdienstpflichtig (Art. 18 Abs. 1 BV). Dieser
Grundsatz wird im BG vom 12. April 1907 über die Militärorganisation
(Militärorganisation [MO], SR 510.10), im BB vom 8. Dezember 1961 über den
Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger (im folgenden BB,
SR 519.3) sowie in dem gestützt auf den BB erlassenen BRB vom 17. November
1971 über den Militärdienst der Auslandschweizer und der Doppelbürger
(im folgenden BRB, SR 511.13) näher ausgeführt. Diese Regelungen
entsprechen Art. 45bis Abs. 2 BV (angenommen in der Volksabstimmung
vom 16. Oktober 1966), wonach der Bundesrat in Berücksichtigung der
besonderen Verhältnisse der Auslandschweizer die zur Regelung ihrer Rechte
und Pflichten erforderlichen Bestimmungen erlassen kann, namentlich
über die Ausübung politischer Rechte, die Erfüllung der Wehrpflicht und
die Unterstützung.
Art. 1 Abs. 1 BB, der sich auf Art. 1 Abs. 4 MO stützt, befreit die im Ausland
wohnhaften Schweizer in Friedenszeiten vom Instruktionsdienst, von
der Teilnahme an der Ausrüstungsinspektion und von der Erfüllung der
ausserdienstlichen Schiesspflicht. Gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a BB gilt diese
Befreiung indessen nicht für Schweizer, die im Ausland nahe der Schweizer
Grenze wohnen und in der Schweiz arbeiten; diese haben die Wehrpflicht zu
erfüllen, wie wenn sie in der Schweiz wohnten (Art. 5 Abs. 2 BB).
3

Von dieser Regelung gibt es wiederum eine Ausnahme für Doppelbürger.
Schweizer, welche zugleich das Bürgerrecht eines fremden Staates besitzen
und in der Armee dieses Staates Dienst geleistet haben, können in der Regel
nicht in der schweizerischen Armee eingeteilt werden oder eingeteilt bleiben
(Art. 3 BB). Sie sind den Nichteingeteilten zuzuweisen (Art. 9 BRB).
Vorbehalten bleiben anderslautende zwischenstaatliche Abmachungen (Art. 6
BB).
3. Zwischen der Schweiz und der BRD bestehen für die hier zu beurteilenden
Fragen keine zwischenstaatlichen Vereinbarungen. Es ist daher zu prüfen, ob
die Voraussetzungen von Art. 3 BB erfüllt sind.
3.1. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer im grenznahen Raume
wohnt und seit 1987 in der Schweiz arbeitet. Strittig ist, ob er in der BRD im
Sinne von Art. 3 BB «Dienst in der Armee leistet».
3.2. Der Beschwerdeführer leistet anstelle des Militärdienstes in der BRD
einen zivilen Ersatzdienst.
Er macht geltend, dieser zivile Ersatzdienst sei auf dem Wege extensiver
Interpretation dem Dienst in der Armee gleichzustellen, obwohl das
schweizerische Recht einen zivilen Ersatzdienst nicht kennt; es müssten auch
die Entwicklungen im Ausland berücksichtigt werden.
Der Begriff «Dienstleistung in der Armee» ist von jeher in Verbindung mit
Art. 94 des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG, SR 321.0), der die
Leistung fremden Militärdienstes unter Strafe stellt, betrachtet worden.
Mit der Regelung in Art. 3 BB wird bezweckt, die betroffenen Doppelbürger
vor Gewissenskonflikten zu bewahren (vgl. Botschaft vom 14. Juli 1961 über
den Militärdienst der im Ausland wohnenden Schweizer, BBl 1961 II 147).
Der Gesetzgeber hat diese Ausnahmeregelung indessen bewusst nur für
eine bestimmte Kategorie von Doppelbürgern geschaffen, nämlich für jene,
welche in einer ausländischen Armee Dienst leisten. Dem Gesetzgeber war
durchaus bewusst, dass dem Doppelbürger auch bei der Leistung von zivilem
Ersatzdienst im Ausland Mehrbelastungen entstehen können; er hielt diese
aber für tragbar.
Ausnahmebestimmungen sind weder extensiv noch restriktiv auszulegen,
sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der Rechtsordnung
(Imboden Max / Rhinow René A., Verwaltungsrechtsprechung, Basel/Stuttgart
1976, 5. Aufl., Nr. 20 B III b und Grisel André, Traité de droit administratif,
Neuenburg 1984, Bd. I, S. 139). Auch wenn nicht generell gesagt werden
kann, Ausnahmebestimmungen seien restriktiv auszulegen, so können doch
die anerkannten Auslegungsregeln dafür sprechen, dass der Rechtssinn
einer Ausnahmeregelung nicht über den Wortsinn hinausgeht (Gygi Fritz,
Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 87; BGE 103 Ib 97 f., BGE 107 Ib 92 f. und BGE
107 Ib 130; siehe auch Moor Pierre, Droit administratif, Bern 1988, Bd. I, S. 127).
Aufgrund des klaren Wortlautes des Gesetzes, der Materialien und von Sinn
und Zweck der Ausnahmebestimmung ist die Forderung nach extensiver
Auslegung des Begriffes «Dienstleistung in der Armee» zu verwerfen. Da es
hier um eine innerstaatliche Regelung geht und in der Schweiz ein ziviler
Ersatzdienst nicht möglich ist, kann eine extensive Auslegung auch nicht auf
gegenteilige ausländische Regelungen abgestützt werden.
4

Sollte die Schweiz allerdings die Konvention Nr. 43 des Europarates mit
Änderungs- und Zusatzprotokollen Nr. 95 und 96 ratifizieren (zur bis heute
ablehnenden Haltung des Bundesrates: BBl 1988 II 282), bedingte dies eine
Revision von Art. 3 BB.
3.3. An der oben geschilderten Rechtslage ändert auch die Tatsache
nichts, dass das deutsche Wehrstrafgesetz in Art. 16 die Fahnenflucht mit
Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bedroht. Nach schweizerischem Recht
bliebe der Beschwerdeführer straflos, wenn er in der BRD Dienst leistete. Im
übrigen ist fraglich, ob nicht auch das deutsche Militärstrafrecht die besondere
Situation von Doppelbürgern berücksichtigen würde; die Frage braucht
aber hier nicht näher abgeklärt zu werden, da der Beschwerdeführer im
Konfliktfall straflos in der deutschen Armee Dienst leisten dürfte.
4. Es bleibt zu prüfen, ob die der Mutter des Beschwerdeführers vom
Schweizer Konsul in Freiburg im Breisgau erteilte Auskunft an dieser
Rechtslage etwas ändert. Die Auskunft besagte, dass Doppelbürger nur dann
in die Schweizer Armee einberufen werden, wenn sie im stellungs- und
wehrpflichtigen Alter in der Schweiz wohnhaft sind und vorher nicht bereits
in einer anderen Armee Wehrdienst geleistet haben. Diese Auskunft war
unvollständig.
4.1. Der Grundsatz von Treu und Glauben als Vertrauensschutzgrundsatz
ist aus Art. 4 BV abgeleitet (Gygi, a. a. O., S. 160; Sameli Katharina, Treu und
Glauben im öffentlichen Recht, Referate und Mitteilungen des Schweizerischen
Juristenvereins, 1977, S. 322 ff., 347 ff. und 364 ff.).
Nach diesem Grundsatz hat der Bürger unter gewissen Voraussetzungen
Anspruch auf den Schutz seines berechtigten Vertrauens auf die Richtigkeit
und nach den Umständen auch auf Vollständigkeit behördlicher Auskünfte.
Die Voraussetzungen sind:
a. Die Auskunft muss an sich geeignet gewesen sein, schutzwürdiges Vertrauen
zu begründen, wozu eine konkrete Auskunft an einen bestimmten Bürger
erforderlich ist.
b. Im Zeitpunkt der Vertrauensbestätigung muss der Bürger die Auskunft
berechtigterweise für richtig und verbindlich halten, was voraussetzt, dass:
- der Bürger die Unrichtigkeit beziehungsweise Unvollständigkeit der Auskunft
nicht kannte beziehungsweise diese nicht erkennbar war,
- die Amtsstelle, welche die Auskunft erteilte, zuständig war, wobei nur eine
klar erkennbare Unzuständigkeit den Vertrauensschutz aufhebt,
- die Auskunft vorbehaltlos erfolgt ist,
- der Bürger gestützt auf die Auskunft nicht wieder rückgängig zu machende
Dispositionen getroffen hat und anzunehmen ist, dass er bei richtiger
(vollständiger) Auskunft ein für ihn vorteilhafteres Vorgehen gewählt hätte;
die behördliche Auskunft muss kausal gewesen sein für einen nicht zu
beseitigenden Nachteil.
c. Die Auskunft ist nur mit Bezug auf den Tatbestand, der der
auskunftserteilenden Behörde bekannt gegeben wurde, verbindlich.
Wurde die Auskunft hinsichtlich eines anderen als des später realisierten
Tatbestandes erteilt, so hat die entscheidende Behörde aufgrund des neuen
Sachverhaltes zu verfügen.
5

d. Behördliche Auskünfte stehen immer unter dem Vorbehalt späterer
Gesetzesänderungen.
e. Überwiegende, schutzwürdige öffentliche Interessen können die
Verbindlichkeit der Auskunft ausschliessen.
f. Schliesslich tritt der Grundsatz des Vertrauensschutzes gegenüber
Sonderregelungen, die sich unmittelbar und zwingend aus dem Gesetz selber
ergeben, zurück.
Die erwähnten Kriterien müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. Imboden /
Rhinow, a. a. O., Nr. 75 B II/IV sowie Gueng Urs, Zur Verbindlichkeit
verwaltungsbehördlicher Auskünfte und Zusagen, Schweizerisches
Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1970 499 ff. sowie Gygi,
a. a. O., 160 f.).
4.2. Die Auskunft des Schweizerischen Konsuls in Freiburg im Breisgau an die
Mutter des Beschwerdeführers stellte eine allgemeine Information über die
Anerkennung als Schweizer Bürger aufgrund von Art. 57 Abs. 8 BüG dar. Auch
wenn sie bloss in einem mit Zusätzen versehenen Formularbrief enthalten
war, durfte sie doch als konkrete, auf den Beschwerdeführer bezogene
Auskunft verstanden werden. Es liegt daher eine verbindliche konkrete, auf
den Beschwerdeführer bezogene Auskunft vor, nicht bloss eine allgemeine
Orientierung über die einschlägige Gesetzgebung in der Schweiz (vgl. Knapp
Blaise, Précis de droit administratif, Basel/Frankfurt a. M. 1988, 3. Aufl., Rz. 509,
Bst. aa; Grisel, a. a. O., S. 393; BGE 109 V 56).
Ob auch alle anderen Voraussetzungen des Vertrauensschutzes zu
bejahen sind, kann hier offengelassen werden, weil die Berufung auf den
Vertrauensschutz grundsätzlich überwiegenden öffentlichen Interessen
weichen muss. Das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven
Rechts und jenes des Vertrauensschutzes sind gegeneinander abzuwägen
(Häfliger Arthur, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985,
S. 221; Gueng, a. a. O., S. 507 f.; Grisel, a. a. O., S. 396 f.). Enthält die unrichtige
Auskunft die Zusicherung dauernder staatlicher Leistungen, zeitlich
unbefristeter Abgabebefreiung oder langfristiger Begünstigungen, bewirkt
dies eine Steigerung der öffentlichen Interessen (Weber-Dürler Beatrice,
Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Zürich/Basel/Frankfurt a. M.
Habilitationsschrift 1983, S. 214 ff.).
Aus der Sicht des Bundesrates ist nicht zu beanstanden, dass das EMD
das öffentliche Interesse an der Erfüllung der Militärdienstpflicht durch
den Beschwerdeführer höher wertete als dessen Anspruch auf Schutz des
Vertrauens in die unrichtige Auskunft des Schweizer Konsuls in Freiburg
im Breisgau. Die Wehrpflicht (Art. 18 Abs. 1 BV) ist eine der fundamentalen
Bürgerpflichten unseres Staates; die Möglichkeit der Leistung eines zivilen
Ersatzdienstes besteht nicht. Von der Erfüllung dieser grundlegenden
Bürgerpflicht vermag die unrichtige Auskunft des Schweizer Konsuls in
Freiburg im Breisgau nicht zu dispensieren (vgl. Grisel, a. a. O. S. 392 f.).
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
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Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 55.28 - Entscheid des Bundesrates vom 10. Dezember 1990
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1991
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