ch_vb · JAAC 68.104 · 2003-07-18 · de


JAAC 68.104
Auszug aus dem Beschwerdeentscheid der
Rekurskommission EVD vom 18. Juli 2003 in Sachen
G. und Mitbeteiligte gegen Staatssekretariat für
Wirtschaft [MB/2002-103]
Travail du dimanche pour apprenties et apprentis dans le secteur de la
restauration.
Art. 19 al. 4 et art. 31 al. 4 LTr. Compétence.
Le Secrétariat d’état à l’économie (seco) est compétent pour autoriser
de manière générale et sous réserve du respect de certaines charges
les entreprises suisses de l’hôtellerie et de la restauration à occuper
des apprenties et apprentis le dimanche (travail dominical régulier ou
périodique; consid. 3).
Art. 59 al. 1 OLT 1. Règlement pour apprenties et apprentis dans le
secteur de la restauration.
Le fait que le seco aligne la réglementation du travail dominical
des apprenties et apprentis dans le secteur de la restauration sur
la réglementation concernant les travailleuses et travailleurs de ce
secteur assumant des tâches d’éducation ou de prise en charge n’est pas
critiquable (consid. 5).
Sonntagsarbeit für Lehrlinge und Lehrtöchter des Gastgewerbes.
Art. 19 Abs. 4 und Art. 31 Abs. 4 ArG. Zuständigkeit.
Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) ist für die Erteilung einer
Bewilligung zuständig, die es den schweizerischen Lehrbetrieben im
Gastgewerbe unter Einhaltung gewisser Auflagen generell erlaubt,
Lehrlinge und Lehrtöchter am Sonntag zu beschäftigen (so genannte
dauernde oder regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit; E. 3).
1

Art. 59 Abs. 1 ArGV 1. Regelung für Lehrlinge und Lehrtöchter des
Gastgewerbes.
Es ist nicht zu beanstanden, wenn das seco die Sonntagsregelung
für gastgewerbliche Lehrlinge und Lehrtöchter derjenigen für
gastgewerbliche Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen mit Erziehungs-
und Betreuungspflichten angleicht (E. 5)
Lavoro domenicale per apprendiste e apprendisti nel settore della
ristorazione.
Art. 19 cpv. 4 e art. 31 cpv. 4 LL. Competenza.
Il Segretariato di Stato dell’economia (seco) è competente per il rilascio
di un’autorizzazione che consente generalmente ad aziende svizzere
di tirocinio nel settore della ristorazione di occupare apprendiste
e apprendisti la domenica, sempre che si osservino alcuni oneri
(cosiddetto lavoro domenicale regolare e periodico; consid. 3).
Art. 59 cpv. 1 OLL 1. Regolamento per apprendiste e apprendisti nel
settore della ristorazione.
Non vi è nulla da eccepire se il seco equipara la regolamentazione
del lavoro domenicale per apprendisti nel settore della ristorazione
a quella di lavoratori che svolgono attività ristorative con obblighi
educativi e assistenziali (consid. 5).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Am 23. September 2002 erliess das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco)
folgende Globalbewilligung:
«Globalbewilligung für Sonntagsarbeit für Lehrtöchter und Lehrlinge des
Gastgewerbes
Dauer: 1. Oktober 2002 bis zum Inkrafttreten der Verordnung 5 zum
Arbeitsgesetz; Jugendarbeitsschutzverordnung
Gebiet: ganze Schweiz
Erfasste Betriebe: Lehrbetriebe des Gastgewerbes
Regelung für Sonntagsarbeit:
1. Grundsätzlich gilt für die Lehren des Gastgewerbes (Hotels, Restaurants,
Cafés), dass der Lehrtochter oder dem Lehrling während der ganzen Lehre
mindestens 18 Sonntage pro Jahr inklusive Feriensonntage freigegeben werden
müssen. In Saisonbetrieben können diese unregelmässig auf das Jahr verteilt
werden.
2. Bei Betrieben mit zwei Schliessungstagen unter der Woche ist im ersten
Lehrjahr ein Sonntag pro Monat inklusive Feriensonntage frei zu gewähren.
In Saisonbetrieben können diese unregelmässig auf das Jahr verteilt
2

werden. Im zweiten und dritten Lehrjahr ist mindestens ein Sonntag pro
Quartal zu gewähren. Fällt der ordentliche Schultag auf einen der beiden
Schliessungstage oder besucht die Lehrtochter oder der Lehrling die
Berufsschule in interkantonalen Fachkursen, so ist während der ganzen Lehre
ein Sonntag pro Monat frei zu gewähren.»
Gegen diese Globalbewilligung erhoben die G. und Beteiligte
(Beschwerdeführer) am 28. Oktober 2002 Beschwerde bei der
Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements
(Rekurskommission EVD, REKO/EVD). Sie beantragen die Feststellung der
Nichtigkeit wegen schweren Verfahrensfehlern, eventualiter die Aufhebung
der Globalbewilligung. Zur Begründung machen die Beschwerdeführer
im Wesentlichen geltend, das seco sei im Bereich der Sonntagsarbeit der
Jugendlichen weder zuständig eine Verordnung noch eine Verfügung
(Bewilligung) zu erlassen. Die Globalbewilligung sei den Parteien nicht korrekt
eröffnet und ihr rechtliches Gehör sei verletzt worden. Schliesslich sei der
Inhalt der Globalbewilligung «untragbar». Sonntagsarbeit sei für Berufe im
Gastgewerbe typisch und auch für die Ausbildung sehr wichtig.
Aus den Erwägungen:
1.1. (Qualifikation der Globalbewilligung als Allgemeinverfügung)
(…)
2. Um auf die Rügen sowohl formeller als auch materieller Natur eingehen zu
können, ist zunächst das massgebende Recht zu bestimmen:
2.1. Nach Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit
in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz [ArG], SR 822.11) ist die
Beschäftigung von Arbeitnehmern zwischen Samstag 23 Uhr und Sonntag
23 Uhr untersagt. Dauernde oder regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit
wird vom Bundesamt (seco) bewilligt, sofern sie aus technischen oder
wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich ist. Vorübergehende Sonntagsarbeit
wird von den kantonalen Behörden bewilligt, wenn ein dringendes Bedürfnis
nachgewiesen wird (Art. 19 Abs. 1, 2, 3 und 4 ArG; vgl. zu den entsprechenden
Begriffen: Art. 28 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz
[ArGV 1], SR 822.111; BGE 120 Ib 332 ff., BGE 116 Ib 270 ff.).
Wie die Erwachsenen dürfen auch Jugendliche am Sonntag grundsätzlich
nicht beschäftigt werden. Ausnahmen können, insbesondere im Interesse der
beruflichen Ausbildung, jedoch durch Verordnung vorgesehen werden (Art. 31
Abs. 4 ArG).
Die alte Verordnung II zum Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie,
Gewerbe und Handel vom 14. Januar 1966 (ArGV II von 1966, AS 1966
119) sah - implizit auch für Jugendliche - eine generelle Ausnahme vom
Sonntagsarbeitsverbot vor. Danach durften Arbeitnehmer im Gastgewerbe an
Sonntagen ohne Bewilligung beschäftigt werden (Art. 23 ff. ArGV II von 1966).
Für jugendliche Arbeitnehmer galten verschiedene Schutzbestimmungen,
insbesondere bezüglich der wöchentlichen Höchstarbeits- (Art. 26 ArGV II von
1966) sowie bezüglich der Ruhezeit (Art. 29 ArGV II von 1966).
3

Am 29. November 1998 wurde in der Referendumsabstimmung die
Teilrevision des Arbeitsgesetzes vom 20. März 1998 angenommen, welche
am 1. August 2000 in Kraft trat (AS 2000 1569, AS 2000 1580). Gleichzeitig
wurden verschiedene Vollzugsbestimmungen zum Arbeitsgesetz angepasst,
insbesondere die Verordnungen 1 und 2 zum ArG.
Art. 59 ArGV 1 (in Kraft seit 1. August 2000, Art. 94 Abs. 1 ArGV 1) sieht für
Jugendliche von mehr als 16 Jahren vor, dass von der zuständigen Behörde
Sonntagsarbeit bewilligt werden kann, soweit sie für die Berufsbildung
unentbehrlich ist, soweit sie im betreffenden Beruf in nicht industriellen
Betrieben üblich ist, oder soweit die Mitwirkung Jugendlicher zur Behebung
einer Betriebsstörung infolge höherer Gewalt notwendig ist (Art. 59 Abs. 1
ArGV 1). Mit der Bewilligung von Sonntagsarbeit ist die Auflage zu verbinden,
dass den Jugendlichen während der vorhergehenden oder der folgenden
Woche im Anschluss an die tägliche Ruhezeit eine entsprechende, auf einen
Arbeitstag fallende Ersatzruhe gewährt wird. Fällt die Sonntagsarbeit auf den
Vormittag und den Nachmittag oder dauert sie länger als 5 Stunden, so hat die
Ersatzruhe mindestens 24 aufeinander folgende Stunden zu betragen (Art. 59
Abs. 2 ArGV 1).
Die Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz betreffend
Sonderbestimmungen für bestimmte Gruppen von Betrieben oder
Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen (ArGV 2, SR 822.112; in Kraft seit
1. August 2000, Art. 55 ArGV 2) sieht vor, dass Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer in Gastbetrieben an Sonntagen ohne behördliche Bewilligung
beschäftigt werden dürfen (Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 23 ArGV 2).
Die ArGV 2 nimmt jedoch keinen Bezug auf jugendliche Arbeitnehmer. Die
entsprechenden Bestimmungen der alten Verordnung, insbesondere Art. 29
ArGV II von 1966 wurden nicht übernommen. Die ArGV 2 ist in ihrer heutigen
Fassung daher auf Jugendliche nicht mehr anwendbar (vgl. Roland A. Müller,
Arbeitsgesetz, 6. Aufl., Zürich 2001, S. 129).
Im Zuge der Revision der verschiedenen Vollzugsbestimmungen zum
Arbeitsgesetz wurde zwar beschlossen, eine Verordnung 5 zum ArG
auszuarbeiten, die speziell dem Schutz der Jugendlichen gewidmet sein würde.
Die Verordnung 5 zum ArG ist indessen bis heute nicht in Kraft getreten.
2.2. Die Beschäftigung jugendlicher Arbeitnehmer am Sonntag richtet sich
somit seit der Änderung beziehungsweise dem Inkrafttreten der neuen
ArGV 2 auch im Gastgewerbe nach den allgemeinen Bestimmungen in Art. 59
ArGV 1. Nach diesen kann, wie bereits erwähnt, die zuständige Behörde
Sonntagsarbeit für Jugendliche von mehr als 16 Jahren bewilligen, soweit
sie für die Berufsbildung unentbehrlich ist, soweit sie im betreffenden
Beruf in nicht industriellen Betrieben üblich ist, oder soweit die Mitwirkung
Jugendlicher zur Behebung einer Betriebsstörung infolge höherer Gewalt
notwendig ist.
3. Die Beschwerdeführer machen geltend, die vorliegende Verfügung sei
mangels Zuständigkeit des seco nichtig.
Nach der Praxis stellt die funktionelle und sachliche Unzuständigkeit
einen schwer wiegenden Mangel und damit einen Nichtigkeitsgrund
dar, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden
Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu oder der Schluss auf Nichtigkeit
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vertrüge sich nicht mit der Rechtssicherheit (BGE 127 II 32 E. 3g; mit
Hinweis auf Imboden / Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
6. Aufl., Basel 1986, Bd. I, Nr. 40 B V; Rhinow / Krähenmann, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 40 B V; Peter
Saladin, Die sogenannte Nichtigkeit von Verfügungen, in: Festschrift für
Ulrich Häfelin zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 539 ff.). Die Nichtigkeit
eines Verwaltungsaktes ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden
Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 127 II 32 E. 3g, BGE 122 I 97
E. 3a, BGE 115 Ia 1 E. 3); sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden
(Imboden / Rhinow, a. a. O., Nr. 40 B III c).
Im Folgenden ist somit abzuklären, ob das seco zuständig war, die hier zu
beurteilende Verfügung zu erlassen.
3.1. Welche Behörde die für die Bewilligung der Sonntagsarbeit Jugendlicher
«zuständige Behörde» ist, wird weder im Arbeitsgesetz noch in den
dazugehörigen Verordnungsbestimmungen ausdrücklich erwähnt.
3.2. Nach den Ausführungen der Beschwerdeführer sowie auch den
Bemerkungen des seco in der Vernehmlassung vom 26. November 2002
werden in der Praxis in diesem Bereich anscheinend die kantonalen Behörden
als die grundsätzlich mit dem Vollzug der Arbeitsgesetzgebung betrauten
Behörden für die Erteilung der Bewilligung zuständig erachtet. Das seco hält
dazu in seiner Vernehmlassung fest, in den meisten Kantonen würden die
Arbeitszeitbewilligungen zusammen mit den Lehrverträgen, das heisst, in
enger Zusammenarbeit mit den jeweiligen kantonalen Berufsämtern, erteilt.
Das seco weist aber gleichzeitig auch darauf hin, dass die Kantone in Bezug
auf die Bewilligung für Sonntagsarbeit der Lehrtöchter und Lehrlinge im
Gastronomiebereich sehr unterschiedliche Massstäbe anwenden würden,
so dass sich eine Vereinheitlichung beziehungsweise der Erlass der hier
angefochtenen Verfügung gleichsam aufgedrängt hätten.
3.3. Gemäss Art. 41 ArG obliegt der Vollzug des Arbeitsgesetzes und der
Verordnungen grundsätzlich den Kantonen; diese haben die zuständigen
Vollzugsbehörden und eine kantonale Rekursbehörde zu bezeichnen.
Ausdrücklich vorbehalten wird jedoch Art. 42 ArG.
Nach Art. 42 ArG übt der Bund die Oberaufsicht über den Vollzug des Gesetzes
und der Verordnungen durch die Kantone aus, wobei er den kantonalen
Vollzugsbehörden Weisungen erteilen kann. Dem Bund obliegen ferner all
jene Vollzugsmassnahmen, für die ihn das Gesetz ausdrücklich als zuständig
erklärt, wobei die Aufgaben des Bundes im Sinne dieser Bestimmung dem
Bundesamt (seco) obliegen, soweit sie nicht dem Bundesrat oder dem
Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement vorbehalten bleiben.
Zu diesen, dem Bund ausdrücklich zugewiesenen Vollzugsmassnahmen
gehört gemäss Art. 19 Abs. 4 ArG unter anderem das Ausstellen der
Arbeitszeitbewilligungen für dauernde oder regelmässig wiederkehrende
Sonntagsarbeit.
3.4. Im vorliegenden Fall geht es um eine Bewilligung, die es den
schweizerischen Lehrbetrieben im Gastgewerbe unter Einhaltung gewisser
Auflagen generell erlaubt, Lehrlinge und Lehrtöchter am Sonntag zu
beschäftigen.
5

Somit steht eine Bewilligung für dauernde Sonntagsarbeit zur Diskussion,
für deren Erteilung nach Art. 19 Abs. 4 ArG grundsätzlich der Bund
zuständig ist. Es sei denn, aus der Auslegung dieses Artikels würde sich -
wie die Beschwerdeführer behaupten - ergeben, dass die dort verankerte
Zuständigkeitsordnung allein auf erwachsene Arbeitnehmer anwendbar wäre.
3.4.1. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine
Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An
einen kla-ren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende
Behörde gebunden, sofern dieser den wirklichen Sinn der Norm wiedergibt
(BGE 125 III 57 E. 2a, BGE 120 II 112 E. 3a). Abweichungen von einem klaren
Wortlaut sind indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe
zur Annahme bestehen, dass dieser nicht dem wahren Sinn der Bestimmung
entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der
Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang
mit anderen Vorschriften ergeben. Vom Wortlaut kann ferner abgewichen
werden, wenn die wörtliche Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der
Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Im Übrigen sind bei der Auslegung
alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (systematische,
teleologische, historische und rechtsvergleichende), wobei das Bundesgericht
einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die
einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE
128 I 34 E. 3b, BGE 124 III 266 E. 4, mit Hinweisen).
3.4.2. Art. 19 ArG hält unter dem Titel Ausnahmen vom Verbot der
Sonntagsarbeit in Abs. 4 fest:
«Dauernde oder regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit wird vom
Bundesamt, vorübergehende Sonntagsarbeit von der kantonalen Behörde
bewilligt.»
Daneben enthält Art. 19 ArG in den übrigen Absätzen verschiedene
Regelungen für die Sonntagsarbeit, denen Jugendliche auf Grund der zu ihrem
Schutz erlassenen Spezialregelung in Art. 31 ArG nicht unterstehen.
Eine Einschränkung der Bewilligungszuständigkeit auf erwachsene
Arbeitnehmer ist aus dem Wortlaut von Art. 19 ArG aber nicht ersichtlich.
Sie lässt sich auch aus den Materialien zum Arbeitsgesetz nicht ableiten,
war doch nie die Rede davon, die Bewilligungszuständigkeit in Bezug auf
die Arbeitszeitbewilligung Jugendlicher anders zu regeln. Es gibt indessen
auch keine Hinweise, die in dieser Hinsicht auf ein gesetzgeberisches
Schweigen hindeuten würden. Berücksichtigt man zudem, dass in der
Botschaft zur Revision von Art. 19 ArG die damals neu verankerte generelle
Zuständigkeit des Bundes im Bereich der Dauerbewilligungen ausdrücklich
mit den Argumenten Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit begründet wurde
(Botschaft vom 2. Februar 1994 über die Änderung des Bundesgesetzes
über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz], BBl
1994 II 157 ff., S. 169 und 174 f.), sprechen auch Sinn und Zweck der im
Arbeitsgesetz getroffenen Regelungen dafür, Art. 19 Abs. 4 ArG auch auf die
Arbeitszeitbewilligung Jugendlicher als anwendbar zu betrachten.
Dass es unter Umständen praktischer wäre, die Kantone generell für
die Erteilung von Arbeitszeitbewilligungen an Jugendliche zuständig zu
erklären, so dass diese Bewilligungen gleichzeitig mit der Genehmigung der
6

Lehrverträge ausgestellt werden könnten, für welche die Kantone gemäss
Art. 20 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 des Bundesgesetzes vom 19. April 1978
über die Berufsbildung (BBG von 1978, AS 1979 1687) ausdrücklich zuständig
sind, spielt dabei keine Rolle. Eine solche von Art. 19 Abs. 4 ArG abweichende
Zuständigkeitsregelung müsste durch den Gesetzgeber getroffen werden.
3.4.3. Art. 19 ArG stellt somit zwar - wie die Beschwerdeführer zu Recht
festhalten - neben der in Abs. 4 festgehaltenen Bewilligungszuständigkeit
Regelungen auf, die nur auf erwachsene Arbeitnehmer anwendbar sind,
dieser systematische Zusammenhang vermag jedoch den Schluss, Art. 19 Abs. 4
ArG sei nur auf Erwachsene anwendbar, nicht zu begründen.
3.5. Die Bewilligungszuständigkeit des Bundes und folglich des seco (Art. 75
ArGV 1 in Verbindung mit Art. 5 der Organisationsverordnung vom 14. Juni
1999 für das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement [OV-EVD], SR
172.216.1) ist somit grundsätzlich gegeben.
3.6. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass das
seco im vorliegenden Fall statt einzelner Bewilligungen eine einzige
«Globalbewilligung» erteilt hat:
In einem im Internet veröffentlichten Entscheid vom 1. Oktober 2002
(2A.542/2001) beschäftigte sich das Bundesgericht mit einer vom Kanton Bern
erlassenen globalen Bewilligung für vorübergehende Sonntagsarbeit. Diese
hätte es den Verkaufsgeschäften im Kanton Bern erlaubt, unter den in der
Bewilligung festgehaltenen Bedingungen an zwei Sonntagen im Jahr sowohl
Erwachsene, Jugendliche als auch Lehrlinge und Lehrtöchter zwischen 10 und
16 Uhr zu beschäftigen. Das Bundesgericht hob die entsprechende Verfügung
auf.
Ausschlaggebend für die Aufhebung war indessen nicht der globale
Charakter dieser Verfügung, sondern einzig der nach Ansicht des
Bundesgerichts fehlende Nachweis eines für alle Verkaufsgeschäfte im
Kanton Bern bestehenden, für eine Bewilligung nach Art. 19 Abs. 3 ArG aber
vorausgesetzten, «dringenden Bedürfnisses» nach Sonntagsarbeit. Der globale
Charakter der vom Kanton erteilten Bewilligung wurde vom Bundesgericht
ausdrücklich nicht beanstandet:
«Au demeurant, le fait que l’autorisation du 1er juin 1997 ait un certain caractère
global n’est pas en soi critiquable, bien que la définition de la décision contenue
dans l’art. 5 PA n’indique pas à quelles conditions cela serait possible (cf.
toutefois l’art. 30a PA; au sujet des décisions globales, Alfred Kölz / Isabelle
Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd.,
Zurich 1998, n. 493-495, p. 178/179).»
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen eine globale Bewilligung für
die Beschäftigung von Lehrlingen und Lehrtöchtern im Gastgewerbe, somit
gegen eine Verfügung, die ein Gewerbe betrifft, das ansonsten nach ArGV 2
grundsätzlich als Ganzes von der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit
ausgenommen ist (vgl. E. 2.1). Es darf daher, ohne Bundesrecht zu verletzen,
davon ausgegangen werden, dass Sonntagsarbeit im Gastgewerbe als üblich
gilt.
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Im vorliegenden Fall sind somit - anders als im vorangehend geschilderten,
den Kanton Bern betreffenden Bundesgerichtsentscheid - die für die
Bewilligung der zur Diskussion stehenden Sonntagsarbeit notwendigen
Voraussetzungen erfüllt (vgl. Art. 59 ArGV 1 und nachstehend E. 5.1).
Im Lichte der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist es daher nicht zu
beanstanden, wenn das seco statt verschiedene, gemäss den vorangehenden
Erwägungen an es zu richtende einzelne Gesuche abzuwarten und
gutzuheissen, eine generelle, alle Gastwirtschaftsbetriebe betreffende
Globalbewilligung erlassen hat.
3.7. (Unterschriftsberechtigung)
3.8. Der Einwand der Beschwerdeführer, die vorliegende Verfügung sei
nichtig, erweist sich somit als unbegründet.
4. (Feststellung, dass das rechtliche Gehör nicht verletzt wurde)
5. In materieller Hinsicht machen die Beschwerdeführer geltend, der
Inhalt der Verfügung sei «unhaltbar». Sonntagsarbeit sei für Berufe im
Gastgewerbe typisch, da die grosse Mehrheit der Gastwirtschaftsbetriebe
über das Wochenende und an Feiertagen geöffnet habe. Jugendliche, welche
sich für eine Lehre im Gastgewerbe interessierten, würden ausdrücklich auf
die Arbeits- und Ruhezeiten hingewiesen.
Sonntagsarbeit sei auch für die Ausbildung sehr wichtig. An den Sonntagen
profitierten die Lehrlinge am meisten davon, ihre erlernten Fertigkeiten
umzusetzen. Der Lehrling bekomme Erfahrung darin, an den Sonntagen als
Hauptbetriebszeiten unter Druck zu arbeiten. Dies sei eine der wichtigsten
Fähigkeiten für diese Branche.
Das seco hält dagegen, für Lehrlinge von Gastbetrieben könne davon
ausgegangen werden, dass Sonntagsarbeit üblich und bis zu einem gewissen
Grad für die Berufsbildung unentbehrlich sei. Dementsprechend könne für
Lehrlinge und Lehrtöchter des Gastgewerbes Sonntagsarbeit bewilligt werden.
Dabei müsse jedoch dem besonderen Schutz der Jugendlichen (körperliche
und geistige Entwicklung, familiäres Zusammenleben und Teilnahme am
soziokulturellen Leben) Rechnung getragen werden. Die getroffene Regelung
entspreche derjenigen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit
Erziehungs- und Betreuungspflichten, denen pro Jahr mindestens 12 freie
Sonntage zu gewähren seien. Für Lehrbetriebe mit zwei Schliessungstagen
unter der Woche werde der Entwicklung der Jugendlichen immerhin im ersten
Lehrjahr Rechnung getragen.
Die sich am Verfahren beteiligende Arbeitnehmer-Organisation hielt fest,
die praktische Ausbildung der Lehrlinge und Lehrtöchter im Schweizer
Gastgewerbe sei auch bei einem Anspruch auf 18 freie Sonntage pro Jahr
gewährleistet. Denn grundsätzlich könnten sämtliche Lerninhalte von
Gastrolehren an allen Wochentagen vermittelt werden. Wo Betriebe an
Sonntagen viele Bankette durchführten, liessen sich gewisse Lerninhalte
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lediglich besonders gut am Sonntag vermitteln. Ausbildungsinhalte, die ein
Lehrling nicht lerne, wenn er pro Lehrjahr an 34 Sonntagen arbeite, lerne er
auch nicht, wenn er jeden Sonntag arbeite.
5.1. Zur Sonntagsruhe ist allgemein festzuhalten, dass sie zwar - im Gegensatz
zur Nachtarbeit - keine direkten Auswirkungen auf die Gesundheit hat. Umso
grössere Bedeutung kommt der Sonntagsruhe aber in sozialer und kultureller
Hinsicht zu. Nicht nur beruht die Sonntagsruhe auf der christlichen Tradition
der Sonntagsheiligung und hat für einen Teil der Bevölkerung noch heute
diese Bedeutung. Der für alle gleiche freie Tag ermöglicht dem in die Arbeit
eingespannten Menschen auch und vor allem Erholung und Musse jenseits
von Hektik und Zeitnot des Alltags. Er erlaubt innere Ruhe, die ohne äussere
Ruhe nicht denkbar wäre. Kollektive Freizeit ermöglicht in hohem Masse
Kommunikation und Kontakte in der Familie und darüber hinaus, was
individuelle Wochenfreizeiten nicht zu erfüllen vermöchten (BGE 116 lb
270 E. 4a, mit Verweis auf die sozialwissenschaftliche Studie von Jürgen P.
Rinderspacher, Am Ende der Woche - Die soziale und kulturelle Bedeutung des
Wochenendes, Bonn 1987).
5.2. Für Jugendliche von mehr als 16 Jahren kann nach Art. 59 Abs. 1 ArGV 1
Sonntagsarbeit bewilligt werden, wenn eine der folgenden alternativen
Voraussetzungen (vgl. Roland A. Müller, a. a. O., S. 131) erfüllt ist: Soweit
sie für die Berufsbildung unentbehrlich ist (Bst. a), im betreffenden Beruf in
nicht industriellen Betrieben üblich ist (Bst. b) oder soweit die Mitwirkung
Jugendlicher zur Behebung einer Betriebsstörung infolge höherer Gewalt
notwendig ist (Bst. c).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass Sonntagsarbeit im Gastgewerbe
üblich ist (vgl. auch E. 3.6) und insofern eine der Voraussetzungen (Art. 59
Abs. 1 Bst. b ArGV 1) gegeben ist, um grundsätzlich Sonntagsarbeit für
jugendliche Arbeitnehmer im Gastgewerbe bewilligen zu können.
Umstritten ist die Anzahl freier Sonntage. Wie viele freie Sonntage den
Lehrlingen und Lehrtöchtern im Gastgewerbe mindestens zu gewähren
sind, ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus einer Verordnung zum
Arbeitsgesetz.
5.3. Wenn eine Rechtsfrage, die der Einzelfall aufgibt, gesetzlich nicht
geregelt ist, das Gesetz also unvollständig ist, so besteht dem Begriff nach
eine Lücke (BGE 103 Ia 501 E. 7, BGE 125 V 8 E. 3). Unterschieden wird
zwischen echten und unechten Lücken. Eine echte Gesetzeslücke liegt nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichtes dann vor, wenn der Gesetzgeber
etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem
Gesetz weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu
ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer
unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn
dem Gesetz zwar eine Antwort aber keine befriedigende zu entnehmen ist,
namentlich, wenn die vom klaren Wortlaut geforderte Subsumtion eines
Sachverhalts in der Rechtsanwendung teleologisch als unhaltbar erscheint.
Echte Lücken zu füllen, ist dem Richter aufgegeben, unechte zu korrigieren,
ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn
die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm stelle
einen Rechtsmissbrauch dar (BGE 128 I 34 E. 3b, BGE 121 III 219 E. 1 d/aa mit
Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur).
9

Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist durch
Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung
nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzgebers bedeutet und damit
ein qualifiziertes Schweigen vorliegt. Diesfalls wäre für Analogie und
richterliche Lückenfüllung kein Platz. Ein solches Schweigen ist gegeben,
wenn die Auslegung des Erlasses ergibt, dass der Gesetzgeber eine Rechtsfrage
nicht bewusst oder unbewusst offen gelassen hat, sondern sie durch
bewusstes Schweigen in negativem Sinne entscheiden wollte (Häfelin /
Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 234; Gygi,
Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 83; Rhinow / Krähenmann, a. a. O., Nr. 23 B III,
S. 73; BGE 115 II 97 E. 2b). Solange keine Anhaltspunkte für ein qualifiziertes
Schweigen vorliegen, ist beim Fehlen einer ausdrücklichen Regelung
grundsätzlich davon auszugehen, dass der Gesetzgeber keine negative
Entscheidung getroffen hat (Rhinow / Krähenmann, a. a. O., Nr. 23 B III, S. 74,
mit Hinweisen).
5.3.1. Mit der Annahme der Teilrevision des Arbeitsgesetzes vom 20. März
1998 wurden auch verschiedene Vollzugsbestimmungen zum Arbeitsgesetz
angepasst, insbesondere die Verordnungen 1 und 2 zum ArG. Es wurde auch
beschlossen, eine Verordnung 5 zum ArG auszuarbeiten, die speziell dem
Schutz der Jugendlichen gewidmet sein würde. Die Verordnung 5 zum ArG ist
indessen bis heute nicht in Kraft getreten, befindet sich aber in Vorbereitung.
Gestützt auf Art. 20 des Entwurfs zur Verordnung 5 zum Arbeitsgesetz
(ArGV 5, Stand August 2002) sieht der Entwurf zur Verordnung des EVD
über Ausnahmen der Bewilligungspflicht von Nacht- und Sonntagsarbeit
der Kinder und Jugendlichen in Art. 2 vor, dass Servicefachangestellte und
Köche sonntags beschäftigt werden dürfen, wenn sie einen Sonntag auf zwei
Sonntage oder - in Kleinbetrieben - einen Sonntag pro Monat frei haben
(Bst. b).
5.3.2. Der Verordnungsgeber ist sich somit der Lücke bewusst und
beabsichtigt, diese zu schliessen. Daraus ist zu folgern, dass er die Frage,
an wie vielen Sonntagen pro Jahr und ob überhaupt die jugendlichen
Arbeitnehmer im Gastgewerbe frei haben sollen, nicht durch bewusstes
Schweigen in negativem Sinne entscheiden wollte.
Es ist daher von einer echten Lücke auszugehen.
5.4. Eine echte Lücke ist in analoger Anwendung von Art. 1 Abs. 2 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210)
auch im Verwaltungsrecht durch den Richter beziehungsweise durch die
rechtsanwendende Behörde zu schliessen. Diese hat nach objektiven Kriterien
eine generelle, abstrakte Regel aufzustellen, wie sie es als Gesetzgeber tun
würde. Richterliche Lückenfüllung besteht in der Bildung einer Rechtsregel
in umfassender Würdigung der generell-abstrakten Interessenlage unter dem
Gesichtspunkt der Realien, der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit. Dabei
hat sich der Richter soweit als möglich an das bestehende, objektive Recht
anzulehnen, denn er schafft kein neues Gesetz, sondern vervollständigt es
nur. Unvollständigkeiten des Gesetzes werden vorwiegend durch Analogie
behoben, also auf die Weise, dass für vergleichbare Sachverhalte auf
geltende Vorschriften zurückgegriffen und diese sinngemäss, also unter
10

Berücksichtigung der Besonderheiten der verwaltungsrechtlichen Sachlage,
angewendet werden (BGE 126 III 129 E. 4; Rhinow / Krähenmann, a. a. O.,
Nr. 23 B VI, S. 74 f.; Gygi, Verwaltungsrecht, a. a. O., S. 84).
5.4.1. Das seco erklärt, bei den 18 zu gewährenden freien Sonntagen seien
die Feriensonntage einberechnet, um in Bezug auf die Anrechenbarkeit
der Feriensonntage Klarheit zu schaffen. Effektiv hätten die Lehrlinge und
Lehrtöchter zwischen 12 und 13 reguläre Sonntage frei. Dies entspreche der
Regelung für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Gastgewerbe mit
Erziehungs- und Betreuungspflichten.
Die sich am Verfahren beteiligende Arbeitnehmer-Organisation hält
diesbezüglich fest, mit Inkrafttreten des neuen Arbeitsgesetzes seien 17 freie
Sonntage für schätzungsweise 80 000 Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen
mit Erziehungs- und Betreuungspflichten bereits Realität. Aus sozialpolitischer
Sicht rechtfertige es sich, Lehrlinge und Lehrtöchter bezüglich des Anspruchs
auf freie Sonntage dieser Arbeitnehmerkategorie gleichzustellen. Da in
der Vereinbarung über die Arbeitsbedingungen und die Entlöhnung der
Lehrlinge und Lehrtöchter im Schweizer Gastgewerbe, der rund 70% der
Lehrverhältnisse in der Branche unterstünden, ein Anspruch auf 6 Wochen
Ferien im Jahr statuiert sei, rechtfertige sich ein Anspruch auf 18 freie
Sonntage pro Jahr.
Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob für die Lückenfüllung die Regelung für
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Gastgewerbe mit Erziehungs- und
Betreuungspflichten herangezogen werden kann.
5.4.2. Gastgewerblichen Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen sind - bei
einer 5-Tage-Woche - mindestens 4 freie Sonntage zu gewähren (Art. 23 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 12 Abs. 3 ArGV 2). Gastgewerblichen Arbeitnehmern
und Arbeitnehmerinnen mit Erziehungs- und Betreuungspflichten sind
mindestens 12 freie Sonntage zu gewähren (vgl. Art. 23 Abs. 2 in Verbindung
mit Art. 12 Abs. 2 ArGV 2).
Als Familienpflichten gelten die Erziehung von Kindern bis 15 Jahren sowie
die Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger oder nahestehender Personen
(Art. 36 Abs. 1 ArG).
Da sonntags arbeitenden Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen Sonntage,
die in ihre Ferienzeit fallen, nicht an die gesetzlich vorgeschriebenen freien
Sonntage angerechnet werden dürfen (Art. 21 Abs. 4 ArGV 1), kommen
zu den 12 freien Sonntagen bei gastgewerblichen Arbeitnehmern und
Arbeitnehmerinnen mit Erziehungs- und Betreuungspflichten mindestens
vier Ferienwochen beziehungsweise vier Feriensonntage (vgl. Art. 329a
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR],
SR 220). Durch die Allgemeinverbindlicherklärung von Art. 17 Ziff. 1 des
Landes-Gesamtarbeitsvertrags des Gastgewerbes vom 6. Juli 1998 (L-GAV 98;
BBl 1998 5535-36, BBl 1999 9782, BBl 2000 5230, BBl 2001 6580, BBl 2002 8359),
welcher 5 Wochen Ferien pro Jahr vorschreibt, ergeben sich insgesamt 17 freie
Sonntage im Jahr.
Im Vergleich dazu sind Arbeitnehmern bis zum 20. Altersjahr wenigstens
5 Wochen Ferien zu gewähren (Art. 329a Abs. 1 OR). Die Anzahl der
mindestens zu gewährenden Ferienwochen kann zu Gunsten des
11

Arbeitnehmers durch Einzel- oder Gesamtarbeitsvertrag erhöht werden
(vgl. Art. 362 OR). Nach Art. 4 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 1 der Vereinbarung
über die Arbeitsbedingungen und die Entlöhnung der Lehrlinge und
Lehrtöchter im Schweizer Gastgewerbe vom 15. Oktober 1992 (abrufbar unter
http://www.swisshotels.ch ), der nach Aussage der Hotel & Gastro Union 70%
der Lehrverhältnisse unterstehen, beträgt der Ferienanspruch 6 Wochen.
Das seco führt daher zutreffend aus, Lehrlinge und Lehrtöchter hätten - die
Feriensonntage nicht einberechnet - effektiv nur zwischen 12 und 13 freie
Sonntage im Jahr.
Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen geniessen - wie bereits ausgeführt
- den Schutz von «Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen mit Erziehungs-
und Betreuungspflichten», solange sie Kinder bis 15 Jahre betreuen. Es ist
nachvollziehbar, wenn jugendliche Arbeitnehmer ab 16 Jahren, welche
unter Umständen zuvor noch selbst den Grund für den besonderen
Arbeitnehmerschutz ihrer Eltern nach Art. 23 Abs. 2 ArGV 2 gaben, nicht
bedeutend anders behandelt werden sollen als ihre Eltern. Denn während
zwar anzunehmen ist, dass das Familienleben im Verlauf der Lehre für
Jugendliche an Wichtigkeit verliert, gewinnt der Kontakt mit dem Freundes-
und Kollegenkreis an Bedeutung. Solche Kontakte finden an Wochenenden
statt, wenn die Mehrheit der arbeitenden Bevölkerung frei hat. Selbst wenn
sich der Freundeskreis mehrheitlich aus Berufsschul- und Arbeitskollegen
zusammensetzt, ist wegen der unterschiedlichen Arbeitszeiten nicht
gewährleistet, dass alle an den gleichen Wochentagen frei haben und trotz
Sonntagsarbeit Kontakte pflegen können.
Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das seco die Sonntagsregelung für
gastgewerbliche Lehrlinge und Lehrtöchter nach Ziff. 1 der Globalbewilligung
derjenigen für gastgewerbliche Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen mit
Erziehungs- und Betreuungspflichten (vgl. Art. 23 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 12 Abs. 2 ArGV 2) angleicht.
5.4.3. Eine Ausnahme gilt für Betriebe mit zwei Schliessungstagen unter der
Woche (Ziff. 2 der Globalbewilligung). Für solche Betriebe würde es eine Härte
darstellen, wenn sie ihren Lehrlingen und Lehrtöchtern zusätzlich zwischen
12 und 13 freie Sonntage im Jahr gewähren müssten. Eine Reduktion auf 12
freie Sonntage im Jahr (inklusive Feriensonntage, d. h. effektiv 6 oder 7 freie
Sonntage) für das erste Lehrjahr scheint daher angemessen. Die vom seco
getroffene Regelung für das zweite und dritte Lehrjahr (mindestens 4 freie
Sonntage) entspricht derjenigen für gastgewerbliche Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer mit einer 5-Tage-Woche (vgl. Art. 23 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 12 Abs. 3 ArGV 2).
Ziff. 2 der Globalbewilligung ist auf die Bedürfnisse der Arbeitgeber
ausgerichtet und wird denn auch von den Beschwerdeführern nicht explizit
als unverhältnismässig dargestellt. Die Globalbewilligung ist daher auch in
diesem Punkt nicht zu beanstanden.
(Die Rekurskommission EVD weist die Beschwerde ab.)
12

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 68.104 - Auszug aus dem Beschwerdeentscheid der Rekurskommission EVD vom 18.
Juli 2003 in Sachen G. und Mitbeteiligte gegen Staatssekretariat für Wirtschaft [MB/2002-
103]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2004
Année
Anno
Band
68
Volume
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Seite
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Ref. No
150 006 203
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.