ch_vb · 150000233 · 2010-12-01 · de


Bundeskanzlei BK 
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB 
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC 
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC 
 
VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 87 
 
 
VPB 3/2010 vom 1. Dezember 2010 
 
2010.9 (S. 87-90) 
Archivierung von Patientendokumentationen 
EJPD, Bundesamt für Justiz 
Gutachten vom 30. Juni 2010 
 
Stichwörter: Berufsgeheimnis, Arztgeheimnis, Archivierung von Patientendaten. 
 
Mots clés: Secret professionnel, secret médical, archivage de données de patients. 
 
Termini chiave: Segreto professionale, segreto medico, archiviazione dei dati dei pazienti. 
 
Regeste: 
Die Übergabe von Patientendaten an das Staatsarchiv verletzt das Arztgeheimnis (Art. 321 StGB). Die 
Archivierung liesse sich allenfalls durch ein Gesetz rechtfertigen, das sich spezifisch an Ärztinnen und 
Ärzte und ihre Hilfspersonen richtet. Da ein solches Gesetz das Grundrecht auf informationelle 
Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV) einschränken würde, wäre aber sorgfältig zu prüfen, inwieweit 
die Archivierung von Patientendokumentationen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und 
verhältnismässig wäre (Art. 36 BV). 
 
Regeste: 
Remettre les données de patients à l'archive cantonal viole le secret médical (art. 321 CP). L'archiva-
ge pourrait être justifié par une loi qui s'adresse spécifiquement aux médecins et leurs auxiliaires (art. 
321 CP). Toutefois, comme une telle loi restreindrait le droit fondamental à l'autodétermination en 
matière d'informations (art. 13 al. 2 Cst.), il conviendrait d'examiner soigneusement dans quelle mesu-
re un tel archivage serait justifié par un intérêt public et proportionné (art. 36 Cst.). 
 
Regesto: 
La consegna di dati di pazienti all’archivio cantonale viola il segreto medico (art. 321 CP). 
L’archiviazione potrebbe essere giustificata da una legge specifica applicabile ai medici e ai loro ausi-
liari. Poiché una simile legge limiterebbe il diritto fondamentale all’autodeterminazione informativa (art. 
13 cpv. 2 Cost.), occorrerebbe esaminare accuratamente fino a che punto l’archiviazione della docu-
mentazione sui pazienti sarebbe proporzionata e giustificata da un interesse pubblico (art. 36 Cost.). 
 
 
Rechtliche Grundlagen: StGB 321; BV 13 II, 36 
Base juridique: CP 321; Cst. 13, 36 
Basi legali: CP 321 ; Cost. 13, 36

Gutachten EJPD/Bundesamt für Jusitz 
 
VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 88 
 
Gutachten des Bundesamts für Justiz vom 30. Juni 2010 zur Frage der Gesundheitsdirektion des Kan-
tons Zürich, ob die Archivierung von Patientendokumentationen der kantonalen und staatsbeitragsbe-
rechtigten Spitäler des Kantons Zürich im dortigen Staatsarchiv rechtskonform sei und ob sich auf 
Bundesebene ähnliche Probleme stellten. 
 
Tragweite des Arztgeheimnisses nach Art. 321 StGB 
Das Arztgeheimnis ist eines der in Artikel 321 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB) ge-
schützten Berufsgeheimnisse. Täter im Sinne dieser Bestimmung kann nur sein, wer einen dort aufge-
führten Beruf ausübt (Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 321 Ziff. 3). Zu prüfen 
ist somit erstens, ob die Tätereigenschaft bei der Übergabe von Patientendokumentationen im Hin-
blick auf deren Archivierung gegeben ist. Falls dies der Fall ist, ist weiter zu prüfen, ob die Übergabe 
den Tatbestand der Arztgeheimnisverletzung in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Abschlies-
send wird zu prüfen sein, ob für eine allfällige Rechtswidrigkeit Rechtfertigungsgründe vorliegen. 
 
Als mögliche Täter nach Artikel 321 StGB werden namentlich Ärzte sowie ihre Hilfspersonen, die ein 
Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist, oder das sie in dessen 
Ausübung wahrgenommen haben, auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe 
bestraft. Als Hilfsperson gilt, wer den Geheimnisträger bei seiner Berufstätigkeit unterstützt und dabei 
Kenntnis des fremden Geheimnisses erhält (Basler Kommentar, Art. 321 Ziff. 6). Dazu gehören etwa 
das Krankenpflegepersonal oder der Verwalter oder die Verwalterin bis zu den untergeordneten Hilfs-
kräften, die beispielsweise in der Reinigung, bei der Ambulanz oder beim Telefondienst beschäftigt 
sind (Stefan Trechsel et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 
2008, Art. 321 Ziff. 13.; vgl. a. Julian Mausbach, Die ärztliche Schweigepflicht des Vollzugsmediziners 
im schweizerischen Strafvollzug aus strafrechtlicher Sicht, Diss. Zürich 2010, S. 115 ff.). Die Täterei-
genschaft gemäss Artikel 321 StGB ist somit für den Arzt wie für das Spitalpersonal gegeben. 
 
Die Erfüllung des Tatbestandes erfordert in objektiver Hinsicht als Tatobjekt ein fremdes Geheimnis, 
d.h. eine Tatsache, die nur einem beschränkten Personenkreis bekannt ist und an deren Geheimhal-
tung für den Geheimnisherrn ein berechtigtes Interesse besteht, das er gewahrt wissen will, und die 
dem Geheimnisträger infolge seines Berufes anvertraut oder von ihm in dessen Ausübung wahrge-
nommen worden ist (Basler Kommentar, Art. 321 Ziff. 10 ff.). Die Patientendokumentationen stellen 
ein solches fremdes Geheimnis dar. Die Tathandlung besteht darin, das fremde Geheimnis einer nicht 
ermächtigten Drittperson zu offenbaren, d.h. ihr das Geheimnis zur Kenntnis zu bringen oder ihr die 
Kenntnisnahme zu ermöglichen. Bei einer für die Behandlung des Patienten erforderlichen Zusam-
menarbeit des Arztes mit anderen Personen (z.B. einer Fachärztin) wird von einer impliziten Ermäch-
tigung ausgegangen, das Geheimnis zu offenbaren. Im Übrigen ist der Arzt aber – auch gegenüber 
Verwaltungsangehörigen des Spitals – zur Verschwiegenheit verpflichtet, und zwar ungeachtet von 
Subordinationsverhältnissen (Basler Kommentar, Art. 321 Ziff. 16; Praxiskommentar, Art. 321 Ziff. 32). 
Die Pflicht zur Wahrung des Berufsgeheimnisses dauert bis zum Tod des Geheimnisträgers, d.h. des 
Arztes bzw. seiner Hilfsperson (vgl. BGE 123 IV 76 f., E. 2a; 119 II 222 ff.). Es besteht über den Tod 
des Patienten hinaus (BGE 87 IV 107; Heinrich Honsell [Hrsg.], Handbuch des Arztrechts, Zürich 
1994, S. 258). Die Archivierung des Dossiers im Staatsarchiv ist für die Behandlung des Patienten 
nicht erforderlich. Der Tatbestand der Offenbarung eines fremden Geheimnisses ist damit in objektiver 
Hinsicht erfüllt. In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich; Eventualvorsatz genügt. Die Übergabe 
von Patientendokumentationen an das Staatsarchiv erfolgt vorsätzlich. Somit erfüllt die Übergabe von 
Patientendokumentationen an das Staatsarchiv den Tatbestand der Arzt- bzw. Berufsgeheimnisverlet-
zung. Strafbar machen sich der beteiligte Arzt und dessen Hilfspersonen.

Gutachten EJPD/Bundesamt für Jusitz 
 
VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 89 
 
Rechtfertigungsgründe 
Zu klären bleibt nun, ob die Rechtswidrigkeit der Übergabe von Patientendokumentationen durch 
Rechtfertigungsgründe aufgewogen wird: Als Rechtfertigungsgründe kommen neben einer Einwilli-
gung oder Entbindung nach Artikel 321 Ziffer 2 StGB oder einer Strafuntersuchung gegen den Ge-
heimnisträger (Basler Kommentar, Art. 321 Ziff. 22) Meldepflichten nach Artikel 321 Ziffer 3 StGB in 
Betracht. Diese Bestimmung ermächtigt den Bund und die Kantone, die Zeugnispflicht und die Aus-
kunftspflicht gegenüber einer Behörde zu regeln. Der Begriff «Auskunftspflicht» ist weit zu verstehen. 
Er erfasst auch Meldungen, die ohne entsprechende Anfrage erfolgen müssen oder können (Honsell, 
S. 352). Die Kantone sind grundsätzlich frei, wie sie von ihrer Kompetenz nach Artikel 321 Ziffer 3 
Gebrauch machen wollen (BGE 102 Ia 520 f., E. 3a). Soweit das Gesetz den Berufsgeheimnisträger 
zur Meldung des Berufsgeheimnisses verpflichtet oder berechtigt, ist er vom Berufsgeheimnis entbun-
den und zur Offenbarung befugt. Es muss sich dabei indes auf besondere, auf den Geheimnisträger 
zugeschnittene Gesetzesbestimmungen handeln. Pflichten, die jedermann treffen, können Artikel 321 
StGB nicht derogieren (Praxiskommentar, Art. 321 Ziff. 38; vgl. auch unser Gutachten betreffend die 
Errichtung eines Krebsregisters, VPB 48 (1984) 31, S. 190 f.). 
 
Auf Bundesebene sehen z.B. Artikel 27 des Epidemiegesetzes, Artikel 15 des Betäubungsmittelgeset-
zes oder Artikel 14 des Strassenverkehrsgesetzes entsprechende Meldepflichten resp. -rechte vor. 
Diese Bestimmungen verpflichten oder ermächtigen explizit Ärzte, den zuständigen Behörden Fälle 
von übertragbaren Krankheiten, Betäubungsmittelmissbrauch oder Fahruntüchtigkeit zu melden. Für 
Beispiele kantonaler Regelungen sei auf Honsell (S. 203) und Mausbach (S. 183 ff.) verwiesen. 
 
Im Kanton Zürich regelt das Archivgesetz die Übergabe von Akten «öffentlicher Organe» an die Archi-
ve (§ 1 Archivgesetz). Öffentliche Organe sind nach § 2 Archivgesetz «Behörden und Amtsstellen des 
Kantons und der Gemeinden, andere öffentliche Einrichtungen sowie natürliche und juristische Perso-
nen des Zivilrechts, soweit sie mit öffentlichen Aufgaben betraut sind». Die öffentlichen Organe im 
Zuständigkeitsbereich des Staatsarchivs haben ihre Akten diesem zur Übernahme anzubieten, wenn 
sie die Akten nicht mehr benötigen, in der Regel aber spätestens 10 Jahre danach (§ 8 Abs. 1 Archiv-
gesetz). Diese Bestimmungen richten sich allgemein an die öffentlichen Organe. Sie sind nicht explizit 
auf den Arzt und seine Hilfspersonen zugeschnitten. Die Gesetzesbestimmungen des Archivgesetzes 
vermögen somit Artikel 321 StGB nicht zu derogieren. 
 
Der Umgang der öffentlichen Organe mit ihren Dokumenten ist ausserdem im Gesetz über Information 
und Datenschutz (IDG) geregelt. «Öffentliche Organe» sind gemäss § 3 IDG «der Kantonsrat, die 
Gemeindeparlamente sowie die Gemeindeversammlungen, Behörden und Verwaltungen des Kantons 
und der Gemeinden, sowie Organisationen und Personen des öffentlichen und privaten Rechts, so-
weit sie mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben betraut sind». Nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist 
haben die öffentlichen Organe ihre Informationen dem zuständigen Archiv anzubieten (§ 5 Abs. 3 
IDG). Auch das IDG enthält somit allgemeine, für alle öffentlichen Organe geltende Bestimmungen 
und keine arztspezifischen Vorschriften. Es kann deshalb Artikel 321 StGB ebenfalls nicht derogieren. 
 
Die Psychiatrische Universitätsklinik Zürich (PUK) schliesslich hat mit dem Staatsarchiv eine besonde-
re Vereinbarung über die Aktenablieferung und Archivierung abgeschlossen (nachfolgend «Vereinba-
rung»). Diese stützt sich auf das Archivgesetz und die zugehörige Verordnung, das Datenschutzge-
setz, die Weisungen der Gesundheitsdirektion sowie die Verordnung über die kantonalen Kranken-
häuser, die am 1. Januar 2010 abgelöst wurde durch die Verordnung über die kantonalen psychiatri-
schen Spitäler, sowie die – seit 2005 aufgehobene – Patientenrechtverordnung. Die Vereinbarung 
sieht in Ziffer 3 vor, dass die PUK dem Staatsarchiv die Krankengeschichten von Patientinnen und 
Patienten anbietet. Dies ist zwar eine spezifische Regelung, doch ist sie bloss konsensueller und nicht

Gutachten EJPD/Bundesamt für Jusitz 
 
VPB/JAAC/GAAC 2010, Ausgabe vom 1. Dezember 2010 90 
 
gesetzlicher Natur. Sie vermag eine fehlende gesetzliche Grundlage nicht zu ersetzen und genügt 
nicht zur Rechtfertigung eines Verstosses gegen Artikel 321 StGB. 
 
Nach Ziffer 6.2. der Vereinbarung hat das Personal des Staatsarchivs zwar das Arztgeheimnis zu 
beachten. Dies mag den Patientenakten in der Praxis den gleichen Schutz verschaffen, den sie in der 
Obhut des Arztes genössen. Es ändert indes nichts an der Strafbarkeit der Aktenablieferung des Arz-
tes und seiner Hilfspersonen, da das Personal des Staatsarchivs nicht zu den Personen zählt, deren 
Einbezug durch den Arzt medizinisch geboten ist. 
 
Der Arzt und seine Hilfspersonen machen sich somit nach Artikel 321 StGB strafbar, wenn sie dem 
Staatsarchiv Patientendokumentationen anbieten. Das Arztgeheimnis steht der Übergabe von Patien-
tendokumentationen an das Staatsarchiv entgegen. 
 
Angefügt sei, dass bei der medizinischen Forschung Artikel 321bis Absatz 2 StGB einen zusätzlichen 
Rechtfertigungsgrund vorsieht (Basler Kommentar, Art. 321bis Ziff. 7 ff.). Berufsgeheimnisse dürfen für 
die Forschung im Bereich der Medizin oder des Gesundheitswesens offenbart werden, wenn eine 
Sachverständigenkommission dies bewilligt und der Berechtigte nach Aufklärung über seine Rechte 
es nicht ausdrücklich untersagt hat (vgl. für weitere Hinweise Niklaus Ruckstuhl, Art. 321bis StGB: Das 
Berufsgeheimnis in der medizinischen Forschung, Basel/Genf/München 1999). 
 
Rechtslage im Bund 
Zur Rechtslage im Bund können wir auf das Bundesgesetz über die Archivierung (BGA) verweisen, 
das die Archivierung von Unterlagen der Bundesversammlung, des Bundesrates, der Bundesverwal-
tung und weiterer Bundesorgane regelt. Es sieht vor, dass rechtlich, politisch, wirtschaftlich, historisch, 
sozial oder kulturell wertvolle Unterlagen des Bundes archiviert werden; die Archivierung leistet einen 
Beitrag zur Rechtssicherheit sowie zur kontinuierlichen Verwaltungsführung und schafft insbesondere 
die Voraussetzungen für die historische und sozialwissenschaftliche Forschung (Art. 2). Die Bundes-
stellen müssen alle Unterlagen, die sie nicht mehr ständig benötigen, dem Bundesarchiv zur Über-
nahme anbieten. Zusammen mit den Bundesstellen legt dieses fest, welche Unterlagen archivwürdig 
und ihm damit abzuliefern sind (Art. 6 u. 7). Das Archivgut ist nach 30 Jahren, im Falle von besonders 
schützenswerten Personendaten oder Persönlichkeitsprofilen nach 50 Jahren öffentlich zugänglich 
(Art. 9 u. 11); bei einem überwiegenden schutzwürdigen Interesse kann der Bundesrat die Schutzfrist 
verlängern (Art. 12). Die Einzelheiten sind in der Archivierungsverordnung geregelt. Da es keine eid-
genössischen Spitäler gibt, werden dem Bundesarchiv keine Patientendokumentationen angeboten. 
Auch beim Bundesamt für Gesundheit und dem Bundesamt für Statistik fallen keine Patientendaten 
an. Deshalb gibt es auf Bundesebene keine gesetzlichen Bestimmungen über die Archivierung von 
Patientendokumentationen. Es sind uns auch keine Fälle im Zusammenhang mit anderen vom Be-
rufsgeheimnis geschützten Dokumenten bekannt. 
 
Fazit 
Zusammenfassend kommen wir zum Schluss, dass zur Rechtfertigung der Übermittlung von Patien-
tendokumentationen ans Staatsarchiv keine genügende gesetzliche Grundlage besteht. Der Arzt und 
seine Hilfspersonen, die Patientendokumentationen dem Staatsarchiv übermitteln oder die Übermitt-
lung ermöglichen, machen sich nach Artikel 321 StGB strafbar. Eine Archivierung von Patientendo-
kumentationen liesse sich allenfalls durch ein Gesetz rechtfertigen, das sich spezifisch an die Ärzte 
und ihre Hilfspersonen richtet. Da ein solches Gesetz das Grundrecht auf informationelle Selbstbe-
stimmung (Art. 13 Abs. 2 BV) einschränken würde, wäre aber sorgfältig zu prüfen, inwieweit die Archi-
vierung von Patientendokumentationen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnis-
mässig wäre (Art. 36 BV).

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 2010.9 - Archivierung von Patientendokumentationen, Gutachten vom 30. Juni 2010
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2010
Année
Anno
Band
-
Volume
Volume
Seite
87-90
Page
Pagina
Ref. No
150 000 233
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.