ch_vb · JAAC 67.108 · 2003-07-23 · de


JAAC 67.108
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen vom 23. Juli 2003
in Sachen X [BRK 2003-016]
Marchés publics. Absence de prise en considération en procédure
ouverte. Négociations. Obligation d’établir un procès verbal.
- L’autorité adjudicatrice peut, pendant la procédure de soumissions,
mener des pourparlers sur le contenu des offres jusqu’à négocier des
rabais sur le prix. Les risques d’irrégularités pouvant en résulter
sont absorbés par l’art. 20 LMP et l’art. 26 OMP, lesquels limitent et
réglementent la possibilité de mener des négociations (consid. 4b).
- L’obligation d’établir un procès verbal est le moyen central prévu
par la législation fédérale pour garantir la transparence et l’égalité
de traitement des soumissionnaires dans le cadre des pourparlers
(consid. 4c).
- L’OMP est ainsi violée lorsque les notes du procès verbal contiennent
des lacunes en relation avec une partie de l’offre négociée. De plus, le
cours des négociations et du développement de l’offre doivent résulter
du seul procès verbal et non de documents tiers. Les éventuelles
spécificités et nova apportées par les soumissionnaires au cours de la
procédure de négociations, susceptibles de modifier l’appréciation du
soumissionnaire ou de son offre par rapport à l’offre initiale, doivent en
principe être consignées dans le procès verbal (consid. 4c).
- En l’espèce, l’adjudication est annulée car le procès verbal était
lacunaire et qu’une réduction massive du prix n’a pas été examinée
(consid. 4c).
- Renvoi à l’adjudicatrice. Il appartient ici au pouvoir adjudicateur
de déterminer les mesures permettant d’éliminer les manquements
constatés au cours de la procédure de soumission, en considération des
éventuelles instructions de la Commission de recours (consid. 5).
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Öffentliches Beschaffungswesen. Nichtberücksichtigung im offenen
Verfahren. Verhandlungen. Protokollierungspflicht.
- Während des Submissionsverfahrens kann die Vergabebehörde
Verhandlungen über den Inhalt der Angebote bis hin zu eigentlichen
Abgebotsrunden führen. Dadurch entstehende Fairnessrisiken werden
durch Art. 20 BoeB und Art. 26 VoeB, welche die Möglichkeit zur
Verhandlungsführung beschränken und reglementieren, aufgefangen
(E. 4b).
- Die Protokollierungspflicht ist das von der Bundesgesetzgebung
vorgesehene zentrale Mittel zur Gewährleistung der Transparenz und
Gleichbehandlung der Anbieter im Rahmen von Verhandlungen (E. 4c).
- Die VoeB ist dann verletzt, wenn die Aufzeichnungen im Protokoll
Lücken bezüglich der verhandelten Angebotsteile enthalten. Zudem
müssen sich der Gang der Verhandlungen und die Entwicklung der
Angebote aus dem Protokoll selbst und nicht aus Drittakten ergeben.
Allfällige vom Anbieter in den Verhandlungsprozess eingebrachte
Besonderheiten oder Noven, welche die Modifikation der Beurteilung
des Anbieters oder seines Angebots im Verhältnis zur ursprünglichen
Offerte bewirken könnten, sind grundsätzlich im Protokoll festzuhalten
(E. 4c).
- Vorliegend wird der Zuschlag aufgehoben, weil das Protokoll
lückenhaft war und eine massive Preisreduktion nicht überpüft wird
(E. 4c).
- Rückweisung an die Auftraggeberin. Es ist hier Sache der Vergabestelle
zu entscheiden, mit welchen Massnahmen die festgestellten Mängel des
Submissionsverfahrens zu beseitigen sind, unter Beachtung allfälliger
richterlicher Weisungen (E. 5).
Acquisti pubblici. Mancata considerazione nella procedura aperta.
Trattative. Obbligo di redigere un verbale.
- Durante la procedura per l’inoltro delle offerte, l’ente aggiudicatore
può condurre trattative sul contenuto delle offerte fino al momento
delle offerte vere e proprie. I relativi potenziali rischi dal punto di
vista della correttezza sono neutralizzati dall’art. 20 LAPub e l’art. 26
OAPub, che limitano e regolano la possibilità di condurre trattative
(consid. 4b).
- L’obbligo di redigere un verbale è il mezzo centrale previsto dalla
legislazione federale per garantire la trasparenza e la parità di
trattamento degli offerenti nel quadro di trattative (consid. 4c).
- L’OAPub è violata se quanto figura nel verbale contiene lacune a
proposito di una parte dell’offerta su cui si è negoziato. Inoltre, lo
svolgimento delle trattative e l’evoluzione delle offerte devono emergere
solo dal verbale e non da altri atti. Eventuali particolarità presentate
2

dall’offerente durante la trattativa oppure aspetti nuovi che potrebbero
portare alla modifica della valutazione dell’offerente o della sua offerta
in relazione all’offerta originaria, devono essere in linea di principio
menzionate nel verbale (consid. 4c).
- Nella fattispecie, l’aggiudicazione è annullata, poiché il verbale era
lacunoso e non è stata verificata una massiccia riduzione del prezzo
(consid. 4c).
- Rinvio all’ente aggiudicatore. E> compito di quest’ultimo decidere
quali siano le misure atte ad eliminare le lacune determinate nella
procedura di inoltro delle offerte, tenendo conto di eventuali istruzioni
della Commissione di ricorso (consid. 5).
A. Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) schrieb das Eidgenössische
Volkswirtschaftsdepartement (EVD) einen Dienstleistungsauftrag betreffend
Bürokommunikation im offenen Verfahren aus. Auch X reichte dem EVD
eine entsprechende Offerte ein. Im Laufe des Beschaffungsverfahrens lud
die Vergabebehörde fünf Anbieter zu Nachverhandlungen ein. Gemäss
Veröffentlichung im SHAB wurde der Zuschlag für das fragliche Projekt an Y
erteilt.
B. Mit Eingabe vom 16. Mai 2003 führt die nicht berücksichtigte X
(Beschwerdeführerin) bei der Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen (BRK; Rekurskommission) Beschwerde gegen die
Zuschlagserteilung des EVD. Die Beschwerdeführerin beantragt in erster Linie
die Aufhebung der angefochtenen Zuschlagsverfügung und die Erteilung
des Zuschlags. Eventuell sei die angefochtene Verfügung aufzuheben
und die Sache an die Vergabebehörde zurückzuweisen. Zudem sei der
Beschwerdeführerin das Akteneinsichtsrecht in alle relevanten Akten und die
Möglichkeit zur Substantiierung der Beschwerde zu gewähren. Schliesslich sei
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
C. Mit innert erstreckter Frist eingereichter Vernehmlassung vom 11. Juni
2003 beantragt das EVD im Wesentlichen, die Beschwerde sei kostenfällig
abzuweisen und es sei ihr keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Auch
sei der Beschwerdeführerin nur beschränkt Akteneinsicht zu gewähren und
deren übrige formelle Anträge seien abzuweisen.
Ebenfalls innert erstreckter Frist hat Y ihre Beschwerdeantwort vom
11. Juni 2003 eingereicht vor allem mit den Begehren, der Beschwerde
sei die aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen, im Übrigen sei die
Beschwerde abzuweisen. Auch sei der Beschwerdeführerin teilweise das
Akteneinsichtsrecht zu verweigern.
D. Am 19. Juni 2003 lud der Präsident der Rekurskommission die
Beschwerdeführerin, das EVD und Y zu einer öffentlichen Verhandlung ein.
Diese fand am 3. Juli 2003 statt und diente sowohl als Instruktionsverhandlung
3

wie auch als mündliche und öffentliche Verhandlung im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101).
E. Mit Zwischenentscheid vom 3. Juli 2003, welcher gleichentags
mündlich eröffnet und am 7. Juli 2003 schriftlich zugestellt wurde, hat die
Rekurskommission der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Aus den Erwägungen:
1.a.-2.b. (…)
3. Gemäss Evaluationsbericht der Vergabestelle wurden nach
Eingang der Angebote mit verwaltungsinterner Bereinigung sechs
Angebote einer Bewertung unterzogen, wobei das Angebot der
heutigen Zuschlagsempfängerin mit dem fünften und dasjenige der
Beschwerdeführerin mit dem ersten Rang bewertet wurde. Das mit dem
sechsten Rang bewertete Angebot schied in der Folge wegen Nichterfüllung
von zwei Eignungskriterien aus. Gemäss Evaluationsbericht wurde daraufhin
beschlossen, der «Bedeutung und Tragweite der ersten Ausschreibung für ein
derartiges IT-Sourcing im Bund» in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass «nicht
mit der minimalen Anzahl von (3) Anbietern in die Nachverhandlungen»
gegangen werden sollte, sondern alle fünf verbliebenen Angebote in die
Nachverhandlungen einbezogen werden sollten. Als die wesentlichen Ziele
der mündlichen Nachverhandlungen sind im Evaluationsbericht die folgenden
drei genannt:
- Überprüfen der vollständigen Erfüllung der Eignungskriterien bei
bestimmten Anbietern;
- Vorstellung der Offerte mit Schwerpunkten zu den Bereichen «Referenzen»,
«Mitarbeiterübernahme», «Server Konsolidierung» und «Gewährleistung
Sicherheit Bund»;
- Erhalt einer Nachofferte.
Zusätzlich habe die Nachverhandlung der subjektiven Beurteilung des
Anbieters und der eingereichten Offerten durch die entsprechenden Mitglieder
des Evaluationsteams aus den Verantwortungsbereichen Personal, Sicherheit
und IT-Betrieb gedient.
Die Ausschreibungsunterlagen umschreiben im Teil «Allgemeine Information
& Administrative Anweisungen», Ziff. 4, das Evaluationsverfahren. Dabei
fallen im Verhältnis zum später tatsächlich gewählten Evaluationsverfahren
gemäss Evaluationsbericht gewisse Änderungen auf. Namentlich hat das
Projektteam im Gegensatz zu den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen
bewusst darauf verzichtet, den Ausschluss all jener Anbieter zu verfügen,
welche einen Eignungsnachweis nach E1-E7 nicht (bzw. noch nicht) erbracht
haben. Nicht explizit vorgesehen waren nach Erstellung der «Shortlist»
sodann Nachverhandlungen; vielmehr sahen die Ausschreibungsunterlagen
diesbezüglich vor, dass die betreffenden Anbieter zu «Anbieterpräsentationen»
eingeladen werden könnten, wobei von den Anbietern noch verlangt werden
könne, ausgewählte Referenzen kontaktieren oder besuchen zu dürfen.
Das diesbezügliche Vorgehen der Vergabebehörde dürfte indes kaum zu
beanstanden sein. Auch wenn nicht zum vornherein Nachverhandlungen
zu diesem Zeitpunkt in Aussicht gestellt worden sind, durften diese noch
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durchgeführt werden, da sie bereits durch die Ausschreibung generell
vorbehalten worden sind (vgl. dazu auch E. 4b). Der weitere Punkt, nämlich
die Einräumung der Möglichkeit für jene Anbieter, welche noch nicht alle
Eignungsnachweise erbracht haben, dies im Gegensatz zu den Vorgaben
der Ausschreibungsunterlagen im Rahmen von Nachverhandlungen noch
nachbringen zu können, braucht vorliegend nicht abschliessend beurteilt
zu werden, da die Beschwerde ohnehin bereits aus anderen Gründen, die
nachfolgend in E. 4 zu erläutern sind, gutzuheissen ist. Dass einzelne Anbieter
noch nicht sämtliche Eignungsnachweise erbracht hatten, heisst denn auch
nicht, dass diese bereits als ungeeignet zu qualifizieren wären.
4.a. Die Einladungen der Vergabebehörde an die Beschwerdeführerin und die
Zuschlagsempfängerin zu den Nachverhandlungen wurden am gleichen Tag
erstellt und enthalten dieselben Traktanden. Diese Traktanden sind allerdings
offen formuliert, wie etwa das Traktandum «Vorstellung und Diskussion der
Offerte», und die Einladung enthält denn auch den Hinweis, dass die Fragen
zur Offerte an der Nachverhandlung schriftlich abgegeben würden. Die
vorstehend erwähnten Fragen zur Offerte sind individuell auf den Einzelfall
zugeschnitten und daher mit Bezug auf die am vorliegenden Verfahren
beteiligten Anbieter auch nicht identisch. Ferner mussten die Anbieter
diese Fragen nicht anlässlich der mündlichen Nachverhandlungssitzung
beantworten, weshalb dieselben mit Ausnahme des blossen Hinweises auf
die schriftlich abgegebenen Fragen keinen Niederschlag im Sitzungsprotokoll
fanden; vielmehr hatten die in die Nachverhandlungen einbezogenen Anbieter
die Antworten auf die schriftlichen Fragen im Nachgang zur mündlichen
Verhandlung schriftlich einzureichen. Allerdings wurden an der Sitzung
zur Offerte mündlich «Zusatzfragen» gestellt, welche im Protokoll mit den
Untertiteln «Zusatzfragen technischer Teil» und «Zusatzfragen kommerzieller
Teil» erwähnt wurden. Die Protokolle der Nachverhandlungen ihrerseits
sind insgesamt in einem teilweise schwer verständlichen «Telegrammstil»
abgefasst.
Die weiteren Punkte auf der in der Einladung zur Nachverhandlung
wiedergegebenen Traktandenliste fanden ebenfalls nur teilweise Eingang
in das Sitzungsprotokoll. So schweigt sich das Nachverhandlungsprotokoll
sowohl bezüglich der Beschwerdeführerin wie auch der
Zuschlagsempfängerin etwa zum Traktandum «Vorstellung Firma
(Schwerpunkt: Kunden Bürokommunikation Schweiz)» vollständig
aus. Bezüglich der weiteren Punkte der Traktandenliste, wie «Vorstellung
und Diskussion der Offerte (Schwerpunkte: Mitarbeiterübernahme,
Betriebsübernahme (RZ), Gewährleistung Sicherheit Bund)», enthält das
Protokoll ebenfalls keine Ausführungen: Namentlich fehlen in den Protokollen
der Nachverhandlungen bezüglich beider am vorliegenden Verfahren
teilnehmenden Anbieter Ausführungen zur «Vorstellung» der Offerte.
Allerdings finden sich in den Akten die Unterlagen, welche die beiden Anbieter
anlässlich der Nachverhandlung bezüglich «Angebotspräsentation» benutzt
haben.
5

Die Beschwerdeführerin rügt vor allem den Umstand, dass die
Zuschlagsempfängerin ihren Offertpreis im Rahmen der Nachverhandlungen
gemäss Evaluationsbericht um rund 32% reduzierte und ihr Angebot aufgrund
der in der Folge vorgenommenen Bewertung statt wie ursprünglich den
fünften schliesslich den ersten Rang erreichte.
b. Im Bundesvergaberecht gilt der Grundsatz, wonach Angebote nach Ablauf
des Eingabetermins nach Art. 25 der Verordnung vom 11. Dezember 1995
über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11) nur technisch
und rechnerisch bereinigt, sonst aber grundsätzlich nach dem vorgenannten
Termin nicht mehr abgeändert werden dürfen. Dieser Grundsatz erleidet
allerdings im Bundesvergaberecht eine wesentliche Einschränkung, indem
dieses der Vergabebehörde im Gegensatz zur Rechtslage in Rahmen der
Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB, SR 172.056.4; Art. 11 Bst. c der Vereinbarung)
ermöglicht, auch während des Submissionsverfahrens Verhandlungen über
den Inhalt der Angebote bis hin zu eigentlichen Abgebotsrunden zu führen.
Im vorliegenden Fall hat die Vergabebehörde den ihr vom Gesetz an sich
eingeräumten Spielraum jedoch insofern nicht voll ausgeschöpft, als sie in
Ziff. 4.3 der Ausschreibung erklärte: «Verhandlungen bleiben vorbehalten.
Es werden keine reinen Preisverhandlungen (so genannte Abgebotsrunden)
durchgeführt. Allfällige Verhandlungen dienen lediglich der Bereinigung der
Offerten; diese können begründete Preisanpassungen nach sich ziehen».
Mit der vorgenannten Selbstbeschränkung hat die Vergabebehörde für das
vorliegende Submissionsverfahren eine Verhandlungsregel stipuliert, welche -
wie die IVöB - den Ausschluss von Abgebotsrunden vorsieht. Preisanpassungen
der Anbieter während des Submissionsverfahrens nach Ablauf der
Eingabefrist müssen danach «begründet» sein und dürfen sich lediglich aus
der Bereinigung der Offerten ergeben. Nachdem das Bundesvergaberecht als
solches das Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote nach
Ablauf der Eingabefrist durch Statuierung eines Verbots von Abgebotsrunden
nicht vorsieht, fehlen auch die in kantonalen Submissionsordnungen
zur Flexibilisierung dieses Prinzips vorgesehenen Sondervorschriften
über die Erläuterung der Angebote. So sieht etwa § 28 der Zürcher
Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (Zürcher Gesetzessammlung
720.11) unter dem Randtitel «Erläuterung» Folgendes vor: «Die Auftraggeberin
oder der Auftraggeber kann von den Anbieterinnen und Anbietern schriftliche
Erläuterungen bezüglich ihrer Eignung und ihres Angebotes verlangen.
Mündliche Erläuterungen werden von der Auftraggeberin oder vom
Auftraggeber schriftlich festgehalten.» Der Bundesgesetzgeber wollte die
mit der Einräumung der Verhandlungsmöglichkeit über Angebotsinhalte nach
Ablauf der Eingabefrist entstehenden Fairnessrisiken dadurch auffangen, dass
er in Art. 20 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) und Art. 26 VoeB die Möglichkeit
zur Verhandlungsführung beschränkte und reglementierte; diese Regelung
bezweckt, trotz des bei Verhandlungen erfolgenden faktischen Verzichts
auf die grundsätzliche Unveränderbarkeit der Angebote nach Ablauf der
Eingabefrist die Prinzipien der Transparenz und der Gleichbehandlung der
Anbieter auch im Submissionsverfahren des Bundes zu respektieren.
6

Die Möglichkeit der Verhandlungsführung über Angebote nach Ablauf
der Eingabefrist verbunden mit der individuellen Abänderbarkeit von
Angebotsbestandteilen birgt in der Tat grosse Risiken bezüglich Verletzung
des Gebots, die Anbieter gleich zu behandeln, in sich. Die Gefahr, dass ein
bestimmter, der Vergabebehörde aus irgend welchen Gründen besonders
genehmer Anbieter bei den Verhandlungen bewusst bevorzugt wird, besteht.
Diese Risiken lassen sich auch mit den formalen Sicherungen, welche
Art. 26 VoeB für solche Verhandlungsführungen vorsieht, nicht vollständig
ausschliessen. Umso strenger ist es mit der Einhaltung dieser Vorschriften zu
halten, wenn nicht der Möglichkeit der Willkür während der Verhandlungen
Tür und Tor geöffnet werden soll. Dies gilt umso mehr für hochkomplexe
Submissionsverfahren wie dem vorliegenden.
c. Die Protokollierungspflicht ist das von der Bundesgesetzgebung
vorgesehene zentrale Mittel zur Gewährleistung der Transparenz und
Gleichbehandlung der Anbieter im Rahmen von Verhandlungen. Gemäss
Art. 26 Abs. 3 VoeB ist von der Auftraggeberin bei mündlichen Verhandlungen
«mindestens folgendes in einem Protokoll» festzuhalten: (a) die Namen
der anwesenden Personen; (b) die verhandelten Angebotsteile und (c)
die Ergebnisse der Verhandlungen. Die Aufzeichnungen des in den
Verhandlungen zu erstellenden Protokolls müssen nach der Praxis der BRK so
detailliert ausgestaltet sein, dass das Resultat und der Gang der Verhandlungen
sowie die Entwicklung der Angebote für einen aussenstehenden Dritten
nachvollziehbar sind (vgl. Entscheid der BRK vom 29. Januar 2003 [BRK
2002-007] E. 5a; Entscheide der BRK vom 26. April 2000, veröffentlicht in VPB
64.62 E. 3a sowie vom 7. November 1997, veröffentlicht in VPB 62.17 E. 4e/bb).
Wie erwähnt (E. 4a), enthalten die beiden über die Nachverhandlungen
mit der Beschwerdeführerin sowie der Zuschlagsempfängerin erstellten
Protokolle nicht über alle traktandierten Punkte Aufzeichnungen. Die
VoeB ist aber erst dann verletzt, wenn die Aufzeichnungen im Protokoll
Lücken bezüglich «der verhandelten Angebotsteile» enthalten. Das
allerdings ist vorliegend schon beim zweiten Traktandum «Vorstellung
Firma (Schwerpunkt: Kunden Bürokommunikation Schweiz)» der Fall.
Denn die Firma und insbesondere auch die vom Anbieter vorzuweisenden
Kunden im Bereich der Bürokommunikation Schweiz finden in den im
strittigen Submissionsverfahren geltenden Zuschlagskriterien ihren direkten
Niederschlag, indem eines dieser Zuschlagskriterien wie folgt lautet: «Firma
(Qualität, Angebot, Referenzen)». Nun fragt es sich allerdings, was denn
die Vergabebehörde im vorliegenden Zusammenhang hätte protokollieren
müssen, da sowohl bezüglich Beschwerdeführerin wie auch bezüglich der
Zuschlagsempfängerin deren anlässlich der Nachverhandlungssitzung
verwendete Präsentationsunterlagen bei den Akten liegen. Nachdem sich
der Gang der Verhandlungen und die Entwicklung der Angebote aus dem
Protokoll selbst und nicht aus Drittakten ergeben müssen, wären unter diesem
Titel zunächst Ausführungen über Zeitpunkt und Form der Einlegung der
Präsentationsunterlagen sowie auch über die Art des (allenfalls gestützt
darauf) erfolgten Vortrags des betreffenden Anbieters erforderlich gewesen.
Allfällige im Rahmen der Verhandlung vom Anbieter vorgetragene bzw. von
diesem in den Verhandlungsprozess eingebrachte Besonderheiten oder
Noven, welche die Modifikation der Beurteilung des Anbieters oder seines
Angebots im Verhältnis zur ursprünglichen Offerte bewirken könnten, sind
7

sodann explizit im Protokoll festzuhalten, jedenfalls dann, wenn sie eine
offenkundig erhebliche Bedeutung haben und das Angebot unter Umständen
für sich allein schon in einem anderen oder gar einem völlig anderen, neuen
Licht erscheinen lassen. Letzteres war im vorliegenden Vergabegeschäft
offenkundig für die von der Zuschlagsempfängerin im Rahmen ihrer
Offertpräsentation bei den Nachverhandlungen vorgetragene massive
Preisreduktion von 32,23% gemäss S. 14 ihrer Präsentationsunterlagen
der Fall, da diese eine entscheidende Bedeutung für die Rangierung des
Angebotes der Zuschlagsempfängerin hatte, was für die Vergabestelle sofort
erkennbar war. Die Vergabebehörde durfte denn auch diese Preisreduktion
vorliegend nicht einfach ungeprüft entgegennehmen. Vielmehr war sie
gemäss den eigenen Vorgaben in der Ausschreibung über die Verhandlungen
verpflichtet zu prüfen, ob die Preisreduktion «begründet» ist und sich
(lediglich) aus der Bereinigung der Offerten ergibt. Diese Prüfung setzte
eine eingehende Befragung der betreffenden Anbieterin voraus, welche im
Protokoll detailliert und mit den vollständigen Fragen und Antworten hätte
erfasst werden müssen. Die Vergabebehörde wendet diesbezüglich ein, dass
die Zuschlagsempfängerin ihre Preisreduktion anlässlich der mündlichen
Nachverhandlung zwar darlegte, diese jedoch erst in der bereinigten Offerte,
welche im Nachgang zur mündlichen Verhandlung einzureichen war,
bestätigte. Der genannte Hinweis vermag indes die Mangelhaftigkeit des
Protokolls nicht zu beseitigen. Denn nach der ausdrücklichen Bestimmung
von Art. 26 Abs. 3 Bst. c VoeB sind auch die «Ergebnisse der Verhandlungen»
zu protokollieren und das Ergebnis der vorliegenden Verhandlung war
offenkundig nicht die Aufforderung an die Beschwerdeführerin und
Zuschlagsempfängerin, eine bereinigte Offerte einzureichen, wie sich dies
aus dem Protokoll ergibt. Vielmehr bestand das Ergebnis der Verhandlungen
in den bereinigten Offerten selbst. Waren daher nach Eingang der bereinigten
Offerte der Zuschlagsempfängerin allenfalls weitere Abklärungen mit
der betreffenden Anbieterin zur Beurteilung der Frage notwendig, ob die
Preisreduktion begründet war, indem sie sich aus der Offertbereinigung ergab,
so wäre ein entsprechender weiterer Befragungstermin mit der Anbieterin
unter Führung eines Protokolls nach Art. 26 VoeB notwendig gewesen;
war diese Frage nach der ersten Verhandlungsrunde und dem Eingang
der Nachtragsofferte allenfalls bereits klar, so wären die entsprechenden
Überlegungen der Vergabebehörde jedenfalls unter Angabe eines Verweises im
Protokoll im Evaluationsbericht in einer Form festzuhalten gewesen, welche
für einen aussenstehenden Dritten nachvollziehbar ist. Die diesbezüglichen
Überlegungen der Vergabebehörde wären mit genauen Verweisen auf
die massgeblichen Akten zu ergänzen gewesen. Vorliegend enthält indes
auch der Evaluationsbericht keinerlei Ausführungen über die Prüfung der
Zulässigkeit des Preisnachlasses, womit heute nicht feststeht, ob es sich dabei
nicht allenfalls (zumindest teilweise) um ein im vorliegenden Verfahren
unzulässiges Abgebot der Zuschlagsempfängerin gehandelt hat. Irritierend
wirkt in diesem Zusammenhang noch, dass in den Protokollen als Zweck der
Verhandlung angegeben wurde: «Offertbereinigung und Preisverhandlung»,
während es doch nach den eigenen Vorgaben der Vergabebehörde in ihrer
Ausschreibung bei den Verhandlungen nur um die Offertbereinigung
gehen konnte. Ebenso störend erscheint, dass für eine zuschlagsrelevante
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Preisreduktion von mehr als 30% der ursprünglichen Offertsumme erstmals
in der Verhandlung vor der BRK ein konkreter Erklärungsversuch abgegeben
wurde.
Abschliessend sei noch erwähnt, dass die Vergabebehörde denjenigen
Anbietern, mit denen sie Verhandlungen führen will, nach Art. 26
Abs. 2 Bst. a VoeB ihr jeweils bereinigtes Angebot im Hinblick auf die
Verhandlungsführung schriftlich bekannt zu geben hat. In den Akten,
namentlich in der Einladung zu den Nachverhandlungen, finden sich
keine diesbezüglichen Unterlagen. Jedenfalls ist das bereinigte Angebot -
soweit es durch rein verwaltungsinterne Massnahmen ohne Kontaktierung
der Anbieter nach Art. 25 VoeB bereinigt werden konnte (vgl. dazu
Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich
2003, Rz. 323 f.) - die Grundlage für die Verhandlung mit dem jeweiligen
Anbieter. Im vorliegenden Fall mussten sich die Verhandlungen mit den
Anbietern gemäss eigener Vorgabe der Vergabebehörde in der Ausschreibung
auf eine reine Offertbereinigung beschränken, weshalb es nur darum
gehen konnte, sie unter Behebung von offensichtlichen Irrtümern objektiv
vergleichbar zu machen. Die Frage, was unter offensichtlichen Irrtümern
zu verstehen ist, wird in Art. 25 VoeB indirekt zum Ausdruck gebracht,
indem dort die Bereinigung in technischer und rechnerischer Hinsicht
zwecks Vergleichbarmachung der Angebote, erwähnt wird. Da die von der
Vergabebehörde im vorliegenden Submissionsverfahren selbstgewählte
Zweckbeschränkung der Verhandlungen auf die Offertbereinigung
letztlich der Rechtslage nach IVöB mit dem Verzicht auf Abgebotsrunden
entspricht, können zur ergänzenden Auslegung auch die aufgrund der IVöB
erlassenen Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Vereinbarung über das
Öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (VRöB) beigezogen
werden, die in § 24 Abs. 2 (= § 28 Abs. 2 revidierte VRöB vom 15. Mai 2001[1]) ”
target=_blank>http://www.beschaffung.admin.ch/de/beschaffungswesen_bund/recht_org_zahlen/vroeb.p
im Zusammenhang mit der Offertbereinigung statuieren: «Offensichtliche
Fehler, wie Rechnungs- und Schreibfehler, werden berichtigt.»
Zusammenfassend ist der angefochtene Zuschlag somit in Gutheissung der
Beschwerde aufzuheben.
5.a. Nach Art. 32 Abs. 1 BoeB entscheidet die Rekurskommission in der Sache
selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin
zurück.
Ein Entscheid der Rekurskommission in der Sache selbst erfolgt nach der
Praxis nur ausnahmsweise, wenn die Angelegenheit nach der Aufhebung
des angefochtenen Zuschlags als offenkundig spruchreif erscheint und
für die Entscheidfindung insbesondere keine Evaluation und Prüfung
der Angebote mehr erforderlich ist. Da dies vorliegend nicht der Fall ist,
hat die Rekurskommission im Sinne eines kassatorischen Entscheides die
Angelegenheit zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das EVD
zurückzuweisen.
b. Es ist in erster Linie Sache der Vergabestelle zu entscheiden, mit welchen
Massnahmen die von der BRK festgestellten Mängel des durchgeführten
Submissionsverfahrens bzw. des angefochtenen Zuschlagsentscheids zu
beseitigen sind, wobei sie freilich allfällige richterliche Weisungen im
Rahmen des weiteren Verfahrens zu beachten hat. Kommt die Vergabestelle
9

zum Schluss, dass das Verfahren nochmals zu wiederholen ist, so müssen
die Voraussetzungen von Art. 30 VoeB über Abbruch, Wiederholung und
Neuauflage des Vergabeverfahrens erfüllt sein. Ist dies nicht der Fall,
was die Regel sein dürfte, so hat die Vergabestelle nach der Praxis der
BRK die teilweise Verfahrenswiederholung mit anschliessendem neuem
Zuschlagsentscheid durchzuführen. In das teilweise zu wiederholende
Submissionsverfahren sind dabei nur die Beschwerdeführerin und Y als
ursprünglich berücksichtigte Anbieterin einzubeziehen, da die übrigen
Anbieter den Zuschlag nicht angefochten und sich mit ihm bzw. mit ihrer
Nichtberücksichtigung für die Vergabe der Leistungen abgefunden haben (vgl.
Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 696 mit Hinweisen).
Kommt ein Vorgehen nach Art. 30 VoeB vorliegend nicht in Frage, so
sind im Sinne einer verbindlichen Weisung die festgestellten Mängel zu
beseitigen. Im Lichte des in E. 4 Gesagten stellt sich nach Aufhebung des
angefochtenen Zuschlags die Frage, inwiefern das Submissionsverfahren
zu wiederholen ist. Die festgestellten Verfahrensmängel beziehen sich auf
die erfolgten Nachverhandlungen, weshalb sich die Mängelbeseitigung
auf jenen Verfahrensabschnitt zu beziehen hat. Die Vergabebehörde hat
die Nachverhandlungen - soweit dies für die Erfüllung der formellen
und materiellen Rahmenbedingungen nötig ist - zu wiederholen. Sie
hat dabei namentlich den Vorschriften von Art. 26 VoeB die notwendige
Beachtung zu schenken. Die Regeln des Vertraulichkeitsprinzips sind von
der Vergabebehörde in diesem Verfahrensstadium zu beachten (Art. 26 Abs. 5
VoeB).
6.a./b. (…)
[1] Zu lesen auf der Internetseite des
Beschaffungskommission des Bundes unter
http://www.beschaffung.admin.ch/de/beschaffungswesen_bund/recht_org_zahlen/vroeb.pdf
10

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 67.108 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 23. Juli 2003 in Sachen X [BRK 2003-016]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2003
Année
Anno
Band
67
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