ch_vb · JAAC 65.29 · 1999-06-28 · de


JAAC 65.29
Entscheid der Eidgenössischen Kommunikationskommission
vom 28. Juni 1999
Télécommunications. Adoption de mesures provisionnelles pour
garantir l’interconnexion (Art. 11 LTC). Circuits loués.
- Par lignes louées on entend la fourniture de certaines capacités de
transmission entre deux points de terminaison du réseau à des tiers.
Des informations sont ainsi transmises au moyen de techniques de
télécommunication pour le compte de tiers, ce qui constitue à un service
de télécommunication au sens de l’art. 3 let. b LTC en relation avec
l’art. 1 let. b OST. Non seulement la capacité de transmission mais aussi
le moyen de transmission en tant qu’installation de télécommunication
sont soumis en principe au régime d’interconnexion (ch. 2.1.1).
- Dans le domaine des lignes d’abonnés («local loop»), on peut admettre
que le marché est dominé par le principal fournisseur de services de
télécommunications; celui-ci est donc tenu de garantir l’interconnexion
à l’égard d’autres fournisseurs de manière non discriminatoire et selon
les principes d’une politique des prix transparente et alignée sur les
coûts (ch. 2.1.2).
- L’adoption de mesures provisionnelles pour assurer l’interconnexion
selon l’art. 11 al. 3 LTC en relation avec les art. 29 ss OST doit être rejetée
si on peut recourir en tout temps à l’offre de lignes louées et aux moyens
de transmission du fournisseur dominant et les services nécessités
peuvent être acquis sans autre sur le marché sur la base d’une offre en
gros («wholesale»; ch. 2.2.5).
Fernmeldewesen. Anordnung vorsorglicher Massnahmen zur
Sicherstellung der Interkonnektion (Art. 11 FMG). Mietleitungen.
1

- Bei Mietleitungen handelt es sich um das Bereitstellen
einer bestimmten Übertragungskapazität zwischen zwei
Netzabschlusspunkten für Dritte. Dabei werden fernmeldetechnisch
Informationen für Dritte übertragen, was einen Fernmeldedienst
im Sinne von Art. 3 Bst. b FMG in Verbindung mit Art. 1 Bst. b FDV
darstellt. Sowohl die Übertragungskapazität als Fernmeldedienst als
auch grundsätzlich das Übertragungsmedium als Fernmeldeanlage
unterliegen dem Interkonnektionsregime (Ziff. 2.1.1).
- Im Bereich des Teilnehmeranschlussnetzes («Local Loop») kann
eine Marktbeherrschung der marktführenden Anbieterin von
Fernmeldediensten angenommen werden; daher muss sie andern
Anbieterinnen von Fernmeldediensten nach den Grundsätzen
einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf
nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren (Ziff. 2.1.2).
- Eine Anordnung vorsorglicher Massnahmen zur Sicherstellung der
Interkonnektion gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG in Verbindung mit Art. 29 ff.
FDV muss verneint werden, wenn das Angebot an Mietleitungen und
Übertragungsmedien der marktbeherrschenden Anbieterin jederzeit
in Anspruch genommen und die benötigten Dienste auf dem Markt
aufgrund eines «Wholesale»-Angebotes (Grosshandelsangebot) ohne
weiteres bezogen werden können (Ziff. 2.2.5).
Telecomunicazioni. Adozione di misure provvisionali per assicurare
l’interconnessione (art. 11 LTC). Linee locate.
- Nella locazione di linee viene fornita a terzi una determinata capacità
di trasmissione tra due punti terminali della rete. In questo modo
vengono trasmesse, per mezzo di tecniche di telecomunicazione,
informazioni per conto di terzi, ciò che costituisce un servizio di
telecomunicazione ai sensi dell’art. 3 lett. b LTC in relazione con
l’art. art. 1 lett. b OST. In linea di principio, sottostanno al regime
dell’interconnessione sia la capacità di trasmissione che il mezzo di
trasmissione in quanto impianto di telecomunicazione. (n. 2.1.1).
- Nell’ambito delle linee di abbonati («local loop»), vi è una posizione
di mercato dominante del principale fornitore di telecomunicazioni;
esso deve quindi garantire l’interconnessione ad altri fornitori di
prestazioni di telecomunicazione in modo non discriminatorio e
secondo i principi di una politica dei prezzi trasparente e basata sui
costi (n. 2.1.2).
- L’adozione di misure provvisionali per assicurare l’interconnessione
secondo l’art. 11 cpv. 3 LTC in relazione con l’art. 29 segg. OTC deve
essere respinta, se si può fare capo in ogni momento all’offerta di linee
locate e ai mezzi di trasmissione del fornitore dominante e se i servizi
necessari possono essere trovati senza problemi sul mercato sulla base
di un’offerta all’ingrosso («wholesale», n. 2.2.5)
2

Die Gesuchstellerin realisiert und betreibt Telekommunikationslösungen
und ist zur Erbringung ihrer Dienstleistungen auf Mietleitungen
und Übertragungsmedien der Gesuchsgegnerin angewiesen, um die
entsprechenden Daten End-zu-End transportieren zu können. Am
21. September 1998 reichte die Gesuchstellerin ein Gesuch um Erlass
einer Verfügung auf Interkonnektion und auf Erlass vorsorglicher
Massnahmen ein. Die Gesuchstellerin verlangt darin von der Gesuchsgegnerin
für ihre Bedürfnisse Mietleitungen und Übertragungsmedien zu
Interkonnektionsbedingungen. Die Gesuchsgegnerin bietet indessen andern
Fernmeldedienstanbieterinnen für diese Zwecke den Dienst «Private Line
National», welcher ein Portfolio von Mietleitungen und Übertragungsmedien
zu bestimmten Kapazitäten und Preisen enthält, zu «Wholesale»-Bedingungen
an. Ein diesbezügliches Interkonnektionsangebot lehnt sie ab.
2.
Rechtliches
2.1.
Fernmelderechtliche Voraussetzungen für den Erlass
vorsorglicher Massnahmen
2.1.1.
Interkonnektionsregime
19.
Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten
müssen andern Anbieterinnen von Fernmeldediensten nach den
Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung
auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren (Art. 11 Abs. 1 des
Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG], SR 784.10).
Es stellt sich damit zunächst die Frage, ob im vorliegenden Fall überhaupt ein
Anwendungsfall der Interkonnektionsregelung vorliegt.
(...)
26.
Die Anträge der Gesuchstellerin auf Verfügung ihrer
Interkonnektionsvereinbarungen samt den dazugehörenden
Vereinbarungszusätzen werden von der Gesuchstellerin in zwei Kategorien
unterteilt. Einerseits verlangt sie Interkonnektion für so genannte
Mietleitungen, andererseits für so genannte Übertragungsmedien.
Unter dem Begriff der Mietleitung wird gemäss Art. 1 Bst. b der
Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste (FDV,
SR 784.101.1) das «Bereitstellen von Übertragungskapazität im
Sinne der ONP-Richtlinie 92/44/EWG des Rates vom 5. Juni 1992
zur Einführung des offenen Netzzugangs bei Mietleitungen»
(http://europa.eu.int/eur-lex/en/lif/dat/1992/en_392L0044.html) verstanden.
In der Richtline 92/44/EWG wird der Begriff der Mietleitung wie folgt
definiert: «Der Begriff der Mietleitungen bezeichnet im Zusammenhang
mit der Einrichtung, der Entwicklung und dem Betrieb des öffentlichen
Telekommunikationsnetzes bereitgestellte Telekommunikationseinrichtungen,
die transparente Übertragungskapazität zwischen Netzabschlusspunkten,
jedoch keine Vermittlungsfunktionen, die der Benutzer selbst als Bestandteil
des Mietleitungsangebots steuern kann (on-demand switching), zur Verfügung
stellen.» Unter Netzabschlusspunkt (Network Termination Point, NTP) wird
3

gemäss Richtlinie 97/51/EG vom 6. Oktober 1997 folgendes verstanden: «Der
Netzabschlusspunkt ist die physische Stelle, an der ein Benutzer Zugang zu
einem öffentlichen Telekommunikationsnetz erhält. Die Lokalisierung der
Netzabschlusspunkte wird von der nationalen Regulierungsbehörde festgelegt
und stellt für die Zwecke der hoheitlichen Funktion eine Abgrenzung des
öffentlichen Telekommunikationsnetzes dar.»
Bei Mietleitungen handelt es sich somit um das Bereitstellen einer bestimmten
Übertragungskapazität zwischen zwei Netzabschlusspunkten für Dritte.
Dabei werden fernmeldetechnisch Informationen für Dritte übertragen,
was einen Fernmeldedienst im Sinne von Art. 3 Bst. b FMG in Verbindung
mit Art. 1 Bst. b FDV darstellt. Dieser Vorgang kann unter dem Begriff
«Punkt-zu-Punkt-Übertragungsdienst» für Dritte erfasst werden.
27.
Neben der Interkonnektion für Mietleitungen verlangt die
Gesuchstellerin Interkonnektion für Übertragungsmedien. Wird von
Übertragungsmedien gesprochen, ist darunter das physische Medium zu
verstehen (z. B. Kupferkabel, Glasfasern), über welches Daten innerhalb
eines Fernmeldenetzes transportiert werden können. Bei diesem
Übertragungsmedium sind die Übertragungssysteme sowie die Schnittstellen
nicht eingeschlossen. Da das physische Medium zur fernmeldetechnischen
Übertragung von Informationen bestimmt ist oder als solches benutzt wird,
handelt es sich beim Übertragungsmedium um eine Fernmeldeanlage im Sinne
der Botschaft zu Art. 3 FMG (Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz vom
10. Juni 1996, BBl 1996 III 1405, 1448) und Art. 3 Bst. d FMG. Die Botschaft
zu Art. 3 FMG spricht unter «Fernmeldeanlagen» explizit davon, dass auch
Glasfaser-, Kupfer- und Koaxialkabel oder Vermittlungszentralen unter den
Begriff der Fernmeldeanlagen zu subsumieren sind (a.a.O., 1424).
28.
Es stellt sich nun die Frage, inwiefern die von der Gesuchstellerin
verlangten Mietleitungen und Übertragungsmedien unter dem Titel
«Interkonnektion» verlangt werden können. Der Begriff der Interkonnektion
wird im Gesetz unter Art. 3 Bst. e FMG als «Verbindung von Fernmeldeanlagen
und Fernmeldediensten, die ein fermeldetechnisches und logisches
Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang
zu Diensten Dritter ermöglicht» definiert. Als Fernmeldeanlagen gelten
gemäss Art. 3 Bst. d FMG «Geräte, Leitungen oder Einrichtungen, die zur
fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen bestimmt sind oder
benutzt werden», als Fernmeldedienst gilt gemäss Art. 3 Bst. b FMG die
«fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte.»
29.
Damit Interkonnektion zustandekommt, muss - bei Vorliegen der
Voraussetzungen des Art. 11 FMG - die Verbindung von Fernmeldeanlagen
und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches
Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang
zu Diensten Dritter ermöglicht, gewährleistet sein (Art. 3 Bst. e FMG).
Konkretisiert wird die Interkonnektionspflicht der marktbeherrschenden
Anbieterin in Bezug auf Fernmeldeanlagen in Art. 30 FDV sowie in Art. 32
Bst. e FDV. In Art. 30 FDV wird festgehalten, dass die marktbeherrschende
Anbieterin «Interkonnektion namentlich durch gemeinsame Nutzung
von Fernmeldeanlagen (...) sicherzustellen» hat. Gemäss Art. 32 Bst. e FDV
hat sie die entsprechende physische Verbindung von Fernmeldeanlagen
verschiedener Anbieterinnen, die für die Verbindung von Diensten notwendig
4

ist, anzubieten. Da es sich bei oben genanntem «Übertragungsmedium»
um eine Fernmeldeanlage handelt, finden diese beiden Bestimmungen
Anwendung. D. h. die marktbeherrschende Anbieterin hat die physische
Verbindung ihrer Fernmeldeanlagen mit denjenigen verschiedener
Anbieterinnen, die für die Verbindung von Diensten notwendig ist, unter
dem Titel der Interkonnektion anzubieten.
Wie von der Gesuchstellerin ausgeführt, erbringt sie
Telekommunikationslösungen im LAN- und WAN-Bereich («Local Area
Network», Lokalnetz, und «Wide Area Network», Fernnetz). Dabei verfügt
sie einerseits über eigene Fernmeldeanlagen und andererseits über
Übertragungsmedien und Mietleitungen Dritter, ausserdem ist sie daran ein
eigenes physisches Netz aufzubauen. Im Weiteren erbringt die Gesuchstellerin
Carrierdienste (Übertragungsdienste), wozu sie vom Bundesamt für
Kommunikation (BAKOM) eine Konzession erhielt. Die Gesuchstellerin
erbringt somit über eigene Anlagen Carrierdienste. Die Anlagen der
Gesuchstellerin, welche sich bei den Kunden der Gesuchstellerin befinden,
müssen physisch verbunden sein, um die von der Gesuchstellerin angebotenen
Telekommunikationsdienste entsprechend realisieren zu können. In diesem
Bereich ersucht die Gesuchstellerin um Interkonnektion .
30.
Bezüglich der von der marktbeherrschenden Anbieterin zu
erbringenden Fernmeldedienste wird in Art. 32 FDV das Mindest-Basisangebot
näher ausgeführt. In Bst. a von Art. 32 FDV werden die Erzeugung,
Terminierung und der Transit der Verbindungen aller Dienste der
Grundversorgung genannt, in Bst. b derselben Bestimmung wird der
Zugang zu anderen Diensten (als denjenigen der Grundversorgung), bei
denen die Anbieterin marktbeherrschend ist, genannt. Da es sich bei
der Erbringung eines «Punkt-zu-Punkt-Übertragungsdienstes» sowie der
Bereitstellung von Übertragungskapazität um einen Fernmeldedienst
handelt, fallen sie unter den Anwendungsbereich des Art. 32 Bst. b FDV. Bei
entsprechender Marktbeherrschung der Anbieterin unterliegen diese Dienste
dem Interkonnektionsregime. Nicht notwendig ist dabei, dass es sich um
Dienste der Grundversorgung handelt.
Die Gesuchstellerin fragt bei der Gesuchsgegnerin sowohl
«Punkt-zu-Punkt-Übertragungsdienste» sowie Übertragungskapazität nach,
um ihre Kunden für die von ihr angebotenen Telekommunikationsdienste
überhaupt physisch erschliessen zu können. In diesem Zusammenhang stellen
sowohl das Erbringen eines «Punkt-zu-Punkt-Übertragungsdienstes» wie
auch das Bereitstellen von Übertragungskapazität durch die Gesuchsgegnerin
Dienste im Sinne von Art. 32 Bst. b FDV dar.
31.
Eine bestimmte «Übertragungskapazität» bzw.
das «Übertragungsmedium» sind Bestandteile eines
«Punkt-zu-Punkt-Übertragungsdienstes». Sowohl die Übertragungskapazität
als Fernmeldedienst als auch das Übertragungsmedium als Fernmeldeanlage
unterliegen dem Interkonnektionsregime. Eine marktbeherrschende
Anbieterin hat deshalb im betreffenden Markt die Verbindung von
Fernmeldeanlagen (Übertragungsmedien) und/oder die Verbindung von
«Fernmeldediensten» (Übertragungskapazitäten) herzustellen, damit ein
5

fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile
und Dienste sowie der Zugang zu Diensten Dritter garantiert wird (Art. 3 Bst. e
FMG).
2.1.2.
Marktbeherrschung
32.
Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere
Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter und Nachfrager in der
Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang
unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober
1995 [KG], SR 251). Um festzustellen, ob sich ein einzelnes oder mehrere
Unternehmen in einem bestimmten Bereich tatsächlich in wesentlichem
Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann, ist
jeweils vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht
abzugrenzen.
33.
Aufgrund der von der Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme
gestellten Anträge konsultierte das BAKOM bezüglich der Frage der
Marktbeherrschung die Wettbewerbskommission (WEKO) als gesetzlich
vorgesehene Behörde (Art. 11 Abs. 3 Satz 3 FMG).
34.
In ihrem Gutachten vom 7. Dezember 1998 hält die WEKO fest, dass
ihre Schlussfolgerungen auf dem Sachverhalt beruhen würden, wie er im
Rahmen des Massnahmeverfahrens durch das BAKOM bis zum Zeitpunkt
der Eröffnung des Gutachtens erstellt wurde. Insbesondere aufgrund
des vorläufigen Charakters dieses Sachverhalts sei es nicht möglich, die
Marktverhältnisse umfassend zu würdigen und eine abschliessende Aussage
über die Marktstellung der Gesuchsgegnerin zu machen.
Zur aktuellen Konkurrenz auf dem Markt für Mietleitungen in der
Schweiz äussert sich die WEKO dahin gehend, es sei unbestritten, dass die
Gesuchsgegnerin ausser im Grossraum Z. und auf einigen Verbindungen
zwischen Ballungszentren Alleinanbieterin von Übermittlungsmedien oder
zumindest mit grossem Abstand marktführend sei und es auf absehbare
Zeit auch bleiben werde. Insbesondere verfüge sie als einzige über ein
flächendeckendes Netz inklusive die so genannte «Last Mile». Immerhin seien
aber einige Fernmeldedienstanbieterinnen daran, ihre Netze in bestimmten
Ballungszentren auszubauen, bzw. bald in Betrieb zu nehmen. Für die
«Langstrecken»-Dienste werde aber die Inanspruchnahme von Angeboten
der Gesuchsgegnerin unausweichlich sein. Insofern bestehe zweifellos ein
Abhängigkeitsverhältnis zwischen der Gesuchsgegnerin und den neuen
Konkurrentinnen («Newcomern»). Ob dieses Abhängigkeitsverhältnis
es der Gesuchsgegnerin erlaube, sich im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG
unabhängig zu verhalten, sei nur im konkreten Einzelfall mit Bezug auf
bestimmte Verbindungen und unter Berücksichtigung der tatsächlichen
Wettbewerbsverhältnisse verlässlich einzuschätzen (Rz. 39 ff.).
Weiter folgert die WEKO, dass eine marktbeherrschende Stellung der
Gesuchsgegnerin zumindest in solchen Gegenden, wo keine Alternative zu
ihrem Netz bestehe - bei entsprechender Abgrenzung des räumlichen Marktes -
durchaus bejaht werden könnte. Im Raum Z. sowie in und zwischen einigen
Ballungszentren herrsche dagegen bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt ein
6

gewisser Wettbewerb zwischen Netzen. Eine verlässliche Beurteilung der
tatsächlichen Verhältnisse lasse sich mangels entsprechender Erhebungen
nicht vornehmen (Rz. 45 f.).
In ihrer Zusammenfassung hält die WEKO fest, dass eine allgemeine
Aussage über die Wettbewerbsverhältnisse auf dem landesweiten Markt
für Übertragungskapazitäten nicht gemacht werden könne. Die Verhältnisse in
Z. sowie zwischen einigen Ballungszentren, wo es neben der Gesuchsgegnerin
noch weitere Anbieterinnen gäbe, würden zu stark von den übrigen Regionen
divergieren. Eine marktbeherrschende Stellung der Gesuchsgegnerin dürfte
in denjenigen Gegenden, wo sie als einzige über eine Netzinfrastruktur
verfüge, in Anlehnung an die «Essential Facility»-Doktrin (Doktrin über
die wesentlichen [Infrastruktur-]Einrichtungen; sie legt fest, wann und zu
welchen Bedingungen der Inhaber einer «essential facility» verpflichtet
ist, Dritten Zugang zu dieser Einrichtung zu gewähren) nur schwerlich
zu widerlegen sein. In Ballungszentren könne eine marktbeherrschende
Stellung nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden. Eine abschliessende
wettbewerbsrechtliche Würdigung könne nur im Einzelfall mit Bezug auf
konkrete Verbindungen zwischen zwei Endpunkten mit entsprechender
Abgrenzung des relevanten Marktes erfolgen (Rz. 50 f.).
(...)
37.
Aufgrund der Ausführungen der WEKO kann geschlossen werden,
dass zumindest dort, wo keine Alternative zum Mietleitungsangebot der
Gesuchsgegnerin besteht, eine Marktbeherrschung festgestellt werden
kann. Dies trifft zum jetzigen Zeitpunkt im Bereich des «Local Loop», also
für das Anschlussnetz, praktisch gesamtschweizerisch zu, haben doch die
neuen Fernmeldedienstanbieterinnen bisher erst höchstens einige wenige
Geschäftskunden direkt an ihr Netz angeschlossen.
Was die Wettbewerbsverhältnisse auf dem landesweiten Markt anbelangt,
so ist eine abschliessende Beurteilung zum jetzigen Zeitpunkt komplex, wie
auch die Schlussfolgerungen der WEKO zeigen. Dies insbesondere deshalb,
weil die zu beurteilenden Märkte einer starken Dynamik unterworfen sind.
Eine Beurteilung der Marktbeherrschung des relevanten Marktes sollte
jedoch nicht lediglich eine Momentaufnahme wiederspiegeln, sondern
eine gewisse zeitlich andauernde Gültigkeit haben. Trotzdem kann im
Umfeld der Telekommunikationsmärkte nicht einfach auf möglicherweise
in einigen Jahren auftretende Alternativen abgestellt werden, wenn die
Marktzutrittsschranken zu beurteilen sind. Dazu sind die Voraussetzungen in
diesem Bereich häufig zu unsicher.
Hinzu kommt, dass es unpraktikabel scheint, wenn betreffend jede einzelne
Mietleitung eine Abklärung über die entsprechende Marktbeherrschung
vorgenommen werden muss. Vielmehr sollten sich die einzelnen Ansprüche
gruppieren lassen, um eine abstrakte Beurteilung über die entsprechenden
Verpflichtungen zu ermöglichen. Es ist den neu in den Markt eintretenden
Fernmeldedienstanbieterinnen in diesem dynamischen Markt jedenfalls
nicht zuzumuten, für jede einzelne Mietleitung und für jedes einzelne
Übertragungsmedium separate Verhandlungen aufnehmen und jeweils ein
separates Interkonnektionsgesuch einreichen zu müssen. Zudem entspricht
es den Bedürfnissen einer Dienstanbieterin, die nachgefragten Mietleitungen
7

nicht einzeln, sondern paketweise zu verhandeln oder einen Rahmenvertrag
abzuschliessen, worauf gestützt dann die einzelnen Leitungen nach Bedarf
bestellt werden.
Somit lässt sich die Marktbeherrschung durch die Gesuchsgegnerin bezüglich
des landesweiten Marktes im Rahmen der summarischen Prüfung nicht
abschliessend beurteilen. Ausserdem wurde der Sachverhalt durch die
Gesuchstellerin nur ungenügend dargelegt.
38.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass eine
Marktbeherrschung im Bereich des «Local Loop» aufgrund der Überprüfung
im summarischen Verfahren bejaht werden kann. Bezüglich der übrigen
Netzabschnitte lässt sich der Markt in einem summarischen Verfahren
nicht abschliessend beurteilen. Ausserdem konnte die Gesuchstellerin
den Nachweis der Marktbeherrschung durch die Gesuchsgegnerin im
vorliegenden Verfahren mangels genügender Darlegung des rechtlich
relevanten Sachverhaltes sowie mangels Substantiierung nicht erbringen.
2.2.
Allgemeine Voraussetzungen für den Erlass von
vorsorglichen Massnahmen
39.
Mit dem Erlass von vorsorglichen Massnahmen soll die Wirksamkeit
einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sichergestellt werden.
Die Voraussetzungen dafür sind, dass (1) die Gesuchstellerin eine günstige
Erfolgsprognose glaubhaft macht, dass (2) der Gesuchstellerin ein nicht
leicht wieder gutzumachender Nachteil droht, dass (3) die anzuordnenden
Massnahmen dringend und (4) verhältnismässig sind (vgl. Isabelle Häner,
Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess,
in: Zeitschrift für schweizerisches Recht [ZSR] 116, 1997 II, S. 322 ff.).
Die Gesuchstellerin beantragt einerseits den Erlass vorsorglicher Massnahmen
sowohl betreffend die Interkonnektion in physischer und logischer
Hinsicht als auch (eventualiter) die Festlegung der entsprechenden
Interkonnektionspreise. Zunächst werden im Folgenden die allgemeinen
Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen zur Sicherstellung
der Interkonnektion geprüft, bevor allenfalls auf einzelne Modalitäten näher
einzugehen ist.
2.2.1.
Erfolgsprognose
40.
Im Rahmen der Erfolgsprognose wird geprüft, ob die
Wahrscheinlichkeit besteht, dass die von der Gesuchstellerin für die
vorsorglichen Massnahmen gestellten Rechtsbegehren durch den später
zu fällenden Hauptentscheid bestätigt werden (Alfred Kölz / Isabelle Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993,
Rz. 146).
41.
Aufgrund der besonderen Bedeutung der Frage, ob einerseits auf
vorliegenden Fall die Interkonnektionsregeln Anwendung finden und
andererseits von einer marktbeherrschenden Stellung der Gesuchsgegnerin
auszugehen ist, wurden diese beiden grundsätzlichen Punkte vorweg
8

separat geprüft (Ziff. 2.1.1. und Ziff. 2.1.2 hievor). Im Folgenden werden die
diesbezüglichen vorsorglichen Parteibegehren auf ihre Glaubhaftmachung
summarisch geprüft.
(...)
44.
Wie bereits oben ausgeführt geht die Eidgenössische
Kommunikationskommission (ComCom) davon aus, dass sowohl Mietleitungen
wie auch Übertragungsmedien grundsätzlich dem Interkonnektionsregime
gemäss Art. 11 FMG unterliegen können.
Gemäss dem Gutachten der WEKO kann die Marktbeherrschung zumindest im
Bereich des «Local Loop» bejaht werden, so dass die Gesuchsgegnerin gestützt
auf Art. 11 Abs. 1 FMG in Verbindung mit Art. 29 ff. FDV verpflichtet ist, auf
dem relevanten Markt Interkonnektion zu gewähren. Bezüglich der übrigen
Netzabschnitte kann der Markt vorliegend nicht abschliessend beurteilt
werden. Es kann somit festgehalten werden, dass die Marktbeherrschung
aufgrund summarischer Prüfung im Local Loop zu bejahen ist und eine
weitergehende Beurteilung dem Hauptverfahren vorbehalten bleibt. Die
Erfolgsprognose für das Hauptverfahren kann in diesem Sinne als positiv
beurteilt werden.
2.2.2.
Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
45.
Bei der Frage nach dem nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil
ist zu prüfen, ob bei einem Zuwarten mit dem Erlass der vorsorglichen
Massnahme der Gesuchstellerin ein nicht leicht wieder gutzumachender
Nachteil droht.
46.
(...)
47.
In Anbetracht dessen, dass die Gesuchstellerin das Angebot an
Mietleitungen und Übertragungsmedien der Gesuchsgegnerin jederzeit
in Anspruch nehmen kann, droht ihr auch ohne Erlass von vorsorglichen
Massnahmen kein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil. Die
Gesuchstellerin kann die von ihr benötigten Dienste auf dem Markt
aufgrund des von der Gesuchsgegnerin angebotenen «Wholesale»-Angebotes
(Grosshandelsangebot) ohne weiteres beziehen. Ihr Markteintritt ist somit
gewährleistet. Von einem nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil
9

kann somit nicht gesprochen werden. Ein allfällig finanzieller Nachteil
genügt für sich alleine nicht zur Geltendmachung eines nicht leicht wieder
gutzumachenden Nachteils.
2.2.3.
Dringlichkeit
48.
Dringlichkeit liegt dann vor, wenn davon ausgegangen werden
muss, dass der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil vor Erlass des
Hauptentscheides eintreten wird.
49.
(...)
50.
Die Gesuchstellerin ist aufgrund des Wholesale-Angebotes der
Gesuchsgegnerin grundsätzlich in der Lage, ihre Dienste auf dem Markt
anzubieten. Ihr Marktauftritt ist deshalb nicht in Frage gestellt, so dass auch
keine Dringlichkeit besteht. Die Argumentation, Dringlichkeit sei gegeben,
weil die Gesuchsgegnerin allenfalls ein Rechtsmittel ergreifen könnte und
auf diese Weise das Inkrafttreten einer vorsorglichen Massnahme verzögert
würde, kann für die Beantwortung der Frage der Dringlichkeit nicht in
Betracht gezogen werden, handelt es sich doch dabei um einen gesetzlich
verankerten Rechtsanspruch. Zudem erscheint die Dringlichkeit im Sinne
der Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen auch unter dem
Aspekt, dass seit Einreichung des Gesuches bereits 8 Monate verstrichen sind
und insbesondere auf Gesuch der Gesuchstellerin ein zweiter Schriftwechsel
im Massnahmeverfahren durchgeführt worden ist, als fragwürdig.
Die Dringlichkeit von vorsorglichen Massnahmen ist aus den genannten
Gründen insgesamt nicht schlüssig nachgewiesen worden.
2.2.4.
Verhältnismässigkeit
51.
Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist verhältnismässig,
wenn die Massnahmen geeignet sind, den wahrscheinlich eintretenden
Nachteil abzuwenden, wenn sie erforderlich sind und wenn die Interessen
an der Anordnung solcher Massnahmen die entgegenstehenden Interessen
überwiegen.
52.
(...)
53.
Der Gesuchstellerin steht für ihre Bedürfnisse zur Zeit das
Wholesale-Angebot der Gesuchsgegnerin zur Verfügung. Sie ist damit
grundsätzlich in der Lage, auf dem Markt aufzutreten. Allfällige finanzielle
Nachteile könnten bei einem Obsiegen der Gesuchstellerin im Hauptverfahren
rückwirkend als Differenzanspruch geltend gemacht werden.
Auch erscheint eine vorsorgliche Massnahme zur Abwendung eines
drohenden Nachteils nicht erforderlich, da aufgrund der diskriminierungsfrei
angebotenen Wholesale-Offerte der Gesuchsgegnerin ein geringeres Mittel zur
Gewährleistung des Marktauftrittes gegeben ist.
Es fragt sich, ob die Interessen der einen Partei die entgegenstehenden
Interessen der andern Partei überwiegen. In Anbetracht dessen, dass der
vorliegende Entscheid tiefgreifende Auswirkungen für die Position der
10

Gesuchsgegnerin mit sich bringt, und aufgrund der bis anhin ungeklärten
Rechtslage kann nicht von einem überwiegenden Interesse der Gesuchstellerin
an der Verfügung von vorsorglichen Massnahmen ausgegangen werden.
2.2.5.
Fazit
54.
Aus den dargelegten Gründen kann festgestellt werden, dass die
Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen zur Sicherstellung
der Interkonnektion insgesamt nicht gegeben sind. Zwar ist bezüglich der
Erfolgsprognose - zumindest was den Bereich des «Local Loop» anbelangt -
eine positive Einschätzung möglich. Was aber die übrigen Voraussetzungen
betrifft, so ist bezüglich des nicht wieder gutzumachenden Nachteils
davon auszugehen, dass das Wholesale-Angebot der Gesuchsgegnerin
den Markteintritt der Gesuchstellerin gewährleistet. Eine für den Erlass
vorsorglicher Massnahmen notwendige Dringlichkeit konnte nicht dargelegt
werden. Schliesslich muss auch die Verhältnismässigkeit verneint werden,
da der Gesuchstellerin das Wholesale-Angebot der Gesuchsgegnerin
diskriminierungsfrei zur Verfügung steht; von einem entgegenstehenden
überwiegenden Interesse der Gesuchstellerin kann nicht gesprochen werden.
55.
Aufgrund der fehlenden allgemeinen Voraussetzungen wird auf die
übrigen Modalitäten der Interkonnektion, insbesondere in technischer und
ökonomischer Hinsicht, nicht weiter eingegangen.
11

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 65.29 - Entscheid der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 28. Juni
1999
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2001
Année
Anno
Band
65
Volume
Volume
Seite
---
Page
Pagina
Ref. No
150 005 138
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.