ch_vb · JAAC 69.96 · 2004-02-26 · de


JAAC 69.96
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
Heilmittel vom 26. Februar 2004 i.S. S. AG [HM 03.038]
Médicaments. Principe de la bonne foi. Interdiction de diffuser à la
télévision de la publicité illicite. Exigences posées à l’avertis­sement
obligatoire. Pas de droit à l’égalité de traitement dans l’illégalité.
Art. 8 al. 1, art. 9 Cst. Art. 31 al. 3, art. 32, art. 66 LPTh. Art. 16 al. 3,
art. 17, art. 23 OPMéd.
- L’absence de réaction de l’autorité chargée de la surveillance de
la publicité à un envoi intervenu sans qu’elle l’ait requis et après
qu’une procédure de contrôle préalable eut été menée ne permet pas de
conclure, en vertu du principe de la bonne foi, qu’une publicité télévisée
pour des médicaments qui ne répond pas aux critères d’autorisation
sera tolérée, d’autant plus que l’autorité pouvait supposer que cette
publicité était conforme à ces derniers ainsi qu’au droit (consid. 3.2).
- Quiconque modifie de façon déloyale une publicité autorisée dans le
cadre d’un contrôle préalable ne peut se référer au principe de la bonne
foi (consid. 3.3).
- L’avertissement obligatoire en matière de publicité pour des
médicaments à la télévision doit satisfaire aux exigences formulées
de manière suffisamment claire à l’art. 17 OPMéd. La diffusion d’une
publicité qui ne satisfait pas à ces exigences et qui, de ce fait, est illicite,
peut être interdite si cette mesure s’avère proportionnée (consid. 4).
- Le fait que les dispositions relatives à l’avertissement obligatoire aient
été également violées dans des publicités pour d’autres médicaments ne
permet pas d’en déduire un droit à l’égalité de traitement si l’autorité
chargée de la surveillance entend lutter systématiquement contre de
telles violations à l’avenir (consid. 5).
1

Arzneimittel. Treu und Glauben. Verbot der Ausstrahlung
rechtswidriger Fernsehwerbung. Anforderungen an den Pflichthinweis.
Kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht.
Art. 8 Abs. 1, Art. 9 BV. Art. 31 Abs. 3, Art. 32, Art. 66 HMG. Art. 16 Abs. 3,
Art. 17, Art. 23 AWV.
- Aus der fehlenden Reaktion der Werbeaufsichtsbehörde auf eine
unaufgefordert und nach Abschluss eines Vorkontrollverfahrens
eingereichte Eingabe kann nach Treu und Glauben nicht geschlossen
werden, eine genehmigungswidrige Fernsehwerbung für Arzneimittel
werde geduldet, zumal die Behörde davon ausgehen durfte, die Werbung
erfolge genehmigungskonform und rechtmässig (E. 3.2).
- Wer in treuwidriger Weise die im Rahmen der Vorkontrolle genehmigte
Werbung abändert, kann sich nicht auf Treu und Glauben berufen
(E. 3.3).
- Der Pflichthinweis bei Arzneimittelwerbung im Fernsehen muss den
ausreichend klaren Anforderungen von Art. 17 AWV genügen. Die
Ausstrahlung von Werbung, welche diesen Auforderungen nicht genügt
und damit rechtswidrig ist, kann verboten werden, sofern sich diese
Massnahme als verhältnismässig erweist (E. 4).
- Aus dem Umstand, dass auch in der Fernsehwerbung für andere
Arzneimittel die Vorschriften über den Pflichthinweis verletzt wurden,
kann kein Anspruch auf Gleichbehandlung abgeleitet werden, wenn
die beaufsichtigende Behörde künftig systematisch gegen derartige
Rechtsverletzungen vorgehen will (E. 5).
Medicamenti. Buona fede. Divieto di diffondere pubblicità televisiva
non conforme alle prescrizioni di legge. Requisiti dell’avver­tenza
obbligatoria. Nessun diritto alla parità di trattamento nel torto.
Art. 8 cpv. 1, art. 9 Cost. Art. 31 cpv. 3, art. 32, art. 66 LATer. Art. 16
cpv. 3, art. 17, art. 23 OPuM.
- Che l’autorità incaricata della vigilanza sulla pubblicità non abbia
reagito a un’istanza inoltrata spontaneamente e dopo la conclusione
della procedura di controllo preliminare non costituisce un motivo per
ritenere in buona fede che una pubblicità televisiva di un medicamento,
contraria alle condizioni di autorizzazione, venga tollerata tanto
più che l’autorità aveva ragione di credere che fosse conforme
all’autorizzazione e alle disposizioni di legge (consid. 3.2).
- Chi modifica in malafede una pubblicità approvata nel quadro di un
controllo preliminare non può appellarsi alla buona fede (consid. 3.3).
- L’avvertenza obbligatoria per le pubblicità televisive di medicamenti
deve adempire i requisiti sufficientemente chiari di cui all’art. 17 OPuM.
La diffusione di pubblicità che non soddisfa tali requisiti e che quindi
non è conforme alle prescrizioni di legge può essere vietata se tale
provvedimento risponde al criterio di proporzionalità (consid. 4).
2

- Che anche in pubblicità televisive di altri medicamenti siano state
violate le prescrizioni concernenti l’avvertenza obbligatoria non
permette di conseguirne un diritto alla parità di trattamento se
l’autorità di vigilanza intende, in futuro, procedere in modo sistematico
contro simili violazioni (consid. 5).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Am 11. und 26. März 2003 bewilligte das Schweizerische Heilmittelinstitut
(im Folgenden: Institut) die von der Beschwerdeführerin eingereichten
«Storyboards» (gezeichnete Drehbücher) für die TV-Spots «B.» und
«P.», mit welchen für die Arzneimittel X und Y geworben werden
sollte. Diese Arzneimittel sind im Wesentlichen zur Behandlung
und Linderung von rheumatischen Schmerzen, Nackenschmerzen,
Rückenschmerzen, Gelenkschmerzen, Tennisellbogen, Hexenschuss, Ischias
und Muskelverkrampfungen sowie zur Ausheilung von Zerrungen, Prellungen
und Verstauchungen zugelassen. Kontraindiziert ist die Anwendung der
Präparate bei offenen Wunden.
Mit Eingabe vom 24. April 2003 liess die Beschwerdeführerin dem Institut eine
Videokassette mit den definitiven Werbespots zur Kenntnisnahme zugehen.
Anlässlich einer Sichtung Spots stellte das Institut fest, dass bei der Umsetzung
von den genehmigten «Storyboards» abgewichen worden war. Es verfügte
daher am 24. Juli 2003, dass die Ausstrahlung der vorgelegten Werbespots «B.»
und «P.» ab dem 4. September 2003 einzustellen sei.
Am 22. August 2003 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese Verfügung
Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Heilmittel
(REKO HM) und beantragte, die Verfügung sei aufzuheben. In seiner
Vernehmlassung vom 26. September 2003 beantragte das Institut, die
Beschwer­de sei abzuweisen. Ihre Anträge bestätigten die Parteien in einem
zweiten Schriftenwechsel.
Die REKO HM weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
1. und 2. (…)
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die beiden TV-Spots
noch vor der Erstausstrahlung zusammen mit Informationen über die
Einschaltdaten der Vorinstanz zur Ansicht zugestellt. Die Veränderungen
zum ursprünglichen «Storyboard» seien mit dem zuständigen Sachbearbeiter
besprochen, zusätzlich mit Schreiben vom 16. April 2003 festgehalten und
mit dem Original-Videotape vom 24. April 2003 dokumentiert worden. Eine
Neubegutachtung sei aber nicht verlangt worden. Da keine Reaktion erfolgt
sei, habe sie nach Treu und Glauben davon ausgehen können, dass das Institut
mit der Umsetzung der «Storyboards» einverstanden sei.
3.1. Das verfassungsmässige Gebot von Treu und Glauben gibt dem Bürger
Anspruch auf den Schutz seines berechtigten Vertrauens in behördliche
Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes
Verhalten der Behörde (Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV], SR 101; vgl. etwa BGE 117 Ia 287).
3

Voraussetzung des Vertrauensschutzes ist vorab eine Vertrauensgrundlage, auf
welche sich der Bürger stützen kann. Eine behördliche Auskunft vermag nur
dann schützenswertes Vertrauen zu begründen, wenn sie geeignet ist, beim
betroffenen Bürger bestimmte Erwartungen auszulösen. Dabei ist zu fordern,
dass die Auskunft hinreichend bestimmt ist und vorbehaltlos erfolgt (vgl.
U. Häfelin/G. Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl.,
Zürich 1998, Rz. 532 und 564 ff.). Bei der Prüfung der Vertrauensgrundlage ist
vom Wortlaut der Auskunft auszugehen und zu beurteilen, wie diese aufgrund
der gesamten Umstände in gutem Glauben verstanden werden musste
(objektiver Erklärungswert; vgl. VPB 61.83 E. 4; B. Weber-Dürler, Neuere
Entwicklungen des Vertrauensschutzes, in: Schweizerisches Zentralblatt
für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 103 [2002] S. 289). Blosses Nichtstun
der Verwaltung löst jedoch keinen Vertrauensschutz aus - es sei denn, die
zuständige Behörde hätte vollumfängliche Kenntnis vom rechtswidrigen
Zustand gehabt und diesen geduldet (vgl. B. Weber-Dürler, a.a.O., S. 301 f.).
Zudem ist die Berufung auf Treu und Glauben demjenigen verwehrt, der selbst
treuwidrig handelt (vgl. B. Weber-Dürler, a.a.O., S. 290).
3.2. Gemäss Art. 23 der Arzneimittel-Werbeverordnung vom 17. Oktober
2001 (AWV, SR 812.212.5) unterliegt die Fernsehwerbung für Arznei­mittel
der Vorkontrolle und ist genehmigungspflichtig. Weder im Gesetz noch in der
Verordnung wird festgelegt, auf welche Weise die Vorkontrolle durchzuführen
ist. Praxisgemäss erfolgt die Genehmigung von Fernsehwerbung durch
das Institut aufgrund einer Begutachtung des «Storyboards». Die von der
Beschwerdeführerin eingereichten «Storyboards» zu den TV-Spots «B.» (für
das Präparat X) und «P.» (für das Präparat Y) wurden mit Schreiben vom 11.
bzw. 26. März 2003 genehmigt.
Am 24. April 2003 hat die Beschwerdeführerin dem Institut unaufgefordert
und nach Abschluss des Genehmigungsverfahrens die fertig produzierten
Werbespots auf einer Videokassette zukommen lassen. Die Tatsache,
dass seitens des Instituts keine umgehende Reaktion erfolgt ist, kann
nach Auffassung der REKO HM nicht als stillschweigende Genehmigung
gedeutet werden. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe darauf
hingewiesen, dass Änderungen gegenüber dem genehmigten «Storyboard»
vorgenom­men und diese sogar mit dem zuständigen Sachbearbeiter
des Instituts besprochen worden seien, ist in keiner Weise belegt. Die
Beschwerdeführerin hat in ihrem Schreiben vom 16. April 2003 lediglich
darauf hingewiesen, dass bei beiden Spots der Pflichttext nicht wie in den
«Storyboards» abgebildet auf einem separaten Bild erscheine, sondern ins
Bild mit der jeweiligen Tube integriert werde. Das Institut wurde aber nicht
darauf hingewiesen, dass angebrauchte Tuben gezeigt werden und dass die
Pflichttexte den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechen. Vielmehr
hat die Beschwerdeführerin bestätigt, dass «die Vorschriften punkto Grösse,
Hintergrund und Sichtbarkeit […] jedoch exakt eingehalten werden». Das
Institut durfte daher davon ausgehen, dass sich die Beschwerdeführerin bei
der Produktion der Werbespots an die gesetzlichen Vorschriften und (mit
Ausnahme der Integration der Tuben ins Bild mit den Pflichttexten) auch an
die genehmigten «Storyboards» gehalten hat. Sein Schweigen kann daher
nicht als Zustimmung zu den Änderungen gedeutet werden und es kann
keine Rede davon sein, dass es die Rechtswidrigkeit der Darstellung der
4

Pflichthinweise gekannt und gar geduldet hätte. Unter diesen Umständen
konnte die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben nicht darauf
vertrauen, dass die fraglichen TV-Spots genehmigt und rechtmässig waren.
Im Weiteren sei darauf hingewiesen, dass das Institut Ende April 2003
keine Kenntnis von der Dringlichkeit der Angelegenheit hatte. Wohl hat
die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 16. April 2003 in Aussicht
gestellt, dem Institut in den nächsten Tagen eine Kopie der Originalspots zur
Kenntnisnahme zuzustellen, doch wurde weder in diesem Schreiben noch im
Schreiben vom 24. April 2003, mit welchem das Institut die Kassette erhalten
hat, ein Plan mit den Aufschaltdaten erwähnt - und in den Akten findet sich
auch kein derartiger Plan.
3.3. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass das Institut auf die
vorgelegten Videokassetten sofort hätte reagieren müssen, kann sich die
Beschwerdeführerin nicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen,
zumal sie sich selbst treuwidrig verhalten hat.
Die Bestimmungen der Arzneimittel-Werbeverordnung - wie etwa
die Anforderungen an den Pflichthinweis (Art. 17 AWV) - sind der
Beschwerdeführerin bekannt. Ebenso weiss sie, dass ein Abweichen von
genehmigten «Storyboards» zur Folge haben kann, dass es sich um eine neue
Werbung handelt, die vom Institut genehmigt werden muss - dies nicht zuletzt
auf Grund eines früheren Beschwerdeverfahrens, in welchem die REKO HM
zum Schluss kam, dass die Beschwerdeführerin in zwei von drei Werbespots
massiv vom genehmigten «Storyboard» abgewichen war und das Institut zu
Recht ein Ausstrahlungsverbot verfügt hatte (unveröffentlichter Entscheid
der REKO HM vom 19. Dezember 2002 [HM 02.013] i.S. S. AG). Zudem hat
das Institut in seinen Schreiben vom 11. und 26. März 2003 ausdrücklich
festgehalten:
«Alle im bewilligten Storyboard enthaltenen Angaben zu Wort, Bild, Ton,
Handlungsablauf u.a.m. sind bei der Produktion der Werbung vollständig
zu übernehmen. Jede Abweichung vom bewilligten Storyboard während der
Umsetzung bedeutet, dass es sich um eine neue Werbung handeln kann, die in
Anwendung von Artikel 23 Absatz 1 der Arzneimittel-Werbeverordnung […] dem
Institut vor dem Erscheinen zur Begutachtung und Bewilligung vorzulegen ist.»
Damit wusste die Beschwerdeführerin, dass jede Abweichung vom
genehmigten «Storyboard», die gesundheitspolizeilich relevant ist, einer
erneuten Genehmigung durch das Institut bedarf. Es war ihr aber auch
bekannt, dass ihre TV-Spots den gesetzlichen Anforderungen über den
Pflichthinweis (vgl. Art. 17 AWV) widersprechen, hat sie doch noch
im Verfahren vor der REKO HM damit argumentiert, diverse andere
Zulassungsinhaberinnen würden sich bei ihrer Fernsehwerbung auch nicht an
die Bestimmungen von Art. 17 AWV halten.
Sogar wenn das Institut von der Erstausstrahlung der Werbespots am
1. Mai 2003 gewusst hätte, und bei einer umgehenden Visionierung der
TV-Spots die Mängel festgestellt und beanstandet worden wären, hätte die
Beschwerdeführerin kaum innert Wochenfrist die entsprechende Änderungen
veranlassen können. Zudem hätte dies der Beschwerdeführerin keine Vorteile
gebracht, hätte doch das Ausstrahlungsverbot in diesem Fall sofort verfügt
werden müssen, was kaum in ihrem Interesse gelegen hätte.
5

Die Beschwerdeführerin konnte auch aus diesen Gründen nicht gutgläubig
darauf vertrauen, dass die fraglichen Spots genehmigt und rechtmässig waren.
Das Vorgehen des Instituts verstösst auch aus dieser Sicht nicht gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben.
4. Die Beschwerdeführerin wirft dem Institut vor, es habe bei der Auslegung
von Art. 32 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel
und Medizinprodukte (HMG, SR 812.21) sein Ermessen missbraucht und den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt.
4.1. Gemäss Art. 31 HMG ist Werbung grundsätzlich für alle Arten von
Arzneimitteln zulässig, sofern sie sich ausschliesslich an Fachpersonen
richtet (Fachwerbung, Art. 31 Abs. 1 Bst. a HMG). Ebenfalls erlaubt ist
Publikumswerbung für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel (Art. 31
Abs. 1 Bst. b HMG).
Unzulässig ist jede Werbung, die irreführend ist oder der öffentlichen Ordnung
und den guten Sitten widerspricht (Art. 32 Abs. 1 Bst. a HMG) sowie Werbung,
die zu einem übermässigen, missbräuchlichen oder unzweckmässigen
Einsatz von Arzneimitteln verleiten kann (Art. 32 Abs. 1 Bst. b HMG).
Arzneimittelwerbung darf mithin die Adressaten nicht täuschen und muss
sachlich und nüchtern bleiben.
Eine detaillierte Regelung der Fach- und Publikumswerbung für
verwendungsfertige Arzneimittel der Human- und der Veterinärmedizin findet
sich in der AWV. Die im vorliegenden Verfahren zur Diskussion stehende
Publikumswerbung ist in den Art. 14 ff. AWV geregelt. Gemäss Art. 23 Abs. 1
AWV muss Werbung für Arzneimittel in Radio und Fernsehen dem Institut vor
der Ausstrahlung zur Begutachtung und Genehmigung vorgelegt werden.
Diese Bestimmung stützt sich auf Art. 31 Abs. 3 HMG, welche den Bundesrat
ermächtigt, zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz vor Täuschung die
Werbung für bestimmte Arzneimittel oder -gruppen zu beschränken und für
die grenzüberschreitende Werbung Bestimmungen zu erlassen. Der Bundesrat
kann für einzelne besonders sensible Bereiche die Vorkontrolle einführen
oder diese - insbesondere für Heilmittelwerbung in Radio und Fernsehen -
weiterführen (vgl. Botschaft vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über
Arzneimittel und Medizinprodukte, BBl 1999 S. 3453 ff., Separatdruck S. 65).
Weil über diese Medien ein ausserordentlich grosses Publikum erreicht
werden kann, soll durch die statuierte Vorkontrolle verhindert werden, dass
in unzulässiger Weise für Arzneimittel geworben werden kann und dadurch
der Schutz der Gesundheit gefährdet wird. Nach Auffassung der REKO HM hält
sich Art. 23 AWV, soweit er die Vorkontrolle der Fernsehwerbung vorschreibt,
an den gesetzlichen Rahmen.
Wie bereits festgehalten wurde (E. 3.2 hiervor), wird weder im Gesetz
noch in der Verordnung festgelegt, auf welche Weise das Institut die
Vorkontrolle der Arzneimittel-Fernsehwerbung durchzuführen hat.
Nach bisheriger Praxis des Institutes erfolgt die Genehmigung derartiger
Werbung aufgrund einer Begutachtung der «Storyboards». Mit Rücksicht
auf die Produktionskosten wird dagegen nicht verlangt, dass die fertig
produzierten TV-Spots im Zeitpunkt der Genehmigung bereits vorgelegt
werden. Dieses Vorgehen, das nach Auffassung der REKO HM bis anhin
nicht zu beanstanden war, nimmt vor allem Rücksicht auf die Interessen
6

der betroffenen Zulassungsinhaberinnen. Angesichts der im Rahmen dieses
Verfahrens festgestellten relativ häufigen Verstösse gegen die Bestimmungen
von Art. 17 AWV (vgl. E. 5.2 hiernach) sollte diese Praxis nach Ansicht der
REKO HM überprüft werden.
4.1.1. Im vorliegenden Verfahren hat das Institut beanstandet, dass der
Pflichthinweis bei den Werbespots «B.» und «P.» nicht die erforderliche Grösse
aufweise und auch nicht vor einem neutralen Hintergrund erscheine. Infolge
dieser Abweichungen von den genehmigten «Storyboards» handle es sich um
nicht genehmigte Werbung, die zudem gesetzeswidrig sei.
4.1.2. Gemäss Art. 17 Abs. 1 AWV muss am Ende von TV-Spots sowie von
Kinowerbung für Arzneimittel ein Hinweis mit folgendem Standardtext
eingeblendet werden (Pflichthinweis):
«Dies ist ein Arzneimittel. Lassen Sie sich von einer Fachperson beraten und
lesen Sie die Packungsbeilage».
Im Weiteren muss der Pflichthinweis gut lesbar auf neutralem Hintergrund
in einer Schriftblockgrösse von mindestens einem Drittel des Gesamtbildes
eingeblendet und gleichzeitig gut verständlich gesprochen werden, wobei bei
der stummen Werbung der verbale Hinweis entfallen kann.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, die bemängelt, es
fehlten klare Instruktionen über die Gestaltung von Pflichthinweisen,
sind die Bestimmungen von Art. 17 AWV nach Auffassung der REKO MH -
zumindest bezüglich der sich im vorliegenden Verfahren stellenden Fragen -
ausreichend klar. Es steht fest, dass der Pflichthinweis auf einem Hintergrund
eingeblendet werden muss, der neutral ist, also in der Regel einfarbig und
ohne unregelmässige Musterung oder gar bewegte Bildelemente. Er muss gut
lesbar sein - also in klarer Schrift dargestellt werden, die eine ausreichende
Grösse aufweist und sich deutlich vom Hintergrund abhebt. Des Weiteren
muss die vom Pflichthinweis belegte Fläche mindestens einen Drittel der
Fläche des Gesamtbildes ausmachen.
Diese Regelungen bezwecken, dass die Zuschauer und Zuschauerinnen
den Pflichthinweis ohne Schwierigkeiten lesen können und nicht durch
unruhige oder überladene Schlussbilder vom Inhalt des Textes abgelenkt
werden, so dass sie diesen übersehen. Sie dienen damit der Erkennbarkeit von
Arzneimittelwerbung (Art. 16 Abs. 3 Satz 1 AWV), die im Interesse des Schutzes
der öffentlichen Gesundheit geboten und angemessen ist (vgl. Art. 1 HMG).
4.1.3. Die Werbespots «B.» und «P.» verletzen Art. 17 AWV in zweifacher
Hinsicht: Einerseits macht der Pflichthinweis bei beiden Spots nur knapp 20%
statt einen Drittel des Gesamtbildes aus; andererseits wird der Text - ebenfalls
bei beiden Spots - nicht auf neutralem Hintergrund eingeblendet, sondern es
bildet jeweils mehrfarbiger, unruhig wirkender Waldboden den Hintergrund.
Zudem werden neben dem Text beim Werbespot «P.» ein Tannzapfen, beim
Werbespot «B.» ein Rucksack und je eine angebrauchte Tube der fraglichen
Arzneimittel abgebildet. Von einem neutralen Hintergrund kann daher keine
Rede sein. Durch die erwähnten Elemente wird viel­mehr der Zuschauer oder
die Zuschauerin vom Text abgelenkt, was verhindert werden soll.
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Es wird denn auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, dass die
Bestimmungen von Art. 17 AWV nicht eingehalten wurden. Da es sich um
gesundheitspolizeilich relevante Abweichungen handelt, sind die Werbespots
unzulässig und wurden in gesetzeswidriger Weise ausgestrahlt.
4.2. In Anwendung von Art. 66 HMG kann das Institut die zur
Wiederherstellung der gesetzmässigen Ordnung erforderlichen
Verwaltungsmassnahmen anordnen und insbesondere auch die weitere
Verwendung von gesetzeswidrigen Werbemitteln verbieten (vgl. Art. 66 Abs. 2
Bst. f HMG). Das angefochtene Ausstrahlungsverbot kann sich damit auf eine
genügende gesetzliche Grundlage stützen.
Aufgrund der Tatsache, dass die nachträglich beanstandeten Werbespots
bereits ausgestrahlt worden sind, und die REKO HM bereits in einem früheren
Verfahren über gesetzeswidrige Werbespots der Beschwerdeführerin
zu befinden hatte, sich also die Beschwerdeführerin erneut über die
Bestimmungen des Heilmittelgesetzes hinweg gesetzt hat, ist das verfügte
Verbot künftiger Ausstrahlung die einzige Möglichkeit, um zu verhindern,
dass die gesetzeswidrige Werbung weiterhin verbreitet wird. Die getroffene
Massnahme, die sich als gesetzmässig erwiesen hat, ist nach Auffassung der
REKO HM zum Schutz der öffentlichen Gesundheit und zur Verhinderung der
Täuschung von Konsumenten und Konsumentinnen sowohl geeignet als auch
erforderlich.
Die bedeutenden öffentlichen Interessen an der Verhinderung
gesetzeswidriger Werbung gehen den wirtschaftlichen Interessen der
Beschwerdeführerin, die sich durch keine besonderen, von den üblichen
finanziellen Interessen der Marktteilnehmer abweichenden Merkmale
auszeichnet, ohne Zweifel vor. Der zur Wahrung der involvierten öffentlichen
Interessen geeignete und erforderliche Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit
der Beschwerdeführerin ist demzufolge auch zumutbar. Das angefochtene
Ausstrahlungsverbot erweist sich damit als verhältnismässig - und es kann
keine Rede davon sein, dass das Institut bei dessen Anordnung das ihm
zustehende Ermessen missbraucht hätte.
5. Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, ihr Anspruch auf
Gleichbehandlung sei verletzt worden, da mindestens 15 ausgestrahlte
Werbespots für andere Präparate den gesetzlichen Anforderungen ebenfalls
nicht entsprächen, deren Ausstrahlung aber vom Institut nicht verboten
worden sei.
5.1. Das in Art. 8 Abs. 1 BV statuierte Gleichbehandlungsgebot umfasst
neben der Rechtsgleichheit in der Rechtsetzung auch die hier relevante
Rechtsgleichheit in der Rechtsanwendung. Die rechtsanwendenden
Behörden sind demnach gehalten, gleiche Sachverhalte rechtlich gleich
zu behandeln, es sei denn, ein sachlicher Grund rechtfertige eine
unterschiedliche Behandlung (vgl. etwa R. J. Schweizer, Kommentar zu
Art. 8 BV, N. 42, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar,
B. Ehrenzeller/Ph. Ma­stronardi/R. J. Schweizer/K. A. Vallender [Hrsg.], Zürich,
Basel, Genf 2002).
Die Beschwerdeführerin hat in ihren Eingaben wiederholt auf diverse
Werbespots anderer Zulassungsinhaberinnen hingewiesen, die ebenfalls
die Anforderungen an den Pflichthinweis nicht einhalten würden. In seiner
8

Vernehmlassung bestreitet das Institut diese Tatsache nicht und führt an,
es würden praxisgemäss nur die gezeichneten «Storyboards» beurteilt und
genehmigt. Die Umsetzung in den ausgestrahlten TV-Spots würde indessen
nicht systematisch nachverfolgt und kontrolliert, weil dies die Kapazitäten des
Instituts bei weitem übersteigen würde.
Noch während des Beschwerdeverfahrens hat aber das Institut die
betreffenden Firmen kontaktiert und auf den vermuteten Verstoss gegen
die Bestimmungen über die Arzneimittelwerbung hingewiesen. Die Firmen
wurden aufgefordert, zu den Feststellungen des Instituts Stellung zu nehmen,
und es wurden Verwaltungsverfahren eröffnet um zu prüfen, ob - wie im
vorliegenden Verfahren - Verwaltungsmassnahmen ergriffen werden sollen.
Im Weiteren erwägt das Institut zu Recht, seine Genehmigungspraxis zu
ändern und künftig nach der Beurteilung von «Storyboards» auch Kopien
der endgültigen Werbespots einzufordern, um diese im Hinblick auf die
Ausstrahlung zu genehmigen.
5.2. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, sie habe gestützt auf das
Gleichheitsgebot einen Anspruch darauf, dass auch ihre TV-Spots in der
ausgestrahlten, rechtswidrigen Form zu akzeptieren seien. Damit macht sie
eine Gleichbehandlung im Unrecht geltend.
Nach herrschender Lehre und ständiger Praxis besteht grundsätzlich kein
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, denn der Grundsatz der
Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip im
Konfliktfall in der Regel vor. Wenn eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz
abweichende Entscheidung getroffen hat, gibt das den Bürgern, die sich in der
gleichen Lage befinden, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls von
der Norm abweichend behandelt zu werden. Besteht allerdings eine ständige
gesetzeswidrige Praxis der Behörde und ist keine Bereitschaft der Behörde
zu erkennen, von dieser Praxis abzuweichen, so haben die Betroffenen einen
Anspruch darauf, ebenfalls in Abweichung vom Gesetz behandelt zu werden
(vgl. zum Ganzen etwa BGE 122 II 446; Beatrice Weber-Dürler, Zum Anspruch
auf Gleichbehandlung in der Rechtsanwendung, in: ZBl 1/2004, S. 1 ff.; R. J.
Schweizer, a.a.O., N. 46; Häfelin/Müller, a.a.O., N. 412).
5.3. Es ist offensichtlich, dass nicht nur die Beschwerdeführerin, sondern
eine grössere Anzahl Firmen Arzneimittelwerbung ausstrahlt, die den
gesetzlichen Vorschriften widerspricht. Das Institut hat diese Werbung
allerdings nur aufgrund von «Storyboards» genehmigt, aus denen die genauen
Abmessungen und die detaillierte Darstellung der Pflichthinweise in der Regel
nicht ersichtlich ist. Von einer gesetzeswidrigen Praxis des Instituts bei der
Genehmigung von Fernsehwerbung kann daher nicht gesprochen werden.
Die nicht zu bestreitende Ungleichbehandlung ergibt sich vielmehr daraus,
dass die fraglichen Firmen ihre Werbung nach der Vorkontrolle gesetzeswidrig
ausgestalteten, was dem Institut entging und - anders als im vorliegenden
Verfahren - nicht zu Verwaltungsmassnahmen führte.
Nach den glaubwürdigen Ausführungen des Instituts hat es keineswegs die
Absicht, derartige (nachträgliche) Gesetzesverstösse weiterhin zu tolerieren.
Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat es nach Kenntnis der fraglichen Spots
die betroffenen Firmen auf mögliche Verstösse gegen Art. 17 AWV hingewiesen
und allfällige Verwaltungsmassnahmen angekündigt. Es kann daher keine
Rede davon sein, dass das Institut beabsichtigt, auch in Zukunft diese oder
9

andere Firmen von der Norm abweichend zu behandeln. Vielmehr wird
zur Zeit geprüft, mit welchen Mitteln künftig sichergestellt werden kann,
dass keine gesetzeswidrigen Spots ausgestrahlt werden. Es besteht demnach
keine ständige, auch künftig beabsichtigte gesetzwidrige Praxis, welche der
Beschwerdeführerin ausnahmsweise einen Anspruch auf Gleichbehandlung
im Unrecht einräumen würde.
(…)
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
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JAAC 69.96 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Heilmittel vom 26.
Februar 2004 i.S. S. AG [HM 03.038]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2005
Année
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