ch_vb · 150000305 · 2013-10-31 · de


Bundeskanzlei BK 
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB 
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC 
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC 
 
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 152 
 
VPB 2/2014 vom 22. Oktober 2014 
 
2014.7 (S. 152–165) 
Auflösung eines Arbeitsverhältnisses 
ETH-Beschwerdekommission 
Urteil vom 31. Oktober 2013 i.S. EMPA, Dübendorf, gegen A 
 
Stichwörter: Mahnung, Kündigung, Entschädigung 
 
Mots clés: Avertissement, licenciement, indemnité 
 
Termini chiave: Dafida, disdetta del rapporto di lavoro, indennità 
 
Regeste: 
Die Mahnung erfüllt die Rügefunktion nicht. Die Kündigungsandrohung verletzt den Anspruch auf 
rechtliches Gehör. Die Kündigung erweist sich als nichtig. Eine Weiterbeschäftigung ist weder möglich 
noch zumutbar, da seit Jahren ein schwerwiegender Konflikt zwischen Arbeitnehmer und direktem 
Vorgesetzten besteht. Entschädigung von zwölf Monatslöhnen. 
 
Regeste: 
L’avertissement ne remplit pas son rôle de rappel à l’ordre. La menace de licenciement porte atteinte 
au droit d’être entendu. Le licenciement se révèle entaché de nullité. Un maintien de l’employé à son 
poste n’est ni possible ni raisonnablement exigible, un grave conflit opposant depuis plusieurs années 
l’employé et son supérieur direct. Indemnité équivalant à douze mois de salaire. 
 
Regesto: 
La diffida non adempie la funzione di censura. La comminatoria di disdetta viola il diritto di essere 
sentito. La disdetta si rivela nulla. Il mantenimento dell’impiego non è né possibile né ragionevolmente 
esigibile in quanto da anni esiste un serio conflitto tra l’impiegato e il suo diretto superiore. Indennità 
corrispondente a dodici salari mensili. 
 
Rechtliche Grundlagen: Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG; SR 172.021). Bundespersonalgesetz 
(BPG; SR 172.220.1). Personalverordnung ETH-Bereich (PVO-ETH; SR 172.220.113) 
 
Droit applicable: Loi fédérale sur la procédure administrative (PA ; RS 172.021). Loi sur le personnel 
de la Confédération (LPers ; RS 172.220.1). Ordonnance sur le personnel du domaine des EPF 
(OPers-EPF; RS 172.220.113)

Urteil 
 
 
 
 
 
 
 
 ETH-Beschwerdekommission 
 
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 153
 
Basi giuridiche: Legge sulla procedura amministrativa (PA; RS 172.021). Legge sul personale fede-
rale (LPers; RS 172.220.1). Ordinanza sul personale del settore dei PF (RS 172.220.113)

Urteil 
 
 
 
 
 
 
 
 ETH-Beschwerdekommission 
 
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 154
 
Verfahren Nr. 3612 
Urteil vom 31. Oktober 2013 
Mitwirkende: 
die Kommissionsmitglieder 
 
 
 
 
 
 
Parteien: 
EMPA, Überlandstrasse 129, 8600 Dübendorf, 
 
vertreten durch _________ 
 
 
 
Beschwerdeführerin, 
 
 
 
 
 
gegen 
 
 
 
A_________ 
 
vertreten durch _________ 
 
 
 
Beschwerdegegner, 
 
 
 
 
 
 
 
 
Gegenstand: 
Auflösung des Arbeitsverhältnisses 
(Kündigungsverfügung vom 9. Juli 2012)

Urteil 
 
 
 
 
 
 
 
 ETH-Beschwerdekommission 
 
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 155
 
Sachverhalt: 
A. A_____ ist seit dem 1. Dezember 1984 bei der EMPA zunächst als Gruppenleiter, dann seit 1999 
als Senior Scientist in der Abteilung X_____ angestellt (Urk. 4/4). Die EMPA erliess am 16. September 
2010 eine Mahnung gegen den Arbeitnehmer. In der Folge kündigte sie den Arbeitsvertrag von 
A_____ mit Verfügung vom 9. Juli 2012 unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist per 
31. Januar 2013. Sie befreite ihn gleichzeitig von seiner Arbeitspflicht, dies unter Vorbehalt laufender 
Projektaufgaben (…)(Dispositiv-Ziffer 2). Im Weiteren entzog sie einer allfälligen Beschwerde gegen 
die Kündigungsverfügung die aufschiebende Wirkung (Urk. 1/2). 
B. Dagegen erhob A_____ mit Eingabe vom 8. August 2012 Beschwerde gegen die Verfügung 
der EMPA bei der ETH-Beschwerdekommission (ETH-BK)(Urk. 1, Urk. 1/1–Urk. 1/11). Er beantragte: 
«1. Die EMPA sei anzuweisen, ihn weiter zu beschäftigen; 2. Eventualiter sei die Kündigungsver-
fügung vom 9. Juli 2012 aufzuheben, und die EMPA sei anzuweisen, ihn weiter zu beschäftigen; 
3. Subeventualiter sei ihm eine Entschädigung in der Höhe von 12 Monatslöhnen auszubezahlen.» In 
formeller Hinsicht stellte er das Rechtsbegehren, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung 
zu erteilen, und es sei die EMPA im Sinne einer superprovisorischen Massnahme anzuweisen, den 
Beschwerdegegner für die Dauer des Beschwerdeverfahrens effektiv weiter zu beschäftigen. Weiter 
sei das Beschwerdeverfahren zu sistieren, bis über die ebenfalls gleichzeitig eingereichte Einsprache 
betreffend Nichtigkeit der Kündigung bei der Beschwerdeführerin entschieden sei. 
C. Die Instruktionsrichterin bestätigte mit prozessleitender Verfügung vom 15. August 2012 den Ein-
gang der Beschwerde und sistierte das Verfahren wegen der Rechtshängigkeit des laufenden 
Einspracheverfahrens antragsgemäss (Urk. 2). 
D. Die EMPA (Antragstellerin/Beschwerdeführerin) beantragte mit Eingabe vom 14. September 2012, 
es sei die Gültigkeit der Kündigungsverfügung vom 9. Juli 2012 festzustellen; der Beschwerde sei 
keine aufschiebende Wirkung zu gewähren (Urk. 4, Urk. 4/1–Urk. 4/27). 
E. Der Präsident der ETH-BK bestätigte mit prozessleitender Verfügung vom 19. September 2012 
den Eingang des Antrags auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung von A____ durch die EMPA 
vom 14. September 2012. Er hob die mit prozessleitender Verfügung vom 15. August 2012 angeord-
nete Sistierung des Beschwerdeverfahrens auf und stellte fest, dass keine Dringlichkeit und kein un-
mittelbar drohender, irreparabler Nachteil für eine Partei bestehe. Auf den Erlass einer superprovisori-
schen Massnahme verzichtete er in der Folge. Weiter forderte er die Parteien auf, sich zum Antrag auf 
Erlass einer vorsorglichen Verfügung wie auch zu einer allfälligen Weiterbeschäftigung im Rahmen 
des Beschwerdeverfahrens zu äussern, wobei auch die gesundheitliche Situation des Beschwerde-
gegners zu präzisieren sei (Urk. 5). 
F. A_____ (Beschwerdegegner) präzisierte seinen Antrag auf aufschiebende Wirkung in der Eingabe 
vom 1. Oktober 2012 wie folgt: «Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und 
es sei die Beschwerdeführerin anzuweisen, den Beschwerdegegner für die Dauer des Beschwerde-
verfahrens effektiv weiter zu beschäftigen; eventualiter sei die Beschwerdeführerin anzuweisen, dem 
Beschwerdegegner für die Dauer des Beschwerdeverfahrens den Lohn weiterhin zu bezahlen.» 
(Urk. 6, Urk. 6/1–Urk. 6/16). 
G. Die Beschwerdeführerin nahm mit Schreiben vom 1. Oktober 2012 Stellung zum gegnerischen 
Antrag auf aufschiebende Wirkung sowie auf provisorische Weiterbeschäftigung und beantragte des-
sen Abweisung (Urk. 7). 
H. Die Instruktionsrichterin stellte mit prozessleitender Verfügung vom 4. Oktober 2012 die Eingaben 
der beiden Beschwerdeparteien, beide vom 1. Oktober 2012, je gegenseitig zur Stellungnahme innert 
10 Tagen zu (Urk. 8). 
I. Die Beschwerdeführerin vernahm sich am 15. Oktober 2012 (Urk. 9). Sie schloss auf Aufhebung 
der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Ausserdem sei der Antrag des Beschwerdegegners auf 
effektive Weiterbeschäftigung und der eventualiter gestellte Antrag auf Lohnfortzahlung für die Dauer 
des Beschwerdeverfahrens ebenfalls abzuweisen. Sie hielt an ihren bisherigen Ausführungen fest, 
detaillierte und ergänzte sie. 
J. Der Beschwerdegegner äusserte sich am 16. Oktober 2012 zur vorangehenden Stellungnahme der 
Beschwerdeführerin zur Aufhebung der aufschiebenden Wirkung (Urk. 12). Er bekräftigte seine 
ursprünglichen Rechtsbegehren und hielt an seinen bisherigen Ausführungen fest.

Urteil 
 
 
 
 
 
 
 
 ETH-Beschwerdekommission 
 
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 156
 
K. Die Instruktionsrichterin stellte den Parteien mit Schreiben vom 23. Oktober 2012 beide Eingaben 
zur Kenntnis zu (Urk. 13). Sie führte im Weiteren aus, dass, falls sich die Parteien wider Erwarten 
nochmals zur Angelegenheit äussern möchten, eine allfällige Stellungnahme bis spätestens am 
7. November 2012 erwartet werde. 
L. Der Beschwerdegegner liess sich am 6. November 2012 nochmals zur aufschiebenden Wirkung 
der Beschwerde vernehmen (Urk. 14, Urk. 14/1–Urk. 14/3). Er ergänzte vornehmlich seine Ausführun-
gen zu seiner Arbeitsfähigkeit. 
M. Die Beschwerdeführerin reichte mit Eingabe vom 7. November 2012 ebenfalls eine freigestellte 
Stellungnahme mit Beilagen ein (Urk. 15/1–Urk. 15/12). Sie stellte folgendes Rechtsbegehren: «Es sei 
der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewähren. Ausserdem sei der Antrag des Be-
schwerdegegners auf effektive Weiterbeschäftigung und der eventuell gestellte Antrag auf Lohnfort-
zahlung für die Dauer des Beschwerdeverfahrens abzuweisen.» 
N. Die Instruktionsrichterin stellte den Parteien beide Eingaben vom 6. und 7. November 2012, je 
gegenseitig, nochmals zur Kenntnis zu. Allfällige weitere Eingaben könnten aus prozessökono-
mischen Gründen nur bis am 18. November 2012 berücksichtigt werden, führte sie abschliessend aus 
(Urk. 16). 
O. Der Beschwerdegegner reichte mit Eingabe vom 12. November 2012 eine Beschwerdeantwort mit 
diversen Beilagen ein (Urk. 17, Urk. 17/1–Urk. 17/29). Er stellte folgende Rechtsbegehren: «1. Die 
Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 14. September 2012 sei abzuweisen; 2. Es sei die Nichtig-
keit der Kündigungsverfügung vom 9. Juli 2012 festzustellen, und die Beschwerdeführerin sei anzu-
weisen, den Beschwerdegegner weiter zu beschäftigen; 3. Eventualiter sei die Kündigungsverfügung 
vom 9. Juli 2012 aufzuheben, und die Beschwerdeführerin sei anzuweisen, den Beschwerdegegner 
weiter zu beschäftigen; 4. Subeventualiter sei dem Beschwerdegegner eine Entschädigung in der 
Höhe von 12 Monatslöhnen auszubezahlen. Alles unter Kos 
P. Die Beschwerdeführerin wurde am 14. November 2012 zur Replik innert 30 Tagen aufgefordert 
(Urk. 18). Sie ersuchte vor Ablauf der Frist um Fristerstreckung (Urk. 23), welche ihr die Instruktions-
richterin am 18. Dezember 2012 antragsgemäss bis spätestens am 20. Januar 2013 gewährte 
(Urk. 24). 
Q. Der Beschwerdegegner teilte mit Schreiben vom 19. November 2012 mit, er halte an seinen bis-
herigen Ausführungen fest und verzichte auf eine weitere Stellungnahme hinsichtlich des Suspen-
siveffekts der Beschwerde (Urk. 19). 
R. Die Instruktionsrichterin hiess das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der 
Beschwerde im Sinne einer effektiven Beschäftigung mit prozessleitender Verfügung vom 21. Novem-
ber 2012 teilweise gut. Sie wies die Arbeitgeberin an, den Arbeitnehmer weiterhin den (…)auftrag 
ausüben zu lassen. Die darüberhinausgehende Beschäftigung ende indessen mit Ablauf der Kündi-
gungsfrist. Sie ordnete gegenüber der Arbeitgeberin an, den Arbeitnehmer während der Dauer des 
Beschwerdeverfahrens weiterhin zu entlöhnen. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft (Urk. 20). 
S. Der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners reichte mit Eingabe vom 21. November 2012 weitere 
Dokumente in Ergänzung zur Beschwerdeantwort wie auch zu den bisherigen Ausführungen zur auf-
schiebenden Wirkung ein (Urk. 21, Urk. 21/1–Urk. 21/4), welche der gegnerischen Partei mit Schrei-
ben vom 26. November 2012 zur Kenntnis zugestellt wurden (Urk. 22). 
T. Der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners beantragte mit Schreiben vom 18. Dezember 2012 
bezüglich der aufschiebenden Wirkung/vorsorglichen Massnahme neu, die Beschwerdeführerin sei 
anzuweisen, dem Beschwerdegegner für die Dauer des Beschwerdeverfahrens das bisher von ihm 
benutzte Büro weiterhin zur Verfügung zu stellen (Urk. 25). Die Instruktionsrichterin gewährte der Be-
schwerdeführerin mit prozessleitender Verfügung vom 19. Dezember 2012 diesbezüglich das rechtli-
che Gehör bis am 4. Januar 2013 (Urk. 26). Die Beschwerdeführerin beantragte mit Eingabe vom 
4. Januar 2013, der gegnerische Antrag sei abzuweisen (Urk. 27). Diese Eingabe wurde dem Be-
schwerdegegner am 8. Januar 2013 zur Kenntnis zugestellt (Urk. 28). Daraufhin nahm dieser am 
15. Januar 2013 nochmals Stellung dazu (Urk. 29). Die Instruktionsrichterin sandte diese Eingabe am 
23. Januar 2013 an die Beschwerdeführerin und forderte sie auf, insbesondere zu zwei Punkten Aus-
kunft zu geben (Urk. 32). Die Beschwerdeführerin vernahm sich mit Schreiben vom 1. Februar 2013 
(Urk. 33). Der Beschwerdegegner teilte daraufhin am 8. Februar 2013 mit, er halte an seinen Ausfüh-
rungen fest (Urk. 35, Urk. 34). Die Instruktionsrichterin wies mit prozessleitender Verfügung vom 
21. Februar 2013 den Antrag auf Zuweisung des bisher vom Beschwerdegegner benützten Büros bei

Urteil 
 
 
 
 
 
 
 
 ETH-Beschwerdekommission 
 
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 157
 
der Beschwerdeführerin für die Dauer des Beschwerdeverfahrens ab (Urk. 38). Diese Verfügung ist in 
Rechtskraft erwachsen. 
U. Die Beschwerdeführerin replizierte unter Beilage verschiedener Dokumente rechtzeitig innert er-
streckter Frist am 22. Januar 2013 (Urk. 30, Urk. 30/1–Urk. 30/16). Sie beantragte, es sei die Gültig-
keit ihrer Kündigungsverfügung vom 9. Juli 2012 festzustellen und ihre Beschwerde vom 14. Septem-
ber 2012 gutzuheissen. Die Anträge des Gesuchgegners seien vollumfänglich abzuweisen. 
V. Der Beschwerdegegner reichte mit Eingabe vom 11. März 2013 innert erstreckter Frist (Urk. 36, 
Urk. 37) eine Duplik mit diversen Beilagen ein (Urk. 39, Urk. 39/1–Urk. 39/58). Er hielt an seinen tat-
sächlichen und rechtlichen Ausführungen in der Beschwerdeantwort wie auch an den dort angerufe-
nen und eingereichten Beweismitteln vollumfänglich fest. Er bestreite die Sachdarstellungen der Be-
schwerdeführerin, soweit er sie nicht ausdrücklich als richtig anerkenne, gab er im Weiteren an. 
W. In Anbetracht der Ausführungen in der Duplik ersuchte die Instruktionsrichterin die Beschwerde-
führerin mit prozessleitender Verfügung vom 18. März 2013, eine Triplik einzureichen (Urk. 41). 
X. Die Beschwerdeführerin reichte innert erstreckter Frist am 13. Mai 2013 eine Triplik mit Beilagen 
ein (Urk. 47, Urk. 47/1–Urk. 47/17). Sie hielt an ihren ursprünglichen Anträgen im Feststellungsantrag 
sowie in der Replik fest. 
Y. Der Beschwerdegegner quadruplizierte am 3. Juli 2013 unter Aufrechterhaltung der in der Be-
schwerdeantwort gestellten Anträge (Urk. 51, Urk. 51/1–Urk. 51/18) innert erstreckter Frist auf ent-
sprechende Aufforderung hin (Urk. 48, Urk. 49, Urk. 50). 
Z. Diese Eingabe wurde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 4. Juli 2013 zur Kenntnis ge-
sandt (Urk. 52). 
AA. Die Beschwerdeführerin liess mit Eingabe vom 22. Juli 2013 durch ihren Rechtsvertreter bean-
tragen, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen; dies unter Aufrechterhaltung 
der in der Beschwerde vom 14. September 2012 und der Replik vom 22. Januar 2013 sowie der 
Triplik vom 13. Mai 2013 gestellten Anträge (Urk. 53, Urk. 53/1). Der Beschwerdegegner liess sich 
auf entsprechende Aufforderung hin mit Eingabe vom 20. August 2013 vernehmen (Urk. 54, Urk. 55, 
Urk. 56). Er beantragte die Abweisung der gegnerischen Eingabe hinsichtlich des Entzugs der auf-
schiebenden Wirkung. Weiter stellte er das Rechtsbegehren, es seien die Ausführungen in Rz. 4 bis 
Rz. 21 der Eingabe der Beschwerdeführerin aus dem Recht zu weisen (Urk. 57). Die Instruktionsrich-
terin stellte die Eingabe des Beschwerdegegners der Beschwerdeführerin am 22. August 2013 zur 
Kenntnis und allfälligen Stellungnahme zu (Urk. 58). Die Beschwerdeführerin verzichtete auf eine Stel-
lungnahme. Die Instruktionsrichterin wies mit prozessleitender Verfügung vom 5. September 2013 
sowohl den Antrag der Beschwerdeführerin auf Entzug der aufschiebenden Wirkung wie auch jenen 
des Beschwerdegegners auf Ausweisung bestimmter Ausführungen aus dem Recht ab (Urk. 59). 
BB. Die Instruktionsrichterin ersuchte die Beschwerdeführerin mit prozessleitender Verfügung vom 
2. Oktober 2013, den Arbeitsvertrag des Beschwerdegegners bis spätestens am 7. Oktober 2013 bei 
der ETH-BK einzureichen (Urk. 60). Die Beschwerdeführerin reichte den Vertrag fristgerecht am 
4. Oktober 2013 bei der ETH-BK ein (Urk. 62), welcher dem Beschwerdegegner mit Schreiben vom 
10. Oktober 2013 zur Kenntnis zugestellt worden ist. 
Auf den Inhalt der Eingaben der Parteien wird, soweit entscheidwesentlich, in den nachfolgenden 
Erwägungen eingegangen.

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 ETH-Beschwerdekommission 
 
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2014, Ausgabe vom 22. Oktober 2014 158
 
Die ETH-Beschwerdekommission zieht in Erwägung: 
1. Die Kündigungsverfügung der Beschwerdeführerin vom 9. Juli 2012 ist eine Verfügung im Sinne 
von Artikel 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG; SR 172.021). Der Antrag des Arbeitneh-
mers auf Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung gemäss Artikel 14 Absatz 1 BPG wurde innert 
der gesetzlichen Frist von 30 Tagen am 8. August 2012 bei der Arbeitgeberin eingereicht. Diese ist 
zum Antrag auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung legitimiert (Art. 14 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 48 
Abs. 1 Bst. a VwVG) und beantragte am 14. September 2012 die Feststellung der Gültigkeit der Kün-
digung des Arbeitsverhältnisses von A_____ bei der Beschwerdeinstanz innert Frist. Auf den frist- und 
formgerecht eingereichten Antrag ist mithin einzutreten. 
2. Die ETH-BK überprüft die bei ihr anfechtbaren Verfügungen und Entscheide mit uneingeschränk-
ter Kognition. Neben der Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung und Miss-
brauch von Ermessen (Art. 49 Bst. a VwVG), kann auch die unrichtige beziehungsweise unvoll-
ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) sowie die Rüge der 
Unangemessenheit (Art. 49 Bst. c VwVG) geltend gemacht werden. Die ETH-BK hat nicht nur zu beur-
teilen, ob die Vorinstanz die Rechtsregeln beachtet, sondern auch, ob sie eine dem Sachverhalt 
adäquate Lösung getroffen hat. Bei der Prüfung der Angemessenheit einer Verfügung beziehungs-
weise eines Entscheids auferlegt sich die ETH-BK eine gewisse Zurückhaltung und setzt im Zweifels-
fall nicht ihr eigenes Ermessen an die Stelle des pflichtgemässen und vertretbaren Ermessens der 
Vorinstanz. 
3. Vorliegend ist strittig, ob die Kündigung des Arbeitsverhältnisses von A_____ durch die EMPA am 
9. Juli 2012 auf einem zulässigen Kündigungsgrund beruht. Diese Frage beurteilt sich nach den 
massgeblichen Bestimmungen des Bundespersonalgesetzes über die Auflösung des Arbeitsverhält-
nisses in der Fassung vom 24. März 2000, dies weil die angefochtene Kündigung am 9. Juli 2012, 
mithin rund ein Jahr vor Inkrafttreten der revidierten Fassung des BPG, erlassen wurde. 
Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei gekündigt werden (Art. 12 Abs. 1 
BPG). Will die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit einseitig, ohne Ein-
vernehmen mit der betroffenen Person ordentlich kündigen, so kann sie das nach der vorliegend 
geltenden Fassung des Bundespersonalgesetzes nur aus einem der in Artikel 12 Absatz 6 Buch-
stabe a–f BPG abschliessend aufgezählten Kündigungsgründe tun (Urteil des Bundesgerichts 
2A.495/2006 vom 30. April 2007, E. 2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3834/2011 vom 
28. Dezember 2011, E. 6.1, A-5670/2011 vom 3. Mai 2012 E. 4). Demzufolge ist zu prüfen, ob die 
Arbeitgeberin zu Recht eine Verletzung von wichtigen Pflichten, vertraglicher oder gesetzlicher Natur, 
schwerwiegende Leistungs- oder Verhaltensmängel oder eine mangelnde Eignung, Tauglichkeit oder 
Bereitschaft, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten, als gegeben erachtet hat. 
4. Der Beschwerdegegner macht in materiell-rechtlicher Hinsicht in der Beschwerdeantwort vom 
12. November 2012 (Urk. 17), in der Duplik vom 11. März 2013 (Urk. 39) wie auch in der Quadruplik 
vom 3. Juli 2013 (Urk. 51), zusammengefasst, folgende Gründe geltend, welche zur Nichtigkeit der 
Kündigung führten. 
Es werde ihm in der Kündigungsverfügung vorgeworfen, gegen gesetzliche und vertragliche Pflichten 
verstossen zu haben. Die Begründung der Kündigungsverfügung schweige sich indessen darüber 
aus, welche vertraglichen oder gesetzlichen Pflichten er im Konkreten verletzt haben soll. Es werde 
nicht ausgeführt, ob und in welcher Art und Weise er die Arbeitspflicht oder die Treuepflicht verletzt 
habe. Aus dem beschriebenen Sachverhalt sei auch keine solche Pflichtverletzung erkennbar. Abge-
sehen davon verlange das Bundesgericht auch im Falle der Verletzung von vertraglichen und/oder 
gesetzlichen Pflichten das Aussprechen einer vorgängigen Mahnung. Der Mahnung vom 16. Septem-
ber 2010 sei nicht zu entnehmen, gegen welche vertraglichen und/oder gesetzlichen Pflichten er im 
Einzelnen verstossen habe. Es ermangle ihr diesbezüglich an der Warn- und an der Rügefunktion. Es 
fehle mithin bereits eine rechtskonforme Mahnung, um ihn gestützt auf Artikel 12 Absatz 6 Buch-
stabe a BPG entlassen zu können. Nach der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung 
würden zudem nur schwere Pflichtverletzungen erfasst (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts 
A-3834/2011 vom 28. Dezember 2011 E. 7.5.3, A-6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.8.1, 
A-3551/2009 vom 22. April 2010 E 12.7, A-1684/2009 vom 14. September 2009 E. 5.1, A-621/2009 
vom 20. August 2009 E. 3.5.1.). Solche schweren Pflichtverletzungen würden weder vorliegen noch

Urteil 
 
 
 
 
 
 
 
 ETH-Beschwerdekommission 
 
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geltend gemacht. Ebenso wenig könne von einer Untauglichkeit im Sinne von Artikel 12 Absatz 6 
Buchstabe c BPG gesprochen werden, zumal er wieder vollständig arbeitsfähig sei. 
Auch eine rechtskonforme und begründete Kündigung nach Art.ikel 12 Absatz 6 Buchstabe b BPG 
(schwere Mängel in der Leistung oder im Verhalten) setze voraus, dass zunächst ein Mangel im Ver-
halten und/oder der Leistung gerügt worden sei. Der gerügte Mangel müsse sich sodann wiederholen. 
Es genüge nicht, dass für die Kündigung irgendein Mangel bemüht werde, welcher nicht bereits Ge-
genstand der Mahnung gewesen sei. Die vorliegende Mahnung erfasse keinen solchen Mangel in der 
Leistung, welcher sich dann wiederholt und schliesslich zur Kündigung geführt habe. Der einzige, zu 
Unrecht erhobene und nicht konkret nachgewiesene Vorwurf des respektlosen Verhaltens in der Mah-
nung vom 16. September 2010 sei für die Kündigung vom 9. Juli 2012 nicht mehr relevant. Selbst ein 
neuerliches mangelhaftes Verhalten, welches vorliegend nicht aktenkundig sei, würde unter dem As-
pekt des Verhältnismässigkeitsprinzips keine Kündigung rechtfertigen. Sowohl die Mahnung vom 16. 
September 2010 wie auch die Kündigung vom 9. Juli 2012 seien nicht rechtskonform erfolgt. Auch die 
Gespräche vom 4. Mai, vom 24. Juni sowie vom 16. Juli 2010 (Urk. 51, Rz. 14) könnten in keinem Fall 
als Grundlage für die Notwendigkeit der Mahnung vom 16. September 2010 herbeibemüht werden. 
Die Rechtslage sei klar, übersichtlich und einfach (Urk. 51, Rz. 30). Es gebe eine Mahnung, welche 
einen einzigen Mangel im Verhalten des Beschwerdegegners bezeichne. Dieser Mangel, angeblich 
respektloses Verhalten, sei nicht belegt. Die Kündigung würde dann aber mit Leistungsmängeln be-
gründet, welche nicht Gegenstand der Mahnung gewesen seien. Abgesehen davon sei die Wirkung 
der Mahnung längst verblasst. Auch habe er weder wichtige gesetzliche und/oder vertragliche Pflich-
ten, die abgemahnt worden wären, verletzt, noch habe er sich Mängel im Verhalten und/oder in der 
Leistung zuschulden kommen lassen, die sich trotz Mahnung wiederholt hätten. Dass er sodann nicht 
untauglich im Sinne von Artikel 12 Absatz 6 Buchstabe c BPG sei, liege auf der Hand. Die Kündigung 
sei unbegründet, unverhältnismässig und nichtig. 
5. Die Beschwerdeführerin begründet die Gültigkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses von 
A_____ in der angefochtenen Verfügung vom 9. Juli 2012 (Urk. 4/2), im Antrag auf Feststellung der 
Gültigkeit der Kündigungsverfügung vom 14. September 2012 (Urk. 4), in der Replik vom 22. Januar 
2013 (Urk. 30) und in der Triplik vom 15. Mai 2013 (Urk. 47) wie folgt: 
Der Beschwerdegegner sei vom 1. Dezember 1984 bis am 31. Dezember 2011 (recte: 31. Dezember 
2012) bei der EMPA als Gruppenleiter, danach als Senior Scientist angestellt gewesen. Im Laufe 
der vergangenen vier Jahre hätten neben den jährlichen Personalgesprächen diverse Gespräche 
zwischen dem Beschwerdegegner und seinem Vorgesetzten _____ sowie dem Departementslei-
ter ______ stattgefunden. Es sei dabei um Mängel in der abteilungsinternen Zusammenarbeit, im 
Verhalten gegenüber dem direkten Vorgesetzten sowie um Nichtbefolgen von Anweisungen des De-
partementsleiters, aber auch um ungenügende Leistungen, Steigerung des Engagements und der 
Kooperationsbereitschaft hinsichtlich Strategie und Zielsetzungen der Abteilung X_____ gegangen. 
Aufgrund der seit langem andauernden, unbefriedigenden Situation, welche auch das Klima innerhalb 
der Abteilung stark beeinträchtigt und die betrieblichen Abläufe behindert habe, habe die EMPA am 
16. September 2010 eine schriftliche Mahnung gegen den Beschwerdegegner ausgesprochen. Dem 
Beschwerdegegner habe mit der Mahnung ausreichend klar sein müssen, welche seiner Verhaltens-
muster von der Arbeitgeberin nicht mehr akzeptiert würden und welche der in der Zielvereinbarung 
festgehaltenen Akquisitionsleistungen er zu erbringen habe, ansonsten eine weitere Zusammenarbeit 
in Frage gestellt wäre. Die Mahnung erfülle sowohl in formeller wie in inhaltlicher Hinsicht die rechtli-
chen Vorgaben gemäss Artikel 12 Absatz 6 Buchstabe b BPG. Die weitere Zusammenarbeit sei in den 
regelmässigen Standortgesprächen, wie sie in der Mahnung vereinbart worden seien, laufend evalu-
iert worden, wobei weder die Leistungs- noch die Verhaltensziele als erfüllt hätten beurteilt werden 
können. Der Beschwerdegegner habe sein Recht auf rechtliches Gehör mit einer schriftlichen Stel-
lungnahme vom 12. September 2011 (Urk. 4/19) wahrnehmen können, bevor dem Beschwerdegegner 
am 29. September 2011 der Entscheid, das Arbeitsverhältnis nicht mehr weiter zu führen, mündlich 
kommuniziert und begründet worden sei (Urk. 4/20). Der Beschwerdegegner habe erst nach diversen 
Folgegesprächen mit dem Personalleiter seine Lage realisiert. Grobe Lösungskonzepte hätten wegen 
des unkooperativen Verhaltens des Beschwerdegegners erst im Rahmen eines Gesprächs am 9. 
Januar 2012 unter Teilnahme des Direktoriums und des vom Beschwerdegegner beigezogenen Ver-
treters des Personalverbands diskutiert werden können. Diese Gespräche seien jedoch wegen der 
mittlerweile eingetretenen Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdegegners abgebrochen und auch nicht 
mehr aufgenommen worden. Aus den gegebenen rechtlichen Gründen (Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR) 
habe der gegenüber dem Beschwerdegegner am 29. September 2011 bereits kommunizierte unum-

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stössliche Entscheid zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum 9. Juli 2012 nicht formell rechts-
gültig verfügt werden können. Nach Ablauf der Sperrfrist habe die Beschwerdeführerin die Kündigung 
umgehend ausgesprochen. Angesichts dieses Faktums sei der direkte Bezug der Mahnung zur Kün-
digung in zeitlicher Hinsicht ohne Weiteres gegeben. Auch in sachlicher Hinsicht sei die Kündigung 
mit direktem Verweis auf die angemahnten Leistungs- und Verhaltenserwartungen ausgesprochen 
worden. Ob nun die unzureichende Projektakquisition, die fehlende Eigeninitiative sowie das Unver-
mögen der selbständigen Projektdurchführung als fehlende Eignung oder als ungenügende Leistung 
zu subsumieren sei, könne aufgrund des Vorliegens einer entsprechenden Mahnung offen bleiben; 
desgleichen sei für die zahlreichen, dokumentierten Regelverletzungen und Weisungsmissachtungen 
geringerer Intensität ohne Belang, ob eine Subsumtion unter Artikel 12 Absatz 6 Buchstabe a oder b 
BPG erfolge. 
6. Die Arbeitgeberin begründet die Kündigung des Arbeitsverhältnisses von A_____ mit Artikel 12 
Absatz 6 Buchstabe a, b und c BPG. Gemäss Artikel 12 Absatz 6 Buchstabe b BPG ist eine ordentli-
che Kündigung zulässig wegen Mängel in der Leistung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mah-
nung anhalten oder sich wiederholen. Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 30. Juni 2008 
(1C_277/2007, E. 5.3) das Erfordernis einer schriftlichen Mahnung vor Erlass einer Kündigung auch 
auf die Kündigungsgründe nach Artikel 12 Absatz 6 Buchstabe a und c BPG ausgedehnt, dies ob-
schon eine solche im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt ist (Botschaft zu einer Änderung des Bundes-
personalgesetzes vom 31. August 2011, Artikel 10 Absatz 3 und 4 BPG, BBl 2011 6703(–6732). Vo-
raussetzung einer gültigen Kündigung ist damit gemäss Gerichtspraxis bei allen drei geltend gemach-
ten Kündigungsgründen eine schriftliche Mahnung. Die schriftliche Mahnung der Arbeitgeberin vom 
16. September 2010 ist vom Abteilungsleiter X_____, _____, wie auch vom Leiter Abteilung Personal, 
_____, unterzeichnet (Urk. 1/3). Der Beschwerdegegner hat die Mahnung am 16. September 2010 in 
Empfang genommen, was er zwar nicht unterschriftlich bestätigt hat, aber nicht bestreitet. Nachfol-
gend ist zu prüfen, ob eine gültige Mahnung vorliegt. 
6.1. Eine Mahnung liegt vor, wenn für den Fall erneuter schwerwiegender Mängel im Verhalten oder 
in der Leistung in verständlicher Form die Kündigung angedroht wird. Die Mahnung hat zum einen 
eine Rügefunktion, indem die später kündigende der andern Vertragspartei die begangenen Verfeh-
lungen vorhält und sie zu künftigem vertragsgemässem Verhalten anhält. Zum andern besitzt sie eine 
Warnfunktion, welche darin zum Ausdruck kommt, dass bei weiterem vertragswidrigem Verhalten die 
Kündigung ausgesprochen wird. Die Mahnung erfüllt die Rügefunktion nur dann, wenn der Arbeitge-
ber dem Arbeitnehmer die Mängel im Verhalten oder in der Leistung nicht nur summarisch, sondern 
detailliert mitteilt und diese durch Verweis auf bestimmte Vorkommnisse belegen kann. Der Grundsatz 
von Treu und Glauben verlangt sodann neben klaren Hinweisen, wie sich der Arbeitnehmer künftig zu 
verhalten hat, zumindest konkludent die Androhung der ordentlichen Kündigung für den Fall der 
Nichtbeachtung der Mahnung, was deren Warnfunktion erfüllt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 
A-897/2012 vom 13. August 2012 E. 5.3.2.1 mit Hinweisen). 
6.2. Die Mahnung vom 16. September 2010 erfüllt die Rügefunktion nur, wenn die Arbeitgeberin die 
geltend gemachten Mängel im Verhalten oder in der Leistung detailliert und unter Verweis auf be-
stimmte Vorkommnisse belegen kann: 
In der Mahnung vom 16. September 2010 werden einleitend drei Gespräche erwähnt, welche die 
Arbeitgeberin mit dem Beschwerdegegner in unterschiedlicher personeller Zusammensetzung am 
4. Mai, am 24. Juni sowie am 14. Juli 2010 geführt habe. Inhaltlich sei es dabei im Wesentlichen um 
die bestehende und künftige Zusammenarbeit wie auch um die Kooperationsbereitschaft gegangen. 
Trotz wiederholter Diskussion habe keine Basis für eine prosperierende Zusammenarbeit gefunden 
werden können. Im Gegenteil, das respektlose Verhalten des Beschwerdegegners gegenüber seinem 
Vorgesetzten habe ein Mass erreicht, welches eine konstruktive und effiziente Zusammenarbeit ver-
unmöglicht habe. 
Die Mahnung enthält keine Angaben über konkrete Verfehlungen oder Mängel in der Leistung des 
Beschwerdegegners, sie verweist einzig auf die erwähnten Gespräche. Auch die Dokumentationen 
über diese drei Gespräche sind wenig hilfreich, da sie nicht als Protokolle betrachtet werden können, 
aus denen ersichtlich würde, dass der Beschwerdegegner für konkrete Verhaltensweisen abgemahnt 
worden wäre. Aktenkundig sind eine protokollarische Zusammenstellung der Anstände in der Zusam-
menarbeit mit dem Beschwerdegegner vom 24. März bis 14. Juli 2010 (Urk. 4/11), eine Protokollnotiz 
zum Gespräch vom 14. Juli 2010 (Urk. 4/12) mit Beilage (Erklärung im Hinblick auf eine zukünftige 
förderliche Zusammenarbeit zwischen _____, Leiter Abteilung X_____, und A_____. Ferner gibt es 
eine Aktennotiz von _____ zur Mahnung von A_____ vom 16. September 2010 (Urk. 15/4) sowie eine

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weitere Unterlage von _____ zur schriftlichen Mahnung von _____ mit einer aus dem Gedächtnis in 
den Ferien zu Hause aufgeschriebenen Aufstellung von weiteren Vorhalten (Urk. 15/5). Den verschie-
denen Dokumenten sind zahlreiche Vorkommnisse zu entnehmen, welche grundsätzlich sowohl unter 
Artikel 12 Absatz 6 Buchstabe a wie auch b BPG subsumiert werden können. Es fällt aber auf, dass 
es sich – wie vorstehend erwähnt – nicht um eigentliche Protokolle handelt, welche während der je-
weiligen Besprechungen verfasst und den Beteiligten zur Kenntnis gebracht worden wären, sondern 
es sind Aktennotizen, welche _____ im Nachgang zu den Besprechungen oder den einzelnen Vorfäl-
len für sich selbst aufgezeichnet hat. Diese Aktennotizen erfüllen das Erfordernis nach einer detaillier-
ten Mitteilung der geltend gemachten Vorbringen klarerweise nicht, da sie weder direkt mitgeteilt wor-
den sind noch überhaupt konkret als Rüge formuliert wurden. Die Voraussetzungen einer rechtskon-
formen Abmahnung sind damit nicht gegeben. Sie können allenfalls ein Indiz für einen schwerwiegen-
den, seit Jahren bestehenden Konflikt zwischen dem Beschwerdegegner und seinem direkten Vorge-
setzten sein. Darauf lassen im Übrigen auch die Ausführungen der Beschwerdeführerin schliessen, 
wonach der Abteilungsleiter immer wieder durch den Beschwerdegegner aufgebrachte unsachliche 
Positionen mit einer schriftlichen Erklärung habe abschliessend bereinigen wollen (Urk. 4 Rz. 10). 
Auch der zweite Abschnitt der Mahnung vom 16. September 2010 enthält keine detaillierte Mitteilung 
darüber, welches Verhalten dem Beschwerdegegner konkret vorgeworfen wird. Neben der allgemein 
gehaltenen Formulierung, «Ihr respektloses Verhalten gegenüber Ihrem Vorgesetzten hat ein Mass 
erreicht, welches eine konstruktive und effiziente Zusammenarbeit verunmöglicht.» werden sieben 
Erwartungen und zwei Verhaltensziele formuliert. Der Vorwurf des respektlosen Verhaltens des Be-
schwerdegegners gegenüber seinem Vorgesetzten ist pauschal gehalten und wird nicht durch Bei-
spiele untermauert. Es wird insbesondere nicht präzisiert, um welche konkreten Vorkommnisse es 
sich handeln soll. Damit entfällt jede Rügewirkung. Auch die sieben formulierten Erwartungen und die 
zwei Verhaltensziele rügen keine bestimmten Vorfälle in der Vergangenheit, sondern sie richten sich 
auf ein Verhalten in der Zukunft. Sie erfüllen die Rügefunktion damit ebenfalls nicht. 
Es ist festzuhalten, dass die Mahnung vom 16. September 2010 die Rügefunktion beim Kündi-
gungsgrund der schwerwiegenden Mängel im Verhalten oder in der Leistung gemäss Artikel 12 Ab-
satz 6 Buchstabe b BPG nicht erfüllt und damit die Voraussetzung einer gültigen Kündigung fehlt. 
Nachdem die Mahnung vom 16. September 2010 auch keine Rügen allfälliger Verletzungen wichtiger 
gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten durch den Beschwerdegegner oder aber Rügen mangelnder 
Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten, enthält, 
fehlt es auch an der notwendigen Voraussetzung einer gültigen Kündigung nach Artikel 12 Absatz 6 
Buchstabe a und c BPG. Bei diesem Ausgang erübrigt es sich, auf die weitere Voraussetzung einer 
gültigen Mahnung, nämlich die Warnfunktion sowie deren allfällige Dauer, näher einzugehen. 
Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses von A_____ vom 9. Juli 2012 durch die EMPA erweist sich 
demzufolge als nichtig. Der Antrag der EMPA auf Feststellung der Gültigkeit der ordentlichen Kündi-
gung vom 9. Juli 2012 ist somit abzuweisen. 
7. Ausserdem fällt auf, dass die Arbeitgeberin bei der Kündigungsandrohung (Gewährung des rechtli-
chen Gehörs) formelle Fehler begangen hat. Als Beleg für die mündlich ausgesprochene und begrün-
dete Kündigungsandrohung legte sie «eine Zusammenstellung der verwarnten Beanstandungen an 
das Direktorium“ ins Recht, welches als «Verwarnung A_____ vom 16. September 2010, Fazit (…) 
16.9.2011 – 27.9.2011, zuhanden _____» betitelt ist (Urk. 4/20). Dieses Schreiben kann nicht als Be-
leg für eine rechtsgültige Androhung der Kündigung gelten. Dies schon allein deshalb nicht, weil es 
sich nicht konkret an den Beschwerdegegner richtet und ihm damit auch nicht unmissverständlich 
mitteilt, dass sein Arbeitsverhältnis aufgelöst werde, sondern es ist lediglich ein Bericht des direkten 
Vorgesetzten an das Direktorium. Auch die E-Mail des Personalchefs an den Direktor der EMPA vom 
29. September 2011 (Urk. 4/21) ist als einfache Information mit keiner darüber hinausgehenden Wir-
kung zu qualifizieren. Die Beschwerdeführerin moniert im Weiteren, der Beschwerdegegner habe sein 
Recht auf rechtliches Gehör mit der schriftlichen Stellungnahme vom 12. September 2011 (Urk. 4/19) 
wahrnehmen können. Der Beschwerdegegner gab diese Stellungnahme zur Zielerreichung ab. Auf 
eine Kündigungsandrohung nimmt die Stellungnahme nicht Bezug. Die Beschwerdeführerin hat weder 
ein schriftliches Protokoll über das Gespräch zur Kündigungsandrohung verfasst noch dem Be-
schwerdegegner die Kündigung schriftlich angedroht. Es ist offensichtlich, dass damit die Anforderun-
gen an das rechtliche Gehör nicht erfüllt sind. Es liegt demzufolge keine gültige Kündigungsandrohung 
vor. 
8. Die nichtige Kündigung nach Artikel 14 Absatz 1 BPG ist dem Wesen nach eine anfechtbare Kün-
digung (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-734/2011 vom 11. Juli 2011 E. 7, A-8111/2010 vom

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15. April 2011 E. 5, A-5849/2009 vom 1. Juli 2010 E. 4.1 und A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 4.1, 
je mit Hinweisen). Eine Kündigung, welche von der Beschwerdeinstanz als in diesem Sinne nichtig 
beurteilt wird, beendet das Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht. Das Bundespersonalrecht sieht pri-
mär die Weiterbeschäftigung an der bisherigen oder einer anderen zumutbaren Arbeitsstelle vor 
(Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG). Nur subsidiär zur Weiterbeschäftigung wird eine Entschädigung vorbehal-
ten, nämlich für den Fall, dass die von der nichtigen Kündigung betroffene Person aus Gründen, die 
sie nicht zu vertreten hat, nicht bei einem Arbeitgeber nach Artikel 3 BPG weiterbeschäftigt wird 
(Art. 14 Abs. 5 BPG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 BPG; BVGE 2009/58 E. 6.2 mit Hinweisen). 
8.1. Von einer Weiterbeschäftigung kann im Einzelfall abgesehen werden, wenn sich eine Fortset-
zung des Arbeitsverhältnisses als unmöglich oder praktisch nicht sinnvoll erweist oder die Anordnung 
einer Weiterbeschäftigung aus andern Gründen nicht als angemessen erscheint (Urteil des Bundes-
gerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 7). 
8.2. Das BPG regelt nicht näher, welche Umstände eine Weiterbeschäftigung verunmöglichen. Auch 
in der Botschaft vom 14. Dezember 1998 zum BPG finden sich dazu keine Hinweise (BBl 1999 
1618 ff., Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-734/2011 vom 11. Juli 2011 E. 7). Weil nach der 
gesetzlichen Regelung die Weiterbeschäftigung der Grundsatz und die Auflösung des Arbeitsverhält-
nisses gegen Entschädigung die Ausnahme ist, darf nicht leichthin von der Unmöglichkeit der Weiter-
beschäftigung ausgegangen werden. Die Beantwortung der Frage, ob eine Weiterbeschäftigung im 
konkreten Fall möglich ist, hängt nicht allein von der Bereitschaft des Arbeitgebers ab, die betroffene 
Person weiter zu beschäftigen, da dem Arbeitgeber diesbezüglich kein Wahlrecht zusteht (Urteil des 
Bundesverwaltungsgerichts A-734/2011 vom 11. Juli 2011 E. 7). Andererseits soll der Arbeitgeber 
nicht entgegen allen Schwierigkeiten, welche sich durch eine Weiterbeschäftigung für ihn unter Um-
ständen ergeben könnten, zur Weiterbeschäftigung verpflichtet werden. So können sich persönliche 
Differenzen zwischen einer zu Unrecht gekündigten Person sowie ihren Vorgesetzten als derart gra-
vierend erweisen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen diesen Personen endgültig zerstört und 
eine Weiterbeschäftigung faktisch gar nicht mehr möglich ist (BVGE 2009/58 E. 9.2). 
8.3. Eine Wiedereinsetzung des Arbeitnehmers an seiner alten Arbeitsstelle kommt vorliegend nicht 
in Frage, da aufgrund der umfassenden Aktenlage als erstellt gelten kann, dass zwischen A_____ und 
seinem direkten Vorgesetzten, _____, seit vielen Jahren schwerwiegende Differenzen bestehen, wel-
che zu einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdegegners aus gesundheitlichen 
Gründen geführt haben. Der direkte Vorgesetzte des Beschwerdegegners, _____, hat vor langer Zeit, 
in einem Schreiben vom 26. Februar 2005, welches sich an den Beschwerdegegner richtete, ausge-
führt, eine zum Teil zu heftig ausgefallene Auseinandersetzung vom Vortag habe ihn sehr getroffen. 
Der Beschwerdegegner fühlte sich und seine Gruppe laut diesen Ausführungen bereits seit Jahren 
nicht genügend unterstützt durch den direkten Vorgesetzten (Urk. 30/2), worüber sich immer wieder 
Unstimmigkeiten ergeben hätten (Urk. 30/4, Urk. 30/2). Aus den Akten wird zudem ersichtlich, dass 
über die Jahre immer wieder periodisch Auseinandersetzungen über verschiedene Vorkommnisse 
aufgetreten sind, welche das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschwerdegegner und seinem 
direkten Vorgesetzten nachhaltig zerstört haben. Neben vielen weiteren Hinweisen ist exemplarisch 
auf einen E-Mail-Austausch zwischen dem Beschwerdegegner, dem direkten Vorgesetzten und des-
sen Vorgesetztem vom 23. Juli 2009 hinzuweisen (Urk. 30/13). Der Beschwerdegegner verdächtigte 
seinen direkten Vorgesetzten anlässlich einer Sitzung, Gespräche zwischen ihnen mit einem Datenre-
corder aufzunehmen, was seitens des direkten Vorgesetzten verneint wurde. Der Beschwerdegegner 
glaubte diesen Ausführungen nicht, und bekräftige später nochmals per E-Mail vom selben Tag und 
weiter per E-Mail an den Personalverantwortlichen, _____, vom 26. November 2009, dass er keine 
Aufnahmen von Gesprächen jeglicher Art dulde (Urk. 30/12, Urk. 17/14). Im Nachgang zur E-Mail vom 
23. Juli 2009 informierte der direkte Vorgesetzte seinen Vorgesetzten über die verschiedenen «Episo-
den“ und die Misstrauensbekundungen des Beschwerdegegners. Er schrieb wörtlich in der E-Mail 
vom 23. Juli 2009 (23:34 Uhrzeit; Urk. 30/13), «Ich weiss nicht mehr weiter mit A_____. Verschiedene 
Episoden reihen sich aneinander. … Dann ist untenstehende E-Mail gekommen und ich habe ver-
sucht einigermassen gelassen zu antworten, obwohl mir langsam die Galle hochkommt. Bei solchen 
Misstrauensbekundungen habe ich ehrlich gesagt eine dünne Haut. … Eine vernünftige Kommunikati-
on ist fast nicht mehr möglich. … Ich überschlafe die ganze Geschichte wieder einmal, aber auf die 
Dauer ist dieser Zustand unmöglich. Vielleicht wäre mal ein Gespräch mit _____ hilfreich? Oder hast 
du Vorschläge? Mein Anliegen wäre es, A_____ zu helfen, um die Situation zu entspannen. Aber ich 
weiss heute nicht mehr wie.“ Dieser Vorfall stellt im ganzen Konfliktablauf eine weitere Verschärfung 
dar, welche spätestens damals, im Jahre 2009, einer professionellen Konfliktbewältigung durch die 
Arbeitgeberin bedurft hätte. In einer Situation wie der geschilderten, in der seit Jahren ein schwerwie-

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gender Konflikt besteht, der sich ständig neu entzündet, und wo der direkte Vorgesetzte für dessen 
Lösung seinen direkten Vorgesetzten um Hilfe ersucht hat, ist die Arbeitgeberin aufgrund ihrer Fürsor-
gepflicht verpflichtet, Massnahmen zur Konfliktbehebung zu treffen. Aus den Akten wird nicht ersicht-
lich, dass die EMPA auf den Hilferuf des direkten Vorgesetzten Massnahmen zur Konfliktbewältigung 
wie eine Mediation oder ein Coaching für _____ getroffen hätte. Stattdessen schrieb der direkte 
Vorgesetzte die verschiedenen Vorkommnisse seit März 2010 akribisch auf, dies sei laut Aussagen 
der Beschwerdeführerin in Absprache mit seinem Vorgesetzten geschehen. In den Akten befinden 
sich bereits aus früheren Jahren Notizen. Sie stammen aus den Jahren 2005, 2006, 2007, 2009, 2010 
bis Ende 2011 (Urk. 9/3, Urk. 30/8, Urk. 30/10). Grundsätzlich ist der Arbeitgeberin darin zuzustim-
men, dass für eine Kündigung relevante Vorkommnisse aus beweisrechtlichen Gründen zu dokumen-
tieren sind. Dennoch hat eine solche Dokumentation angemessen und lösungsorientiert zu erfolgen. 
Sie darf nicht zum Selbstzweck werden, sondern muss Grundlage für weitere Massnahmen bilden, 
welche den Konflikt zu lösen vermögen. Im zu beurteilenden Fall ist gerade dies aber nicht innert nütz-
licher Frist geschehen. Die Arbeitgeberin hat es versäumt, sowohl dem direkten Vorgesetzten bei 
seiner schwierigen Führungsarbeit beiseite zu stehen, wie auch den Beschwerdegegner in seiner 
Überforderung bei der Umsetzung der täglichen Arbeit zu unterstützen. Klassische Rollenverteilungen 
nach Opfer-/Täterkategorien greifen indessen zu kurz. Sie bringen für die Beurteilung dieses schwer-
wiegenden, komplexen, seit Jahren bestehenden Konflikts nichts. Ungeachtet der vorstehenden Aus-
führungen hat auch der Beschwerdegegner einen Teil der Verantwortung zu übernehmen. So scheint 
er gemäss den eingereichten Personalbeurteilungsformularen, deren Aussagekraft in diesen Verhält-
nissen nicht eindeutig ist, Schwierigkeiten in der Selbstorganisation, namentlich im Zeitmanage-
ment, aber auch in der Fähigkeit zur effizienten Umsetzung des fachlichen Wissens in konkrete Pro-
jekte zu haben. Auch die Fähigkeit, sachgerecht und sachlich zu informieren, liess zu wünschen übrig, 
was sich in der täglichen Arbeit ständig negativ ausgewirkt hat (Urk. 4/5, Urk. 4/6, Urk. 4/7, Urk. 4/8, 
Urk. 4/9, Urk. 4/10, Urk. 17/24). Wie vorstehend erwähnt ist festzuhalten, dass zwischen den Parteien 
seit Jahren ein schwerwiegendes Zerwürfnis besteht. Die Vertrauensbasis ist nachhaltig gestört, die 
Verschuldensfrage ist nicht eindeutig. Fehler wurden von beiden Seiten begangen. Die Arbeitgeberin 
ist bei der Bewältigung dieses Konflikts der ihr obliegenden Fürsorgepflicht nicht nachgekommen. 
Ungeachtet der Verschuldensfrage steht fest, dass eine Rückkehr des Arbeitnehmers an seinen bis-
herigen Arbeitsplatz weder möglich ist noch den Parteien zugemutet werden kann. 
9. Kann ein Angestellter trotz formeller Aufhebung einer Kündigung nicht weiterbeschäftigt werden, 
erfolgt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Sinne einer Fiktion zu demjenigen Zeitpunkt, da 
feststeht, dass der Angestellte trotz Aufhebung der Kündigung nicht weiterbeschäftigt werden kann 
(BVGE 2009/58 E. 10). Demzufolge gilt das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdegegner und 
der EMPA als mit Datum des vorliegenden Urteils aufgelöst. Die mit prozessleitender Verfügung vom 
21. November 2012 angeordnete Fortzahlung des Arbeitslohnes von A_____ bei gleichzeitiger Frei-
stellung endet ebenfalls mit Datum des vorliegenden Urteils. 
10. Da die Kündigung nichtig ist, gilt der Beschwerdegegner als unverschuldet entlassen. Der unver-
schuldet Entlassene, der nicht weiterbeschäftigt werden kann, hat Anspruch auf eine Abgangsent-
schädigung nach Artikel 19 Absatz 3 BPG i.V.m. Artikel 49 Absatz 2 PVO-ETH. Bei der Festsetzung 
der Entschädigung steht dem Arbeitgeber ein erheblicher Ermessensspielraum zur Verfügung, den er 
nach sachlichen Kriterien zu nutzen hat. Der Beschwerdegegner hat Jahrgang (…). Er ist seit dem 
1. Dezember 1984 an der EMPA angestellt. Er hat damit praktisch sein gesamtes Arbeitsleben bei der 
EMPA verbracht. Er hat zudem Unterstützungsleistungen für seine Kinder zu erbringen, welche sich 
noch in der Ausbildung befinden. In Anbetracht dieser Umstände rechtfertigt es sich, dem Eventualan-
trag des Beschwerdegegners stattzugeben und ihm eine Abgangsentschädigung in der Höhe eines 
Jahreslohnes zu entrichten. 
11. Unabhängig vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens sind Beschwerden in personalrechtlichen 
Angelegenheiten, ausgenommen bei hier nicht gegebener Mutwilligkeit, unentgeltlich (Art. 34 Abs. 2 
BPG). Gemäss Artikel 64 VwVG i.V.m. Artikel 8 Absatz 2 VO über Kosten und Entschädigungen im 
Verwaltungsverfahren (Kostenverordnung; SR 172.041.0) sowie Artikel 7 des Reglements über die 
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2) haben ob-
siegende Parteien Anspruch auf eine Parteientschädigung, welche sich nach dem notwendigen Zeit-
aufwand bemisst (Art. 10 VGKE). 
Der Beschwerdegegner obsiegt vorliegend teilweise, indem sowohl seinem Hauptantrag auf Fest-
stellung der Nichtigkeit der Kündigung wie auch seinem Subeventualantrag auf Ausrichtung einer 
Entschädigung von 12 Monatslöhnen stattgegeben wird; hinsichtlich der Weiterbeschäftigung unter-

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liegt er indessen. Die ETH-BK richtet einen Stundenansatz von CHF 300.– aus (Art. 10 Abs. 2 VGKE). 
Dem teilweise obsiegenden Beschwerdegegner ist entsprechend seiner Kostennote eine pauschale 
Entschädigung von CHF 17 000.– (inkl. 8 % MwSt und Spesen) zu Lasten der EMPA zu entrichten. 
Der EMPA ist als Behörde keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG, 
Art. 8 Abs. 5 Kostenverordnung [BGE 121 II 240 E. 6]).

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Demnach erkennt die ETH-Beschwerdekommission: 
1. Der Antrag der EMPA auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses 
von A_____ auf den 31. Januar 2013 gemäss Verfügung vom 9. Juli 2012 wird abgewiesen. 
2. Das Arbeitsverhältnis zwischen A_____ und der EMPA wird mit Datum des vorliegenden Urteils 
aufgehoben. 
3. Der Antrag von A_____ auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit ihm sowie auf Weiterbe-
schäftigung an einer zumutbaren Arbeitsstelle wird abgewiesen. 
4. A_____ wird eine Abgangsentschädigung in der Höhe von zwölf Monatslöhnen ausgerichtet. 
5. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 
6. Die EMPA wird verpflichtet, A_____ eine Parteientschädigung von CHF 17 000.– zu bezahlen. 
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Rückschein. 
8. Gegen diesen Entscheid kann gemäss Artikel 50 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 
über das Verwaltungsverfahren (SR 172.021; VwVG) innert 30 Tagen seit Zustellung Be-
schwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist direkt beim Bundesverwaltungsgericht, Post-
fach, 9023 St. Gallen, einzureichen. Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit 
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder der Beschwerde-
führerin bzw. der Vertretung zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die als Beweismittel 
angerufenen Urkunden sind beizulegen (Art. 52 VwVG).

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
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JAAC 2014.7 - Auflösung eines Arbeitsverhältnisses
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
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Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
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2014
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