ch_vb · 2007-1152 257 · 1999-12-07 · de


2007-1152 
257 
08.010 
Message 
relatif à la modification de la loi sur les brevets 
(Choix du régime de l’épuisement en droit des brevets) 
du 21 décembre 2007 
 
Messieurs les Présidents, 
Mesdames et Messieurs, 
Par le présent message, nous avons l’honneur de vous soumettre un projet de modi-
fication de la loi sur les brevets, en vous proposant de l’adopter. 
Par la même occasion, nous vous proposons de classer l’intervention parlementaire 
suivante: 
2007 M 06.3633 
Clarification des possibilités et des conséquences en matière 
d’épuisement du droit des brevets 
(CN 20.12.06, Commission des affaires juridiques CN 
[05.082]; CE 14.3.07) 
Nous vous prions d’agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, 
l’assurance de notre haute considération. 
21 décembre 2007 
Au nom du Conseil fédéral suisse: 
 
La présidente de la Confédération, Micheline Calmy-Rey 
La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz

258 
Condensé 
Le principe de l’épuisement national appliqué actuellement est inscrit dans la loi 
sur les brevets. 
Contexte 
Dans son arrêt du 7 décembre 1999, le Tribunal fédéral a formulé le principe de 
l’épuisement national en droit des brevets. Selon ce principe, le titulaire du brevet 
peut s’opposer à l’importation en Suisse de produits protégés par des brevets qui 
ont été commercialisés à l’étranger, à condition que l’exercice de son droit ne 
constitue pas une pratique anticoncurrentielle au sens de la loi sur les cartels. 
L’arrêt a soulevé une controverse toujours d’actualité. 
Le Conseil fédéral s’est déterminé sur l’épuisement en droit des brevets dans trois 
rapports. Il a rejeté le passage à l’épuisement international ou régional, estimant 
que l’utilité économique escomptée ne saurait compenser les désavantages d’un 
changement de régime. Depuis, il a confirmé à plusieurs reprises sa position, tout en 
préconisant des mesures propres à empêcher l’invocation abusive d’un brevet. Il a 
proposé les modifications législatives correspondantes dans son message du 
23 novembre 2005 concernant la modification de la loi sur les brevets et l’arrêté 
fédéral portant approbation du Traité sur le droit des brevets et du Règlement 
d’exécution (FF 2006 1). 
Le 20 décembre 2006, le Conseil national a décidé de dissocier la question de 
l’épuisement de ce projet et a approuvé une motion chargeant le Conseil fédéral 
d’élaborer un message séparé sur ce sujet et de soumettre une proposition aux 
Chambres fédérales d’ici fin 2007. Le Conseil des Etats lui a emboîté le pas le 14 
mars 2007. 
Contenu du projet 
Le Conseil fédéral réaffirme sa préférence pour le principe de l’épuisement natio-
nal. Il est favorable à son inscription dans la loi sur les brevets. 
Il propose en outre d’étendre le champ d’application de la réglementation des 
conflits de régimes d’épuisement dans les cas de protection multiple, inscrite à 
l’art. 9a de la loi sur les brevets dans sa version du 22 juin 2007 (FF 2007 4363 
4367), aux produits qui comportent un élément breveté lequel ne revêt qu’une im-
portance moindre pour les caractéristiques fonctionnelles desdits produits. Il pro-
pose enfin d’améliorer l’efficacité de cette réglementation au moyen d’une règle de 
preuve.

259 
Table des matières 
Condensé 
258 
Abréviations 
261 
1 Présentation de l’objet 
262 
1.1 Contexte 
262 
1.2 Epuisement et importations parallèles 
263 
1.2.1 Epuisement 
263 
1.2.2 Importations parallèles 
264 
1.3 Débat sur la cherté en Suisse et rôle de l’épuisement national en droit 
des brevets 
265 
1.3.1 Considérations économiques sur le droit des brevets 
265 
1.3.2 Origines des différences de prix 
267 
1.3.3 Rôle de l’épuisement national 
268 
1.4 Solutions examinées 
271 
1.4.1 Epuisement national 
271 
1.4.1.1 Option de base: épuisement national sans exceptions 
271 
1.4.1.2 Variante: exception en faveur des moyens de production 
et des biens d’investissement agricoles (épuisement 
international) 
273 
1.4.1.3 Variante: exception en faveur des moyens de production 
agricoles (épuisement régional) 
275 
1.4.1.4 Variante: exception en faveur de marchés présentant des 
conditions de commercialisation comparables 
276 
1.4.2 Epuisement régional 
277 
1.4.2.1 Option de base: épuisement régional sans exceptions 
277 
1.4.2.2 Variantes 
279 
1.4.3 Epuisement international 
280 
1.4.3.1 Option de base: épuisement international sans exceptions 
280 
1.4.3.2 Variante: exception en faveur des marchés à prix 
administrés 
283 
1.4.3.3 Variante: exception en faveur des marchés présentant 
des conditions-cadres divergentes 
284 
1.4.4 Restriction en faveur de l’accès au marché conformément à la loi 
fédérale sur les entraves techniques au commerce 
285 
1.5 Résultats de la procédure de consultation 
286 
1.6 Solution proposée 
290 
1.7 Motivation et appréciation de la solution proposée 
290 
1.8 Droit comparé et rapport avec le droit européen 
293 
1.8.1 Droit comparé 
293 
1.8.2 Rapport avec le droit européen 
294 
1.9 Classement d’interventions parlementaires 
295 
2 Commentaire 
295 
3 Conséquences 
297 
3.1 Conséquences pour la Confédération, les cantons et les communes 
297

260 
3.2 Conséquences pour l’économie nationale 
297 
4 Liens avec le programme de la législature 
297 
5 Aspects juridiques 
298 
5.1 Constitutionnalité et conformité aux lois 
298 
5.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse 
299 
5.3 Forme de l’acte à adopter 
299 
Bibliographie 
303 
 
Loi fédérale sur les brevets d’invention (Projet) 
305

261 
Abréviations 
Accord sur les ADPIC 
Accord du 15 avril 1994 sur les aspects des droits de la 
propriété intellectuelle qui touchent au commerce 
(Annexe 1C de l’Accord instituant l’Organisation mon-
diale du commerce); RS 0.632.20 
CE 
Communauté européenne 
Cst. 
Constitution fédérale (Cst.); RS 101 
EEE 
Espace économique européen 
GATT 1994 
Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 
1994 (Annexe 1A de l’Accord du 15 avril 1994 instituant 
l’Organisation mondiale du commerce); RS 0.632.20 
LAgr / Loi sur 
l’agriculture 
Loi fédérale du 29 avril 1998 sur l’agriculture (loi sur 
l’agriculture, LAgr); RS 910.1 
LBI / Loi sur les brevets 
Loi fédérale du 25 juin 1954 sur les brevets d’invention 
(loi sur les brevets, LBI); RS 232.14 
LCart / Loi sur les cartels Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres 
restrictions à la concurrence (loi sur les cartels; LCart); 
RS 251 
LETC / Loi sur les 
entraves techniques 
au commerce 
Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les entraves techni-
ques au commerce (LETC); RS 946.51 
OMC 
Organisation mondiale du commerce dont le siège est à 
Genève

262 
Message 
1 
Présentation de l’objet 
1.1 
Contexte 
Le droit suisse des brevets ne règle pas l’épuisement des droits exclusifs conférés 
par le brevet sur le produit breveté. Dans son arrêt rendu le 7 décembre 1999 dans 
l’affaire opposant Kodak SA à Jumbo-Markt AG1, le Tribunal fédéral a consacré le 
principe de l’épuisement national en droit des brevets, comblant ainsi cette lacune 
législative. Selon ce principe, le titulaire du brevet est autorisé à s’opposer à 
l’importation en Suisse de produits protégés par des brevets qui ont été commerciali-
sés à l’étranger, à condition que l’exercice de son droit ne constitue pas une pratique 
anticoncurrentielle au sens de la loi sur les cartels. L’arrêt a soulevé une controverse 
toujours d’actualité. 
Le Conseil fédéral s’est déterminé sur le régime de l’épuisement en droit des brevets 
dans trois rapports2. Se fondant sur des études externes, il a rejeté le passage à 
l’épuisement international ou régional en droit des brevets, estimant que l’utilité 
économique escomptée ne saurait compenser les désavantages d’un changement de 
système. Depuis, il a confirmé à plusieurs reprises sa position, tout en préconisant 
des mesures empêchant l’invocation abusive d’un brevet, parmi lesquelles figure la 
clarification de l’application de la loi sur les cartels aux restrictions aux importa-
tions. La teneur de l’art. 3, al. 2, LCart a donc été modifiée3. Le Conseil fédéral s’est 
en outre dit prêt à régler par le biais de la loi sur les brevets les conflits de régimes 
d’épuisement lorsque des marchandises sont protégées par plusieurs droits de pro-
priété intellectuelle afin qu’il ne soit pas possible d’interdire les importations paral-
lèles de produits protégés par le droit des marques ou le droit d’auteur, autorisées 
aux termes de la loi actuelle, sous prétexte qu’on leur a ajouté un élément breveté 
d’importance accessoire. La disposition correspondante vient d’être adoptée par les 
Chambres fédérales à la faveur de la révision de la loi sur les brevets (art. 9a LBI 
dans sa version du 22 juin 20074). 
Lors du débat sur le projet de révision de la loi sur les brevets5, le Conseil national a 
décidé de dissocier la question de l’épuisement des droits conférés par le brevet du 
projet et a approuvé la motion du 3 novembre 2006 émanant de sa Commission des 
affaires juridiques6, qui charge le Conseil fédéral d’élaborer un projet législatif 
séparé sur ce sujet à l’intention du Parlement avant la fin 2007. Le 14 mars 2007, le 
Conseil des Etats a lui aussi approuvé cette motion. 
 
1 
ATF 126 III 129 
2 
Importations parallèles et droit des brevets, rapport du Conseil fédéral du 8.5.2000; 
Importations parallèles et droit des brevets, rapport du Conseil fédéral du 29.11.2002; 
Importations parallèles et droit des brevets: épuisement régional, rapport du Conseil 
fédéral du 3.12.2004. 
3 
FF 2003 4061 
4 
FF 2007 4363 4367 
5 
05.082 – Traité sur le droit des brevets. Approbation et règlement d’exécution ainsi que 
modification de la loi sur les brevets 
6 
06.3633 M Clarification des possibilités et des conséquences en matière d’épuisement 
du droit des brevets (CN 20.12.06, Commission des affaires juridiques CN [05.082]; 
CE 14.3.07).

263 
1.2 
Epuisement et importations parallèles 
1.2.1 
Epuisement 
L’épuisement des droits conférés par le brevet définit le rapport entre les droits du 
titulaire du brevet d’interdire notamment la mise en circulation du produit breveté 
(appelés ci-après «droits d’interdiction»), d’une part, et les droits d’utilisation de 
l’acquéreur du produit breveté, d’autre part. Si le détenteur du brevet vend un pro-
duit protégé par son brevet, ses droits d’interdiction en relation avec ce produit, que 
lui confère son titre de protection, se heurtent aux droits de propriété que le droit réel 
donne à l’acquéreur du produit. La doctrine et la jurisprudence appréhendent diffé-
remment ce conflit entre propriété immatérielle et propriété matérielle en vue de 
trouver un équilibre entre les intérêts du titulaire du brevet et ceux de l’acquéreur du 
produit. Selon le principe de l’épuisement, les droits d’interdiction portant sur le 
produit breveté, qui découlent du titre de protection, sont considérés comme 
consommés, en l’occurrence épuisés, dès que le détenteur du brevet a commercialisé 
le produit ou qu’il a donné son accord à sa mise sur le marché. Autrement dit, dès 
qu’il a mis le produit breveté en circulation, le titulaire du brevet n’est plus en droit 
d’autoriser l’utilisation à des fins commerciales et toute aliénation ultérieure du 
produit par l’acquéreur dudit produit. La question peut aussi être appréhendée sous 
un autre angle: le droit de l’acquéreur légitime d’utiliser et de revendre le bien à son 
gré procède d’une autorisation ou licence d’utilisation tacite (implied license) que 
lui aurait donné le titulaire du brevet. Selon cette approche, c’est la finalité de 
l’acquisition qui détermine l’étendue de cette autorisation. 
La pratique juridique européenne actuelle adhère à la doctrine de l’épuisement, mais 
ne l’applique pas à toutes les situations d’acquisition. Ainsi, lors de l’aliénation d’un 
dispositif permettant l’utilisation d’un procédé breveté, l’autorisation de l’acquéreur 
légitime d’utiliser le procédé breveté dérive de ce qu’on appelle une licence tacite. Il 
en va de même dans le cas d’une multiplication de matière biologique acquise légi-
timement. 
La controverse autour de l’épuisement des droits conférés par le brevet (cf. ch. 1.1) 
concerne la portée territoriale du principe de l’épuisement. En d’autres termes, il 
s’agit de déterminer si les droits de défense découlant du brevet prenant effet en 
Suisse sont épuisés lorsque le produit breveté a été mis en circulation en dehors de la 
Suisse par le titulaire du brevet ou avec son accord. Il existe trois possibilités: 
l’épuisement national, l’épuisement régional ou l’épuisement international. Dans le 
débat politique, ces trois situations de base sont complétées par des variantes résul-
tant de restrictions ou de dérogations formulées dans l’intérêt de certaines branches 
ou catégories de produits. Les trois cas de figure principaux sont définis ci-après. 
Epuisement national 
Selon l’épuisement national, les droits d’interdiction conférés par un titre de protec-
tion délivré pour le territoire d’un Etat s’épuisent lorsque le produit protégé par ce 
titre est mis sur le marché dans ce pays avec l’aval du titulaire du brevet. L’acqué-
reur légitime du produit se voit ainsi conférer le droit d’utiliser et de revendre le 
produit à son gré. Si le produit protégé est mis en circulation à l’étranger, les droits 
de propriété intellectuelle ne s’épuisent pas sur le territoire de l’Etat pour lequel la 
protection a été accordée. L’importation du produit mis sur le marché à l’étranger 
requiert donc l’accord du détenteur des droits de protection.

264 
Epuisement régional 
Selon l’épuisement régional, les droits d’interdiction découlant d’un titre de protec-
tion délivré pour les pays constitutifs d’un espace économique commun, par exem-
ple la Communauté européenne (CE) ou l’Espace économique européen (EEE), 
s’épuisent lorsque le produit protégé par ce titre est mis en circulation dans un des 
pays de cet espace économique avec le consentement du titulaire du brevet. Celui-ci 
ne peut pas s’opposer à la vente ultérieure des produits protégés dans cette zone. Si 
ces produits sont mis sur le marché à l’extérieur de ce territoire, les droits 
d’interdiction que le brevet confère à son titulaire ne s’épuisent pas dans les pays 
composant cet espace économique. 
Epuisement international 
Selon l’épuisement international, les droits d’interdiction conférés par un titre de 
protection délivré pour le territoire national d’un Etat s’épuisent lorsque le produit 
protégé par ce titre est mis sur le marché soit dans cet Etat, soit dans un autre pays 
avec l’accord du titulaire du brevet. Celui-ci ne peut donc pas s’opposer au com-
merce transfrontalier des produits mis en circulation à l’étranger. 
1.2.2 
Importations parallèles 
Au sens large, le terme d’importations parallèles désigne le commerce transfronta-
lier qui permet à l’importateur de tirer avantage de la différence de prix avec 
l’étranger; il importe un produit acheté à l’étranger pour le revendre sur le marché 
indigène en marge des réseaux de distribution du producteur. C’est donc au niveau 
de la distribution que l’importateur parallèle est en concurrence avec le fabricant et 
ses distributeurs. Pour le premier, le principal attrait de cette pratique réside dans 
l’écart entre le prix d’achat à l’étranger et le prix de vente appliqué sur le marché 
indigène, taxes étatiques, marge et coûts inclus. Les différences de prix ne sont 
cependant pas une condition suffisante pour inciter les acteurs privés à recourir à cet 
arbitrage. Ceux-ci n’ont ainsi pas recours aux importations parallèles, même si les 
écarts de prix sont importants, lorsque, par exemple, des dispositions étatiques 
(comme des exigences divergentes posées aux produits ou d’autres entraves techni-
ques au commerce) paralysent le commerce international de marchandises. Le 
propos du présent message n’est toutefois pas de passer en revue les obstacles aux 
importations parallèles. 
Au sens strict, le terme d’importations parallèles désigne le commerce transfronta-
lier de produits protégés par des droits de propriété intellectuelle. L’importation 
parallèle de ces produits dépend notamment, mais pas exclusivement de l’épuise-
ment des droits immatériels. Le système de l’épuisement international dans le droit 
des marques et dans le droit d’auteur a permis de réduire le prix de quelques produits 
(p. ex. dans le domaine des disques compacts et des voitures) par rapport à l’Union 
européenne (UE). Ce système d’épuisement n’a cependant pas eu pour effet d’élimi-
ner de manière générale les différences de prix des produits protégés par des mar-
ques ou des droits d’auteur. Ainsi, les vêtements, les chaussures et les livres sont 
nettement plus chers en Suisse que dans l’UE. Ce constat montre bien que la forma-
tion des prix dans le commerce dépend d’une multitude de facteurs; il peut aussi être 
révélateur du fait que favoriser la concurrence intramarques par un changement de 
régime peut conduire à des prestations économiquement inefficaces.

265 
Selon la jurisprudence suisse actuelle, c’est le régime de l’épuisement national qui 
s’applique en droit des brevets. Le titulaire du brevet peut dès lors interdire 
l’importation de produits brevetés qu’il a mis sur le marché à l’étranger. Les impor-
tations parallèles ne sont donc pas interdites de par la loi. Il incombe au détenteur du 
brevet d’obtenir l’application des restrictions à l’importation; son action est soumise 
à la surveillance des autorités de la concurrence. 
Comme le terme d’importations parallèles n’est pas univoque et qu’il ne saurait être 
assimilé à la question de l’épuisement en droit des brevets, il sera évité par la suite. 
1.3 
Débat sur la cherté en Suisse et rôle de l’épuisement 
national en droit des brevets 
1.3.1 
Considérations économiques sur le droit des brevets 
Les brevets pallient une déficience du marché 
Les inventions appartiennent au savoir technique et, à ce titre, elles ont les caracté-
ristiques d’un bien public. A la différence d’autres biens économiques, un bien 
public a une particularité: on ne peut pas réellement interdire son utilisation par des 
tiers. En raison de cette particularité, il n’est pas possible de garantir l’approvision-
nement d’un marché soumis aux lois de la libre concurrence en biens publics. Une 
fois que le bien public a été développé et créé, les autres agents économiques peu-
vent se l’approprier et l’exploiter à des fins économiques sans avoir participé aux 
coûts de son développement (problème du «resquillage»). Les coûts liés au dévelop-
pement d’un bien public étant généralement élevés, le marché régi par l’offre et la 
demande n’offre pas les incitations nécessaires à la création de tels biens en raison 
du risque de resquillage. 
La création de biens publics étant néanmoins souhaitable, il faut prévoir des méca-
nismes qui permettent d’interdire leur utilisation par des tiers ou de contraindre ces 
derniers à contribuer aux coûts de création. Les brevets et les droits qu’ils confèrent 
constituent un de ces mécanismes. La reconnaissance et l’attribution de droits exclu-
sifs transférables confèrent temporairement au savoir les caractéristiques d’un bien 
privé: il devient négociable et exploitable à des fins économiques. Les resquilleurs, 
qui ne paient pas, sont exclus de son utilisation. Les brevets offrent donc les incita-
tions nécessaires aux investissements dans la recherche et le développement. L’obli-
gation de divulguer l’invention dans la demande de brevet contribue à une diffusion 
précoce de ces connaissances techniques, lesquelles tombent dans le domaine public, 
autrement dit deviennent librement utilisables par tous, dès l’expiration de la durée 
de protection du brevet. 
Les brevets: plus qu’un rempart contre les contrefaçons 
On qualifie parfois la protection conférée par les brevets de protection contre les 
copies. Cette définition réductrice ne tient pas compte du fait que les droits conférés 
par le brevet ne se réduisent pas à celui de pouvoir interdire la fabrication à des fins 
commerciales de l’invention à ceux qui ne sont pas au bénéfice d’une licence. Le 
brevet confère à son titulaire un droit absolu et exclusif d’exploiter l’invention à des 
fins économiques, qui le met en position d’exclure ses concurrents de l’avantage 
compétitif qu’il s’est assuré.

266 
Une panoplie de droits de défense permet au titulaire du brevet d’interdire à ses 
concurrents l’utilisation de son invention à des fins économiques jusqu’à l’expira-
tion de la durée de protection du titre. Par utilisation, il faut entendre la fabrication et 
la vente, mais aussi l’importation de produits protégés par le brevet. La protection du 
droit d’importation découlant du brevet donne à son titulaire les moyens d’interdire 
l’importation de produits portant atteinte à son brevet. L’interdiction d’importer est 
un droit essentiel conféré par le brevet. 
Sous le régime de l’épuisement national, le droit d’interdire les importations vise à 
garantir la protection de l’invention lorsque les marchandises ont été mises sur le 
marché à l’étranger avec l’accord du titulaire du brevet suisse dans des conditions 
non comparables à celles régnant sur le marché national. Le titulaire a ainsi la possi-
bilité d’optimiser son offre en l’ajustant aux conditions locales générales et en tenant 
compte des coûts de commercialisation ainsi que de l’offre et de la demande dans les 
différents pays. Les prix et le produit varient donc de pays en pays. Cette possibilité 
ne signifie pas que les brevets éliminent la concurrence, car le droit d’interdire les 
importations, même sous un régime d’épuisement national, ne confère pas automati-
quement un monopole (d’importation) sur un marché de produits. En effet, en fixant 
le prix du produit breveté, le titulaire du brevet ne peut pas faire abstraction de ses 
concurrents, ses produits étant en règle générale en concurrence avec des produits 
substituables (du point de vue du consommateur) proposés par des autres concur-
rents. C’est le cas normal d’une concurrence intermarques opérationnelle. 
Sous le régime de l’épuisement national, le droit d’interdire les importations garantit 
une marge de manœuvre économique au titulaire du brevet. La restriction de la 
concurrence intramarques inhérente à l’épuisement national vise à protéger les 
investissements et, de ce fait, la propriété. Ainsi, le titulaire du brevet n’est pas 
obligé de partager son avantage compétitif avec le commerce, ni les investissements 
qu’il a faits pour se l’assurer; il n’est pas non plus condamné à conserver son avance 
par des moyens moins efficaces qui renchérissent les produits (p. ex. par le biais 
d’une intégration verticale). Ainsi, l’épuisement national empêche que le commerce 
ne s’approprie la valeur ajoutée créée par le titulaire du brevet pour lui faire concur-
rence. L’abandon de l’épuisement national réduirait l’interdiction d’importer à une 
simple protection contre les contrefaçons. 
Sans brevets l’innovation ne serait pas récompensée 
Grâce à ses droits exclusifs, le titulaire du brevet peut imposer des prix plus élevés 
pour ses innovations s’il y a suffisamment de demande. Mais le brevet n’est pas la 
garantie du succès commercial d’un produit car il ne le soustrait pas aux lois de 
l’offre et de la demande. 
Les gains réalisés grâce aux prix plus élevés permettent au titulaire du brevet de 
financer les activités de recherche et de développement sans lesquelles il ne peut pas 
maintenir sa position sur le marché. Ils sont donc récompense et incitation à la fois 
puisqu’ils stimulent l’innovation. Ils sont le fondement même du brevet et, en tant 
que tel, ils sont légitimes. 
Lorsque des produits brevetés sont en cause, la comparaison des prix ne prend pas 
suffisamment en compte la stimulation de la concurrence par les brevets dans le 
domaine de l’innovation. Elle a tendance à négliger non seulement la valeur ajoutée 
qu’apportent les innovations aux consommateurs, mais aussi l’effet porteur d’une 
industrie innovatrice sur l’économie nationale.

267 
Les brevets ne confèrent pas des rentes de monopole 
Les brevets n’offrent pas de protection contre les produits concurrents substituables 
(concurrence intermarques). Habituellement, les consommateurs ont le choix entre le 
produit breveté et des produits similaires proposés par d’autres fabricants. La 
concurrence s’exerce non seulement par le prix, mais aussi par l’innovation. Si le 
produit breveté présente des caractéristiques novatrices qui lui confèrent une valeur 
ajoutée, les consommateurs sont libres de décider de payer la différence de prix 
demandée pour cette innovation ou s’ils préfèrent se rabattre sur un produit concur-
rent meilleur marché. Si la concurrence entre produits substituables ne permet pas en 
soi d’éviter la cherté des prix, elle empêche néanmoins la réalisation de rentes de 
monopole. 
L’exclusivité que le brevet confère sur l’invention conduit à une position dominante 
ou à un monopole uniquement s’il n’existe pas, dans un segment du marché, de 
produits substituables en plus des produits protégés par le brevet. Il est par consé-
quent faux de prétendre que les brevets fondent automatiquement des monopoles 
éliminant la concurrence et favorisant un cloisonnement du marché préjudiciable du 
point de vue macroéconomique. Si c’était vrai, cela reviendrait à dire que le marché 
pertinent se limite au produit breveté, ce qui serait une hérésie. Les prix élevés des 
produits brevetés ne sont donc pas imputables à un cloisonnement artificiel et volon-
taire du marché par le biais du système des brevets. Ils sont plutôt l’expression d’un 
avantage compétitif fondé sur l’innovation et récompensé par les consommateurs. Le 
gain d’innovation qui en résulte n’est pas une rente de monopole. Il récompense les 
investissements et encourage le financement des activités de recherche et de déve-
loppement. En termes économiques, il n’est pas possible de déterminer de manière 
concluante le gain d’innovation optimal. 
L’arbitrage entre les différences de prix et les différences de conditions du marché 
relève du droit de la concurrence. L’arsenal législatif a été durci par l’inscription de 
sanctions directes dans la loi sur les cartels (art. 49a). Il permet en outre d’intervenir 
en cas de prix abusifs. L’art. 3, al. 2, LCart a en effet été complété par une deuxième 
phrase qui prévoit expressément que la loi sur les cartels s’applique aux restrictions 
aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle. 
1.3.2 
Origines des différences de prix 
La formation des prix est en étroite relation avec la négociabilité d’un bien sur le 
plan international. Si les marchandises ne sont pas librement négociables au niveau 
international (p. ex. zone artisanale en location), les prix diffèrent selon les marchés. 
Quand il s’agit de marchandises librement négociables, les écarts de prix sont impu-
tables à plusieurs causes limitant la négociabilité. Il ressort de la comparaison entre 
les prix pratiqués en Suisse et ceux de l’UE (annexe, figures 1 et 2) que l’on enregis-
tre les différences les plus marquées dans les secteurs où l’Etat exerce une forte 
influence (santé publique, domaine de l’infrastructure, produits alimentaires). Parmi 
les causes étatiques expliquant les différences de prix, il faut citer notamment les 
taxes et les entraves techniques au commerce.7 Les facteurs de localisation (prix du 
sol ou de location, exiguïté du marché, plurilinguisme, taux de change), les coûts 
 
7 
Importations parallèles et droit des brevets: épuisement régional, rapport du Conseil 
fédéral du 3.12.2004, p. 5 ss

268 
salariaux, les différences de qualité et les stratégies de marché privées (variabilité 
des prestations de service et de garantie, différenciations des produits, échelonne-
ment de l’introduction des produits) influent cependant également sur le niveau des 
prix. En fonction de la nature du bien et de la structure du marché, les divers facteurs 
jouent un rôle plus ou moins important. 
Les écarts de prix entre pays ne peuvent pas être globalement qualifiés d’arbitraires 
et d’anticoncurrentiels. Bien au contraire. Il est normal qu’un même bien n’ait pas la 
même valeur suivant les pays, ne serait-ce que parce que les besoins, les exigences 
ou les attentes des consommateurs varient. 
1.3.3 
Rôle de l’épuisement national 
Sous le régime de l’épuisement national des brevets, le titulaire est en mesure 
d’imposer des prix différents dans les pays de commercialisation. Ces différences de 
prix sont le reflet de la diversité des conditions prévalant sur les marchés. Dans 
l’hypothèse normale d’une concurrence (intermarques) opérationnelle, le fait que les 
produits protégés par des brevets soient plus chers ne signifie nullement que les 
brevets et l’épuisement national cassent la concurrence. C’est plutôt le signe que les 
consommateurs sont enclins à payer davantage. 
Il convient de relativiser cette affirmation pour le marché des médicaments qui 
présente certaines particularités par rapport aux marchés de biens de consommation. 
On constate une double déficience du marché, tant du côté de la demande (effets 
externes, information imparfaite, élasticité-prix limitée) que de celui de l’offre 
(recherche = bien public, multiplication de monopoles dans certains secteurs). Les 
conditions présidant au bon fonctionnement des lois du marché ne sont donc pas 
réunies pour les médicaments. C’est pourquoi l’Etat a créé une réglementation 
permettant de pallier ces déficiences. L’effet régulateur exercé par l’Etat poursuit 
des buts économiques, mais aussi sanitaires et sociaux. Les principaux objectifs 
visés par l’intervention étatique sont la sécurité et la qualité des médicaments, 
l’approvisionnement généralisé, l’accès aux traitements pour tous.8 
L’analyse du rapport entre intensité de brevets et différences de prix avec l’étranger 
démontre que le niveau élevé des prix en Suisse et les écarts avec l’étranger sont 
rarement imputables aux brevets uniquement. L’exemple de l’industrie suisse des 
biens d’investissement (industries métallurgique, électrique et des machines) permet 
de l’illustrer. Ce secteur économique présente une forte activité de recherche et de 
brevetage (annexe, fig. 2)9, mais en moyenne il n’y a pas d’écarts de prix avec les 
pays voisins (annexe, fig. 1), en dépit du fait que l’absence relative de standardisa-
tion limite la cessibilité de ces biens et, par conséquent, le commerce transfronta-
lier10. La comparabilité des prix est certainement due à la forte concurrence interna-
tionale régnant entre des produits très pointus mais qui restent substituables11. 
 
8 
En relation avec ce sujet: Infras/BASYS, Auswirkungen staatlicher Eingriffe auf das 
Preisniveau im Bereich Humanarzneimittel, Berne 2002, p. 32 ss 
9 
Frontier Economics/Plaut 2002, p. 84 s. et 94 s. 
10 
Frontier Economics/Plaut 2002, p. 97 
11 
Eichler et al., Les différences de prix entre la Suisse et l’UE par branche économique, 
La Vie économique, 7/2003, p. 15; Frontier Economics/Plaut 2002, p. 100 s.

269 
L’industrie automobile est un autre exemple. Les voitures figurent au nombre des 
biens de consommation qui (dans une faible proportion) sont protégés par des bre-
vets12; il n’empêche que le niveau des prix en Suisse est inférieur à celui dans l’UE 
(annexe, fig. 1). C’est la suppression d’entraves techniques au commerce et le dur-
cissement du droit de la concurrence qui ont fait baisser les prix13. Ce ne sont donc 
pas les brevets qui ont servi à imposer des prix plus élevés; c’est probablement le 
renforcement de la loi sur les cartels qui a dû avoir un effet préventif. Depuis 
l’accord amiable dans l’enquête sur le réseau de distribution Citroën14, la branche 
doit en effet accepter que les restrictions aux importations fondées sur des brevets 
représentent une restriction de la concurrence au sens de la loi sur les cartels. 
S’il est vrai que l’on observe une forte hétérogénéité des prix entre la Suisse et l’UE 
dans d’autres secteurs, force est de constater que les brevets ne sauraient en être la 
cause. En effet, ils ne jouent qu’un rôle secondaire, voire marginal, dans les secteurs 
de l’alimentation, du logement, des loisirs et de la culture (annexe, fig. 3)15. Les 
écarts de prix entre la Suisse et l’UE pour les produits alimentaires sont très élevés. 
Ils résultent principalement de la forte protection tarifaire accordée à la production 
indigène16. Le régime de l’épuisement national ne saurait expliquer les écarts de 
prix. 
Il ressort d’une étude commandée par le Conseil fédéral qu’à côté de l’industrie des 
biens d’investissement, l’industrie chimique et pharmaceutique, le secteur des ins-
truments et de l’électronique17, mais aussi certaines catégories de biens de consom-
mation comme les machines de bureau, les appareils radio, les téléviseurs, les appa-
reils ménagers et de cuisine ainsi que les articles de photographie sont des domaines 
présentant une intense activité de brevetage. S’il existe un potentiel d’arbitrage pour 
les médicaments et certains biens de consommation pertinents du point de vue des 
brevets, celui-ci est plutôt faible par rapport aux dépenses de consommation tota-
les18. S’agissant des biens de consommation, il faut de surcroît tenir compte du fait 
que bon nombre des produits appartenant à des catégories pour lesquelles on a relevé 
une intense activité de brevetage ne sont protégés par aucun brevet. Aujourd’hui 
déjà, ils peuvent être commercialisés sans aucune restriction découlant du droit des 
brevets. Le passage à un autre régime d’épuisement ne changerait donc rien19. 
Comment expliquer dès lors la cherté de ces produits? Il existe plusieurs causes 
possibles. En raison de l’interdépendance des facteurs déterminant les prix, il est 
extrêmement difficile d’évaluer dans quelle mesure l’épuisement national joue un 
rôle. Force est de constater que plus les entraves techniques au commerce sont 
élevées, plus les écarts de prix avec les pays voisins de la Suisse sont marqués.20 Ces 
obstacles qui résultent souvent de la législation dans les domaines du social, de la 
santé et de l’environnement peuvent donc être considérés comme des facteurs 
importants à l’origine du niveau élevé des prix en Suisse21. A ce jour, aucune étude 
systématique par branche n’a été réalisée sur les causes du niveau des prix en Suisse. 
 
12 
Frontier Economics/Plaut 2002, p. 86 et 96. 
13 
Elias/Balastèr 2006, p. 50. 
14 
Système de distribution Citroën, DPC 2002/3, p. 455 
15 
Frontier Economics/Plaut 2002, p. 87 
16 
Elias/Balastèr 2006, p. 48 
17 
Frontier Economics/Plaut 2002, p. 85 ss 
18 
Frontier Economics/Plaut 2002, p. 84 ss 
19 
Frontier Economics/Plaut 2002, p. 130 
20 
Elias/Balastèr 2006, p. 51 
21 
Plaut 2004b, p. 44

270 
On ignore également dans quelle mesure les différents facteurs qui poussent les prix 
à la hausse sont à l’origine des écarts de prix. Le rôle de l’épuisement national des 
droits conférés par le brevet par rapport à tous les autres facteurs influant sur les prix 
a pu être établi approximativement dans une étude commandée par le Conseil fédé-
ral sur le changement de régime d’épuisement22. Il existe toutefois des indices 
permettant de conclure que l’épuisement national des droits conférés par les brevets 
ne joue qu’un rôle mineur et que les prix élevés en Suisse sont imputables à d’autres 
facteurs23. La plupart du temps, plusieurs facteurs interdépendants déterminent le 
niveau des prix. 
Des mesures susceptibles d’influencer positivement le niveau des prix en Suisse ont 
déjà été mises en œuvre ou sont en cours de préparation. Le droit des cartels a été 
renforcé, notamment en présumant que les ententes verticales représentent une 
restriction de la concurrence et en introduisant des sanctions directes. Avec la 
consultation en cours sur la révision de la loi fédérale sur les entraves au commerce, 
le Conseil fédéral s’engage en faveur d’un démantèlement systématique des entraves 
de droit public à l’accès au marché suisse. Les entraves douanières continueront 
d’être réduites dans le cadre des négociations internationales. En tant que dernière 
entrave au commerce, les restrictions aux importations fondées sur le droit des 
brevets pourraient donc gagner relativement en importance à l’avenir. 
En résumé: 
– 
Plusieurs facteurs sont à l’origine des écarts de prix avec l’étranger, qui ne 
sont pas le seul fait du régime de l’épuisement national des droits conférés 
par le brevet. Parmi les facteurs à mettre sur le compte de l’Etat, les taxes 
douanières et les entraves techniques au commerce occupent une place pré-
pondérante. 
– 
Ont relève les différences de prix les plus marquées dans les secteurs où le 
droit des brevets ne joue aucun rôle ou alors qu’un rôle secondaire. 
– 
Les brevets sont un facteur déterminant principalement dans les industries 
chimique et pharmaceutique et dans le secteur des biens d’investissement 
(métallurgie, industrie électrique et des machines), de même que dans celui 
des instruments et de l’électronique, mais aussi pour certaines catégories de 
biens de consommation comme les machines de bureau, les appareils radio, 
les téléviseurs, les appareils ménagers et de cuisine ainsi que les articles de 
photographie. 
– 
Pour ce qui est des médicaments – un secteur qui se caractérise par une in-
tense activité de brevetage – et de certains biens de consommation pertinents 
du point de vue des brevets (ordinateurs, électronique de divertissement, 
appareils ménagers, automobiles et montres), le potentiel d’arbitrage existe, 
même s’il est plutôt faible par rapport aux dépenses de consommation tota-
les. 
– 
Dans les secteurs dans lesquels les brevets revêtent une grande importance, 
les écarts de prix sont dus à une majorité de facteurs qui poussent les prix à 
la hausse, notamment aux entraves techniques au commerce. L’épuisement 
 
22 
Frontier Economics/Plaut 2002, p. 126 ss 
23 
Plaut 2004b, p. 44

271 
national des droits conférés par les brevets ne joue en revanche qu’un rôle 
mineur. 
1.4 
Solutions examinées 
1.4.1 
Epuisement national 
1.4.1.1 
Option de base: épuisement national sans exceptions 
Dans sa jurisprudence24, le Tribunal fédéral a consacré l’épuisement national en 
droit des brevets. Le droit des cartels, dont l’applicabilité a été reconnue par la Cour 
suprême25, fixe toutefois des limites à ce principe. Lors de la révision de la loi sur 
les cartels26, cette jurisprudence a été inscrite à l’al. 2 de l’art. 3 par l’ajout d’une 
deuxième phrase, laquelle prévoit une subordination des restrictions aux importa-
tions fondées sur des droits de propriété intellectuelle à la loi sur les cartels. Autre-
ment dit, le titulaire du brevet peut s’opposer à l’importation en Suisse de produits 
protégés par des brevets mais, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, 
seulement si son interdiction n’est pas assimilable à une restriction de la concurrence 
au sens de la loi sur les cartels. 
Arguments pour: 
– 
Sous le régime de l’épuisement national des droits conférés par le brevet, le 
titulaire peut, en fonction de la demande, imposer des prix différents dans les 
pays dans lesquels il écoule ses produits. Il a ainsi la possibilité d’adapter les 
prix à la grande diversité des conditions économiques et juridiques locales. 
Adapter les prix en fonction des marchés permet de réaliser des gains qui 
contribuent au financement des activités de recherche et de développement, 
indispensables si l’on entend maintenir sa position sur le marché. Aussi 
l’épuisement national est-il conforme aux principes fondamentaux du droit 
de la concurrence et de celui des brevets. 
– 
L’épuisement national permet de préserver les effets positifs induits par les 
écarts de prix, par exemple l’approvisionnement en produits innovants de 
pays qui disposent d’un faible pouvoir d’achat. Les ententes verticales ne 
constituent pas une réelle alternative aux droits immatériels puisqu’elles sont 
assorties de coûts de transaction élevés et soumises au droit des cartels. 
– 
L’analyse du rapport entre intensité de brevets et différences de prix avec 
l’étranger révèle que les brevets peuvent être considérés comme un facteur 
déterminant pour les variations de prix dans quelques secteurs de marché 
seulement. Dans les secteurs dans lesquels les brevets revêtent une grande 
importance, les écarts de prix sont principalement dus à des facteurs qui 
poussent les prix à la hausse, notamment les entraves techniques au com-
merce. L’épuisement national des brevets ne joue en revanche qu’un rôle 
mineur. 
– 
Lorsque les prix sont imposés ou contrôlés par l’Etat et soustraits au jeu de 
l’offre et de la demande, l’épuisement national des brevets empêche la com-
 
24 
ATF 126 III 129 
25 
ATF 126 III 129, consid. 9 
26 
RS 251

272 
pétition entre mécanismes régulateurs et contribue à garantir, dans le pays, 
une pesée entre les intérêts sociopolitiques, d’une part, et les incitations à 
l’innovation, d’autre part. C’est notamment le cas pour le secteur du marché 
suisse des médicaments où les prix sont imposés par l’Etat. 
– 
Les brevets ne donnent pas automatiquement une position dominante sur le 
marché, seulement dans certains cas. Or, comme on trouve souvent des pro-
duits de remplacement pour les produits brevetés, la concurrence entre pro-
duits substituables (concurrence intermarques) est garantie (cf. ch. 1.3.1). 
– 
L’arbitrage entre les prix et les conditions du marché relève du droit de la 
concurrence. Depuis la révision de la loi sur les cartels, la formation du prix 
par le titulaire du brevet est soumise au contrôle des abus inscrit dans le droit 
de la concurrence. L’effet conjugué du nouvel art. 5, al. 4, LCart et de la 
nouvelle teneur de l’art. 3, al. 2, LCart et le rôle préventif des sanctions 
directes inscrites à l’art. 49a LCart permettent d’enrayer les restrictions à 
l’importation fondées sur le droit des brevets qui sont préjudiciables à la 
concurrence. Cette mesure préventive est efficace; il n’en demeure pas 
moins que les restrictions à l’importation se basant sur le droit des brevets 
doivent être appréciées au cas par cas. 
– 
L’épuisement national est compatible avec les obligations internationales de 
la Suisse, et notamment avec l’Accord sur les aspects des droits de propriété 
intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC). Dans la 
doctrine, un avis minoritaire soutient même que l’accord impose l’épuise-
ment national en droit des brevets tout en soustrayant cette question au 
règlement des différends qu’il prévoit27. On ne saurait toutefois fonder le 
choix du régime de l’épuisement national sur cet avis minoritaire. 
Arguments contre: 
– 
Si l’épuisement national est inscrit dans la loi, le titulaire du brevet pourra 
continuer à imposer localement des prix différents. Il peut en résulter un 
cloisonnement des marchés sur lesquels les produits brevetés sont commer-
cialisés pendant la durée de protection des brevets, et, de ce fait, une diminu-
tion, du moins partielle, des effets positifs de l’élimination de tous les autres 
facteurs qui poussent les prix à la hausse. Si l’on entend donc faire disparaî-
tre tous les facteurs influençables qui tirent les prix vers le haut, l’abandon 
ou la restriction de l’épuisement national en droit des brevets s’impose. 
– 
Ce sont les fabricants et non les consommateurs qui profitent des différences 
de prix favorisées par l’épuisement national. Compte tenu de la structure du 
marché extérieur suisse, les consommateurs suisses seront perdants et les 
fabricants étrangers réaliseront des bénéfices plus importants. Ceci est 
d’autant plus vrai si l’on ne prend en considération que les produits dont les 
prix ne sont pas administrés. 
– 
Le passage à un autre régime d’épuisement n’a aucune influence sur la pro-
tection contre les contrefaçons. Quel que soit le système retenu, un concur-
rent n’est pas autorisé à copier un produit breveté, ni à le commercialiser. 
Même si le régime d’épuisement changeait, les titulaires de brevets pour-
 
27 
Christian von Kraak, TRIPS oder Patentschutz weltweit: Zwangslizenzen, Erschöpfung, 
Parallelimporte, Diss. Bonn 2005, Berlin 2006, p. 62

273 
raient continuer de demander un prix adéquat pour leur innovation. L’aban-
don de l’épuisement national limiterait uniquement la possibilité de varier 
les prix en fonction des pays et impliquerait une adaptation des stratégies de 
fixation des prix sur les marchés internationaux. La prime à l’innovation 
serait répartie différemment entre les divers marchés. 
– 
L’efficacité de la loi sur les cartels comme correctif à l’épuisement national 
est controversée. Il faudra attendre le rapport établi sur la base de l’art. 59a 
LCart, attendu pour 2008, pour avoir des indications à ce sujet.28 
1.4.1.2 
Variante: exception en faveur des moyens 
de production et des biens d’investissement agricoles 
(épuisement international) 
Il est possible d’assortir l’option de base de variantes prévoyant des dérogations au 
principe de l’épuisement national pour certaines catégories de marchandises, aux-
quelles s’appliquerait l’épuisement international ou régional. Un avis de droit29 
commandé par le Conseil fédéral confirme la compatibilité avec l’Accord sur les 
ADPIC d’un système prévoyant divers régimes d’épuisement pour différentes caté-
gories de produits, mais il conclut qu’il n’est pas possible en plus de différencier 
unilatéralement par pays (cf. ch. 1.4.2 pour de plus amples explications). 
Dans le cadre de la politique agricole 2011, le Conseil national et le Conseil des 
Etats ont voté le nouvel art. 27b de la loi sur l’agriculture30, lequel prévoit une 
exception à l’épuisement national en droit des brevets en faveur des moyens de 
production et des biens d’investissement agricoles protégés par des brevets, auxquels 
s’appliquerait l’épuisement international. 
Arguments pour: 
– 
Il existe dans l’agriculture suisse un potentiel d’économies considérable à 
exploiter grâce à une utilisation plus efficace des moyens et facteurs de pro-
duction. C’est exactement le but poursuivi par la politique agricole 2011. La 
pression économique qu’elle exercera sur l’agriculture incitera celle-ci à 
mieux tirer avantage des capacités, des économies d’échelle et du progrès 
technique en vue de réduire les coûts. Une série de mesures doit permettre 
d’atteindre cet objectif. Il s’agit d’exploiter tous les moyens disponibles, 
notamment le passage à l’épuisement international pour les moyens de pro-
duction et les biens d’investissement agricoles protégés par des brevets. On 
attend de ce passage, conjugué aux autres mesures, qu’il contribue à abaisser 
le niveau des prix en Suisse. 
– 
Les groupes d’intérêts évaluent les économies induites par le changement de 
régime de l’épuisement à quelque 25 millions de francs par année dans le 
meilleur des cas (0,45 % de la consommation intermédiaire), soit 20 millions 
dans le domaine des produits phytosanitaires (ce qui équivaut à 65 % de la 
différence estimée des coûts par rapport à l’étranger) et 5 millions dans celui 
 
28 
Cf. 06.3634 P Rapport sur les accords verticaux illicites d'après la loi sur les cartels 
(CN 20.12.2006, Commission des affaires juridiques CN [05.082]). 
29 
Straus/Katzenberger 2002, p. 42 
30 
FF 2007 4449 4451

274 
des médicaments vétérinaires (qui sont exclus du champ d’application de 
l’art. 27b LAgr). Jusqu’à présent, aucun calcul n’a été réalisé concernant le 
potentiel d’économie dans le secteur des biens d’investissement agricoles, 
mais il s’avérerait bien plus faible. 
– 
L’intégration croissante des marchés pour les produits agricoles en Europe 
exige que les concurrents bénéficient de possibilités d’achat comparables. 
C’est pourquoi la cohérence est importante en matière de droits de propriété 
intellectuelle dans les différents marchés. 
Arguments contre: 
– 
La consommation intermédiaire dans l’agriculture ne subit pas de renchéris-
sement résultant des moyens de production et des biens d’investissement 
agricoles protégés par des brevets. La protection des brevets ne figure pas 
parmi les principales causes des différences de prix dans le domaine des 
moyens de production et des biens d’investissement agricoles. L’agriculture 
est en effet un des secteurs en Suisse où l’intensité des brevets est insigni-
fiante31. Les principaux produits concernés par le droit des brevets dans ce 
domaine sont les produits phytosanitaires et les médicaments vétérinaires. 
L’art. 27b de la loi sur l’agriculture ne s’applique cependant pas à ces der-
niers. Le marché des produits phytosanitaires s’élève à 120 millions de 
francs; les produits protégés par des brevets représentent un peu plus de la 
moitié (70 millions). Par rapport à ce volume, un potentiel de baisse des 
coûts de 20 millions de francs paraît peu réaliste. Les engrais ne sont que 
rarement brevetés, et les semences relèvent le plus souvent de la protection 
des obtentions végétales32. Il n’existe aucune étude pour les biens d’investis-
sement agricoles. Mais rien ne laisse supposer que les brevets revêtent une 
grande importance dans ce domaine. L’impact des moyens de production et 
des biens d’investissement agricoles protégés par des brevets sur les coûts de 
production totaux est donc faible. L’art. 27b de la loi sur l’agriculture ne 
parviendra guère à faire baisser de manière significative les coûts de produc-
tion dans le domaine de l’agriculture. Il est encore moins en mesure de 
diminuer les prix de production, sans parler des prix à la consommation. 
– 
Une étude réalisée par la Haute école suisse d’agronomie sur mandat de 
l’Office fédéral de l’agriculture33 contredit l’affirmation selon laquelle on 
enregistre des différences de prix plus marquées pour les produits brevetés 
que pour les autres. Ces écarts de prix ne sont pas à mettre en premier lieu 
sur le compte de l’exercice de droits de défense conférés par le brevet, mais 
s’expliquent pas d’autres facteurs de coût propres au marché (taille modeste 
de l’agriculture suisse, densité du système de vulgarisation, emballages spé-
ciaux, etc.). 
 
31 
Frontier Economics/Plaut 2002, p. 84 
32 
Martin Raaflaub/Marco Genoni, Preise für landwirtschaftliche Produktionsmittel in der 
Schweiz, Schlussbericht der Schweizerischen Hochschule für Landwirtschaft (SHL); 
Bern 2005, p. 24. 
33 
Martin Raaflaub/Marco Genoni, Preise für landwirtschaftliche Produktionsmittel in der 
Schweiz, Schlussbericht der Schweizerischen Hochschule für Landwirtschaft (SHL); 
Berne 2005.

275 
– 
L’art. 27b de la loi sur l’agriculture n’est pas favorable aux agriculteurs mais 
aux intermédiaires, au détriment des entreprises qui investissent dans la 
recherche et le développement. 
– 
S’agissant du matériel végétal de multiplication, à savoir les semences, il re-
lève parfois du droit des brevets, mais il est le plus souvent soumis à la loi 
fédérale du 20 mars 1975 sur la protection des obtentions végétales34. Jus-
qu’à présent, l’épuisement du droit de l’obtenteur n’a pas été réglé expres-
sément dans la loi. La loi révisée sur la protection des variétés dans sa ver-
sion du 5 octobre 200735 et la Convention internationale révisée pour la 
protection des obtentions végétales dans sa version de 199136 comblent cette 
lacune. Comme la loi ne règle pas la question du champ d’application terri-
torial, c’est l’interprétation conforme au droit international qui fait foi et, 
partant, l’épuisement national qui s’applique. Dès lors, le titulaire d’une 
obtention végétale peut, en vertu de ses droits, s’opposer à l’importation de 
matériel de multiplication. Si la Suisse adhérait à la Convention internatio-
nale pour la protection des obtentions végétales dans sa version révisée de 
1991 ses engagements internationaux feront obstacle au passage à l’épuise-
ment international. La Convention n’accepte des dérogations à l’épuisement 
national qu’en cas d’affiliation à une organisation interétatique37. 
1.4.1.3 
Variante: exception en faveur des moyens de 
production agricoles (épuisement régional) 
Au cours des sondages effectués par la Suisse auprès de l’UE dans la perspective 
d’un accord de libre-échange pour des produits agricoles et des produits alimentai-
res, le Département fédéral de l’économie (DFE), qui est en charge du dossier, a 
également abordé la question de l’épuisement régional des brevets sur les moyens de 
production agricoles dont la Suisse souhaiterait bénéficier. La Commission euro-
péenne s’est dite prête à discuter de la possibilité d’un épuisement régional récipro-
que, tout en rappelant à la Suisse que la CE appliquait le même régime d’épuisement 
à tous les droits de propriété intellectuelle. Il est dès lors peu probable que la Suisse 
obtienne l’épuisement régional des brevets pour certains produits ou certaines caté-
gories de produits. Si l’on écarte les incertitudes liées à la faisabilité de cette 
variante, il reste les avantages et les inconvénients de l’épuisement international des 
brevets pour les moyens de production et les biens d’investissement agricoles 
(cf. ch. 1.4.2.1). Cette option impliquant en outre que la Suisse engage des négocia-
tions avec la CE, il est tout à fait plausible que cette dernière formule des revendica-
tions en contrepartie (cf. 1.4.2.1). Il est possible qu’elle demande à la Suisse de 
passer de l’épuisement international à l’épuisement régional en droit des marques et 
en droit d’auteur et de reprendre l’intégralité de l’acquis communautaire en matière 
de propriété intellectuelle. 
 
34 
RS 232.16 
35 
FF 2007 6811 6813 
36 
FF 2004 3977 
37 
Art. 16, al. 1 et 3, de la Convention internationale révisée pour la protection des 
obtentions végétales (FF 2004 3977 3984)

276 
1.4.1.4 
Variante: exception en faveur de marchés 
présentant des conditions de commercialisation 
comparables 
Dans son arrêt Kodak, le Tribunal fédéral a soutenu que le droit du titulaire du 
brevet d’interdire les importations lui conférait un «pouvoir juridique supérieur» 
(überschiessende Rechtsmacht) quand les conditions juridiques et économiques 
générales de mise sur le marché à l’étranger sont similaires à celles prévalant en 
Suisse38. Il a conclu que, dans ces cas, les restrictions aux importations fondées sur 
le droit des brevets devaient être soumises à la surveillance des autorités de la 
concurrence. 
En développant cette approche, il est possible de remanier le mécanisme de contrôle 
des abus prévu par le droit des cartels, aménagé comme une réglementation applica-
ble au cas par cas, pour en faire une exception abstraite à l’épuisement national 
d’application générale. Le titulaire du brevet ne pourrait dès lors pas s’opposer à 
l’importation de produits qui ont été mis en circulation à l’étranger avec son accord: 
a. 
si le prix de ces produits n’est administré par l’Etat ni en Suisse, ni dans le 
pays de mise en circulation, 
b. 
si les inventions sont protégées de manière appropriée dans le pays de mise 
en circulation, et 
c. 
si les produits n’ont pas été mis en circulation à l’étranger pour subvenir aux 
besoins des populations au faible pouvoir d’achat. 
Cette approche casse le système de l’épuisement national si le prix d’un produit 
breveté est formé par l’offre et la demande en Suisse comme à l’étranger. 
Le titulaire du brevet peut cependant continuer à exercer ses droits d’interdiction si 
les prix sont fixés ou contrôlés par des organes étatiques en Suisse ou dans le pays 
où le produit a été mis sur le marché, ce qui permet d’éviter des distorsions de prix. 
L’épuisement national reste applicable si le titulaire du brevet n’est pas en mesure 
d’organiser librement les conditions de distribution pour un produit breveté en raison 
d’une protection insuffisante de son invention à l’étranger. Enfin, il s’agit d’assurer 
l’approvisionnement de pays à faible pouvoir d’achat en produits innovants. Cette 
approche permet également d’éviter que la réputation d’une entreprise soit ternie. Ce 
serait le cas si une entreprise décidait de ne pas fournir une quantité suffisante de 
produits à prix réduit à une population nécessiteuse par peur que ces derniers puis-
sent être détournés vers des pays dotés à fort pouvoir d’achat censés couvrir les frais 
de recherche et de développement. 
Arguments pour: 
– 
Dans son champ d’application, l’exception à l’épuisement national corres-
pond en grande partie à la variante de l’épuisement international avec excep-
tion en faveur des marchés présentant des conditions-cadres divergentes. Se 
reporter aux arguments en faveur de cette option (cf. ch. 1.4.3.3). 
– 
Cette variante facilite le commerce transfrontalier des produits brevetés dont 
les prix se forment, en Suisse et à l’étranger, dans des conditions de concur-
rence et de protection des brevets comparables à celles prévalant en Suisse. 
 
38 
ATF 126 III 129, consid. 9

277 
Dans ce cas, la Suisse et les pays étrangers contribuent de manière égale au 
reflux nécessaire des ressources vers les activités de recherche et de déve-
loppement. 
– 
Si les prix sont imposés ou contrôlés par l’Etat et soustraits de ce fait au jeu 
de l’offre et de la demande, l’épuisement national des brevets empêche la 
compétition entre mécanismes régulateurs et contribue à garantir, dans le 
pays, une pesée entre les intérêts sociopolitiques, d’une part, et les incita-
tions à l’innovation, d’autre part. C’est notamment le cas pour la partie du 
marché suisse des médicaments où les prix sont imposés par l’Etat. 
– 
Cette variante est cohérente du point de vue réglementaire: l’épuisement 
national n’est restreint que si les prix des produits brevetés peuvent être fixés 
dans des conditions de commercialisation comparables en Suisse et à 
l’étranger en profitant du jeu de l’offre et de la demande. 
– 
Dans cette variante, les droits réels de propriété de l’acquéreur et la liberté 
économique ne l’emportent sur le droit de propriété conféré par le brevet que 
lorsque celui-ci a été indemnisé comme il aurait dû l’être s’il n’y avait pas 
eu de limitation territoriale du droit suisse et des conditions prévalant en 
Suisse. 
Arguments contre: 
– 
Dans son champ d’application, l’exception à l’épuisement national corres-
pond en grande partie à la variante de l’épuisement international avec excep-
tion en faveur des marchés présentant des conditions-cadres divergentes. Se 
reporter aux arguments en défaveur de cette option (cf. ch. 1.4.3.3). 
– 
Depuis la révision de la loi sur les cartels, la formation du prix par le titulaire 
du brevet est soumise au contrôle du droit de la concurrence. L’effet conju-
gué du nouvel art. 5, al. 4, LCart et de la nouvelle teneur de l’art. 3, al. 2, 
LCart et le rôle préventif des sanctions directes inscrites à l’art. 49a LCart 
permettent d’enrayer les restrictions à l’importation fondées sur le droit des 
brevets qui sont préjudiciables à la concurrence. Cette mesure préventive est 
efficace; il n’en demeure pas moins que les restrictions à l’importation se 
basant sur le droit des brevets doivent être appréciées au cas par cas. Il n’est 
dès lors pas nécessaire de renforcer le contrôle des abus par une restriction 
de l’épuisement national. Faire porter le fardeau de la preuve au détenteur du 
brevet ne se justifie pas. 
1.4.2 
Epuisement régional 
1.4.2.1 
Option de base: épuisement régional sans exceptions 
Pour la Suisse, il serait surtout intéressant d’instaurer l’épuisement régional avec la 
CE, plus précisément avec les Etats membres de l’EEE. L’importance de ces zones 
économiques pour le commerce suisse, mais aussi la comparabilité des conditions 
juridiques générales plaident pour cette option qui prévoit de varier la règle de 
l’épuisement en fonction des pays. Les considérations ci-après se limitent à l’épuise-
ment régional à l’égard des pays membres de la CE et de l’EEE puisqu’il ne serait 
pas étendu à d’autres Etats.

278 
En effet, les experts sont majoritairement d’avis que le régime de l’épuisement 
régional nécessite une base de réciprocité, c’est-à-dire qu’il ne peut être instauré que 
dans le cadre d’un accord; c’est ce qui ressort également d’un rapport externe39 
commandé par le Conseil fédéral. A leur sens, la Suisse violerait le principe de la 
nation la plus favorisée inscrit dans l’Accord sur les ADPIC si elle instaurait unilaté-
ralement le régime de l’épuisement régional, et elle ne pourrait le faire que sur la 
base de négociations avec la CE et les Etats membres de l’EEE. Deux avis de droit 
plus récents40 remettent en question cette position, défendue par une majorité 
d’experts. Ils concluent qu’il serait possible pour la Suisse d’instaurer un épuisement 
différencié en fonction des pays sans violer ses engagements découlant de l’Accord 
sur les ADPIC et du GATT 1994. Estimant que ces deux avis ne permettent pas de 
dissiper les incertitudes relatives à l’instauration unilatérale de l’épuisement régio-
nal, le Conseil fédéral maintient le point de vue qu’il a défendu jusqu’à présent 
(cf. ch. 1.7). 
Dans son rapport du 3 décembre 2004, le Conseil fédéral a conclu qu’il serait possi-
ble mais pas certain que la Suisse puisse négocier l’épuisement régional à l’égard de 
la CE et de l’EEE pour les brevets uniquement et qu’elle doive abandonner l’épuise-
ment international en droit des marques et en droit d’auteur pour passer à l’épui-
sement régional et reprendre l’acquis communautaire en matière de propriété intel-
lectuelle, voire peut-être dans d’autres domaines politiques horizontaux. En fin de 
compte, seule l’issue de longues négociations sur la réciprocité permettra à la Suisse 
d’acquérir la certitude à ce propos. 
Arguments pour: 
– 
Il faut s’attendre à ce que le passage à l’épuisement régional fasse baisser le 
niveau des prix à la consommation des produits pour lesquels la protection 
conférée par les brevets est significative (médicaments, ordinateurs, électro-
nique de divertissement, appareils de cuisine, automobiles et montres). 
L’économie dans son ensemble en profitera aussi. Selon une étude mandatée 
par le DFE, l’introduction du régime régional apporterait une croissance de 
l’ordre de 0,0 % à 0,1 % du produit intérieur brut.41 
– 
S’il est vrai que le changement de régime privera le titulaire du brevet de la 
possibilité d’imposer des prix différents sur la base de son droit uniquement 
dans les échanges avec les pays membres de la CE ou les Etats membres de 
l’EEE, il ne l’empêchera pas de tirer avantage des effets positifs de la diffé-
renciation des prix, l’approvisionnement des pays en développement en pro-
duits innovateurs n’étant pas compromis. 
– 
Les conditions économiques et juridiques générales des pays membres de la 
CE et de l’EEE sont très semblables à celles prévalant en Suisse. En consi-
dération de la jurisprudence du Tribunal fédéral, il serait donc légitime de 
contester au titulaire du brevet son droit d’interdire le commerce transfronta-
lier de produits brevetés avec ces Etats. 
 
39 
Straus/Katzenberger 2002, p. 43 ss 
40 
Andreas R. Ziegler, Regionale Erschöpfung und Meistbegünstigung im Rahmen der 
WTO, Genève 2007; Christophe Rapin, Importations parallèles et produits thérapeuti-
ques, Genève 2007. 
41 
Plaut 2004b, p. 48 ss

279 
Arguments contre: 
– 
Dans les secteurs où les brevets jouent un rôle significatif, l’épuisement 
national des droits conférés par les brevets ne joue qu’un rôle mineur dans 
les différences de prix par rapport à l’étranger (cf. ch. 1.3). Les écarts de prix 
sont imputables à une série de facteurs et non en premier lieu à l’épuisement 
national en droit des brevets. Parmi les facteurs à mettre sur le compte de 
l’Etat, les taxes douanières et les entraves techniques au commerce occupent 
une place prépondérante. Il y a fort à parier que le passage à l’épuisement 
régional des droits conférés par le brevet ne ferait pas baisser les prix si les 
principales causes des écarts de prix ne sont pas éliminées. Il faut donc 
commencer par là. 
– 
Sur le plan macroéconomique, l’impact du passage à l’épuisement régional 
en droit des brevets serait positif mais faible, en dépit du fait que les études 
en la matière se soient fondées sur des prémisses conduisant plutôt à une 
surévaluation du volume commercial et des écarts de prix42. Vu la difficulté 
à établir avec précision les différentes causes, le risque serait grand que le 
passage au régime de l’épuisement régional n’ait que très peu d’effets 
positifs sur le plan macroéconomique. 
– 
La mise en œuvre de cette option nécessiterait l’ouverture de négociations 
avec la CE ou avec les Etats membres de l’EEE. 
– 
Si la Suisse passait à l’épuisement régional avec la CE, il faudrait s’attendre 
à ce que celle-ci lui demande, en contrepartie, d’appliquer ce régime en droit 
des marques et en droit d’auteur également; la Suisse se retrouvera alors en 
porte-à-faux avec ses obligations découlant du GATT 199443. D’un point de 
vue économique et par rapport à la situation actuelle (épuisement internatio-
nal en droit des marques et en droit d’auteur, d’une part, et épuisement 
national en droit des brevets, de l’autre), la Suisse ne gagnerait rien à appli-
quer le même régime d’épuisement à tous les droits de propriété intellec-
tuelle. 
– 
Le régime de l’épuisement régional dans la CE s’insère obligatoirement dans 
un espace économique et juridique homogène (marché intérieur), sans quoi 
la diversité des dispositions conduirait à des distorsions de marché. 
1.4.2.2 
Variantes 
Eu égard à l’homogénéité des régimes d’épuisement des différents droits de proprié-
té intellectuelle dans la CE (cf. ch. 1.8.2), toute variante à l’épuisement régional 
prévoyant des exceptions en faveur de l’épuisement national de certaines catégories 
de produits protégés par des brevets semble irréaliste (cf. ch. 1.4.3.2). 
 
42 
Frontier Economics/Plaut 2002, p. xiv et 159 
43 
Importations parallèles et droit des brevets: épuisement régional, rapport du Conseil 
fédéral du 3.12.2004, p. 18

280 
1.4.3 
Epuisement international 
1.4.3.1 
Option de base: épuisement international 
sans exceptions 
La Suisse pourrait mettre en œuvre l’épuisement international de façon autonome. 
Un avis de droit44 commandé par le Conseil fédéral conclut que ce changement 
serait compatible avec les engagements internationaux de la Suisse. Ce constat 
reflète l’opinion de la majorité des experts s’étant penchés sur la question. Un avis 
minoritaire soutient toutefois que l’Accord sur les ADPIC prescrit l’épuisement 
national en droit des brevets, mais qu’il soustrait cette question au règlement des 
différends45. 
Arguments pour: 
– 
Le passage à l’épuisement international fera vraisemblablement baisser le 
niveau des prix à la consommation des produits pour lesquels la protection 
conférée par les brevets est significative (médicaments, ordinateurs, électro-
nique de divertissement, appareils de cuisine, automobiles et montres). 
L’économie dans son ensemble en profitera aussi. Selon une étude mandatée 
par le Conseil fédéral, le changement de régime apporterait une croissance 
de l’ordre de 0,0 % à 0,1 % du produit intérieur brut46. Il pourrait aussi 
conduire à une baisse générale des coûts de production en Suisse, car les ins-
tallations, les appareils, les moyens de production ainsi que les additifs et les 
auxiliaires technologiques pourraient être importés à des prix plus favora-
bles. Les conséquences à long terme de l’épuisement international seraient 
cependant plus importantes que celles générées par une approche statique, à 
court terme: à long terme, l’effet dynamique de ce régime générerait des 
baisses de prix grâce à un surcroît de concurrence. 
– 
Le passage à l’épuisement international en droit des brevets s’impose si l’on 
entend supprimer tous les facteurs influençables qui poussent les prix à la 
hausse. Le titulaire du brevet se verra privé de la possibilité d’imposer des 
prix différents sur la base de son brevet. Pour les appliquer, il sera alors 
obligé de mettre en place des systèmes sélectifs de distribution, dont les 
coûts se répercuteront sur sa chaîne de valeur ajoutée et ne grèveront pas les 
finances publiques. Associée à une bonne concurrence intermarques, l’effi-
cacité accrue des systèmes de distribution devrait se traduire, du point de vue 
macroéconomique, par une différenciation optimale des prix et des presta-
tions. 
– 
Il ne faut pas s’attendre à des répercussions négatives sur les dépenses de 
recherche et de développement, ni sur le pôle de recherche suisse étant don-
né que les consommateurs suisses ne génèrent qu’un infime pourcentage du 
chiffre d’affaires mondial de la branche, que les effets d’une libéralisation 
sur les prix en Suisse seraient modestes, que les facteurs de localisation de la 
recherche et du développement sont bien plus nombreux, et que les centres 
 
44 
Straus/Katzenberger 2002, p. 38 ss 
45 
Christian von Kraak, TRIPS oder Patentschutz weltweit: Zwangslizenzen, Erschöpfung, 
Parallelimporte, Diss. Bonn 2005, Berlin 2006. 
46 
Frontier Economics/Plaut 2002, p. xvi ss

281 
de recherche des sociétés pharmaceutiques sont répartis aux quatre coins du 
monde. 
– 
Le passage du régime de l’épuisement national à celui de l’épuisement inter-
national n’entraînerait pas de problèmes juridiques. Il ne se heurterait ni à 
l’Accord sur les ADPIC, ni au GATT 1994. 
– 
En vertu de la liberté économique (art. 27 Cst.), les vendeurs qui commercia-
lisent des produits brevetés doivent pouvoir accéder librement à différentes 
sources d’approvisionnement pour profiter des meilleures offres en termes 
de prix. 
– 
Cette option permettrait de mettre en place une réglementation homogène de 
l’épuisement des droits pour l’ensemble du domaine de la propriété intellec-
tuelle. 
Arguments contre: 
– 
Dans les secteurs où les brevets jouent un rôle significatif, l’épuisement 
national des droits conférés par les brevets ne joue qu’un rôle mineur dans 
les différences de prix par rapport à l’étranger (cf. ch. 1.3). Les écarts de prix 
sont imputables à une série de facteurs et non en premier lieu à l’épuisement 
national en droit des brevets. Parmi les facteurs à mettre sur le compte de 
l’Etat, les taxes douanières et les entraves techniques au commerce occupent 
une place prépondérante. Il y a fort à parier que le passage à l’épuisement 
international des droits conférés par le brevet n’aurait pas d’effet sur la 
baisse des prix si les principales causes des écarts ne sont pas éliminées. Il 
faut donc commencer par s’attaquer aux sources du problème. 
– 
Sur le plan macroéconomique, les effets du passage à l’épuisement interna-
tional en droit des brevets seront positifs mais faibles, en dépit du fait que 
l’étude en la matière se soit fondée sur des prémisses conduisant plutôt à une 
surévaluation du volume commercial et des différences de prix47. Comme 
l’origine des écarts de prix n’est pas clairement établie, on peut craindre que 
les répercussions positives du passage à l’épuisement international sur le 
plan macroéconomique soient faibles. 
– 
Le changement de système profitera nettement plus au secteur axé sur la 
demande intérieure et à celui des biens de consommation qu’à l’exportation 
et aux biens d’investissement. 
– 
Il ne sera plus possible d’exploiter systématiquement les effets positifs des 
différences de prix (notamment en vue d’approvisionner des pays en déve-
loppement en médicaments à des prix très bas). La communauté internatio-
nale devrait redoubler d’efforts pour réduire les prix des médicaments pour 
ces pays. 
– 
La question de l’impact du passage à l’épuisement international sur la 
recherche en Suisse divise les experts. A la lumière des données disponibles, 
on ne peut pas dire avec certitude que le changement aura des répercussions 
négatives sur les dépenses de recherche et de développement et sur la 
recherche en Suisse, mais il n’est pas non plus possible d’écarter l’hypothèse 
d’une éventuelle corrélation. Si l’on considère le marché mondial, le passage 
 
47 
Frontier Economics/Plaut 2002, p. xiv et 159

282 
à l’épuisement international peut, à terme, avoir pour conséquence un recul 
de la prospérité, car les investissements dans la recherche et le développe-
ment diminueraient en raison des pertes de revenus: l’innovation et le pro-
grès seraient en panne. Le fait qu’aucun pays industrialisé n’applique 
l’épuisement international en droit des brevets vient corroborer cette hypo-
thèse. 
– 
La possibilité, pour le titulaire du brevet, d’imposer des prix différents pour 
garantir son avance dans le domaine de l’innovation en mettant en place des 
systèmes sélectifs de distribution nécessite elle aussi une intervention de 
l’Etat. En effet, en cas de litige, il incombera aux tribunaux d’imposer les 
systèmes sélectifs de distribution de sorte que l’Etat devra supporter en 
grande partie les coûts de ces systèmes. Si l’on veut que ces ententes assu-
rent véritablement l’avance de la Suisse dans le domaine de l’innovation, il 
importe de veiller à ce qu’elles ne génèrent pas des coûts de transaction trop 
élevés et qu’elles soient admises par les autorités de la concurrence. Une 
intervention des autorités de la concurrence ne se justifierait que dans les cas 
où les ententes entraveraient sérieusement la concurrence intermarque. 
– 
Les entreprises nationales et internationales détentrices de brevets s’adapte-
ront aux nouvelles conditions-cadres créées par l’épuisement international 
(p. ex. différenciation additionnelle de leurs produits, importations échelon-
nées d’innovations, renonciation aux exportations dans certains pays, inté-
gration verticale). Ces ajustements peuvent avoir une forte incidence sur le 
potentiel de réduction des prix. Et bien qu’ils aient été pris en compte dans 
les études de la Confédération, on ne saurait évaluer avec certitude leur por-
tée et leur impact. On ignore également dans quelle mesure le commerce 
intermédiaire répercutera les baisses de prix. Il se peut tout à fait que les 
pronostics ne se vérifient pas et qu’il n’y ait aucun effet positif sur les prix et 
l’économie. 
– 
Lorsque les prix sont imposés ou contrôlés par l’Etat et soustraits de ce fait 
au jeu de l’offre et de la demande, l’épuisement international aboutit à une 
concurrence des réglementations et non à une concurrence par les prix. Il n’y 
a plus de pesée entre les intérêts sociopolitiques, d’une part, et les incitations 
à l’innovation, d’autre part. 
– 
La restriction des droits de défense du titulaire de brevet représente une res-
triction disproportionnée de sa liberté économique et de sa propriété privée. 
Malgré une concurrence intermarques opérationnelle, le titulaire du brevet 
est obligé de partager son avantage compétitif et les investissements qu’il a 
faits pour se l’assurer avec le commerce ou est condamné à conserver son 
avance par des moyens moins efficaces qui renchérissent les produits (p. ex. 
par le biais d’une intégration verticale). L’instauration de l’épuisement in-
ternational comme moyen de favoriser la concurrence intramarques ne 
conduit pas à des prestations économiquement plus performantes.

283 
1.4.3.2 
Variante: exception en faveur des marchés 
à prix administrés 
Le passage à l’épuisement international (option de base) ne permettant pas d’ins-
taurer une concurrence par les prix sur les marchés à prix administrés, une variante 
serait de prévoir une exception en faveur de l’épuisement national pour les produits 
commercialisés sur ces marchés: les produits brevetés dont les prix sont fixés ou 
contrôlés par un organe étatique en Suisse ou dans le pays d’où ils proviennent sont 
soumis à l’épuisement national. Cette exception est significative pour les médica-
ments si leurs prix sont administrés. En Suisse, il existe des prix maximaux imposés 
par l’Etat pour les médicaments qui, suite à une requête, figurent dans la liste des 
spécialités. Pour ces médicaments, la comparaison des prix à l’étranger exerce déja 
un effet régulateur. 
Arguments pour: 
– 
Cette variante entraînera vraisemblablement une baisse des prix à la 
consommation des biens de consommation brevetés dont les prix sont fixés 
ou contrôlés par des organes étatiques en Suisses ou à l’étranger. Par rapport 
à l’option de base, il est très probable que les retombées positives escomp-
tées sur le niveau des prix et l’éventuel avantage sur le plan macroéconomi-
que soient plus faibles, l’exception réduisant le volume commercial concer-
né. 
– 
Cette variante prend en considération les particularités des marchés à prix 
administrés. 
– 
Un changement de régime ne compromettra pas l’approvisionnement des 
pays en développement en médicaments figurant dans la liste des spécialités. 
– 
Pour le reste, les arguments en faveur de l’option de base gardent toute leur 
validité (cf. ch. 1.4.3.1). 
Arguments contre: 
– 
Cette exception ne concerne que certains domaines du marché des médica-
ments. Le critère de l’administration des prix par l’Etat ne prend en considé-
ration que de manière insuffisante le caractère particulier de ce marché. La 
négociabilité et la commercialisation des médicaments sont restreintes pour 
protéger de la santé. Les conditions de commercialisation (p. ex. prescription 
médicale obligatoire) sont fixées indépendamment de l’administration des 
prix. 
– 
Dans la pratique, l’application de cette exception pourrait s’avérer difficile 
étant donné qu’on ne peut pas toujours déterminer si le prix d’un produit a 
été fixé ou contrôlé par l’Etat et dans quelle mesure. 
– 
De plus, cette variante se heurte aux objections formulées à l’encontre de 
l’option de base (cf. ch. 1.4.3.1), à l’exception de celle excluant le passage à 
l’épuisement international pour les produits dont les prix sont imposés à 
l’étranger pour des raisons économiques.

284 
1.4.3.3 
Variante: exception en faveur des marchés 
présentant des conditions-cadres divergentes 
Dans son arrêt Kodak, le Tribunal fédéral a soutenu que le droit du titulaire du 
brevet d’interdire les importations lui conférait un «pouvoir juridique supérieur» 
(überschiessende Rechtsmacht) quand les conditions juridiques et économiques 
générales de mise sur le marché à l’étranger sont similaires à celles prévalant en 
Suisse48. Il a conclu que, dans ces cas, les restrictions aux importations fondées sur 
le droit des brevets devaient être soumises à la surveillance des autorités de la 
concurrence. Il reconnaît à l’inverse la légitimité des droits de défense du titulaire du 
brevet lorsque les conditions juridiques et économiques générales de mise sur le 
marché à l’étranger diffèrent de celles en Suisse. Les écarts de prix et les différencia-
tions de produits par pays qui en résultent sont le signe d’une adaptation à la 
diversité des conditions générales conforme au droit de la concurrence. Pratiquer des 
prix différents est même une nécessité, par exemple, lorsqu’il s’agit d’assurer 
l’approvisionnement de pays à faible pouvoir d’achat. Il est donc envisageable de 
prévoir une dérogation au régime de l’épuisement international pour les produits 
importés de pays dont les conditions économiques (en particulier le pouvoir d’achat) 
et juridiques (notamment le niveau de protection conféré par le brevet) générales 
s’écartent de celles prévalant en Suisse. Les titulaires de brevets pourraient continuer 
de s’opposer aux importations provenant de ces pays. Les modalités pourraient être 
réglées par voie d’ordonnance. 
Arguments pour: 
– 
Cette variante maintient les effets positifs induits par les différences de prix, 
notamment la fourniture de produits innovants aux pays à faible pouvoir 
d’achat (plus particulièrement l’approvisionnement de pays en développe-
ment en médicaments à des prix très bas). 
– 
L’exception tient compte du fait que les différences de prix et de produits sur 
les divers marchés sont le signe d’une adaptation de l’offre à la diversité des 
conditions générales conforme au droit de la concurrence et que les droits de 
défense du titulaire du brevet constituent un moyen efficace d’imposer ces 
différences. 
– 
Pour le reste, les autres arguments en faveur de l’option de base gardent 
toute leur validité (cf. ch. 1.4.3.1). 
Arguments contre: 
– 
L’application de l’exception nuirait à la sécurité de droit. Sa mise en œuvre 
pose d’épineux problèmes de délimitation. 
– 
Les produits dont les prix sont administrés continuent d’être soumis au 
régime de l’épuisement international. Cette variante conduit donc à la com-
pétition entre mécanismes régulateurs et non à une concurrence par les 
prix, ce qui pourrait être évité si on lui associait la variante précédente 
(cf. ch. 1.4.3.2). 
 
48 
ATF 126 III 129, consid. 9

285 
– 
Pour ce qui est du champ d’application de l’épuisement international, cette 
variante se heurte aux objections formulées à l’encontre de l’option de base 
(cf. ch. 1.4.3.1). 
1.4.4 
Restriction en faveur de l’accès au marché conformément à la 
loi fédérale sur les entraves techniques au commerce 
La loi fédérale sur les entraves techniques au commerce prévoit l’application de 
règles uniformes dans les domaines où la Confédération légifère dans le but d’éviter 
des entraves techniques au commerce, de les éliminer ou de les réduire. Elle doit être 
complétée par des dispositions régissant l’accès au marché (principe «Cassis de 
Dijon»). Par exemple, l’ouverture unilatérale du marché à des produits qui ne sont 
pas conformes aux prescriptions techniques suisses, mais qui ont été mis en circula-
tion légalement dans un Etat membre de la CE ou de l’EEE et dans des pays avec 
lesquels la Suisse a conclu des accords de reconnaissance mutuelle des procédures 
d’évaluation de la conformité. Ces marchandises seront librement négociables en 
Suisse. 
La majeure partie des importations en Suisse – l’équivalent de 177 milliards de 
francs – est soumise à de sévères prescriptions techniques. Celles-ci constituent, 
suivant les secteurs, des obstacles plus ou moins élevés aux échanges commerciaux. 
Il ne fait dès lors aucun doute que sur le plan macroéconomique, la suppression des 
entraves au commerce injustifiées serait d’un grand intérêt. Les nouvelles disposi-
tions régissant l’accès au marché permettront de lever les obstacles techniques 
verrouillant l’accès au marché suisse. La mise en œuvre du principe «Cassis de 
Dijon» permettra de supprimer la cause principale du niveau des prix élevé en Suisse 
et de tendre vers une convergence des conditions de commercialisation sans passer 
toutefois par une harmonisation des prescriptions techniques. 
L’épuisement national a beau ne pas être une des principales sources des différences 
de prix avec l’étranger, s’il était maintenu sans être assorti d’une exception, il pour-
rait diminuer, du moins partiellement, l’impact positif de la levée des entraves 
techniques au commerce. En effet, dans les domaines où les brevets sont significatifs 
en tant que droits de protection, il existe souvent des entraves techniques au com-
merce. La mise en œuvre du principe «Cassis de Dijon», qui permet d’éliminer ces 
obstacles, pourrait être assortie d’une mesure d’accompagnement visant à empêcher 
la limitation ou le verrouillage de l’accès au marché au sens des nouveaux art. 16a à 
16d du projet de LETC sur la base du droit des brevets. 
Arguments pour: 
– 
En raison de l’interaction qui existe fréquemment entre les éléments déter-
minant les prix, il est très difficile d’évaluer dans quelle mesure ils jouent un 
rôle dans les écarts de prix. On relève tout de même que plus les entraves 
techniques au commerce sont élevées, plus les différences de prix avec les 
pays voisins sont marquées. La vie chère en Suisse est donc principalement 
imputable à ces prescriptions techniques. Il paraît dès lors logique d’éliminer 
tout d’abord les entraves au commerce injustifiées de nature technique. 
– 
Le principe «Cassis de Dijon» facilitera les échanges commerciaux: les 
prescriptions techniques nationales ne constitueront plus à l’avenir, dans de 
nombreux secteurs, des entraves au commerce injustifiées. Le prix des biens

286 
de consommation devrait donc baisser. L’économie dans son ensemble en 
profitera aussi. L’épuisement national n’étant pas la principale source des 
différences de prix, il est tout à fait concevable de l’assortir d’une dérogation 
en guise de mesure d’appoint. Dans de nombreux secteurs, l’application du 
principe permettra de s’affranchir des conditions de commercialisation spé-
cifiques au marché suisse, dictées par les prescriptions techniques nationales, 
et donc de supprimer une des principales causes des différences de prix. En 
inscrivant dans la loi sur les brevets une restriction des droits conférés par le 
brevet, on crée les conditions permettant d’éviter que le droit des brevets ne 
contrecarre les effets positifs du principe «Cassis de Dijon». 
– 
La mise en œuvre de cette restriction ne pose pas problème puisqu’elle vise 
le même but que celui du principe «Cassis de Dijon». 
Arguments contre: 
– 
Les secteurs dans lesquels le principe «Cassis de Dijon» s’appliquera, pour 
lesquels la protection conférée par les brevets est significative et où il existe 
un potentiel d’arbitrage (cf. ch. 1.3) sont peu nombreux. Il est de ce fait dis-
proportionné de restreindre la protection. 
– 
On ne fait plus la distinction entre droits de propriété et entraves au com-
merce de droit public; les droits de propriété sont restreints. L’impact sur les 
dépenses de recherche et de développement ainsi que sur les activités de 
recherche en Suisse sera vraisemblablement négatif. 
– 
Cette approche conduit à des solutions arbitraires. La protection conférée par 
le brevet dépend de l’existence de réglementations d’intérêt public pouvant 
s’opposer au libre commerce des produits brevetés. Il n’est par conséquent 
pas approprié d’assortir les droits de propriété d’entraves au commerce de 
droit public. 
1.5 
Résultats de la procédure de consultation 
Epuisement national 
13 cantons, 2 partis (PRD et UDC), des associations économiques œuvrant à 
l’échelle nationale et régionale, des entreprises actives dans les secteurs du dévelop-
pement et de la production, des prestataires de services dans le domaine de la santé 
et d’autres organisations approuvent le régime de l’épuisement national sans excep-
tions. 7 cantons, 3 partis (PDC, PS et PEV), 3 organisations faîtières, des organisa-
tions de consommateurs et la CFC, des entreprises et des organisations actives dans 
les secteurs de l’agriculture, du commerce de détail et de l’hôtellerie, la Comco et 
d’autres organisations s’y opposent. 
Les partisans de l’épuisement national relèvent l’importance de la protection des 
brevets pour une économie axée sur le savoir et la recherche. Selon eux, l’épuise-
ment national constitue la norme dans les pays industrialisés et concourt au finan-
cement des activités de recherche et de développement qui sont nécessaires au 
maintien tant de la position des entreprises sur le marché qu’à celui de leur compéti-
tivité. L’analyse du rapport entre intensité de brevets et différences de prix avec 
l’étranger fait apparaître que les brevets ne sont pas un facteur déterminant pour les 
variations de prix. C’est pourquoi l’abandon de l’épuisement national ne fera pas

287 
baisser le coût de la vie et les frais d’acquisition en Suisse, mais empiètera de ma-
nière disproportionnée sur les droits de propriété. 
Les détracteurs de l’épuisement national soulignent l’importance de l’ouverture des 
marchés et du libre-échange de marchandises et de services. A leur sens, le droit 
d’importation exclusif restreint la concurrence par les prix en raison d’une barrière à 
l’importation, et le régime de l’épuisement national verrouille le marché et contribue 
à la cherté des prix. Il assure aux titulaires de brevets des monopoles d’importation 
et des rentes de monopole. Autoriser les importations parallèles est donc à leurs 
yeux une mesure essentielle de politique économique qui, au même titre que d’autres 
qu’elles soient nouvelles ou anciennes – vise à stimuler la concurrence. Les importa-
tions parallèles permettent d’élargir l’offre de produits à bon prix et ont un impact 
favorable sur l’économie nationale sans que la recherche en Suisse en pâtisse. 
Les variantes au régime de l’épuisement national, y compris celle prévoyant une 
exception en faveur des moyens de production et des biens d’investissement proté-
gés par des brevets en vertu de l’art. 27b de la loi sur l’agriculture49, ont été majori-
tairement rejetées lors de la consultation. Mettre en place des régimes d’épuisement 
différenciés selon les produits conduirait à une inégalité de traitement des produits 
ou des technologies et, partant, des titulaires des brevets. En outre, ce système sou-
lèverait, en pratique, d’épineuses questions de délimitation, qui exposeraient la 
réglementation à des controverses et, en fin de compte, compromettraient la sécurité 
du droit. Par ailleurs, l’art. 27b de la loi sur l’agriculture est, de l’avis des partici-
pants à la consultation, problématique parce qu’il ne permet pas de réaliser le poten-
tiel de réduction des coûts visé. Il crée une dérogation de plus en faveur d’une bran-
che qui profite déjà d’innombrables réglementations spéciales de nature politique. 
3 cantons (ZG, SO, JU), le PDC, l’USP et Prométerre sont par contre en faveur de 
l’art. 27b de la loi sur l’agriculture. Les milieux favorables à cette mesure soulignent 
son potentiel de réduction des coûts en faveur de l’agriculture suisse. Ils relèvent que 
l’exception en faveur des moyens de production et des biens d’investissement agri-
coles s’inscrirait dans la stratégie globale visant à faire baisser les coûts de produc-
tion en Suisse. 
Epuisement régional 
2 cantons, 2 partis (PDC et PEV) et 4 autres participants à la consultation sont en 
faveur de l’épuisement régional sur la base d’un accord avec la CE ou avec les Etats 
membres de l’EEE. Pour 2 cantons, le PS et 3 autres organisations, ce régime fondé 
sur la réciprocité serait la deuxième meilleure approche; le PS va même jusqu’à 
évoquer la voie unilatérale. 1 canton, le PRD et 2 associations n’excluent pas la 
possibilité que la Suisse passe ultérieurement au régime de l’épuisement régional. La 
majorité des organismes consultés rejettent néanmoins l’épuisement régional sur la 
base d’un accord avec la CE ou avec les Etats membres de l’EEE. 
Les défenseurs de l’épuisement régional avancent que, si la Suisse appliquait ce 
régime avec la CE ou avec les Etats membres de l’EEE, les pays disposant de condi-
tions-cadres économiques et juridiques comparables auraient un accès limité et 
contrôlé au marché suisse. Le régime de l’épuisement régional permettrait de faire 
baisser les prix des produits protégés par des brevets. Les effets sur l’ensemble de 
l’économie seraient aussi positifs. Globalement, le site de production suisse en serait 
sensiblement renforcé. 
 
49 
FF 2007 4449 4451

288 
Les adversaires de l’épuisement régional fondent leur opposition principalement sur 
le fait qu’en cas de négociations il faut s’attendre à des revendications compensatoi-
res. La CE pourrait ainsi exiger de la Suisse l’abandon du régime de l’épuisement 
international en droit des marques et en droit d’auteur au profit de l’épuisement 
régional. Enfin, des revendications compensatoires pourraient être formulées dans 
d’autres domaines politiques également (notamment en matière de fiscalité de 
l’épargne, d’imposition et de secret bancaire). Indépendamment de cela, les chances 
d’aboutir rapidement à une mise en place de ce régime seraient minces. 
Epuisement international 
4 cantons, le PS, Travail Suisse, des organisations de consommateurs, des entrepri-
ses et des organisations actives dans les secteurs de l’agriculture, du commerce de 
détail et de l’hôtellerie souscrivent à l’épuisement international sans exceptions. La 
Comco verrait d’un bon œil l’instauration à terme de ce régime, tout en préconisant 
momentanément une exception en faveur des marchés présentant des conditions-
cadres divergentes. 2 cantons, le PEV, 2 organisations faîtières et la CFC rejettent 
l’épuisement international sans exceptions et approuvent donc diverses dérogations 
audit régime. 9 cantons, 2 partis (PRD et UDC), des associations économiques 
œuvrant à l’échelle nationale et régionale, des entreprises actives dans les secteurs 
du développement et de la production et d’autres organisations rejettent l’option de 
l’épuisement international sans exceptions. 
Les partisans font observer que le passage à l’épuisement international induirait une 
diminution des prix à la consommation de 6 à 11 % pour un volume commercial se 
situant entre 2,7 et 4,5 milliards de francs. Ce changement de régime pourrait aussi 
conduire à une baisse générale des coûts de production en Suisse, car les installa-
tions, les appareils, les moyens de production ainsi que les additifs et les auxiliaires 
technologiques pourraient être importés à des prix plus favorables. A leur sens, les 
dépenses de recherche et de développement ainsi que les activités de recherche en 
Suisse ne devraient pas en pâtir. Le passage du régime de l’épuisement national à 
celui de l’épuisement international ne poserait pas de problèmes juridiques. 
Les adversaires de l’épuisement international objectent qu’il n’existe aucun indice 
fiable pour dire que le coût de la vie diminuerait significativement à la faveur de 
l’instauration de ce régime. Comparé à l’effet multiplicateur des investissements 
dans des produits novateurs à haute valeur ajoutée, le simple encaissement de mar-
ges commerciales et les éventuelles économies pour le consommateur rapporteraient 
moins en termes de prospérité. Le passage du régime de l’épuisement national à 
celui de l’épuisement international se traduirait par un affaiblissement notable de la 
propriété intellectuelle, qui est vitale pour la place économique suisse. 
Seule une partie des participants à la consultation s’est prononcée sur les variantes. 
2 cantons, le PEV, 3 organisations faîtières, le commerce de détail et d’autres orga-
nisations sont favorables à la variante de l’épuisement international assorti d’une 
exception en faveur des marchés à prix administrés. Le PS, 2 organisations de 
consommateurs et un autre participant à la consultation rejettent l’idée consistant à 
exclure les produits à prix administrés (médicaments) du champ d’application du 
régime de l’épuisement international. 2 cantons, le PRD, des associations économi-
ques et des entreprises actives dans les secteurs du développement et de la produc-
tion rejettent cette variante la plupart d’entre eux en raison des désavantages que

289 
présente l’épuisement international ou en bloc avec d’autres exceptions et variantes 
aux options de base. 
3 cantons, une association faîtière, le commerce de détail, la Comco et d’autres 
organisations sont favorables à une dérogation au principe de l’épuisement interna-
tional pour les marchés présentant des conditions-cadres différentes. Le PS et 
3 organisations s’y opposent. 1 canton, le PRD, des associations économiques et des 
entreprises actives dans les secteurs du développement et de la production rejettent 
cette variante la plupart d’entre eux en raison des désavantages que présente 
l’épuisement international ou en bloc avec d’autres exceptions et variantes aux 
options de base. 
Restriction en faveur de l’accès au marché conformément à la loi fédérale sur 
les entraves techniques au commerce 
Seuls quelques participants à la consultation se sont prononcés sur cette option. A 
une exception près, ils la rejettent tous. Ils sont d’avis que cette solution se solderait 
par l’abandon de la distinction entre les droits de propriété qui relèvent du droit 
privé et les entraves techniques au commerce qui ressortissent au droit public, et ils 
critiquent le fait que, si cette variante était retenue, des réglementations d’intérêt 
public détermineraient si le produit breveté peut être importé librement ou non. Ils 
refusent par conséquent que des droits privés soient restreints par des normes de 
droit public. 
Autres solutions 
2 cantons, 3 partis (PDC, PS et PEV), une organisation de consommateurs, des 
entreprises du commerce de détail et d’autres organisations évoquent la possibilité 
d’instaurer unilatéralement le régime de l’épuisement régional avec la CE ou avec 
les Etats membres de l’EEE. Ils demandent que cette solution soit approfondie, 
compte tenu de deux récents avis de droit50 qui concluent que cette approche serait 
compatible avec les engagements internationaux de la Suisse, notamment ceux 
découlant de l’Organisation mondiale du commerce (OMC). 
Divers participants suggèrent que l’on opte pour un régime d’épuisement internatio-
nal limité à un cercle d’Etats. 
Enfin, le PDC et d’autres organisations proposent que l’on améliore le règlement des 
conflits de régimes d’épuisement pour les produits qui font l’objet d’une protection 
multiple inscrite à l’art. 9a LBI dans sa version du 22 juin 200751 en l’étendant à 
toutes les marchandises pour les caractéristiques fonctionnelles desquelles la protec-
tion découlant du brevet revêt une importance moindre et en réglant le fardeau de la 
preuve. 
 
50 Andreas R. Ziegler, Regionale Erschöpfung und Meistbegünstigung im Rahmen der WTO, 
Genève 2007; Christophe Rapin, Importations parallèles et produits thérapeutiques, 
Genève 2007. 
51 
FF 2007 4363 4367

290 
1.6 
Solution proposée 
Epuisement national 
Le Conseil fédéral confirme sa préférence pour le principe de l’épuisement national. 
Il propose d’inscrire ce régime dans la loi sur les brevets. 
Pour le domaine de l’agriculture, le Parlement a adopté l’art. 27b de la loi sur l’agri-
culture dans sa version du 22 juin 200752, qui prévoit une dérogation au principe de 
l’épuisement national. Par respect pour la volonté du législateur, le Conseil fédéral 
propose de ne pas revenir sur cette décision malgré la critique formulée à l’égard de 
cette exception lors de la consultation. 
Extension du règlement des conflits de régimes d’épuisement 
Lors de la révision de la loi sur les brevets, les Chambres fédérales ont approuvé le 
règlement des conflits nés de la divergence des régimes d’épuisement lorsque des 
marchandises sont protégées par plusieurs droits de propriété intellectuelle proposé 
par le Conseil fédéral (art. 9a LBI dans sa version du 22 juin 200753). En vertu de 
cette disposition, il n’est plus possible d’interdire les importations parallèles – auto-
risées aux termes de la loi – de produits protégés par le droit des marques ou le droit 
d’auteur sous prétexte qu’on leur a ajouté un élément breveté d’importance acces-
soire. Le Conseil fédéral prévoit d’étendre le champ d’application de cette disposi-
tion aux produits achetés légalement à l’étranger qui comportent un élément breveté 
lequel revêt une importance moindre pour les caractéristiques fonctionnelles desdits 
produits. Afin d’améliorer l’efficacité de cette disposition, il propose non seulement 
de renverser le fardeau de la preuve mais aussi de l’alléger: il suffirait que le titulaire 
du brevet rende crédible que l’élément breveté ne revêt pas une importance moindre 
pour les caractéristiques fonctionnelles de la marchandise. 
1.7 
Motivation et appréciation de la solution proposée 
Epuisement national 
Il n’y a pas d’avantages compétitifs sans innovation, et pour qu’il y ait de l’inno-
vation, il faut que l’innovateur puisse s’assurer que le fruit de son travail reste sa 
propriété. Il doit donc être possible d’exclure les tiers qui n’ont pas participé à leurs 
coûts de développement de l’exploitation des innovations. Les brevets et les droits 
qu’ils confèrent sont à cet égard un aspect essentiel et indispensable de la promotion 
de l’innovation. 
Le droit du titulaire du brevet d’interdire les importations et le principe de l’épuise-
ment national n’empêchent pas la concurrence opérationnelle. Pour les produits 
substituables de différents fabricants, celle-ci se fait en effet généralement tant au 
niveau des prix que de celui de l’innovation. Lorsqu’il fixe le prix de ses produits, le 
titulaire du brevet ne peut se soustraire au jeu de l’offre et de la demande et faire 
abstraction des autres agents économiques. Dans l’hypothèse d’une concurrence 
intermarques opérationnelle, il ne peut pas non plus élever artificiellement les prix 
 
52 
FF 2007 4449 4451 
53 
FF 2007 4363 4367

291 
en Suisse sans offrir une contrepartie. Des prix élevés présupposent que les consom-
mateurs sont enclins à payer davantage. 
Les détracteurs de ce régime pensent à tort que le droit du titulaire du brevet 
d’interdire les importations et l’épuisement national confèrent automatiquement une 
position dominante, voire un monopole, sur le marché (cf. ch. 1.3.1). Véritable 
pierre angulaire de l’argumentaire en défaveur de l’épuisement national, cette hypo-
thèse est aussi erronée que les conclusions que l’on en tire. L’Etat n’accorde aucun 
monopole d’importation aux titulaires de brevets ni par le biais de leur droit 
d’interdire les importations, ni par celui de l’épuisement national de leurs droits. On 
ne peut donc pas prétendre de l’Etat qui est à l’origine de distorsions du marché et 
encore moins demander qu’il cesse d’intervenir. 
L’épuisement national donne la priorité aux entreprises déployant des activités de 
recherche et de développement sur celles qui font du commerce et leur évite de 
devoir de partager avec le commerce l’avantage en termes de compétitivité et 
d’innovation qu’elles tirent d’un produit breveté. Cette approche est non seulement 
cohérente, parce que l’utilisation de l’invention à des fins économiques devrait 
globalement rester réservée au titulaire du brevet, mais aussi légitime compte tenu 
du fait que le commerce absorberait, du moins en partie, le gain d’innovation sans 
investir dans la recherche et le développement. Le passage à un autre régime 
d’épuisement aurait pour conséquence une redistribution forcée des rentes d’inno-
vation des producteurs au commerce et aux consommateurs sans garantie d’une 
meilleure exploitation du potentiel d’innovation. Le passage à un autre régime 
comme moyen de favoriser la concurrence intramarques ne conduit pas à des presta-
tions économiquement plus performantes. Il inciterait plutôt les innovateurs à assu-
rer leurs investissements par des moyens moins efficaces, qui renchériraient les 
produits (p. ex. par le biais d’une intégration verticale). 
Depuis qu’elle a été révisée, la loi sur les cartels dispose expressément que les 
restrictions aux importations fondées sur les droits de propriété intellectuelle doivent 
être appréciées à la lumière du droit des cartels. Du point de vue de la politique 
réglementaire, cette approche est judicieuse: il paraît en effet raisonnable de répri-
mer les abus par le biais du droit des cartels. L’Etat ne doit pas, par sa politique de la 
concurrence, intervenir directement dans le mécanisme de formation des prix afin 
que ceux-ci soient considérés comme appropriés ou équitables. Il lui incombe plutôt 
de promouvoir l’existence d’une saine concurrence qui permette la formation des 
prix par le jeu de l’offre et de la demande. Le droit du titulaire du brevet d’interdire 
les importations et le principe de l’épuisement national ne compromettent pas la 
concurrence. A la lumière du droit de la concurrence, un changement de régime 
d’épuisement ne se justifie donc pas. 
Le correctif prévu par la loi sur les cartels nécessite, dans chaque cas, une analyse 
rigoureuse des critères d’intervention, et les décisions ne sont rendues qu’au terme 
d’une longue procédure. Les mesures préconisées dans un cas d’espèce peuvent 
cependant avoir un effet plus général. Les décisions revêtant un caractère de réfé-
rence sont tout à fait susceptibles d’avoir un effet préventif. Une décision rendue par 
la Comco sur le prix de médicaments54 illustre bien que le contrôle exercé par les 
titulaires de brevets sur la formation des prix par le biais du droit des cartels n’est 
 
54 
Medikamentenpreis Thalidomid, DPC 2006/3, p. 433

292 
pas qu’un abstrait. Elle révèle également qu’un prix élevé n’est pas forcément abusif 
et anticoncurrentiel. 
L’analyse du rapport entre intensité de brevets et différences de prix avec l’étranger 
révèle que les brevets peuvent être considérés comme un facteur déterminant pour 
les variations de prix dans quelques secteurs de marché seulement. Dans les secteurs 
dans lesquels les brevets revêtent une grande importance, les écarts de prix sont 
principalement dus à des facteurs qui poussent les prix à la hausse, notamment les 
entraves techniques au commerce. L’épuisement national des brevets ne joue en 
revanche qu’un rôle mineur. Si la Suisse se limitait à changer de régime d’épuise-
ment, seuls quelques rares biens de consommation – et encore – verraient leur prix 
baisser, et la diminution escomptée des prix des biens de consommation, notamment 
des biens de consommation courante n’aurait sans doute pas lieu. Pour répondre à la 
volonté légitime de l’économie suisse de baisser le coût de la vie et les frais 
d’acquisition en Suisse, il faut donc éliminer les barrières douanières et les entraves 
techniques au commerce et non affaiblir la protection conférée par les brevets. 
Compte tenu de ces considérations, le Conseil fédéral estime qu’un changement de 
régime d’épuisement constituerait une atteinte disproportionnée aux droits de pro-
priété des titulaires de brevets. 
Extension du champ d’application du règlement des conflits de régimes 
d’épuisement 
Lors de la consultation, on a fait remarquer à raison qu’il y avait moyen d’accroître 
l’efficacité du correctif apporté à l’épuisement national inscrit à l’art. 9a LBI dans sa 
version du 22 juin 200755 en élargissant quelque peu son champ d’application. C’est 
ce que propose le Conseil fédéral dans le présent projet; ce faisant, il répond égale-
ment à la motion du 5 octobre 200756 du conseiller national Thomas Müller. 
Rejet du passage à l’épuisement régional unilatéral 
Invoquant deux récents avis de droit57, plusieurs participants à la consultation ont 
avancé la solution d’un épuisement régional unilatéral (que ce soit avec la CE ou les 
Etats membres de l’EEE ou encore avec d’autres pays industrialisés qui sont des 
partenaires commerciaux de la Suisse). S’appuyant sur une expertise58 qu’il avait 
commandée, le Conseil fédéral rejette cette voie. Cette expertise conclut que, de 
l’avis d’une majorité d’experts, le système de l’épuisement régional nécessite une 
base de réciprocité et donc qu’il ne peut être instauré que sur la base d’un accord. La 
question de la compatibilité d’un régime d’épuisement régional unilatéral avec le 
droit de l’OMC ayant suscité de nouvelles discussions, l’Institut Fédéral de la Pro-
priété Intellectuelle a commandé un avis59, lequel conclut que l’instauration unilaté-
rale de l’épuisement régional est contestable aux termes du droit de l’OMC et 
qu’elle comporte donc des risques sur le plan de la politique économique extérieure. 
 
55 
FF 2007 4363 4367 
56 
07.3752 M Empêcher les abus dans le domaine du droit des brevets (pas encore traitée au 
CN ni au CE) 
57 Andreas R. Ziegler, Regionale Erschöpfung und Meistbegünstigung im Rahmen der WTO, 
Genève 2007; Christophe Rapin, Importations parallèles et produits thérapeutiques, 
Genève 2007 
58 Straus/Katzenberger 2002, p. 43 ss 
59 Thomas Cottier / Rachel Liechti, Ist die einseitig statuierte regionale Erschöpfung im 
schweizerischen Patentrecht mit dem WTO-Recht vereinbar?, Berne 2007

293 
Selon cet avis, l’épuisement régional unilatéral n’est pas compatible avec l’Accord 
sur les ADPIC, mais il est peu probable que la CE le conteste. Il serait par contre 
compatible avec le GATT 1994, mais il n’est possible de savoir si les tribunaux de 
l’OMC seraient de cet avis. 
Etant donné qu’il n’est pas possible d’obtenir un avis contraignant de l’OMC sur 
cette question et que la doctrine n’est pas unanime, des doutes considérables demeu-
rent sur la compatibilité de cette solution avec les engagements internationaux de la 
Suisse. Le Conseil fédéral ne saurait faire fi de ces objections juridiques sérieuses et 
mettre en péril de manière irréfléchie la réputation de la Suisse en tant que partenaire 
fiable sur le plan international. C’est pourquoi il refuse de s’engager plus avant sur 
la voie de l’épuisement régional unilatéral. 
Outre les considérations de nature juridique, il existe des objections d’ordre maté-
riel: le régime de l’épuisement régional dans la CE présuppose un espace économi-
que et juridique homogène (marché intérieur), sans quoi la diversité des dispositions 
conduirait à des distorsions du marché. 
1.8 
Droit comparé et rapport avec le droit européen 
1.8.1 
Droit comparé 
En comparaison internationale, l’épuisement national en droit des brevets est le 
régime que l’on rencontre le plus fréquemment. En Amérique latine et en Asie de 
l’Est, l’épuisement international gagne cependant du terrain, mais aucun pays indus-
trialisé ne s’est encore doté de ce régime. 
Le principe de l’épuisement national est appliqué par les Etats d’Europe continen-
tale, le Brésil, le Mexique, la Corée et Hong Kong, tandis que l’épuisement interna-
tional est le régime choisi par plusieurs pays d’Amérique latine (Bolivie, Equateur, 
Colombie, Pérou, Venezuela, Argentine, Paraguay et Uruguay) et d’Asie (Taiwan, 
Inde, Indonésie, Malaisie, Singapour et Thaïlande). Certains pays n’ont pas adopté la 
doctrine de l’épuisement. Le Royaume-Uni, par exemple, préconise la licence tacite 
(implied license, cf. ch. 1.3.1), selon laquelle il incombe au titulaire du brevet 
d’empêcher les importations parallèles; cette doctrine présente des analogies avec 
l’épuisement national60. Le Japon possède un système similaire. Aux Etats-Unis, 
c’est la doctrine du first sale qui équivaut au principe de l’épuisement; aux termes de 
cette doctrine, le titulaire du brevet peut s’opposer aux importations parallèles au 
moyen de stratégies de commercialisation et de mesures contractuelles. Dans les 
faits, le système américain a très souvent les mêmes effets que l’épuisement natio-
nal61. 
Les pays de l’UE et de l’EEE appliquent entre eux l’épuisement régional, une forme 
élargie de l’épuisement national que l’on rencontre traditionnellement dans les Etats 
d’Europe continentale. Ce régime découle des art. 28 et 30 du traité CE sur la libre 
circulation des marchandises dans le Marché commun. Il s’applique également au 
Royaume-Uni dans ses rapports avec les autres Etats de l’UE (de l’EEE), le principe 
de l’épuisement régional des droits de brevets prenant le pas sur la doctrine de la 
 
60 
Straus/Katzenberger 2002, p. 14 ss 
61 
Straus/Katzenberger 2002, p. 29 s.

294 
licence tacite. L’épuisement régional n’est inscrit dans aucun accord de libre-
échange62. 
1.8.2 
Rapport avec le droit européen 
C’est principalement dans sa jurisprudence relative à la libre circulation des mar-
chandises que la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a développé 
le principe de l’épuisement des droits immatériels. Selon elle, le titulaire du droit de 
protection n’est pas autorisé à interdire la distribution d’un produit protégé par un 
droit immatériel dans un Etat membre s’il l’a déjà mis en circulation dans un autre 
Etat membre63. S’il l’a mis en circulation dans des pays tiers, il peut par contre 
s’opposer à son importation dans un Etat membre64. La CJCE s’est donc prononcée 
en faveur de l’épuisement régional dans la CE. Elle a précisé dans sa jurisprudence 
que l’épuisement régional s’appliquait également aux produits dont les prix étaient 
administrés par l’Etat65. 
Le principe de l’épuisement régional dans les différents domaines de propriété 
immatérielle a également des retombées dans le droit communautaire secondaire66. 
S’agissant du droit des brevets, le principe de l’épuisement régional figure dans la 
Directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à 
la protection juridique des inventions biotechnologiques67 et dans l’actuelle proposi-
tion de règlement du brevet communautaire68. 
 
62 
Straus/Katzenberger 2002, p. 16 ss 
63 
Arrêt de la CJCE du 31.10.1974, Centrafarm BV et Adriaan de Peijper contre Sterling 
Drug Inc., aff. 15/74, Rec. 1974, p. 1147 
64 
Arrêt de la CJCE du 16.7.1998, Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG contre 
Hartlauer Handelsgesellschaft mbH, aff. C-355/96, Rec. 1998, p. I-4799 
65 
Arrêt de la CJCE du 5.12.1996, Merck & Co. Inc et al. contre Primecrown Ltd et al., aff. 
jointes C-267/95 et C-268/95, Rec.1996, p. 6285 
66 
Cf. art. 7 de la Première directive 89/104/CEE rapprochant les législations des Etats 
membres sur les marques (JO L 40 du 11.02.1989, p. 1); art. 13 du Règlement (CE) 
no 40/94 sur la marque communautaire (JO L 11 du 14.1.1994, p. 1); art. 4, al. 2, de la 
Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil sur l’harmonisation de 
certains aspects du droit de la propriété intellectuelle et des droits voisins dans la société 
de l’information (JO L 167 du 22.6.2001, p. 10); art. 9, al. 2, de la Directive 92/100/CEE 
relative au droit de location et de prêt et à certains droits voisins du droit d’auteur dans le 
domaine de la propriété intellectuelle (JO L 346 du 27.11.1992, p. 61); art. 4, let. c, 
2e phrase, de la Directive 91/250/CEE sur la protection juridique des programmes 
d’ordinateur (JO L 122 du 17.05.1991, p. 42); art. 15 de la Directive 98/71/CE du 
13 octobre 1998 sur la protection juridique des dessins ou modèles (JO L 289 du 
28.10.1998, p. 28); art. 8 du Règlement (CE) no 6/2002 du 12 décembre 2001 sur les 
dessins ou modèles communautaires (JO L 3 du 05.01.2002, p. 1). 
67 
JOCE L 213 du 30.7.1998, p. 13 
68 
Conseil de l’Union européenne, proposition de règlement du Conseil du 8.3.2004 sur le 
brevet communautaire, consultable sur Internet à l’adresse 
http://register.consilium.eu.int/pdf/fr/04/st07/st07119.de04.pdf.

295 
1.9 
Classement d’interventions parlementaires 
La motion 06.3633 (Commission des affaires juridique CN [05.082])69 charge le 
Conseil fédéral de traiter l’épuisement des droits conférés par le brevet dans un 
message séparé avant la fin 2007. Par le présent projet de modification législative, le 
Conseil fédéral propose d’inscrire l’épuisement national dans le droit des brevets. Le 
présent message expose les différentes options et variantes examinées et répond à la 
motion (cf. ch. 1.4, celle-ci peut être classée. 
2 
Commentaire 
L’art. 9a, al. 1, inscrit l’épuisement national dans la loi sur les brevets. Ce principe 
ne s’applique cependant pas de manière absolue. En effet, l’exercice des droits de 
défense découlant du brevet continue d’être soumis à la réserve de l’appréciation à la 
lumière du droit des cartels, en l’occurrence l’art. 3, al. 2, 2e phrase, de la loi sur les 
cartels70. 
L’art. 9a, al. 2, régit les cas où un dispositif permettant l’utilisation d’un procédé 
breveté est mis en circulation en Suisse par le titulaire du brevet ou avec son accord. 
En vendant le dispositif en Suisse, le titulaire du brevet cède à l’acquéreur le droit 
d’utiliser le procédé protégé. Si le dispositif n’est ni fabriqué ni mis en circulation 
par le titulaire du brevet sur le procédé, ce dernier ne pourra pas être utilisé, même si 
le dispositif lui-même n’est pas protégé. 
Conformément à l’art. 10 de la Directive 98/44/CE du Parlement européen et du 
Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechno-
logiques71, l’art. 9a, al. 3, autorise la multiplication de matière biologique brevetée 
qui a été mise en circulation en Suisse par le titulaire du brevet ou avec son accord, 
pour autant que cette multiplication soit nécessaire à une utilisation conforme à son 
but et que la matière ainsi obtenue ne soit pas utilisée pour être multipliée ultérieu-
rement. Cette disposition prévoit donc une exception à la prérogative du titulaire du 
droit d’interdire la multiplication de matière biologique protégée, prérogative que lui 
confère son brevet sur un produit ou un procédé de fabrication (art. 8a dans sa 
version du 22 juin 200772). Elle limite en outre les droits d’interdiction du titulaire 
découlant de l’art. 8b dans sa version du 22 juin 200773. Les réserves correspondan-
tes sont inscrites aux art. 8a et 8b LBI dans leur version du 22 juin 200774. 
L’al. 4 de l’art. 9a autorise l’importation de marchandises brevetées si celles-ci ont 
été mises en circulation à l’étranger par le titulaire du brevet ou avec son accord et 
si la protection découlant du brevet revêt une importance moindre pour les caracté-
ristiques fonctionnelles de ces marchandises. Cette disposition s’inspire de la doc-
trine allemande75 selon laquelle un produit n’est pas protégé par le brevet de l’élé-
 
69 
06.3633 M Clarification des possibilités et des conséquences en matière d’épuisement du 
droit des brevets (CN 20.12.2006, Commission des affaires juridiques CN (05.082; CE 
14.3.2007). 
70 
RS 251 
71 
JOCE L 213 du 30.7.1998, p. 13 
72 
FF 2007 4363 4367 
73 
FF 2007 4363 4367 
74 
FF 2007 4363 4367 
75 
Georg Benkard/Uwe Scharen, Patentgesetz, 10e édition, Munich 2006, § 9 N 30

296 
ment breveté qu’on lui a ajouté si ce dernier revêt une importance accessoire pour la 
fonction technique du produit. Cette extension du champ d’application du règlement 
des conflits de régimes d’épuisement prévue par l’art. 9a LBI dans sa version du 
22 juin 200776 a été suggérée notamment par le PDC; la motion 07.3752 (Müller 
Thomas)77 propose également cette adaptation. 
Lors de la consultation, on a fait remarquer qu’en vertu des règles générales de 
preuve il incombait à l’importateur – qui invoquait la dérogation au principe de 
l’épuisement national – de fournir la preuve que la protection découlant du brevet 
revêtait une importance moindre pour les caractéristiques fonctionnelles de la mar-
chandise importée. Cette règle pourrait affaiblir l’efficacité de la réglementation si 
l’importateur dépendait, pour fournir la preuve, de faits auxquels il n’a pas accès. Le 
simple renversement du fardeau de la preuve pourrait cependant rendre plus difficile 
pour le titulaire du brevet l’obtention de mesures provisionnelles. Aussi le Conseil 
fédéral propose-t-il en plus d’alléger le fardeau de la preuve. Ainsi, le titulaire du 
brevet qui invoque, dans une procédure de mesures provisionnelles ou dans la pro-
cédure principale, la violation de ses droits découlant du brevet par l’importateur de 
marchandises protégées par brevet doit rendre vraisemblable que le brevet qu’il fait 
valoir ne revêt pas une importance moindre pour les caractéristiques techniques de la 
marchandise si l’importateur s’oppose à la demande de mesures provisionnelles ou à 
la demande en justice en vertu de l’al. 4. Si le titulaire rende vraisemblable son point 
de vue, l’importateur a toujours la possibilité d’apporter la preuve du contraire. 
L’art. 9a, al. 4, LBI, qui prévoit une exception de droit civil au principe de l’épuise-
ment national en droit des brevets, ne modifie en rien la loi du 15 décembre 2000 sur 
les produits thérapeutiques (LPTh)78. Il ne crée en particulier pas d’autres conditions 
que celles énoncées à l’art. 14, al. 2 et 3, LPTh, qui régissent l’autorisation de mise 
sur le marché de préparations originales importées visées à l’art. 14, al. 2, LPTh. 
Autrement dit, l’autorisation de mise sur le marché continuera de n’être délivrée que 
si le médicament qui doit être importé n’est plus protégé par un brevet; c’est au 
titulaire du brevet qu’il incombe de rendre vraisemblable la protection par brevet. 
Pour l’application de l’art. 14, al. 3, LPTh – et à la différence de l’art. 9a, al. 4, LBI 
–, ce qui est déterminant, c’est le fait que la préparation originale en question soit 
encore protégée par un brevet et non l’importance du brevet pour le médicament. Il 
ressort de la réserve énoncée dans la dernière phrase de l’art. 9a, al. 4, LBI que cette 
disposition ne l’emporte par sur l’art. 14, al. 3, 1re phrase, LPTh et qu’elle ne doit 
pas non plus être interprétée comme une exception à cet article. D’égale importance, 
les art. 9a, al. 4, LBI et 14, al. 3, 1re phrase, LPTh coexistent donc en parallèle. La 
réserve prévue à l’art. 9a, al. 4, LBI n’implique donc aucune restriction supplémen-
taire de l’importation de préparations originales par rapport à l’art. 14, al. 3, 
1re phrase, LPTh, pas plus qu’elle ne soumet l’autorisation de mise sur le marché de 
génériques ou de dispositifs médicaux à des conditions plus strictes. 
 
76 
FF 2007 4363 4367 
77 
07.3752 M Empêcher les abus dans le domaine du droit des brevets (pas encore traitée au 
CN ni au CE). 
78 
RS 812.21

297 
3 
Conséquences 
3.1 
Conséquences pour la Confédération, les cantons 
et les communes 
Le projet de loi ne crée pas de nouvelles tâches d’exécution de sorte qu’il n’a pas de 
conséquences pour la Confédération, les cantons et les communes. Le surcroît de 
travail lié aux interventions de l’Administration fédérale des douanes et l’augmen-
tation du personnel qui en découle ont été exposés dans le message du 23 novembre 
2005 relatif à la modification de la loi sur les brevets79. Le choix du régime 
d’épuisement sera pris en compte lors de la création des nouveaux postes. 
3.2 
Conséquences pour l’économie nationale 
Des indices montrent que de toutes les causes de la cherté en Suisse, le régime de 
l’épuisement national est la moins importante et que les prix élevés sont imputables 
à d’autres facteurs (cf. ch. 1.3). 
Compte tenu de ce qui précède, abandonner l’épuisement national en droit des 
brevets ne saurait être une priorité. Et se limiter à changer de régime d’épuisement 
n’aurait quasiment aucun effet positif sur les prix sur le plan macroéconomique. Si 
l’on veut prendre des mesures concrètes et efficaces, il faut donc commencer par 
s’attaquer, dans chaque secteur, aux facteurs dont l’élimination est susceptible 
d’avoir le plus grand effet. 
Des mesures susceptibles d’influencer positivement le niveau de prix en Suisse ont 
déjà été mises en œuvre ou sont en préparation. Le droit des cartels a été renforcé, 
notamment par la présomption que les ententes verticales sont une restriction de la 
concurrence et par des sanctions directes. Avec la consultation en cours sur la révi-
sion de la loi fédérale sur les entraves au commerce, le Conseil fédéral s’engage en 
faveur du démantèlement systématique des obstacles de droit public à l’accès au 
marché suisse. Les entraves douanières continueront d’être réduites dans le cadre 
des négociations internationales. Des réformes ont également été amorcées ou envi-
sagées dans le domaine de la santé, qui inclut le secteur des produits pharmaceuti-
ques caractérisé par une intense activité de brevetage; celles-ci devraient avoir des 
répercussions positives sur les prix indépendamment du choix du régime 
d’épuisement. En tant que dernière entrave au commerce, les restrictions aux impor-
tations fondées sur le droit des brevets pourraient donc gagner relativement en 
importance à l’avenir. 
4 
Liens avec le programme de la législature 
Le projet est mentionné dans le rapport sur le programme de la législature 
2003 à 200780 comme partie intégrante de la révision de la loi sur les brevets81. Le 
mandat d’élaborer un message séparé sur le sujet découle des débats parlementaires 
 
79 
FF 2006 1 128 s. 
80 
FF 2004 1035 
81 
FF 2004 1035 1048 1079

298 
sur la révision de la loi sur les brevets et de l’adoption de la motion de la Commis-
sion des affaires juridiques du Conseil national du 3 novembre 200682 (cf. ch. 1.1). 
5 
Aspects juridiques 
5.1 
Constitutionnalité et conformité aux lois 
Base légale 
Le présent projet de loi se fonde sur l’art. 122 Cst. 
Compatibilité avec les droits fondamentaux 
Conformément à la doctrine et à la pratique, la garantie de la propriété (art. 26, al. 1, 
Cst.) garantit les droits immatériels83. Toute réglementation de l’épuisement restreint 
les droits reconnus au titulaire du brevet. Comme il s’agit de droits fondamentaux, 
leur restriction doit être fondée sur une base légale, être justifiée par un intérêt public 
et être proportionnée au but visé (art. 36 Cst.). 
L’appréciation de l’intérêt public et de la proportionnalité doit tenir compte du fait 
que l’épuisement génère un conflit entre droits fondamentaux. En effet, lorsque le 
titulaire du brevet vend un produit breveté, les droits d’interdiction découlant de son 
brevet se heurtent au droit de propriété de l’acquéreur (cf. ch. 1.2.1). Il y a donc une 
atteinte tant à la garantie de la propriété du titulaire du brevet qu’à celle de 
l’acquéreur. Dans le commerce (transfrontalier) de produits brevetés, il faut de 
surcroît tenir compte de la liberté économique (art. 27 Cst.). Le titulaire du brevet 
peut invoquer son droit d’adapter, en tant que producteur, son offre aux différentes 
conditions de commercialisation. Le vendeur qui commercialisera des produits 
brevetés pourra, quant à lui, revendiquer le droit d’accéder librement à différentes 
sources d’approvisionnement pour profiter des meilleures offres en termes de prix. Il 
faut prendre en considération, enfin, la protection des consommateurs (art. 97 Cst.): 
leur défense doit respecter les intérêts généraux de l’économie suisse et de la liberté 
de la concurrence. Il convient de mettre en balance ces divers intérêts afin de tendre 
au meilleur équilibre possible entre les différentes normes constitutionnelles. Les 
variantes exposées dans le présent rapport permettent-elles d’atteindre ce but et 
justifient-elles l’ingérence dans la garantie de la propriété? La réponse à ces ques-
tions dépendra surtout de l’appréciation des problèmes économiques et de leur 
interaction. Plusieurs études ont été faites sur ce sujet en Suisse et en Europe; leurs 
résultats varient. La complexité des problèmes économiques globaux, la difficulté de 
les traduire en chiffres et les données lacunaires dont on dispose ne permettent pas 
de se prononcer définitivement sur les conséquences du passage à l’épuisement 
international ou régional en droit des brevets. L’appréciation de la constitutionnalité 
de la réglementation prévue sera en conséquence tributaire de la plausibilité des 
pronostics et de son évaluation. 
 
82 
06.3633 M Clarification des possibilités et des conséquences en matière d’épuisement 
du droit des brevets (CN 20.12.2006, Commission des affaires juridiques CN (05.082; 
CE 14.3.2007). 
83 
ATF 126 III 129, consid. 8a avec d’autres références

299 
5.2 
Compatibilité avec les obligations internationales 
de la Suisse 
Toute réglementation de l’épuisement doit être examinée en particulier à la lumière 
de sa compatibilité avec l’Accord sur les ADPIC. Cet accord laisse aux Etats 
contractants le libre choix du régime d’épuisement84. 
L’art. 6 de l’Accord sur les ADPIC formule toutefois une réserve en faveur du 
principe du traitement national (art. 3 Accord sur les ADPIC)85 et de celui de la 
nation la plus favorisée (art. 4 Accord sur les ADPIC)86. L’épuisement national étant 
compatible avec ces principes, il l’est aussi avec l’Accord sur les ADPIC. 
5.3 
Forme de l’acte à adopter 
Le présent projet vise à fonder le choix du régime de l’épuisement des droits confé-
rés par le brevet. Il contient donc des dispositions importantes fixant des règles de 
droit au sens de l’art. 164, al. 1, Cst., dont la mise en œuvre exige l’adoption d’une 
loi fédérale. 
 
 
 
84 
Straus/Katzenberger 2002, p. 39 
85 
Conformément au principe du traitement national, chaque Etat membre de l’OMC doit 
accorder aux ressortissants des autres membres un traitement non moins favorable que 
celui qu’il accorde à ses propres ressortissants en ce qui concerne la protection de la 
propriété intellectuelle. Dès lors, seul le traitement qui accorde une meilleure protection 
au titulaire d’un droit de protection est considéré comme plus favorable. 
86 
Conformément au principe de la nation la plus favorisée, tous les avantages accordés par 
un Etat membre de l’OMC aux ressortissants de tout autre pays seront, immédiatement et 
sans condition, étendus aux ressortissants de tous les autres pays membres.

300 
Annexe 
Figure 1 
Indices comparatifs au niveau des prix (EU15=100) 
 
1995 
2005 
 
 
 
Produits alimentaires et boissons non alcoolisées 
146.3 
138.2 
Produits alimentaires 
149.4 
141.5 
– 
Pain et céréales 
138.8 
138.2 
– 
Viande 
190.1 
180.4 
– 
Poisson 
147.5 
147.5 
– 
Lait, fromage et œufs 
144.5 
126.1 
– 
Huiles et graisses 
169.6 
170.9 
– 
Fruits, légumes, pommes de terre 
137.9 
122 
– 
Autres produits alimentaires 
127.4 
131.8 
Boissons non alcoolisées 
116.9 
106.7 
Boissons alcoolisées, tabac et stupéfiants 
115.4 
 90.6 
Boissons alcoolisées 
136.3 
 95.6 
Tabac 
 99.1 
 93.4 
Habillement et chaussures 
112.2 
117.5 
Logement, eau, électricité, gaz et autres combustibles 
187.3 
158.1 
Ameublement, équipement ménager et entretien 
122.2 
115.6 
Santé 
153.8 
135.7 
Transport 
119.5 
107.3 
Moyens de transport privés 
 95.3 
 91.2 
Communication 
127.7 
124.1 
Loisirs et culture 
134.7 
118.9 
Enseignement 
181.1 
143 
Hôtels, cafés et restaurants 
143.6 
120.9 
Autres biens et services 
147.5 
131.1 
Machines et appareils 
114.3 
101.6 
Construction 
151.6 
144.8 
 
 
 
Source: EUROSTAT

301 
Figure 2 
Relation entre intensité de brevets et création de valeur dans différents secteurs 
 
Source: Frontier Economics/Plaut 2002, p. 84

302 
Figure 3 
Intensité de brevets pour les biens de consommation en Suisse (2000) 
 
Source: Frontier Economics/Plaut 2002, p. 85

303 
Bibliographie 
Elias/Balastèr 2006 
Elias, Jiri/Balastèr, Peter, L’influence de l’Etat sur la formation 
des prix dans le commerce de détail, La Vie économique, 10/2006, 
p. 48 ss. 
Frontier Economics/ 
Plaut 2002 
Frontier Economics/Plaut, Erschöpfung von Eigentumsrechten: 
Auswirkungen eines Systemwechsels auf die Schweizer 
Volkswirtschaft, Berne 2002 
Plaut 2004a 
Plaut, Auswirkungen eines Wechsels zur regionalen Erschöpfung im 
Patentrecht, Berne 2004 
Plaut 2004b 
Plaut, Warum erodieren Parallelimporte die Preisinsel Schweiz nicht 
stärker? Ermittlung der Rolle der geistigen Schutzrechte anhand 
exploratorischer Expertengespräche, Berne 2004 
Straus/Katzenberger 
2002 
Straus, Joseph /Katzenberger, Paul, Rechtsgrundlagen zur 
Erschöpfung im Patentrecht, Berne 2002

304

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
Message relatif à la modification de la loi sur les brevets (Choix du régime de l'épuisement
en droit des brevets)
In
Bundesblatt
Dans
Feuille fédérale
In
Foglio federale
Jahr
2008
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Anno
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1
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03
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22.01.2008
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