ch_vb · JAAC 63.37 · 1997-09-22 · de


JAAC 63.37
Auszug aus einem Entscheid des Eidgenössischen
Justiz- und Polizeidepartements vom 22. September
1997
Art. 13 LSEE et art. 6 OLE. Exercice illégal d’une activité lucrative.
Le fait qu’une grand-mère s’occupe gratuitement de ses propres
petits-enfants ne doit en tout cas pas être considérée comme une activité
lucrative soumise à autorisation lorsque cette occupation n’a pas
pour conséquence de permettre désormais aux parents de ces enfants
d’exercer eux-mêmes une activité lucrative.
Art. 13 ANAG und Art. 6 BVO. Illegale Erwerbstätigkeit.
Die unentgeltliche Betreuung eines Kindes durch die eigene Grossmutter
ist jedenfalls dann keine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit, wenn
die Eltern des Kindes nicht erst durch die Betreuung in die Lage versetzt
werden, selbst einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.
Art. 13 LDDS e art. 6 OLS. Esercizio illegale di un’attività lucrativa.
L’assistenza gratuita di un bambino da parte della nonna non è
considerata in ogni caso un’attività soggetta ad autorizzazione fintanto
che non sia tale attività a mettere i genitori del bambino in condizione
di esercitare un’attività lucrativa.
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Zusammenfassung des Sachverhalts:
Die Beschwerdeführerin, eine jugoslawische Staatsangehörige,
hielt sich während einigen Monaten illegal bei ihrer in der Schweiz
anwesenheitsberechtigten Tocher auf und hat zeitweise das Enkelkind gehütet.
Dabei wechselte sie sich mit dem Lebensgefährten ihrer Tochter und einer
Drittperson ab. Gestützt auf diesen Sachverhalt verhängte das Bundesamt
für Ausländerfragen (BFA) gegen die Beschwerdeführerin eine dreijährige
Einreisesperre (nach Art. 13 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG], SR 142.20), die unter
anderem mit illegaler Erwerbstätigkeit begründet wurde.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hiess eine dagegen
eingereichte Beschwerde teilweise gut.
Aus den Erwägungen:
(...)
11. Als Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 6 der Verordnung vom 6. Oktober
1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR 823.21), der im
Hinblick auf die ratio legis extensiv auszulegen ist, jede normalerweise
auf Erwerb gerichtete unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst
wenn sie unentgeltlich ausgeübt wird. Der fremdenpolizeiliche Begriff der
Erwerbstätigkeit ist damit wesentlich weiter gefasst, als der herkömmliche (vgl.
zum ganzen Valentin Roschacher, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, Zürich 1991, S. 101 ff
sowie Pra. 24 Nr. 16). Ungeachtet der Ausrichtung eines Entgelts im Einzelfall
erfasst er alle Verrichtungen, die auf dem Arbeitsmarkt üblicherweise gegen
Entgelt angeboten werden. Obschon der Begriff der Erwerbstätigkeit im Sinne
der Verordnung weit gefasst ist, darf daneben die Existenz nicht lukrativer,
bewilligungsfreier Beschäftigung (beispielsweise von Gefälligkeitshandlungen)
nicht geleugnet werden (Toni Pfanner, Die Jahresaufenthaltsbewilligung
des erwerbstätigen Ausländers, St. Galler Beiträge zum öffentlichen Recht,
Bd. 16, St. Gallen 1985, S. 109; mit Hinweis auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung; Roschacher, a.a.O., S. 109 bei N. 37). Die Abgrenzung dieser
beiden Bereiche, auf die es im vorliegenden Fall ankommt, ist mitunter mit
erheblichen Schwierigkeiten verbunden.
Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung stets
anerkannt, dass im Einzelfall der Erwerbscharakter einer Tätigkeit durch
arbeitsmarktfremde Elemente überlagert werden kann. In BGE 110 Ib
63 (Pensionnat Mont-Olivet) hat es entschieden, bei der Tätigkeit zweier
Ordensschwestern, die unentgeltlich in einem katholischen Institut für
die religiöse Unterweisung und Erziehung junger Mädchen eingesetzt
wurden, handle es sich nicht um Erwerbstätigkeit, weil die Leistungen
dieser Frauen auf dem Arbeitsmarkt nicht angeboten würden und von
Laien nicht erbracht werden könnten, wenn die Geistesrichtung des Instituts
gewahrt werden solle. Im Entscheid BGE 118 Ib 85 hat es festgehalten, dass bei
Ordensleuten, die keine seelsorgerische Tätigkeit ausübten, sondern in einem
Kloster dem Gotteslob und der Kontemplation nachgingen, - auch wenn sie
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gleichzeitig im Rahmen der Klostergemeinschaft eine Arbeit verrichteten -,
wohl keine Erwerbstätigkeit angenommen werden könne. Bei einem solchen
Ordensberuf handle es sich nicht um eine Tätigkeit, die normalerweise auf
Erwerb gerichtet sei und auf dem Arbeitsmarkt angeboten werde. In einem
neusten Entscheid ging das Bundesgericht wesentlich weiter und verneinte
aufgrund einer Abwägung zwischen der Notwendigkeit einer restriktiven
Auslegung der Verordnung und dem Interesse an einem reibungslosen
grenzüberschreitenden Warenaustausch die Erwerbstätigkeit bei einem
ausländischen Chauffeur, der zweimal wöchentlich Lebensmittel an zum
voraus bestimmte Kunden in der Schweiz lieferte (BGE 122 IV 231). Das
Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) als Fachdepartement des
Bundes in arbeitsmarktrechtlichen Fragen folgt - soweit ersichtlich - ebenfalls
einem differenzierten Ansatz. In einem Entscheid vom 3. April 1992 (Ref.
539.11/91) hatte es die Tätigkeit einer Frau zu beurteilen, die zwei Enkelkinder
gehütet hatte, damit ihre geschiedene und alleinstehende Tochter ihrem
Beruf nachgehen konnte. Es mochte darin keine Erwerbstätigkeit erkennen,
da derartige unentgeltliche Dienste einer Grossmutter auch in der Schweiz
sozialüblich seien.
In der Lehre hat sich - soweit ersichtlich - nur Roschacher vertieft mit
der Abgrenzung zwischen bewilligungsfreier und bewilligungspflichtiger
unentgeltlicher Tätigkeit auseinandergesetzt. Ausgehend vom Gedanken,
dass es heutzutage kaum mehr Dienstleistungen gibt, die nicht gegen Entgelt
angeboten werden, vertritt auch er die Auffassung, dass die Art einer Tätigkeit
für sich alleine kein hinreichendes Kriterium zur Beantwortung der Frage ist,
ob Erwerbstätigkeit vorliegt. Entscheidend sei vielmehr, ob der Begünstigte
gerade durch die Tätigkeit des Ausländers einer Erwerbstätigkeit nachgehen
könne, was ihm sonst nicht möglich gewesen wäre, beziehungsweise
dass er Auslagen spare, welche er normalerweise gehabt hätte, weil es
ihm in der konkreten Situation nicht möglich gewesen sei, die Tätigkeit
selbst auszuführen. Mit anderen Worten sei zu prüfen, ob die Tätigkeit
des Ausländers in der konkreten Situation mittelbare oder unmittelbare
Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt hat. Aus diesen Gründen ist nach
Roschacher keine Erwerbstätigkeit gegeben, wenn ausländische Grosseltern
das Kind ihrer Enkelin (recte wohl: ihr Enkelkind) hüten, sofern die Mutter
des Kinds keiner Erwerbstätigkeit nachgeht. Anders wäre nach ihm zu
entscheiden, wenn die Mutter dank der Beaufsichtigung ihres Kindes einer
Erwerbstätigkeit nachgehen kann, was ihr sonst nicht möglich gewesen
wäre (Roschacher, a.a.O., S. 109 f., insbesondere S. 110). Den Gedanken des
sozialüblichen Verhaltens in einem Familienverband, von dem sich das EVD
im zitierten Entscheid leiten liess, erachtet Roschacher offensichtlich nicht als
ausschlaggebend.
Für das vorliegende Verfahren jedenfalls kann als Zwischenergebnis
festgehalten werden, dass die zu beurteilende Tätigkeit zwar ihrer Art
nach als Dienstleistung auf dem Arbeitsmarkt angeboten wird, dass dieser
Umstand jedoch mangels eines Entgelts nicht zwingend auf Erwerbscharakter
schliessen lässt. In Berücksichtigung der zitierten Rechtsprechung muss
davon ausgegangen werden, dass die Dienste einer Grossmutter in Gestalt
der Betreuung ihrer Enkelkinder wegen der verwandtschaftlichen und
emotionalen Nähe nicht durch eine Drittperson ersetzt werden können,
ohne dass der besondere Charakter der Tätigkeit verloren ginge. Dieser
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Umstand spricht gegen bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit. Ob mit
Roschacher anders zu entscheiden ist, wenn ein Elternteil erst dank der
Hilfestellung der Grossmutter in die Lage versetzt wird, eine Erwerbstätigkeit
auzuüben, erscheint dem Departement zweifelhaft. Dagegen spricht, dass
die Eltern bereits zum schweizerischen Arbeitsmarkt zugelassen sind, und
es ist zumindest fraglich, ob die arbeitsmarktlichen Auswirkungen durch
Aktualisierung einer gegebenen Erwerbsmöglichkeit schwerer wiegen als
die familiären Elemente. Letztlich muss diese Frage aber nicht beantwortet
werden. Denn der Tochter der Beschwerdeführerin wurde nicht erst durch die
Beaufsichtigung des Kindes eine Erwerbstätigkeit ermöglicht. Sie ging schon
früher einer Arbeit nach, da die Betreuung des Kindes durch Mithilfe ihres
Lebensgefährten und einer Kollegin sichergestellt war.
Der Tatbestand der illegalen Erwerbstätigkeit ist demnach nicht erfüllt und die
Vorinstanz hat sich über Bundesrecht hinweggesetzt, soweit sie die verhängte
Massnahme auf diesen Tatbestand stützt.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 63.37 - Auszug aus einem Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und
Polizeidepartements vom 22. September 1997
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1999
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Band
63
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