ch_vb · JAAC 61.76 · 1997-05-26 · de


JAAC 61.76
Commissione federale di ricorso in materia di acquisiti
pubblici, decisione del 26 maggio 1997
Marchés publics. Procédure sélective. Limitation du nombre de
participants lors de la seconde phase de la procédure (art. 15 al. 4 LMP).
Déroulement des deux phases de la procédure sélective (consid. 3a).
En principe, tous les concurrents remplissant les critères de
qualification indiqués dans l’appel d’offres devraient être invités
à présenter une offre lors de la seconde phase de la procédure.
Motifs pour lesquels la loi permet de limiter le nombre de candidats
(consid. 3c).
En vertu du principe de la transparence, l’adjudicateur doit indiquer
son intention de limiter le nombre de concurrents déjà dans l’appel
d’offres. En l’absence d’une telle mention, une limitation ultérieure est
exclue, sauf circonstances tout à fait exceptionnelles (consid. 3d).
Öffentliches Beschaffungswesen. Selektives Verfahren. Beschränkung
der Teilnehmerzahl in der zweiten Vergabephase (Art. 15 Abs. 4 BoeB).
Ablauf der zwei Phasen des selektiven Verfahrens (E. 3a).
Grundsätzlich sind alle Bewerber, welche die in der Ausschreibung
angegebenen Eignungskriterien erfüllen, einzuladen, ihre Offerte für die
zweite Vergabephase einzureichen. Gründe, aus welchen das Gesetz eine
Beschränkung der Teilnehmerzahl erlaubt (E. 3c).
Nach dem Grundsatz der Transparenz hat die Vergabebehörde
die Absicht zur Beschränkung der Teilnehmerzahl bereits in der
Ausschreibung bekanntzugeben. Fehlt eine solche Erwähnung, so ist
eine weitergehende Einschränkung grundsätzlich ausgeschlossen,
ausser unter aussergewöhnlichen Umständen (E. 3d).
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Acquisti pubblici. Procedura selettiva. Limitazione del numero di
partecipanti alla seconda fase della procedura (art. 15 cpv. 4 LAPub).
Svolgimento delle due fasi della procedura selettiva (consid. 3a).
Di norma tutti i candidati che adempiono i criteri d’idoneità indicati
nel bando di concorso dovrebbero essere invitati a presentare
un’offerta al momento della seconda fase della procedura. Motivi per
cui la legge permette di limitare il numero di candidati (consid. 3c).
In virtù del principio di trasparenza, il committente deve indicare già
nel bando di concorso l’intenzione di limitare il numero di candidati.
In assenza di una tale indicazione, una limitazione ulteriore è esclusa,
tranne in presenza di circostanze eccezionali (consid. 3d).
Ritenuto in fatto:
A. Con pubblicazione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio (FUSC)
n. 154-4791 del 12 agosto 1996, l’Ufficio federale dei trasporti (UFT) ha dato
avvio alla procedura di aggiudicazione nella forma di procedura selettiva, per
la fornitura di servizi (prolungamento della NFTA da Lugano a Milano; esame
di opportunità e rapporto di impatto ambientale di primo livello).
B. Dai documenti di concorso pubblicati ed in particolare dal punto 4.4
delle «Condizioni per i candidati della fase C - Esame di opportunità e
rapporto dell’impatto ambientale di I livello», si evince che la selezione
dell’ingegnere e dell’esperto di pianificazione sarebbe avvenuta «in base alle
qualifiche migliori, considerando la particolare idoneità a svolgere i compiti di
pianificazione previsti e tenendo conto dell’efficienza, dell’esperienza e delle
qualifiche tecniche dei candidati».
Erano considerati importanti i seguenti attestati:
- certificato di competenza tecnica
- capacità di svolgimento dell’incarico in modo interdisciplinare e unitario
- capacità di dirigere il progetto attenendosi ai vincoli finanziari e alle scadenze
- informazioni relative alla disponibilità di personale e dei mezzi tecnici
- informazioni relative alla natura e all’estensione di una rappresentanza sul
luogo
- informazioni relative alla struttura organizzativa del gruppo responsabile del
progetto
- referenze.
Le candidature sarebbero state valutate inoltre secondo i seguenti criteri:
documentazione del candidato completezza ed esattezza
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candidato struttura della ditta o del pool di ingegneri
conoscenze particolari nei settori richiesti
capacità di svolgere il progetto integralmente
disponibilità di una rappresentanza in loco del progetto
personale
infrastrutture
referenze
garanzia di qualità interna alla ditta o al pool di ingegneri
particolare idoneità allo svolgimento del lavoro di pianificazione previsto
C. In data 6 settembre 1996 il C., rappresentato dallo studio d’ingegneria P.,
ha inoltrato all’UFT la propria domanda di partecipazione, in conformità alle
condizioni poste dal bando di concorso (art. 15 cpv. 2 della legge federale del
16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici [LAPub], RS 172.056.1).
D. Con decisione del 9 ottobre 1996, l’UFT (Divisione della pianificazione) ha
rigettato la candidatura del C. sulla scorta delle seguenti motivazioni:
- buona valutazione per i settori pianificazione dei trasporti, costruzione di
gallerie e pianificazione del territorio e del paesaggio;
- valutazione insufficiente per i settori ambiente e redditività;
- scarsa partecipazione di ditte con particolari conoscenze delle esigenze
specifiche della Svizzera.
E. Contro questa decisione insorge, con tempestivo ricorso, il C. postulando
in via cautelare il conferimento dell’effetto sospensivo, concesso da questa
Commissione con decisione incidentale del 29 novembre 1996 e, in via
principale, l’accoglimento del gravame. Nel merito, il ricorrente fa osservare,
alla luce delle referenze delle ditte componenti il C., di essere perfettamente in
grado di eseguire lo studio richiesto.
F. In sede di risposta l’UFT rileva che, in base all’art. 15 cpv. 4 LAPub, al fine
della gara d’appalto vera e propria sono stati ritenuti unicamente i candidati
qualificatisi ai primi quattro posti della graduatoria allestita dal committente
in conformità ai criteri di idoneità fissati dal bando di concorso. Il ricorrente,
pur disponendo in linea di massima delle conoscenze specifiche necessarie
per lo svolgimento del previsto studio di pianificazione, si è qualificato al sesto
posto tra le dieci domande di partecipazione ricevute.
In merito alle referenze dei membri del C., l’UFT evidenzia che la parte dello
studio relativa alla pianificazione dei trasporti e alla redditività, è assegnata
a ditte italiane le quali non possono vantare una particolare conoscenza
delle condizioni specifiche svizzere. Questa carenza, secondo il giudizio del
committente, non può essere compensata dalle altre imprese facenti parte del
C. stesso.
G. In sede di replica, il ricorrente rileva che il committente ha arbitrariamente
limitato la partecipazione al concorso a soli quattro candidati. Nella
sostanza evidenzia, ancora una volta, l’idoneità del C. ad eseguire lo studio
di pianificazione. In particolare, esso rileva che gli studi ambientali saranno
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affidati alla società F., in collaborazione con la società E., Locarno; la direzione
del gruppo è assunta dallo studio P., che vanta una notevole esperienza in
Svizzera.
H. In sede di duplica, l’UFT osserva che la limitazione del numero di candidati
invitati a presentare l’offerta è dettata dall’urgenza di giungere ad una rapida
aggiudicazione della commessa, e ciò entro fine anno 1996. La limitazione
del numero dei candidati è d’altronde perfettamente compatibile con le
esigenze poste dall’art. 15 cpv. 4 LAPub. Per il resto, l’UFT si riconferma nelle
considerazioni espresse in sede di risposta.
I. In occasione del pubblico dibattimento, tenutosi il 2 maggio 1997, le parti
hanno riconfermato le conclusioni dei loro allegati scritti. L’UFT ha inoltre
precisato che il credito di Fr. 100 000.- previsto nel bilancio 1996 relativo alla
prima parte dello studio, ha potuto essere riportato nel bilancio 1997 a seguito
della decisione incidentale del 29 novembre 1996.
Considerato in diritto:
1. La Commissione federale di ricorso in materia di acquisiti pubblici (in
seguito: Commissione di ricorso) è competente per statuire nel merito del
ricorso giusta il combinato dei disposti art. 2 cpv. 1 lett. a, art. 6 cpv. 1 lett. b e
art. 27 cpv. 1 LAPub. La scelta dei partecipanti nell’ambito di una procedura
selettiva è motivo di ricorso da parte del candidato escluso. La legittimazione
a ricorrere del C., destinatario della decisione impugnata, non è pertanto
contestata (art. 29 cpv. 1 lett. c LAPub). Ai sensi dell’art. 31 LAPub in relazione
con l’art. 49 della legge federale del 29 dicembre 1968 sulla procedura
amministrativa (PA, RS 172.021), il ricorrente può invocare la violazione del
diritto federale e l’accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente
rilevanti. Non può invece addurre il motivo dell’inadeguatezza.
2. Nell’ambito della legge federale sugli acquisti pubblici il committente
può, in linea di massima, scegliere liberamente tra due tipi di procedura:
quella libera (art. 14 LAPub) e quella selettiva (art. 15 LAPub). Tra le due
formalità di messa a concorso non vige nessuna particolare gerarchia
(Messaggio concernente i necessari adattamenti del diritto interno per la
ratifica degli accordi GATT/OMC-Uruguay-Round [Messaggio GATT 2], FF 1994
IV 1159, commento ad art. 13-16 del progetto di legge federale sugli acquisti
pubblici; Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechtsteiner, Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurigo 1996, N. 179, pag. 56; Nicolas Michel,
Principes et procédures d’adjudication, paragrafo B, N. 2, pag. 114, Droit
des marchés publics: Les nouveautés en pratique, Journées d’information
20/21 giugno 1996, pubblicato nell’ambito dei «Séminaires pour le droit de la
construction de l’Université de Fribourg»).
3.a. Nel contesto che ci occupa l’UFT ha optato per la procedura selettiva.
Questa forma di messa in appalto è sostanzialmente caratterizzata da due fasi
ben distinte (Galli/Lehmann/Rechsteiner, N. 153, pag. 48 seg.). Nella prima,
gli offerenti interessati presentano la loro domanda di partecipazione e il
committente ne verifica l’idoneità finanziaria, economica e tecnica sulla scorta
dei criteri formulati nel bando di concorso (Messaggio citato, commento agli
art. 13-16, pag. 1159). Nella seconda il committente, verificatane l’idoneità,
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invita i concorrenti prequalificati a formulare la loro offerta ed aggiudica poi
la commessa (art. 15 LAPub e art. 12 dell’O dell’11 dicembre 1995 sugli acquisti
pubblici [OAPub], RS 172.056.11).
b. Come risulta dal rapporto allestito dall’UFT in data 19 settembre 1996, tutti
i dieci candidati che hanno presentato la loro domanda di partecipazione
sono di principio idonei a svolgere lo studio in oggetto, fatto questo che l’UFT
non ha mai contestato. Occorre pertanto unicamente esaminare se, e a quali
condizioni, il committente avrebbe potuto limitare il numero dei partecipanti
alla fase successiva.
c. Nella procedura selettiva, di principio tutti i candidati idonei giusta gli
art. 9 o 10 LAPub, dovrebbero venir invitati alla fase successiva (art. 15 cpv. 3
LAPub). È vero che l’art. 15 cpv. 4 LAPub permette al committente di limitare il
numero dei candidati invitati ad inoltrare l’offerta, ma unicamente nell’ipotesi
in cui altrimenti l’aggiudicazione non può essere realizzata efficacemente. Una
concorrenza efficace dev’essere tuttavia garantita (art. 15 cpv. 4 LAPub).
Nondimeno, come rettamente fatto osservare da diversi autori
(Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., N. 154, pag. 49; Christian Bock,
Das europäische Vergaberecht für Bauaufträge, unter besonderer
Berücksichtigung der Auswirkungen auf das schweizerische Submissionsrecht,
Basilea 1993, N. 3 lett. b, pag. 288; Peter Gauch, Die Liberalisierung des
öffentlichen Baumarktes und viele Fragen, pag. 9 seg.), il committente non è, di
principio, libero di restringere il numero di candidati da invitare nella seconda
fase, se questi rispondono ai requisiti posti dagli atti di concorso. Questa
possibilità è giustificata unicamente se un’eccessiva schiera di candidati sia
di ostacolo all’instaurarsi di una procedura di aggiudicazione efficace, tenuto
in particolare conto della totalità degli interessi in causa e del principio della
proporzionalità. Questa condizione si verifica ad esempio quando non esiste
un corretto rapporto tra i costi legati alla procedura di valutazione e il valore
della commessa (Philippe G. Nell, Principaux éléments de la loi fédérale sur les
marchés publics pag. 85; Bock, op. cit., pag. 288).
Una limitazione ingiustificata violerebbe in effetti il testo e lo spirito
dell’art. X n. 1 dell’Accordo GATT/OMC sugli appalti pubblici del 15 aprile
1994, in vigore per la Svizzera dal 1° gennaio 1996 (RU 1996 609 e segg.;
Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., n. 154, pag. 49; Bock, op. cit., pag. 288;
Nell, op. cit., n. 4.2, pag. 84-85; Droit des marchés publics: Les nouveautés en
pratique, Journées d’information 20/21 giugno 1996, pubblicato nell’ambito dei
«Séminaires pour le droit de la construction de l’Université de Fribourg»).
Si ricorda inoltre che il committente deve selezionare in modo leale e non
discriminatorio i candidati ammessi a partecipare alle procedure selettive
(art. X n. 1 2a frase dell’Accordo GATT/OMC).
d. Come rettamente fatto osservare da Christian Bock (op. cit., pag. 288,
riferendosi in particolare alle direttive europee), la volontà di limitare il
numero degli invitati alla seconda fase deve figurare nel bando di concorso.
Per ottemperare al principio della trasparenza sancito dall’art. XII n. 2 lett. j
Accordo GATT/OMC e ripreso poi dall’art. 1 cpv. 1 lett. a LAPub, il committente
è infatti invitato ad indicare per ogni procedimento le sue modalità e
condizioni, evidenziando le eventuali differenze rispetto alle procedure
di gara basate sulla libera concorrenza. Ora, la riduzione del numero dei
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partecipanti ad una procedura selettiva, seppur legalmente giustificata, è
da ritenersi una limitazione al principio della libera concorrenza (art. 15
cpv. 4 LAPub). Questo fà si che il committente deve poterla giustificare già al
momento dell’apertura della procedura d’appalto e far pertanto figurare nei
documenti di gara il numero, o l’indicazione di una forbice, dei partecipanti
che saranno ammessi alla presentazione dell’offerta. In assenza di questa
indicazione, una riduzione a posteriori dovrebbe, di principio, essere esclusa.
Essa potrebbe essere ammessa solo in casi del tutto eccezionali, ossia quando
ci si trovasse confrontati con un numero spropositato di candidati idonei. Al
proposito si cita, ad esempio, la direttiva CEE 92/50 sul coordinamento della
procedura di aggiudicazione delle commesse di servizio del 18 giugno 1992
(art. 27 cpv. 2) che fissa un numero massimo di 20 invitati.
e. Dai documenti di concorso allegati all’incarto non risulta la volontà del
committente di voler restringere a soli quattro candidati la possibilità di
presentare l’offerta definitiva. In particolare, né l’avviso di concorso apparso
sul FUSC n. 154-4791 del 12 agosto 1996, né le «Condizioni per i candidati della
fase C» fanno stato di questa limitazione. Nella fattispecie l’UFT giustifica
la sua esigenza di limitare il numero degli invitati, adducendo l’esistenza di
un’urgenza d’ordine temporale. Questa motivazione, peraltro già conosciuta al
momento dell’allestimento degli atti di concorso, avrebbe semmai dovuto
essere segnalata nel bando e non utilizzata a posteriori. Essa non regge
comunque al cospetto dei requisiti posti dall’art. 15 cpv. 4 LAPub (cfr. Nell,
op. cit., pag. 85; Bock, op. cit., pag. 288) ed è in urto pure con il principio di
trasparenza (art. 1 cpv. 1 lett. a LAPub). Il committente deve infatti pianificare
le proprie procedure in modo tale che le stesse possano svolgersi in modo
corretto onde garantire al meglio l’istaurarsi di una concorrenza efficace.
Si noti pure al proposito, la possibilità per il committente di ridurre, in caso
d’urgenza, il termine per la presentazione delle offerte conformemente
all’art. 19 cpv. 4 OAPub e all’art. XI n. 3 lett. c Accordo GATT/OMC.
Nelle circostanze descritte, il ricorrente non poteva essere escluso dalla fase
successiva e doveva pertanto essere invitato a presentare la sua offerta.
5. Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso merita di essere accolto e
la decisione impugnata annullata.
Visto l’esito della causa, non si prelevano spese processuali (art. 63 cpv. 2
PA) e al ricorrente viene restituito d’ufficio l’anticipo spese versato. Ai sensi
dell’art. 64 cpv. 1 PA, dell’art. 8 cpv. 1 dell’ordinanza del 10 settembre 1969 sulle
tasse e spese nella procedura amministrativa (RS 172.041.0) e degli art. 3 e 4
della
tariffa delle spese ripetibili accordate alla controparte nelle cause davanti
al Tribunale federale, del 9 novembre 1978 (RS 173.119.1), è riconosciuta al
ricorrente un’indennità a titolo di ripetibili.
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26 maggio 1997
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
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