ch_vb · JAAC 64.60 · 2000-02-29 · de


JAAC 64.60
Decisione della Commissione federale di ricorso in
materia di acquisti pubblici del 29 feb­braio 2000 nella
causa C. [CRM 1999-010]
Marchés publics. Notion de marché public. Indication erronée des voies
de droit.
- Le marché public a un caractère synallagmatique (art. 5 LMP). En
l’absence d’un échange de prestations, une aide financière ne peut pas
être qualifiée de marché public (consid. 1b).
- Le régime juridique applicable aux subventions doit être distingué de
celui relatif aux concessions (consid. 1b).
- Le recourant qui s’est fondé sur une indication erronée des voies de
droit, et qui était légitimé à le faire, ne doit subir aucun préjudice de
ce fait (art. 38 PA). En conséquence, le recours doit être transmis à
l’autorité compétente et le recourant doit être libéré du paiement des
frais de justice (consid. 2).
Öffentliches Beschaffungswesen. Begriff der öffentlichen Beschaffung.
Unzutreffende Rechtsmittelbelehrung.
- Die öffentliche Beschaffung hat synallagmatischen Charakter
(Art. 5 BoeB). In Ermangelung eines Leistungsaustausches kann eine
Finanzhilfe nicht als öffentliche Beschaffung qualifiziert werden (E. 1b).
- Die auf die Subventionen anzuwendenden Rechtsvorschriften sind von
denen, welche die Konzessionen betreffen, zu unterscheiden (E. 1b).
- Dem Beschwerdeführer, der sich berechtigterweise auf eine
unzutreffende Rechtsmittelbelehrung verlässt, darf daraus kein
Rechtsnachteil erwachsen (Art. 38 VwVG). Entsprechend ist die
Beschwerde der zuständigen Behörde zu überweisen und der
Beschwerdeführer von der Auferlegung von Verfahrenskosten zu
befreien (E. 2).
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Acquisti publici. Nozione di commessa pubblica. Indicazione erronea
del rimedio giuridico.
- La commessa pubblica ha carattere sinallagmatico (art. 5 LAPub).
Vista l’assenza di uno scambio di prestazioni, un aiuto finanziario non
può essere qualificato quale commessa pubblica (consid. 1b).
- Il regime giuridico applicabile ai sussidi deve essere distinto da quel­lo
relativo alle concessioni (consid. 1c).
- Il ricorrente che si è fondato su un’indicazione erronea del rimedio
giuridico, e che era legittimato a farlo, non deve subire pregiudizio
alcuno da questo fatto (art. 38 PA). Di conseguenza il ricorso deve
essere trasmesso all’autorità competente e il ricorrente deve essere
esonerato dal pagamento delle spese processuali (consid. 2).
Nel corso del mese di dicembre 1998 l’Ufficio federale della sanità pubblica
(in seguito: UFSP), unitamente alla Conferenza svizzera dei direttori cantonali
della pubblica istruzione, indiceva un concorso per la promozione della
sanità in seno alla scuola nell’ambito di un programma pilota denominato
«Scuola e sanità». L’obiettivo del concorso consisteva nell’assegnare aiuti
finanziari a progetti legati alla promozione della sanità nella scuola, con
preferenza data a quelli aventi carattere intercantonale o cantonale. I progetti
dovevano essere inoltrati entro il 31 luglio 1999. In data 23 giugno 1999 il C.
inviava all’UFSP il proprio progetto denominato «Progetto Incontro». Con
decisione del 27 settembre 1999 l’UFSP comunicava al C. l’esclusione del suo
progetto dal programma d’aiuto federale e indicava quale istanza ricorsuale
la Commissione federale di ricorso in materia d’acquisti pubblici (in seguito:
Commissione acquisti pubblici).
Contro la suddetta decisione è insorto, con ricorso del 12 ottobre 1999, il C.
(in seguito: il ricorrente). Delle censure sollevate si dirà, se necessario, nei
considerandi di diritto. L’UFSP, in sede di risposta, ha contestato la competenza
della Commissione acquisti pubblici, in quanto l’indicazione del rimedio
giuridico è avvenuta erroneamente, essendo la decisione del 27 settembre
1999 definitiva.
Gli altri fatti saranno ripresi, se del caso, nei considerandi di diritto della
presente decisione.
Estratti dei considerandi:
1.a. Giusta l’art. 71a della legge federale sulla procedura amministrativa
del 20 dicembre 1968 (PA, RS 172.021), le Commissioni federali di ricorso
non beneficiano di un potere cognitivo generale, bensì di una competenza
per clausola enumerativa o attributiva (Peter Uebersax, in: Moser/Uebersax,
Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basilea e Francoforte
sul Meno 1998, n. 1.3.1; André Grisel, Traité de droit administratif, vol. II,
Neuchâtel 1984, pag. 1016; Ulrich Häfelin / Georg Müller, Grundriss des
Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3a ed., Zurigo 1998, n. 1468 e seg.). La loro
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giurisdizione è quindi attribuita da leggi speciali (art. 71a cpv. 1 PA). In limine,
occorre pertanto esaminare se la Commissione acquisti pubblici è competente
per entrare nel merito del gravame.
b. In virtù dell’art. 27 cpv. 1 della legge federale sugli acquisti pubblici del
16 dicembre 1994 (LAPub, RS 172.056.1), contro le decisioni del committente
è dato ricorso alla Commissione acquisti pubblici. La LAPub è applicabile
all’aggiu­- dicazione di commesse di forniture, di commesse di servizi o di
commesse edili da parte dell’Amministrazione generale della Confederazione
(art. 2 cpv. 1 lett. a e art. 5 LAPub).
L’art. 5 LAPub definisce la commessa pubblica un contratto tra il committente
e un offerente riguardante l’acquisto di beni mobili (commessa di forniture),
la fornitura di prestazioni di servizio (commessa di servizi) o l’esecuzione di
lavori edi­lizi o del genio civile (commessa edile). Per l’interpretazione della
nozione di «contratto» può essere utile far riferimento alla regolamentazione
delle Comunità europee, ritenuto che il legislatore ha voluto assicurare, nella
misura del possibile, l’eurocompatibilità del diritto svizzero in materia di
acquisti pubblici (Messag­gio 2 GATT, FF 1994 IV 1154 seg. e 1183 seg.; Evelyne
Clerc, L’ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique,
Friburgo 1997, pag. 405; decisione della Commissione acquisti pubblici del
29 giugno 1998, pubblicata nella GAAC 63.15 consid. 1d, e dell’8 ottobre 1998,
pubblicata nella GAAC 63.16 consid. 1a). L’art. 1 lett. a delle direttive delle
Comunità europee sulle commesse di forniture, di servizi e edili e l’art. 1
§ 4 della direttiva settoriale prevedono che una commessa pubblica è un
contratto a titolo oneroso (direttiva 93/36/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993
sulla coordinazione delle procedure di aggiudicazione delle commesse di
forniture, Gazzetta ufficiale [GU] 1993 L 199/1; direttiva 93/37/CEE del Consiglio
del 14 giugno 1993 sulla coordinazione delle procedure di aggiudicazione
delle commesse edili, GU 1993 L 199/54; direttiva 92/50/CEE del Consiglio
del 18 giugno 1992 sulla coordinazione delle procedure di aggiudicazione
delle commesse di servizi GU 1992 L 209/1; direttiva 93/38/CEE del Consiglio
del 14 giugno 1993 sulla coordinazione delle procedure di aggiudicazione
delle commesse nei settori dell’acqua, dell’ener­gia, dei trasporti e delle
telecomunicazioni, GU 1993 L 199/84). Di conseguenza, affinché siano dati
gli estremi di una commessa pubblica, è necessario che sia versata una
remunerazione all’offerente in cambio della sua prestazione (cfr. anche
Christian Bock, Das europäische Vergaberecht für Bauaufträge, Basilea e
Francoforte sul Meno 1993, pag. 265; Thierry Vinois, L’ouverture des marchés
publics à l’horizon, in: Aspects du droit des marchés publics, Friburgo 1992,
pag. 40; Nicolas Michel, La passation des marchés publics en droit européen,
in: Journées du droit de la construction, vol. II, Séminaire pour le droit de la
cons­truction, Friburgo 1993, pag. 69).
La commessa pubblica ha quindi carattere sinallagmatico. Non vi è in
particolare contratto a titolo oneroso in caso di prestazioni unilaterali, quali gli
aiuti finanziari, la messa a disposizione di capitali o i trasferimenti contabili
che permettono al beneficiario di svolgere determinati compiti nell’interesse
pubblico (cfr. a questo proposito la motivazione della Commissione europea
relativa alla proposta di direttiva del Consiglio sulla coordinazione delle
procedure di aggiudicazione delle commesse pubbliche di servizi COM (90)
372 in fine del 6 dicembre 1990, punto 25). Vista l’assenza di uno scambio di
prestazioni (prestazione e controprestazione), un aiuto finanziario non può
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essere qualificato quale commessa pubblica. In effetti, gli aiuti finanziari
sono, secondo l’art. 3 cpv. 1 della legge federale del 5 ottobre 1990 sugli aiuti
finanziari e le indennità (LSu, RS 616.1), «vantaggi pe­cuniari». Secondo la
dottrina, un vantaggio pecuniario o un sussidio si distinguono dal fatto che il
beneficiario non deve fornire nessuna controprestazione conformemente alle
regole abituali di mercato. Non si tratta pertanto di uno scambio di prestazioni
come nel caso di un contratto di vendita, di appalto o di una retribuzione
salariale. Ciò non significa tuttavia che il beneficiario non debba fornire
alcuna prestazione, nella misura in cui essa possa essere pretesa in ragione
delle sue capacità economiche (Barbara Schaerer, Subventionen des Bundes
zwischen Legalitätsprinzip und Finanzrecht, Coira/Zurigo 1992, pag. 39).
In sostanza gli aiuti finanziari consistono nel prezzo pubblico che versa lo
Stato per ridurre i costi di un’operazione al fine di incrementare certi settori,
indipendentemente da qualsiasi vantaggio diretto che dall’opera ridonda
all’Ente sussidiante (Marco Borghi, Giurisprudenza amministrativa ticinese,
Agno, n. 753).
Scopo finale del concorso indetto dall’UFSP è di assegnare aiuti finanziari
a progetti legati alla promozione della sanità nella scuola. Nella fattispecie
l’UFSP non riceverà nessuna controprestazione dalle entità che egli intenderà
sostenere con i sussidi. Queste entità hanno unicamente l’obbligo di realizzare
i progetti sovvenzionati, che consistono in azioni tendenti a promuovere
l’educazione e la promozione della sanità nelle scuole. I sussidi rappresentano
una prestazione unilaterale dell’UFSP e non un contratto a titolo oneroso.
Ora, la procedura adottata dall’ente pubblico per l’assegnazione di un
aiuto finanziario non rientra nel campo d’appli­cazione della LAPub (cfr.
decisione del Tribunale amministrativo del Canton Berna del 25 giugno 1999,
pubblicata nella Giurisprudenza amministrativa bernese 1999, pag. 507 e
segg.). Tale procedura, infatti, non tende alla fornitura da parte dell’offerente
di una prestazione di servizio a titolo oneroso ai sensi dell’art. 5 cpv. 1
lett. b LAPub, quanto e piuttosto all’ottenimento da parte del richiedente di
una prestazione positiva dall’ente pubblico (art. 3 cpv. 1 LSu). Constatato
il mancato adempimento delle condizioni di una commessa pubblica ai
sensi dell’art. 5 LAPub, discende che la Commissione acquisti pubblici non
è competente per esaminare il gravame.
c. Il regime giuridico applicabile ai sussidi deve essere distinto da quello
relativo alle concessioni (decisione della Commissione acquisti pubblici nella
causa S. [BRK 1999-006] del 3 settembre 1999 consid. 1e [NdR: ora pubblicata in
GAAC 64.30]). Sia nel caso di sussidi che nel caso di concessioni, il beneficiario
del servizio non è il «committente» (come nel caso di una commessa), bensì
un terzo estraneo al rapporto contrattuale, generalmente l’insieme degli
utenti. Tuttavia, se per il concessionario la remunerazione per il servizio
fornito consiste nel prezzo pagato dai beneficiari del servizio medesimo, per
l’entità sussidiata essa consiste nel sussidio erogato. Inoltre e soprattutto, il
sussidio ha lo scopo di far assumere al «com­mittente» il rischio economico che
deriva dalla prestazione di un servizio d’inte­resse generale, mentre nel caso
della concessione, tale rischio è assunto dal concessionario (cfr. il progetto
di comunicazione interpretativa della Commissione europea concernente le
concessioni nell’ambito del diritto europeo degli acquisti pubblici, GU 1999 C
94/4 punto 1.1; causa Commissione c/Italia C-272/91 Reg. 1994-I pag. 1409 punti
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22-25 e 32; punto 15 della motivazione relativa alla proposta di modifica della
direttiva del Consiglio sulla coordinazione delle procedure di aggiudicazione
delle commesse pubbliche di servizi, COM (91) 322-SYN 293 del 31 agosto 1991).
Come già ricordato sopra, nel caso in esame i sussidi versati dall’UFSP servono
a finanziare i progetti atti a promuovere l’educazione e il promovimento
della sanità nelle scuole. Le entità sovvenzionate non assumono pertanto il
rischio derivante dalla realizzazione dei progetti. Ne discende che tali sussidi
non possono essere assimilati alle concessioni e non soggiacciono pertanto al
medesimo regime giuridico.
Visto che le regole della LAPub non si applicano all’erogazione di sussidi, la
Commissione acquisti pubblici non è competente per entrare nel merito di un
gravame sulla concessione o sul rifiuto di sussidi.
L’UFSP ha erroneamente indicato, quale rimedio giuridico contro la
sua decisione, il ricorso alla Commissione acquisti pubblici. Da quanto
appena esposto si evince che i presupposti per l’applicazione dei dettami
della LAPub non sono dati. È parimenti da escludere la competenza della
Commissione acquisti pubblici ai sensi dei combinati disposti dell’art. 27
LAPub e dell’art. 71a PA.
2. Il ricorrente che si è fondato su un’indicazione erronea del rimedio
giuridico, e che era legittimato a farlo, non deve subire pregiudizio alcuno
da questo fatto. Per contro, colui che è a conoscenza dell’inesattezza
dell’indicazione di un rimedio giuridico o che avrebbe dovuto riconoscerla
facendo uso dell’attenzione richiesta, non può prevalersi di un’indicazione
errata (DTF 123 II 238 consid. 8b, DTF 121 II 72 consid. 1e, 2 e 4). Nella
fattispecie in esame il ricorrente non era rappresentato da un avvocato, né era
immediatamente riconoscibile che il rimedio di diritto indicato dall’UFSP non
fosse corretto. In tali circostanze e conformemente alla regola dell’art. 38 PA,
l’indicazione inesatta del rimedio giuridico non deve cagionare pregiudizio
alcuno al ricorrente.
a. Visto quanto sopra il ricorso deve essere innanzitutto trasmesso all’autori­tà
competente (art. 8 cpv. 1 PA; DTF 123 II 238 consid. 8b). L’art. 35 LSu preve-
de che le decisioni in materia di aiuti finanziari possono essere impugnate
conformemente alle disposizioni generali della PA. Giusta l’art. 47a PA, il
dipartimento federale è la prima istanza di ricorso contro le decisioni degli
uffici federali. Di conseguenza la causa deve essere trasmessa al Dipartimento
federale dell’interno affinché prenda le decisioni che gli competono.
b. L’art. 63 cpv. 1 in fine PA prevede che per eccezione si possono condonare
le spese processuali (art. 4a lett. b dell’ordinanza del 10 settembre 1969 sulle
tasse e spese nella procedura amministrativa [RS 172.041.0]). Ritenuto che
il ricorrente non deve subire pregiudizio alcuno dall’indicazione inesatta
del rimedio giuridico, egli deve essere esonerato dal pagamento delle
spese processuali (cfr. decisione del Consiglio federale del 29 maggio 1991,
pubblicata nella GAAC 56.18 in fine). Al ricorrente viene restituito d’ufficio
l’anticipo spese versato.
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pubblici del 29 feb-braio 2000 nella causa C. [CRM 1999-010]
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