ch_vb · JAAC 69.32 · 2004-11-30 · de


JAAC 69.32
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen vom 30.
November 2004 [BRK 2004-012]
Marché public en procédure d’adjudication ouverte. Champ
d’application de la LMP. Marché de services. Liste positive. Non-entrée
en matière.
Art. 2 al. 2 LMP. Art. 2a al. 2 let. b, art. 3 al. 1 OMP.
- Dans la mesure où les Chemins de fer fédéraux suisses SA (CFF SA)
cherchent un partenariat dans le cadre duquel ils fourniraient leurs
prestations contre rémunération, ils n’apparaissent pas comme
demandeurs de prestations à titre onéreux et il ne s’agit pas d’une
opération de marchés publics (consid. 1b/bb).
- Si les CFF SA adjugent des marchés publics en relation avec la
construction ou le fonctionnement des chemins de fers, ils sont soumis
aux prescriptions de la LMP (consid. 1a, 1c/aa).
- En l’espèce, les prestations de services mises au concours doivent
être classées comme étant des «integrated telecommunications
services» sous le n° de référence 7526 de la liste CPC, lesquelles sont,
conformément à l’Annexe 1 de l’OMP, exclues du champ d’application
matériel de la LMP. Le recours auprès de la Commission fédérale de
recours n’est donc pas ouvert pour de tels marchés (consid. 1c).
- De fausses instructions sur les voies de recours ne peuvent pallier à
l’absence de toute voie de recours (consid. 2).
Öffentliche Beschaffung im offenen Vergabeverfahren. Geltungsbereich
des BoeB. Dienstleistungsauftrag. Positivliste. Nichteintreten.
Art. 2 Abs. 2 BoeB. Art. 2a Abs. 2 Bst. b, Art. 3 Abs. 1 VoeB.
1

- Soweit die Schweizerischen Bundesbahnen SBB AG (SBB AG) eine
Partnerschaft sucht, in deren Rahmen sie ihrerseits Leistungen
gegen Entschädigung erbringt, tritt sie nicht als Nachfragerin
von entgeltlichen Leistungen auf und es handelt sich nicht um ein
öffentliches Beschaffungsgeschäft (E. 1b/bb).
- Vergibt die SBB AG im Zusammenhang mit dem Bau und dem Betrieb
von Eisenbahnen öffentliche Aufträge, so untersteht sie den Vorschriften
des BoeB (E. 1a, 1c/aa).
- Die vorliegend ausgeschriebenen Dienstleistungen sind als «integrated
telecommunications services» zur Klasse 7526 der CPC-Liste
zuzuordnen, welche gemäss Anhang 1 zur VoeB vom sachlichen
Geltungsbereich des BoeB ausgenommen sind. Für solche Beschaffungen
ist der Rechtsmittelweg an die Eidgenössische Rekurskommission nicht
offen (E. 1c).
- Eine falsche Rechtsmittelbelehrung kann die fehlende
Rechtsmittelvoraussetzung nicht ersetzen (E. 2).
Acquisto pubblico nella procedura d’aggiudicazione pubblica. Campo
d’applicazione della LAPub. Mandato di prestazione di servizi. Lista
positiva. Non entrata nel merito.
Art. 2 cpv. 2 LAPub. Art. 2a cpv. 2 lett. b, art. 3 cpv. 1 OAPub.
- Nella misura in cui l’azienda Ferrovie federali svizzere FFS SA (FFS
SA) cerca un partenariato nel quale fornisce prestazioni ricevendo
un’indennità, essa non è considerata come richiedente di prestazioni
contro remunerazione e non si tratta di un’operazione di acquisti
pubblici (consid. 1b/bb).
- Se la FFS SA aggiudica mandati pubblici in relazione con la
costruzione e l’esercizio di ferrovie, essa soggiace alle disposizioni della
LAPub (consid. 1a, 1c/aa).
- Le prestazioni di servizi messe a concorso nella fattispecie sono da
catalogare quali «integrated telecommunications services» nella classe
7526 della lista CPC, che, secondo l’Allegato 1 dell’OAPub, è esclusa dal
campo d’applicazione della LAPub. Per simili acquisti non è aperta la
via ricorsuale alla Commissione federale di ricorso (consid. 1c).
- Istruzioni errate sulle vie di ricorso non possono sostituire la
mancanza d’indicazioni sui rimedi di diritto (consid. 2).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
A. Die Schweizerischen Bundesbahnen SBB AG (nachfolgend SBB AG) schrieb
im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom 8. September 2003 unter
dem Projekttitel «Partnerschaft PWLAN» einen Dienstleistungsauftrag im
Bereich Fernmeldewesen im offenen Verfahren öffentlich aus. Gemäss dem
2

in der Ausschreibung enthaltenen Aufgabenbeschrieb sucht die SBB AG einen
Partner zum Aufbau und Betrieb von «Public Wireless LAN (PWLAN)[2] Access
Points[3]». Der Betreiber verpflichtet sich, Standorte und Strecken gemäss
Vorgaben der SBB AG mit PWLAN auszurüsten. Zusätzlich hat die SBB AG
einen Eigenbedarf an der Nutzung von PWLAN-Diensten. Der Betreiber hat
diesen für die ersten zwei Jahre zu gewähren. Am (…) erteilte die SBB AG den
Zuschlag für den Auftrag «Partnerschaft PWLAN» an die X. AG. (…)
B. Mit Eingabe vom (…) erhebt die Y. AG (nachfolgend Beschwerdeführerin)
gegen die Erteilung des Zuschlags an die X. AG Beschwerde bei der
Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
(nachfolgend Rekurskommission, BRK). Die Beschwerdeführerin beantragt,
die Zuschlagsverfügung der SBB AG vom (…) sei aufzuheben. (…) Die SBB
AG stellt in ihrer Stellungnahme den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten. Eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
(…) Mit Verfügung vom 23. September 2004 hat der Präsident der BRK das
Verfahren vorerst auf die Frage der Zuständigkeit der Rekurskommission
beschränkt. (…)
Aus den Erwägungen:
1.a. Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens
(nachfolgend Bilaterales Abkommen Schweiz-Europäische Gemeinschaft [EG],
SR 0.172.052.68) am 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen
des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen
unterstellt (Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG
sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb
von Eisenbahnanlagen) sind die SBB AG sowie die anderen Betreiber von
Eisenbahnanlagen, die unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes
stehen, dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) direkt unterstellt. Ausgenommen
sind alle Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem
Bereich Verkehr zu tun haben (Art. 2a Abs. 2 Bst. b der Verordnung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 [VoeB], SR 172.056.11).
So sind bei der SBB AG ausdrücklich ausgenommen Finanzbeteiligungen und
Beteiligungen an Unternehmen, die nicht unmittelbar im Verkehrsbereich tätig
sind (Bilaterales Abkommen Anhang II B Anm. 1).
b.aa. Der vorliegend zu vergebende Dienstleistungsauftrag hat gemäss
öffentlicher Ausschreibung zum Inhalt den partnerschaftlichen Aufbau
und Betrieb von Public Wireless LAN (PWLAN [Public Wireless Local Area
Network] = drahtlose Breitband-Datenübertragung im öffentlichen Raum).
Der Betreiber verpflichtet sich, Standorte und Strecken (Bahnhöfe, Perrons,
Office-Bereich, SBB-Begegnungszonen, Zugdepots, Rollmaterial, Strecken)
gemäss den Vorgaben der SBB AG mit PWLAN auszurüsten. Zusätzlich
hat die SBB AG einen Eigenbedarf an der Nutzung von PWLAN-Diensten.
Der Betreiber hat diesen für die ersten zwei Jahre zu gewähren. Aus den
Ausschreibungsunterlagen geht hervor, dass die SBB AG beabsichtigt, ihren
Fahrgästen den mobilen Internetzugang zu ermöglichen, indem sie Anbietern
von PWLAN den kontrollierten Zugang zu ihren Standorten gewährt. Die
SBB AG will nicht selber als Betreiberin auftreten, deshalb sucht sie eine
3

längerfristige Partnerschaft mit einem PWLAN-Betreiber, dem sie gegen
Bezahlung den kontrollierten Zugang zu ihren Standorten und die Vernetzung
aller Antennenstandorte anbietet. Zusätzlich besteht allerdings ein namhafter
Eigenbedarf der SBB AG an mobiler Datenkommunikation: Zum einen soll
internen und externen Mitarbeitern PWLAN zu günstigen Konditionen in
Begegnungszonen und einzelnen Büros zur Verfügung stehen (Office-Bereich),
zum andern hat die SBB AG auch das Bedürfnis nach drahtlos stationärer und
mobiler Breitband-Datenkommunikation für verschiedene Bahnanwendungen
(…).
bb. Im vorliegenden Fall sucht die SBB AG somit einerseits eine Partnerschaft
mit einer PWLAN-Anbieterin. Diese soll auf dem Areal der SBB AG die
PWLAN-Dienste aufbauen und betreiben, während die SBB AG ihr gegen
Entgelt den kontrollierten Zugang zu ihren Standorten und die Vernetzung
aller Antennenstandorte ermöglicht. Der PWLAN-Betreiber bezieht von der
SBB AG für den Netzaufbau und Betrieb gegen Entschädigung verschiedene
Leistungen, wie Antennenstandorte für die Abdeckung mit PWLAN auf
SBB-Grundstücken und Trassen, Installationen und Verkabelung der
Antennen, «Housing»[4] für aktive Komponenten, Wartung der installierten
Anlagen, Übertragung der Daten und Übergabe der Daten an einem «Point of
Interconnection», Freigabe der Funknetzplanung. Die Entschädigung besteht
aus einmaligen Gebühren für die Installationen und festen, wiederkehrenden
Grundgebühren für die Benutzung der SBB-Infrastruktur sowie aus einer
Umsatzbeteiligung (…). Dabei handelt es sich nicht um ein öffentliches
Beschaffungsgeschäft, denn die SBB AG tritt hier nicht als Nachfragerin
von entgeltlichen Leistungen auf, sondern sie erbringt ihrerseits Leistungen
gegen Entschädigung (Gebühren und Umsatzbeteiligung) an einen privaten
Interessenten, der als eigenständiger Betreiber der PWLAN-Dienste, die von
den Bahnkunden genützt werden können, in Erscheinung tritt (vgl. Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zürich 2003, Rz. 96 ff. mit Hinweisen). Der Umstand, dass die SBB AG dem
Partner bzw. Betreiber gewisse Vorgaben macht, welche dieser ihr gegenüber
einzuhalten hat, vermag daran nichts zu ändern.
Anderseits beabsichtigt die SBB AG aber vom ausgewählten Betreiber für zwei
Jahre PWLAN-Dienstleistungen für ihren Eigenbedarf zu beziehen. Im Bereich
der Eigennutzung tritt die SBB AG als Kundin, d. h. als Nachfragerin von
Kommunikationsdienstleistungen PWLAN gegen Entgelt auf. Der betreffende
Anbieter hat zudem die Nutzung weiterer Hotspots anderer Anbieter
ausserhalb des auf Standorten der SBB AG befindlichen PWLAN-Netzes mittels
«Roaming» sicherzustellen. Es liegt hier unbestrittenermassen ein öffentliches
Beschaffungsgeschäft vor (…).
Nach Angaben der SBB AG besteht ein Bedürfnis nach drahtloser
und mobiler Breitband-Datenkommunikation für die internen und
externen Mitarbeiter, aber auch für verschiedene Bahnanwendungen
(z. B. Kunden-Informationssystem, Video-Überwachung, automatische
Fahrgastzählung). Die zu vergebenden Dienstleistungen stehen somit
jedenfalls teilweise in direktem Zusammenhang mit dem Bahnbetrieb. Es
handelt sich nicht um von der Unterstellung unter das BoeB ausgenommene
Tätigkeiten, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun
haben. Der Wert der ausgeschriebenen Dienstleistungen (Eigenbedarf der SBB
AG für die vorgesehene Vertragsdauer von zwei Jahren) geht weder aus den
4

Rechtsschriften noch aus den Akten eindeutig hervor. Gewisse Anhaltspunkte
bieten einerseits die Offerte der X. AG und anderseits der zwischen der SBB
AG und der X. AG abgeschlossene Dienstleistungsvertrag (…) vom 2. Juli 2004.
Der für eine Unterstellung unter das BoeB massgebende Schwellenwert von
Fr. 640’000.- (Art. 2a Abs. 3 Bst. b VoeB) dürfte danach jedenfalls erreicht sein.
c. Unbestritten ist, dass es vorliegend, soweit ein öffentliches
Beschaffungsgeschäft gegeben ist, um die Vergabe eines
Dienstleistungsauftrags geht.
aa. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB bedeutet der Begriff «Dienstleistungsauftrag»
ein Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer
Anbieterin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4
des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422). In diesem Anhang werden
die unterstellten Dienstleistungen im Sinne einer Positivliste abschliessend
aufgeführt. Gemäss Art. 3 Abs. 1 VoeB gelten als Dienstleistungen die in
Anhang 1 zur VoeB aufgeführten Leistungen. Bei diesem Anhang, der die
Überschrift «Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen» trägt, handelt es
sich um eine Liste von Dienstleistungen gemäss Annex 4 des ÜoeB. Die dort
angeführten Dienstleistungen werden im Rahmen der VoeB unverändert
übernommen. Der Geltungsbereich des BoeB ist auf die in der Positivliste
gemäss Anhang 1 Annex 4 ÜoeB bzw. Anhang 1 zu Art. 3 Abs. 1 VoeB
abschliessend genannten Dienstleistungskategorien beschränkt (vgl. dazu
ausführlich Entscheid der BRK vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in VPB
66.4, E. 2b/cc mit zahlreichen Hinweisen; ferner Galli/Moser/Lang, a.a.O.,
Rz. 114). Nur für solche dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen steht der
Rechtsmittelweg an die BRK offen (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 582).
Die Beschwerdeführerin ist allerdings der Auffassung, für den von der SBB AG
ausgeschriebenen Auftrag sei der Anhang 1 zur VoeB nicht relevant. Aufgrund
von Art. 2 Abs. 2 BoeB in Verbindung mit Art. 2a VoeB unterstehe die SBB
AG für die in Frage stehende Tätigkeit ausdrücklich dem BoeB. Die Art. 5
Abs. 1 Bst. b BoeB und Art. 3 Abs. 1 VoeB mit dem Verweis auf Anhang 1 zur
VoeB enthielten lediglich Begriffsbestimmungen. Soweit eine durch diese
Begriffsbestimmung erfasste Dienstleistung, welche grundsätzlich vom
Anwendungsbereich des BoeB ausgeschlossen sein sollte, durch eine der
in Art. 2 Abs. 2 BoeB in Verbindung mit Art. 2a VoeB genannten Organisationen
ausgeschrieben werde, gelte die Unterstellung unter das Gesetz auch für
diese Dienstleistungen. Denn zum einen lege Art. 2 Abs. 2 BoeB in Verbindung
mit Art. 2a VoeB fest, dass diese Organisationen als Auftraggeberinnen für
die aufgeführten Tätigkeiten dem Gesetz unterstellt seien. Zum andern
hätten diese Normen als die sachlich spezielleren Normen Vorrang vor den
allgemeinen Begriffsbestimmungen (…).
Der Argumentation der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden.
Art. 2a Abs. 2 VoeB unterstellt die SBB AG unter das BoeB für den Bau
und den Betrieb von Eisenbahnen; ausgenommen werden hingegen alle
Tätigkeiten, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun
haben. Bezüglich der letztgenannten Tätigkeiten untersteht die SBB AG
von vornherein nicht den Vorschriften des öffentlichen Beschaffungsrechts.
Vergibt die SBB AG hingegen im Zusammenhang mit dem Bau und dem Betrieb
von Eisenbahnen öffentliche Aufträge, so untersteht sie in gleicher Weise
5

(aber nicht weitergehend) wie die übrigen Auftraggeberinnen des Bundes
gemäss Art. 2 BoeB den Vorschriften des BoeB und den entsprechenden
Ausführungsbestimmungen der VoeB, somit auch Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB
und Art. 3 Abs. 1 VoeB (vgl. auch Entscheid der BRK vom 5. November 2003
[BRK 2003-021], E. 1b).
bb. Es ist somit zu prüfen, ob die streitige Auftragsvergabe Dienstleistungen
im Sinne von Anhang 1 Annex 4 ÜoeB bzw. Anhang 1 zu Art. 3 Abs. 1
VoeB zum Inhalt hat, die unter das BoeB fallen. Sowohl Anhang 1 Annex 4
ÜoeB als auch Anhang 1 zu Art. 3 Abs. 1 VoeB enthalten eine zum Teil
vom Wortlaut her unterschiedlich formulierte Kurzbeschreibung der
einzelnen angesprochenen Dienstleistungen. Im Übrigen wird auf die
Referenz-Nummern der (provisorischen) Zentralen Produkteklassifikation
(Central Product Classification, CPC) der Vereinten Nationen (UNO; Ausgabe
1991) verwiesen, die, obwohl im Jahre 1998 die Version 1.0 der CPC
verabschiedet worden ist, für die Auslegung des ÜoeB sowie der VoeB nach wie
vor massgebend ist (Entscheid der BRK vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in
VPB 66.4 E. 2c/aa; ferner Hubert Stöckli [Hrsg.], Das Vergaberecht der Schweiz,
Rechtsgrundlagen und Rechtsprechung, 6. Auflage, Freiburg 2004, S. 321). Die
nähere Prüfung, ob eine bestimmte Dienstleistung dem BoeB untersteht, ist
demnach im Lichte der entsprechenden CPC-Referenz-Nummer vorzunehmen
(Entscheid der BRK vom 3. November 2000, veröffentlicht in VPB 65.41 E. 3a).
Die SBB AG ist der Auffassung, dass die Beschaffung der vorliegend zur
Diskussion stehenden Telekommunikationsdienstleistungen nicht in den
Geltungsbereich des BoeB falle, da sie der ausdrücklich von der Unterstellung
ausgenommenen Unterklasse 75260 «Integrated telecommunications
services» zuzuordnen sei (…). Die Beschwerdeführerin hingegen vertritt den
Standpunkt, die PWLAN-Dienstleistungen würden keinesfalls der Unterklasse
75260 entsprechen; vielmehr handle es sich bei PWLAN um eine Leistung, die
schlicht unter die CPC-Referenz-Nr. 752 (Fernmeldewesen) falle. Allenfalls
sei PWLAN unter die Unterklasse 7523 («Data and message transmission
services») zu subsumieren (…).
cc. Nach Ziff. 5 des Anhangs 1 zur VoeB untersteht dem Gesetz als
Dienstleistung das Fernmeldewesen (ohne Fernsprechdienstleistungen, Telex,
Mobiltelefondienst, Funkrufdienst und Satellitenkommunikation) gemäss
CPC-Referenz Nr. 752 (ausser 7524, 7525, 7526).
Die CPC-Referenznummer 752 umfasst die Klassen 7521 («Public telephone
service»), 7522 («Business network services»), 7523 («Data und message
transmission service»), 7524 («Programme transmission services»), 7525
(«Interconnection services»), 7526 («Integrated telecommunication services»)
und 7529 («Other telecommunications services»).
dd. Die von der SBB AG herangezogene Klasse 7526 «Integrated
telecommunication services», die gemäss Ziff. 5 des Anhangs 1 zur
VoeB nicht dem Gesetz untersteht, enthält eine einzige gleichlautende
Unterklasse, nämlich die Nr. 75260. Umschrieben werden die «Integrated
telecommunication services» in der «explanatory note» mit «Private
point-to-point or multipoint network services which enable the users to
simultaneously or alternatively transmit voice, data and/or image. This type
of service offers high bandwidth capacity and flexible, customer controlled
network reconfiguration to accommodate changing traffic pattern».
6

Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine Zuordnung der
PWLAN-Dienstleistungen zur CPC-Unterklasse 7526 komme aus mehreren
Gründen nicht in Betracht. Zunächst handle es sich bei der Unterklasse 7526
um «private […] network services», d. h. um Dienste zwischen Privaten.
PWLAN sei Teil des öffentlichen Kommunikationsnetzes, was insbesondere
dadurch bestätigt werde, dass die X. AG die Versorgung der Züge über ihr
eigenes «EDGE[5]»-Netzwerk realisiere. Die EDGE-Basisstationen der X. AG
würden über das (öffentliche) Hauptnetz der X. AG direkt ins Internet laufen.
PWLAN sei somit als «public network service» zu bezeichnen. Weiter sei
auch keine «customer controlled network reconfiguration» gegeben, denn
der Kunde könne PWLAN nur im Rahmen der vom Provider gesteckten
Möglichkeiten benutzen. Er könne insbesondere keine Veränderungen am
Netzwerk selbst vornehmen. Sodann müsse gemäss Definition der Unterklasse
7526 «flexible, customer controlled reconfiguration to accomodate changing
traffic patterns» möglich sein. Das Element der dynamischen Veränderung
fehle den WLAN[6]-Netzen völlig. Während GSM[7]- und UMTS[8]-Netze fähig
seien, sich selber dynamisch dem Verkehr anzupassen, seien WLAN-Netze
starr und insoweit «dumm», als sie lediglich Bandbreite zu übermitteln
vermöchten, aber keine Rekonfiguration gemäss Datenverkehr vorsehen
würden (…).
Bei PWLAN handelt es sich um Breitbandtechnologie («high bandwidth
capacity»), die den Benutzern die gleichzeitige Übertragung von Sprache,
Daten und/oder Bildern ermöglicht. PWLAN entspricht somit der Definition
in der CPC-Unterklasse Nr. 75260. Nicht stichhaltig ist die Argumentation der
Beschwerdeführerin, PWLAN sei Teil des öffentlichen Kommunikationsnetzes,
weshalb es sich nicht um «private point-to-point» oder «multipoint network
services» handle. Im Gegensatz zu WLAN (Wireless Local Area Network), d. h.
einem drahtlosen lokalen Netzwerk (in der Regel innerhalb eines Gebäudes
oder eines Unternehmens), handelt es sich bei PWLAN («public wireless
LAN») um ein öffentlich, d. h. der Öffentlichkeit, zugängliches Netzwerk,
z. B. an Bahnhöfen oder Flughäfen mit stark wechselnder Kunden-Klientel.
Die SBB AG führt aus, trotz des öffentlichen Zugangs sei der Service, d. h.
die Übertragung der Daten, privat. Es gebe diverse Technologien, um die
WLAN Verbindungen sicher zu machen. Bei der von der SBB AG verwendeten
Technologie (VPN = virtual private network[9]) handle es sich um eine
verschlüsselte point-to-point-Übertragung, d. h. die Daten würden gegen
Zugriff von Dritten gesichert übertragen. Die zwei privaten Teilnehmer seien
der SBB-Mitarbeiter auf der einen und die vertraulichen Informationen der
SBB AG auf der anderen Seite. Ein ungeschützter Zugang auf die Daten der
SBB AG sei nicht möglich; der Zugang zum Netz werde durch verschiedene
Mechanismen (Authentisierung/Autorisierung) überwacht. Wer keine
Berechtigung habe, komme nicht auf das Netz. Auch auf der Strecke komme
niemand auf das EDGE-Netz, wenn er keine Berechtigung habe (…).
Ebenfalls nicht gefolgt werden kann der Behauptung der Beschwerdeführerin,
bei PWLAN fehle die «flexible, customer controlled network reconfiguration
to accommodate changing traffic patterns», es handle sich nicht um ein
dynamisches, sondern um ein starres System. Nach Angaben der SBB AG
überträgt der Benutzer von PWLAN die Daten paketorientiert über das
Internet. Je nach Belastung des Netzes werden die Pakete vom System über
unterschiedliche Wege ans Ziel transferiert. Insofern kann durchaus von
7

einem flexiblen System gesprochen werden. Die Luftschnittstelle wird gemäss
SBB AG je nach verwendetem Standard der Endgeräte und Empfangsqualität
dynamisch angepasst. Auch würden bei einigen WLAN Standards dieselben
oder ähnliche Mechanismen wie bei GSM eingesetzt (z. B. dynamische Kanal-
und Frequenzwahl, automatische Anpassung der Leistung). Weiter weist die
SBB AG darauf hin, dass mit so genannten «Mesh»[10]-Techniken intelligente
Systeme aufgebaut werden könnten, die skalierbar seien und bei Überlastung
oder Ausfall von «Access Points» ein dynamisches «Rerouting»[11] vornehmen
würden. Solche Techniken würden sogar weitergehen als dies GSM- und
UMTS-Netze erlaubten (…).
Die Zuordnung der vorliegend ausgeschriebenen PWLAN-Dienstleistungen
durch SBB AG zur CPC-Klasse 7526 bzw. zur Unterklasse 75260 «Integrated
telecommunications services» erweist sich somit als zutreffend. Nicht richtig
erscheint demgegenüber die Zuweisung von PWLAN zur Klasse 7523 «Data
und message transmission services», wie die SBB AG in nachvollziehbarer
Weise darlegt (…).
ee. Da gemäss Ziff. 5 Anhang 1 zur VoeB bzw. Anhang 1 Annex 4 ÜoeB
die «Integrated telecommunications services» gemäss der Klasse 7526
ausdrücklich von der Unterstellung unter das BoeB bzw. das ÜoeB
ausgenommen sind, handelt es sich demzufolge weder um einen
«Dienstleistungsvertrag» im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB noch um eine
«Dienstleistung» im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VoeB, sondern um eine so genannte
«übrige Beschaffung» gemäss Art. 1 Bst. b VoeB respektive um einen Auftrag
im Sinne von Art. 32 Bst. a Ziff. 2 VoeB, der aus «anderen Gründen» nicht unter
das Gesetz fällt (vgl. auch Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das
öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 128 und 131 f.).
Für solche Beschaffungen ist der Rechtsmittelweg an die Rekurskommission
nicht offen (Entscheid der BRK vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in VPB
66.4 E. 2b/ccc und E. 2c/dd mit Hinweisen; Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 114 Fn.
241 und Rz. 582).
2. Nichts zu ihren Gunsten kann die Beschwerdeführerin aus der
Rechtmittelbelehrung, die sowohl der öffentlichen Ausschreibung als auch
der Veröffentlichung des Zuschlags im SHAB beigefügt war, ableiten. Wird
in einem Entscheid ein Rechtsmittel angegeben, das nach dem Gesetz gar
nicht besteht, so kann dadurch die fehlende Rechtsmittelvoraussetzung
nicht ersetzt werden (BGE 113 Ib 213; René A. Rhinow/Beat Krähenmann,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt
a.M. 1990, Nr. 86 B II e mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Entscheid der
BRK vom 11. Oktober 2001, publiziert in VPB 66.4 E. 3b). Hinzu kommt,
dass die Rechtsmittelbelehrung im vorliegenden Fall eher unverbindlich
formuliert war, indem darauf hingewiesen wurde, dass Beschwerde bei
der Rekurskommission erhoben werden könne, soweit der geschätzte
Auftragswert den massgeblichen Schwellenwert erreiche und eine Tätigkeit
im Sinne von Art. 2a Abs. 2 Bst. b (VoeB) betroffen sei. Zwar fehlt ein
entsprechender Vorbehalt in Bezug auf Anhang 1 der VoeB; dieser Umstand
vermag am Fehlen einer Beschwerdemöglichkeit indessen nichts zu ändern.
Richtig ist sodann, dass in der Ausschreibung die Dienstleistungskategorie
(gemäss CPC) lediglich mit dem Oberbegriff «Fernmeldewesen» angegeben
worden ist. Auch daraus lässt sich die Zuständigkeit der BRK zur Beurteilung
8

der vorliegenden Beschwerde jedoch nicht herleiten. Entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerin untersteht, wie der Anhang 1 zur VoeB
unmissverständlich aufzeigt, nicht die gesamte Kategorie «Fernmeldewesen»
gemäss CPC Referenz-Nr. 752 ausnahmslos dem BoeB (…). Wie vorstehend
dargelegt, fallen die vorliegend zu vergebenden PWLAN-Dienste in die von der
Unterstellung unter das Gesetz ausdrücklich ausgenommene Unterklasse 7526.
3. Zusammenfassend steht damit fest, dass es sich bei den öffentlich
ausgeschriebenen PWLAN-Dienstleistungen nicht um eine in den
Geltungsbereich des BoeB fallende Beschaffung handelt und somit die
Zuständigkeit der Rekurskommission als Beschwerdeinstanz gemäss Art. 27
BoeB für die vorliegende Beschwerde nicht gegeben ist. Entsprechend ist
auf die Beschwerde in Anwendung von Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021)
nicht einzutreten. Damit erübrigt sich zugleich die Beurteilung des Antrags
auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie des Begehrens um
Akteneinsicht. Die superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung fällt mit
dem Erlass des vorliegenden Nichteintretensentscheids dahin (André Moser,
in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen,
Basel und Frankfurt a.M. 1998, Rz. 3.13).
4. (…)
[2] Sämtliche Fussnoten zu diesem Entscheid sind Anmerkungen der
VPB-Redaktion und besitzen keine rechtliche Verbindlichkeit. [2] «Public Wireless
Local Area Network», drahtlose Breitband-Datenübertragung im öffentlichen
Raum (vgl. E. 1.b/aa).
[3] Netzzugangspunkte (Anm. der VPB-Redaktion).
[4] Kolokation (Anm. der VPB-Redaktion).
[5] «Enhanced Data rates for GSM Evolution», erweiterte Luftschnittstelle für
das GSM-Netzwerk (Anm. der VPB-Redaktion).
[6] «Wireless Local Area Network», drahtloses lokales Netzwerk (vgl. nächsten
Absatz).
[7] «Global System for Mobile Communications», Globales
Mobilkommunikationssystem (Anm. der VPB-Redaktion).
[8] «Universal Mobile Telecommunication System», Universelles mobiles
Telekommunikationssystem (Anm. der VPB-Redaktion).
[9] Virtuelles Privates Netzwerk (Anm. der VPB-Redaktion).
[10] Maschennetzwerk, die Datenpakete gehen von einem Glied zum
nächstgelegenen Glied des Netzwerks (Anm. der VPB-Redaktion).
[11] Leitweglenkung (Anm. der VPB-Redaktion).
9

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 69.32 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 30. November 2004 [BRK 2004-012]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2005
Année
Anno
Band
69
Volume
Volume
Seite
---
Page
Pagina
Ref. No
150 006 926
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.