ch_vb · JAAC 64.73 · 1999-03-12 · de


JAAC 64.73
Urteil der Eidgenössischen Datenschutzkommission
vom 12. März 1999
Art. 12 al. 2 let. b, art. 20 LPD. Frais entraînés par la suppression de
l’affichage de l’identification de la ligne appelante sur l’installation
de l’abonné appelé dans les communications téléphoniques au moyen
d’appareils RNIS.
- L’exercice des moyens de défense fournis par la législation sur la
protection des données (droit de contestation, art. 12 al. 2 let. b LPD;
droit d’opposition, art. 20 LPD) est en principe gratuit.
- La perception d’une taxe de Fr. 15.- par Télécom PTT pour installer
la suppression de l’affichage de l’identification de la ligne appelante
(CLIR) manquait de base légale dans la législation en vigueur jusqu’à
la fin de 1997. Question laissée ouverte de savoir si l’obligation de
supporter les frais inscrite désormais[7] expressément à l’art. 51 al. 1
O sur les services de télécommunications est conforme à la loi et à la
constitution.
Art. 12 Abs. 2 Bst. b, Art. 20 DSG. Kosten der Unterdrückung der
Rufnummeranzeige beim Angerufenen im Telefonverkehr mittels ISDN.
- Die Ausübung der datenschutzrechtlichen Abwehrrechte
(Wider­spruchsrecht, Art. 12 Abs. 2 Bst. b DSG; Sperrrecht, Art. 20 DSG)
ist grundsäztlich kostenlos.
- Für die Erhebung einer Gebühr von Fr. 15.- für die Einrichtung
der Unterdrückung der Rufnummeranzeige (CLIR) durch die
Telecom PTT fehlte in der bis Ende 1997 geltenden Rechtslage
eine gesetzliche Grundlage. Frage, ob die in Art. 51 Abs. 1 der
Fernmelde­diensteverordnung nunmehr[6] ausdrücklich vorgesehene
Kostenpflicht gesetz- und verfassungsmässig ist, offengelassen.
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Art. 12 cpv. 2 lett. b, art. 20 LPD. Costi della soppressione
dell’indi­cazione del numero chiamante presso il destinatario nelle
comunicazioni telefoniche tramite ISDN.
- In linea di principio l’esercizio dei diritti di difesa previsti dalla
legislazione sulla protezione dei dati (diritto di opposizione, art. 12
cpv. 2 lett. b LPD; diritto al blocco della comunicazione dei dati, art. 20
LPD) è gratuito.
- La tassa di Fr. 15.- richiesta dalle Telecom PTT per installare il
meccanismo di soppressione del numero chiamante (CLIR) non
aveva una base legale nella legislazione in vigore fino alla fine del
1997. Rimane aperta la questione della conformità alla legge ed alla
Costituzione dell’obbligo di sopportare i costi ora[8] esplicitamente
previsto all’art. 51 cpv. 1 dell’O sui servizi di telecomunicazione.
A. Gemäss Verzeichnis im TWIXTEL sind bei der Telecom Post-, Telefon-und
Telegrafenbetriebe (Telecom PTT), jetzt Swisscom AG, über 4 000 000
Abonnenten eingetragen. Die schweizerischen PTT-Abonnenten verfügen
gesamthaft bzw. pro Eintrag über ein Mehrfaches ihrer Zahl an Telefon- und
Telefaxleitungen.
Die Telecom PTT, jetzt Swisscom AG, hat bei der Einführung von ISDN
(Dienstintegrierendes digitales Fernmeldenetz) mit SwissNet 1 und später
mit SwissNet 2 neue technische Möglichkeiten eröffnet und neue Dienste
angeboten, unter anderem den Dienst CLIP (Calling Line Identification
Presentation, Rufnummeranzeige) sowie den Dienst CLIR (Calling Line
Identification Restriction, Rufnummeranzeige-Unterdrückung). Mit
Swiss-Net 1 / ISDN wurde den neuen Abonnenten der Dienst CLIP kostenlos
und automatisch eingerichtet. Dabei wird dem Gesprächspartner bereits
vor dem Zustandekommen der Verbindung die Rufnummer des Anrufenden
angezeigt. Diese kann jedoch mittels einer Sperrschaltung (Dienst CLIR) gegen
Entrichtung einer einmaligen Bearbeitungsgebühr von Fr. 15.- unterdrückt
werden. Am 13. März 1996 erliess der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte
(EDSB) eine Empfehlung gemäss Art. 27 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom
19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) an die Telecom PTT in
Sachen Rufnummeranzeige im ISDN. In der Folge verzichtete die Telecom
PTT zwar auf die Erhebung einer zusätzlich vorgesehenen monatlichen
Gebühr von Fr. 2.- für die permanente und fallweise Unterdrückung der
Rufnummeranzeige, beharrte jedoch entgegen der Empfehlung des EDSB
vom 13. März 1996 auf einer Bearbeitungsgebühr von Fr. 15.- für die
permanente wie auch fallweise Rufnummerunterdrückung. Aufgrund
dieser bestehenden Differenz legte der EDSB am 26. September 1996 die
Angelegenheit gemäss Art. 27 Abs. 5 DSG dem Eidgenössischen Verkehrs- und
Energiewirtschaftsdepartement (EVED, heute: Eidgenössisches Departement
für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation [UVEK]) vor. Im
Entscheid vom 21. März 1997 anerkannte das EVED unter anderem, dass
die Bearbeitungsgebühr von Fr. 15.- für die permanente und die fallweisen
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Rufnummerunterdrückung von Telecom PTT weiterhin erhoben werden dürfe
und dass dieser Entscheid dem Abonnentenkreis durch die Telecom PTT in
geeigneter Weise mitzuteilen sei.
B.1. Am 12. Juni 1997 erhob D. Beschwerde gegen das EVED und gegen
die Telecom PTT. Sie stellte das Rechtsbegehren: Der Entscheid des EVED
vom 21. März 1997 i. S. Weiterziehung des EDSB, den sie am 13. Mai 1997
zur Kennt­nis bekommen habe, sei aufzuheben, und es sei festzustellen,
dass die gestützt darauf von der Beschwerdegegnerin 2 (Telecom PTT) bei
der Beschwerdeführerin 1 erhobene Gebühr von zweimal Fr. 15.- für die
Einrichtung der Unterdrückung der Rufnummeranzeige unzulässig sei, alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegner. Zur
Begründung machte D. unter anderem geltend, dass sie gegen die Erhebung
einer Gebühr von Fr. 15.- pro Telefonnummer für die Einrichtung der
Rufnummer-Unterdrückung (CLIR) bei der Telecom PTT Zürich 1996 Einspruch
erhoben habe. Diese habe die Verrechnung der Gebühr vorerst ausgesetzt bis
zum Entscheid des EVED in der Auseinandersetzung zwischen der Telecom
PTT und dem EDSB. Am 29. Mai 1997 wurde ihr dann angekündigt, dass für
die Rufnummeranzeige auf eine monatliche Gebühr von Fr. 2.- verzichtet
würde, dass aber für die Unterdrückung der Rufnummeranzeige bei ihren
Telefonapparaten an zwei verschiedenen Standorten je Fr. 15.- verrechnet
würden. Dies sei mit der Rechnung für den Monat April 1997 erfolgt. Den
massgeblichen Entscheid des EVED für die Gebührenverrechnung behauptet D.
am 13. Mai 1997 erhalten zu haben. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin
stellt schon der von der Telecom PTT eingerichtete Dienst CLIP (automatische
Rufnummeranzeige bei den ISDN-Kunden) eine Verfassungsrechtsverletzung
dar, weil damit ohne Kenntnis oder gar Zustimmung der betroffenen Personen
als Anrufende den angerufenen Personen die Telefonnummer der Anrufenden
kundgetan wird. Wenn somit den ISDN- und den NATEL-Kunden automatisch
und kostenlos der Anrufer kundgetan wird, so sollte umgekehrt die anrufende
Person auch kostenlos den rechtswidrigen Zustand beseitigen lassen können.
Die datenschutzrechtliche Problematik werde zudem dadurch verschärft, dass
bei bestimmten Telefonanlagen mit gespeicherten Abonnentenverzeichnis
nebst der Nummer bereits auch der Name der jeweiligen Abonnenten
automatisch erscheine. Die ungefragte Einführung der Rufnummeranzeige mit
dem System CLIP zwinge namentlich die Berufsgeheimnisträger, welche die
Vertraulichkeit ihrer Mandatsbeziehungen zu gewährleisten hätten, CLIR zu
beanspruchen, denn es solle z. B. nicht jede Telefonistin oder jede zufällige den
Anruf entgegennehmende Person sofort feststellen können, dass ein Anwalt
eine bestimmte Person verlange.
B.2. In der Folge erhoben einige weitere Privatpersonen sowie eine
Konsumentenschutzorganisation inhaltlich gleichlautende Beschwerden gegen
den genannten Entscheid des EVED vom 21. März 1997 bzw. die Verrechnung
von Fr. 15.- für die Unterdrückung der Rufnummeranzeige.
C.1. Zur Beschwerde von D. nahm die Swisscom AG am 22. Oktober 1997
Stellung. Sie beantragte Nichteintreten auf die Beschwerde, eventualiter
vollumfängliche Abweisung derselben, alles unter Kostenfolge zu Lasten
der unterliegenden Beschwerdeführerin. Begründungsweise wird dargetan,
dass die Beschwerdeführerin gar keine Möglichkeit habe, den Entscheid
des EVED vom 21. März 1997 über die Empfehlung des EDSB anzufechten,
weil sie gar nicht Adressatin jenes Entscheides gewesen sei. Zudem hätte sie
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die Beschwerdefrist von 30 Tagen ab dem Entscheid, der der Öffentlichkeit
durch Pressemitteilung kundgemacht worden sei, verpasst. Schliesslich
sei die EDSK nicht zuständig, die Gebührenfrage zu beurteilen, weil der
Bundesrat am 6. Oktober 1997 die neue Verordnung über Fernmeldedienste
(FDV, SR 784.101.1) verabschiedet habe, die am 1. Januar 1998 in Kraft
trete und die in Art. 51 Abs. 1 eine Gebühr vorsehe. Unabhängig von der
Zuständigkeitsfrage macht die Swisscom AG materiell geltend, dass es an
sich grundsätzlich im Interesse der Abonnenten sei, wenn ihnen die Nummer
von anrufenden Personen angezeigt werde. Damit hätten sie einen besseren
Schutz gegen anonyme, belästigende Anrufe. Der Dienst CLIP sei automatisch
in das Standardangebot eingebaut. Wenn nun eine sehr kleine Anzahl von
Abonnenten den Dienst CLIR (Unterdrückung der Anrufanzeige) verlange,
so sei das ein Ausnahmefall, und des­sen Einrichtung rechtfertige nach
dem Verursacherprinzip die bescheidene Gebühr von Fr. 15.-. Dass unter
Umständen auch noch der vollständige Name des anrufenden Abonnenten
angezeigt würde, sei nicht der Telecom PTT respektive der Swisscom AG
anzulasten, sondern sei eine Zusatzinformation, die in gewissen frei auf
dem Markt erhältlichen Geräten enthalten sei. Zusammenfassend ist die
Swiss­com AG der Auffassung, dass mit der geltenden Regelung bezüglich
Anrufanzei­ge und Anzeigeunterdrückung die legitimen Interessen sowohl der
anrufenden wie auch der angerufenen Person optimal erfüllt seien.
Das Generalsekretariat EVED äusserte sich am 28. Oktober 1997. Es
beantragte, auf die Beschwerde von D. sei mangels Zuständigkeit nicht
einzutreten und die Sache der für Gebührenstreitigkeiten zuständigen
Behörde (Telecom-Direk­tion Zürich bzw. Generaldirektion Telecom) zu
überweisen, unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zur
Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass es im Kern
im vorliegenden Streitverfahren um gebührenrechtliche Fragen gehe
(Adressat der Gebühr, Höhe der Gebühren bzw. Nichtbeachtung des
Kostende­ckungsprinzips, Berechnungsmodus). Die Beschwerdeführerin
leite ihre Beschwerdelegitimation ausschliesslich aus der Belastung
durch die Gebühr ab, gebührenrechtliche Streitigkeiten seien aber nicht
datenschutzrechtliche Streitigkeiten, sondern telekommunikationsrechtliche
Fragen. Dementsprechend sei die Beschwer­deführerin gemäss Art. 8 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 20. April 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021) auf den gebühren­rechtlichen Verfahrensweg zu verweisen.
C.2. Mit Eingabe vom 14. Januar 1999 äusserte sich das UVEK, früher EVED,
auch noch zu den übrigen Beschwerden. Wiederum macht es geltend, dass die
EDSK zu deren Beurteilung nicht zuständig sei, weil die Frage der Erhebung
von Kosten für die Unterdrückung der Rufnummeranzeige (CLIR) nicht
datenschutzrechtlicher Natur sei. Seit dem 1. Januar 1998 sei die frühere
Telecom PTT als Swisscom AG zudem eine spezialgesetzliche privatrechtliche
Aktiengesellschaft. Von den Beschwerdeführern beanstandet würden Kosten,
die aufgrund der vertragsrechtlichen Beziehungen zwischen der Swisscom AG
und ihrem Kunden erhoben würden, und für diese privatrechtlichen
Streitigkeiten sei nach Art. 15 DSG der Zivilweg bestimmt. Für den Zeitraum
vor dem 1. Januar 1998 werde auf die Stellungnahme des Generalsekretärs
des EVED vom 28. Oktober 1998 sowie auf den angefochtenen Entscheid des
EVED vom 21. März 1997 verwiesen. Im Weiteren bestreitet das UVEK die
Beschwerdelegitimation aller Beschwerdeführer.
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Ebenfalls die Swisscom AG beantragte Nichteintreten auf die Beschwerden,
even­tualiter deren vollumfängliche Abweisung, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der unterlegenen beschwerdeführenden
Parteien. Auch die Swisscom AG bestreitet die Zuständigkeit der EDSK. Die
Entscheidung des EVED, heute UVEK, vom 21. März 1997 sei im Rahmen eines
Aufsichtsverfahrens im Sinne von Art. 27 DSG erfolgt, nachdem die Telecom
PTT, heute Swiss­com AG, die Empfehlung des EDSB vom 13. März 1996 in
einem Punkt abgelehnt und der EDSB deswegen die Angelegenheit gemäss Art
27 Abs. 5 DSG dem Departement vorgelegt habe. Gegen diesen Entscheid sehe
das DSG kein Rechtsmittel mehr vor. Es fehle an einem Anfechtungsobjekt
bzw. an einer anfechtbaren Verfügung. Im Weiteren lasse das DSG keine
Verbandsklage zu; der Gesetzgeber habe diese ausdrücklich verworfen.
Insgesamt könne der Entscheid des EVED vom 21. März 1997 somit nicht
weitergezogen werden. Im Übrigen habe der Bundesrat in Art. 51 Abs. 1 FDV
klar festgehalten, dass die Fernmeldedienstanbieterinnen den Kundinnen
und Kunden diejenigen Verwaltungskosten anrechnen dürfen, die direkt
mit der Aktivierung oder Desaktivierung der Rufnummerunterdrückung im
Zusammenhang stehen. In Übereinstimmung mit dem Verordnungsgeber ist
auch die Swisscom AG davon überzeugt, dass die Frage, ob der Dienst CLIR
kostenlos angeboten werden soll oder nicht, der technischen Entwicklung,
hauptsächlich aber der Freiheit der Vertragsparteien und dem Wettbewerb
zu überlassen sei. Jedenfalls sei das einmalige Entgelt von Fr. 15.- für die
Einrichtung von CLIR nach Art. 51 Abs. 1 FDV rechtmässig.
D. Mit Verfügung vom 17. Dezember 1998 hat der Präsident der
EDSK die Zuständigkeit der EDSK zur Behandlung der vorliegenden
Verwaltungsbeschwerden vorläufig anerkannt, so dass darüber nicht weiter
ein Meinungsaustausch mit dem EVED (heute UVEK) nach Art. 8 Abs. 1 VwVG
zu führen ist. Die Frage der Zuständigkeit ist von der Kommission indessen
nachfolgend von Amtes wegen zu prüfen. Gleichzeitig hat der Präsident der
EDSK die Verbindung der verschiedenen Beschwerdeverfahren verfügt.
Aus den Erwägungen:
1.a. Das für die Beurteilung der Verwaltungsbeschwerden massgebliche Recht
ist dasjenige, das im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung galt.
Vorliegend geht es um eine Streitigkeit aus dem Frühjahr und Sommer 1997,
als die Telecom PTT noch ein öffentliches Organ des Bundes war, das aufgrund
öffentlichrechtlicher Vorschriften gegenüber den Kundinnen und Kunden
handelte. Somit ist noch eine aus dem Jahre 1997 hängige öffentlichrechtliche
Streitigkeit zu entscheiden. Erst aufgrund des neuen Fernmeldegesetzes vom
30. April 1997 (FMG, SR 784.10) und des Bundesgesetzes vom 30. April 1997
über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes
(TUG, SR 784.11) wur­den die Telekommunikationsdienste privatisiert. Der
Rechtsschutz unter der neuen Ordnung ist in den vorliegenden, verbundenen
Verfahren nicht zu beurteilen.
b. Die EDSK ist zuständig, Beschwerden gegen Verfügungen aufgrund
datenschutzrechtlich relevanter Bestimmungen des Bundesrechts zu
beurteilen (Art. 33 Abs. 1 Bst. b DSG).
Im vorliegenden Fall bestreitet keine der Parteien, dass die Frage
der Unterdrü­ckung der Rufnummeranzeige grundsätzlich eine
Datenschutzrechtsfrage ist. Strittig ist nur, ob die Gebühr bzw.
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die Kostenerhebung nicht nur fernmelderechtlich, sondern auch
datenschutzrechtlich relevant ist. Mit Verfügung vom 17. Dezember 1998
hat der Präsident der EDSK dies nicht ausgeschlossen, weshalb er die Frage
zur Entscheidung zugelassen hat. Massgeblich für diese Auffassung war nicht
zuletzt die Richtlinie 97/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 15. Dezember 1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und
den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation. Darin wird
die Anzeige der Rufnummer des Anrufers und des Angerufenen sowie deren
Unterdrückung ausdrücklich als datenschutzrechtliche Frage qualifiziert (vgl.
E. 1-7 und E. 19 der Richtlinie), und es wird postuliert, dass die Benutzer die
Möglichkeit haben müssen, die Rufnummeranzeige für jeden Anruf einzeln
auf einfache Weise und gebührenfrei zu unterdrücken. Die Schweiz ist zwar
nicht Mitgliedstaat der Europäischen Union (EU), die für die Europäische
Gemeinschaft (EG) massgeblichen Gesichtspunkte wurden aber schon vorher
in einer Empfehlung des Europarates niedergelegt. Das Ministerkomitee
des Europarates hat in der Empfehlung Nr. R (95) 4 vom 7. Februar 1995
zum Schutz personenbezogener Daten im Bereich der Fernmeldedienste,
namentlich im Hinblick auf die Telefondienste unter Punkt 17.16 schon
die Rufnummeranzeigeunterdrückung empfohlen. Schliesslich ist auch
auf § 9 des deutschen Gesetzes vom 22. Juli 1997 über den Datenschutz bei
Telefondiensten zu verweisen, wonach jeder Telefondienstanbieter den
Kunden kostenfrei die Wahl zwischen erstens dauerndem Ausschluss der
Anzeige seiner Rufnummer oder zweitens fallweisem Ausschluss der Anzeige
einräumen müsse. In seiner Botschaft vom 10. Juni 1996 hat der Bundesrat die
Relevanz des ausländischen und des europäischen Rechts für die Regelung des
gesetzlichen Persönlichkeitsschutzes anerkannt (Botschaft zum revidierten
Fernmeldegesetz, vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1443 f.). Ähnlich wie bei
der Frage der Auskunftserteilung nach Art. 8 DSG kann die Gebührenfrage
als eine Frage angesehen werden, welche die Ausübung eines Rechts, im
vorliegenden Fall des Sperrrechts, beeinflusst oder eventuell behindert. Es ist
namentlich auch darauf hinzuweisen, dass das Datenschutzgesetz weder in
Art. 20 im öffentlichen Sektor noch in Art. 12 Abs. 2 Bst. b DSG für den privaten
Sektor davon ausgeht, dass diese Sperr- und Widerspruchsrechte nur unter
Kostenentgelt wahrgenommen werden können. Die Kostenfrage betrifft somit
auch den Persönlichkeitsschutz. Insofern ist die EDSK zur Behandlung der
vorliegenden Beschwerden zuständig.
c. Was die Parteien betrifft, so ist festzuhalten, dass die Swisscom AG gemäss
Art. 24 Abs. 1 TUG Rechtsnachfolgerin der PTT-Betriebe ist und dass nach
Art. 24 Abs. 3 TUG auf die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes erlassenen
Verfügungen und hängigen Beschwerden das bisherige Recht anwendbar ist.
Das UVEK, früher EVED, ist Beschwerdegegner, weil es am 21. März 1997 über
die Empfehlung des EDSB betreffend Unterdrückung der Rufnummeranzeige
bzw. die Gebührenfrage entschieden hat.
d. Die beschwerdeführenden Privatpersonen sind durch das Bearbeiten von
sie betreffenden Personendaten betroffene Personen (vgl. Art. 3 Bst. a, b und
e DSG). Insofern sie eine Unterdrückung der Rufnummeranzeige gefordert
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hatten und dafür die Gebühr zahlen mussten, haben sie ein schutzwürdiges
Interesse an der Entscheidung der strittigen Rechtsfrage (vgl. Art. 48 Bst. a
VwVG).
e. Die F. erhebt Beschwerde einerseits zur Wahrung ihrer eigenen,
andererseits zur Wahrung der Interessen ihrer Mitglieder (egoistische
Verbandsbeschwerde). Richtig ist, wie das UVEK und die Swisscom AG
darlegten, dass der Bundesgesetzgeber im Datenschutzgesetz keine spezielle
gesetzliche, ideelle Verbandsbeschwerde vorsah. Das heisst aber nicht, dass
nach ständiger Rechtsprechung Ver­bände in ihrem Interesse und demjenigen
ihrer Mitglieder nicht unter bestimmten Voraussetzungen Beschwerde
führen können (vgl. BGE 119 Ib 376, BGE 121 II 46; Alfred Kölz / Isabelle Häner,
Verwaltungsverfahren, 2. Aufl., 1998, Rz. 562). Die Beschwerdelegitimation
der F. ist jedenfalls zu bejahen, soweit diese für sich selbst Beschwerde erhebt.
Die Frage, ob im vorliegenden Fall auch eine egoistische Verbandsbeschwerde
möglich wäre, kann bei dieser Sachlage offengelassen werden.
f. Anfechtungsgegenstand eines Verwaltungsbeschwerdeverfahrens nach
Art. 33 Abs. 1 Bst. b DSG vor der EDSK ist grundsätzlich eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 bzw. Art. 44 VwVG. Im vorliegenden Fall ist keine solche
Verfügung ergangen. Das aber haben nicht die beschwerdeführenden Parteien
zu verantworten, sondern die Beschwerdegegner.
aa. Die Beschwerdeführerin 1 ficht den Entscheid des EVED vom 21. März
1997 betreffend die Empfehlung des EDSB an. In Ziff. 4 des Dispositives dieses
Entscheides heisst es: «Dieser Entscheid ist im Abonnentenkreis durch die
Telecom PTT in geeigneter Weise mitzuteilen». Im vorliegenden Fall ging
es um eine Empfehlung des EDSB an ein Bundesorgan, die der EDSB nach
Ablehnung dem vorgesetzten Departement vorgelegt hatte. Art. 27 Abs. 5
DSG bestimmt: «Wird eine Empfehlung nicht befolgt oder abgelehnt, so
kann er (der Datenschutzbeauftragte) die Angelegenheit dem Departement
oder der Bundeskanzlei zum Entscheid vorlegen. Der Entscheid wird den
betroffenen Personen mitgeteilt». Bezüglich dieser Mitteilung ist die Doktrin
der Auffassung, dass die Mitteilung an die betroffenen Personen diesen ein
Rechtsmittelverfahren ermöglichen soll (vgl. Rolf Bründler, Kommentar
zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel /Frankfurt am Main 1995,
Art. 27 Rz. 14). In der Streitsache EDSB/EJPD betreffend ZAR (Zentrales
Ausländerregister) und AUPER (automatisiertes Personenregistratursystem)
hatte die EDSK in ihrem Urteil vom 29. November 1996 (nicht publiziert),
das im Übrigen vom Bundesgericht wegen der fehlenden Legitimation des
EDSB mit Urteil vom 26. November 1997 (BGE 123 II 542 ff.) aufgehoben
wurde, festgehalten, dass die Mitteilung an die betroffenen Personen im
Sinne einer beschwerdefähigen Verfügung erfolgen sollte. Das ist hier nicht
geschehen. Die Beschwerdeführerin 1 hat eine persönliche Mitteilung am
14. April 1997 bekommen und konnte sich, wie sie in der Beschwerdeschrift
darlegt, den Entscheid des EVED am 13. Mai 1997 endlich besorgen. Sie durfte
mit guten Gründen der Auffassung sein, dass sie erst in dem Moment, wo
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sie volle Kenntnis vom Entscheid des EVED und dessen Begründung hatte,
sinnvollerweise Beschwerde führen konnte. Insofern ist ihre Beschwerde
fristgerecht eingereicht worden.
bb. Die übrigen Beschwerdeführer haben ihre Beschwerden eingereicht,
nach­dem sie eine Gebührenrechnung von der Telecom PTT und eine damit
verbundene Mitteilung erhalten hatten. Nach der Praxis der Telecom PTT
wurden die Rechnungen nie durch Verfügung zugestellt. Eine Verfügung
wurde erst erlassen, wenn nach Mahnung eine Rechtsstreitigkeit anstand.
Vielfach hat die Telecom PTT die Gebühren auch im Lastschriftverfahren
abgebucht. Auch die übrigen Beschwer­deführer waren somit gezwungen,
gegen die informelle Mitteilung bzw. gegen die Rechnungstellung
beschwerdeweise vorzugehen. Ihnen wie der Beschwerdeführerin 1 kann
somit das Fehlen einer anfechtbaren Verfügung nicht angelastet werden.
2.a. In materiellrechtlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass die frühere PTT
nach internationalen Abmachungen gehalten war, mit der Einführung
von ISDN auch die Dienste CLIP und CLIR einzuführen. Nach Annex
1 Ziff. 3 des Memorandum of Understanding on the Implementation
of European Service by 1992 (vom 6. April 1989), vereinbart von den
Telekommunikationsverwaltungen aller europäischen Länder (CCITT), musste
auf 1992 das ISDN eingeführt werden. Die Nummeridentifikationsdienste
CLIP und CLIR gehörten zur obligatorischen Mindest­ausstattung. Das
Memorandum äussert sich aber in keiner Weise dazu, in welcher Form diese
Zusatzdienste anzubieten seien (automatisch oder auf Wunsch, gebührenfrei
oder gegen Gebühr).
b. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des EVED bestand, wie einzelne
beschwerdeführende Personen zu Recht geltend machten, keine gesetzliche
Grundlage für die Gebühr. Die Swisscom AG und das UVEK rechtfertigen diese
heute aus dem Verursacherprinzip. Nun ist dazu allerdings festzuhalten, dass
die Verursacher, also Personen, die den Dienst CLIR wollen, in diese Rolle
gedrängt werden, weil die technische Auslegung dahin geht, dass automatisch
der Dienst CLIP angeboten wird. Die technische Ausgestaltung von CLIP
und CLIR ist somit ausschlaggebend für die passive oder aktive Rolle der
Telefonabonnenten. Im vorliegenden Fall sind im Weiteren weder Art. 46
FMG noch Art. 51 FDV anwendbar, weil sie erst auf den 1. Januar 1998 in
Kraft traten. Grundsätzlich wäre die EDSK im Übrigen zur Überprüfung
der Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von Art. 51 FDV befugt, der den
Fernmeldeunternehmen (bis zu seiner Änderung per 1. Mai 2000, AS 2000
1051) erlaubt hat, den Kundinnen und Kunden die Kosten der Aktivierung
oder Desaktivierung der Rufnummeraktivierung in Rechnung zu stellen
(vgl. André Moser, Prozessieren vor Eidgenössischen Rekurs­kommissio­nen,
Basel 1998, Ziff. 2.69 mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist aber
diese Bestimmung noch nicht anwendbar gewesen, weshalb die Frage ihres
Verhältnisses zu Art. 46 FMG und zum Bundesverfassungsrecht offenbleiben
kann.
c. Der vorliegende Streitfall zeigt einen Grundrechtskonflikt:
Einerseits geht es um die Wahrung des verfassungsrechtlichen
Telekommunikations-Geheimnisses (Art. 36 Abs. 4 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 [BV], SR 101).
Andererseits ist ohne Zweifel auch der Persönlichkeitsschutz der angerufenen
8

Personen zu berücksichtigen, welche unter Umständen berechtigte Interessen
haben, die Nummer der anrufenden Person vor einem Abnehmen des
Hörers zu kennen. Die Dienstleistung CLIP ist in diesem Sinne nichts anderes
als die Wiederherstellung eines in vielen Bereichen der Kommunikation
gängigen und akzeptierten Zustandes. In Sonderfällen kann es im Interesse
der angerufenen Person gerechtfertigt sein, die Unterdrückung der
Rufnummeranzeige aufzuheben. Umgekehrt können bestimmte Teilnehmer
(wie z. B. telefonische Beratungsdienste) ein berechtigtes Interesse haben, die
Anonymität ihrer Anrufer zu gewährleisten. Solche besonderen Interessen
sind etwa in E. 19 der Richtlinien 97/66/EG oder in der Beschwerde der
Beschwerdeführerin 1 dargetan worden. Fragen kann man sich im Übrigen,
ob die Einschränkung des Fernmeldegeheimnisses durch die Weitergabe der
Nummer des Anrufenden an den Empfänger nicht einer klaren gesetzlichen
Grundlage bedarf. Aus persönlichkeitsschutzrechtlicher bzw. grundrechtlicher
Sicht müssten anrufende Person und angerufene Person jedenfalls die
gleichen Wahlmöglichkeiten für die Nutzung der Dienste CLIP und CLIR haben.
Das ist mit dem von der PTT installierten System aber nicht möglich.
3. Die Verhandlungen haben ergeben, dass die Telecom PTT bzw. die
Swisscom AG in der Frage der Rufnummerunterdrückung eine ungleiche
Praxis hat. Nicht alle Rufnummern werden automatisch angezeigt.
Zudem müssen heute auch nicht mehr alle Personen einen Eintrag im
Telefonverzeichnis akzeptieren. Schliesslich hat die Telecom PTT 1997
auch eine offenbar ungleiche Praxis bezüglich der Gebühr befolgt; die
Beschwerdeführer X. und F. legen jedenfalls Beweise für einen teilweisen
Verzicht auf die Gebührenerhebung vor.
4. Die Unterdrückung der Rufnummeranzeige aus
Persönlichkeitsschutzgründen ist datenschutzrechtlich als Anwendungsfall
des Sperrrechtes nach Art. 20 DSG zu behandeln. Es kann auch dem
Widerspruchsrecht nach Art. 12 Abs. 2 Bst. b DSG zugeordnet werden. Die
Ausübung von Sperr- und Widerspruchsrecht ist aber nach DSG kostenlos,
denn die betroffenen Personen sollen nicht durch Kosten und Gebühren in der
Wahrnehmung dieser datenschutzrechtlichen Abwehrrechte eingeschränkt
werden. Daraus folgt, dass, nach der für die Beschwerdeführung geltenden
Rechtslage, wo eine gesetzliche Grundlage für die Kostenerhebung in
Abweichung vom DSG fehlte, die Beschwerden gutgeheissen werden. Diese
Schlussfolgerung ist insofern von zeitlich beschränkter Tragweite, als die
FDV nunmehr ausdrücklich die Kostenfrage regelt. Über die Frage, ob Art. 51
Abs. 1 FDV gesetz- und verfassungsmässig ist, muss wie gesagt im vorliegenden
Verfahren nicht geurteilt werden.
[6] Gemäss einer am 1. Mai 2000 in Kraft getretenen Verordnungsänderung ist
diese Dienstleistung gratis (AS 2000 1051).
[7] En vertu d’une modification de l’ordonnance entrée en vigueur le 1er mai
2000, ce service est gratuit (RO 2000 1051).
[8] In virtù di una modifica dell’ordinanza entrata in vigore il 1° maggio 2000,
tale servizio è gratuito (RU 2000 1051).
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
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JAAC 64.73 - Urteil der Eidgenössischen Datenschutzkommission vom 12. März 1999
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
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2000
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