ch_vb · 94.100 · 1994-11-23 · de


#ST# 94.100
Message
concernant la loi fédérale sur les cartels
et autres restrictions de la concurrence
(Loi sur les cartels, LCart)
du 23 novembre 1994
Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs,
Nous vous soumettons un projet de loi fédérale sur les cartels et autres restrictions
de la concurrence (révision totale) et vous proposons de l'adopter.
Nous vous proposons en outre de classer les interventions parlementaires sui-
vantes:
1991 P 
90.706 
Création d'un office de la concurrence et d'un office des
affaires bancaires et financières (N 4.10. 91, Eisenring)
1992 P 
92.3088 
Office fédéral de la concurrence
(N 19. 6. 92, Loeb François)
1992 P ad 92.057-8 Loi sur les cartels et législation CEE (N 23. 9. 92, Com-
mission de l'économie et des redevances)
1992 
M 
92.3200 
Revitalisation de l'économie par renforcement de la
concurrence
(N 14.12. 92, Gros Jean-Michel; E 10.12. 92)
1992 M 
92.3211 
Revitalisation de l'économie par renforcement de la
concurrence (E 10.12. 92, Coutau; N 14.12. 92)
1993 P 
93.3040 
Pour une plus grande concurrence. Révision immédiate
du droit cartellaire (E 17. 3. 93, Commission de l'écono-
mie et des redevances)
472
1994 - 767

Nous vous prions d'agréer, Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mes-
dames et Messieurs, l'assurance de notre haute considération.
23 novembre 1994 
Au nom du Conseil fédéral suisse:
Le président de la Confédération, Stich
Le chancelier de la Confédération, Couchepin
473

Condensé
La "globalisation de l'économie" a fortement intensifié, en matière de
lieux d'implantation, la concurrence entre les économies nationales.
Dans ce contexte, la mobilité accrue des facteurs de production
contraint les législateurs nationaux de tous les pays à accorder plus
d'attention aux conditions-cadres de leurs économies respectives,
avec l'objectif de mieux donner aux forces du marché la possibilité de
s'exprimer. Cette évolution a conduit le Conseil fédéral à mettre sur
pied un vaste programme de régénération de l'économie de marché en
Suisse. La révision totale de la loi sur les cartels fait partie de la
première tranche de ce programme.
Certaines caractéristiques de la loi actuelle sur les cartels, qui ne
contient par exemple pas de véritables règles de comportement
destinées aux entreprises dans sa partie de droit administratif,
rendaient nécessaire la conception d'une nouvelle loi au regard des
objectifs fixés (dont, notamment, la disparition rapide des cartels
rigides). Si le principe de l'abus demeure, les règles de droit matériel
ont été unifiées et restructurées de façon plus incisive dans le droit
civil et le droit administratif des cartels. En même temps, "la suppres-
sion de la concurrence efficace" 
est devenue le critère central
d'appréciation des restrictions de la concurrence. Par rapport à la loi
actuelle, le projet innove sur les points suivants:
En ce qui concerne les accords horizontaux en matière de concur-
rence, ou cartels rigides (accords en matière de prix, de quantités et
de répartition géographique), le projet introduit la présomption,
réfutable dans certains cas, qu'ils suppriment la concurrence efficace
et sont donc illicites. Les autres accords sont licites, pour autant
gu'ils améliorent l'efficacité économique et poursuivent également par
là un but globalement positif du point de vue économique. Il sera en
outre possible, selon le projet, de reconnaître à certaines catégories
d'accords le mérite d'améliorer l'efficacité économique. D'autres, qui
474

suppriment la concurrence efficace, 
n'en doivent pas moins être
parfois admis pour des raisons politiques.
Montrer plus de sévérité à l'égard des cartels et d'autres accords en
matière de concurrence ne va pas sans adapter en conséquence le
traitement réservé aux entreprises en position dominante: riche des
plus récentes expériences, en Suisse comme à l'étranger, le projet
contient dans ses dispositions de droit matériel un catalogue complet
des abus possibles. Les pratiques de ces entreprises, du côté de
l'offre 
ou de la demande, sont traitées de la même façon, que ces
entreprises soient publiques ou privées.
On ne peut guère concevoir un droit équilibré de la concurrence sans
contrôle préventif des fusions. Retenue, la démarche du projet s'est
fixée sur un régime d'autorisation obligatoire à partir de valeurs-
seuils élevées. Peu de concentrations d'entreprises seront touchées.
L'autorisation sera uniquement refusée aux concentrations à même de
supprimer la concurrence efficace. 
Un tel risque existe rarement. On
le rencontre essentiellement sur les marchés qui, juridiquement ou
effectivement, 
sont d'accès diffìcile 
pour les nouveaux concurrents
(étrangers).
Dans le domaine institutionnel, le projet contient des solutions
adaptées à ses règles matérielles. Les compétences d'enquête et de
décision sont séparées, comme c'est déjà le cas dans 
différents
domaines des administrations fédérale et cantonales. Le secrétariat de
la Commission de la concurrence conduit les enquêtes avec la prési-
dence de la Commission, puis soumet le dossier pour décision à la
même Commission de la concurrence - successeur de la Commission
des cartels -, dont la composition fait appel à de très larges connais-
sances théoriques et pratiques.
La procédure est en harmonie avec la loi fédérale sur la procédure
administrative, ce qui constitue un progrès en matière de transpa-
rence, d'efficacité 
et de sécurité juridique. Le projet fait en outre
475

appel à des formes modernes d'intervention de l'Etat en permettant à
l'autorité en matière de concurrence d'oeuvrer avec les entreprises
concernées à la recherche d'un règlement amiable.
La précision apportée sur l'applicabilité de la loi aux entreprises qui
exécutent des tâches publiques ou qui opèrent dans un régime de
marché à caractère étatique ouvre plus de possibilités, sous l'angle
de la politique de la concurrence, dans le domaine des restrictions
étatiques de la concurrence. La loi sur les cartels est ici applicable
lorsque la législation fondant l'intervention étatique n'exclut pas la
concurrence. Face au droit d'intervention étatique en tant que tel, les
autorités en matière de concurrence peuvent formuler des recomman-
dations.
Le projet tient'compte des modèles du droit de la concurrence de
l'Union Européenne, sauf lorsque, pour des raisons bien précises
(pas d'interdiction générale des cartels en Suisse, contrôle des
fusions plus généreux), d'autres solutions ont dû être choisies. Ainsi,
la loi proposée fait appel à des éléments de politique de la concur-
rence qui donnent satisfaction tout en évitant aux entreprises suisses
actives dans l'Union Européenne de s'y voir confrontées à des normes
de comportement contradictoires.
476

* 
Message
I 
Partie générale
II 
Point de la situation
III 
Fondements de la politique en matière de concurrence
Dans une économie de marché, la concurrence remplit un certain nombre
de fonctions fondamentales: elle oriente l'offre selon les préférences du
consommateur, conduit à l'engagement efficace des facteurs de produc-
tion, crée des incitations à l'amélioration des prestations, encourage
l'innovation (de produits et de procédés) et contraint à s'adapter sans
cesse au changement. Le but premier de la politique de la concurrence est
de créer sur les marchés de biens et de facteurs les conditions de réalisa-
tion d'une concurrence efficace (eu égard à ses fonctions). Concurrence
insuffisante est synonyme de prix trop élevés, d'offre réduite, de produc-
tivité stagnante et, finalement, de compétitivité moribonde à l'échelle
d'une économie nationale.
D n'y a pas de mécanismes de marché sans droit à exercer librement une
activité économique. Forts de ce droit, les agents économiques organisent
aussi efficacement que possible leurs relations économiques. Les perfor-
mances économiques qui en résultent profitent en règle générale à
l'ensemble de l'économie, pour autant qu'il y ait eu concurrence.
L'existence de la concurrence n'est pas une évidence, tant le droit à
exercer librement une activité économique contient en tant que tel celui de
supprimer ou de limiter la concurrence dans une mesure peu souhaitable
d'un point de vue économique global. Ces restrictions privées de la
concurrence doivent donc être combattues avec les moyens de politique
de la concurrence dont dispose l'Etat. Les raisons qui président à cette
action exigent aussi de l'Etat qu'il évite d'intervenir inutilement - par des
477

réglementations - dans le libre jeu de l'offre et de la demande, et par là,
sur le fonctionnement de la concurrence1).
Une politique nationale de la concurrence a pour mission de permettre au
marché de fonctionner et donc de garantir le libre jeu de l'offre et de la
demande. Toutes les restrictions de la concurrence ne sont pas domma-
geables à ce libre jeu et, plus largement, au fonctionnement de la concur-
rence. Certaines formes de coopération entre entreprises, commandées
par le dynamisme, améliorent l'efficacité économique sans pour autant
porter atteinte à la concurrence en tant que telle. Les interventions de
l'Etat au nom de la politique de la concurrence ne s'imposent que lorsque
l'analyse des pratiques d'une entreprise fait apparaître que le but recher-
ché n'est pas un surcroît d'efficacité mais une rente cartellaire ou de
monopole, c'est-à-dire qu'il y a exploitation. Distinguer l'effort
d'efficacité de l'exploitation délibérée n'est pas, pour l'autorité qui
applique le droit, chose facile. Les sciences économiques ne sont pas en
mesure de fixer une telle frontière, soit d'établir une règle de conduite à la
fois générale et utilisable en droit.
Le droit constitutionnel économique assigne à la concurrence un double
objectif dans un système d'économie de marché: d'une part, elle doit
garantir que les concurrents désireux d'accéder au marché ne voient leurs
activités économiques entravées de façon inacceptable (aspect de droit de
la personnalité), et d'autre part, elle doit permettre l'apparition de
processus économiques dynamiques et innovateurs profitables en fin de
compte à tous, entreprises et consommateurs, de par le gain d'efficacité
qu'ils leur doivent (aspect lié à l'économie dans son ensemble). Ces
effets positifs ne peuvent se réaliser complètement lorsque les processus
économiques souffrent de restrictions de la concurrence.
Les restrictions de concurrence peuvent apparaître tant dans les rapports
entre l'Etat et les personnes privées que dans les relations des agents
économiques privés entre eux. C'est pour cette raison que lors de la mise
en place d'un ordre de la concurrence, il ne suffit pas de garantir la liberté
Ces mesures de régulation se répercutent souvent de façon négative sur l'accès au marché ou sur
les processus d'innovation.
478

•g 
du commerce et de l'industrie (LCI) pour prévenir les intrusions de l'Etat
dans la liberté des personnes privées à la libre concurrence; il importe
également de mettre en place un minimum de règles du jeu dans les
rapports entre participants privés au marché. Seule la garantie verticale et
horizontale de la liberté économique permet à une économie de marché
basée sur la concurrence d'atteindre ses objectifs.
La constitution économique suisse ne se limite pas à reconnaître vis-à-vis
de l'Etat le droit découlant de la LCI (art. 31 est.); elle donne également
mandat au législateur de remédier aux conséquences nuisibles, d'ordre
économique ou social, des cartels ou des groupements similaires (art.
3Ibis, 3e al., let. d, est.) et donc de lutter contre les restrictions privées
de la concurrence. Du point de vue du droit constitutionnel, cet article sur
les cartels prend une signification particulière par rapport à l'article 31 de
la constitution, en jetant les bases d'une politique étatique de la concur-
rence axée sur le bien-être général. La politique de la concurrence devra
d'abord s'attacher à la mise en oeuvre du droit fondamental qu'est la
liberté d'exercice d'une activité économique; elle en concrétise les
éléments de droit objectif, caractérisés par une économie centrée sur la
concurrence.
Suivant son mandat constitutionnel (de l'art. 3Ibis, 3e al., let. d, est.), le
législateur fédéral promulgua en 1962 une première loi sur les cartels2).
L'actuelle loi sur les cartels3) vit le jour après quinze ans de révision.
Une nouvelle révision est en outre, comme nous le verrons encore,
devenue 
nécessaire 
en 
raison 
des 
profonds 
changements 
de
l'environnement de la politique de la concurrence depuis les années
quatre-vingt.
2) 
Loi fédérale du 20 décembre 1962 sur les cartels et organisations analogues (RO 1964 53)
3) 
Loi fédérale du 20 décembre 1985 sur les cartels et organisations analogues (LCart), RS 251
479

112 
La loi sur les cartels actuelle (LCart)
112.1 
Principe de base
La loi actuelle, de par sa conception, s'adresse essentiellement aux
agents économiques privés, auxquels elle donne les moyens de se
défendre devant le juge civil, que ce soit en tant qu'outsiders contre une
limitation inacceptable de l'activité économique par un cartel4) ou en tant
que membres d'un cartel, victimes d'un régime cartellaire trop rigide5). En
protégeant ainsi l'aspect de droit de la personnalité attaché à la liberté
d'exercer une activité économique, le législateur est parti du principe que
la mise à disposition d'instruments de droit civil pouvait aussi servir
indirectement les objectifs économiques plus généraux d'une vraie
concurrence.
La pratique consécutive à la loi sur les cartels de 1962 a déjà montré que
les objectifs visés ne pouvaient être atteints uniquement par des instru-
ments de droit civil. La procédure engagée par un outsider victime d'une
entrave à la concurrence est lourde de risques: le droit de la concurrence
est fait d'une série de notions juridiques empreintes d'économie qui en
rendent l'issue très incertaine, voire totalement imprévisible. A cela
s'ajoute le fait qu'une procédure de droit civil des cartels n'offre pas, en
matière de fardeau de la preuve, d'avantages par rapport à une procédure
ordinaire de droit civil. D appartient au plaignant d'apporter la preuve
qu'une mesure prise par un cartel ou une organisation analogue constitue
une entrave à la concurrence. A cet égard, il est particulièrement difficile
de démontrer les abus d'une entreprise en position dominante et de
fournir les preuves permettant de déterminer le marché en cause, à moins
que, dans ce dernier cas, le plaignant n'ait accès aux données commercia-
les de l'autre partie. La conduite d'un procès est d'autant plus difficile
dans la pratique que la victime d'un régime cartellaire rigide doit compter
avec des sanctions de la part du cartel si elle entend faire valoir ses droits
en justice. C'est parfois l'existence même de son entreprise qui est
4) 
An. 6 LCart
5) 
Art. 15 ss LCart
480

jg 
menacée. Le problème est aussi des plus aigus lorsqu'il s'agit d'un
fournisseur dépendant d'une entreprise dotée d'une puissance d'achat.
Ces questions avaient déjà été évoquées au cours des travaux préparatoi-
res de la révision de la loi de 1985. On chercha alors à donner plus de
poids à la partie administrative de la loi afin de mieux préserver la
concurrence en tant qu'institution de l'économie de marché6) et de mettre
en même temps l'accent sur les retombées économiques globales de la
politique de la concurrence. A l'époque, la révision de sa partie de droit
administratif visait d'abord à ancrer dans la loi la méthode du solde, tirée
de la pratique. Un tournant devait également être pris au niveau du droit
matériel: le facteur "concurrence" aurait désormais une importance accrue
dans là pesée des effets nuisibles et utiles d'un cartel dans le cadre de la
méthode du solde7). La dernière révision de la loi sur les cartels donnait
ainsi la priorité à une partie de droit administratif plus incisive et davan-
tage axée sur la concurrence.
112.2 
La loi actuelle dans la pratique
La LCart n'a pas vu diminuer l'attrait de sa partie administrative par
rapport à celle de droit civil. Rares sont les affaires cartellaires à être
portées devant les tribunaux civils, si on les compare au nombre et à
l'importance des procédures d'enquêtes administratives. Le droit suisse
des cartels issu de la révision de 1985 commença donc à produire ses
effets surtout à travers ses dispositions de droit administratif. L'accent
était mis sur l'appréciation des cartels, l'examen des pratiques
d'organisations analogues et la surveillance des fusions ne jouant qu'un
rôle secondaire. Les dispositions et les instruments de droit administratif
introduits par la LCart ne suffirent pas à répondre à la préoccupation
exprimée dans le message de 1981, à savoir une plus grande orientation
de la politique de la concurrence vers les problèmes de concentration
économique, de puissance d'achat et phénomènes du même genre8'.
6) 
Message à l'appui d'une loi fédérale sur les cartels et organisations analogues (LCart) du 13
mai 1981 (dénommé ci-après message de 1981), FF 1981 II 1266
7) 
Message de 1981, FF 1981 H 1258
8) 
Message de 1981, FF 1981 H 1269.
34 Feuille fédérale. 147= année. Vol. I 
481

Dans l'appréciation des pratiques cartellaires (proprement dites), la
Commission des cartels s'efforça de remplir sa tâche conformément à
l'article 29 LCart, soit à traduire davantage dans les faits le poids mis sur
le principe de la concurrence. Elle enregistra quelques succès en contri-
buant notamment à l'ouverture de certains marchés. Ce bilan positif ne
saurait toutefois masquer la profonde inefficacité des dispositions de droit
administratif. La méthode du solde inscrite à l'article 29 LCart ne fournit
pas de critères clairs et précis permettant d'évaluer en temps utile le
comportement d'une entreprise participant à un cartel ou à une autre
restriction de la concurrence. Elle oblige l'autorité chargée de
l'application du droit à tenir compte des effets négatifs et positifs de la
restriction, indépendamment de toute distinction ou véritable pesée des
aspects propres ou extérieurs à la concurrence. Cette méthode a valeur
d'instrument, c'est-à-dire qu'elle est plus axée sur la réalisation
d'objectifs économiques généraux choisis arbitrairement que sur la
protection des mécanismes du marché.
L'examen approfondi du comportement de l'entreprise selon la méthode
du solde ne nécessite pas seulement un engagement intensif de la part de
l'autorité d'application du droit: il représente aussi un facteur d'insécurité
juridique notable pour les entreprises concernées. Vu la multitude des
aspects à aborder, les entreprises sont manifestement dans l'incapacité de
prévoir comment seront appréciées certaines de leurs pratiques à la
lumière de la LCart et de les adapter en conséquence. Au manque
d'efficacité s'ajoute donc l'insécurité juridique. Historiquement parlant,
ces faiblesses s'expliquent en partie par le fait que la procédure d'enquête
du droit suisse des cartels ne devait pas servir, à l'origine, à évaluer
individuellement les pratiques des entreprises. Elle se voulait bien plus
l'instrument d'une surveillance générale du marché.
Les abus des entreprises puissantes sur le marché n'ont pu être combat-
tus que de façon marginale sous la loi en vigueur, soit bien loin des
attentes nées de la dernière révision. Cet échec est peut-être dû à
l'extrême difficulté de la Commission des cartels à établir les faits, en
l'absence d'une entente concrète, lorsque la LCart ne lui offre que des
dispositions hautement imprécises. Sans parler des difficultés liées à
l'administration 'des preuves, étant donné que les victimes d'abus
482

préféreront toujours composer avec ces entreprises puissantes, plutôt que
de les charger, aussi longtemps qu'elles ne pourront compter sur une
solide politique de la concurrence.
A l'heure actuelle, les instruments permettant d'enquêter sur les concen-
trations d'entreprises n'offrent qu'une marge de manoeuvre réduite: la
Commission des cartels est privée d'instruments pour prévenir et
sanctionner9). Selon l'article 30 LCart, ses moyens d'action ne vont pas
au-delà de la compétence générale que lui reconnaît l'article 29 LCart10).
D convient de souligner que l'article 30 LCart11), issu des débats parle-
mentaires, ne laissant aucune place à un contrôle structurel des concen-
trations d'entreprises, se limite à permettre l'examen de leur comporte-
ment, ce qui serait possible sur la seule base de l'article 29 LCart. La
Commission des cartels ne peut ni interdire ni démanteler une concentra-
tion dans le cadre juridique actuel; elle peut seulement adresser des
recommandations aux entreprises participantes, devenues encore plus
puissantes.
Des difficultés sont apparues dans l'application des dispositions de droit
administratif des cartels régissant la procédure d'enquête devant la
Commission des cartels et leurs rapports avec la loi sur la procédure
administrative (PA)12). Le Tribunal fédéral13) apporta des éclaircissements
sur ces rapports: la PA ne s'applique pas à la procédure d'enquête devant
la Commission des cartels, sauf dans les domaines14) expressément men-
9) 
Voir art. 30 LCart, selon lequel la Commission des cartels peut décider d'ouvrir une enquête au
sens de l'art. 29 ss LCart si la fusion a pour effet de créer ou de renforcer une position qui
influence le marché de manière déterminante et s'il y a en outre des indices de conséquences
nuisibles d'ordre économique ou social.
10) 
Voir Schürmann, dans: SchUrmann/Schlucp, Kommentar zum Kartellgcsctz, und Preisüberwach-
chungsgesetz, Zurich 1988, 693.
11) 
Le projet de loi de 1981 prévoyait une notification obligatoire suivant le nombre d'employés, le
chiffre d'affaires ou la part de marché et visait un contrôle préventif des concentrations dépas-
sant les seuils fixés. La suppression de la notification obligatoire fut obtenue par les représen-
tants du commerce et de l'industrie après de longs débats. Finalement, la loi actuelle consacre
dans son art. 30, 1er al., le principe selon lequel une enquête doit avoir lieu si la concentration a
pour effet de créer ou de renforcer une position qui influence le marché de manière déterminante
et s'il y a en outre des indices de conséquences nuisibles d'ordre économique ou social.
12) 
Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021)
13) 
Voir ATF113Ib90ss
14) 
Voir le renvoi .à l'application des art. 15-19 PA à l'art. 31, 2e al. LCart.
483

lionnes dans la LCart, étant donné que cette procédure n'aboutit pas à une
décision, celle-ci n'intervenant que dans la procédure devant le Départe-
ment fédéral de l'économie publique, elle-même régie par la PA15>. Cette
précision du Tribunal fédéral a eu pour conséquence pratique que la
procédure d'enquête devant la Commission des cartels devait être
complètement reprise, le cas échéant, devant le département; dans de
telles conditions, une appréciation des faits pertinents sous l'angle du
droit de la concurrence paraît pour ainsi dire exclue d'entrée de jeu.
113 
Politique suisse de la concurrence et environnement mondial
Les problèmes apparus avec l'application de la LCart doivent être mis en
relation avec les changements qu'a connus ces dernières années la
politique de la concurrence, et qui ont conduit pratiquement tous les pays
industrialisés à revoir leurs législations respectives en la matière.
113.1 
Nouvelles structures de l'économie mondiale
L'économie mondiale a commencé de se transformer en profondeur au
début des années quatre-vingt, évolution généralement désignée par le
terme de globalisation. Les moments forts de cette transformation ont été
le développement et l'expansion des technologies de pointe ainsi qu'une
modification radicale de la division internationale du travail. Le démantè-
lement des obstacles au commerce entre Etats - que ce soit dans le cadre
du GATT ou lors de la réalisation du marché unique de TUE - a accéléré
le mouvement de façon non négligeable.
Cette nouvelle structure se traduit d'abord par l'internationalisation d'une
partie croissante de l'économie. Les entreprises recherchent les moyens
de répartir sur plusieurs pays leurs moyens de production afin d'obtenir
la plus grande efficacité possible. Cette optimisation globale des structu-
res de production a des conséquences notables sur les entreprises et sur
les Etats en matière de politique de la concurrence:
15) 
VoirATF113Ib9S sv
484

L'intégration des marchés est un processus qui s'autoaccélère. Les
innovations et.imitations, facteurs de concurrence, se succèdent à un
rythme accéléré, ce qui augmente la pression sur les entreprises,
forcées de s'adapter. Celles-ci tentent de rester dans la course en
gérant leurs coûts de façon rationnelle. En même temps, il s'agit de
donner à l'entreprise sa taille optimale (sur le marché mondial), d'où
les formes nouvelles de coopération (entreprises communes et
alliances stratégiques).
L'internationalisation des marchés augmente entre les Etats la
concurrence quant aux lieux d'implantation. Partout dans le monde,
cette mobilité accrue des facteurs de production oblige le législateur
à accorder une plus grande attention aux conditions-cadres écono-
miques sur lesquelles l'Etat peut influer - telles que le système
fiscal, la politique sociale, l'éducation, la politique de la concurrence
- dans le souci de favoriser la compétitivité et de laisser également
jouer (à nouveau) plus librement les forces du marché.
113.2 
Politique économique suisse et économie mondiale
Au cours des dernières décennies, les conditions-cadres fixées par l'Etat
trahissait un certain dualisme dans la politique commerciale suisse:
D'un côté, et plus que tout autre pays, la Suisse s'est distinguée par
une politique du commerce extérieur axée sur le libre-échange et
l'ouverture du marché.
D'un autre côté, la politique en matière de marché intérieur n'a pas
témoigné du même libéralisme. Cela apparaît non seulement dans le
degré élevé de cartellisation de l'économie suisse mais aussi dans la
négligence du principe de concurrence par les autorités étatiques; les
pratiques protectionnistes appliquées dans les marchés publics, la
densité des normes (et leur perfectionnisme) sont les symptômes
évidents de cette évolution.
485

Ces tendances conservatrices contrastent avec l'évolution à l'étranger, où
l'on s'est depuis longtemps réconcilié avec les forces du marché et où
des enseignements ont été tirés:
En politique économique extérieure, domaine où la Suisse jouissait
traditionnellement d'une longueur d'avance en matière de libérali-
sation, des progrès décisifs ont été réalisés à l'étranger notamment
grâce à la libéralisation du commerce mondial dans le cadre du GATT
et au processus d'intégration régionale en Europe.
La plupart des pays industriels, ainsi qu'un certain nombre de pays
nouvellement industrialisés et en développement, ont répondu voici
des années à la globalisation croissante des marchés par des mesu-
res de libéralisation et de déréglementation de leur marché intérieur,
y compris par un renforcement significatif de la politique de concur-
rence, appliquant le principe selon lequel ne peuvent s'affirmer dans
la concurrence internationale que ceux qui respectent aussi chez eux
le principe de concurrence.
Cette réorientation politique à l'étranger a largement contribué à mettre en
lumière le manque d'efficacité réel du marché intérieur suisse. Ces
déficiences se traduisent par des coûts de production exagérés, qui
compromettent à leur tour les chances de l'économie d'exportation vu
l'interdépendance (sous-traitance) des secteurs économiques. S'ajoute à
cela le fait que les branches protégées contre la concurrence (sheltered
sectors) ne procèdent pas aux adaptations structurelles nécessaires,
risquant ainsi d'aggraver encore la situation de la place économique
suisse. A noter que la Suisse a perdu de son attrait traditionnel en matière
de stabilité économique (monnaie et prix). C'est pourquoi les entreprises
sont toujours plus nombreuses à préférer investir ailleurs, dans des pays
qui offrent plus d'avantages.
113.3 
Repenser la politique économique suisse
L'intégration de l'économie mondiale s'accélère et l'efficacité du marché
intérieur ainsi que le respect du principe de la concurrence sont devenus
pour chaque pays un facteur décisif de l'attrait économique. L'exigence
486

d'une politique de la concurrence plus incisive en Suisse se justifie par
l'importance capitale qu'a prise aujourd'hui le principe de la concurrence
en politique économique. Mais cette politique de concurrence, aussi
incisive soit-elle, doit être intégrée à une politique d'ensemble, dont
l'objectif est de renforcer l'efficacité du marché intérieur suisse et la
compétitivité de son économie.
Fort de ce constat, le Conseil fédéral a lancé un programme de régéné-
ration économique: une première étape devrait, outre la révision de la loi
sur les cartels, voir la mise en place d'une loi éliminant les entraves
techniques au commerce, et d'une autre, dite loi sur le marché intérieur,
supprimant les entraves de droit public à la liberté du commerce intérieur
(introduction du principe Cassis de Dijon16)).
La nécessité de rendre l'économie suisse vraiment compétitive à
l'intérieur pour qu'elle le devienne à l'extérieur ne dépend pas de notre
choix en matière d'intégration européenne. En rejetant l'accord sur l'EEE
le 6 décembre 1992, le peuple suisse s'est privé pour le moment de l'effet
vivifiant sur la concurrence de toute intégration économique, ce qui n'a
fait que rendre encore plus urgentes la révision de la loi sur les cartels et
la réaffirmation du principe de la concurrence en général.
La révision de la LCart ne se fait pas sur fond de politique européenne
mais résulte de la discussion qui s'est ouverte pour améliorer les condi-
tions-cadres de la place économique suisse. Le rapport sur la politique
économique extérieure de 1991 du Conseil fédéral17) est venu alimenter
ce débat. En 1992, une orientation concrète a été donnée à cette révision,
placée sous le signe de la "revitalisation" de l'économie. Au début de
16) 
Ce principe a été consacré par la Cour de justice des CE dans sa jurisprudence concernant l'art.
30 du TCEE. Il est le fondement de la libre circulation des marchandises à l'intérieur de l'UE
(voir arrêt du 20 février 1979, affaire 120/78, Rewe-Zentral/monopole d'Etat, ree. 1979, p. 649
ss). Ce principe veut que les pays membres de l'UE ne règlent, sur leur territoire national, les
importations de marchandises mises en circulation de façon régulière dans un autre pays membre
que lorsqu'aucun règlement communautaire n'existe encore en la matière et que des circonstan-
ces imperatives l'exigent. Par circonstances imperatives, la CJCE entend p. ex. le contrôle fiscal,
la protection de la santé publique, la loyauté des échanges commerciaux, la protection des
consommateurs ainsi que la protection de l'environnement. Des motifs analogues figuraient aussi
à l'art. 3, 2e al. de l'avant-prpjet concernant une LF sur le marché intérieur.
17) 
Voir FF 1992 I 1016 ss
487

1993, le Conseil fédéral a entamé la concrétisation des idées avancées
dans son programme de "Régénération de l'économie de marché18)", dont
la révision de la loi sur les cartels constitue un élément essentiel.
12 
Travaux de révision
121 
Nécessité de réviser la loi actuelle
L'intensification de la concurrence dans l'environnement international et
les faiblesses de la loi actuelle sur les cartels (voir ch. 112.2) incitent
aujourd'hui à repenser la conception de celle-ci. Les changements
structurels de l'économie mondiale exigent aussi de l'économie suisse
une intégration renforcée dans une économie mondiale marquée par une
division croissante du travail. Toutefois, une telle intégration ne pourra
réussir que si les déroulements économiques au sein de l'économie
suisse ne sont pas faussés par des restrictions de la concurrence - qui,
par exemple, entravent la compétitivité de l'industrie nationale par un
niveau des prix trop élevé ou un environnement hostile à l'innovation.
Des voix se sont élevées à plusieurs reprises, dans le débat politique de
ces dernières années, pour demander une révision de la loi sur les cartels.
Le motif invoqué était essentiellement son manque manifeste d'efficacité
en raison de la longue durée19) de la procédure sur la base de ses disposi-
tions de droit administratif. Toutefois, donner suite à la demande réitérée
d'augmenter l'effectif du secrétariat de la Commission des cartels ne
suffirait pas à régler les problèmes. Toute une série d'insuffisances plus
ou moins fondamentales exige qu'on améliore le droit matériel, les
institutions et la procédure de la loi sur les cartels.
En clair, les insuffisances fondamentales de la LCart sont les suivantes:
18) 
Message du Conseil fédéral sur le programme consécutif au rejet de l'Accord sur l'EEE, du 24
février 1993, FF 1993 I 757.
19) 
Une procédure d'enquête dure au minimum deux à trois ans; mais elle peut aussi, comme on l'a
vu dans des cas extrêmes, se prolonger pendant douze ans.
488

La partie de droit administratif de la loi ne contient pas de règles de
comportement à l'intention des entreprises20). La loi, dans sa dispo-
sition centrale de droit administratif (art. 29 LCart), ne s'adresse pas
aux entreprises intervenant sur le marché, mais à la Commission des
cartels. C'est à celle-ci qu'il appartient, par des enquêtes, de se faire
une vision d'ensemble des conditions du marché dans certains
secteurs économiques, puis, à l'aide de références légales hautement
imprécises, telles que le critère de l'intérêt général (en tant que solde
des effets positifs et négatifs sur l'économie et la société), de
s'efforcer de répondre à la question de savoir si le comportement des
entreprises concernées est globalement "acceptable" ou non du point
de vue économique et social. Pour l'application des dispositions
concernant la méthode du solde, on énumère seulement des critères
d'appréciation non structurés qui ne donnent à l'autorité pratique-
ment aucune possibilité d'apporter la preuve des effets nuisibles des
cartels et qui laissent les entreprises concernées dans l'incertitude
quant à la façon dont leur comportement sera apprécié par les
autorités en matière de concurrence dans le cadre d'une procédure
d'enquête. Il est difficile de concrétiser la notion complexe d'intérêt
général et d'en tirer des normes de comportement applicables et
utilisables pour les entreprises. En d'autres termes, le seul recours
au critère de l'intérêt général n'est ni satisfaisant du point de vue de
l'Etat de droit, ni adéquat pour apprécier le comportement des
entreprises sous l'angle du droit de la concurrence.
Les dispositions de droit administratif de la loi actuelle sont déséqui-
librées sur le plan du contenu, étant orientées unilatéralement sur les
pratiques cartellaires. Or il est reconnu, tant dans la théorie de la
concurrence que dans sa pratique, que l'attention devrait porter non
seulement sur les pratiques cartellaires proprement dites, mais aussi
sur d'autres restrictions de la concurrence. On mentionnera en
particulier les comportements abusifs des entreprises dominant le
marché, ainsi que les concentrations d'entreprises dans la mesure où
20) 
Dans sa partie de droit civil, les nonnes de comportement (dans l'optique des motifs justificatifs)
ne sont que peu utilisables et donc très peu efficaces.
489

elles ont pour effet de rendre impossible la concurrence efficace sur
un marché donné.
Le manque d'efficacité de l'application actuelle du droit, bien
souvent déploré, est partiellement imputable aux insuffisances
institutionnelles de la LCart. La Commission des cartels, institution
de milice, conduit elle-même la procédure d'enquête, alors qu'elle ne
peut y consacrer tout le temps qu'exigé une procédure efficace et
que sa composition ne répond pas de manière optimale aux exigences
de cette tâche. Une difficulté pratique tient notamment au fait que son
secrétariat, dont l'effectif est minime, doit préparer les enquêtes de la
Commission, ce qui exige beaucoup, tant du point de vue de l'état de
fait que de la situation en droit, et qu'en outre la Commission, en
raison des efforts considérables qu'exigé une procédure d'enquête,
n'est en mesure d'affronter que quelques cartels (choisis d'une
manière ou d'une autre), alors qu'une grande majorité de pratiques
identiques ou analogues continuent à se manifester sans entraves.
Cette situation est choquante du point de vue de l'égalité de traite-
ment. A cela s'ajoute le fait que si la Commission des cartels conduit
la procédure d'enquête, elle ne peut prendre aucune décision dans
une affaire mais seulement formuler des recommandations21). Ce
n'est que lorsque les intéressés rejettent ses recommandations que le
Département fédéral de l'économie publique peut en faire le contenu
de décisions22). Ce manque de compétence de décision, associé au
caractère insuffisant de la procédure d'enquête devant la Commis-
sion, a encore aggravé les problèmes d'efficacité.
Comme on l'a dit, il existe aussi des insuffisances considérables en
matière de droit de procédure. La LCart contient, pour la procédure
d'enquête devant la Commission, des règles qui s'écartent sur des
points essentiels de celles de la PA. Cette situation particulière est
contestable tant du point de vue de l'efficacité que de celui de l'Etat
de droit. En ce qui concerne l'efficacité, on critiquera en particulier
le fait qu'avant la prise d'une décision par le Département fédéral de
21) 
Art. 32 LCart
22) 
Art. 37 LCart
490

l'économie publique, l'ensemble de la procédure de la Commission
doive être répété selon les règles de la PA23>. Du point de vue des
principes de l'Etat de droit, ce sont avant tout les lacunes concernant
le droit d'être entendu et de consulter les dossiers qu'il faut mention-
ner quant à la procédure devant la Commission des cartels.
Les considérations qui précèdent montrent clairement que la LCart a
besoin d'être révisée en de nombreux points. Face à la haute densité des
cartels et aux prix trop élevés pratiqués dans de nombreuses branches en
Suisse du fait des pratiques cartellaires, des institutions internationales
telles que le GATT24) et l'OCDE25) n'ont pas manqué, ces dernières
années, de critiquer notre politique de la concurrence. Les insuffisances
parfois criantes de la loi actuelle ont également donné lieu, surtout
depuis le milieu de 1992, à une série d'interventions parlementaires qui
exigeaient notamment:
la création d'un office fédéral de la concurrence (motion Eisenring,
90.706; motion Loeb, 92.3088; motion de la Commission de
l'économie et des redevances du CN (CER), 92.057-8);
l'amélioration de l'efficacité de la procédure et de la protection
juridique (motion Loeb; motion CER; motions Gros et Coutau,
92.3200 et 92.3211; postulat CER CE, 93.3040);
l'attribution de la compétence de décision à l'office fédéral (motion
CER);
l'introduction d'un contrôle des fusions (motion CER; motions Gros
et Coutau);
la description précise des abus en matière de concurrence (motions
Gros et Coutau);
23) 
Voir ch. 112.2 i.f. et ATF 113 Ib 90 ss
24) 
GATT, Mécanisme d'examen des politiques commerciales: Suisse, Genève 1991
25) 
OCDE, Etudes économiques de l'OCDE: Suisse, Paris 1992
491

le renforcement des dispositions pénales (motions Gros et Coutau);
l'adaptation du droit cartellaire suisse aux structures du droit
cartellaire de la CE (postulat CER, en complément à la motion CER
92.057-8);
la prohibition efficace des ententes de prix, des ententes territoriales
et des ententes de contingentements (postulat CER CE);
la répression efficace des abus commis par les entreprises puissan-
tes sur le marché (postulat CER CE);
la création d'un article constitutionnel sur la concurrence qui
permettrait d'interdire les cartels (initiative parlementaire Jaeger
92.409).
Ces interventions n'ont pas toutes été transmises et, parfois, la transmis-
sion est intervenue sous une forme modifiée. Mais cette liste montre
néanmoins l'ampleur du débat politique suscité par les lacunes du droit en
vigueur.
122 
Mandat de révision
Au milieu de 1992, le chef du Département fédéral de l'économie publi-
que chargeait un groupe de travail interne du Département d'examiner
dans quelle mesure, sur la base de la constitution actuelle, on pourrait
élaborer une loi permettant une politique de la concurrence efficace et
euro-compatible. Après ces premiers travaux, il constitua, à la fin de
1992, une "Commission d'étude pour la révision de la loi sur les cartels"
à laquelle il donna le mandat suivant:
"La Commission a pour tâche d'établir, dans le cadre constitutionnel
actuel, un avant-projet assorti d'un rapport explicatif portant sur une
révision totale de la loi sur les cartels. A cet égard, elle tiendra
compte des points suivants:
492

a. 
En matière de cartels, il faut prévoir une réglementation basée
sur le principe de l'abus, ayant pour critère central celui de la
concurrence efficace. 
Il convient de définir diverses pratiques
présumées empêcher une concurrence efficace et donc considérées
comme nuisibles, sous réserve de leur justification pour des
motifs prépondérants.
b. 
Dans le domaine des entreprises puissantes sur le marché, les
éléments constitutifs de l'abus seront cernés concrètement, en les
illustrant d'exemples de pratiques où se reflète 
l'exploitation
abusive d'une position dominante. Pour compléter ces règles, il
convient de se pencher sur l'introduction d'un contrôle préventif
des concentrations d'entreprises et d'une possibilité de leur
démantèlement.
c. 
La Commission doit avancer des propositions sur la manière de
mieux sensibiliser le législateur à l'impact des mesures étatiques
sur la concurrence. La réflexion doit également englober les
niveaux cantonal et communal.
d. 
Les questions institutionnelles et de procédure seront réglées en
fonction des propositions de solutions matérielles. La réorganisa-
tion institutionnelle devra permettre d'exploiter au mieux le gain
d'efficacité 
attendu des 
réformes 
matérielles. 
Il 
convient
d'examiner en particulier la question de la création d'un 
office
fédéral de la concurrence. Il faudra également tenir compte des
rapports avec d'autres lois, telle la loi sur la surveillance des
prix. "
La Commission d'étude était composée comme il suit: Marino Baldi, Dr
oec., ambassadeur, vice-directeur de l'Office fédéral des affaires écono-
miques extérieures (président); Rafaël Corazza, dr es se. écon., sup-
pléant du surveillant des prix; Kuno Hämisegger, dr es se. pol., respon-
sable du Service économique du Secrétariat général du Département
fédéral de l'économie publique; Gérard Hertig, dr en droit, professeur à
l'Université de Genève; Paul Richli, dr en droit, professeur à l'Université
de Baie; Walter R. Schluep, dr es se. écon., professeur à l'Université de
493

Zurich; Pierre Tercier, dr en droit, professeur à l'Université de Fribourg,
président de la Commission des cartels, et son suppléant, Bruno Schmid-
Hauser, dr en droit, directeur du Secrétariat de la Commission des cartels.
Le mandat confié à la Commission d'étude prévoyait que celle-ci entende
suffisamment tôt les milieux intéressés. Elle a pu ainsi tenir compte dès le
départ d'un large éventail d'avis émanant autant de spécialistes que de
personnalités politiques. Durant les travaux de la Commission d'étude,
les institutions suivantes ont été consultées, dans l'ordre: la Commission
des cartels, la Surveillance des prix, le Bureau de la consommation, le
Vorort de l'Union suisse du commerce et de l'industrie, l'Union suisse
des arts et métiers, un groupe d'avocats spécialisés dans les questions
d'ordre cartellaire, les associations de consommateurs d'importance
nationale et régionale (la Fédération suisse des consommateurs, la
Fondation pour la protection des consommateurs, la Fédération romande
des consommatrices, l'Associazione Consumataci della Svizzera Italiana
et le Konsummentinnenforum der deutschen Schweiz), ainsi que l'Union
syndicale suisse et la Confédération des syndicats chrétiens de Suisse.
123 
Grandes lignes de l'avant-projet (AP)
Le principal objectif de la révision était d'élaborer un système permettant
d'éliminer rapidement les cartels particulièrement nuisibles, en évitant de
recourir à une interdiction pure et simple des cartels, qui impliquerait une
révision constitutionnelle26). Le postulat d'une solution équilibrée du
point de vue du contenu imposait en même temps la nécessité de fixer des
critères d'appréciation plus solides pour les pratiques abusives des
entreprises dominant le marché. Enfin, une amélioration des institutions
et de la procédure était nécessaire afin de garantir une application du droit
à la fois plus efficace et plus systématique.
La Commission d'étude s'est efforcée de prendre en compte ces préoccu-
pations dans l'avant-projet de la manière suivante:
26) 
On voulait également éviter par là que la discussion concernant la révision de la LCart ne se
polarise sur la question de la constitutionnalité d'une interdiction générale des cartels.
494

Normes de comportement destinées aux entreprises: pour les
cartels dits rigides, soit les cartels généralement reconnus comme
nuisibles (accords horizontaux sur les prix, les quantités et la
répartition géographique), elle a formulé des présomptions d'illicéité
afin d'en permettre directement la qualification27). En même temps,
pour les cartels souples (formes de coopération), elle établissait
clairement dans quelles conditions il n'y avait pas de raison de s'y
opposer28). Il fallait mettre enfin à la disposition des entreprises en
position dominante une liste des abus possibles29) leur permettant de
situer leur pratiques.
Equilibre du point de vue du contenu: la Commission tenait à traiter
de façon égale, sous l'angle du droit, et compte tenu de leurs diffé-
rences de nature, les diverses pratiques relevant du droit de la
concurrence (cartels, accords verticaux, abus d'entreprises puissan-
tes sur le marché et concentrations d'entreprises). En conséquence,
l'avant-projet n'a pas seulement traité des pratiques cartellaires et
des accords verticaux30), mais aussi, de manière relativement large,
des entreprises dominant le marché31). H a en outre prévu un contrôle
préventif des fusions afin d'empêcher les concentrations à même de
supprimer la concurrence efficace32).
Renforcement institutionnel: l'avant-projet proposait de créer un
office fédéral de la concurrence qui aurait été notamment responsable
de la procédure d'enquête33) et aurait ainsi préparé les décisions du
Conseil de la concurrence, conçu comme une autorité de milice.
L'application des dispositions de droit administratif serait donc
intervenue dans le cadre d'une organisation en deux parties, à savoir
l'Office fédéral de la concurrence, organe d'enquête, et le Conseil de
la concurrence, organe de décision. Le pouvoir de décision aurait
27) 
Art. 21. 1er al., AP
28) 
Art. 20 AP
29) 
Ait. 22 AP
30) 
Voir les définitions des cartels et des accords verticaux à l'art. 3, 1er et 2e al., AP
31) 
Art. 22 AP
32) 
Art. 39 ss AP
33) 
Art. 29 AP
495

appartenu directement aux autorités en matière de concurrence,
c'est-à-dire sans passer par le Département fédéral de l'économie
publique.
Améliorations de procédure: la procédure d'enquête des autorités en
matière de concurrence ne devait plus obéir à une réglementation
spéciale comme dans la LCart, mais être déterminée par les règles
générales de la procédure administrative (sécurité juridique renfor-
cée). En conséquence, la PA se serait appliquée à la procédure en
matière de cartels, à quelques exceptions près 34).
Sanctions: étant donné que l'efficacité du droit de la concurrence
dépend de façon décisive de l'effet préventif des sanctions,
l'avant-projet prévoyait, pour l'inobservation de mesures passées en
force visant à éliminer des entraves à la concurrence ou le non-res-
pect d'obligations découlant de la procédure d'enquête, des sanc-
tions s'appliquant aussi bien aux entreprises qu'aux personnes
agissant pour le compte de celles-ci. Dans le premier cas, il
s'agissait de sanctions administratives35), dans le second, de sanc-
tions pénales36).
13 
Procédure de consultation
131 
Généralités
Le Conseil fédéral a pris connaissance, en date du 27 octobre 1993, de
l'avant-projet de la Commission d'étude et autorisé le Département fédéral
de l'économie publique à ouvrir une procédure de consultation, qui devait
durer jusqu'au 28 février 1994. Ce délai a été prolongé par la suite
jusqu'au 31 mars 1994, afin de permettre aux participants de pouvoir
juger le texte proposé à la lumière de l'avant-projet de loi fédérale sur le
marché intérieur (loi sur le marché intérieur/LMI), mis en consultation à
la fin du mois de février.
34) 
Art. 34, 2e al., AP
35) 
Art. 52 ss AP
36) 
Art. 55 AP
496

•ö 
Les milieux intéressés ont été nombreux à saisir l'occasion de s'exprimer
sur l'avant-projet de nouvelle loi sur les cartels, et ils l'ont fait parfois de
manière très détaillée. Au total, 155 réponses ont été enregistrées, venant
de 26 cantons, 9 partis politiques, 13 organisations d'employeurs et de
salariés, 5 organisations de consommateurs, 6 tribunaux et offices ainsi
que de 96 organisations et personnes intéressées.
132 
Appréciation générale
La nécessité de réviser la LCart a été presqu'unanimement reconnue. Une
action en ce sens a été parfois seulement souhaitée pour certaines parties
de la loi. Ainsi, les milieux des arts et métiers, qui ont rejeté les innova-
tions matérielles de l'avant-projet, ont reconnu un besoin d'action, qui
n'a pas été contesté par les autres participants, dans le domaine du droit
de procédure et au niveau institutionnel.
Les raisons invoquées à l'appui du besoin d'action furent notamment les
suivantes: on manque de dispositions de fond et de moyens
institutionnels pour corriger efficacement et rapidement les structures de
marché qui menacent la concurrence ou les comportements qui la restrei-
gnent; une politique moderne de la concurrence a besoin d'un instrument
efficace pour lutter contre les abus des cartels et organisations analogues;
il existe un déséquilibre entre la pratique sévère à l'égard des cartels et le
traitement des organisations puissantes sur le marché; on relève un net
déficit de droit matériel pour le contrôle des concentrations d'entreprises;
la régénération de l'économie exige une loi plus efficace; il faut améliorer
les instruments du droit de procédure et la structure institutionnelle afin
d'accroître la protection et la sécurité juridiques.
Classés par groupes, les avis matériels enregistrés dans la procédure de
consultation peuvent être résumés de la manière suivante: la plupart des
partis politiques sont en principe d'accord avec le texte proposé. Ils
approuvent notamment l'introduction de la présomption d'illicéité pour
certains cartels, la saisie plus déterminée des entreprises puissantes et
l'orientation européenne de l'avant-projet. Les partis bourgeois représen-
tés au Conseil fédéral critiquent le contrôle des fusions et la création d'un
office fédéral. Parmi les associations économiques, le Vorort va dans le
35 Feuille fédérale. 147= année. Vol. I 
. 
• 
497

même sens que les partis précités; les branches orientées 
sur
l'exportation émettent moins de réserves. L'Union suisse des arts et
métiers et la plupart des associations de branches du domaine des arts et
métiers rejettent dans une large mesure le texte proposé. Les syndicats et
les organisations de consommateurs le soutiennent pratiquement sous
tous ses aspects. Les avis des cantons sont très largement favorables.
133 
Problèmes soulevés dans la procédure de consultation
Dans la plupart des avis, la constitutionnalité de Favant-projet n'a pas fait
l'objet de réserves; certes, on a parfois regretté que la révision totale de
la LCart n'ait pas entraîné la révision constitutionnelle qui aurait conduit
à une législation d'interdiction inspirée du droit de la concurrence de
l'UE. Les quelques avis mettant en doute la constitutionnalité de
Favant-projet ont invoqué l'argument selon lequel, avec la présomption
d'illicéité, on crée en fait une législation d'interdiction, ou que le poids
plus grand donné à la concurrence efficace n'est pas conciliatale avec le
principe de l'abus.
De nombreux avis ont attesté que le postulat de l'euro-compatibilité a été
largement réalisé par Favant-projet. Certains intervenants ont remarqué
qu'un appui encore plus solide sur le droit de l'UE aurait été souhaitable.
L'euro-compatibilité de Favant-projet n'a été contestée que dans quelques
cas. Certaines associations de branches ont en outre demandé des
dispositions d'exception sous forme d'exemptions par catégorie: sans ces
dernières, la nouvelle loi serait plus sévère que le droit de l'UE.
Du côté des arts et métiers, on a critiqué le fait que tant les recommanda-
tions restreignant la concurrence que les accords verticaux tombaient
dans le champ d'application de la loi proposée. Plusieurs cantons ont
émis des réserves concernant la formulation du champ d'application de
Favant-projet sous l'angle de la situation particulière des régales cantona-
les.
A diverses reprises, on a soulevé la question de savoir si, face à la faible
importance du droit privé des cartels par rapport au droit administratif, il
ne serait pas indiqué de procéder à un nouvel agencement du texte. On a
498

critiqué en partie aussi l'abandon de la liste d'exemples de l'article 6
LCart, ainsi que l'introduction d'un droit de plainte pour les associa-
tions, en particulier pour les organisations de consommateurs.
L'un des principaux objectifs de la révision était la création d'un droit
administratif des cartels solide et, par suite, efficace et conforme à
l'exigence de sécurité juridique. Cet objectif a été atteint, grâce à la
présomption d'illicéité et à la conception plus stricte, par rapport à la
méthode traditionnelle du solde, du schéma d'appréciation, qui met
désormais au premier plan le critère d'efficacité.
Certains ont exprimé le désir de conserver la méthode du solde et critiqué
aussi le fait que l'impératif d'un droit du comportement des entreprises
selon des critères concrets n'ait pas été pris en considération; afin de
pouvoir distinguer un comportement autorisé d'un comportement interdit,
on a demandé à diverses reprises que le texte proposé soit enrichi de
règlements sur les exemptions par catégorie, analogues au droit de la
concurrence de l'UE. On s'est aussi opposé à l'autorisation exception-
nelle en raison d'intérêts publics prépondérants, allant trop loin pour les
uns, pas assez pour les autres.
Les avis relatifs au contrôle des fusions ont fait apparaître un très large
éventail d'opinions, oscillant entre l'approbation sans réserve et le refus
total, en passant par la critique constructive et l'approbation ou le refus
conditionnels. A cet égard, on a trouvé des voix positives et négatives
dans la plupart des catégories (partis, associations économiques, can-
tons).
En ce qui concerne les institutions proposées, on a reproché à l'idée de
créer un office fédéral de la concurrence de bureaucratiser l'économie
(administration de la concurrence) et soulevé en même temps à diverses
reprises la question de savoir pourquoi, dans la réorganisation des
institutions, on n'avait pas suivi le modèle de la Commission fédérale des
banques.
Le rapport entre l'avant-projet et la surveillance des prix a été abordé
dans une série de réponses. On a fréquemment suggéré de repenser la
499

fonction de cette institution. Dans plusieurs cas, on en a demandé la
suppression ou son intégration dans la loi sur les cartels. Les milieux des
consommateurs ont au contraire salué favorablement 
le fait que
l'avant-projet n'ait pas remis en question cette institution.
14 
Remarques de fond sur le projet de loi
A la suite de la procédure de consultation, l'avant-projet a été remanié par
un groupe de travail interne de l'administration, placé sous la direction du
président de la Commission d'étude. Tout en s'appuyant, dans ses
caractéristiques fondamentales, sur l'avant-projet de la Commission, le
projet prend en compte un certain nombre de critiques formulées dans la
procédure de consultation.
L'écart le plus frappant par rapport au texte de la Commission réside dans
la nouvelle classification systématique adoptée par le projet. L'élément
central de cette réorganisation est l'uniformisation des dispositions
matérielles. Dans le projet, l'illicéité d'une restriction de la concurrence
est appréciée en fonction de la même partie matérielle, que la procédure
suivie soit de droit civil ou de droit administratif des cartels. La partie
matérielle du projet présente également une nouveauté au sens où, en tant
que concrétisation du modèle général de justification par l'efficacité
économique, elle contient une liste d'accords que la Commission de la
concurrence, succédant à la Commission des cartels, peut considérer, à
certaines conditions, comme réputés justifiés.
Le projet ne reprend pas l'obligation de signaler les accords présumés
illicites. Etant donné que l'exécution de cette obligation était liée à la
validité, sous l'angle du droit civil, des accords concernés, il a été relevé
plusieurs fois, dans la procédure de consultation, qu'une telle obligation
n'était pas compatible avec une législation basée sur le principe de l'abus.
Les dispositions sur le contrôle des concentrations d'entreprises ont été
précisées, afin de répondre au souci d'une sécurité juridique aussi élevée
que possible. D'autres précisions, en particulier de procédure, trouveront
leur place dans une ordonnance d'exécution du Conseil fédéral.
500

^ 
Dans la partie institutionnelle, au lieu de la création d'un office fédéral de
la concurrence, fréquemment critiquée dans la procédure de consultation,
on a choisi une structure aussi proche que possible du modèle de la
Commission fédérale des banques. Pour l'exécution de la procédure
d'enquête, la Commission de la concurrence disposera d'un secrétariat.
Afin d'empêcher une confusion des points de vue relevant spécifiquement
de la concurrence et de ceux qui sont liés à des considérations extérieu-
res à celle-ci (politiques), l'autorisation exceptionnelle de restrictions de
la concurrence fondée sur des intérêts publics prépondérants sera de la
compétence du Conseil fédéral: autorité politique suprême, c'est à lui seul
qu'appartient une telle décision politique. Cette attribution de compétence
a aussi des effets sur la voie de droit, dont la division en deux parties
proposée dans l'avant-projet en fonction de la justification d'une restric-
tion de la concurrence n'est plus nécessaire, étant donné que c'est le
Conseil fédéral qui maintenant décide de l'autorisation exceptionnelle en
tant qu'instance unique. Les décisions de la Commission de la concur-
rence et de son secrétariat peuvent être attaquées en première instance
devant la Commission de recours pour les questions de concurrence.
141 
L'économie de marché, principe directeur de la politique de la
concurrence dans la constitution économique suisse
La constitution fédérale se réclame fondamentalement d'un système
d'économie de marché assorti d'obligations sociales. Cette affirmation
s'appuie sur deux piliers:
Le premier est la liberté du commerce et de l'industrie (LCI)37). Dans
l'exercice de ses activités, l'Etat doit prendre en considération la LCI des
participants au marché. Cela signifie que les interventions étatiques dans
les affaires économiques demeurent l'exception et que, conformément à la
conception de l'article 31 de la constitution, des dérogations à la LCI ne
sont possibles que sur la base de réserves spéciales figurant dans la
37) 
Art. 3 lest.
501

constitution elle-même38). L'importance fondamentale de la LCI se
manifeste dans le fait que des dérogations ne sont que difficilement
possibles; les dérogations aux mécanismes d'orientation axés sur la
concurrence ne peuvent être admises qu'avec l'approbation du peuple et
des cantons39).
Le second pilier prend pour base l'article concernant les cartels dans la
constitution fédérale40). En vertu de cette disposition, il incombe à l'Etat
de définir un cadre juridique en matière de concurrence pour les activités
économiques exercées par les participants au marché, et ce, dans le souci
de la LCI. Avec l'article sur les cartels, le droit fondamental à la liberté
économique visé par la LCI doit être réalisé également au niveau des
agents économiques. Le législateur est tenu de garantir une économie
fondamentalement orientée sur la concurrence. L'article constitutionnel
sur les cartels lui donne les références nécessaires en faisant de la lutte
contre les conséquences nuisibles, d'ordre économique ou social, des
cartels et organisations analogues l'objectif de la politique de l'Etat en
matière de concurrence. Le législateur dispose ainsi d'un cadre constitu-
tionnel qu'il doit respecter en concevant une loi sur les cartels.
Toutefois, aussi bien dans la concrétisation de la LCI que dans
l'élaboration d'un ordre de la concurrence en vertu de l'article sur les
cartels, ce ne sont pas seulement les aspects de l'économie de marché
mais aussi les facteurs sociaux qui jouent un rôle central. La LCI se
réfère non seulement à des normes constitutionnelles expresses mais
aussi à des considérations socio-politiques qui se sont développées dans
la pratique, au sens d'un engagement social. L'article sur les cartels, lui
aussi, oblige le législateur, en empêchant les conséquences nuisibles
d'ordre économique ou social, à suivre une politique de la concurrence
orientée sur l'intérêt général.
38) 
On remarquera, dans ce contexte, que l'application du principe mentionné n'est pas toujours
aussi stricte dans la pratique. L'étroitesse formelle de celui-ci a contraint le Tribunal fédéral à
reconnaître, outre des mesures étatiques visant au maintien de l'ordre économique, également des
mesures inspirées de considérations socio-politiques comme interventions licites (même sans
base constitutionnelle directe) dans la LCI (voir récemment, p. ex., ATE 119 la 67 s. c. 6a).
39) 
Rhinow, Commentaire sur l'art. 32 est., no 129
40) 
An. 3 Ibis, 3e al., let. d, est.
502

142 
Concrétisation de l'article constitutionnel sur les cartels
L'économie de marché ne peut fonctionner sans une vraie concurrence.
Celle-ci oblige à l'engagement efficace, et proche de la demande, des
facteurs de production, incite à la meilleure performance économique et
encourage le progrès et le développement des facultés d'adaptation au
changement. Une concurrence insuffisante n'a pas seulement pour effet
des prix surfaits ou une offre moins attrayante, mais elle porte aussi
atteinte à l'avance de la productivité et conduit finalement à la perte de la
compétitivité d'une économie nationale dans son ensemble. D incombe
donc au législateur de créer le cadre légal dans lequel les fonctions de la
concurrence ne sont pas fondamentalement compromises.
L'article 3 Ibis, 3e alinéa, lettre d, de la constitution donne mandat à la
Confédération d'édicter des dispositions "pour remédier aux conséquen-
ces nuisibles, d'ordre économique ou social, des cartels ou des groupe-
ments analogues". L'introduction du 3e alinéa de l'article 3Ibis de la
constitution fait dépendre cette compétence fédérale de la justification de
l'intérêt général. Toutefois, cette exigence spéciale posée à l'exercice de
la compétence n'a pas valeur de limitation face aux données économiques
décrites: non seulement l'intérêt général justifie la mise en place d'une
législation sur la concurrence, mais il impose.
Cet article sur les cartels a une fonction normative pour la législation
suisse en matière de concurrence. Celle-ci n'a pas à poursuivre des
objectifs quelconques, mais est tenue de lutter contre les conséquences
économiques ou sociales nuisibles des cartels et organisations analogues.
Il s'agit là d'une limitation constitutionnelle explicite qui remplit la double
fonction de droit fondamental (de droit individuel) et de politique de la
concurrence. L'article sur les cartels établit clairement, au niveau
constitutionnel, que les intérêts de la politique de la concurrence doivent
être reconnus comme légitimant une intervention dans le domaine de la
LCI. D fixe en outre au niveau normatif le plus élevé la manière dont il
faut établir un équilibre entre les intérêts des droits fondamentaux privés
(autonomie privée) et l'intérêt public à une concurrence effective. On peut
donc lire dans la norme constitutionnelle une pesée des intérêts: les
mesures qui limitent l'autonomie privée répondent à un intérêt public
503

prépondérant quand elles sont conformes aux objectifs de l'article sur les
cartels.
L'article sur les cartels fournit quelques points de repère à la concrétisa-
tion confiée au législateur: le seuil d'intervention des normes du droit de
la concurrence à édicter est l'effet économiquement ou socialement
nuisible. Cet impératif n'est pas directement concrétisé dans l'article sur
les cartels; ces notions deviendront surtout opérationnelles dans la
législation d'exécution. A cet égard, on considérera que la question de
savoir ce qui est économiquement ou socialement nuisible ne peut être
réglée une fois pour toutes, mais doit être posée en permanence;
l'appréciation de la nocivité est déterminée dans une mesure décisive par
des facteurs concrets (telle l'évolution économique et sociale), par les
valeurs dominantes ainsi que par l'état actuel des connaissances scientifi-
ques économiques et sociales.
La concrétisation de l'article sur les cartels ne peut être entreprise de
manière isolée: elle doit intervenir dans le contexte de la disposition
fondamentale de droit constitutionnel économique sur la LCI. Les intérêts
de droit fondamental contenus dans la LCI, tel l'intérêt à une économie de
marché qui fonctionne, apportent une contribution décisive à la concréti-
sation du contenu matériel de l'article sur les cartels. En garantissant la
LCI, la constitution se prononce en faveur d'un système économique
fondamentalement orienté sur la concurrence. Cette conception de la LCI
se répercute sur le sens de l'article sur les cartels. Le principe de
coordination de la concurrence a tendance à prendre le pas sur d'autres
principes de coordination économique. Cela traduit la conviction qu'une
concurrence effective produit normalement des résultats économiques et
sociaux favorables (souhaités) et permet en même temps le libre épa-
nouissement individuel.
143 
Conception de la concurrence dans le projet de loi
143.1 
Conception de la concurrence dans la LCart
La partie de droit civil de la LCart ne diffère pas fondamentalement de
celle de la loi sur les cartels de 1962, marquée par la notion de "concur-
504

rence possible" qu'avait élaborée la Commission d'étude des prix41).
S'inspirant de cette conception de la concurrence, le législateur de 1962 a
tenté de mettre en oeuvre le mandat constitutionnel d'édicter une législa-
tion interdisant les abus en instaurant un régime de la concurrence qui
n'exclue pas la renonciation volontaire et collective à la concurrence,
mais qui laisse néanmoins à toute personne la possibilité de faire concur-
rence à quelque moment que ce soit. Cette idée de base s'est avant tout
concrétisée, aux termes des dispositions de droit civil de l'ancienne et de
l'actuelle loi sur les cartels, dans l'interdiction des restrictions notables
de la concurrence, sous réserve de justification décisive. En consé-
quence, les règles de droit civil sur les cartels doivent en premier lieu
protéger le particulier dans ses droits d'exercer librement une activité
économique.
Outre la protection de la libre concurrence, la LCart veut également
protéger la concurrence en tant qu'institution, tâche qui, selon le Message
de 1981, doit être en premier lieu menée à bien par le biais de règles de
droit administratif des cartels. C'est donc au droit administratif des
cartels qu'il appartient de faire en sorte que la concurrence soit également
suffisante sur les marchés où les outsiders désirant participer à la
concurrence font défaut: la LCart admet qu'il faut accorder une impor-
tance primordiale à la concurrence dans un système d'économie de
marché, mais elle part également du principe "que la concurrence peut
aussi dégénérer et prendre des formes peu souhaitables dans l'intérêt
général" (Message 1981, FF 1981 Ü 1267). Afin de distinguer les cartels
tolérables des cartels nuisibles, on a expressément ancré dans l'article 29
LCart la méthode du solde, qu'appliquait déjà la Commission des cartels
sous l'empire de la loi de 1962. Selon les critères retenus par cette
méthode, les cartels et autres restrictions de la concurrence sont appré-
ciés en fonction de leurs effets sur la concurrence et sur d'autres objec-
tifs sociaux ou de politique économique. Ce mode de jugement était alors
conforme à un principe appliqué dans de nombreuses lois étrangères sur
la concurrence, principe en vertu duquel les pratiques des acteurs du
marché doivent être appréciées non seulement en fonction de leurs effets
4l) 
Les cartels et la concurrence en Suisse. 31e publication de la Commission d'étude des prix du
Département fédéral de l'économie publique, Berne 1957
505

sur la concurrence mais encore en fonction de l'intérêt général ("public
interest" ou "bilan économique et social").
L'application de la méthode du solde n'excluant pas une remise en cause
de la priorité de la concurrence, on a considéré, lors de l'élaboration de la
LCart, qu'il fallait "accorder plus de poids à une concurrence efficace
dans l'examen attentif des intérêts en cause" (Message 1981, FF 7987 n
1267). Comme le montrent les débats parlementaires d'alors, le législa-
teur a voulu, avec la notion-clé de concurrence efficace, être plus proche
encore de la conception de la "concurrence possible" et relever nettement
le seuil à partir duquel peuvent se justifier des restrictions notables de la
concurrence, telles que celles qui englobent ou verrouillent un marché. A
cet égard, on se référa également aux considérations de la Commission
d'étude des prix de 1957, selon lesquelles "la concurrence canalisée et
l'exploitation d'une suprématie sur le marché étaient contraires à l'intérêt
général non seulement lorsqu'elles affaiblissaient la concurrence, la
limitaient partiellement ou la déplaçaient (par exemple du prix à la
prestation) mais également lorsqu'elles la vidaient de sa substance dans
la mesure où elle ne pouvait plus exercer sa fonction de régulatrice du
marché"42). L'importance accrue accordée sur cette base aux aspects de
concurrence par rapport à la loi sur les cartels de 1962 se retrouve
également dans la pesée des intérêts de droit civil, en ce sens qu'une
entrave à la concurrence ne peut être admise d'après l'article 7 LCart que
lorsque ses effets ne portent pas atteinte à l'intérêt général.
Cette appréciation, fortement conditionnée par l'intérêt général, des
restrictions de la concurrence est peut-être aujourd'hui considérée
comme un moyen de sortir du dilemme qui marquait alors la politique de
la concurrence. Pendant de longues années, celle-ci n'a vu que la concur-
rence "parfaite" comme principe directeur théorique; cela, toutefois, sans
nier ajuste titre qu'une application stricte de ce principe pouvait, dans la
pratique, souvent conduire à des résultats aberrants. Depuis lors, la
théorie de la concurrence s'est considérablement développée et permet de
mieux axer la politique de la concurrence sur les réalités économiques; il
42) 
Les cartels et la concurrence en Suisse, ibid., 161
506

n'apparaît ainsi plus nécessaire, par exemple pour justifier des accords
améliorant l'efficacité économique, de se référer directement à l'intérêt
général.
143.2 
Nouveaux critères de la théorie de la concurrence
Le modèle d'équilibre de la concurrence parfaite n'a cessé d'influencer la
théorie et la politique de la concurrence et ce, même à une époque où il
était admis qu'il ne pouvait servir de principe directeur. En faisant appel
aux conceptions de "workable compétition" développées dans les années
cinquante et soixante par l'Ecole de concurrence de Harvard, on examine
ainsi le plus souvent si les "imperfections" observées sur le marché
constituent, au sens de solutions "second best", des dérogations encore
admissibles ou non à l'idéal présumé de concurrence parfaite. Dans sa
conception de la concurrence efficace ("efficient compétition"), Clark43)
soutenait bien depuis longtemps que ces prétendues imperfections étaient
précisément de nature à dynamiser les processus de la concurrence parce
qu'elles résultaient, par exemple, de prestations 
supérieures ou
d'économies d'échelles de toute sorte. Pourtant, l'économie d'entreprise,
fortement axée sur l'empirisme, et la théorie de la concurrence de Harvard
fondée sur elle, ont été longtemps marquées par un déterminisme structu-
rel en vertu duquel les structures d'un marché déterminent le comporte-
ment des entreprises et, en définitive, les résultats du marché. On
constate que ce déterminisme structurel caractérise par exemple aussi la
conception de Kantzenbach que l'on trouve dans la théorie allemande de
la concurrence, conception d'une concurrence apte à fonctionner "d'une
manière optimale" et selon laquelle les fonctions statiques et dynamiques
de la concurrence se concrétisent au mieux dans les grands oligopoles.
Dans la théorie allemande de la concurrence, on a violemment critiqué, au
milieu des années soixante déjà, les notions de "workable compétition"
qui tendent à devenir des instruments et sont fondées sur une compréhen-
sion souvent déterministe de la concurrence. Ces critiques émanaient
d'Hoppmann44) et, plus tard, des adeptes des approches systémiques. Une
43) 
Clark, Compétition as a Dynamic Process, Washington, 1961
44) 
Hoppmann, Wirtschaftsordnung und Wettbewerb, Tübingen 1988
507

politique de la concurrence qui s'efforce dans un cas d'espèce, comme le
fait par exemple la méthode suisse du solde, d'apprécier des restrictions
de la concurrence en fonction de leurs effets sur un ensemble d'objectifs
sociaux et de politique économique, équivaut, selon Hoppmann et
d'autres adeptes de l'approche systémique sociologique, à demander
l'impossible aux autorités en matière de concurrence. En vertu de
l'approche systémique, la théorie et la politique de la concurrence
doivent, en raison de la complexité des processus du marché, s'en tenir à
expliquer le principe et à établir des modèles de prévision tels ceux selon
lesquels les cartels en matière de prix, de quantités ou de répartition
géographique ont, en règle générale, des effets nuisibles sur le plan social
et de l'économie nationale. Cette approche soutient que la concurrence
(apte à fonctionner) ne peut se définir qu'à l'aune de la liberté de la
concurrence. Du point de vue de la politique de la concurrence, il s'agit
ainsi en général d'empêcher les pratiques qui "limitent restrictivement" la
liberté de la concurrence. Abstraction faite de sa claire condamnation des
ententes cartellaires horizontales, la théorie systémique, qui argumente
dans un domaine comparativement abstrait, n'a en revanche pas été en
mesure de formuler une liste, utilisable, des pratiques qui entravent d'une
manière inadmissible la liberté de la concurrence.
La théorie américaine de la concurrence s'est développée sur une base
moins abstraite, beaucoup plus axée sur l'analyse des différents types de
restrictions de la concurrence. Depuis le milieu des années septante
surtout, la théorie du marché et de la concurrence s'est développée,
profitant notamment des retombées du conflit théorique ayant opposé les
Ecoles de Harvard et de Chicago. Celle-ci met au centre de ses recherches
la notion de marchés contestables45). Cette approche repose sur l'idée
que l'intensité concurrentielle d'un marché n'est pas en premier lieu
fonction du nombre d'offreurs mais des conditions d'accès et de sortie de
ce marché. D'autres approches, telle la conception des barrières à la
mobilité46), se sont aussi montrées utiles pour une politique pratique de la
45) 
Baumol/Panzar/Willig, Contestable markels and thè Theory of Industriai Structure, New York
1982
46) 
Caves/Porter, From Entry Barriera IO Mobility Barriere: Conjectura] Décisions and Contrived
Detenence to new Compétition, Quaterly Journal of Economies 1977, 241 ss
508

concurrence, capable de prendre en compte d'une manière adéquate la
pression de la concurrence potentielle, souvent sous-estimée auparavant.
Toutes ces nouvelles approches ont contribué à affûter le regard des
théoriciens et des praticiens de la concurrence sur la capacité de fonction-
nement de la concurrence: celle-ci dépend moins de caractéristiques
statiques, telles que les concentrations d'entreprises, que de marchés
ouverts.
Au cours des deux dernières décennies, la théorie et la politique de la
concurrence ont également évolué en raison, notamment, du développe-
ment de la théorie du coût de transaction47), qui présente de nouveaux
critères d'appréciation pour les accords verticaux et les formes de
coopération horizontale. Les accords verticaux, comme les systèmes
sélectifs de distribution, les contrats de franchisage ou même les prix
imposés du deuxième échelon sont, à des conditions bien déterminées,
capables de résoudre des problèmes de coût de.transaction et de réduire
les frais de distribution. Cette approche fournit aussi d'autres arguments
lorsqu'il s'agit de distinguer avec netteté, lors de l'appréciation sous
l'angle de la politique de la concurrence, les cartels rigides des cartels
souples. D'une part, le verdict reste parfaitement clair quant aux premiers,
soit les cartels en matière de prix, de quantités ou de répartition géogra-
phique. D'autre part, il y a lieu d'apprécier l'efficacité de nombreuses
formes de collaboration inter-entreprises (cartels souples) d'une manière
d'autant plus positive qu'elles permettent non seulement des économies
d'échelle dans la production, la recherche et développement ainsi que
dans les acquisitions et la distribution, mais qu'elles sont encore propres
à réduire les coûts de transaction et à faciliter le transfert de savoir-faire,
opération de plus en plus importante dans les économies développées.
47) 
A l'origine, Coase (The Nature of thé Firme; in Economia IV. 1937, 386 ss) avait relevé que
l'utilisation du mécanisme des prix serait subordonnée à des coûts. Le taux du coût de
transaction est ainsi devenu une théorie générale. Les décisions de caractère économique ne sont
pas gratuites pour les participants au marché, mais liées à des coûts de transaction, c.-à-d. à des
dépenses pour la recherche d'informations, l'élaboration et le contrôle des relations contractuel-
les. Dans les économies publiques développées, les frais transactionnels constituent des coûts
importants qui s'ajoutent aux coûts de production.
509

L'Ecole de la concurrence de Chicago ayant fortement critiqué les
anciennes conceptions de "workable compétition", la nouvelle Ecole de
Harvard a révisé, dès le milieu des années septante, ses positions sur la
théorie de la concurrence et les a adaptées aux nouvelles découvertes
théoriques. Elle a en particulier assoupli sa position jadis fort restrictive à
l'égard de certains accords verticaux. Il en résulte que les deux écoles les
plus en vue font aujourd'hui preuve d'une convergence marquée non
seulement dans le domaine des théories de marché utilisées mais égale-
ment quant aux positions théoriques qu'elles défendent. La théorie
moderne de la concurrence est avant tout uniforme lorsqu'elle affirme que
les cartels rigides (accords horizontaux sur les prix, les quantités ou la
répartition géographique) ont, dans presque tous les cas, des incidences
nuisibles sur l'économie nationale. Cette théorie admet également que les
marchés ouverts sont les meilleurs garants du fonctionnement des
processus du marché. Dès lors, la suppression des obstacles étatiques à
l'accès au marché (notamment à l'échelle internationale) ainsi que la lutte
contre les pratiques privées visant à empêcher l'accès au marché de
nouveaux concurrents revêtent précisément une importance primordiale
pour la théorie de la concurrence, notamment dans une économie natio-
nale de petite taille. Les écoles de la concurrence sont également unani-
mes à dire que c'est en définitive dans l'intérêt de la sécurité juridique
que la politique de la concurrence devrait édicter dans une mesure aussi
large que possible des règles "per se" qui permettent d'éviter
l'appréciation détaillée de chaque cas particulier. On a toutefois constaté,
notamment dans le domaine des pratiques abusives des entreprises
puissantes ainsi que du contrôle des concentrations d'entreprises, que
l'on pouvait rarement s'abstenir de procéder à une telle appréciation. D
n'est ainsi guère étonnant de constater que même un des fondateurs de
l'approche systémique48), laquelle se prononce avec une grande détermi-
nation en faveur de règles "per se", admet que la politique de la concur-
rence ne peut pas complètement renoncer à des examens de cas particu-
liers. La théorie de la concurrence est également unanime à dire
aujourd'hui que certains accords verticaux (p. ex. prix imposés du
deuxième échelon) et entraves ( p. ex. discriminations en matière de prix
48) 
Schmidtchen, Fehlurteile über das Konzept der Wettbewerbsfreiheit, Ordo 1988, p. 111 à 135
510

et pratiques couplées) figurant jadis sur la liste des interdictions ne font
réellement obstacle à la concurrence que s'ils sont le fait d'une ou de
plusieurs entreprises vraiment puissantes sur le marché. Les autorités en
matière de concurrence peuvent ainsi déceler avec une certaine facilité les
cas qui ne devraient a priori pas poser de problèmes. L'application des
lois sur la concurrence s'en trouve ainsi facilitée, et la sécurité juridique
de leurs destinataires, renforcée.
Abstraction faite de certains économistes qui affichent l'optimisme du
docteur Pangloss49) de Voltaire et qui contestent dès lors le bien-fondé de
toute politique de la concurrence, les différences entre les écoles de la
concurrence sont aujourd'hui plus de nature graduelle que de principe, en
ce sens qu'elles caractérisent surtout les accents mis lors de l'appécia-
tion des accords verticaux et des concentrations d'entreprises. L'Ecole
de Chicago, sur un fond de marché américain soumis à une concurrence
intérieure et extérieure intense, place la barre critique pour les fusions
d'entreprises un peu plus haut que ne le fait l'Ecole de Harvard50). De son
point de vue, même dans les marchés marqués comparativement par une
forte concentration, des économies d'échelle sont encore possibles, qui
compensent en règle générale les éventuelles pertes d'allocation. Face à
des accords verticaux, cette école place également au premier plan les
économies réalisées sur les coûts de transaction par rapport aux aspects
relevant de la puissance sur le marché. D'une manière générale, l'Ecole
de Chicago recommande aux autorités en matière de concurrence de se
concentrer sur l'élimination des restrictions importantes de la concur-
rence et de laisser à la concurrence potentielle le soin de s'attaquer aux
positions de force temporaires.
A l'instar de l'Ecole de Chicago, la nouvelle École de Harvard part du
principe que la marge de manoeuvre dont dispose une entreprise puis-
sante pour fixer des prix trop élevés tout en gênant ses concurrents,
dépend moins de l'ampleur des parts du marché que de ses conditions
49) 
Par économie du docteur Pangloss, on veut désigner une vue des choses répondant à celle du
célèbre précepteur de Candide: les forces d'autoguérison du marché permettent toujours de se
retrouver dans le meilleur des mondes possibles.
50) 
Les adeptes de l'Ecole de Harvard estiment en règle générale que le point critique se situe à 30
ou 40 pour cent des parts de marché; ceux de l'Ecole de Chicago, à 50 ou 60 pour cent.
511

d'accès. Fondée sur les résultats des nombreuses études empiriques, elle
juge en revanche avec un peu plus de scepticisme que l'Ecole de Chicago
les gains d'efficacité que peuvent induire des fusions dans des marchés
hautement concentrés, et place dès lors généralement un peu plus bas la
barre critique du contrôle préventif des fusions. Dans leurs dernières
études, les théoriciens de Harvard, s'inspirant de conceptions modernes
de la théorie du marché, ont traité d'une manière approfondie le fait que
des entreprises tentent, par des pratiques stratégiques, de rendre plus
difficiles les conditions d'accès de leurs concurrents potentiels à un
marché ou d'élever abusivement les coûts de leurs concurrents. Des
entreprises puissantes sur le marché peuvent, si elles tirent bien parti de
certaines situations, en exclure des concurrents dangereux grâce à la
sous-enchère en matière de prix, ou leur en barrer l'accès par des
entraves de nature stratégique et non axées sur les prix. Font notamment
partie de ces entraves stratégiques celles qui rendent plus difficile l'accès
au marché de concurrents étrangers. En incluant dans son analyse la
problématique du coût de transaction, la nouvelle Ecole de Harvard juge
discutables les accords verticaux, surtout lorsqu'ils renforcent la puis-
sance horizontale sur le marché ou se soldent par des entraves à la
concurrence.
La politique pratique de la concurrence peut également s'inspirer de la
notion dite des lacunes du marché (Koordinationsmängelkonzept). Cette
conception, à laquelle on se réfère souvent dans l'espace germanophone,
a été développée par Borchert/Grossekettler51). Elle constitue un test
approfondi du marché plutôt qu'un principe directeur de la concurrence.
S'inspirant d'une compréhension moderne du marché, elle part du
principe que l'on attend généralement des mécanismes du marché qu'ils
remplissent un certain nombre de fonctions (liées entre elles): la fonction
d'épuration du marché52), celle de normalisation des rendements53), celle
51) 
Borchert/Grossekettler, Preis- und Wettbewerbstheorie, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1985
52) 
Certaines capacités données, l'offre et la demande s'équilibrent par le biais d'adaptation des
prix.
53) 
En accélérant ou en retardant la croissance des capacités, on obtient un équilibre des rendements
corrigés des risques en comparaison avec le rendement normal de l'économie dans son ensemble.
512

d'érosion de la suprématie54), celle de développement du produit55) et
celle de développement du procédé56). Les adeptes de cette doctrine ont
développé des tests empiriques permettant d'étudier si ces fonctions sont
mises en oeuvre. Si la notion de lacunes du marché est, certes, parfaite-
ment capable de répondre aux exigences d'un test moderne de la concur-
rence, il ne faut toutefois pas oublier que cette méthode ne se prête guère
dans la pratique qu'à des enquêtes de marché a posteriori57): test empiri-
que, elle exige des données récoltées sur des années.
143.3 
La "concurrence efficace", principe directeur de la politique de
la concurrence
La politique de la concurrence n'a jamais tout à fait mis en pratique les
grands modèles théoriques des écoles traditionnelles de la concurrence.
Ce fait se confirme d'autant plus dans la politique de la concurrence
actuelle que la théorie moderne de la concurrence tente de se livrer à une
analyse des diverses restrictions de la concurrence plutôt que de dévelop-
per un principe directeur intégral. En ce qui concerne la politique suisse
de la concurrence, on doit constater qu'elle a été plusieurs fois au cours
des années fortement influencée par la théorie de la concurrence. D est
ainsi patent que la notion de "concurrence possible" de la Commission de
la formation des prix porte l'empreinte de l' "ordoliberale Schule", alors
que la méthode du solde développée par la Commission des cartels
présente, en tant qu'instrument, de nombreuses références à certaines
notions de "workable compétition" de l'ancienne Ecole de Harvard. La
politique américaine de concurrence, notamment, a tenté au cours des
années quatre-vingt de faire passer dans la pratique les dernières décou-
vertes de la théorie de la concurrence. Il s'est alors révélé une fois de
plus que les différentes options théoriques pouvaient fort bien se combi-
ner et que le législateur n'avait aucunement besoin de se fixer sur une
54) 
On empêche une suprématie durable par des changements de structure, notamment par des accès
au marché.
55) 
Par rapprochement avec un marché comparable, on introduit suffisamment de produits nouveaux
ou de qualité différente.
56) 
Par rapprochement avec un marché comparable, on introduit suffisamment de procédés de
fabrication nouveaux ou de qualité différente.
57) 
Par exemple, pour vérifier les effets d'un régime auquel sont soumis les cartels, mais non pour se
pencher sur les conséquences futures d'un nouvel accord ou, surtout, d'une concentration.
36 Feuille fédérale. 147e année. Vol. I 
513

école déterminée. Pour qu'une politique de la concurrence puisse
s'adapter, il faut que la structure d'une loi régissant la concurrence
n'empêche pas l'adoption des progrès de la doctrine en matière de marché
et de concurrence et que les clauses générales de cette loi soient suffi-
samment souples pour accepter les méthodes d'analyse les plus adéqua-
tes.
La notion de concurrence efficace, à laquelle le projet accorde une grande
importance - elle y est plusieurs fois mentionnée -, constitue précisément
une clause générale du droit de la concurrence: c'est sous l'angle de cette
notion qu'on se demandera, lors d'une première approche (sous l'angle
de la concurrence), si une entente ou une concentration d'entreprises
peuvent être ou non tolérées. Même si cette notion-clé a déjà une exis-
tence juridique en Suisse et à l'étranger, sa portée (dynamique) ne peut
être saisie qu'en faisant constamment appel à la théorie de la concur-
rence.
La notion de concurrence efficace trouve son origine dans les concep-
. lions de "workable compétition" développées par l'Ecole traditionnelle de
Harvard au cours des années cinquante et soixante. Depuis lors, presque
toutes les écoles de la concurrence ont utilisé cette notion, en lui donnant
souvent un contenu différent. Longtemps, cette notion a servi de rac-
courci pour exprimer un modèle de concurrence cherchant, de façon
pragmatique, à concilier les écarts et les irrégularités encore acceptables
avec l'idéal (présumé) de concurrence parfaite. La notion de concurrence
efficace du projet se démarque volontairement de ce sens-là. Elle y est
ainsi comprise comme une concurrence qui, s'inspirant largement de la
théorie moderne du marché et de la concurrence, ne se fixe sur aucune
"panacée"58). Dans cette optique, la concurrence est un processus
dynamique aux multiples facettes, et la politique de la concurrence a
(essentiellement) pour mission de garantir que les fonctions statiques et
dynamiques de la concurrence soient suffisamment assurées, c'est-à-dire
pas trop fortement entravées par des restrictions privées de la concur-
rence (ou par des dysfonctionnements dus aux réglementations étati-
58) 
La concurrence parfaite ou même la notion de marchés contestables peuvent, suivant les
situations, constituer des modèles plus ou moins utiles.
514

ques). En d'autres termes, la concurrence doit inciter, voire forcer, les
entreprises à optimiser l'utilisation des ressources, à adapter produits et
production aux conditions externes et à innover au niveau des produits et
des procédés de production. Il y a donc concurrence efficace lorsque, sur
un marché donné, ces fonctions fondamentales de la concurrence ne sont
pas faussées. D n'incombe dès lors pas à une politique de la concurrence
procédant d'une compréhension dynamique de la concurrence d'éliminer
toutes les prétendues "imperfections" des mécanismes du marché. Les
monopoles temporaires engendrés par des prestations particulièrement
performantes et les déséquilibres dus à d'autres facteurs constituent
notamment des phénomènes tout à fait caractéristiques des processus
concurrentiels.
Le- sens donné à la "concurrence efficace" rejette tout déterminisme
structurel en vertu duquel il y aurait lieu, en se fondant sur des critères
structurels statiques (nombre des entreprises, concentration des parts de
marché, etc.), de conclure à des comportements ou à des résultats
déterminés de la concurrence. Il n'en résulte pas pour autant que les
critères d'appréciation qu'ont été jusqu'ici le comportement, les structu-
res et les résultats seront désormais superflus. Toutefois, le projet
accorde encore plus d'importance qu'auparavant aux conditions d'accès
et de sortie du marché en tant que facteurs des plus déterminants de l'état
de la concurrence. Si elle veut tenir compte de l'importance fondamentale
que revêtent les marchés ouverts, une politique de la concurrence efficace
doit s'ériger avec toute la détermination voulue contre les pratiques (et
les réglementations étatiques) qui tentent de tenir les concurrents
potentiels à l'écart d'un marché. On comprendra alors aisément que
l'ouverture d'un marché, ou ses conditions d'accès ou de sortie, doivent
être un critère central pour apprécier les restrictions concrètes de la
concurrence. Compte tenu des relations complexes du marché, que
relèvent notamment les adeptes de la théorie systémique, la politique de la
concurrence se doit de renoncer à un "réglage fin". La concurrence
efficace ainsi comprise implique dès lors que l'on renonce dans une très
large mesure à assigner des objectifs politiques à la politique de la
concurrence et que l'on se concentre sur la garantie de l'efficacité des
marchés dans leurs fonctions statiques et dynamiques. Une telle politique
de la concurrence est le meilleur garant de l'utilisation parcimonieuse des
515

ressources de l'économie nationale, et profite en définitive à l'intérêt
commun. Quant aux autres objectifs sociaux et économiques qui, à
l'exemple de la politique régionale ou de la garantie des revenus, relèvent
communément de l'Etat, on les atteint bien mieux, dans la plupart des cas,
par des mesures de politique sociale et économique qu'en fixant des
objectifs politiques à la politique de la concurrence. De plus, une politique
de la concurrence basée sur la "concurrence efficace" permet de protéger
plus sûrement le droit d'exercer librement une activité économique
qu'une politique de la concurrence utilisée à des fins politiques, qui met
directement les actes de concurrence des particuliers au service de
"l'intérêt général".
Dans la LCart, la notion de concurrence efficace joue déjà un rôle
important en ce sens qu'en présence de restrictions de la concurrence
particulièrement marquées, elle fixe des limites strictes à une pesée des
intérêts axée sur l'intérêt général. La notion de concurrence efficace n'est
pas totalement identique dans la LCart et dans le projet. Cela s'explique
tant par les différences de structure que par la place importante que tient
la méthode du solde dans la LCart. Dans le projet, la concurrence efficace
joue d'abord un rôle important de délimitation entre les restrictions
illicites de la concurrence, car elle permet de distinguer les cartels rigides
des cartels souples. Cette notion remplit une fonction similaire pour les
concentrations d'entreprises, en ce sens qu'une autorisation n'est prévue
que lorsque la concentration ne crée pas une position dominante capable
de supprimer la concurrence efficace. Celle-ci n'est pas expressément
mentionnée dans les articles sur les pratiques illicites des entreprises
dominant le marché. On se heurte ici à la difficulté que ces pratiques
peuvent, a priori, être soit l'expression d'une saine concurrence, soit le
signe d'une stratégie abusive. En conséquence, il y a lieu de mettre au
premier plan dans cette appréciation le droit d'exercer librement une
activité économique, en dépit du fait que des pratiques d'entrave réussies
soient tout à fait à même d'éliminer la concurrence efficace.
Selon le message de 1981, la codification de la méthode du solde s'est
opérée avec l'idée "que la concurrence efficace était en règle générale
(mais pas sans exceptions) dans l'intérêt commun" (message 1981, FF
1981 ÏÏ 1269). Le présent projet n'altère en rien cette idée directrice. Seul
516

jg 
le type de démarcation s'est modifié lorsqu'il s'agit d'apprécier les
accords en matière de concurrence. Point n'est besoin d'être un défenseur
dogmatique de l'économie de marché pour admettre que les marchés
capables de fonctionner exercent pratiquement sans exception des effets
positifs sur les critères de la méthode du solde énumérés à l'article 29, 2e
alinéa, LCart. Cette conclusion est aussi bien applicable aux coûts de
fabrication 
et 
de 
distribution, 
aux 
prix, 
à 
la 
qualité, 
à
l'approvisionnement, aux intérêts des travailleurs et des consommateurs
qu'à la structure d'une branche économique - comme le démontrent
certains exemples récents de l'histoire de l'économie suisse. Il est dès
lors compréhensible, en tout cas dans le cadre d'une première approche,
que l'on ne se fonde pas, pour tracer la limite entre les bons et les
mauvais cartels, sur une évaluation entièrement ouverte selon la méthode
du solde mais que l'on s'inspire de la conception de la concurrence
efficace, telle qu'elle préside à la présente révision.
La loi en vigueur connaît d'un côté un critère de la concurrence effi-
cace59) qui, selon la perception actuelle de la concurrence, est trop étroit
et trop strict et d'un autre, avec la méthode du solde, un instrument trop
large et juridiquement trop diffus pour qu'il soit possible de conduire une
politique de la concurrence à la fois efficace et satisfaisante sous l'angle
de l'Etat de droit. La notion de concurrence efficace, conforme aux
théories modernes de la concurrence, qui est retenue dans le projet ne se
caractérise pas seulement par sa grande souplesse, mais donne à la
politique de concurrence des contours beaucoup plus clairs que ne le fait
la loi actuelle (p. ex. les éléments de nature vraiment politique n'entrent
en ligne de compte qu'au deuxième stade de l'appréciation). Cette
souplesse de la conception proposée s'exprime pratiquement dans le fait
que les très nombreux accords et concentrations inspirés par la recherche
de l'efficacité économique qui, selon la conception actuelle, constituent
un véritable dilemme (parce que teintés à la fois de limitation de la
concurrence et d'intérêt général), peuvent être parfaitement justifiés du
point de vue de la concurrence.
59) 
Dans la LCart, ce critère est le plus souvent désigné par la doctrine dominante comme
"Rest-Wettbewerb", perçu comme s'orientant sur le modèle de la concurrence parfaite.
517

Le choix de ce critère souple peut être compris comme un signal à
l'intention des autorités chargées d'appliquer le droit de s'efforcer, lors
de l'appréciation de restrictions concrètes de la concurrence dans les
limites tracées par la loi, de retenir les meilleurs critères d'appréciation
que leur offrent les théories du marché et de la concurrence. S'il n'est
alors pas décisif de savoir de quelle école de pensée viennent la théorie et
les arguments utilisés, il est capital de n'ériger aucune théorie en dogme
et de ne jamais perdre de vue qu'il s'agit ici de sauvegarder les mécanis-
mes du marché.
144 
Appréciation des divers types de restrictions de la concurrence
144.1 
Accords en matière de concurrence
Lors de l'appréciation des accords en matière de concurrence60), il s'agit
de savoir en premier lieu si on se trouve en présence d'une atteinte
"notable" à la concurrence ou d'une suppression de la concurrence
efficace. En d'autres termes, si la concurrence est "seulement" affectée de
manière notable par un accord, la concurrence efficace subsiste et
l'accord peut être justifié pour des motifs relevant de l'efficacité économi-
que (lorsqu'il s'agit p. ex. d'authentiques accords de rationalisation ou de
spécialisation), dans la mesure où il apporte la garantie que les consom-
mateurs profiteront également de ces améliorations. L'examen selon ces
critères d'efficacité permet en définitive de distinguer, parmi les
accords, les restrictions de la concurrence qui profitent également à
l'économie dans son ensemble de celles qui visent essentiellement
l'obtention d'une rente cartellaire. Si, en règle générale, une telle
différenciation suffit, il peut, exceptionnellement, se poser aussi la
question de savoir si la suppression de la concurrence efficace ne devrait
pas être admise, par exemple en raison d'un marché qui ne remplit pas sa
fonction ou d'intérêts publics prépondérants. Ces deux examens (con-
trôle de l'efficacité économique au sens de l'art. 5, 2e al., du projet/P et
de l'admissibilité d'une exception selon l'art. 8 P) débouchent en fait sur
une division de la méthode du solde actuelle: au contrôle de la concur-
60) 
Art. 5 ss P
518

rence sous l'angle strict du droit s'ajoute un contrôle qui tient également
compte d'aspects politiques. La nouvelle structure des critères et leur
pondération devraient également permettre une application plus efficace
de la loi.
Les présomptions proposées61), qui correspondent dans une large mesure
à la pratique la plus récente de la Commission des cartels sur la base de la
LCart, contribueront au premier rang à une meilleure application de la loi.
Elles interviendront lors d'accords horizontaux sur les prix, les quantités
et la répartition géographique des marchés (cartels "classiques"). Ainsi
sera mise en évidence toute pratique aboutissant normalement, même si ce
n'est pas toujours, à la suppression de la concurrence efficace. Les
présomptions ne concernent que les pratiques cartellaires qui, selon toute
vraisemblance (à la lumière de l'expérience), supprimeront la concurrence
(les accords verticaux, dont ceux en matière de prix, n'en font pas
partie). Ces présomptions ne doivent toutefois pas entraîner un véritable
renversement du fardeau de la preuve; elles ont pour but de faciliter la
tâche de l'autorité en matière de concurrence en lui permettant de se
concentrer, dans des cas de ce type, sur la question de savoir si l'on se
trouve en présence d'une exception à la présomption de nocivité.
Parallèlement aux accords visés par les présomptions, ou cartels rigides,
on trouve les accords de coopération, ou cartels souples. Ces derniers
sont en règle générale synonymes d'efficacité économique accrue, qui
profite également aux consommateurs que ce soit en matière de prix, de
qualité ou d'autres avantages, pour autant qu'une concurrence soit encore
possible sur le marché en cause. On pense surtout ici aux accords de
rationalisation conclus entre petites et moyennes entreprises, notamment
pour simplifier des processus de fabrication, de distribution ou
d'acquisition, ou pour procéder à des échanges d'expériences. Les
différentes formes de coopération dans le domaine de la recherche et du
développement favorisent l'échange de savoir-faire ainsi que la diffusion
et la mise en valeur des connaissances techniques. Sont également
considérées comme justifiées la plupart des formes d'accords verticaux,
6l) 
Art. 5, 3e al., P
519

en raison de la diminution des coûts de distribution et de transaction qui
en résulte généralement. Suivant les circonstances, il y a lieu d'analyser
d'un oeil critique les accords verticaux auxquels est partie une entreprise
dominant le marché, soit une entreprise qui est à même de rendre plus
difficile l'accès au marché du côté de l'acheteur.
144.2 
Exploitation abusive d'une position dominante
Contrairement à la LCart, le projet prévoit des règles de droit administratif
applicables à l'exploitation abusive d'une situation dominante62), il s'agit
de pratiques identiques à celles que visent les dispositions de droit civil
de la LCart dans sa section relative aux entraves à la concurrence de
tiers63). A côté de telles entraves, ces règles visent également les prati-
ques abusives d'exploitation dirigées contre des participants au marché et
notamment les abus des entreprises jouissant d'une puissance d'achat.
La nouvelle réglementation sur le comportement des entreprises dominant
le marché tient compte en particulier du fait que l'économie suisse accuse
un taux de concentration extrêmement élevé dans un grand nombre de
branches64). De telles prescriptions sont donc indispensables pour la mise
en oeuvre d'une politique plus stricte. Elles permettront aussi de mieux
cerner juridiquement les entraves à la concurrence des entreprises
publiques.
La règle sur les pratiques illicites des entreprises dominant le marché
vise, dans sa clause générale, toutes les pratiques pouvant constituer un
abus. Les notions "d'accès" (à la concurrence) et "d'exercice" (de la
concurrence)65) montrent sans équivoque que sont nuisibles aussi bien
les pratiques visant à ériger des obstacles à l'accès et à la sortie du
marché, ainsi qu'à la mobilité, que celles ayant pour objectif l'éviction
abusive de concurrents ou l'augmentation des coûts des entreprises
rivales.
62) 
Art. 7 P
63) 
Art. 6 LCart
64) 
OCDE, Etudes économiques de l'OCDE: Suisse, Paris 1992, 76 ss
65) 
Art. 7, 1er al., P
520

^ 
En raison de l'ambivalence de la plupart des pratiques , il est particu-
lièrement difficile de savoir si des entreprises ont abusé de leur position
dominante. C'est ainsi qu'une sous-enchère en matière de prix peut, par
exemple, être l'expression d'un comportement compétitif mais peut
également viser à écarter abusivement un concurrent. La preuve directe
de cette, dernière stratégie n'étant souvent pas possible, la pratique en
cause doit être appréciée dans son contexte en faisant appel à des tests de
concurrence adéquats. En règle générale, on partira de l'idée que les
sous-enchères en matière de prix, habituellement assorties de pertes de
gain, ne sont indiquées pour une entreprise que lorsque les obstacles
d'accès au marché subsistent, qui tiennent les concurrents potentiels à
l'écart une fois la sous-enchère réussie et les prix de nouveau relevés.
Apporter la preuve de pratiques non axées sur les prix est aussi une tâche
difficile, qui consiste à établir que des différenciations de produits, des
surcapacités, des innovations de produits, ou des stratégies de recherche
et développement, si elles sont souhaitables, n'ont pas de justifications
concrètes (legitimate business reasons) et ne sont que des stratégies
destinées à éliminer ou tenir à l'écart du marché les concurrents (à l'aide
d'obstacles à l'accès au marché, p. ex.), en leur faisant comprendre
qu'une entrée sur le marché leur causera immanquablement des pertes.
144.3 
Contrôle des concentrations d'entreprises
Une politique de la concurrence moderne et équilibrée ne peut plus guère
se passer d'un contrôle des concentrations d'entreprises. L'institution
d'un instrument de contrôle doit donner aux autorités en matière de
concurrence la possibilité d'identifier à temps les modifications de
structure du marché qui menacent la concurrence, de façon à intervenir si
nécessaire, c'est-à-dire lorsque la concentration risque réellement de
supprimer la concurrence efficace. Les règles sur le contrôle des concen-
trations66) complètent les dispositions sur les accords en matière de
concurrence et sur les pratiques abusives des entreprises puissantes, le
tout instaurant ainsi un système cohérent de lutte contre toutes les formes
66) 
An. 9 ss P
521

de restriction de la concurrence. En outre, l'introduction d'un contrôle
des concentrations permettra d'éviter que les entreprises ne contournent
les dispositions sur les accords en matière de concurrence par le biais de
concentrations ou de pratiques voisines. Des manoeuvres de contourne-
ment de ce type ont conduit, à l'étranger, le contrôle du comportement
des entreprises (droit des cartels) à s'élargir d'une manière contraire au
système, pour s'orienter vers un contrôle des structures (droit des
fusions).
Cette dernière décennie, le progrès technique et la rationalisation ont
profondément modifié les structures de l'économie suisse. La croissance
interne et externe (résultant de concentrations) de nombreuses entrepri-
ses a provoqué une augmentation considérable du degré de concentration
dans de nombreux secteurs67). Ces modifications structurelles attestent
de la faculté d'adaptation des entreprises suisses à l'évolution constante
des conditions-cadres. Par le biais de concentrations ou de rachats, les
entreprises réalisent souvent des économies d'échelle ou de volume,
rationalisent l'utilisation de leurs ressources avec, à la clé, une améliora-
tion de leur efficacité économique et de celle de l'économie nationale. En
atteignant une taille optimale, les entreprises améliorent en outre leur
compétitivité internationale. En règle générale, un taux de concentration
élevé ne pose des problèmes du point de vue de la politique de la concur-
rence que sur les marchés d'accès particulièrement difficile en raison, par
exemple, d'obstacles institutionnels ou de l'irréversibilité des structures
des coûts.
Le contrôle proposé des concentrations a pour but d'empêcher en Suisse
l'apparition ou le renforcement, sur un marché fermé, d'une position
dominante à même de supprimer la concurrence efficace. En revanche, si
une concentration intervient sur un marché libre de barrières ou sur un
marché international où fonctionne la concurrence, il n'y a guère de
risque d'apparition d'une position dominante et donc de suppression de la
concurrence efficace. Le contrôle des concentrations doit en outre être
67) 
Selon les données de l'OCDE (OCDE, Etudes économiques de l'OCDE: Suisse, Paris, 78 ss), la
part pondérée des travailleurs des cinq plus grandes entreprises de chaque branche industrielle
est passée de 41 pour cent en 1965 à 52 pour cent en 1985.
522

•* 
apprécié au regard de la déréglementation des entraves, d'origine publique
ou privée, à l'accès au marché. Si l'on parvient à ouvrir rapidement le
marché suisse et les marchés régionaux, le contrôle des concentrations
perdra de son importance. Par contre, si la déréglementation prend du
retard, le danger de voir augmenter les positions dominantes subsistera
aussi longtemps qu'un contrôle préventif des fusions fera défaut.
Le contrôle des fusions n'a pas pour but de remettre en cause les aspira-
tions légitimes des entreprises à rechercher une taille optimale ou à
renforcer leur compétitivité internationale. Le projet indique expressé-
ment que, lors de l'évaluation des effets d'une concentration sur
l'efficacité de la concurrence, les autorités compétentes tiendront compte
de l'évolution du marché en cause et de la position des entreprises dans
la concurrence internationale68). La notion de concurrence efficace 
ne
permet pas seulement de tenir compte de tels aspects, elle l'exige. En
outre, un contrôle ne portant que sur des questions de concurrence
empêchera les autorités qui appliquent le droit de s'opposer à des
concentrations pour des motifs autres que ceux qui relèvent de la
concurrence. Des motifs de nature interventionniste ne sauraient être
retenus pour refuser d'autoriser une fusion. En revanche, des intérêts
publics prépondérants peuvent, à titre exceptionnel, permettre d'apprécier
une concentration d'une manière plus tolérante qu'on ne le ferait si on ne
l'examinait que sous des aspects relevant exclusivement de la concur-
rence^).
Avec la réglementation proposée, rares devraient être en pratique les
concentrations susceptibles d'être considérées comme contestables du
point de vue de la politique de la concurrence (on pourra en rencontrer
sur des marchés stagnants et sur lesquels, à cause de certaines particula-
rités - les distances y rendent les transports trop onéreux, p. ex. -, la
concurrence internationale ne fonctionne pas). Sur des marchés dynami-
ques, en règle générale caractérisés par une concurrence internationale,
les fusions se révèlent non seulement justifiées mais relèvent de la
stratégie des entreprises pour adapter leur taille et leur structure aux
68) 
Art. 10, 2e al., P
69) 
Art. 11 P
523

modifications du marché. Pour tenir compte de ces réalités, on a placé
très haut le niveau (du chiffre d'affaires, ou de son équivalent) à partir
duquel la concentration est soumise au régime de l'autorisation. Les cas
concernés par ce régime seront donc peu nombreux et la charge adminis-
trative en résultant pour les entreprises et l'administration, maintenue
dans des limites acceptables.
145 
Rapport des dispositions de droit civil avec celles de droit
administratif du projet
Lors de l'élaboration de l'avant-projet, la Commission d'études a consi-
déré que la partie de droit civil des cartels ne devait pas subir de modifi-
cations fondamentales. D fallait se restreindre à en adapter les règles aux
nouvelles normes de droit public. A l'issue de la procédure de consulta-
tion, on a toutefois constaté que le rapprochement souhaité des critères
d'appréciation de droit civil et de droit administratif ne serait réalisable
que si ces deux ensembles de règles reposaient sur des normes matériel-
les uniformes. Ce n'est qu'en procédant de la sorte que l'on pourrait
concrétiser le voeu de rendre plus prévisible l'issue de procès civils
grâce à des règles matérielles de comportement bien précises et de
permettre ainsi aux procédures de droit civil de regagner en importance70).
C'est dans son deuxième chapitre, intitulé "Dispositions de droit maté-
riel", que le projet concrétise l'unification des dispositions matérielles
ressortissant au droit civil et au droit public des cartels71). Cette unifica-
tion demandait une restructuration du texte. Les dispositions matérielles
précèdent ainsi les normes de procédure civile et de procédure adminis-
trative. La distinction entre droit civil et droit administratif des cartels n'y
revêt encore une importance que sur le plan de la procédure.
Afin d'assurer une parfaite cohérence entre droit civil et droit administra-
tif des cartels, la procédure de droit civil du projet se borne à régler
l'exercice des actions de droit civil découlant d'une entrave à la concur-
rence. Une entrave à la concurrence n'étant, selon les règles matérielles
70) 
Voir rapport explicatif concernant l'avant-projet de révision totale de la loi sur les cartels, p. 10
71) 
Art. 5 ss P
524

du projet, pas forcément illicite, elle ne constitue pas, pour la procédure
civile, une justification de la prétention: elle n'est qu'un fondement pour
la faire valoir. D'après la conception du projet, la justification de la
prétention en raison d'une entrave illicite procède d'une part de l'illicéité
de la restriction de la concurrence et, d'autre part, de la règle spéciale de
l'article 12, 3e alinéa, P, en vertu de laquelle les entraves allant au-delà de
ce qu'exigé la mise en oeuvre d'une restriction licite de la concurrence
peuvent fonder une prétention de droit civil au sens de l'article 12, 1er
alinéa, P.
Conséquence de la cohérence recherchée dans l'application du droit
matériel, le juge civil ne pourra plus, selon le projet, procéder à
l'appréciation du caractère licite ou illicite d'une restriction de la concur-
rence: cette appréciation incombera entièrement, en cas de litige entre les
parties sur ce point, aux autorités administratives en matière de concur-
rence, et la procédure civile sera suspendue jusqu'à leur décision72).
146 
Autorités en matière de concurrence
Les aspects matériels de la révision doivent, pour être compris, rester
associés à ses aspects institutionnels. D est essentiel de reconnaître que
la création d'un cadre institutionnel bien défini et efficace est une
condition sine qua non de la concrétisation des normes matérielles de la
loi. A cela s'ajoute le fait que les mesures d'examen voulues par le droit
suisse des cartels - examen de la concurrence efficace et appréciation des
intérêts publics (motifs de justification) - exigent une double structure
des autorités en matière de concurrence.
Lors de la procédure de consultation, la création d'un office fédéral de la
concurrence a suscité nombre de réactions négatives. On a donc remanié
dans le projet les structures des autorités administratives. Ces nouvelles
structures s'inspirent maintenant davantage, dans la mesure où cela reste
possible, du modèle de la Commission fédérale des banques.
72) 
Art. 15 P
525

Selon le projet, la Commission de la concurrence est chargée d'examiner
sous l'angle de la concurrence les aspects d'une restriction de la concur-
rence. Elle procède à cet examen avec son secrétariat. Pour éviter de
mêler les aspects (juridiques) relevant de la concurrence à des critères
(politiques) qui échappent à ce domaine, mais également pour tenir
compte du caractère particulier de l'autorisation exceptionnelle d'une
restriction de la concurrence pour des motifs d'intérêt public, la décision
n'appartiendra pas à la Commission de la concurrence, autorité technique,
mais à une autorité légitimée sur le plan politique. C'est la raison pour
laquelle le projet prévoit que le Conseil fédéral sera la seule instance
habilitée à autoriser exceptionnellement une restriction de la concurrence
si elle est nécessaire à la sauvegarde d'intérêts publics prépondérants73).
Cette solution garantit la prise en compte de tous les aspects politiques
d'une telle situation.
Contrairement à ce que prescrit la LCart, la Commission de la concur-
rence dispose d'un pouvoir direct de décision74). Pour assurer un dérou-
lement efficace de la procédure, le projet prévoit que la Commission
prend essentiellement ses décisions au sein de chambres75). Composée de
11 à 15 membres76), la Commission devrait ainsi éviter le plus souvent les
séances plénières fastidieuses.
La tâche essentielle du secrétariat de la Commission de la concurrence est
d'en préparer les décisions. A cette fin, il mène la procédure d'enquête77).
Pour assurer, dans une telle procédure, la liaison, très importante, entre
Commission (organe décisionnel) et secrétariat (organe d'instruction), ce
dernier prendra les décisions de procédure d'entente avec un membre de
la présidence de la Commission.
73) 
Pour les accords en matière de concurrence et les pratiques d'entreprises dominant le marché,
voir art. 8 P; pour le contrôle des concentrations d'entreprises, voir art. 11 P
74) 
Art. 18, 3e al., P
75) 
Art. 18,4e al., P
76) 
Art. 18, 2e al., P
77) 
Art. 23, 1er al., P
526

Selon le projet, la loi fédérale sur la procédure administrative est applica-
ble à la procédure d'enquête78). On y gagne en transparence et en effica-
cité, tout en renforçant les droits des intéressés. En outre, les règles de
procédure applicables au contrôle des concentrations prévoient de très
brefs délais, ce qui assure aux entreprises une procédure rapide.
Contre les décisions de la Commission de la concurrence et de son
secrétariat, le projet propose un système uniforme de voies de droit: tout
d'abord celle du recours à la Commission de recours pour les questions
de concurrence79) (instance à créer) pour poursuivre, sous réserve de
recevabilité, jusqu'au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit
administratif. L'avant-projet prévoyait encore une séparation des voies de
droit: certaines décisions pouvaient être attaquées devant le Tribunal
fédéral et d'autres devant le Conseil fédéral. Cette distinction n'a plus sa
raison d'être puisque le Conseil fédéral statue désormais en qualité
d'instance unique sur les demandes d'autorisations exceptionnelles
fondées sur des intérêts publics prépondérants.
15 
Rapport avec d'autres actes législatifs fédéraux du droit de la
concurrence
151 
Rapport avec la loi sur la surveillance des prix
Compte tenu de la sévérité accrue de la future loi sur les cartels, on a
proposé en procédure de consultation d'abroger la loi sur la surveillance
des prix (LSPr)8°) ou de l'intégrer dans le projet. A cet égard, il y a lieu
d'abord de constater que, sur le plan formel, le projet de révision ne
modifie en rien les relations entre les deux lois. Sur le plan matériel, il
n'implique pas de modification fondamentale de ces rapports.
La révision proposée n'altère en rien l'importance spécifique de chacune
des deux lois en vertu de la constitution. La surveillance des prix
suppose toutefois dans certains cas une collaboration avec les autorités
78) 
Art. 39 P
79) 
Art. 44 P
80) 
RS 942.20
527

en matière de concurrence. Selon la loi sur les cartels, ces dernières
doivent alors répondre à la question de savoir si une restriction de la
concurrence élimine la concurrence efficace. Mais elles n'ont pas la
compétence d'arrêter un prix qu'elles jugent souhaitable. Seul le sur-
veillant des prix est habilité à le faire, conformément à l'article 17, 2e
alinéa, LSPi*«.
D faut toutefois se demander si l'introduction de présomptions, comme
pour les cartels en matière de prix82), ne pourrait en fait pas avoir des
effets importants sur l'activité du surveillant des prix. Cela n'est pas le
cas dans la mesure où, aujourd'hui déjà, ce dernier s'occupe surtout des
prix des entreprises, publiques ou privées, puissantes sur le marché et
notamment des prix administrés - c'est-à-dire fixés, approuvés ou
surveillés par l'Etat - conformément aux articles 14 et 15 LSPr. Dans ce
domaine, une législation cartellaire plus sévère n'a, de par sa nature, que
des effets limités.
152 
Rapport avec la loi contre la concurrence déloyale
La révision n'entraîne aucun changement des relations de la loi sur les
cartels avec la loi contre la concurrence déloyale (LCD)83). Les questions
qui se posent à cet égard ont déjà été traitées d'une manière approfondie
dans le message à l'appui de la LCD84).
16 
Rapport avec la nouvelle loi sur le marché intérieur
La future loi sur le marché intérieur (loi sur le marché intérieur/ LMI) ne
se place pas dans un rapport de concurrence avec le projet de nouvelle loi
sur les cartels mais en constitue un complément. L'élimination des
restrictions privées de la concurrence, visée par la loi sur les cartels, ne
doit pas être rendue illusoire par des restrictions de la concurrence
cantonales ou communales. Outre la suppression d'obstacles à la mobi-
81) 
Voir Schürmann, in: Schürmann/Schluep, Kommentar zum Kartellgesetz und Preisiiberwa-
chungsgesetz, Zürich 1988, 895
82) 
An. 5, 3e al., let. a, P
83) 
RS 241
84) 
Message à l'appui d'une loi fédérale contre la concurrence déloyale, FF 1983 II 1037 ss
528

lite, la LMI a notamment pour objectif de faire tomber les entraves à la
concurrence issues du droit cantonal ou communal. Le fait que les projets
de loi sur les cartels et sur le marché intérieur soient axés sur
l'élimination des entraves à la concurrence, confère aux autorités en
matière de concurrence un rôle d'une importance particulière, mais qui
reste toutefois spécifique à chacune des deux lois. Si, en vertu de la loi
sur les cartels, les autorités en matière de concurrence ont pleine compé-
tence pour trancher face aux restrictions de la concurrence qui tombent
dans son champ d'application85), elles perdent cette compétence sitôt
qu'il s'agit de restrictions de la concurrence de droit public auxquelles
s'applique la LMI. Elles ne remplissent alors plus qu'un devoir de
surveillance, en ce sens qu'elles formulent des recommandations86) ou, le
cas échéant, mènent une enquête87).
17 
Le projet de loi dans son contexte national et européen
La révision de la loi suisse sur les cartels a également été amorcée en
raison des changements structurels de l'économie mondiale. La globalisa-
tion de l'économie influe sur le comportement d'un grand nombre
d'entreprises suisses. Tenues de s'organiser à l'échelle internationale,
elles sont de plus en plus confrontées à des législations étrangères et,
partant, à des dispositions de droit étranger régissant la concurrence. Dès
le moment où des entreprises suisses développent des activités à
l'étranger ou qu'elles ne font qu'y exporter leurs produits, elles doivent
s'attendre à ce que leurs pratiques, parce qu'elles entraînent des effets
tombant sous le coup de règles étrangères88), seront appréciées selon les
lois de la concurrence appliquées en dehors de nos frontières.
Si l'on se fonde sur les flux commerciaux et les flux d'investissements, il
y a lieu d'admettre que le droit de la concurrence de l'UE ou les règles en
85) 
Art. 2 P
86) 
Art. 9, 2e et 3e al., LMI
87) 
Art. 9, 3e al., LMI
88) 
Application du principe généralement reconnu en l'espèce: un Etat apprécie selon ses propres
règles un état de fait qui déploie des effets sur son territoire.
37 Feuille fédérale. 147= année. Vol. I 
529

la matière de ses Etats membres89' revêtent une importance primordiale
pour les entreprises suisses. Avec l'entrée en vigueur le 1er janvier 1994
de l'Accord sur l'EEE, le droit de la concurrence de l'UE s'est étendu
aux Etats parties à l'EEE. Dans de telles conditions, les entreprises
suisses actives à l'étranger seront de plus en plus confrontées aux règles
de concurrence de l'UE et donc obligées d'axer leurs pratiques sur
"l'acquis communautaire".
Basé sur les articles 85 et 86 du Traité CEE (ainsi que sur le Règlement
de 1989 du Conseil des CE relatif au contrôle des fusions90)), le droit
européen de la concurrence a connu une évolution permanente ces trente
dernières années avec les décisions de principe de la Commission
européenne et de la Cour de justice des CE, mais aussi grâce à toute une
série d'actes de droit secondaire. Il atteint aujourd'hui un haut degré de
concrétisation et de cohérence. On ne manquera pas de relever les efforts
remarquables déployés ces dernières années pour lutter contre les
restrictions de la concurrence pratiquées par des entreprises jouissant
d'un statut juridique particulier, comme c'est le cas notamment dans le
secteur des transports, des télécommunications et de l'énergie.
Le droit de la concurrence de l'UE joue incontestablement un rôle de
locomotive à l'égard des législations nationales. Cela s'explique par le
fait qu'il touche sur de nombreux points non seulement les ordres
juridiques internes des Etats membres de l'UE mais aussi la législation
des Etats, tiers qui entretiennent d'étroites relations économiques avec les
89) 
Les règles de concurrence du Traité CEE (art. 85 et 86) sont applicables lorsque les pratiques
restreignant la concurrence influencent le commerce entre les Etats membres. .Le champ
d'application du droit de la concurrence de L'UE se trouve ainsi délimité par rapport aux
législations des Etats membres. Dans la pratique, cette exigence fait l'objet d'une interprétation
très extensive. Selon la jurisprudence de la Cour de justice des CE, les règles du droit
communautaire de la concurrence ne peuvent être appliquées que dans les cas où une entente est
à même, directement ou indirectement, effectivement ou potentiellement, de compromettre la
liberté du commerce dans une mesure préjudiciable à la réalisation d'un marché interétatique
unique (CJCE, 61/80, Cooperar/ève Stremselen Kleuselfabriek, ree. 1981, p. 851 ss, 867). En
tout cas, les Etats membres ne peuvent appliquer leur droit national de la concurrence que dans
la mesure où l'application uniforme du droit communautaire n'en est pas entravée (CJCE 14/68,
Wall Wilhelm, ree. 1969, p. 1 ss, 14).
90) 
Règlement (CEE) N° 4064/89 du 21 décembre 1989 du Conseil relatif au contrôle des opérations
de concentration entre entreprises, JO n° L.395, p. 1)
530

Etats membres. Pour ces Etats tiers, le fait de s'inspirer de la réglementa-
tion de l'UE ne présente pas le seul avantage de pouvoir se référer à un
système qui donne satisfaction: en accordant leurs normes matérielles, ils
évitent aussi aux entreprises de devoir se conformer à des règles contra-
dictoires d'un système à l'autre.
C'est un fait que la presque totalité des pays européens se sont confor-
més ces dernières années au modèle de l'UE pour aménager leur droit de
la concurrence. Il s'agit notamment de l'Espagne (entrée en vigueur:
1989), de l'Italie (1990), de l'Irlande (1991), de la Grèce (1991), de la
Belgique (1993), du Portugal (1993), de la Suède (1993) et de l'Islande
(1993). Tous ces pays ont repris dans une très large mesure le droit de la
concurrence de l'UE, la Suède quasi-intégralement, y compris les nom-
breux actes de droit secondaire. Lors de la révision du droit cartellaire de
la Finlande (en 1992) et de la Norvège (en 1993), le droit européen de la
concurrence a aussi servi d'exemple, mais dans des proportions moins
étendues. La dernière novelle relative à la loi autrichienne sur les cartels
(1993) est, quant à elle, notamment fondée sur l'argument du rapproche-
ment avec le droit de l'UE sur le contrôle des fusions. En 1986 déjà, la
France a révisé son droit de la concurrence dans le sens du droit commu-
nautaire; la RFA dispose depuis les années cinquante d'une législation
très stricte en matière de concurrence. A l'époque, cette législation s'était
surtout inspirée du droit américain puis avait influencé à son tour le droit
communautaire. Notons enfin que le droit de l'UE a encore servi de
modèle aux lois sur la concurrence de la Pologne (1990), de la Hongrie
(1990) et de l'ancienne Tchécoslovaquie ( 1991).
La vague des révisions de lois, que l'on constate surtout depuis 1989
dans les pays d'Europe occidentale, a pour conséquence que 19 Etats de
l'OCDE sur 25 disposent aujourd'hui d'une interdiction de principe des
cartels et que deux autres (Pays-Bas et Danemark) la mentionnent dans
des révisions en cours. Le Luxembourg, l'Autriche, la Suisse et la
Turquie ne font pas partie de ce cercle mais il faut souligner que
l'interdiction des cartels prévue par la CE est à tout le moins applicable
au Luxembourg et en Autriche, en raison de leur appartenance à l'UE ou à
l'EEE, pour les faits d'amplitude transnationale. D convient également de
souligner que tous les systèmes convergent à propos du contrôle
531

préventif des fusions. Dans l'ensemble, 20 Etats membres de l'OCDE
disposent aujourd'hui d'un système de contrôle des concentrations
d'entreprises, 15 d'entre eux connaissant un système préventif assorti
d'un régime d'autorisation.
Dans certains domaines, le projet de loi suisse s'inspire également du
droit de la concurrence de l'UE. On trouve par exemple des parallèles
dans la formulation des éléments constitutifs des pratiques abusives
d'une entreprise dominant le marché ainsi que dans la description des
types d'accords réputés justifiés en matière de concurrence, qui rappelle
les exemptions par catégorie. Le modèle unioniste européen en la matière
trouve ses limites, quant à l'aménagement du régime suisse de concur-
rence, lorsque la situation (p. ex. un contrôle des fusions dans une
économie de taille réduite) ou le système (la constitution économique
suisse n'autorise pas de réglementation basée sur l'interdiction) forcent à
opérer d'autres choix.
532

2 
Partie spéciale
21 
Remarques préliminaires
Les commentaires qui suivent concernent les dispositions proprement
dites du projet de loi (P). La présente révision étant une révision totale,
tant les critères matériels d'appréciation que les structures institutionnel-
les ont fait l'objet d'une refonte complète. Le texte du projet sera donc
commenté dans toutes ses dispositions, excepté celles que la loi actuelle
(LCart) connaît déjà; dans ce cas, on s'en tiendra à un renvoi à la LCart et
à la pratique en vigueur.
22 
Dispositions générales
Les dispositions générales sont valables pour l'ensemble de la loi. Elles
en définissent le but, le champ d'application et les rapports avec d'autres
prescriptions légales, puis en précisent et délimitent les notions essentiel-
les.
221 
But (art 1er P)
L'article premier se réfère aux termes de la constitution fédérale et au
mandat qu'elle donne au législateur. Conformément au contenu matériel
de la compétence constitutionnelle, cet article énonce les principes
directeurs de la loi; l'objectif de promouvoir la concurrence est en
parfaite cohérence avec l'engagement constitutionnel pour une économie
de marché fondée sur un régime libéral91). Le terme "promouvoir" exprime
ici l'idée que la loi sur les cartels ne peut, à elle seule, traduire cet
engagement dans la réalité. Instrument particulièrement important de la
réalisation de cet objectif, elle est néanmoins indissociable de l'ensemble
des règles du droit économique.
9l) 
Voir ch. 141, commentaires sur l'économie de marché en tant que base de la politique de la
concurrence du droit constitutionnel économique suisse.
533

222 
Champ d'application (art 2 P)
Toutes les activités des entreprises pouvant entraîner une restriction de la
concurrence tombent dans le champ d'application - qui est donc étendu -
de la loi. Cela n'équivaut cependant pas encore, sous l'angle du droit de
la concurrence, à une appréciation du comportement d'une entreprise, qui
ne sera possible que sur la base des dispositions de droit matériel,
applicables en matière civile et administrative92). Tomber dans le champ
d'application de la loi ne constitue donc pas un verdict.
La large définition du champ d'application permettra de procéder, à l'aide
d'un système uniforme d'examen, à l'appréciation des restrictions de la
concurrence dans le respect de l'égalité de traitement de tous les acteurs
de la vie économique. La licéité ou l'illicéité du comportement d'une
entreprise ne se détermine pas sur la seule base d'un quelconque critère
relevant du champ d'application: c'est au niveau des normes matérielles
de la loi que se prend la décision.
222.1 
Champ d'application matériel (art 2,1er al., P)
La loi s'applique aux entreprises. Par entreprise, on entend tout acteur qui
produit des biens ou des services et participe ainsi de manière indépen-
dante au processus économique, que ce soit du côté de l'offre ou de la
demande. Vu son acception économique, le terme d'entreprise implique
que la loi n'est pas applicable aux consommateurs et à la main-d'oeuvre,
ce qui rend ainsi superflue toute réserve expresse telle qu'elle figure dans
la LCart à propos des conventions, des décisions et des mesures qui ne
visent que les rapports de travail93). Selon le projet, les employés ne sont
pas concernés par la loi - même si cela n'est pas dit expressément -
lorsqu'un accord concerne exclusivement les rapports de travail. En
revanche, la loi s'applique pleinement aux mesures qui, prises sur le
marché du travail, ne servent qu'à imposer des accords illicites sur le
marché des biens et des services, comme par exemple les entraves
résultant de la mise à l'index d'employés.
92) 
Voir chap. 2 P: Dispositions de droit matériel (art. 5 ss)
93) 
Art. 1er, 2e al., P
534

La loi s'applique aussi bien aux entreprises du droit privé que du droit
public: en présence d'une restriction de la concurrence, il n'est pas
important de savoir si elle est le fait d'une entreprise organisée selon le
droit public ou le droit privé, qui appartient à la collectivité ou se trouve
en mains privées. L'application de la loi n'est limitée pour des motifs de
droit public que lorsque le demandent ses rapports avec d'autres disposi-
tions de droit fédéral ou cantonal94).
Le champ d'application englobe toutes les formes de restrictions privées
de la concurrence. La loi s'applique aux entreprises qui sont parties à des
cartels (accords horizontaux95)) ou à d'autres accords en matière de
concurrence. L'utilisation des termes "autres accords en matière de
concurrence" a pour but, par rapport à la terminologie de la LCart, de
réserver aux accords verticaux la même place dans le champ d'application
qu'aux accords horizontaux96). Cela ne signifie toutefois pas que les
effets souvent différents des accords horizontaux et verticaux seront
matériellement appréciés de manière non différenciée. Enfin, la loi
s'applique aussi aux entreprises puissantes sur le marché comme à celles
qui participent à des concentrations d'entreprises (ce qui permettra
l'introduction de leur contrôle). Le champ d'application du projet englobe
ainsi l'ensemble des comportements économiques pouvant avoir un effet
sur la concurrence.
222.2 
Champ d'application géographique (art 2, 2e al., P)
Le projet innove en ce sens que le champ d'application géographique de la
loi est, pour la première fois, expressément défini. Sa définition s'appuie
sur le principe des effets, généralement reconnu sur le plan international
94) 
Voir à cet égard art. 3 P et commentaires sous ch. 223
95) 
Le terme "cartels" renvoie à la terminologie de la LCart. Vu la condition du caractère collectif de
la restriction de la concurrence (voir définition de l'art. 2, 1er al., LCart), on vise ici en premier
lieu les accords horizontaux (accords de même échelon économique), cartels classiques (voir
aussi les commentaires de l'art. 4 P concernant les définitions, sous ch. 224).
96) 
La disposition relative au champ d'application de la LCart entend, par le seul terme de "cartels",
et selon la définition de l'art. 2, 1er al., LCart, les accords horizontaux entre concurrents actuels
ou potentiels. Les art. 3 et 5 LCart assimilent clairement et concrètement aux cartels les prix
imposés du second échelon (s'ils sont imposés par un cartel ou une organisation analogue) et les
formes d'intégration verticale, quand il s'agit d'accords d'exclusivité et de distribution.
535

et adopté en Suisse97). Conformément à la jurisprudence du Tribunal
fédéral, le droit suisse des cartels est applicable lorsqu'une restriction de
la concurrence produit ses effets sur le marché suisse98). Ce principe a
été posé par la décision de la Cour Permanente de Justice Internationale
dans l'affaire Lotus, décision selon laquelle le droit d'un Etat est applica-
ble à des faits qui se sont produits à l'étranger, lorsque leurs effets se
font sentir sur son territoire"). Dans le domaine du droit de la concur-
rence, cette situation est donnée lorsqu'une restriction de la concurrence
produit de graves effets sur le marché national.
Face à des prétentions de droit privé, la délimitation du. champ d'applica-
tion géographique en fonction du principe des effets est déjà donnée par
le loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé
(LDIP)ioo). AUX termes de son article 137, les prétentions fondées sur une
entrave à la concurrence sont régies par le droit de l'Etat sur le marché
duquel l'entrave produit directement .ses effets sur le lésé101). Face aux
prétentions d'origine privée qui découlent d'une entrave à la concurrence,
les règles de conflit du droit international privé sont donc en parfaite
harmonie avec celles du projet, même si celles-ci sont aussi applicables
aux dispositions de droit public. La mention du principe des effets à
l'article 2, 2e alinéa, P pour les prétentions de nature privée n'entraîne
pas de conflit de normes.
223 
Rapport avec d'autres prescriptions légales (art 3 P)
La technique législative moderne veut que les réserves à l'application de
la loi en faveur d'autres prescriptions légales figurent dans les disposi-
97) 
Si ce principe n'est pas mentionné dans la LCart, il ressort clairement de ses normes matérielles
qu'il est généralement reconnu. Il le fut par le TF déjà lors de l'application de la loi sur les
cartels de 1962 (voir aussi le message de 1981, FF 1981 H 1289 s.).
98) 
ATF 93 H 192 ss; confirmation dans l'ATF 118 la 142 s. relatif à l'application extraterritoriale
de dispositions de droit pénal cantonal
99) 
Arrêt Lotus. Cour Permanente de Justice Internationale, Publications de la Cour Permanente de
Justice Internationale, Série, vol. 10, 18 f
100) RS 291
101) Selon le commentaire de Vischer (Heinri/Keller/Siehr/Vischer/Volken, Kommentar zum IPRG,
Zürich 1993, N. 11 ad Art. 137 LDIP, avec renvoi à Renold, Les conflits de lois en droit
antitrust, Zurich 1991, N. 260 ss, p. 116 ss), l'exigence de l'atteinte directe signifie que le lien
doit être étroit entre la pratique d'entrave et ses effets.
536

lions générales, à la suite du champ d'application102). La loi en est plus
claire et sa lecture, facilitée.
La volonté, en révisant la loi, de renforcer les critères d'appréciation
matériels et le domaine institutionnel a montré qu'il était nécessaire d'agir
concernant la réserve des prescriptions de droit public. Contrairement au
droit actuel, les règles de droit administratif du projet ne se limitent pas à
la pesée générale des effets selon la méthode du solde. Désormais, il
s'agira de comparer à des normes concrètes de comportement les prati-
ques des entreprises, y compris de celles qui sont chargées de
l'exécution de tâches publiques ou qui jouissent de droits spéciaux.
Jusqu'ici limitée à la formulation de 'recommandations103) - au caractère
de "soft law"104) - l'autorité de concurrence prendra, dans le cadre de la
procédure administrative, des décisions105) auxquelles devront se
conformer les intéressés, c'est-à-dire aussi les entreprises du droit public
ou celles qui jouissent de droits spéciaux en vertu du droit public.
Présentation plus concrète des normes de droit matériel et renforcement
institutionnel exigent du législateur un texte suffisamment clair quant aux
réserves découlant des dispositions de droit public, avec déjà toutes les
distinctions nécessaires.
223.1 
Réserve de prescriptions de droit public (art 3, 1er al., P)
Le droit économique suisse contient une série de prescriptions de droit
public qui entravent le libre jeu de l'offre et de la demande et, partant, de
la concurrence. Légitimées par les mandats constitutionnels du législa-
teur, ces atteintes concernent des secteurs dans lesquels le marché ne
joue pas ou pas assez son rôle de régulateur économique (comme dans le
102) Dans la LCart. les réserves font partie des dispositions finales (art. 44, 3e al., LCart).
103) La Commission des cartels a montré sur ce point une grande retenue: aux recommandations à
l'intention des intéressés au sens de l'art. 32 LCart, elle a préféré la possibilité, plus souple,
donnée par l'art. 25 LCart, selon laquelle la Commission peut adresser au Conseil fédéral des
recommandations sur la politique de la concurrence (dans la pratique de la Commission, la
distribution de ces recommandations dépassait le cadre du seul Conseil fédéral).
104) Notion de droit international utilisée pour désigner des normes formellement non contraignantes
mais qui, en raison de leur proximité juridique, peuvent produire des effets de droit (voir sur cette
notion le commentaire de Thiirer, "Soft Law" - eine neue Form des Völkerrechts, dans:
Zeitschrift für Schweizerisches Recht 1985 1,429 ss).
105) Art. 18, 3e al., 30, 1er al., 32, 3e al., et 33, 4e al., P
537

domaine des biens publics, soit des biens dont chacun peut disposer sans
contrepartie), ou lorsque le marché n'est pas à même de préserver des
intérêts supérieurs (fondés p. ex. sur des considérations relevant de
l'équité ou de la répartition).
Ces cas d'inefficacité du marché posent nombre de questions complexes
pour lesquelles on dispose de réponses législatives variées. L'intensité
du marché et son appréciation au regard des intérêts publics en jeu
doivent permettre au législateur d'opérer les bons choix. Ainsi, un régime
de marché ou de prix peut être la solution pour l'ensemble d'un secteur
dans lequel le marché est inefficace, régime qui se substitue alors au libre
jeu de l'offre et de la demande et remplit les fonctions d'allocation entre
les acteurs économiques concernés. L'appréciation politique d'une
situation analogue peut aussi parfois se limiter à une intervention ponc-
tuelle de l'Etat lorsque la simple attribution de droits spéciaux à certains
participants au marché (des entreprises) suffit pour que des tâches
publiques soient exécutées et le problème d'inefficacité du marché, réglé.
Le projet de loi tient compte de tels aspects: ses règles vont de la
soustraction d'un secteur économique au principe de la concurrence106) à
l'institution d'un régime de caractère étatique107).
La distinction qui vient d'être faite n'existe pas dans la loi actuelle. La
réserve de l'article 44, 2e alinéa, lettre b, LCart se rapporte de manière
générale à l'ensemble des prescriptions de droit public qui dérogent à la
loi, en tant qu'elles établissent un régime de marché ou de prix de
caractère étatique. La distinction faite dans le projet ne s'était pas
montrée nécessaire dans la LCart, et ce, pour deux raisons. Tout d'abord
parce que la Commission des cartels a, dans sa pratique, donné un sens
très large à la notion de régime de marché ou de prix: toute réglementa-
tion partielle d'un secteur économique par l'Etat a été jusqu'à présent
assimilée à un régime étatique de marché ou de prix. En second lieu,
privée de la compétence de décision (compétence reconnue par le projet),
l'autorité en matière de concurrence s'est satisfaite de l'article 25 LCart -
106) 
Art. 3, 1er al., let. b, P
107) 
Art. 3, 1er al., let. a, P
538

~ 
moins strict108) - comme base de ses recommandations sur les prescrip-
tions de droit public (celles de l'art. 44, 2e al., let. b, LCart). Faute de
pouvoir engager une procédure d'enquête formelle au sens de l'article 29
LCart, la compétence décisionnelle du Département fédéral de l'économie
publique en matière de prescriptions de droit public ne peut être mise à
profit. Le projet confère non seulement à l'autorité en matière de concur-
rence une compétence directe de décision mais il contient aussi des
normes concrètes de comportement à l'intention des entreprises. Selon
les dispositions du projet concernant le champ d'application de la loi109),
cette compétence de décision existe indépendamment du fait qu'une
entreprise, ou ses activités, relèvent du droit public ou du droit privé.
223.11 
Régime de marché ou de prix de caractère étatique
(art 3, 1er al., let a, P)
Le projet reconnaît qu'un régime étatique de marché ou de prix peut
exclure la concurrence dans un secteur donné. L'agriculture en est un
très bon exemple. D n'est pas dans l'intention du législateur, en édictant
des prescriptions en matière de concurrence, de remettre en question de
tels régimes étatiques. Ceux-ci continueront d'exister sous la nouvelle
loi, si leur mise en oeuvre visait effectivement à exclure du principe de la
concurrence le secteur en question. La loi est néanmoins applicable à un
tel régime dans un secteur économique donné lorsqu'il permet un com-
portement concurrentiel et peut donc voir appliqués les critères du droit
de la concurrence (le cas échéant, compte tenu de la réserve additionnelle
de l'art. 3, 1er al., let. b, P).
223.12 
Entreprises ayant des droits spéciaux (art 3, 1er al., let b, P)
Le remplacement de la concurrence par un régime de marché ou de prix
n'est pas la seule possibilité dont dispose le législateur pour intervenir au
niveau économique. Afin d'atteindre des objectifs d'intérêts communs, la
constitution économique de la Confédération ou celles des cantons
disposent de moyens moins étendus, mais plus spécifiques et efficaces,
108) 
Voir note 101)
109) 
Art. 2P
539

pour conférer des droits spéciaux à des entreprises du droit public ou du
droit privé. L'entorse au principe de concurrence qui peut en résulter ne
saurait être empêchée par la loi sur les cartels, à l'instar des régimes
étatiques de marché ou de prix. C'est pourquoi le projet prévoit également
une réserve pour les prescriptions fondant des droits spéciaux, dans la
mesure où l'intention initiale du législateur était effectivement d'exclure
un domaine de la concurrence. La distinction introduite à la lettre b de
l'article 3, 1er alinéa, P ne signifie toutefois pas que le secteur dans
lequel la concurrence est partiellement neutralisée échappe entièrement à
la loi sur les cartels. En règle générale, un droit spécial ne sert pas à
justifier un régime de marché ou de prix généralisé. Les entreprises
concernées doivent donc se conformer aux principes de la concurrence au
sens de la loi sur les cartels dans la mesure où leur domaine d'exception
n'est pas concerné110'.
223.2 
Réserve des droits de propriété intellectuelle (art 3, 2e al. P)
Aux termes de l'article 3, 2e alinéa P, la loi ne s'applique pas aux effets
sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la
propriété intellectuelle. Dans ce contexte, la notion de propriété intellec-
tuelle est entendue au sens large. Elle inclut l'ensemble des dispositions
légales de propriété intellectuelle qui confèrent un droit particulier à
l'ayant-droit. Cette notion est en outre suffisamment large pour englober
les nouveaux développements auxquels il faut s'attendre dans ce domaine
du fait du progrès technique - comme dans le cas de la nouvelle loi
fédérale sur les topographies IU).
Sur le plan matériel, le projet n'apporte aucune réorientation de fond par
rapport à la LCart. Les restrictions de la concurrence pouvant résulter de
droits de propriété intellectuelle sous la forme de situations de monopole
ne sont réservées selon l'article 3, 2e alinéa, P que si elles découlent
110) Ces principes ont une importance particulière pour les régies fédérales. Les avantages qu'elles
tirent de droits spéciaux ne les dispensent pas de respecter les principes de la concurrence dans
les domaines d'activités que ces droits spéciaux ne concernent pas. Cela vaut aussi pour les
entreprises dont les droits spéciaux sont d'origine cantonale.
111) Loi fédérale du 9 octobre 1992 sur la protection des topographies de produits semi-conducteurs,
en vigueur depuis le 1er juillet 1993 (RS 231.2)
540

exclusivement du contenu matériel des droits invoqués. La phrase "qui
découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle"
(art. 3, 2e al., P) exprime clairement l'interprétation restrictive de la
réserve. Cette limitation doit empêcher que des droits de propriété
intellectuelle ne soient (abusivement) utilisés que pour restreindre la
concurrence et non pour remplir leur objectif initial, soit de protéger la
composante du droit de la personnalité et d'assurer en même temps la
rémunération de prestations particulières. La protection légitime des
droits de propriété intellectuelle ne doit pas être détournée pour mettre en
place des restrictions illicites de la concurrence.
En théorie, la distinction entre exercice légitime des droits de propriété
intellectuelle et restriction illicite de la concurrence est claire; elle l'est
moins dans la pratique. Des critères de distinction112) à première vue
plausibles ne doivent pas faire ignorer les circonstances particulières à
chaque cas dans le cadre de l'appréciation juridique.
Les droits de propriété intellectuelle peuvent entrer en conflit avec la loi
sur les cartels (en tant que droit de la concurrence) notamment dans le
cas de l'interdiction des importations parallèles sur la base du droit
suisse des marques. Dans la pratique, il s'agit notamment des importa-
tions de produits de marque du même groupe destinés au "marché gris",
auxquelles le titulaire suisse de la marque oppose en Suisse la territoria-
lité de son droit exclusif. Depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur
les marques113), ce problème est un sujet d'actualité particulièrement
controversé; toutefois, il n'existe pas encore de jurisprudence du
112) 
Dans ce contexte, il faut se référer en particulier à la distinction claire faite par la Cour de
Justice des CE entre 1' "existence" juridique (objet spécifique du droit exclusif) et l'"exercice" de
ce droit, à justifier (voir les considérations de principe relatives à cette distinction et son
application en rapport avec les règles de la concurrence du TCEE dans: CJCE, Ree. 56 et 58/64,
Grunäig-Conslen/Kommission, Rc. 1966,429 ss, 499 ss). Cette distinction ne peut toutefois être
transposée dans la pratique que de manière limitée, car l'existence des droits exclusifs se traduit
précisément dans leur exercice. Dans sa pratique courante concernant l'application des règles de
concurrence dans le domaine de la propriété intellectuelle, la CJCE part du fait que l'exercice du
droit exclusif tombe sous le coup de l'art. 85, 1er al. TCEE quand il constitue l'objet, le moyen
ou la conséquence d'un cartel (voir notamment CJCE, Aff. 258/78, Nungesser [Maissaatgut],
Re. 1982, 2051 ss, 2061).
113) Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi
sur la protection des marques, RS 232.1)
541

Tribunal fédéral en la matière. Même si, quant à la politique de la concur-
rence, une certaine souplesse serait souhaitable en matière d'importations
parallèles, la législation cartellaire ne peut avoir pour tâche d'intervenir
dans le domaine du droit de la propriété intellectuelle114) et en particulier
de la loi sur la protection des marques, pas plus que d'anticiper sur
l'interprétation du Tribunal fédéral.
Bien que, par rapport à la LCart, le contenu matériel de la réserve des
droits de propriété intellectuelle n'ait pas changé, il faut souligner que sa
portée est de fait beaucoup plus grande en raison de l'inclusion générale
des accords verticaux dans le champ d'application de la loi115). La notion
d'accord vertical englobe en effet les contrats de licence, particulièrement
importants, portant sur l'utilisation de droits exclusifs de propriété
intellectuelle116). Lors de la conclusion d'un contrat de licence, les parties
peuvent être tentées de passer des accords dont les effets dépassent les
droits qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété
intellectuelle. En général, les accords de licence concernant des droits
exclusifs de propriété intellectuelle jouent certes un rôle central, mais ne
représentent qu'une partie des relations d'affaires, actuelles ou à venir,
des cocontractants. Du point de vue de la politique de la concurrence, il
est donc nécessaire d'examiner en profondeur les contrats de licence
pour y déceler les restrictions de la concurrence qui ne peuvent se
justifier en regard des droits de propriété intellectuelle concernés, leur
contenu ou leur but étant par essence étrangers au droit immatériel
protégé.
224 
Définitions (art 4 P)
La structure des définitions du projet s'appuie, quant au contenu, sur
celle de la constitution fédérale. Toutefois, alors que la constitution ne
114) 
Cela vaut à l'échelle du droit international. A ce niveau, il faudrait s'attacher en premier lieu à
garantir par des accords l'épuisement réciproque international de ces droits exclusifs.
115) Les accords verticaux sont traités dans le cadre du champ d'application de l'art. 2 P sous la
notion "autres accords en matière de concurrence".
116) Pour des précisions concernant la notion d'accords verticaux, voir ch. 224.1: Accords en matière
de concurrence (art. 4, 1er al., P).
542

-g 
parle que de cartels et d'organisations analogues117), le projet connaît
trois sortes (courantes) de restrictions de la concurrence: les accords en
matière de concurrence, les pratiques des entreprises dominant le marché
et les concentrations d'entreprises. La clarté du projet doit permettre
l'appréciation systématique des faits du point de vue de la politique de la
concurrence. D serait faux de penser que cette structure à trois compo-
santes est en contradiction matérielle avec celle, à deux éléments, de la
constitution (cartels et organisations analogues). La structure des
définitions du projet - qui diffère aussi de celle de la LCart - s'impose
pour deux raisons. D'une part, le droit de la concurrence suisse doit
adopter la terminologie retenue par tous les droits modernes de la
concurrence. D'autre part, les diverses sortes de restrictions de la
concurrence ne sauraient être traitées de manière différente, et ce, aussi
bien du point de vue matériel que de la procédure.
Dans la terminologie actuelle du droit de la concurrence, le terme de cartel
ne désigne plus guère que les accords horizontaux rigides, alors qu'il
avait jadis un sens plus large. Conformément à la terminologie usitée
jusqu'à présent en Suisse et inscrite dans la constitution, le terme de
cartel a été maintenu dans le titre de la loi proposée et dans ses articles
1er (but de la loi) et 2 (champ d'application de la loi). Mais dans ses
autres dispositions figure le terme, plus correct, d'accord en matière de
concurrence. On distinguera si nécessaire, en fonction des échelons
économiques considérés, entre accords horizontaux et accords verticaux.
Le terme d'organisation analogue s'applique à toute une série de faits qui
ne tombent pas matériellement sous le coup des mêmes dispositions, n
convient donc d'introduire dans les définitions déjà les différentes
caractéristiques matérielles pertinentes.
224.1 
Accords en matière de concurrence (art 4,1er al., P)
Par accords en matière de concurrence, on entend ici les conventions et
pratiques concertées aussi bien entre entreprises du même échelon
117) Art. 31,3eal.,let. d.cst.
543

(accords horizontaux) qu'entre entreprises d'échelons différents (accords
verticaux). Le critère de limitation collective de la LCart perd de son
importance étant donné que les accords horizontaux et verticaux sont mis
sur pied d'égalité. Ces deux types de restriction de la concurrence
tombent donc dans le champ d'application de la loi, ce qui ne laisse en
rien préjuger de l'appréciation matérielle du cas particulier.
Qu'ils soient horizontaux ou verticaux, les accords en matière de
concurrence tombent sous le coup de la loi même si les parties n'ont pas
fixé dans un contrat leur comportement dans la concurrence. La loi
s'applique aussi dès qu'il y a convention sans force obligatoire (Gentle-
men's Agreement, Frühstückskartell) ou lorsque des entreprises se
comportent de façon concertée, en suivant notamment des recomman-
dations. Ce qui est décisif, c'est que l'action collective des entreprises
concernées soit consciente et voulue. Cette double exigence manque, par
exemple, au comportement concordant pouvant résulter spontanément
d'une certaine structure du marché (oligopole).
Un accord horizontal (entre entreprises de même échelon économique)
permet à deux ou plusieurs entreprises restant juridiquement et économi-
quement indépendantes de limiter ensemble la concurrence sur un
marché. Cette notion d'accord horizontal englobe un grand nombre de
formes de coopération tels les unités de recherche et de développement
créées par des producteurs, les accords de spécialisation et les groupes
de commercialisation. Même si de tels accords sont capables d'entraver
notablement la concurrence, on considère qu'ils visent avant tout une
meilleure exploitation des capacités économiques. C'est la raison pour
laquelle le projet prévoit la possibilité de justifier de tels accords pour des
motifs d'efficacité économique118).
Une restriction collective de la concurrence est appréciée de manière bien
différente sous l'angle de la concurrence si elle sert à fixer des prix ou
des quantités, ou à répartir des marchés (on parle alors le plus souvent de
cartels rigides). Etant donné que, dans la pratique, des accords de ce
118) An. 5, 2e al., P
544

genre sont rarement positifs pour la concurrence, le projet prévoit dans
ses dispositions de droit matériel qu'ils sont présumés entraîner la
suppression de la concurrence efficace119).
A la différence des accords horizontaux, les accords verticaux (entre
entreprises d'échelons différents, p. ex. entre grossistes et détaillants) ne
constituent pas une restriction collective de la concurrence. Ils peuvent
cependant avoir les mêmes retombées négatives sur la concurrence que
certains accords horizontaux, comme lorsqu'ils empêchent l'importation
d'une marchandise. A la différence des cartels rigides, on ne peut
présumer que la concurrence efficace se trouve normalement supprimée
par certaines formes d'accord vertical. Les présomptions de l'article 5, 3e
alinéa, P ne visent donc que certaines formes d'accords horizontaux et
non les ententes verticales. De manière générale, faire tomber les accords
verticaux sous le coup de la loi ne porte pas appréciation matérielle d'une
telle pratique dans un cas concret. Nombre d'accords verticaux témoi-
gnent en effet, de stratégies légitimes en vue d'améliorer l'efficacité
économique des relations commerciales.
Au nombre des principaux accords verticaux, figurent les accords
d'exclusivité sur l'acquisition ou la vente de certains biens ou services,
que connaît l'article 5 LCart, ainsi que les prix imposés du deuxième
échelon, objet de l'article 3 LCart. Ces deux types d'accords ne sont pas
traités en tant que tels par le droit actuel, mais seulement à certaines
conditions: les accords d'exclusivité doivent être dus à une entreprise
puissante sur le marché, et les prix imposés, à un cartel ou une organisa-
tion analogue. Ces conditions ne sauraient être fondées sous l'angle de la
politique de la concurrence. La loi proposée s'applique donc à tous les
accords verticaux bien que ces accords ne fassent en général problème
que lorsqu'ils mettent en jeu une entreprise puissante sur le marché ou un
cartel120). De tels aspects sont pourtant à.prendre en considération lors de
l'application du droit matériel.
119) Art. 5. 3e al., P
120) 
Ce qui peut alors quand même conduire à la pertinence des présomptions de l'art. 5, 3e al., P.
38 Feuille fédérale. 147e année. Vol. 1 
545

224.2 
Entreprises dominant le marché (art 4, 2e al., P)
La politique de la concurrence n'a pas à interdire le recours à la puis-
sance économique. Dans une économie faite de concurrence, le succès et
la croissance interne peuvent mettre une entreprise en position de force,
voire en position dominante. Les marchés dynamiques ne cessent d'être
marqués par des positions de force temporaires, qui incitent à la gestion
efficace et contribuent ainsi à la vivacité de la concurrence. Du point de
vue de la politique de la concurrence, la puissance sur le marché est
acceptable aussi longtemps qu'elle résulte de pratiques orientées sur la
performance et que la concurrence est capable de l'entamer. Si les efforts
pour conserver ou augmenter des parts de marché ne sont en soi pas
illicites, il doit être possible, au nom de la politique de la concurrence,
d'intervenir lorsque des entreprises dominant le marché se comportent de
manière abusive.
Le fait que le comportement d'une entreprise s'appuie sur sa puissance
sur le marché ne suffit pas pour la qualification matérielle de ce compor-
tement (il en va autrement du champ d'application, art. 2, 1er al., P).
L'appréciation matérielle ne concerne que les pratiques fondées sur une
puissance qualifiée, c'est-à-dire um position dominante.
La LCart ne connaît ni la notion de puissance sur le marché ni celle de
position dominante: elle opère dans ce contexte à l'aide de la notion
d'organisation analogue au cartel. D y a organisation analogue lorsqu'une
entreprise est à même de dominer le marché de certains biens ou services,
ou de l'influencer de manière déterminante121). Le projet ne part en
revanche que de l'élément de position dominante. Cette position est
réalisée lorsque l'entreprise concernée peut se comporter de manière
essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au
marché, et ce, le projet le précise, tant du côté de l'offre que de la
demande. Comme dans la LCart, la position dominante peut être occupée
par une ou plusieurs entreprises.
121) 
Voir définitions de l'art. 4, 1er al.. LCart
546

La définition proposée de la position dominante est ouverte. On a renoncé
dans le projet au catalogue de critères qui figure dans la LCart122): ces
critères apportent bien certains éléments indiquant, à partir de la structure
d'un marché, qu'il y a peut être position dominante ou influence détermi-
nante, mais ils ne permettent pas - la pratique l'a montré - de conclure
directement à l'existence de la position dominante. Une telle conclusion
n'est possible qu'à la lumière des circonstances du cas particulier.
De manière générale, l'analyse d'une situation de dominance tiendra
compte des éléments suivants. Au départ, il faudra se pencher sur la
structure du marché considéré, sans perdre de vue que les critères
structurels ont une valeur relative: même de larges parts de marché
n'impliquent pas une position dominante. L'existence de celle-ci dépend
non seulement de l'état actuel de la concurrence, mais aussi du nombre,
de la qualité et de la situation des concurrents potentiels. L'intérêt de ces
derniers à accéder au marché est à la mesure des possibilités de gain.
Mais l'entrée sur le marché dépend aussi du niveau des obstacles qui le
caractérisent, qu'il s'agisse des barrières à son accès ou des risques de
perdre un investissement en le quittant (sunk costs). Des obstacles de
peu d'importance renforcent la discipline des entreprises déjà installées.
La possibilité d'une entreprise de se comporter de manière indépendante
sur le marché en cause est donc aussi à la mesure du nombre et de
l'importance des obstacles rencontrés.
224.3 
Concentrations d'entreprises (art 4, 3e al., P)
Le projet distingue deux types de concentrations d'entreprises: le cas où
deux (ou plusieurs) entreprises jusque-là juridiquement et économique-
ment indépendantes l'une dé l'autre fusionnent, et celui où une entreprise
acquiert le contrôle d'une ou de plusieurs autres entreprises jusque-là
juridiquement et économiquement indépendantes.
Du point de vue économique, on distingue, quant aux effets produits sur
la concurrence, trois formes de concentrations d'entreprises: les concen-
122) 
Art. 4,2e al.. LCart
• 
547

traitons horizontales, ou groupements d'entreprises jusque-là unités
économiques indépendantes et actives (ou qui l'étaient) sur les mêmes
marchés, les concentrations verticales, qui réunissent des entreprises
également indépendantes auparavant et situées à des échelons différents
(en amont ou en aval) du marché et les conglomérats, 
formés
d'entreprises autrefois indépendantes et qui ne sont ni actives (ou ne
l'étaient pas) sur le même marché ni à d'autres échelons du marché.
Cette dernière forme vise surtout la diversification pour répartir les
risques.
Juridiquement, on entend par/ws/on123) la réunion de deux ou plusieurs
entreprises en une seule entité économique. L'expression "jusque-là
indépendantes les unes des autres" signifie que les regroupements
d'entreprises déjà affiliées ne sont pas touchés par le contrôle des
fusions.
Par prise de contrôle12*), le projet entend toutes les formes possibles de
contrôle. On parle de contrôle dès qu'existé, compte tenu des circonstan-
ces, la possibilité de dicter à une entreprise ce qu'elle doit faire en
matière de production, de prix, d'investissements, d'approvisionnement,
de vente et d'affectation des bénéfices. La ou les entreprises qui exercent
le contrôle doivent pouvoir décider des questions importantes de gestion
et de politique commerciale de l'entreprise contrôlée. La mesure dans
laquelle cette possibilité est effectivement exploitée n'est pas importante.
Comme le projet la définit, la prise de contrôle peut résulter d'une prise
de participation au capital ou de la conclusion d'un contrat: la loi
s'applique ainsi clairement à tous les moyens et formes de contrôle. D
n'est pas possible de fixer de manière absolue le niveau de participation
indiquant la prise de contrôle, car cela dépend notamment de la forme
juridique de la société et d'autres données juridiques et factuelles. Dans
une société anonyme à caractère personnel et ne comptant que quelques
actionnaires, le seuil critique se situe à 50 pour cent des droits de vote.
Lorsque la SA est ouverte au public, 20 ou 30 pour cent de ces droits
peuvent suffire pour en prendre le contrôle, les petits actionnaires étant
123) 
Art. 4, 3e al., let. a, P
124) 
Art. 4, 3e al., let. b, P
548

en général faiblement représentés - ou le sont de façon dispersée - à
l'assemblée générale. Par "conclusion d'un contrat", le projet entend
avant tout les contrats liant les actionnaires ou les contrats de manage-
ment.
Le contrôle des fusions au sens du projet concerne aussi les entreprises
communes. Compte tenu de l'absence, dans le projet, de véritable
interdiction des accords en matière de concurrence, il n'y a aucune raison
de faire a priori la distinction, aux fins du régime de l'autorisation, entre
les entreprises communes de nature coopérative et les entreprises
communes de nature concentrative. Le contrôle suisse des fusions ne
saurait s'alourdir, au niveau du régime de l'autorisation en tant que tel,
des problèmes de délimitation presqu'insolubles liés au règlement sur le
contrôle des concentrations de l'UE. La justification, dans le contexte du
contrôle des fusions, d'une action en direction des entreprises communes
s'apprécie en fonction des effets de modification des structures, soit à la
nature de l'entreprise qui en résulte, c'est-à-dire concentrative ou
coopérative. Il n'y aura justification (d'intervention matérielle au sens du
contrôle des fusions) qu'en présence d'entreprises communes connais-
sant ces effets.de modification des structures. Sans eux, il reste (dans le
cadre de la concrétisation du principe de l'abus) les dispositions du projet
relatives à l'appréciation des accords en matière de concurrence et des
pratiques des entreprises dominant le marché. D faut encore relever que
les parties concernées ont normalement intérêt à voir leur création
d'entreprise commune soumise aux critères (généreux) du contrôle des
fusions plutôt qu'aux dispositions régissant les accords en matière de
concurrence.
23 
Dispositions de droit matériel
Ce chapitre contient les critères d'appréciation des restrictions de la
concurrence tombant dans le champ d'application de la loi et constitue
dès lors l'élément central du projet. Valables aussi bien pour le droit civil
que pour le droit administratif des cartels, ces règles matérielles donnent
aux entreprises et aux autorités en matière de concurrence l'orientation
première de la loi.
549

Les dispositions de droit matériel proposées reprennent certains traits de
la LCart, y compris la pratique liée à l'application de l'article 29 LCart.
En majeure partie repris, les critères d'appréciation actuels ont été
restructurés. La méthode du solde de la LCart, à la fois très ouverte et
imprécise, a été complètement revue: elle est devenue une procédure plus
stricte et en deux étapes. Si les critères d'appréciation de l'article 29
LCart sont conservés, ils sont groupés en deux catégories: ceux qui
relèvent de la concurrence et ceux qui n'en relèvent pas. Leur application
n'est pas simultanée, mais successive.
Les dispositions de droit matériel du projet reposent sur la notion de
"concurrence efficace". Ainsi, l'appréciation des restrictions de la
concurrence se concentre d'abord sur les effets sur la concurrence. Les
autres critères (externes au domaine de la concurrence) n'interviennent
qu'en second lieu et à titre exceptionnel, lorsque l'appréciation - sous
l'angle de la concurrence et de l'efficacité économique - d'une restriction
de la concurrence aboutit à son interdiction.
La division en deux parties de l'examen matériel se retrouve au niveau de
la procédure. Afin de ne pas mélanger les critères qui relèvent de la
concurrence et les autres (de politique économique et sociale),
l'appréciation des premiers est conduite par la Commission de la concur-
rence et celle des seconds, par une autorité politique, soit par le Conseil
fédéral.
Cette division de l'appréciation des restrictions de la concurrence se
justifie pour trois raisons. D'abord, elle met les critères de concurrence
au premier rang. Ensuite, il est logique de n'apprécier que des éléments
comparables et de ne pas opposer, sans autre examen, une atteinte à la
concurrence aux objectifs globaux de la politique économique ou sociale.
Enfin, la division proposée permet de confier à une autorité politique des
décisions qui échappent au domaine de la concurrence et sont, en règle
générale, d'une large portée politique.
En raison de l'inscription du principe de l'abus dans la constitution, une
restriction de la concurrence n'est illicite, avec la nullité qui s'ensuit, que
lorsque son illicéité a été constatée dans une décision passée en force. Le
550

principe de l'abus n'admet que la nullité ex nunc. Cela vaut aussi pour
les présomptions de l'article 5, 3e alinéa, P. Seule la présomption qu'une
restriction de la concurrence entraîne la suppression de la concurrence
efficace la fait tomber sous le coup de cette disposition. L'illicéité et,
partant, la nullité n'interviennent également ici qu'après la décision
passée en force de l'autorité compétente, et si aucune demande
d'autorisation exceptionnelle n'a été présentée, ou si cette demande a été
rejetée.
231 
Accords en matière de concurrence (art 5 P)
Conformément aux définitions du projet, on entend par accords en matière
de concurrence aussi bien les accords horizontaux que les accords
verticaux conclus entre entreprises. L'appréciation matérielle de ces
accords consiste à évaluer leurs effets sur la concurrence. Le critère
central de cet examen est la concurrence efficace. On distingue, en
fonction de leurs effets sur la concurrence, trois catégories d'atteintes:
les atteintes légères (non notables), les atteintes notables et la suppres-
sion de la concurrence efficace. Selon le genre et l'intensité des effets
produits sur la concurrence, le projet prévoit diverses règles matérielles.
Lors de l'appréciation des effets sur la concurrence, il faut au préalable
définir le marché déterminant. C'est à dessein que le projet ne définit pas
la notion de marché déterminant, notion qui ne peut prendre de sens
concret que par rapport aux circonstances d'un cas particulier. Etant
donné que la question du marché déterminant se pose aussi avec la LCart,
il convient de se référer ici à la pratique actuelle.
231.1 
Admissibilité des atteintes légères à la concurrence
Les dispositions matérielles du projet ne s'appliquent pas aux atteintes
légères à la concurrence. Les autorités en matière de concurrence ne
sauraient en effet traiter des cas de ce genre. En conséquence, le premier
stade d'examen consiste à écarter les atteintes légères à la concurrence.
Celles-ci sont autorisées sans autre examen matériel.
551

La notion de ce qui est notable n'est pas précisée dans le projet. Ce
critère figurant déjà dans la LCart comme condition préalable à
l'application des dispositions matérielles sur les cartels, on se référera
donc à la pratique, qui tente de cerner cette notion125). Au demeurant, la
plupart des lois cartellaires étrangères connaissent aussi des critères
permettant d'établir si une restriction engendre des effets notables ou
sensibles.
231.2 
Illiceità des atteintes notables à la concurrence (art 5, 1er al., P)
Si la restriction de la concurrence est considérée comme notable, l'accord
en matière de concurrence doit être apprécié selon les critères des articles
5 et 6 P. Ces dispositions précisent la notion de nocivité de l'article
31bis, 3e alinéa, lettre d, de la constitution. Le principe de l'abus décou-
lant de la constitution, une restriction de la concurrence n'est pas illicite
en soi. Seuls ses effets nuisibles, d'ordre économique ou social, sont
déterminants. D faut qu'ils soient constatés comme tels pour que la
restriction considérée soit illicite.
L'éventail des critères d'appréciation des articles 5 et 6 P distingue, en
fonction de l'intensité de la restriction, les accords qui affectent de
manière notable la concurrence de ceux qui entraînent la suppression de
la concurrence efficace. Si pour ces derniers, Fillicéité découle directe-
ment de l'intensité des effets sur la concurrence, il faut en revanche,
devant une "simple" atteinte notable à la concurrence, d'abord établir si
l'accord ne peut pas être justifié pour des motifs d'efficacité économique.
Cela se justifie de la manière suivante: en présence d'une suppression de
la concurrence efficace, il ne peut plus y avoir de justification pour des
motifs d'efficacité économique et seuls des motifs externes au domaine de
la concurrence peuvent encore empêcher que la restriction en question ne
soit considérée comme nuisible sur le plan économique ou social126). La
possibilité d'invoquer des motifs d'efficacité économique tient avant tout
125) Voir Schürmann, in: Schiirmann/Schluep, Kommentar zum Kartellgesetz und Preisüberwa-
chungsgesetz, Zurich 1988, 66 s. avec renvois
126) 
Une justification pour des motifs externes à la concurrence doit avoir lieu lors de l'application
de l'art. 8 P (autorisation exceptionnelle fondée sur des intérêts publics prépondérants).
552

compte des effets positifs des cartels souples (coopérations en tout
genre) de même que de nombreux accords verticaux. La justification pour
motifs d'efficacité économique dans les cas ne conduisant pas à la
suppression de la concurrence efficace va dans le sens d'une vision
dynamique du marché^ En effet, l'efficacité économique contraint les
entreprises à optimiser l'utilisation de leurs ressources, ce qui peut
également résulter d'un accord entre plusieurs acteurs économiques.
Aussi longtemps que les mécanismes d'allocation, d'adaptation et
d'amélioration ne sont pas faussés, un tel comportement ne soulève
aucune objection du point de vue de la concurrence.
Eu égard à la possibilité de justifier un accord par des motifs d'efficacité
économique, la question de savoir si un accord affecte d'une manière
notable la concurrence ou s'il conduit à la suppression de la concurrence
efficace revêt ici une importance capitale. Cette appréciation doit avoir
lieu d'abord à la lumière de la concurrence subsistant entre les parties à
l'accord (concurrence interne). D'autre part, il faut évaluer la situation
qu'occupent les parties à l'accord sur le marché déterminant des points de
vue objectif, géographique et du temps, et évaluer les effets de l'accord
sur le fonctionnement du marché en question (concurrence externe). Dans
l'étude de ce dernier aspect, on ne saurait négliger les rapports entre le
marché suisse et le marché mondial. On se demandera toujours si le
marché déterminant est (géographiquement) ouvert et si des concurrents,
surtout étrangers, peuvent améliorer l'état de la concurrence en Suisse.
Lorsque concurrence interne et concurrence externe ont disparu, il y a
suppression de la concurrence efficace. Les cartels rigides en fournissent
l'exemple: ou bien toutes les entreprises présentes sur un marché sont
membres d'un cartel horizontal, ce qui exclut toute vraie concurrence de
la part d'outsiders, ou bien tous les échelons d'un marché sont intégrés
dans un cartel vertical sans lacune, ce qui empêche tout marché parallèle
de se développer et de se maintenir.
231.3 
Justification pour des motifs d'efficacité économique
(art S, 2e al., art 6 P)
La distinction entre les accords affectant de manière notable la concur-
rence et ceux qui conduisent à la suppression de la concurrence efficace
553

se répercute au niveau de la justification des restrictions de la concur-
rence. Une atteinte notable à la concurrence doit être, dans une concep-
tion dynamique de la concurrence, autrement perçue qu'une suppression
de la concurrence efficace. Un accord qui affecte notablement la concur-
rence laisse souvent une bonne marge de manoeuvre127) aux parties
concernées; pour le justifier, il suffit de démontrer qu'il augmente
l'efficacité économique selon les critères de l'article 5, 2e alinéa, P.
Les atteintes notables à la concurrence peuvent voir leurs effets nuisibles
compensés, voire occultés, par des retombées positives, parfois sur la
concurrence elle-même. Le critère de l'efficacité économique permet de
dire si ces effets positifs viennent effectivement de l'atteinte. Souhaita-
bles du point de vue économique, les réductions de prix ou les innova-
tions peuvent être plus faciles à réaliser en coopération que de façon
autonome, et davantage encore lorsque la situation du marché, les
conditions d'exploitation ou les conditions techniques ne permettent pas
aux entreprises de se comporter en concurrents autonomes. Pour être
dynamique, la concurrence doit pouvoir s'accommoder de quelques
atteintes motivées par la recherche de plus d'efficacité, lorsque les
conditions du marché garantissent que le gain d'efficacité profitera aux
consommateurs. En aucun cas, un accord en vue d'augmenter l'efficacité
ne devra conduire à la suppression de la concurrence efficace.
L'exemple le plus important dans ce domaine est la coopération des
petites et moyennes entreprises pour motifs de rationalisation. Mais des
entreprises d'une certaine taille peuvent également avoir avantage à
coopérer pour améliorer leur efficacité économique. L'article 5, 2e alinéa,
P ne prévoit aucun critère formel d'admissibilité: la justification pour
motifs d'efficacité économique doit .être établie uniquement sur la base
des critères matériels de l'article 5, 2e alinéa, lettres a et b, P.
L'article 5, 2e alinéa, lettre a, P énumère de manière exhaustive les motifs
de justification qui peuvent être pris en considération. Ces motifs sont
formulés de manière ouverte, ce qui permet de justifier un large éventail
127) 
II y aurait sinon suppression de la concurrence efficace.
554

d'accords de coopération. L'appréciation de l'efficacité peut aussi, selon
le projet, s'attacher à des aspects relevant de l'intérêt public quand
l'accord examiné vise une utilisation rationnelle de ressources ou de
biens publics. Ce serait par exemple le cas des fabricants de produits de
confiserie qui invoqueraient une augmentation de l'efficacité après s'être
mis d'accord de ne plus présenter leurs produits sous des emballages en
aluminium mais en faisant appel à un matériau plus respectueux de
l'environnement (consommation d'énergie, élimination des déchets).
Mais l'exigence de l'augmentation de l'efficacité économique exclut ici
les motifs d'intérêts publics qui échappent aux processus économiques
(relevant p. ex. de la politique culturelle) et dont on ne peut tenir compte
que dans le cadre de l'article 8 P.
Motifs d'efficacité économique
Conformément à l'article 5, 2e alinéa, lettre a, P, un accord est réputé
justifié par des motifs d'efficacité économique s'il est nécessaire pour
réduire les coûts de production ou de distribution. On pense ici surtout à
la coopération entre petites et moyennes entreprises pour cause de
rationalisation, notamment au niveau de la production, de la distribution
ou de l'approvisionnement. Dans le cas des accords verticaux, on citera
par exemple certains accords de distribution d'un nouveau produit. Des
accords portant atteinte à la concurrence peuvent aussi être conclus en
vue d'amortir les coûts de lancement d'un produit sur le marché. Grâce au
critère de la réduction des coûts, les systèmes de distribution exclusive
ou sélective sont également susceptibles d'être justifiés pour les mêmes
motifs. D n'est pas possible de dire de manière générale dans quelle
mesure ces accords sont justifiés. Une analyse concrète des clauses
contractuelles devra avoir lieu dans chaque cas particulier. D en va de
même des prix imposés du deuxième échelon, pratique souvent interdite
dans de nombreuses lois cartellaires étrangères. Ce genre d'accord ne
soulève pas d'objection tant que les objectifs visés, par exemple la
garantie de la qualité ou du service à la clientèle, peuvent être justifiés par
des motifs d'efficacité économique conformément aux dispositions de
droit matériel. Le projet considère également l'amélioration de produits ou
de procédés comme une augmentation de l'efficacité économique. Selon la
pratique actuelle, l'assortiment ou la qualité de certains produits seraient
555

encore concernés. Enfin, le projet mentionne les accords conclus pour
promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques:
accords pour développer de nouveaux produits, accords de recherche et
de développement, licences de brevet ou de savoir-faire.
La justification pour des motifs d'efficacité économique est aussi possible
lorsque l'accord vise une utilisation plus rationnelle de ressources ou de
biens publics sous l'angle écologique ou de politique sociale. En d'autres
termes, outre les accords qui améliorent l'efficacité des ressources de
l'entreprise, ceux qui optimisent l'utilisation de ressources publiques ou
de biens communs nécessaires à l'entreprise seront considérés comme
augmentant l'efficacité économique. Cette possibilité de justification
permettra notamment aux entreprises d'atteindre, moyennant plus
d'efficacité économique, des objectifs de portée générale (protection de
l'environnement, utilisation rationnelle de l'énergie, santé, éducation,
sécurité) et ce, au sens d'une autorégulation fondée sur la coopération.
Nécessité des accords
Pour être justifiée par des motifs d'efficacité économique, il ne suffit pas
que l'atteinte notable à la concurrence corresponde à l'une des catégories
d'objectifs énumérées ci-dessus. En vertu de l'article 5, 2e alinéa, lettre
a, P, il faut encore que l'accord soit nécessaire pour atteindre ces
objectifs. Cette exigence fait ainsi appel au principe de proportionnalité
connu en droit administratif mais aussi en droit civil 128) en tant
qu'exigence de l'exercice le moins dommageable d'un droit. Un accord
doit être d'abord à même de produire réellement l'effet recherché, aucun
autre moyen moins dommageable à la concurrence n'étant disponible. En
outre, la concurrence ne sera pas limitée à l'excès par rapport au but visé.
Profit tiré par les consommateurs
Conformément à l'article 5, 2e alinéa, lettre b, P, un accord n'est justifié
par des motifs d'efficacité économique que si la situation de la concur-
128) Merz, Berner Kommentar, vol. introducùf, No 393 ss, art. 2 CC, avec renvois
556

 .
144) Art. 12, 1er al., P
145) D'un côté, la question ne peut donner lieu à litige entre les parties, étant donné que leurs
prétentions ne sont pas fondées sur l'illicéité mais sur le caractère exagéré de l'entrave résultant
de la restriction licite de la concurrence.
146) 
Répondre à cette question n'est pas nécessaire quand, par exemple, les prétentions peuvent en
tout cas se fonder sur le caractère exagéré de l'entrave résultant de la restriction de la
concurrence.
147) Art. 12, leral.,let. c,P
581

L'action en constatation de Fillicéité148) de la LCart n'a pas la même
signification selon la conception (nouvelle) du projet, dans la mesure où
l'illicéité de l'entrave (LCart), devenue illicéité de la restriction de la
concurrence, se détermine selon les dispositions de droit matériel149).
Toujours selon cette conception, seules les autorités en matière de
concurrence150) sont compétentes pour juger du caractère licite ou non
d'une restriction de la concurrence. Ce n'est donc plus au juge civil qu'il
appartient de constater cette illicéité.
Les actions de droit civil peuvent se fonder sur une entrave résultant soit
d'une restriction illicite, soit d'une restriction licite151); ce dernier cas est
celui des participants à une restriction de la concurrence qui font subir à
des tiers une entrave plus grave que ne l'exige la mise en oeuvre de la
restriction de la concurrence.
Des exemples donnés au 2e alinéa de l'article 12 permettent de préciser
ce qu'on entend ici par entrave à la concurrence. Les deux mesures
indiquées en constituent deux exemples typiques; en pratique, il y en a
d'autres qui justifient au même titre une action de droit civil selon
l'article 12 P.
Si l'action en suppression de l'entrave découle d'une entrave déjà
existante, l'action en cessation vise la menace (possibilité) d'entrave. Les
demandes en réparation du dommage et du tort moral présupposent que
les éléments constitutifs du délit en général152) soient donnés et que les
conditions de la réparation morale153) selon les dispositions du code des
obligations soient remplies.
148) An. 8, 1er al. , let. a, LCart
149) Art. 5 à 11 P
150) 
Voir l'obligation faite au juge civil, à l'art. 15 P, de suspendre la procédure et de transmettre
l'affaire à l'autorité en matière de concurrence compétente pour statuer sur le caractère licite
d'une restriction de la concurrence
151) Art. 12, 1er al., P
152) Voir art. 41 ss de la loi fédérale complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des
obligations), du 30 mars 1911 (Code des obligations [CO], RS Z20)
153) Voira«. 49 CO
582

„g 
La demande de remise du gain réalisé indûment selon les dispositions sur
la gestion d'affaires sans mandat n'est pas expressément mentionnée dans
la loi actuelle. En vertu de son article 44, 1er alinéa, où figure la réserve
du droit des obligations, les dispositions sur la gestion d'affaires sans
mandat peuvent donc déjà donner lieu à la remise du gain réalisé indûment
grâce à une restriction de la concurrence154). La mention expresse qui en
est maintenant faite dans le projet s'appuie sur la formulation des mêmes
revendications par le droit des personnes155' et la LCD15(5). D'un point de
vue matériel, la demande de remise du gain selon l'article 12, 1er alinéa,
lettre c, P peut être fondée si les participants à une restriction de la
concurrence réalisent, par leur comportement illicite, des gains que le
demandeur n'aurait pas, ou dans une moindre mesure seulement, pu
réaliser lui-même157). Lorsque ces gains résultent de l'entrave illicite, le
demandeur peut en exiger la remise selon l'article 423, 1er alinéa, CO.
En élargissant, à l'article 12, 3e alinéa, P, le cadre des actions civiles, on
donne les mêmes moyens de droit civil à la personne lésée par une
restriction licite de la concurrence, ce qui contraindra les participants à
une restriction licite de la concurrence à se limiter au strict nécessaire
dans sa mise en oeuvre. Etant donné qu'on ne peut arrêter le critère de
ce qui est rendu nécessaire par une telle mise en oeuvre, il conviendra de
se fonder sur les circonstances concrètes de chaque cas particulier dans
le cadre de la procédure civile.
242 
Exercice des actions en suppression et en cessation (art 13 P)
L'article 13 P indique à l'aide d'exemples comment s'exercent les actions
de l'article 12 P. Les décisions pouvant ici émaner du juge se trouvent
déjà, à côté d'autres exemples, à l'article 9 LCart. Le projet en revoit la
formulation afin de se limiter à l'essentiel et de laisser à l'imagination des
parties le soin de faire les propositions à même de satisfaire leurs
154) Voir Schluep, in Schiirmann/Schluep, Kommentar zum Kartellgesetz und Preisüberwachungs-
gesetz, Zurich 1988, p. 494 ss
155) Voir art. 28a, 3e al., du Code civil suisse, du 10 décembre 1907 (Code civil [CC], RS 210)
156) 
Voir art. 9, 3e al., LCD
157) Voir la formulation de Schluep, in: Schiirmann/Schluep, Kommentar zum Kartellgesetz und
Preisüberwachungsgesetz , Zurich, 1988, p. 494 ss
583

prétentions, et ce, en vertu du principe de l'autonomie des parties dans le
cadre de la procédure civile. D ne faut donc pas voir de liste exhaustive
dans l'énumération de l'article 13 P.
243 
For (art 14 P)
Comme dans la loi actuelle158), la disposition de l'article 14 P prescrit aux
cantons de désigner une instance unique chargée de connaître des actions
intentées pour restriction de la concurrence et d'autres actions civiles
connexes. La désignation d'une instance cantonale unique doit contribuer
à ce que les jugements soient rendus par des juges compétents en cette
matière complexe.
A l'article 11 LCart figure une dérogation à la valeur litigieuse limite pour
que le recours au Tribunal fédéral soit recevable (art. 46 OJ159)). Le projet
renonce à cette dérogation. La valeur litigieuse doit donc aussi atteindre
8000 francs pour le recours au Tribunal fédéral dans une procédure civile
relative aux cartels. Aucun litige relevant du droit de la concurrence et
dont la valeur litigieuse serait inférieure à cette valeur limite ne devrait
dans la pratique être porté devant les tribunaux civils.
Le 2e alinéa de l'article 14 P règle la question du for à l'échelle suisse.
Lorsque des affaires impliquent des restrictions internationales de la
concurrence, le for ne se détermine pas en vertu de cette disposition,
mais des règles pertinentes de la loi fédérale sur le droit international
privé160). Du point de vue matériel, le for selon le projet correspond à
celui de la LCart161), les modifications n'étant que de nature rédaction-
nelle et résultant surtout des innovations terminologiques du projet162).
158) Art. 10 LCart
159) Loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ, RS 173.110)
160) Art. 129 LDIP
161) Voir art. 10, 2e et 3e al., LCart
162) La notion d'organisation analogue aux cartels n'est plus utilisée dans le projet, parce que trop
peu différente; la notion de cartel n'est plus employée que dans les articles sur le but et le champ
d'application de la loi (voir les explications concernant les termes utilisés dans le projet sous ch.
224: Définitions).
584

cg 
244 
Appréciation du caractère licite d'une restriction de la
concurrence (art 15 P)
L'article 15 P contient un des points clefs de la révision de la partie de
droit civil de la LCart. Dans celle-ci, l'appréciation de droit civil de la
licéité d'une restriction de la concurrence est l'affaire du juge civil, selon
les critères du droit privé des cartels163). Vu la création de règles maté-
rielles uniformes pour le droit civil et le droit administratif des cartels, il
est souhaitable d'en confier l'application à une seule et même autorité.
Cette exigence se concrétise dans le projet du fait que, même dans des
litiges de nature civile, ce sont les autorités administratives compétentes
qui décident de la licéité d'une restriction de la concurrence. Sous l'angle
de la technique juridique, cette concentration du pouvoir de décision sur
les autorités administratives passe par l'obligation - inscrite à l'article 15
P - du juge civil de suspendre la procédure en cas de contestation sur le
caractère licite d'une restriction de la concurrence et de transmettre
l'affaire pour décision à l'autorité compétente en matière de concurrence.
Les autorités en matière de concurrence statuent alors selon les disposi-
tions des articles 5 et suivants P. Le secrétariat ouvre une enquête
conformément à l'article 27 P, à laquelle il sera mis fin selon les articles
29 et 30 P. Seule la décision passée en force de la Commission de la
concurrence, des autorités de recours ou du Conseil fédéral dans le cas
d'une procédure de demande d'autorisation exceptionnelle fondée sur des
intérêts publics prépondérants164), permet la continuation de la procédure
civile. Le juge civil prendra sa décision sur les prétentions de nature
civile des parties dans le respect de la décision, pour lui obligatoire, des
autorités en matière de concurrence.
245 
Sauvegarde des secrets de fabrication et d'affaires (art 16 P)
Dans le cadre d'une procédure civile sur une affaire de concurrence, on
peut exiger des parties qu'elles révèlent, lors de l'administration des
preuves, des informations confidentielles ou des données secrètes sur
163) Voir les critères matériels d'appréciation de droit civil des art. 6 et 7 LCart
164) 
Voir art. 8 et 11 P
585

leurs propres pratiques. La présente disposition vise, comme dans la loi
actuelle, la protection de tels secrets, que ce soit contre les atteintes de la
partie adverse ou contre celles de tiers qui ne sont pas parties à la
procédure165). Une protection particulière de ces secrets s'impose tout
spécialement dans le droit de la concurrence. Elle vise à empêcher que les
ayants droit potentiels renoncent à faire valoir leurs droits de crainte de
voir publiées des données sensibles sur leurs affaires.
246 
Mesures provisionnelles (art 17 P)
Le droit actuel donne déjà aux parties à une procédure civile la possibilité
de demander au juge d'ordonner des mesures provisionnelles166). Les
modifications apportées par le projet sont de nature rédactionnelle. Cette
disposition renvoie aux règles du code civil relatives à la protection de la
personnalité167), applicables ici par analogie.
25 
Procédure administrative
Les insuffisances de la loi actuelle apparaissent surtout dans le domaine
institutionnel du droit administratif des cartels. Lors de l'élaboration du
projet, on a donc accordé une attention particulière aux structures en
matière de procédures et d'autorités, non seulement pour garantir le
déroulement efficace de la procédure, mais aussi afin de respecter la
systématique de la loi, dans laquelle l'appréciation sous l'angle de la
concurrence se distingue de l'examen des aspects qui échappent à la
concurence.
Une efficacité accrue naîtra avant tout de l'attribution de la compétence de
décision168) aux autorités en matière de concurrence. D est en outre
proposé de ne pas demander à la Commission de la concurrence de
statuer en séance plénière, mais de répartir la prise de décision entre
165) On songe ici à la publication inconsidérée d'une décision.
166) 
Art. 13 LCart
167) Les conditions de la prise de mesures provisionnelles sont exposées aux art. 28c ss CC
168) 
An. 18, 3e al. P
586

ag 
différentes chambres dotées chacune du pouvoir de décision169). De par sa
taille, une chambre garantit une prise de décision rapide. Déjà mentionné,
l'examen en deux étapes (sous l'angle de la concurrence puis des aspects
qui lui échappent) apporte la garantie d'une appréciation solide et cohé-
rente des restrictions de la concurrence dans un contexte de concurrence,
tout en étant une condition d'efficacité: l'autorité compétente s'en tiendra
dans chaque cas à une grille de critères d'examen précis.
251 
Commission de la concurrence (art 18 P)
L'examen d'une restriction de la concurrence170) sous l'angle de la
concurrence est conduit par la Commission de la concurrence. Le projet
de loi a abandonné le nom de "Commission des cartels", la Commission
de la concurrence ne s'occupant plus seulement de cartels mais de tous
les types de restrictions de la concurrence.
Les membres de la Commission de la concurrence et de sa présidence
sont nommés par le Conseil fédéral, comme le veut déjà la LCart pour les
membres de la Commission des cartels. Le Conseil fédéral est tenu
d'instituer la Commission de la concurrence conformément à l'article 18,
2e alinéa P. La majorité des membres étant des experts indépendants, la
composition de la Commission devra répondre avant tout à des critères de
compétence professionnelle en la matière; la Commission doit disposer de
ressources humaines suffisantes pour pouvoir rendre, sur des sujets
aussi complexes, les meilleures décisions possible. Le nombre de ses
membres, de 11 à 15, lui permettra de former des chambres comme
l'exigent ses tâches.
Cette structure de la Commission suppose que celle-ci répartisse son
activité sur trois chambres. Les détails de cette répartition seront fixés
dans son règlement interne171). Les chambres seront présidées par les
membres de la présidence, celle-ci se composant donc de trois personnes,
à savoir le président et les deux vice-présidents.
169) Art. 18,4e al., P
170) Sur la base des art. 5 à 7, 9 et 10 P
171) Art. 19s. P
587

Les nombreuses tâches incombant à la présidence ne permettront plus à
ses membres d'exercer leur fonction à titre accessoire comme c'est le cas
jusqu'ici. L'application de la loi entraînera, malgré les améliorations
apportées, un volume de travail beaucoup plus lourd qu'aujourd'hui. Le
président n'a pas pour seule fonction de présider une chambre: il doit
organiser le travail de la Commission de la concurrence conformément au
règlement interne et la représenter vers l'extérieur. En outre, les membres
de la présidence préparent, en collaboration avec le secrétariat, les
décisions de procédure172). Cet éventail de tâches justifie que le poste de
président soit à plein temps et ceux de vice-présidents, à mi-temps. Les
autres membres de la Commission de la concurrence exercent à titre
accessoire.
La compétence de décision reconnue à la Commission de la concurrence
par l'article 18, 3e alinéa, P est très importante au niveau institutionnel.
Elle permet d'abandonner la voie complexe que doit suivre aujourd'hui
une recommandation1^) de la Commission des cartels: ce n'est que
lorsque les intéressés la refusent que sa teneur prend, sur proposition de
la Commission des cartels, la forme d'une décision du Département
fédéral de l'économie publique174). 
Ce pouvoir de décision accroîtra
indubitablement l'efficacité de l'autorité "cartellaire" dans l'application du
droit et la contraindra à fonder de manière très stricte des décisions dont
elle est directement responsable.
Cette compétence fait de la Commission de la concurrence une autorité de
décision de première instance en matière de concurrence. Ses décisions
peuvent faire l'objet d'un recours à la Commission de recours pour les
questions de concurrence175). Contre les décisions de cette dernière, la
voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouverte176).
172) Art. 23, 1er al., P
173) Art. 32LCart
174) Art. 37, LCart
175) 
Art. 44 P
176) Art. 98, let. e, OJ
588

Conformément à l'article 18, 3e alinéa, P, la Commission de la concur-
rence est en outre chargée d'adresser des recommandations177) et des
préavis178) aux autorités politiques et de donner des avis sur des ques-
tions de concurrence179).
251.1 
Organisation (art 19 P)
La Commission de la concurrence est indépendante de l'administration
fédérale, comme l'est la Commission des cartels180). Cette indépendance
est encore renforcée dans le projet par son pouvoir de décision. La
situation de celle-ci sur le plan institutionnel est, aussi loin que le
contexte le permet, tout à fait comparable à celle de la Commission
fédérale des banques. C'est vrai de son indépendance, de l'assistance
apportée par des chambres dotées du pouvoir de décision, de la composi-
tion de la présidence (un président et deux vice-présidents), et de la
présence d'un secrétariat chargé de régler certaines tâches de manière
autonome.
Le rattachement de la Commission au Département fédéral de l'économie
publique n'a qu'une portée administrative et aucun effet sur son indépen-
dance en matière de décisions et de conduite de son travail.
251.2 
Règlement interne (art 20 P)
La Commission de la concurrence doit édicter un règlement interne fixant
les détails de son organisation, lequel doit être approuvé par le Conseil
fédéral. Ce règlement devra, pour l'essentiel, délimiter les compétences
respectives de l'ensemble de la Commission, de chacune des chambres et
de la présidence.
177) Art. 45, 2e al., P
178) Art. 46,2e al., P
179) Art. 47, 1er al., P
180) Art. 19, 1er al., P
589

251.3 
Décisions (art 21 P)
L'article 21 P pose les conditions de validité d'une prise de décision de la
Commission et des chambres. Pour les deux instances, en cas d'égalité
des voix, le président de la Commission, ou la personne qui préside la
chambre, départage. Le 1er alinéa de cette disposition précise que, pour
être valable, une décision doit être prise par trois membres au moins de la
Commission.
251.4 
Récusation de membres de la commission (art 22 P)
A la différence de la loi actuelle sur les cartels181), le projet ne prévoit pas
de dispositions spéciales relatives à la récusation de membres de la
Commission, mais renvoie aux règles générales de la PA182). Une préci-
sion est apportée par l'article 21, 2e alinéa, P, selon lequel un représen-
tant d'une association faîtière peut siéger, même si l'affaire que traite la
Commission concerne au sens large l'association faîtière (par exemple
parce qu'il s'agit d'une association qu'elle représente). Cette règle vise
les membres de la Commission qui représentent une organisation écono-
mique faîtière183). La présomption d'impartialité des représentants des
organisations faîtières ne doit pas être entendue de manière absolue. D
peut arriver, qu'en raison de circonstances particulières, le représentant
d'une association faîtière ait un intérêt personnel184) ou un autre motif de
partialité18*).
A la différence de ce qui se pratique en vertu de la LCart, la Commission
de la concurrence ne prend pas de décision définitive sur une récusation
contestée186): ses décisions peuvent en effet faire l'objet d'un recours
selon les règles de la PA et les règles procédurales du projet qui les
complètent.
181) Ait. 22 LCart
182) 
Art. 10 PA
183) P. ex. le Vorort de l'Union suisse du commerce et de l'industrie (USCI) et l'Union suisse des
arts et métiers (USAM)
184) 
Art. 10, 1er al., let. a, PA
185) Art. 10,1er al., let. d, PA
186) 
Art. 22, 3e al., LCart
590

=£§ 
252 
Secrétariat
Sur le modèle de la Commission fédérale des banques, la Commission de
la concurrence dispose d'un secrétariat. Celui-ci exécute certaines tâches
de manière autonome et, point à relever, mène les enquêtes. Ainsi se
trouve réalisée la séparation souhaitée entre autorité d'enquête et autorité
de décision18?), séparation particulièrement importante dans le contexte
du droit suisse de la concurrence. La Commission de la concurrence,
essentiellement conçue comme une autorité de milice188), n'est pas en
mesure, vu le temps limité dont elle dispose, de garantir une procédure
efficace et rapide. Assuré à plein temps par des professionnels, le
secrétariat est à même de mener une enquête dans les délais et de préparer
en conséquence les décisions de la Commission.
252.1 
Tâches du secrétariat (art 23 P)
La tâche principale du secrétariat est de mener les enquêtes, et ce, de
manière autonome, dans la mesure où ne s'imposent pas de décisions de
procédure. En vertu de l'article 23, 1er alinéa, P, le secrétariat traite
directement avec les intéressés, les tiers et les autorités, ce qui signifie
que la Commission n'intervient pas. Le lien avec la Commission pendant
la procédure d'enquête est établi lorsque sa présidence doit être associée
à une décision de procédure 189) et que la Commission peut inviter le
secrétariat à ouvrir une enquête190). La Commission fixe encore l'ordre
dans lequel les enquêtes doivent être traitées par le secrétariat191).
Les autres tâches mentionnées à l'article 23 P correspondent largement à
celles qui sont dévolues au secrétariat de la Commission des cartels selon
le droit actuel. Celle de conseiller, selon le 2e alinéa, joue déjà dans la
pratique actuelle un rôle préventif qu'on ne peut sous-estimer; très tôt, le
secrétariat peut donner aux participants à une restriction de la concur-
187) Enquêtes et décisions sont aussi séparées à la Commission fédérale des banques.
188) 
A l'exception du président (plein temps) et des vice-présidents (mi-temps)
189) Art. 23, 1er al., P
190) 
Art. 27, 1er al., P
191) 
Art. 27,2e al., P
591

rence ou à ceux qui s'estiment lésés par elle des informations importantes
sur l'appréciation d'une mesure selon le droit de la concurrence.
252.2 
Personnel du secrétariat (art 24 P)
Aux termes de l'article 24 P, la direction du secrétariat est nommée par le
Conseil fédéral et le reste de son personnel, par la Commission de la
concurrence, ce qui est conforme au modèle de la Commission fédérale
des banques. La même concordance vaut pour la réglementation des
rapports de service, qui repose sur la législation concernant le personnel
de la Confédération19^.
253 
Secret de fonction et secrets d'affaires (art 25 P)
Les membres de la Commission de la concurrence et les collaborateurs du
secrétariat sont tenus au secret de fonction. Comme on l'a déjà dit à
propos de l'obligation de protéger les secrets d'affaires dans la procédure
civile193), il peut arriver ici que des données sensibles sur une entreprise
soient accessibles à des personnes qui ne devraient pas les connaître. Les
autorités en matière de concurrence sont donc tenues, en vertu de l'article
25 P, de n'utiliser ces données qu'aux fins auxquelles elles ont été
demandées194). Elles peuvent être communiquées au surveillant des prix
si elles sont nécessaires à l'accomplissement de sa tâche195).
254 
Enquête concernant des restrictions de la concurrence
La nouvelle procédure d'enquête est pour l'essentiel régie par la PA 196).
La procédure y gagne en efficacité et en transparence. Cette dernière
apparaît notamment dans le renforcement des droits des parties.
Ces parties ne sont que peu concernées par le partage de la procédure
entre le secrétariat, pour l'enquête, et la Commission de la concurrence,
192) An. 24, 2e al., P
193) 
Voir ch. 245: Sauvegarde des secrets de fabrication et d'affaires
194) 
Art. 25, 2e al., P
195) Art. 25, 3e al., P
196) 
Voir art. 39 P
592

pour les décisions. Leur interlocuteur principal en matière d'enquêtes est
le secrétariat.
Les autorités en matière de concurrence devront constamment s'efforcer
de conclure rapidement une procédure, fl faudra, en règle générale,
chercher avec les parties une solution à l'amiable, et ce, non seulement
après l'ouverture de l'enquête197) mais déjà au stade de l'enquête préala-
ble198). Cette tâche relève du secrétariat, chargé de mener l'enquête ou
l'enquête préalable. Si un tel arrangement apparaît d'emblée impossible,
ou que les parties restent trop longtemps inflexibles malgré les efforts du
secrétariat, la Commission de la concurrence doit prendre une décision
formelle conformément à l'article 30 P.
254.1 
Enquête préalable (art 26 P)
L'enquête préalable s'est déjà révélée un instrument utile du droit des
cartels actuel. Cette procédure informelle rapide permet de trier les cas
qui nécessitent une enquête et de préparer déjà celle-ci.
Le secrétariat peut ouvrir une enquête préalable de sa propre initiative, à
la demande d'un intéressé ou sur dénonciation d'un tiers. Mais l'enquête
préalable ne peut être revendiquée. A un premier stade de la procédure
déjà, le secrétariat peut faire des propositions aux parties en vue de faire
cesser ou d'empêcher une restriction de la concurrence, l'accord amiable
pouvant constituer une de ces propositions199). Le fait que le secrétariat
soit impliqué dans la préparation de l'accord amiable n'empêche pas la
Commission de la concurrence ni le Département fédéral de l'économie
publique de le charger de mener une enquête ( art. 27, 1er al., P).
La PA est par principe également applicable à l'enquête préalable. En
dérogation aux articles 26 et suivants PA, les parties à une enquête
préalable ne peuvent se prévaloir du droit de consulter les dossiers. Cela
souligne le caractère informel de cette procédure.
197) Art. 29 P
198) Art. 26, 2e al., P
199) Même avant l'enquête proprement dite (voir art. 29 P)
4l Feuille fédérale. UT année. Vol. I 
593

254.2 
Enquête (art. 27 ss P)
254.21 
Ouverture d'une enquête (art 27 P)
Selon l'article 27 P, le secrétariat est tenu d'ouvrir une enquête s'il y est
invité par le juge au civil, la Commission de la concurrence ou le Départe-
ment fédéral de l'économie publique. Dans les autres cas, c'est à lui de
décider s'il dispose de suffisamment d'indices d'une restriction illicite de
la concurrence pour ouvrir une procédure d'enquête. La décision du
secrétariat doit être prise d'entente avec un membre de la présidence de la
Commission de la concurrence.
L'ouverture d'une enquête peut donc être décidée par quatre instances200).
Pour éviter toute contestation quant à la priorité d'une enquête par rapport
à une autre, le présent article (2e al.) dispose que la Commission de la
concurrence fixe l'ordre dans lequel les enquêtes seront traitées.
254.22 
Communication (art 28 P)
L'ouverture d'une enquête est annoncée par publication officielle, afin
que les tiers concernés puissent y participer. L'article 43 P précise qui
est autorisé à prendre part à l'enquête en qualité de tiers. Outre les
personnes atteintes par une restriction de la concurrence, les associations
professionnelles et économiques et les associations de consommateurs
d'importance nationale ou régionale peuvent s'annoncer dans un délai de
30 jours.
La publication selon l'article 28 P n'a pas d'influence sur la validité des
actes d'enquête. Elle a seulement des effets juridiques pour les tiers.
254.23 
Accord amiable (art 29 P)
Si le secrétariat estime qu'une restriction de la concurrence est illicite, il
peut, à tout stade de la procédure d'enquête, proposer aux parties
200) 
Le juge civil, la Commission de la concurrence, le Département fédéral de l'économie et le
secrétariat de la Commission
594

 FF 1995 I 472
626

Loi sur les cartels
Art. 4 
Définitions
1 Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans
force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des
échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou
entraînent une restriction de la concurrence.
2 Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui
sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière
essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché.
3 Par concentration d'entreprises, on entend:
a. 
la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les
unes des autres;
b. 
toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notam-
ment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le
contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là
indépendantes ou d'une partie de celles-ci.
Chapitre 2: Dispositions de droit matériel
Section 1: Restrictions illicites de la concurrence
Art. 5 
Accords illicites
1 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de
certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité
économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression de la concur-
rence efficace, sont illicites.
2 Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique:
a. 
lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribu-
tion, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour
promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques, ou
pour exploiter plus rationnellement des ressources ou des biens publics; et
b. 
lorsque la situation en matière de concurrence garantit qu'une part équitable
des profits en résultant pour les entreprises sera réservée aux consomma-
teurs, et que cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises
concernées de supprimer la concurrence efficace.
3 Sont présumés entraîner la suppression de la concurrence efficace dans la
mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concur-
rentes, les accords:
a. 
qui fixent directement ou indirectement des prix;
b. 
qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter
ou à fournir;
c. 
qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en
fonction des partenaires commerciaux.
627

Loi sur les cartels
Art. 6 
Catégories d'accords réputés justifiés
1 La Commission de la concurrence fixe, par voie d'ordonnances ou de com-
munications, les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence
sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique. A
cet égard, elle prend notamment en considération:
a. 
les accords de coopération en matière de recherche et de développement;
b. 
les accords de spécialisation et de rationalisation;
c. 
les accords en vue de l'octroi d'une exclusivité sur l'acquisition ou la vente de
certains biens ou services;
d. 
les accords relatifs à la concession de licences exclusives de droits de
propriété intellectuelle.
2 Les ordonnances et communications relatives aux accords en matière de
concurrence peuvent aussi reconnaître comme étant réputées justifiées des
formes particulières de coopération propres à certaines branches de l'économie,
notamment des accords concernant la transposition rationnelle de prescriptions
de droit public pour la protection des clients ou des investisseurs en matière de
services financiers.
3 Les ordonnances de la Commission de la concurrence sont soumises à l'approba-
tion du Conseil fédéral.
4 Les communications de la Commission de la concurrence sont publiées dans la
Feuille fédérale.
Art. 7 
Pratiques illicites d'entreprises dominant le marché
1 Les pratiques d'entreprises dominant le marché sont réputées illicites lorsque de
telles entreprises abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres
entreprises à la concurrence ou l'exercice de celle-ci, ou désavantagent les
partenaires commerciaux.
2 Sont en particulier réputés illicites:
a. 
le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou
d'acheter des marchandises);
b. 
la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres
conditions commerciales;
c. 
le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables;
d. 
la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales,
dirigée contre un concurrent déterminé;
e. 
la limitation de la production, des débouchés ou du développement tech-
nique;
f. 
le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les
partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires.
628

Loi sur les cartels
•&
Art. 8 
Autorisation exceptionnelle fondée sur des intérêts publics
prépondérants
Les accords en matière de concurrence et les pratiques d'entreprises dominant le
marché dont l'autorité compétente a constaté le caractère illicite peuvent être
autorisés par le Conseil fédéral à la demande des entreprises concernées s'ils sont
exceptionnellement nécessaires à la sauvegarde d'intérêts publics prépondérants.
Section 2: Concentrations d'entreprises
Art. 9 
Régime de l'autorisation
1 Les concentrations d'entreprises sont soumises au régime de l'autorisation
délivrée par la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice
précédant la concentration:
a. 
les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d'affaires
minimum de 2 milliards de francs ou un chiffre d'affaires en Suisse d'au
moins 500 millions de francs; et
b. 
au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en
Suisse un chiffre d'affaires minimum de 100 millions de francs.
2 Pour les sociétés d'assurances, il sera tenu compte, au lieu du chiffre d'affaires,
du montant total des primes brutes annuelles et pour les banques soumises à la loi
fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (LB)1), d'un montant de 10 pour
cent de la somme du bilan. La part réalisée en Suisse de la somme du bilan des
banques résulte du rapport entre les créances découlant d'opérations avec des
personnes domiciliées en Suisse (banques et clients) et le montant total de ces
créances.
3 Abstraction faite des 1er et 2e alinéas, une concentration est soumise au régime
de l'autorisation lorsque, au terme d'une procédure engagée en vertu de la
présente loi, une décision passée en force établit qu'une entreprise participante
occupe en Suisse une position dominante sur un marché et que la concentration
concerne soit ce marché, soit un marché voisin ou situé en amont ou en aval.
4 Une concentration n'est pas soumise au régime de l'autorisation lorsque toutes
les entreprises participantes ont leur siège à l'étranger et ne sont pas affiliées à
une entreprise ayant son siège en Suisse ni ne disposent d'un établissement en
Suisse, entreprise ou établissement actifs soit sur les mêmes marchés, soit sur des
marchés voisins ou situés en amont ou en aval.
5 L'Assemblée fédérale peut, par voie d'arrêté de portée générale non soumis au
référendum:
a. 
adapter aux circonstances les montants fixés aux 1er et 2e alinéas;
b. 
assortir de conditions spéciales le régime de l'autorisation des concentrations
d'entreprises dans certaines branches de l'économie.
» RS 952.0
629

Loi sur les cartels
Art. 10 
Autorisation
1 La Commission de la concurrence octroie l'autorisation lorsque la concentration
d'entreprises:
a. 
ne crée pas une position dominante capable de supprimer la concurrence
efficace ou ne renforce pas une telle position;
b. 
provoque, malgré la création ou le renforcement d'une position dominante
capable de supprimer la concurrence efficace sur un marché déterminé, une
amélioration des conditions de concurrence sur un autre marché, qui
l'emporte sur les inconvénients de la position dominante.
2 Lors de l'évaluation des effets d'une concentration d'entreprises sur l'efficacité
de la concurrence, la Commission de la concurrence tient aussi compte de
l'évolution du marché ainsi que de la position des entreprises dans la concurrence
internationale.
3 La Commission de la concurrence peut assortir l'autorisation de conditions et de
charges.
Art 11 
Autorisation exceptionnelle fondée sur des intérêts publics
prépondérants
Une concentration d'entreprises qui n'a pas été autorisée en vertu de l'article 10
peut l'être par le Conseil fédéral à la demande des entreprises participantes si elle
est exceptionnellement nécessaire à la sauvegarde d'intérêts publics prépondé-
rants.
Chapitre 3: Dispositions de procédure civile
Art. 12 Actions découlant d'une entrave à la concurrence
1 La personne qu'une restriction illicite de la concurrence entrave dans l'accès à la
concurrence ou l'exercice de celle-ci, peut demander:
a. 
la suppression ou la cessation de l'entrave;
b. 
la réparation du dommage et du tort moral conformément au code des
obligations1^;
c. 
la remise du gain réalisé indûment selon les dispositions sur la gestion
d'affaires sans mandat.
2 Le refus de relations d'affaires ou des mesures de discrimination constituent
notamment une entrave à la concurrence.
3 Les actions prévues au 1er alinéa peuvent aussi être intentées par la personne
qui, en raison d'une restriction licite de la concurrence, subit une entrave plus
grave que ne l'exige la mise en œuvre de la restriction de la concurrence.
') RS 220
630

Loi sur les cartels
•& 
—
Art. 13 
Exercice des actions en suppression et en cessation
Pour assurer la suppression ou la cessation de l'entrave à la concurrence, le juge
peut, à la requête du demandeur, décider notamment que:
a. 
des contrats sont nuls en tout ou en partie;
b. 
celui qui est à l'origine de l'entrave à la concurrence doit conclure avec celui
qui la subit des contrats conformes au marché et aux conditions usuelles de la
branche.
Art. 14 
For
1 Les cantons désignent pour leur territoire un tribunal chargé de connaître en
instance cantonale unique des actions intentées pour restriction de la concur-
rence. Ce tribunal connaît également d'autres actions civiles lorsqu'elles sont
intentées en même temps que l'action pour restriction de la concurrence et
qu'elles lui sont connexes.
2 Est compétent le juge du domicile ou du siège suisses du demandeur ou du
défendeur. Lorsque ni le demandeur ni le défendeur n'ont de domicile ou de siège
en Suisse, le juge du lieu de l'administration est compétent. En cas de pluralité de
défendeurs, le juge compétent est celui du domicile ou du siège ou, à défaut, du
lieu de l'administration de l'un d'entre eux.
Art. 15 
Appréciation du caractère licite d'une restriction de la concurrence
Lorsqu'un litige portant sur le caractère licite d'une restriction de la concurrence
intervient au cours de la procédure, celle-ci est suspendue et l'affaire est transmise
à l'autorité en matière de concurrence compétente pour statuer.
Art. 16 
Sauvegarde des secrets de fabrication ou d'affaires
1 Dans les litiges en matière de restrictions de la concurrence, les secrets de
fabrication ou d'affaires des parties seront sauvegardés.
2 La partie adverse ne pourra avoir accès aux moyens de preuve propres à révéler
de tels secrets que dans la mesure compatibles avec la sauvegarde de ces derniers.
Art. 17 
Mesures provisionnelles
1 Afin de sauvegarder les droits découlant d'une restriction de la concurrence, le
juge peut, à la requête d'une partie, ordonner des mesures provisionnelles.
2 Les articles 28c à 28/du code civil suisse1) s'appliquent par analogie aux mesures
provisionnelles.
O RS 210
631

Loi sur les cartels
Chapitre 4: Dispositions de procédure administrative
Section 1: Autorités en matière de concurrence
Art. 18 
Commission de la concurrence
1 Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence (ci-après «la
commission») et en nomme le président et les deux vice-présidents.
2 La commission se compose de onze à quinze membres. La majorité des membres
sont des experts indépendants.
3 Elle prend toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une
autre autorité. Elle adresse des recommandations (art. 45, 2e al.) et des préavis
(art. 46, 2e al.) aux autorités politiques, et élabore des avis (art. 47, 1er al.).
Art. 19 
Organisation
1 La commission est indépendante des autorités administratives. Elle se compose
de chambres dotées chacune du pouvoir de décision. Elle peut, dans des cas
particuliers, charger un membre de sa présidence de régler des affaires urgentes
ou d'importance mineure.
2 La commission est rattachée administrativement au Département fédéral de
l'économie publique (ci-après «le département»),
Art. 20 
Règlement interne
1 La commission édicté un règlement qui fixe les détails de son organisation et
notamment ses propres compétences, celles des membres de sa présidence et de
chacune des chambres.
2 Le règlement interne est soumis à l'approbation du Conseil fédéral.
Art. 21 
Décisions
1 La commission et les chambres délibèrent valablement lorsque la moitié au
moins des membres sont présents, ce nombre ne pouvant en aucun cas être
inférieur à trois.
2 Elles prennent leurs décisions à la majorité simple des membres présents; en cas
d'égalité des voix, celle du président est prépondérante.
Art. 22 
Récusation de membres de la commission
1 Tout membre de la commission doit se récuser lorsqu'il existe un motif de
récusation en vertu de l'article 10 de la loi fédérale sur la procédure ad-
ministrative1).
D RS 172.021
632

Loi sur le:s cartels
=E3
2 En règle générale, un membre de la commission n'est pas censé avoir un intérêt
personnel dans l'affaire ni donner lieu à un autre motif de récusation du simple
fait qu'il représente une association faîtière.
3 Si la récusation est contestée, la commission ou la chambre concernée statue en
l'absence du membre en cause.
Art. 23 
Tâches du secrétariat
1 Le secrétariat prépare les affaires de la commission, mène les enquêtes et prend,
avec un membre de sa présidence, les décisions de procédure. Il fait des
propositions à la commission et exécute ses décisions. Il traite directement avec
les intéressés, les tiers et les autorités.
2 Le secrétariat établit des préavis (art. 46,1er al.) et conseille les services officiels
et les entreprises sur des questions se rapportant à l'application de la loi.
Art. 24 
Personnel du secrétariat
1 Le Conseil fédéral désigne la direction du secrétariat et la commission, le reste
de son personnel.
2 Les rapports de service sont régis par la législation applicable au personnel de
l'administration fédérale.
Art. 25 
Secret de fonction et secrets d'affaires
1 Les autorités en matière de concurrence sont assujetties au secret de fonction.
2 Les informations recueillies dans l'exercice de leurs fonctions ne peuvent être
utilisées, qu'aux fins de renseignement ou de l'enquête.
3 Elles peuvent communiquer au Surveillant des prix toutes les données néces-
saires à l'accomplissement de sa tâche.
4 Les publications des autorités en matière de concurrence ne doivent révéler
aucun secret d'affaires.
Section 2: Enquêtes concernant des restrictions de la concurrence
Art. 26 
Enquêtes préalables
1 Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des
entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
2 II peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions de la
concurrence.
3 La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les
dossiers.
633

Loi sur les cartels
Art. 27 
Ouverture d'une enquête
1 S'il existe des indices d'une restriction illicite de la concurrence, le secrétariat
ouvre une enquête, d'entente avec un membre de la présidence de la commission.
Il le fait dans tous les cas s'il y est invité par le juge civil, par la commission ou par
le département.
2 La commission arrête l'ordre dans lequel les enquêtes qui ont été ouvertes
doivent être traitées.
Art. 28 
Communication
1 Le secrétariat communique l'ouverture d'une enquête par publication officielle.
2 Cette communication mentionne l'objet et les parties concernées par l'enquête.
Elle contient en outre un avis invitant les tiers concernés à s'annoncer dans un
délai de 30 jours s'ils désirent participer à l'enquête.
3 L'absence de publication n'empêche pas le déroulement de l'enquête.
Art. 29 
Accord amiable
1 Si le secrétariat considère qu'une restriction de la concurrence est illicite, il peut
proposer aux entreprises concernées un accord amiable portant sur les modalités
de la suppression de la restriction.
2 L'accord doit être fixé par écrit et approuvé par la commission.
Art. 30 
Décision
1 Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision sur les mesures à
prendre ou sur l'approbation de l'accord amiable.
2 Les participants à l'enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la
proposition du secrétariat. La commission peut procéder à des auditions et
charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de
l'enquête.
3 Si l'état de fait ou la situation juridique se sont modifiés de manière importante,
la commission peut, sur proposition du secrétariat ou des intéressés, révoquer ou
modifier sa décision.
Art. 31 
Autorisation exceptionnelle
1 Si la commission, la Commission de recours pour les questions de concurrence
ou le Tribunal fédéral rendent une décision reconnaissant le caractère illicite
d'une restriction de la concurrence, les entreprises concernées peuvent demander
une autorisation exceptionnelle du Conseil fédéral fondée sur des intérêts publics
prépondérants. La demande doit être adressée au département dans les 30 jours à
compter de l'entrée en force de la décision.
634

JTS, 
Loi sur les cartels
°&
2 L'autorisation exceptionnelle est de durée limitée et peut être assortie de
conditions et de charges.
3 Le Conseil fédéral peut, à la demande des intéressés, prolonger l'autorisation
exceptionnelle lorsque les conditions de son octroi demeurent remplies.
Section 3: Examen des concentrations d'entreprises
Art. 32 
Examen préalable
1A la réception de la demande d'autorisation d'une concentration d'entreprises,
le secrétariat engage un examen préalable au cours duquel il examine si les
conditions d'octroi de l'autorisation au sens de l'article 10, 1er alinéa, sont
remplies. La durée de l'examen n'excède pas un mois.
2 Les entreprises participantes s'abstiennent de réaliser la concentration avant
l'octroi de l'autorisation, à moins que la commission ne les ait, à leur requête,
autorisées à le faire pour des motifs importants.
3 Si l'examen préalable fait apparaître que les conditions requises sont remplies, la
commission, sur proposition du secrétariat, accorde l'autorisation. Elle motive
brièvement sa décision.
Art. 33 
Examen
1 Si l'examen préalable au sens de l'article 32 fait apparaître des indices selon
lesquels une concentration menace de supprimer la concurrence efficace, le
secrétariat invite la commission à procéder à un examen. Si la commission décide
de le faire, le secrétariat publie le contenu essentiel de la demande d'autorisation
de la concentration et indique le délai dans lequel des tiers peuvent communiquer
leur avis sur la concentration.
2 La commission décide, au début de l'examen, si la concentration peut être
provisoirement réalisée à titre exceptionnel ou si elle reste suspendue.
3 La commission doit achever l'examen dans les quatre mois, à moins d'en être
empêchée pour des causes imputables aux entreprises participantes. Les entre-
prises participantes peuvent demander une prolongation du délai.
4 Après la clôture de l'examen, la commission autorise ou interdit la concentra-
tion.
Art. 34 
Effets juridiques de la procédure d'autorisation et de l'écoulement
du délai
Les effets de droit civil d'une concentration soumise au régime de l'autorisation
sont, sous réserve de l'autorisation de réalisation provisoire, suspendus jusqu'à
l'octroi de l'autorisation. Faute de décision de la commission dans l'un des délais
impartis aux articles 32, 1er alinéa, et 33, 3e alinéa, la concentration est réputée
autorisée.
635

Loi sur les cartels
Art. 35 
Violation du régime de l'autorisation
Lorsqu'une concentration d'entreprises a été réalisée sans autorisation, la procé-
dure selon les articles 32 à 38 sera engagée d'office. Le délai selon l'article 32,1er
alinéa, commence dans ce cas à courir lorsque l'autorité de concurrence est en
possession des informations que doit contenir une demande d'autorisation.
Art. 36 
Procédure d'autorisation exceptionnelle
1 Si la commission, la Commission de recours pour les questions de concurrence
ou le Tribunal fédéral a interdit la concentration, les entreprises participantes
peuvent demander une autorisation exceptionnelle au sens de l'article 11. La
requête doit être présentée au département dans les 30 jours à compter de l'entrée
en force de la décision.
2 Le Conseil fédéral prend sa décision si possible dans les quatre mois suivant la
réception de la requête.
Art. 37 
Rétablissement de la concurrence efficace
1 Lorsqu'une concentration est interdite après sa réalisation et qu'une auto-
risation exceptionnelle n'a pas été demandée ni octroyée, les entreprises partici-
pantes sont tenues de prendre les mesures rendues nécessaires par le rétablisse-
ment de la concurrence efficace.
2 La commission peut exiger des entreprises participantes qu'elles fassent des
propositions qui les lient en vue du rétablissement de la concurrence efficace. Elle
leur impartit un délai à cette fin.
3 Si la commission accepte les mesures proposées, elle peut décider comment et
dans quel délai les entreprises participantes devront les mettre en œuvre.
4 Si la commission ne reçoit pas les propositions demandées ou qu'elle les rejette,
elle peut décider:
a. 
la séparation des entreprises ou des actifs regroupés;
b. 
la cessation des effets du contrôle;
c. 
d'autres mesures à même de rétablir la concurrence efficace.
Art. 38 
Révocation de l'autorisation
1 La commission peut rapporter l'autorisation lorsque:
a. 
elle a été octroyée sur la base d'indications inexactes d'une entreprise
participante;
b. 
elle a été obtenue frauduleusement;
c. 
les entreprises participantes contreviennent gravement à une charge dont a
été assortie l'autorisation.
2 Le Conseil fédéral peut rapporter une autorisation exceptionnelle pour les
mêmes motifs.
636

Loi sur les cartels
Section 4: Procédure et voies de droit
Art. 39 
Principe
La loi fédérale sur la procédure administrative1) est applicable aux procédures,
dans la mesure où il n'y est pas dérogé dans les dispositions qui suivent.
Art. 40 
Obligation de renseigner
Les parties à des ententes, les entreprises puissantes sur le marché, celles qui
participent à des concentrations d'entreprises ainsi que les tiers concernés sont
tenus de fournir aux autorités en matière de concurrence tous les renseignements
utiles et de produire toutes les pièces nécessaires. Le droit de refuser de fournir
des renseignements est régi par l'article 16 de la loi sur la procédure ad-
ministrative l\
Art. 41 
Entraide administrative
Les services de la Confédération et des cantons sont tenus de coopérer aux
recherches des autorités en matière de concurrence et de mettre à leur disposition
les pièces nécessaires.
Art. 42 
Mesures d'enquête
Les autorités en matière de concurrence peuvent entendre des tiers comme
témoins et contraindre les parties à l'enquête à faire des dépositions. L'article 64
de la loi de procédure civile fédérale2' est applicable. Lesdites autorités peuvent
ordonner des perquisitions et saisir des pièces à conviction.
Art. 43 
Participation de tiers à l'enquête
1 Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction de
la concurrence:
a. 
les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de
la restriction de la concurrence;
b. 
les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent
à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des
membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à
l'enquête;
c. 
les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent
statutairement à la protection des consommateurs.
2 Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à
l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun
lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si
« RS 172.021
2) RS 273
637

Loi sur les cartels
nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties en vertu de
la loi sur la procédure administrative1^ sont réservés.
3 Les 1er et 2e alinéas sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le
Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite de la
concurrence (art. 8).
4 Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entre-
prises participantes ont qualité de parties.
Art. 44 
Recours à la Commission de recours
Les décisions de la commission peuvent faire l'objet d'un recours à la Commission
de recours pour les questions de concurrence.
Section 5: Autres tâches et compétences des autorités de concurrence
Art. 45 
Recommandations aux autorités
1 La commission observe de façon suivie la situation de la concurrence.
2 Elle peut adresser aux autorités des recommandations sur la politique de la
concurrence.
Art. 46 
Préavis
1 Le secrétariat examine les projets d'actes normatifs de la Confédération,
notamment en matière de droit économique, à même d'influencer la concurrence,
afin de déterminer s'ils n'ont pas pour effet d'introduire des distorsions ou des
restrictions excessives de celle-ci.
2 Dans la procédure de consultation, la commission se détermine sur les projets
d'actes normatifs de la Confédération qui limitent ou influencent de quelque
manière la concurrence. Elle peut émettre des préavis sur les projets d'actes
normatifs de droit cantonal.
Art. 47 
Avis
1 La commission élabore des avis, à l'intention des tribunaux et des autorités
administratives sur des questions de principe touchant la concurrence. Dans des
cas d'importance mineure, elle peut charger le secrétariat de cette tâche.
2 La commission et le secrétariat peuvent pour cela percevoir un émolument
destiné à couvrir les frais.
Art. 48 
Publication de décisions et de jugements
1 Les autorités en matière de concurrence peuvent publier leurs décisions.
i) RS 172.021
638

Loi sur les cartels
2 Les tribunaux doivent transmettre au secrétariat, sans en être requis, une version
complète des jugements qu'ils ont rendus en vertu de la présente loi. Le
secrétariat rassemble ces jugements et peut les publier périodiquement.
Art. 49 
Devoir d'informer
1 Le secrétariat et la commission informent le public de leurs activités.
2 La commission établit à l'intention du Conseil fédéral un rapport annuel
d'activité.
Section 6: Sanctions administratives
Art. 50 
Inobservation d'accords amiables et de décisions administratives
L'entreprise qui aura contrevenu à son profit à un accord amiable, à une décision
en force prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision
rendue par une instance de recours, se verra contrainte de s'acquitter d'un
montant: pouvant aller jusqu'au triple du gain réalisé du fait de l'inobservation.
Lorsque le profit ne peut être calculé ou estimé, le montant pourra aller jusqu'à 10
pour cent du dernier chiffre d'affaires annuel réalisé en Suisse par l'entreprise.
L'article 9, 2e alinéa, est applicable par analogie.
Art. 51 
Cas d'inobservation liés à une concentration d'entreprises
1 L'entreprise qui aura contrevenu à une charge dont a été assortie l'autorisation,
réalisé sans autorisation une concentration soumise au régime de l'autorisation,
réalisé une concentration qui a été interdite ou n'aura pas mis en œuvre une
mesure destinée à rétablir la concurrence efficace, se verra contrainte de s'acquit-
ter d'un montant pouvant aller jusqu'à 1 million de francs.
2 En cas de récidive concernant une charge dont a été assortie l'autorisation,
l'entreprise se verra contrainte de s'acquitter d'un montant pouvant aller jusqu'à
10 poui cent du chiffre d'affaires total réalisé en Suisse par l'ensemble des
entreprises participantes. L'article 9, 2e alinéa, est applicable par analogie.
Art. 52 
Autres cas d'inobservation
L'entreprise qui n'aura pas exécuté, ou ne l'aura fait qu'en partie, son obligation
de renseigner ou de produire des documents se verra contrainte de s'acquitter
d'un montant pouvant aller jusqu'à 100 000 francs.
Art. 53 
Procédure et voies de droit
1 Les cas d'inobservation sont instruits par le secrétariat, d'entente avec un
membre de la présidence. La commission est compétente pour décider.
2 Les décisions de la commission peuvent faire l'objet d'un recours à la Com-
mission de recours pour les questions de concurrence.
639

Loi sur les cartels
Chapitre 5: Sanctions pénales
Art. 54 
Violation d'accords amiables et de décisions administratives
La personne qui, intentionnellement, aura contrevenu à un accord amiable, à une
décision en force prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une
décision rendue par une instance de recours, sera punie d'une amende pouvant
aller jusqu'à 100 000 francs.
Art. 55 
Autres violations
La personne qui, intentionnellement, n'aura pas exécuté, ou ne l'aura fait qu'en
partie, une décision des autorités en matière de concurrence concernant l'obliga-
tion de renseigner (art. 40), ou une obligation découlant du régime de l'autorisa-
tion lors de concentrations d'entreprises (art. 9), sera punie d'une amende
pouvant aller jusqu'à 20 000 francs.
Art. 56 
Prescription
1 L'action pénale se prescrit par cinq ans pour les violations d'accords amiables et
de décisions administratives (art. 54). Elle est en tout cas prescrite lorsque, du fait
d'une interruption, ce délai est dépassé de moitié.
2 Elle se prescrit par deux ans pour les autres infractions (art. 55).
Art. 57 
Procédure et voies de droit
1 La loi fédérale sur le droit pénal administratif ^ est applicable à la poursuite et
au jugement des infractions.
2 L'autorité de poursuite est le secrétariat, d'entente avec un membre de la
présidence. La commission est compétente pour juger.
Chapitre 6: Exécution d'accords internationaux
Art. 58 
Etablissement des faits
1 Lorsqu'une partie à un accord international fait valoir qu'une restriction de la
concurrence est incompatible avec l'accord, le département peut charger le
secrétariat de procéder à une enquête préalable.
2 Sur proposition du secrétariat, le département décide de la suite à donner à
l'affaire. Il entend auparavant les intéressés.
Art. 59 
Suppression des incompatibilités
1 Si, dans l'exécution d'un accord international, on constate qu'une restriction de
la concurrence est incompatible avec l'accord, le département peut, d'entente
« RS 313.0
640

Loi sur les cartels
avec le Département fédéral des affaires étrangères, proposer aux parties concer-
nées un accord amiable en vue de la suppression de l'incompatibilité.
2 Si un accord amiable ne peut être réalisé à temps et qu'une partie à l'accord
international menace de prendre des mesures à rencontre de la Suisse, le
département peut, d'entente avec le Département fédéral des affaires étrangères,
ordonner les mesures nécessaires à la suppression de la restriction de la concur-
rence.
Chapitre 7: Dispositions finales
Art. 60 
Exécution
Le Conseil fédéral édicté les dispositions d'exécution.
Art. 61 
Abrogation du droit en vigueur
La loi du 20 décembre 1985 ^ sur les cartels et organisations analogues est
abrogée.
Art. 62 
Disposition transitoire
1 Les procédures en cours sont sans objet dès l'entrée en vigueur de la présente loi.
Une nouvelle procédure sur le même objet ne pourra être introduite qu'à
l'expiration d'un délai de six mois à compter de l'entrée en vigueur de la loi, à
moins que les destinataires potentiels d'une décision n'aient demandé qu'il soit
procédé plus tôt à une enquête. L'enquête préalable peut être menée en tout
temps.
2 Les décisions en force et les recommandations acceptées en vertu de la loi
fédérale du 20 décembre 19851) sur les cartels et organisations analogues
continuent à être régies par l'ancien droit, y compris en ce qui concerne les
sanctions.
Art. 63 
Référendum et entrée en vigueur
1 La présente loi est sujette au référendum facultatif.
2 Le Conseil fédéral fixe la date de l'entrée en vigueur.
N37302
O RO 1986 874, 1992 288
44 Feuille fédérale. 147" année. Vol. I 
641

Loi sur les cartels
Annexe
Modification du droit en vigueur
1. Loi fédérale sur l'organisation et la gestion du Conseil fédéral et
de l'administration fédérale1*
Art. 58, 1er al., let. D
D. Offices et services rattachés administrativement
Les offices et services énumérés ci-après sont rattachés administrativement à la
Chancellerie fédérale ou aux départements:
Ajouter
Schweizerische Wettbewerbskommission
Commission suisse de la concurrence
Commissione svizzera della concorrenza
2. Loi fédérale sur la procédure administrative2'
Art. 14, 1er al, let. d (nouvelle) et 2e al.
1 Si les faits ne peuvent pas être suffisamment élucidés d'une autre
façon, les autorités suivantes peuvent ordonner l'audition de té-
moins:
d. 
Les autorités en matière de concurrence au sens de la loi sur les
cartels.
2 Les autorités mentionnées au 1er alinéa, lettres a, b et d, chargent
de l'audition des témoins un fonctionnaire qualifié pour cette tâche.
3. Loi fédérale du 20 décembre 19853' concernant la surveillance des prix
Art. 5, 2e, 3e et 4e al. ainsi que section 7 (titre)
Le terme «Commission des cartels» est remplacé par «Commission de la concur-
rence».
Art. 2 
Champ d'application à raison des personnes
La loi s'applique aux accords en matière de concurrence au sens de la loi du .. .4>
sur les cartels et aux entreprises puissantes sur le marché qui relèvent du droit
public ou du droit privé.
') RS 172.010
2> RS 172.021
3> RS 942.20
4> RS 251; RO .
642

Loi sur les cartels
Art. 6, première phrase
Lorsque des parties à des accords en matière de concurrence ou des entreprises
puissantes sur le marché envisagent une augmentation de prix, elles peuvent la
soumettre au Surveillant des prix. ...
Art. 14, 1er al., première phrase
1 Si un«; autorité législative ou executive de la Confédération, d'un canton ou
d'une commune est compétente pour décider ou approuver une augmentation de
prix proposée par les parties à un accord en matière de concurrence ou par une
entreprise puissante sur le marché, elle prend au préalable l'avis du Surveillant
des prix. ...
Art. 15, 1er al.
1 Les prix convenus ou ceux d'une entreprise puissante sur le marché, qui sont déjà
soumis à une surveillance en vertu d'autres prescriptions de droit fédéral, doivent
être appréciés par l'autorité compétente en lieu et place du Surveillant des prix.
Art. 16
1 La Commission de la concurrence peut procéder à des enquêtes sur des accords
en matière de concurrence ou des entreprises puissantes sur le marché même
lorsque le Surveillant des prix a réduit le prix abusif ou suspendu la procédure.
2 L'examen du caractère abusif des prix convenus ou de ceux d'entreprises
puissantes sur le marché est réservé au Surveillant des prix.
Art. 17, première phrase
Les parties à des accords en matière de concurrence ou les entreprises puissantes
sur le marché, ainsi que les tiers participant au marché, sont tenus de fournir au
Surveillant des prix tous les renseignements voulus et de produire toutes les pièces
nécessaires. ...
Art. 20, première phrase
Les décisions rendues par le Surveillant des prix peuvent être déférées à la
Commission de recours pour les questions de concurrence dans les 30 jours. ...
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643

Arrêté fédéral 
Projet
relatif à l'approbation d'une modification de l'ordonnance
concernant l'attribution des offices aux départements
et des services à la Chancellerie fédérale
du
L'Assemblée fédérale de la Confédération suisse,
vu l'article 60, 2e alinéa, de la loi sur l'organisation de l'administration1';
vu le message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 2\
arrête:
Article premier
La modification du 23 novembre 19943) apportée à l'ordonnance du 24 février
19824) concernant l'attribution des offices aux départements et des services à la
Chancellerie fédérale est approuvée (appendice).
Art. 2
1 Le présent arrêté, qui est de portée générale, n'est cependant pas soumis au
référendum.
2 Le Conseil fédéral fixe la date de l'entrée en vigueur.
N37302
') RS 172.010
2> FF 1995 I 472
3> RO . . .
4> RS 172.010.14
644

Ordonnance 
Appendice
concernant l'attribution des offices aux départements
et des services à la Chancellerie fédérale
Modification du 23 novembre 1994
Approuvée par l'Assemblée fédérale le ... ')
Le Conseil fédéral suisse
arrête:
L'ordonnance du 24 février 19822) concernant l'attribution des offices aux
départements et des services à la Chancellerie fédérale est modifiée comme il suit:
Art. 1er, let. f, ch. 9
Les subdivisions des départements de l'administration fédérale sont les suivantes:
f. 
Département fédéral de l'économie publique
9. 
Commission suisse de la concurrence; cette commission est rattachée
administrativement au Département fédéral de l'économie publique.
II
1 La présente modification nécessite l'approbation de l'Assemblée fédérale.
2 Elle entre en vigueur en même temps que l'arrêté fédéral du ...3) relatif à
l'approbation d'une modification de l'ordonnance concernant l'attribution des
offices aux départements et des services à la Chancellerie fédérale.
23 novembre 1994 
Au nom du Conseil fédéral suisse:
Le président de la Confédération, Stich
Le chancelier de la Confédération, Couchepin
N37302
') RO . . .
2> RS 172.010.14
3> FF .. '.
645

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
Message concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence
(Loi sur les cartels, LCart) du 23 novembre 1994
In
Bundesblatt
Dans
Feuille fédérale
In
Foglio federale
Jahr
1995
Année
Anno
Band
1
Volume
Volume
Heft
06
Cahier
Numero
Geschäftsnummer
94.100
Numéro d'affaire
Numero dell'oggetto
Datum
14.02.1995
Date
Data
Seite
472-645
Page
Pagina
Ref. No
10 108 100
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