ch_vb · 93.024 · 1982-02-24 · de


#ST# 93.024
Message
concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes
(loi sur l'égalité) et l'arrêté fédéral relatif à une modification
de l'ordonnance concernant l'attribution des offices aux départements
et des services à la Chancellerie fédérale
du 24 février 1993
Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs,
Nous vous soumettons ci-joint le projet de loi fédérale sur l'égalité entre femmes
et hommes (loi sur l'égalité), de même qu'un projet d'arrêté fédéral relatif à une
modification de l'ordonnance du 24 février 1982 concernant l'attribution des
offices aux départements et des services à la Chancellerie fédérale
(RS 172.010.14), en vous proposant de les adopter.
Nous vous proposons en outre de classer l'intervention parlementaire suivante:
1983 P 83.962 
Egalité des salaires. Application du principe
(N 4.10. 85, Jaggi)
Nous vous proposons également de ne pas donner suite aux initiatives parle-
mentaires suivantes:
1990 
90.240 n Egalité des salaires (non encore traitée, Hafner Ursula)
1989 
89.249 
Egalité des salaires masculins et féminins. Fardeau de la
preuve (N 18. 3. 91, Nabholz)
1992 
92.412 
Egalité des salaires entre hommes et femmes dans le contrat
de travail (non encore traitée, Sandoz).
Nous vous prions d'agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs,
l'assurance de notre haute considération.
24 février 1993 
Au nom du Conseil fédéral suisse:
Le président de la Confédération, Ogi
Le chancelier de la Confédération, Couchepin
1993-149 
. 
1163

Condensé
La loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes a pour objet de faciliter
l'application du droit à un salaire égal, garanti par l'article 4, 2e alinéa, de la
constitution. Elle vise aussi, de manière plus générale, à concrétiser le mandat confié
au législateur de pourvoir à l'égalité dans le domaine du travail et elle constitue à cet
effet un grand pas de plus en direction de l'égalité, étant endendu que des mesures
devront également être prises dans d'autres domaines, notamment en matière de
politique sociale, de politique familiale et de formation. De telles mesures n'in-
combent d'ailleurs pas seulement à la Confédération, mais aussi aux cantons, aux
communes et aux particuliers, notamment aux partenaires sociaux.
La loi devait également transposer le droit de l'EEE dans le domaine de l'égalité entre
femmes et hommes, en introduisant une interdiction de discrimination à raison du
sexe dans l'emploi, y compris l'accès à l'emploi, et en améliorant la protection contre
les licenciements de rétorsion. En dépit du rejet de l'Accord EEE par le peuple et les
cantons, il importe de maintenir l'eurocompatibilité de l'ordre juridique suisse.
L'élimination des discriminations entre femmes et hommes sur le marché du travail
contribue à une meilleure affectation des ressources et à la suppression des distorsions
de concurrence d'ordre structurel. Le projet de loi permettra à la Suisse d'avoir une
législation pour l'essentiel conforme au droit communautaire dans ce domaine et de
combler son retard par rapport aux pays qui l'entourent.
La loi s'applique à l'ensemble des travailleurs du secteur privé, ainsi qu'aux agents de
la fonction publique fédérale, cantonale et communale.
La loi prévoit une interdiction de toute discrimination fondée sur le sexe dans
l'emploi, y compris lors de l'embauche et lors de la résiliation des rapports de travail.
L'interdiction porte sur toute discrimination, directe ou indirecte. En cas de violation
de l'interdiction de discriminer, les travailleurs disposent d'actions analogues à celles
de l'article 28a du code civil. Lors de l'embauche et lors de la résiliation des rapports
de travail, ils ne peuvent toutefois prétendre qu'au versement d'une indemnité
semblable à celle de l'article 336a du code des obligations.
En outre, le projet de loi prévoit des mesures destinées à faciliter l'application du droit
à un salaire égal et du droit à l'égalité de traitement dans l'emploi:
- le renversement du fardeau de la preuve lorsqu'une discrimination est rendue
vraisemblable;
- le droit d'action et de recours des organisations de défense des travailleurs et des
organisations ayant pour but de promouvoir l'égalité des sexes;
- une protection accrue contre les congés de rétorsion, qui seront désormais annu-
lables;
- l'obligation pour les cantons de prévoir une procédure de conciliation;
- l'application de l'article 343 du code des obligations, sans limite de valeur litigieuse,
dans les litiges relatifs à la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes.
Des aides financières sont également prévues afin de promouvoir la mise sur pied de
programmes d'action par des organisations publiques ou privées en faveur de l'égalité
1164

entre femmes et hommes. Ces programmes peuvent notamment porter sur la
formation et le perfectionnement professionnels, l'infrastructure, l'organisation du
travail ou la représentation des sexes dans le monde du travail. La Confédération
pourra également attribuer des aides financières à des services de consultation qui
œuvrent dans le domaine de la réinsertion professionnelle et de l'égalité profes-
sionnelle entre les sexes.
Le Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes voit son existence inscrite dans
la loi. Sa position hiérarchique est élevée au rang d'un office ou d'un service au sens de
l'article 58, 1er alinéa, lettre C, de la loi sur l'organisation de l'administration.
1165

Message
I 
Nécessité d'une loi sur l'égalité
II 
Situation des femmes dans le monde du travail et mandat
constitutionnel
III 
L'égalité des sexes dans la constitution
Le 14 juin 1981, le peuple et les cantons suisses ont adopté un nouvel article 4,
2e alinéa, dans la constitution, qui stipule que:
L'homme et la femme sont égaux en droits. La loi pourvoit à l'égalité, en
particulier dans les domaines de la famille, de l'instruction et du travail. Les
hommes et les femmes ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale.
Le texte adopté était un contre-projet à une initiative populaire des organisations
féminines déposée en 1976, laquelle avait été retirée au profit du texte adopté par
l'Assemblée fédérale. Le message du Conseil fédéral du 14 novembre 1979 (FF
1980 I 73 ss) énumérait diverses inégalités entre hommes et femmes dans la
législation alors en vigueur et dans la pratique, en particulier dans les domaines du
droit de la famille, du droit fiscal, du droit du travail et du droit des assurances
sociales. Le message renvoyait également aux discriminations que subissent les
femmes dans la vie professionnelle, partant d'une différence de rémunération
d'un tiers à un quart (FF 1980 I 84).
Plus de dix ans après l'adoption du nouvel article constitutionnel, l'égalité des
droits entre hommes et femmes daos la législation fédérale est en voie de
réalisation. Il subsiste pourtant des inégalités, en particulier dans le domaine des
assurances sociales. Par ailleurs la situation réelle des femmes, notamment sur le
marché du travail, a trop peu progressé. En dépit de son effet direct, le principe
constitutionnel de l'égalité des salaires entre hommes et femmes a suscité peu de
cas de jurisprudence et n'a pas éliminé les inégalités salariales entre femmes et
hommes.
112 
L'égalité de rémunération
Au niveau mondial, les femmes sont moins rémunérées que les hommes dans tous
les pays pour lesquels on dispose de données. L'écart de rémunération est en
moyenne de 30 à 40 pour cent et rien ne semble indiquer qu'il diminue1). Le fait
que les femmes investissent une profession jusque là réservée aux hommes ne
suffit d'ailleurs pas à leur assurer une rémunération égale à celle de leurs
collègues masculins2^. Au cours des années quatre-vingt, l'écart salarial entre
') Les Femmes dans le monde 1970 - 1990, Des chiffres et des idées, Nations Unies, New
York, 1992, p. 6.
2> Idem, p. 6.
1166

hommes et femmes n'a guère diminué dans les pays industrialisés et s'est même
accentué dans certains d'entre eux3).
L'enquête d'octobre 1990 sur les salaires et les traitements montre qu'en Suisse
également les femmes sont nettement moins rétribuées que les hommes et qu'il
subsiste un écart de salaire d'environ 30 pour cent4). Ainsi, sur l'ensemble des
travailleurs, un homme gagne en moyenne 4620 francs par mois, contre 3319
francs pour une femme. Le salaire horaire d'un ouvrier qualifié est de 24 fr. 50,
celui d'une ouvrière qualifée de 16 fr. 75. Dans la catégorie des employés, un
homme gagne en moyenne 5484 francs par mois, une femme 3781 francs.
L'enquête d'octobre ne fournit pas d'indications suffisantes pour déterminer dans
quelle mesure ces écarts de rémunération sont dus à une discrimination salariale
pour un travail de valeur égale ou résultant d'effets de structure, c'est-à-dire de la
situation différente des hommes et des femmes sur le marché du travail. Elle
confirme néanmoins l'existence de très nets écarts de rémunération entre hommes
et femmes.
Dans la Communauté européenne, l'écart de salaire entre hommes et femmes
s'est quelque peu réduit, surtout dans les années septante, mais demeure impor-
tant, en dépit des mesures législatives adoptées par les Etats membres: dans
l'industrie, il se situe aux environs de 25 pour cent. Cette moyenne recouvre
toutefois des différences importantes entre les pays. L'écart de salaire serait de
15 pour cent au Danemark et en Italie, de 20 pour cent en France et en Grèce,
mais supérieur à 30 pour cent au Royaume-Uni et en Irlande 5\ La disparité
salariale paraît nettement plus faible dans certains pays par rapport à d'autres,
notamment dans les pays nordiques, où l'écart de salaire représente 10 à 20 pour
cent6), alors que dans d'autres pays comme la Suisse, le Luxembourg ou la
Belgique, il avoisine les 30 à 40 pour cent. Bien qu'il soit difficile de comparer les
données sur le plan international, la Suisse tendrait à se situer parmi les pays
européens qui connaissent l'écart de rémunération le plus important.
Une étude effectuée en 1988, dans le cadre des travaux du groupe de travail
«Egalité des salaires»7), analyse sur une base statistique et économétrique si et
dans quelle mesure les différences de salaire existant statistiquement peuvent être
attribuées à des différences dues au sexe. D'après les résultats de l'étude, la
disparité salariale entre hommes et femmes serait de l'ordre de 41 pour cent.
Partant du principe qu'en Suisse les femmes susceptibles d'être rétribuées à un
3) Document technique de base, Colloque tripartite sur l'égalité de chances et de traitement
pour les hommes et les femmes en matière d'emploi dans les pays industrialisés, Genève
19 - 23 novembre 1990, Bureau international du travail, Genève, 1990/1.
4) Enquête d'octobre 1990 sur les salaires et traitements, Vie économique 9/91, p. 32 ss.
s) Employment in Europe, Commission of thé European Communities, Luxembourg 1990,
p. 61.
6> Document technique de base, Colloque tripartite sur l'égalité de chances et de traitement
pour les hommes et les femmes en matière d'emploi dans les pays industrialisés, Genève
19 - 23 novembre 1990, précité, p. 34. Annuaire des statistiques du travail, Bureau
international du travail, Genève, 1987.
7) Untersuchungen zum Lohngleichheitsgrundsatz nach Art. 4 Abs. 2 BV, Forschungsbericht
Nr. l, Lohndiskriminierung in der Schweiz: Evidenz von Mikrodaten, Prof. Dr. Peter
Kugler, EJPD, 1988.
1167

niveau élevé sont moins nombreuses à exercer une activité lucrative que les
femmes susceptibles de percevoir de bas salaires, l'étude procède à une correction
de la sélection qui ramène la disparité salariale entre hommes et femmes à
28 pour cent.
La disparité salariale résiduelle peut encore s'expliquer, pour moitié, par des
facteurs de détermination du salaire tels que la formation, l'expérience profes-
sionnelle et la santé. Il subsiste une part de disparité salariale qui ne peut être
expliquée par de tels facteurs et qui représente l'étendue potentielle de la
discrimination. Cette part est de l'ordre de 14 pour cent. L'étude met en évidence
de très importantes différences entre la discrimination salariale dont font l'objet
les Suissesses, évaluée à 7 pour cent, et celle dont font l'objet les étrangères
travaillant en Suisse, qui est de l'ordre de 28 pour cent. Le recours à une
correction de la sélection est par ailleurs controversé, parce qu'il n'est pas certain
que les femmes sans activité lucrative mais avec un potentiel salarial de haut
niveau en raison d'une bonne formation trouvent effectivement du travail à ces
conditions. Il est en outre douteux que les femmes choisissent en toute liberté de
se tenir à l'écart du marché du travail. Si l'on devait admettre que les femmes sont
tenues à l'écart du marché du travail en raison de pratiques discriminatoires de la
part des employeurs, la correction effectuée serait inappropriée et conduirait à
une distorsion de la sélection vers le bas. On doit également tenir compte du fait
que les facteurs formation, santé et expérience professionnelle, s'ils peuvent
expliquer en partie la disparité salariale, sont en eux-mêmes porteurs de discrimi-
nations. Si l'on renonce à une correction de la sélection, ce qui est le cas de la
plupart des analyses étrangères, la part non justifée de la disparité salariale est de
l'ordre de 20 à 30 pour cent.
Un niveau de formation des femmes aussi élevé que celui des hommes ne garantit
pas un revenu égal. Si l'on considère la situation de l'emploi des nouveaux
diplômés universitaires en 1989, on constate que la différence de revenu entre
hommes et femmes titulaires d'un premir diplôme est de 5000 francs par an entre
diplômés célibataires et de 8000 francs par an entre diplômés mariés. Pour les
titulaires d'un deuxième diplôme la différence s'accroît encore, puisqu'elle est de
10 000 francs pour les diplômés célibataires et de 11 000 francs pour les diplômés
mariés8'. Plusieurs études arrivent à des résultats semblables: plus les femmes ont
investi de temps et d'effort dans leur formation, plus la différence de salaire avec
les hommes de même niveau est marquée. Une étude de 19929' portant sur les
salaires de cadres dans plus de 300 entreprises suisses révèle que pour un salaire
moyen de 120 000 francs, la différence de salaire entre les sexes est de 38 200
francs. Les différences subsistent à l'intérieur du même échelon. Ainsi, au premier
8) La situation de l'emploi des diplômés universitaires en 1989, Association suisse pour
l'orientation universitaire (ASOU), Politique de la science, 1990, suppl. 46, p. 83 ss.
9> Studie «Schweizer Kadergehälter 1992», voir Schweizer Handels Zeitung, 3. September
1992, Nr. 36; voir aussi Rapport sur la situation des femmes dans l'administration
communale lausannoise en septembre 1988, Groupe de réflexion de l'administration
communale lausannoise, mai 1989; Frauen in der Verwaltung des Kantons Zürich, eine
empirische Untersuchung über geschlechtsspezifische Differenzen anhand von Personal-
und Besoldungsdaten, Direktion des Innern des Kantons Zürich, Fachstelle für Gleich-
berechtigungsfragen, Zürich, Mai 1991.
1168

échelon (direction générale, chefs d'entreprise), le salaire moyen des hommes est
de 216 000 francs, celui des femmes de 134 500 francs, soit une disparité salariale
de plus de 80 000 francs. Au deuxième échelon (direction, conseil d'administra-
tion), la différence est de 47 500 francs pour un salaire masculin de 146 500 francs.
Aux 3e et 4e échelons, l'écart est respectivement de 25 600 francs pour un salaire
masculin de 117 000 francs et de 15 300 francs pour un salaire masculin de 94 300
francs. La disparité doit être un peu relativisée par le fait qu'en moyenne, les
femmes en position de cadre sont plus jeunes et moins expérimentées que leurs
homologues masculins. Toutefois, plusieurs exemples de cette étude témoignent
du fait qu'à conditions égales, les disparités salariales entre les sexes subsistent,
notamment à entreprise de même importance, à âge, à formation, à expérience et
à responsabilité égaux.
113 
Participation des femmes à la vie active
Si l'on compare la proportion des femmes dans la population active, on remarque
que le taux de participation à la vie active des femmes en Suisse est resté
relativement stable: il a passé de 32 pour cent en 1975 à 37,5 pour cent en 199010).
Il reste de près de moitié inférieur à celui des hommes.
Le taux d'activité des femmes a sensiblement augmenté dans les pays de l'OCDE
au cours des deux dernières décennies, passant de 48,2 pour cent en 1973 à 59,1
pour cent en 1988 n\ Cette moyenne recouvre des différences assez importantes
entre pays, le taux le plus élevé allant jusqu'à 80 pour cent en Suède pour l'année
1988, tandis que le taux le plus bas pour la même année est de 36 pour cent en
Irlande. Le taux d'activité des femmes pour l'ensemble des pays de l'OCDE reste
nettement inférieur à celui des hommes qui est en moyenne de 83,6 pour cent
pour l'année 1988.
Selon l'enquête suisse sur la population active (ESPA), laquelle prend en compte
une définition de l'activité lucrative qui inclut le travail occasionnel, le taux
d'activité des femmes en Suisse pour le deuxième trimestre de 1991 était de
56 pour cent; il reste donc nettement inférieur au taux d'activité des hommes qui
était de 88 pour cent12).
Selon une comparaison internationale effectuée sur la base des chiffres de l'ESPA
pour le deuxième trimestre de 1991, le taux d'activité des femmes en Suisse
apparaît plus élevé que le taux d'activité des femmes dans la Communauté
européenne, lequel se situe à 42 pour cent. Il est en revanche légèrement inférieur
au taux d'activité des femmes dans l'ensemble des pays de l'AELE, où il se situe à
61 pour cent13'. La constatation selon laquelle le taux d'activité des femmes en
Suisse serait plus élevé que dans les pays qui nous entourent doit toutefois être
tempérée par le fait que les femmes sont beaucoup plus nombreuses à travailler à
10> Annuaire statistique de la Suisse, 1992.
») OCDE, Perspectives de l'emploi, Paris, 1990.
12> SAKE-NEWS, Informationen für interessierte Datenbenutzer, OFS, Nr. 92/2.
13> SAKE-NEWS, Informationen für interessierte Datenbenutzer, Documentation de presse
1991, OFS, Nr. 91/7.
1169

temps partiel en Suisse que dans les pays voisins. Ainsi, 52,6 pour cent des femmes
actives en Suisse, contre 28,9 pour cent seulement dans les pays de la CE, sont
engagées à temps partiel, ce qui, selon la définition utilisée par l'ESPA, peut
recouvrir une activité professionnelle très occasionnelle. Si le taux d'activité
féminin dans la Communauté européenne demeure inférieur au taux d'activité
masculin, il faut néanmoins relever que près des deux tiers des nouveaux emplois
créés dans la Communauté de 1985 à 1988 ont été occupés par des femmes.
Si la participation des femmes à la vie active a régulièrement augmenté dans
l'ensemble des pays de l'OCDE, elle reste très nettement inférieure à celle des
hommes. La Suisse paraît se situer dans la bonne moyenne, étant entendu que les
chiffres cités peuvent recouvrir des réalités fort différentes d'un pays à l'autre,
notamment quant au temps de travail effectué.
On note une corrélation entre le taux d'activité des femmes et la présence
d'enfants de moins de quinze ans. Ainsi, le taux d'activité des femmes ayant des
enfants est nettement plus faible que celui des femmes sans enfants, puisqu'il est
d'environ 56 pour cent contre 73 pour cent. Pour les hommes, le taux d'activité se
maintient aux environs de 90 pour cent, qu'ils vivent dans un ménage comprenant
des enfants de moins de quinze ans ou non 14\ On retrouve le même écart de taux
d'activité des femmes selon la situation familiale dans l'ensemble des pays de la
Communauté européenne, à l'exception du Danemark où l'écart est très faible 15',
une situation qui peut être mise au compte de la politique familiale très
développée de ce pays. Selon une enquête effectuée aux Etats-Unis en 1986, les
mères de 21 à 29 ans qui n'étaient pas sur le marché de l'emploi à cause des
problèmes posés par la garde de leurs enfants représentaient selon les estimations
près de 14 pour cent de la population totale des mères américaines dans cette
tranche d'âge et 23 pour cent des personnes sans activité lucrative16). En dépit de
l'incidence de la situation familiale sur l'activité professionnelle des femmes, on
constate de manière générale un net accroissement de la participation des mères
de jeunes enfants à une activité lucrative dans les-pays de l'OCDE17).
114 
Modalités d'emploi
Le temps de travail et les modalités d'emploi font apparaître des différences
importantes entre les femmes et les hommes.
Ainsi, plus de la moitié des femmes exerçant une activité lucrative en Suisse
travaillent à temps partiel ou de manière atypique, les hommes n'étant qu'une
petite minorité dans le même cas18'.
14> Enquête suisse sur la population active (ESPA): relevé de 1991, OFS, décembre 1991.
15> Employment in Europe, Commission of thé European Communities, Luxembourg 1990,
p. 92.
16> Child-care problems: an obstacle to work, Peter Cattan, Monthly Labor Review, October
1991.
17> OCDE, Perspectives de l'emploi 1990, p. 134.
18> SAKE-NEWS, Informationen für interessierte Datenbenutzer, OFS, Nr. 92/2: Brigitte
Buhmann, Zahlen und Fakten zur Frauenerwerbstätigkeit.
1170

Les postes de travail à temps partiel sont occupés à raison de 84 pour cent par des
femmes. Si plus de la moitié des femmes âgées de plus de quinze ans exercent une
activité lucrative, elles l'excercent le plus souvent à temps partiel. Le travail à
plein temps n'est la règle qu'auprès des femmes jeunes.
On peut voir un lien entre le temps de travail et la situation familiale. Les femmes
exerçant une activité lucrative travaillent dans leur majorité à plein temps
lorsqu'elles n'ont pas d'enfants de moins de quinze ans (52 %). Dans le cas
contraire, elles sont plus des trois quarts à exercer leur activité lucrative à temps
partiel contre à peine un cinquième des pères dans la même situation. D'ailleurs,
si le travail à temps partiel est plus répandu chez les femmes qui ont des enfants à
charge que chez celles qui n'en ont pas, la situation tend à s'inverser pour les
hommes: ceux-ci sont un peu plus nombreux à exercer leur activité professionnelle
à temps partiel lorsqu'ils n'ont pas d'enfants que lorsqu'ils en ont19' (15 % contre
5 %). On retrouve donc à travers ces chiffres la répartition traditionnelle des rôles
entre le père, chargé en priorité de faire vivre sa famille, et la mère, à qui échoit
l'essentiel des tâches domestiques et familiales.
La plupart des femmes expliquent d'ailleurs leur choix de travailler à temps partiel
par leurs obligations familiales et le manque de structures de garde pour les
enfants. Les hommes qui travaillent à temps partiel justifient en revanche leur
choix par une volonté d'épanouissement personnel, notamment dans le cadre
d'une formation ou d'une activité accessoire.
Pour les femmes, le travail à temps partiel représente plus un besoin, voire une
nécessité, qu'un choix véritable. A cet égard, la demande de postes de travail à
temps partiel est supérieure à l'offre: plus d'un quart des femmes travaillant à
temps complet préférerait travailler à temps partiel. Pour les mères de famille,
cette proportion est même de deux tiers.
L'exercice d'une activité lucrative à temps partiel représente donc une spécificité
du travail féminin, liée fortement à la présence d'enfants de moins de quinze ans.
Or, si le travail à temps partiel peut être perçu comme une chance pour les
femmes, dans la mesure où il leur permet de concilier l'exercice d'une activité
lucrative avec une vie familiale, il est aussi un obstacle non négligeable à la
réalisation d'une véritable égalité des chances entre hommes et femmes. Il a pour
première conséquence de perpétuer le partage traditionnel des rôles entre
hommes et femmes. Des études démontrent qu'il est souvent loin d'alléger le
travail des mères et qu'il crée même de nouvelles contraintes. De plus, par les
réductions de salaire qu'il entraîne, il ne permet pas aux femmes de pourvoir de
manière autonome à leurs moyens d'existence. Le travail à temps partiel a de plus
des répercussions négatives sur les assurances sociales, en particulier en ce qui
concerne le deuxième pilier.
Il convient également de distinguer entre le travail exercé à temps partiel à
l'initiative de la salariée et le travail exercé à temps partiel à l'initiative de
l'employeur. Dans le second cas, il est imposé comme politique de gestion du
personnel et comme alternative au chômage et ne répond pas nécessairement aux
") SAKE-NEWS, Informationen für interessierte Datenbenutzer, OFS, Nr. 92/2: Akiko Ries,
Zeitkünstlerinnen - statistische Hintergedanken zu Frauenarbeit und Arbeitsmarkt.
1171

souhaits ou aux besoins de la travailleuse. Il n'est plus un aménagement du temps
de travail, mais une nouvelle forme d'emploi, qui peut donner lieu à des
discriminations en matière de statut professionnel (précarisation des emplois à
temps partiel) ou de rémunération (à travail égal, l'heure à temps partiel ne vaut
pas toujours autant que l'heure à plein temps)20'. Or, selon un rapport de l'OCDE,
les femmes prédominent parmi les travailleurs à temps partiel involontaire,
représentant au moins les six dixièmes de ce groupe21).
D'une manière générale, les femmes occupent plus souvent que les hommes des
emplois précaires. Dans tous les pays de la Communauté européenne sauf le
Royaume-Uni, les femmes sont plus nombreuses que les hommes dans les emplois
sous contrat de durée limitée. Une étude réalisée dans l'administration cantonale
zurichoise22' fait elle aussi apparaître une plus grande précarité de la situation
professionnelle des femmes, qui occupent plus souvent que les hommes un poste
ne donnant pas lieu à nomination.
115 
Situation professionnelle
Hommes et femmes n'occupent pas les mêmes emplois, qu'il s'agisse des profes-
sions exercées, de la branche ou de la position occupée dans la hiérarchie
professionnelle. Ces différences laissent apparaître une véritable ségrégation
sexuelle sur le marché du travail: les données du recensement de la population de
1980 révèlent que sur 541 catégories professionnelles spécifiques, près de la moitié
sont occupées à raison de plus de 90 pour cent par des hommes. Les professions
occupées à raison de plus de 90 pour cent par des femmes représentent moins du
dixième de ces professions. Au total, plus de la moitié des professions répertoriées
sont occupées par plus de 90 pour cent de personnes d'un sexe23'.
Ainsi, les femmes prédominent très nettement dans les professions de la santé, de
l'éducation et des autres services, de la restauration et de la vente de détail. Elles
sont en revanche fortement sous-représentées dans les professions de l'industrie
et de l'artisanat, du bâtiment et du génie civil, des transports et des com-
munications, des banques et des assurances24'. Les trois quarts des femmes sont
occupées dans des emplois qui couvrent à peine cinq secteurs d'activité (vente de
détail, restauration/hôtellerie, santé, éducation, autres services). Dans certaines
professions, comme celles d'opérateur de saisie, d'aide en pharmacie, d'aide
médical, d'hygiéniste dentaire, d'infirmier diplômé, de maïeuticien, de jardinier
d'enfants, on ne trouve, selon les données du recensement de la population de
2°) Au Labeur des dames, Métiers masculins, emplois féminins, Margaret Maruani et Chantai
Nicole, Paris, 1989.
21> OCDE, Perspectives de l'emploi, 1990, p. 191 ss.
22) Frauen in der Verwaltung des Kantons Zürich, eine empirische Untersuchung über
geschlechtsspezifische Differenzen anhand von Personal- und Besoldungsdaten, Direk-
tion des Innern des Kantons Zürich, précité, p. 12.
a> Maria Charles, Geschlechtsspezifische Arbeitsmarktsegregation in der Schweiz, Revue
suisse de sociologie, Vol. 13 n° l 1987, p. 6.
24> Statistiques de l'emploi et de la population active occupée, 3, Emploi et vie active,
4e trimestre 1991, OFS, Berne 1992.
1172

1980, quasiment aucun homme. A l'inverse, les professions de menuisier-ébéniste,
de mécanicien, de monteur-électricien, de maçon, de peintre en bâtiment,
d'ingénieur ETH et ETS, d'agent d'assurance, d'expert-comptable, de chauffeur
de poids lourds, de physicien, d'informaticien, de chef d'entreprise ou de profes-
seur d'université, sont occupées dans leur totalité ou quasi-totalité par des
hommes. Les professions dans lesquelles les femmes sont très représentées
reflètent en général le rôle traditionnel qui leur est attribué dans la société (soins,
assistance, éducation des jeunes enfants) et sont souvent moins prestigieuses et
moins rémunérées que les professions typiquement masculines. Les femmes sont
particulièrement peu représentées dans les professions scientifiques et dans les
professions techniques25'.
On retrouve la même ségrégation sexuelle dans la hiérarchie de la position
professionnelle. Les données de l'enquête suisse sur la population active pour
1991 tendent à montrer qu'un homme actif occupé sur deux exerce une activité
comprenant des tâches de gestion, en tant qu'indépendant, membre de la
direction ou cadre. La proportion pour les femmes est d'une sur quatre26'. Un
tiers environ des indépendants et des salariés cadres sont de sexe féminin. A
l'échelon des membres de la direction, les femmes sont encore moins nombreuses,
puisqu'elles ne représentent plus qu'un cinquième environ de ce groupe de
personnes. Une étude de 1992 portant sur plus de 300 entreprises suisses tend à
montrer que seuls 11 pour cent des postes de cadre sont occupés par des femmes.
A l'échelon de la direction générale et des chefs d'entreprise, on ne trouve que
1,5 pour cent de femmes. A l'échelon de la direction et du conseil d'ad-
ministration, on trouve 7 pour cent de femmes. Parmi les chefs de secteur, de
division ou de section, on trouve entre 8 et 9 pour cent de femmes, tandis qu'au
niveau inférieur des cadres supérieurs (chefs de groupe, états-majors, secrétaires
de direction), on trouve 17 pour cent de femmes27'.
Les raisons de cette prédominance d'un sexe ne sont sans doute pas seulement
imputables au type de formation acquise. Elles dépendent également des condi-
tions de travail, telles que la possibilité de travailler à temps partiel. On constate
aussi qu'à qualification égale, les femmes se voient souvent affectées à un poste de
travail légèrement différent de celui des hommes en raison de qualités perçues
comme étant spécifiquement féminines, telles la résistance à la monotonie,
l'habileté manuelle ou le sens de l'accueil. Ces qualités étant en retour jugées
comme naturelles chez une femme, elles ne comptent pas ou peu dans la
rémunération. Ce phénomène contribue à créer des catégories professionnelles
féminisées à bas niveau de rémunération28'.
") Eidgenössische Volkszählung 1980, Erwerbstätigkeit, Band 9, Bundesamt für Statistik,
1985.
26' Enquête suisse sur la population active (ESPA): le relevé de 1991, OFS, décembre 1991.
27> Studie «Schweizer Kadergehälter 1992», précité; voir aussi Zur Situation der erwerbstäti-
gen Frau, Ursachen und Hintergründe der besonderen Probleme bei Berufseintritt,
Berufsaufstieg, Berufsunterbrechung und Rückkehr in den Beruf, Anita E. Calonder
Gerster, Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Bern, 1990, p. 54.
M) L'école des filles, quelle formation pour quels rôles sociaux?, Marie Duru-Bellat, Paris
1990, p. 147 à 148.
78 Feuille fédérale. 145= année. Vol. I 
1173

La ségrégation professionnelle est aussi apparente dans les offres d'emploi. Une
étude réalisée récemment par le Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et
hommes29' révèle que, dans leur grande majorité, les annonces d'offres d'emploi
s'adressent spécifiquement à une femme ou spécifiquement à un homme, les
secondes étant d'ailleurs nettement plus nombreuses que les premières. Même
dans le secteur public, les postes offerts aux deux sexes ne représentent pas la
moitié des postes mis au concours. Les annonces sont rédigées au féminin ou au
masculin en fonction des branches et des professions auxquelles se rapportent les
postes offerts: les offres se rapportant à des professions 
traditionnellement
féminines seront rédigées au féminin ou en la forme composée, tandis que les
offres se rapportant à des professions peu féminisées seront rédigées exclusive-
ment au masculin. Plus le poste offert occupe un rang élevé dans la hiérarchie,
plus l'annonce aura de chances d'être rédigée au masculin. Le travail à temps
partiel est presque exclusivement réservé aux postes de rang inférieur et aux
femmes. Enfin, les qualités personnelles requises sont très révélatrices des
stéréotypes qui prévalent encore en matière de répartition traditionnelle des
rôles: ainsi, l'amabilité, une bonne présentation, la gentillesse, le sourire, la bonne
humeur, la rapidité, apparaissent presque exclusivement dans les annonces
féminines, tandis que l'esprit de négociation, la créativité, la capacité à s'imposer,
l'esprit d'entreprise, les qualités de chef et de gestionnaire, apparaissent presque
exclusivement dans les annonces masculines. Au-delà de ces qualificatifs, c'est
souvent le ton même de l'annonce qui définit si elle s'adresse à une femme ou à un
homme. Il est frappant de constater que ce sont essentiellement les qualités du
cœur qui sont requises des femmes, laissant entendre qu'elles ont pour vocation
de faire régner une bonne ambiance dans l'entreprise, tandis que l'on attend des
hommes qu'ils mettent l'entreprise sur la voie du succès. Le message ainsi véhiculé
par les clichés utilisés, puis intériorisé par les femmes, est que l'annonce ne leur
est pas destinée.
116 
Chômage
Selon les chiffres de l'ESPA, dont la définition du chômage correspond aux
normes internationales, il y avait parmi les personnes au chômage durant le
deuxième trimestre de l'année 1991 en Suisse davantage de femmes que
d'hommes (59 % de femmes pour 41 % d'hommes). Pourtant, les femmes
s'annoncent moins souvent à l'assurance-chômage que les hommes: parmi les
personnes inscrites dans un office d'assurance-chômage, on trouve en effet 46
pour cent de femmes pour 54 pour cent d'hommes. Selon les statistiques de
l'OFIAMT, le taux de chômage était, à fin août 1992, de 2,8 pour cent pour les
hommes et de 3,6 pour cent pour les femmes.
Dans la Communauté européenne, le taux de chômage des femmes est également
plus élevé que celui des hommes, puisqu'il s'élève à 11,9 pour cent pour les
29) Et pourquoi pas une femme?, Une recherche concernant les annonces d'offres d'emploi
vues sous l'angle de la spécificité des sexes, Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et
hommes, Berne, juin 1992.
1174

femmes contre 7 pour cent pour les hommes en 1989. Le chômage de longue
durée effecte les hommes et les femmes de manière assez semblable dans la
plupart des pays de la Communauté30'.
117 
Niveaux et choix de formation
En Suisse, l'écart de formation entre les hommes et les femmes tend à s'amenui-
ser. Les femmes représentent ainsi 45 pour cent des étudiants du degré secondaire
II (écoles préparant à la maturité, écoles normales, formation professionnelle) en
1990/91. L'écart est plus grand au niveau tertiaire, les femmes représentant
environ 35 pour cent des effectifs. Elles sont bien représentées dans les universités
(39 %), mais très peu représentées dans les écoles techniques et les écoles
professionnelles supérieures (respectivement 3 et 15 %)3I) Annuaire statistique de la Suisse, OFS, 1992.
32> Annuaire statistique de la Suisse, OFS, 1992.
33) Zur Situation der erwerbstätigen Frau, Anita E. Calonder Gerster, précité, p. 60.
1175

que les hommes faire la preuve de leurs compétences et sont systématiquement
confrontées à des réactions de méfiance et de rejet lorsqu'elles ambitionnent une
promotion hiérarchique. Ces obstacles forment un véritable «plafond de verre»
auquel les femmes se heurtent dans leur ascension professionnelle et qu'elles
parviennent difficilement à briser.
Les stéréotypes sexuels ne sont pas uniquement le fait des entreprises, mais sont
également intériorisés par les femmes dès leur plus jeune âge. Il ne faut pas
négliger les effets des désirs de la famille sur l'orientation professionnelle, ni les
effets du traitement différencié entre filles et garçons à l'école. Les manuels
scolaires, avec les clichés qu'ils véhiculent, et l'attitude des enseignants, qui
tendent à accorder davantage d'attention aux garçons qu'aux filles, sont détermi-
nants34).
Un autre facteur important de discrimination est la répartition du travail ménager
et de l'éducation des enfants entre les sexes. La répartition des rôles au sein du
ménage est encore telle que les tâches ménagères et éducatives restent l'apanage
des femmes et que la carrière de l'homme conserve la priorité. Les hommes qui
souhaiteraient modifier la répartition des rôles se trouvent d'ailleurs confrontés
aux mêmes difficultés que les femmes. Les femmes qui concilient activité
professionnelle et famille le font souvent au prix de véritables acrobaties. Les
exigences du foyer et de la famille sont en effet très difficilement compatibles avec
les exigences d'une activité rémunérée dont les structures ont été conçues pour
l'emploi masculin déchargé des contingences domestiques et familiales. Des
mesures de politique familiale, telles que la mise à disposition de structures
d'accueil pour les enfants, ainsi que des congés de maternité et des congés
parentaux, peuvent contribuer à résoudre de tels problèmes. Quant aux inter-
ruptions, même momentanées, de l'activité lucrative, elles compromettent
souvent les perspectives professionnelles des femmes à long terme. A cela
s'ajoutent des obstacles structurels, tels que l'absence de flexibilité des horaires de
travail, des horaires scolaires inadaptés ou de longs trajets, qui contribuent à
accentuer les difficultés auxquelles sont confrontées les femmes et à réduire leurs
choix et leur mobilité professionnels.
Des obstacles juridiques peuvent aussi jouer un rôle non négligeable. Ainsi, la
législation sur la prévoyance professionnelle, qui permet actuellement à la femme
mariée ou sur le point de se marier d'obtenir le versement en espèces de son
capital de prévoyance lorsqu'elle cesse toute activité lucrative a pour conséquence
d'hypothéquer un éventuel retour ultérieur à la vie lucrative35'. Les régimes
fiscaux ont également une influence sur la décision des femmes d'exercer ou de
reprendre une activité lucrative. Le système de l'imposition familiale, que
connaissent la Confédération et la grande majorité des cantons, a pour effet
d'additionner les revenus des conjoints. Le revenu supplémentaire de l'épouse
porte le revenu commun des époux à un taux d'imposition supérieur (progres-
34> Idem, p. 27 ss; Rapport final du groupe de travail «Egalité des salaires» institué par le
Département fédéral de justice et police, octobre 1988, p. 182 ss.
35> Rapport final du groupe de travail «Egalité des salaires» institué par le Département
fédéral de justice et police, Berne, octobre 1988, p. 196 ss.
1176

sion), de sorte que la charge fiscale supplémentaire réduit de façon exagérée le
bénéfice tiré du deuxième salaire. Le Tribunal fédéral, dans l'arrêt Hegetschweiler
(ATF 110 la 7 ss), part toutefois du principe que l'imposition des couples mariés
ne doit pas dépasser de plus de 10 pour cent celle des concubins à conditions
égales. A cela s'ajoutent les frais de garde des enfants qui, bien que liés à
l'acquisition du revenu, ne sont généralement pas considérés comme déductibles
du revenu imposable36'. En raison de ces effets, une femme peut se trouver
fortement dissuadée d'exercer une activité lucrative.
12 
L'élimination des discriminations fondées sur le sexe dans
la législation fédérale
121 
L'égalité des droits et le mandat législatif de pourvoir
à l'égalité
La première phrase de l'article 4, 2e alinéa, de la constitution, consacre l'égalité
des droits entre hommes et femmes. Elle interdit donc toute discrimination à
raison du sexe, qu'elle soit directe ou indirecte. Il y a discrimination indirecte
lorsque les deux sexes sont traités formellement de manière égale, mais que l'un
d'eux est désavantagé dans les faits, sans que la discrimination soit justifiée par un
motif objectif. Cette interdiction de discriminer ne déploie cependant pas d'effets
directs dans les relations entre particuliers, notamment entre partenaires contrac-
tuels, et s'adresse seulement aux autorités.
La deuxième phrase de l'article 4, 2e alinéa, de la constitution, donne au législa-
teur le mandat de légiférer, notamment dans les domaines de la famille, de
l'instruction et du travail. Ce mandat, qui s'adresse aussi bien au législateur
cantonal et communal, qu'au législateur fédéral, vise non seulement l'élimination
des discriminations contenues dans la législation, mais également la réalisation de
l'égalité entre hommes et femmes dans les faits.
122 
L'application du droit à un salaire égal
La troisième phrase de l'article 4, 2e alinéa, de la constitution, consacre le
principe de l'égalité des salaires entre hommes et femmes pour un travail de
valeur égale. Cette disposition est d'application directe, aussi bien à rencontre des
autorités qu'entre particuliers. Toutefois, le législateur n'avait pas exclu, lors des
débats aux Chambres, l'adoption de mesures législatives destinées à concrétiser le
droit à un salaire égal.
13 
Le programme législatif du Conseil fédéral du 26 février 1986
Dans la première phase qui a suivi l'adoption de l'article 4, 2e alinéa, de la
constitution, les autorités législatives se sont concentrées sur les inégalités
36) Rapport «Egalité des salaires», p. 203.
1177

juridiques entre hommes et femmes. Lors des débats aux Chambres à propos de
l'article constitutionnel, le Conseil fédéral avait été chargé par voie de motion de
présenter un programme législatif en vue d'éliminer toutes les dispositions
discriminatoires du droit fédéral, ce qu'il fit en 198637).
Le programme législatif de 1986 recensait des inégalités dans de nombreux
domaines du droit. Un certain nombre de ces inégalités ont été éliminées depuis
lors, en particulier avec la révision du droit matrimonial, de la législation sur la
nationalité, des dispositions du code pénal sur les infractions contre l'intégrité
sexuelle et l'introduction du suffrage féminin dans les deux demi-cantons d'Ap-
penzell. Il subsiste néanmoins des inégalités dans de nombreux domaines, les plus
importantes portant sur celui des assurances sociales. La complexité des régimes
d'assurance sociale rend particulièrement difficile la réalisation du principe de
l'égalité des droits entre femmes et hommes dans ce domaine. Une grande partie
de ces discriminations seront toutefois éliminées dans le cadre de révisions en
cours.
En ce qui concerne le domaine du travail, le Conseil fédéral relevait, dans son
programme législatif, que la principale inégalité est sans aucun doute la différence
de niveau de salaire entre hommes et femmes et que les causes de cette disparité
ne sont pas de nature juridique, dès lors que l'article 4,2e alinéa, dernière phrase,
de la constitution, garantit le droit individuel, pouvant être invoqué directement
en justice, à un salaire égal pour un travail de valeur égale. Le Conseil fédéral
notait également les difficultés auxquelles sont confrontées les travailleuses qui
désirent faire valoir leur droit à un salaire égal, difficultés économiques, mais
aussi difficultés liées à la procédure et à la preuve. Il s'engageait à examiner la
situation lors de la législature suivante et à présenter un rapport, et, le cas
échéant, un projet de loi.
Dans son programme législatif, le Conseil fédéral relevait aussi les limites de
l'égalité juridique formelle, laquelle ne suffit pas à elle seule à éliminer les
inégalités de fait entre les sexes. Le Conseil fédéral relevait ainsi qu'«il peut
s'avérer nécessaire de prévoir des solutions transitoires, qui permettent de
prendre des mesures particulières en faveur de l'un des deux sexes», l'égalité de
droit n'étant pas un but en soi (FF 1986 I 1140).
131 
Difficultés liées à l'exercice du droit à un salaire égal
Depuis l'entrée en vigueur de l'article 4, 2e alinéa, de la constitution, près d'une
quinzaine d'actions en justice ont pu être recensées en matière d'égalité sala-
riale 38\ La plupart de ces actions concernent toutefois des agentes de la fonction
37> Rapport sur le programme législatif «Egalité des droits entre hommes et femmes» du
26 février 1986 dans FF 1986 I 1132 ss.
38> Voir arrêts cités dans: Untersuchungen zum Lohngleichheitsgrundsatz nach Art. 4 Abs. 2
BV, Forschungsbericht Nr. 3.1 und 3.2, Durchsetzung des Lohngleichheitsgrundsatzes,
Dr. Katharina Ley, EJPD, 1988; voir aussi arrêts publiés dans les ATF 113 la p. 107 ss, 117
la p. 262 ss, 117 la p. 270 ss, 118 la 35 ss; Zbl 84/1983 p. 277 ss, 85/1984 p. 163 ss, 90/1989
p. 203 ss, 90/1989 p. 481 ss.
1178

publique cantonale, deux d'entre elles étant dirigées contre le régime cantonal
d'allocations familiales, tandis qu'une troisième porte sur l'octroi d'un congé
maternité. Nous n'avons eu connaissance que de trois actions en justice impli-
quant des entreprises privées. Dans un autre cas, l'action fut intentée contre un
syndicat par une partie de ses membres et visait à interdire la signature d'une
convention collective de travail contraire à l'égalité des salaires entre hommes et
femmes. Il faut vraisemblablement ajouter à cette liste un certain nombre de
litiges réglés à l'amiable ou par transaction judiciaire. On note toutefois la grande
rareté des actions en justice en matière d'égalité salariale, surtout dans le secteur
privé. Du reste, les actions intentées dans le secteur privé ne le furent qu'après la
fin des rapports de travail.
Dans une bonne partie des cas, le procès portait sur une activité professionnelle
exercée en grande majorité par des femmes et nécessitait par conséquent une
comparaison entre travaux de nature différente; ont ainsi dû faire l'objet d'une
évaluation les professions d'infirmière, de maîtresse d'ouvrages et d'école ména-
gère, de secrétaire et de jardinière d'enfants.
Les difficultés de preuve, en particulier concernant l'équivalence du travail fourni,
représentent assurément l'un des principaux obstacles à l'exercice du droit à un
salaire égal. Les actions intentées jusqu'ici démontrent combien les procès sont
longs et coûteux, nécessitant souvent des expertises complexes et lourdes sur le
plan financier et l'épuisement des voies de recours. Ainsi, dans plusieurs des cas
mentionnés, les travailleuses ont dû faire recours au Tribunal fédéral, qui a
constaté que les instances juridictionnelles inférieures avaient négligé d'éclaircir
suffisamment les faits. Les difficultés de preuve rendent l'issue du procès
incertaine, particulièrement lorsque la politique salariale de l'entreprise manque
de transparence.
La crainte d'un licenciement et l'insuffisance de la protection dans ce domaine
constituent un autre obstacle important. Outre le risque de perdre leur emploi, les
femmes craignent également de s'isoler sur le plan social et de mettre en danger
leur identité féminine en s'engageant dans la contestation. Les femmes sont
également peu informées de leurs droits et de leurs possibilités d'action. D'une
manière générale, on peut dire que le fait de porter devant la justice un litige en
matière d'égalité salariale entre femmes et hommes nécessite un engagement
personnel qui peut se révéler lourd de conséquences et des connaissances
juridiques qui ne sont pas à la portée de tout le monde, d'où la nécessité d'un
appui moral, financier et juridique. Enfin, les femmes n'ont pas toujours
conscience des injustices qu'elles subissent, dans la mesure où ces injustices sont
indissociablement liées au rôle et aux tâches qui leur sont attribués dans la
profession et dans la famille et font partie, depuis toujours, de leur univers
quotidien39'.
39> Rapport «Egalité des salaires», p. 72 ss; voir aussi Durchsetzung des Lohngleichheits-
grundsatzes, Katharina Lev, Forschungsbericht Nr. 3.2.
1179

132 
Discriminations salariales liées à l'évaluation du travail
La notion de «travail de valeur égale» consacrée par la constitution a une
signification plus étendue que celle de «travail égal». Elle implique non seulement
la comparaison entre travaux de nature identique, mais aussi la comparaison entre
des travaux de nature différente. Une telle comparaison nécessite des critères
d'évaluation.
Les méthodes d'évaluation du travail servent à évaluer le travail en fonction des
exigences auxquelles doivent satisfaire les personnes qui l'exécutent et peuvent
donc servir à calculer le salaire. Les méthodes d'évaluation analytique du travail,
contrairement à d'autres méthodes, n'apprécient pas le travail dans sa globalité,
mais le décomposent en types d'exigences qui sont évalués indépendamment les
uns des autres. Cette méthode est surtout utilisée dans les grandes entreprises.
La méthode d'évaluation analytique du travail peut apporter une aide précieuse
pour la réalisation de l'égalité des salaires entre femmes et hommes, dans la
mesure où elle permet de déceler les discriminations et de les atténuer. Le choix et
la pondération des critères, de même que la fixation et l'évaluation des exigences
peuvent néanmoins renfermer de nombreuses possibilités de discrimination40).
La discrimination salariale à l'égard des femmes peut revêtir diverses formes: elle
peut être directe, lorsque hommes et femmes exercent des travaux identiques ou
très semblables. Il s'agit là du problème du salaire égal pour un travail égal. La
discrimination peut être indirecte lorsque les activités effectuées comportent des
critères typiquement masculins ou typiquement féminins qui sont évalués dif-
féremment. Il s'agit alors d'une inégalité de salaire pour un travail de valeur égale.
Enfin, la discrimination peut aussi résulter de la sélection, c'est-à-dire de la
difficulté des femmes à accéder à des emplois bien rémunérés, souvent situés à un
haut niveau hiérarchique: dans ce cas, la discrimination ne résulte pas de la
rémunération, mais des possibilités de promotion réduites des femmes. L'évalua-
tion analytique du travail sert à déceler les discriminations indirectes, même si les
procédures utilisées comportent aussi de nombreuses sources possibles de discri-
mination.
Dans la méthode d'évaluation analytique, la première étape consiste générale-
ment à décrire le poste à évaluer et à fixer une liste d'exigences servant de critères
d'évaluation. Or, certains critères se rapportent à des exigences et à des charges
qu'impliquent les professions typiquement féminines ou masculines et sont
associés à des aptitudes considérées comme spécifiquement féminines ou mas-
culines. Le fait de prendre en considération des critères ne favorisant pas les
femmes ou d'omettre des critères qui peuvent les favoriser est susceptible de
donner lieu à une discrimination. Ainsi, les critères liés à la force physique, tels le
fait de soulever des objets lourds, sont plutôt à l'avantage des hommes, tandis que
la résistance à la monotonie ou la dextérité tendent à favoriser les femmes. Dans
40> Untersuchungen zum Lohngleichheitsgrundsatz nach Art. 4 Abs. 2 BV, Forschungsbericht
Nr. 2.1 und 2.2, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, Arbeitspsychologische Ueberle-
gungen, Eberhard Ulich, EJPD, 1988; Evaluation du travail et discrimination salariale des
femmes, Un rapport, édité par le Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes,
Berne, novembre 1991.
1180

la description des postes, les femmes ont souvent tendance à faire preuve de
modestie, si bien que les charges apparaissent plus fréquemment dans les
descriptions de postes masculins que dans les descriptions de postes féminins.
Une discrimination peut également résulter de la pondération des critères utilisés,
selon que l'on donne plus de poids et de valeur à l'un ou l'autre critère. Ainsi, le
tact, exigence typiquement féminine, est souvent moins valorisé que l'aptitude à
s'imposer, exigence plutôt masculine.
L'intervention de critères politiques tenant compte de l'acceptabilité des résultats
peut également être source de discriminations: tel est le cas lorsque les méthodes
utilisées sont adaptées en cours de route parce que les résultats atteints ne
correspondent pas aux résultats souhaités et provoqueraient des changements
trop importants par rapport au statu quo. En procédant de la sorte, on tend à
maintenir les discriminations envers les femmes. L'insuffisance de la formation
des membres de la commission d'évaluation, de même que l'absence de représen-
tantes du sexe féminin, peuvent accentuer les éléments discriminatoires éventuels.
Une étude portant sur huit entreprises suisses a permis de mettre en lumière toute
une série de sources possibles de discriminations salariales. Une seule des
entreprises étudiées n'a révélé aucune source de discrimination salariale fondée
sur le sexe. C'est dans l'application de la méthode d'évaluation aux particularités
de l'entreprise que les discriminations peuvent se produire. Les distorsions et les
injustices commises lors de cette étape produisent systématiquement leurs effets
et sont la plupart du temps difficilement identifiables en tant que telles41'.
14 
Conclusions: Nécessité d'une politique globale d'égalité
des chances
Comme nous l'avons vu, l'écart de rémunération entre hommes et femmes reste
important. On peut expliquer une partie de la différence de salaire par le fait
qu'en moyenne les femmes ont une expérience professionnelle plus courte, due à
des interruptions de l'activité lucrative pour des raisons familiales et une forma-
tion professionnelle moins poussée. Une part non négligeable de l'écart de salaire,
de l'ordre de 10 à 20 pour cent, ne peut toutefois pas être expliquée par des
facteurs liés à la situation très différente des femmes et des hommes sur le marché
du travail. Des études semblent indiquer par ailleurs qu'une formation et une
ancienneté égales ne suffisent pas à garantir l'égalité de rémunération entre
hommes et femmes. Quant à l'application du droit à un salaire égal pour un travail
de valeur égale, elle se révèle largement inefficace, en raison notamment des
difficultés de preuve, des risques de rétorsion sur le plan professionnel et du coût
du procès pour la travailleuse.
La situation des femmes sur le marché du travail, si elle contribue à expliquer une
part importante des discriminations salariales, se révèle elle aussi porteuse de
discriminations qui se répercutent sur le salaire et dont l'origine précède en partie
l'entrée sur le marché du travail, puisque les femmes présentent encore un niveau
41> Evaluation du travail et discrimination salariale des femmes, Un rapport, édité par le
Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes, précité, p. 98.
1181

de formation professionnelle moins élevé et peu diversifié, même si des progrès
importants ont été constatés. Le marché du travail laisse apparaître une véritable
ségrégation sexuelle, les femmes étant cantonnées dans des activités et des formes
d'emploi spécifiques, où prédominent-les emplois à temps partiel et atypiques,
souvent de moindre prestige, plus précaires et comportant peu de possibilités
d'avancement.
La qualification que l'on attribue à un travail varie fondamentalement selon qu'il
s'agit d'une activité dite féminine ou d'une activité dite masculine. Ainsi, la
plupart des travaux traditionnellement féminins sont jugés pas ou peu qualifiés et
sont rémunérés en conséquence. En réalité, les connaissances ou le savoir-faire
qu'ils impliquent, les qualités qu'ils exigent, sont souvent perçus comme allant de
soi chez une femme et non comme une qualification ou une exigence particulière
qui mériterait d'être prise en compte dans la rémunération. Les discriminations se
construisent donc largement dans la définition de ce qu'est un travail qualifié ou
un travail non qualifié, définition qui recouvre le plus souvent la distinction entre
métiers féminisés et métiers peu féminisés42). La garantie d'un salaire égal, non
seulement pour un travail identique, mais aussi pour un travail de nature
différente, mais de valeur égale, prend donc toute son importance, car il s'agit non
seulement d'élargir le choix professionnel des femmes, mais aussi de revaloriser
les professions féminines et de leur ouvrir de nouvelles perspectives de carrière43'.
Dans cette optique, les méthodes d'évaluation analytique du travail peuvent être
source de discrimination, mais peuvent aussi jouer le rôle d'un révélateur et
devenir un instrument permettant une meilleure application du droit à un salaire
égal.
En outre, il ne faut pas perdre de vue que la situation familiale affecte elle aussi de
manière significative l'activité professionnelle des femmes. Ce sont les femmes
qui, aujourd'hui encore, assument la majorité des contraintes familiales. Des
études démontrent que, dans le monde du travail, le fait d'être marié et d'avoir des
enfants est un avantage pour un homme, les hommes mariés rentabilisant mieux
leur diplôme que les hommes célibataires. En revanche, les femmes célibataires
rentabilisent mieux leur diplôme en termes de situation professionnelle que les
femmes mariées44'. En raison du manque d'infrastructures d'accueil pour les
enfants, de l'organisation du travail et de l'absence de congés parentaux, il reste
très difficile pour une mère de concilier vie professionnelle et vie familiale. Les
interruptions de l'activité lucrative ont à leur tour des répercussions sur la carrière
et la rémunération, de même que sur les prestations des assurances sociales.
Les inégalités entre les sexes dans le monde du travail ne se posent pas seulement
en termes de discriminations salariales, mais aussi en termes de discriminations à
l'embauche, dans l'attribution des tâches, dans la promotion et lors du licencie-
ment. La position des femmes sur le marché du travail est en outre affectée par
42> Evaluation du travail et discrimination salariale des femmes, précité, p. 46 et 47; Au labeur
des dames, Métiers masculins, emplois féminins, Margaret Maruani, Chantai Nicole,
précité, p. 15 ss.
43> Conduire le changement structurel, Le rôle des femmes, Rapport d'un groupe d'experts de
haut niveau au Secrétaire général, OCDE, Paris 1991, p. 22 ss.
44> L'école des filles, Marie Duru-Bellat, précité, p. 159 ss.
1182

leur situation extérieure au marché du travail, notamment en matière de forma-
tion, de régime fiscal, d'assurances sociales et de politique familiale. Ces diffé-
rents facteurs agissent les uns sur les autres, perpétuant en quelque sorte le cercle
vicieux. Ainsi, les femmes sont conscientes du fait qu'avec des qualifications
égales, elles seront moins rémunérées et n'auront pas les mêmes chances que les
hommes en termes de carrière, ce qui les incite à s'investir encore moins dans leur
formation. Ce moindre investissement en formation entraîne à son tour une
rémunération moins élevée et contribue à renforcer les préjugés des employeurs
concernant les qualifications et motivations moindres des femmes45'. Ainsi, plutôt
que de voir dans la formation le facteur déterminant pour la division sexuelle du
travail, il convient de se demander si les filles n'adaptent pas leur investissement
en formation à ce qui les attend dans la vie professionnelle46'.
Il ressort de cet ensemble de facteurs et d'interactions, ainsi que des expériences
faites à l'étranger, qu'une politique portant uniquement sur l'élimination des
discriminations salariales ne suffit pas à assurer le respect du principe de l'égalité
entre hommes et femmes sur le marché du travail. Il s'agit bien plus de mettre en
œuvre une politique plus vaste destinée à réaliser l'égalité des chances et à
produire des effets à tous les niveaux, sur le marché du travail comme en dehors.
Une attention particulière doit être prêtée à la nécessité de permettre aux femmes
et aux hommes de mieux concilier leur vie professionnelle et leur vie familiale.
Des mesures doivent être prises afin d'éliminer les obstacles juridiques et de fait
qui concourent à maintenir la ségrégation sexuelle sur le marché du travail, en
particulier dans le domaine des assurances sociales et dans le système fiscal, mais
aussi dans les infrastructures. Quant à l'interdiction de discriminer, elle doit être
étendue à l'ensemble de la relation d'emploi, y compris dans l'accès à l'emploi, et
doit s'accompagner de moyens destinés à permettre aux travailleuses et aux
travailleurs d'exercer effectivement leurs droits en justice. Ces moyens doivent
permettre de mieux lutter contre les inégalités de rémunération entre les
professions traditionnellement féminines, souvent trop peu valorisées, et les
professions typiquement masculines, souvent considérées comme plus presti-
gieuses.
Le projet de loi sur l'égalité entre femmes et hommes ne constitue donc que la
première étape dans la réalisation de l'égalité des chances dans l'emploi et
s'inscrit dans un projet plus large, visant à améliorer la situation de la femme dans
tous les domaines de la société. La réalisation de ce projet d'ensemble incombera
non seulement à la Confédération, mais également aux cantons, aux communes et
aux particuliers dans leurs tâches respectives.
La réalisation de l'égalité entre femmes et hommes dans la vie professionnelle
répond également à une nécessité économique47'. L'économie suisse manquera
d'efficacité, aussi longtemps que les femmes seront discriminées dans le monde du
travail. Il est peu judicieux, sur le plan macro-économique, de tenir éloignées du
marché, par des salaires trop bas ou par d'autres discriminations, les femmes
bénéficiant d'une bonne formation. L'économie suisse a besoin de ce potentiel.
45> Die Frau in der Wirtschaft, die Sicht der Nationalökonomie, Prof. Dr. Bruno Frey und Dr.
Hannelore Weck-Hannemann, in: Wirtschaft und Recht, Jg. 40, Hft. 4, 1988, p. 295 ss.
46) L'école des filles, Marie Duru-Bellat, précité, p. 153.
47> Voir à ce sujet le chiffre 42.
1183

Le maintien artificiel de structures qui vivent de salaires féminins trop bas se
révèle également inefficace. Lorsqu'une entreprise ne subsiste que grâce aux
discriminations, elle n'obéit pas aux règles du marché. En ne procédant pas à
temps aux investissements nécessaires, elle perd l'occasion de s'ajuster. Parallèle-
ment, les entreprises qui ne discriminent pas et qui innovent voient leur accès au
marché rendu plus difficile.
15 
Travaux préparatoires
151 
Le groupe de travail «Egalité des salaires»
L'article 4, 2° alinéa, de la constitution, ne vise pas seulement l'égalité des droits,
mais charge également le législateur de pourvoir à l'égalité de fait. Or, ainsi qu'il
ressort des pages précédentes, la situation réelle des femmes, sur le marché du
travail tout particulièrement, a peu progressé depuis l'introduction du nouvel
article constitutionnel. Conscient de ce fait, le Conseil national a adopté en 1985
un postulat Jaggi dont la teneur est la suivante (BÖ N 1985 1809 ss):
Le Conseil fédéral est prié de se prononcer sur l'opportunité de légiférer en vue
de permettre la réalisation du principe de l'égalité des salaires versés aux hommes
et aux femmes pour un travail de valeur égale. A cette fin, le législateur devrait
notamment préciser les critères applicables pour la détermination de la valeur du
travail, les personnes et organisations ayant qualité pour agir ainsi que les
responsabilités pour l'administration des preuves. En clarifiant les différents
points, la loi permettrait de réaliser le principe du salaire égal pour un travail de
valeur égale, inscrit depuis le 14 juin 1981 dans la constitution, et dont l'applica-
tion se heurte manifestement à de graves difficultés, particulièrement en raison
des lacunes précitées.
1184

En juin 1986, le Département fédéral de justice et police a mis sur pied un groupe
de travail48' auquel il a attribué le mandat de «déterminer, sur la base d'une
analyse socio-juridique, les causes et l'étendue des inégalités salariales entre
hommes et femmes» et de «présenter des propositions de politique juridique
fondées sur les résultats de cette analyse».
Au mois d'octobre 1988, le groupe de travail a remis au Département fédéral de
justice et police son rapport final, contenant un paquet de mesures visant à
renforcer la position de la femme sur le marché du travail49'.
152 
Le rapport final du groupe de travail
Comme l'état des connaissances en matière de discriminations salariales était très
insuffisant et qu'il n'était pas possible de se reporter à des études empiriques déjà
existantes, le groupe de travail a attribué quatre mandats de recherche, dont les
résultats devaient lui fournir une base de travail pour l'élaboration d'un catalogue
de mesures destinées à éliminer les discriminations salariales.
Le premier rapport de recherche a fourni une analyse statistique et économétrique
visant à démontrer si et dans quelle mesure les différences de salaire existant
statistiquement peuvent être attribuées à. des différences dues au sexe (voir
ch. 112).
48> Le groupe de travail était composé de:
- Christoph Steinlin, dr en droit, vice-directeur de l'Office fédéral de la justice (pré-
sident);
- Ruth Dreifuss, lie. es. se. écon., secrétaire de l'Union syndicale suisse, Berne;
- Stephan Hegner, lie. en droit, Association suisse des arts graphiques, ASAG, Zurich
(suppléant: Max Fritz, lie. en droit, secrétaire de l'Union centrale des associations
patronales suisses);
- Claudia Kaufmann, dr en droit, secrétaire de la Commission fédérale pour les questions
féminines, Office fédéral de la culture (depuis le 1er sept. 1988: à la tête du Bureau de
l'égalité entre femmes et hommes);
- Bernd Rüthers, professeur ordinaire de droit civil, de droit commercial, de droit du
travail et de théorie du droit à l'Université de Constance;
- Hans U. Scheidegger, avocat, vice-directeur, et Rudolf A. Müller, lie. es. se. écon., chef
de division (depuis mai 1987), Nikiaus Blattner, professeur (jusqu'en déc. 1986), (selon
les points figurant à l'ordre du jour), Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et
du travail;
- Katharina Schoop, dr en droit, collaboratrice personnelle de Madame la conseillère
fédérale Kopp, Département fédéral de justice et police;
- Secrétariat: Barbara Schaerer, avocate, alors adjointe scientifique à l'Office fédéral de
la justice;
- Quatre scientifiques ont participé, avec voix consultative, au groupe de travail; ils ont
été chargés de quatre mandats de recherche portant sur des problèmes liés à l'égalité
des salaires; il s'agit de:
- Peter Kugler, professeur à l'Institut d'économie de l'Université de Berne;
- Katharina Ley, dr en sociologie, Institut de sociologie de l'Université de Berne;
- Wolf Linder, professeur au Centre de recherche de politique suisse de l'Université de
Berne;
- Eberhard Ulich, professeur à l'Ecole polytechnique fédérale, Zurich.
49>.Octobre 1988, édité par le DFJP, disponible auprès de l'OCFIM, 3000 Berne, n° d'article
407.290. a./f.
1185

Le deuxième rapport de recherche a permis de déterminer dans quelle mesure
l'évaluation analytique du travail favorise ou au contraire atténue les discrimina-
tions salariales envers les femmes (ch. 132).
Le troisième rapport de recherche avait pour objet l'étude du comportement des
femmes victimes de discriminations salariales en matière d'action devant les
tribunaux (voir ch. 131).
Le quatrième rapport de recherche est une étude de droit comparé de la politique
en matière d'égalité aux Etats-Unis, au Canada, en Suède, en République fédérale
d'Allemagne, en Grande-Bretagne et en France (voir ch. 16).
Après avoir analysé la situation actuelle, le groupe de travail est arrivé aux
conclusions suivantes, qu'il a exposées dans son rapport «Egalité des salaires entre
hommes et femmes»:
- Des inégalités salariales peuvent être constatées en Suisse. Cette constatation
est tirée des différences statistiques observées dans le domaine des salaires et
d'enquêtes effectuées dans huit grandes entreprises et auprès des tribunaux et
services de consultation.
- Le droit à l'égalité des salaires n'est pas exercé en justice par les femmes qui
pourraient s'en prévaloir, car les obstacles et les inconvénients sont trop grands.
Constituent d'importants obstacles l'insuffisance de la protection contre le
congé, les difficultés de preuve, en particulier en ce qui concerne la valeur égale
du travail, la crainte d'être isolé ou exposé, socialement et professionnellement,
l'insuffisance du soutien moral, juridique et financier.
- Les expériences étrangères ont démontré qu'une politique d'égalité des salaires
ne suffit pas à réaliser l'égalité entre femmes et hommes sur le marché du
travail. Pour y arriver, il est nécessaire d'aller dans le sens d'une politique
globale d'égalité des chances qui renforce la position de la femme sur le marché
du travail dans tous les domaines (p. ex. sur le plan du perfectionnement
professionnel et de la promotion) et qui s'emploie également à éliminer les
discriminations existant avant que la femme n'entre sur le marché du travail et
après qu'elle en est sortie.
C'est pourquoi le groupe de travail s'est attaché à proposer non seulement des
mesures en vue de faciliter l'exercice en justice du droit à un salaire égal, mais
aussi d'autres mesures en vue de promouvoir la situation de la femme sur le
marché du travail. Il existe en effet des interactions entre la position de la femme
sur le marché du travail et sa situation dans d'autres domaines.
Les propositions en vue de réaliser l'égalité des salaires se situent à différents
niveaux. Elles ne s'adressent pas uniquement à la Confédération, mais aussi en
partie aux cantons et aux particuliers.
Un premier groupe de propositions comprend des mesures propres à favoriser
l'application judiciaire du droit individuel à l'égalité des salaires et à renforcer la
position de la travailleuse qui fait valoir ses droits en justice. Il s'agit de mesures
qui concernent le droit du travail et la procédure.
Un deuxième groupe de propositions a pour objet de renforcer la position de la
femme sur le marché du travail. Il s'agit ici de poser, en matière d'emploi, une
interdiction de discriminer en fonction du sexe et de promouvoir l'égalité des
1186

salaires de manière plus indirecte, notamment par le biais des soumissions, des
aides financières, de la formation et des conventions collectives de travail.
Un troisième groupe de mesures s'attache à offrir un meilleur encadrement à
l'égalité entre hommes et femmes en agissant sur la situation des femmes dans la
société en général. Ainsi, les obstacles d'ordre juridique ou liés au manque
d'infrastructures et qui désavantagent les femmes sur le marché du travail doivent
être éliminés. Il s'agit ici pour l'essentiel de mesures de politique sociale et de
politique familiale qui devront être prises en compte lors de prochaines révisions
de la législation concernée.
Un dernier groupe de propositions vise à offrir de meilleures bases et une
meilleure infrastructure à une politique d'égalité, par la mise à disposition de
données, la création d'autorités chargées de promouvoir l'égalité ou encore par la
recherche et l'information.
Les diverses mesures proposées se complètent et sont interdépendantes. Elles
s'orientent toutes vers un même but: une action concertée dans les différents
domaines et sur tous les plans.
Environ un tiers des mesures proposées (soit une dizaine de propositions)
nécessite une réglementation législative; pour le reste, il s'agit soit de mesures qui
peuvent être réalisées sur la base du droit en vigueur, soit de recommandations
aux autorités et aux particuliers.
Le Département fédéral de justice et police a présenté le rapport concernant ces
mesures le 8 novembre 1988 à l'occasion d'une conférence de presse. Cette
présentation fut suivie, de décembre 1988 à fin mai 1989, d'une large procédure de
consultation, qui donna l'occasion aux organisations féminines, aux cantons, aux
partis politiques et aux organisations économiques de donner leur avis.
L'accueil réservé au rapport ayant été jugé positif dans l'ensemble, le Conseil
fédéral a pris acte, par décision du 27 juin 1990, du fait que les propositions du
groupe de travail devaient être concrétisées.
153 
L'avant-projet de loi
Le 16 janvier 1991, le Conseil fédéral a décidé de mettre en procédure de
consultation un avant-projet de loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes,
destiné à concrétiser les propositions du groupe de travail «Egalité des salaires»,
dont la réalisation nécessitait des mesures législatives de la Confédération.
L'avant-projet de loi comprenait une interdiction générale de discriminer à raison
du sexe dans tous les aspects des rapports de travail, y compris l'embauche, ainsi
que diverses mesures destinées à faciliter l'exercice du droit à un salaire égal pour
un travail de valeur égale, notamment un renversement partiel du fardeau de la
preuve, un droit d'action des organisations et une protection accrue contre le
congé. Il prévoyait également des aides financières de la Conférération destinées
à soutenir des programmes de promotion et des services de consultation dans le
domaine professionnel. Enfin, il donnait une base légale formelle au Bureau
fédéral de l'égalité entre femmes et hommes et lui attribuait des compétences
accrues en matière d'investigation.
1187

L'interdiction de discriminer dans le domaine de l'emploi et la protection accrue
contre le licenciement ne figuraient dans l'avant-projet de loi qu'à titre provisoire,
le Conseil fédéral se réservant, selon les résultats de la procédure de consultation
et un examen de leurs incidences économiques, de les maintenir ou au contraire
d'y renoncer. L'avant-projet de loi a été mis en consultation sous deux formes, la
première se composant d'une loi unique sur l'égalité entre femmes et hommes, la
seconde comprenant la révision de lois spéciales (code des obligations, statut des
fonctionnaires). Les deux variantes avaient quasiment le même contenu, mais leur
champ d'application différait, puisque la variante «loi unique» portait sur l'en-
semble des rapports de travail de droit privé et de droit public fédéral, cantonal et
communal, tandis que l'autre variante se limitait aux rapports de travail de droit
privé et aux rapports de service du personnel fédéral.
154 
Les résultats de la procédure de consultation
La procédure de consultation a duré jusqu'au 30 juin 1991. Le Département
fédéral de justice et police a reçu 122 prises de position, dont 72 provenaient des
milieux officiellement consultés et 50 d'organismes et de particuliers ayant
répondu spontanément à la consultation. Dans leur grande majorité, les avis ont
été positifs. Seuls trois cantons (Appenzell Rh. Int., Vaud, Zoug), un parti
politique (Parti libéral suisse) et l'ensemble des organisations patronales s'op-
posent fondamentalement à l'avant-projet de loi. Quatre cantons sont sceptiques
ou réservés (Grisons, Zurich, Schwyz, Saint-Gall), sans toutefois rejeter l'avant-
projet de loi. De manière générale, on retrouve le traditionnel clivage entre les
organisations syndicales d'une part, qui approuvent l'ensemble des mesures
proposées, et les organisations patronales d'autre part, qui rejettent l'ensemble de
l'avant-projet de loi.
La nécessité de concrétiser par voie législative l'article 4, 2e alinéa, de la constitu-
tion, est soulignée par la plupart des organismes consultés, qui relèvent que, dix
ans après l'adoption de l'article constitutionnel, l'égalité des salaires est encore
loin d'être réalisée. La nécessité de rendre le droit suisse compatible avec le droit
communautaire est également relevée à plusieurs reprises. En outre, l'avant-
projet de loi est souvent perçu comme un premier pas important dans la
réalisation de l'égalité entre femmes et hommes, mais insuffisant s'il ne s'ac-
compagne pas de mesures destinées à renforcer l'égalité des chances sur le
marché du travail.
Les organisations patronales nient quant à elles toute nécessité de légiférer: selon
elles, la discrimination salariale n'est pas aussi importante qu'il y paraît et elle n'a
pas disparu dans la Communauté européenne, en dépit de mesures semblables à
celles proposées par le Conseil fédéral. Les opposants jugent irréaliste de vouloir
instaurer l'égalité par la contrainte, les dispositions légales n'ayant à leur avis
aucune prise sur les mentalités. Ils font valoir que le contrat de travail est basé sur
un rapport de confiance. Ils craignent une ingérence du législateur dans l'autono-
mie privée des entreprises et une bureaucratisation des rapports de travail.
Des deux variantes proposées, celle d'une loi unique spéciale arrive nettement en
tête des préférences. Son champ d'application comprenant la fonction publique
1188

cantonale et communale est particulièrement apprécié. L'interdiction de discrimi-
ner et la protection accrue contre le licenciement ont été approuvées par la
majorité des milieux consultés. Il s'agit là des mesures jugées les plus efficaces,
avec le renversement du fardeau de la preuve et le droit d'action des organisa-
tions. L'interdiction de discriminer est fréquemment considérée comme la pierre
angulaire du projet de loi.
Trois mesures, tout en rencontrant la faveur de la majorité des milieux consultés,
apparaissent toutefois plus controversées que les autres: il s'agit du droit d'obtenir
du juge qu'il ordonne une expertise gratuite, du droit d'agir des organisations,
dans la mesure où il fait abstraction du consentement de la travailleuse, et de
l'attribution au Bureau de l'égalité entre femmes et hommes du droit d'exiger la
production de pièces et des renseignements.
Une partie des mesures prévues par l'avant-projet de loi ne s'appliquaient qu'aux
litiges en matière d'égalité salariale entre hommes et femmes. La majeure partie
des milieux consultés s'est prononcée en faveur d'une extension du champ
d'application de toutes les mesures à l'ensemble des litiges relatifs à l'égalité entre
femmes et hommes dans l'emploi.
Enfin, une bonne partie des milieux consultés souhaiterait un projet de loi plus
étendu, comprenant la suppression de la limite de la valeur litigieuse dans les
procès relevant du contrat de travail, des sanctions pénales et une indemnité pour
tort moral en cas de violation de l'interdiction de discriminer, le droit pour les
organisations d'agir en exécution de la prestation ou encore la nullité des congés
de rétorsion.
155 
Décisions prises à la suite de la procédure de consultation
Le 26 février 1992, le Conseil fédéral a pris connaissance des résultats de la
procédure de consultation et il a chargé le Département fédéral de justice et
police d'élaborer un projet de loi. Dans sa décision, le Conseil fédéral a privilégié
la forme d'une loi spéciale sur l'égalité entre femmes et hommes, dont le champ
d'application engloberait l'ensemble des travailleurs en Suisse, qu'ils relèvent du
secteur privé ou du secteur public fédéral, cantonal et communal, conformément
aux vœux de la majorité des milieux consultés et en accord avec les exigences de
l'Accord EEE.
Suite aux avis des milieux consultés, dans leur majorité positifs, le Conseil fédéral
a décidé de maintenir les deux mesures incluses jusque-là à titre provisoire, à
savoir l'interdiction générale de discriminer dans le domaine de l'emploi et la
protection accrue contre le licenciement. Il a également tenu compte des
conclusions favorables d'une étude relative aux incidences économiques de ces
mesures et des exigences de l'Accord EEE. En outre, le Conseil fédéral a décidé
d'étendre l'ensemble des mesures proposées à toute discrimination à raison du
sexe dans l'emploi, et de ne plus les limiter, comme le faisait l'avant-projet de loi,
aux litiges en matière d'égalité salariale. Une telle extension répondait mieux aux
exigences du droit de l'EEE et apporte une efficacité et une cohérence supplé-
mentaires aux mesures proposées.
79 Feuille fédérale. 145= année. Vol. I 
1189

En revanche, le Conseil fédéral a renoncé à investir le Bureau de l'égalité entre
femmes et hommes du droit d'exiger des informations dans le cadre d'enquêtes,
une mesure rejetée par une forte minorité des milieux consultés; les milieux
patronaux craignent notamment une ingérence du Bureau dans leur autonomie et
sur les lieux de travail.
Quant à la qualité pour agir des organisations, elle a été maintenue, mais
aménagée de manière à subordonner le droit d'action des organisations à
l'existence d'un intérêt collectif, ce qui correspond mieux à l'objectif d'une telle
mesure, à savoir faire constater en justice des questions de principe.
L'avant-projet de loi prévoyait le droit pour les parties d'exiger que le juge
ordonne une expertise dans les litiges en matière d'égalité des salaires et que
celle-ci soit en principe gratuite. Une bonne partie des milieux consultés a formulé
des objections à rencontre de cette mesure, lui reprochant notamment de
restreindre l'autonomie du juge dans l'administration de la preuve. On courait
effectivement le risque que le juge se trouve contraint d'ordonner des expertises
inutiles ou abusives. D'une part, la formulation proposée dans l'avant-projet de loi
avait pour inconvénient de restreindre le droit pour les parties d'obtenir du juge
qu'il ordonne une expertise, tel qu'il est garanti actuellement, en vertu du droit
d'être entendu, par l'article 4 de la constitution. D'autre part, il s'agissait d'assurer
que le juge puisse continuer à apprécier librement la nécessité d'ordonner une
expertise et que, dans le même temps, les coûts élevés d'expertise ne dissuadent
pas la travailleuse d'intenter action.
En vertu de l'article 343 du code des obligations, les parties n'ont à supporter ni
émoluments, ni frais judiciaires dans les litiges résultant du contrat de travail dont
la valeur litigieuse ne dépasse pas 20000 francs. En relation avec la loi sur
l'égalité, les personnes discriminées lors de l'embauche ou en cas de résiliation des
rapports de travail peuvent demander une indemnité pouvant s'élever à six mois
de salaire. Dans la mesure où il est fréquent qu'un montant correspondant à six
mois de salaire dépasse nettement la barre des 20 000 francs, les parties devront
limiter leur demande à trois ou quatre salaires, si elles n'entendent pas courir le
risque de devoir supporter les frais du procès. Le Conseil fédéral a donc renoncé à
inscrire dans le projet de loi une obligation pour le juge d'ordonner une expertise
gratuite. Il a en revanche décidé que la limite de la valeur litigieuse fixée à
l'article 343 du code des obligations ne s'appliquerait pas aux litiges relatifs à la loi
fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes.
156 
Mesures devant être concrétisées dans le cadre d'autres actes
législatifs fédéraux
Une partie des mesures proposées par le groupe de travail «Egalité des salaires»
concernent la législation spéciale dans des domaines particuliers tels que les
assurances sociales ou la fiscalité ou ne nécessitent pas de base légale formelle.
Ces mesures n'ont donc pas leur place dans la loi fédérale sur l'égalité entre
femmes et hommes et doivent être concrétisées dans un autre cadre.
Le 16 janvier 1991, date de l'ouverture de la procédure de consultation concer-
nant l'avant-projet de loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, le
1190

Conseil fédéral a formellement donné mandat aux départements fédéraux des
finances et de l'économie publique d'examiner trois propositions du groupe de
travail «Egalité des salaires» qui ne sont pas contenues dans le projet de loi. Il
s'agit des mesures visant à prendre davantage en considération les exigences de
l'égalité entre femmes et hommes dans les soumissions et dans les statuts de la
Caisse fédérale d'assurance, ainsi qu'à améliorer la protection des travailleuses à
domicile. Pour ce qui est des autres propositions du groupe de travail «Egalité des
salaires», en particulier les mesures de politique sociale, familiale et fiscale, le
chef du Département fédéral de justice et police a demandé aux départements
compétents de donner suite à ces propositions, par lettre du 22 mars 1991. Par une
lettre semblable, il a invité les cantons, les partis politiques et les organisations
intéressées à concrétiser les propositions du rapport dans leurs domaines de
compétence respectifs.
Certaines des propositions du groupe de travail «Egalité des salaires» ont déjà été
concrétisées, d'autres sont en voie de réalisation. Divers projets de révision des
lois d'assurance sociale sont actuellement en cours et devraient permettre de
réaliser une part importante des propositions du groupe de travail «Egalité des
salaires» dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants50', de l'assurance-
maladie51' et de la prévoyance professionnelle52'. Certaines modifications étaient
également prévues dans le cadre de l'adaptation du droit fédéral au droit de l'EEE
(Eurolex)53'. En outre, le Conseil fédéral se propose de soumettre un projet de loi
pour une assurance-maternité d'ici la fin de la législature en cours54'.
L'invitation du groupe de travail «Egalité des salaires» à mettre en œuvre une
politique active d'égalité entre femmes et hommes dans la fonction publique a été
dûment prise en compte avec l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1992, des
instructions du Conseil fédéral concernant l'amélioration de la représentation et
de la situation professionnelle du personnel féminin de l'administration générale
de la Confédération.
Un effort a été fait en faveur de la formation des femmes avec l'arrêté fédéral du
23 mars 1990 sur des mesures spéciales en faveur du perfectionnement profession-
nel, lequel prévoit des subventions destinées au perfectionnement des femmes55'.
En outre, l'arrêté fédéral du 30 janvier 1992 instituant des mesures spéciales
visant à encourager la relève universitaire durant les années 1992 à 1995 56' prévoit
des subventions extraordinaires en vue d'augmenter sensiblement la part des
femmes dans le corps enseignant des universités et charge les responsables des
50> Arrêté fédéral du 19 juin 1992 concernant l'amélioration des prestations de l'AVS et de
l'Ai, ainsi que leur financement, FF 1992 III 949 ss; voir aussi le message du 5 mars 1990
concernant la dixième révision de l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1990 II 1 ss.
51) Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, FF 1992 I 77
ss.
52> Message du 26 février 1992 concernant le projet de loi fédérale sur le libre passage dans la
prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1992 III 529 ss.
53> Voir message II sur l'adaptation du droit fédéral au droit de l'EEE, FF 1992 V p. 532 ss et
539 ss.
54) FF 1992 III 109
55> RS 412.100.1
56> RS 414.204
1191

universités de veiller à ce qu'au moins un tiers des postes ainsi financés soient
occupés par des femmes.
Enfin, dans le domaine de l'égalité des salaires, il convient de mentionner les
directives émises par le Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes, en
mars 1992, concernant l'application du droit à l'égalité des salaires57).
Dans la lettre d'accompagnement adressée aux cantons, aux partis politiques et
aux milieux intéressés lors de la procédure de consultation, il était demandé aux
organismes consultés d'indiquer les mesures qu'ils avaient prises suite aux
propositions du groupe de travail «Egalité des salaires». Bon nombre d'orga-
nismes consultés ont mentionné avoir pris des mesures en vue de promouvoir
l'égalité entre femmes et hommes, notamment en améliorant la situation des
femmes dans la fonction publique, en créant des organes chargés de promouvoir
l'égalité ou en assurant une meilleure représentation des femmes dans les
instances dirigeantes de l'organisme concerné.
16 
Quelques législations étrangères58'
Les pays de la Communauté européenne, de même que les Etats-Unis et le
Canada, connaissent des dispositions législatives sur l'égalité salariale et l'égalité
de traitement entre les sexes dans l'emploi. Certains pays, en particulier les
Etats-Unis, ont derrière eux une longue tradition jurisprudentielle sur les discri-
minations sexuelles.
161 
France
a. Interdiction de discriminer
La loi n° 72-1143 du 22 décembre 1972 oblige tout employeur privé à assurer
l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes pour un même travail
ou un travail de valeur égale. Toute disposition contractuelle contraire est frappée
de nullité et la rémunération plus élevée est substituée de plein droit à celle que
comportait la disposition entachée de nullité.
La loi n° 83-635 du 13 juillet 1983 interdit toute discrimination fondée sur le sexe
ou la situation de famille dans les offres d'emploi et lors de l'embauche, de même
57> «Hommes et femmes ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale»,
Directives concernant l'application du droit à l'égalité des salaires, Bureau fédéral de
l'égalité entre femmes et hommes, Berne, mars 1992.
58> Sources: Untersuchungen zum Lohngleichheitsgrundsatz nach Art. 4 Abs. 2 BV, For-
schungsbericht Nr. 4.1, 4.2 und Anhang, «Gestaltung des rechtlichen Instrumentariums»,
Wolf Linder, Berne, 1987; The rights of working women in thè European Community, Eve
C. Landau, in: European perspectives, Commission of thè European Communities,
Bruxelles 1985; Garde d'enfants dans la Communauté européenne 1985-1990, in: les
cahiers de femmes d'Europe, Commission des Communautés européennes, n°31, août
1990; Codice donna, Norme interne e atti internazionali, Commissione nazionale per la
realizzazione della parità tra donna e uomo, a cura di Agata Alma Cappiello, Roma, 1990;
La garde des enfants dans les pays de l'OCDE, in: OCDE Perspectives de l'emploi 1990,
précité, p. 133 ss.
1192

que dans l'ensemble de la relation d'emploi, y compris la rémunération. Toute
clause contraire d'un contrat de travail ou d'une convention collective est déclarée
nulle. La loi précise également la notion de travail de valeur égale. Une loi
correspondante s'applique à la fonction publique.
b. Qualité pour agir et sanctions
Les travailleurs lésés disposent d'un droit d'action en justice au Conseil des
prud'hommes, un tribunal qui a le pouvoir de juger. Les fonctionnaires ont un
droit d'action au tribunal administratif ou au Conseil d'Etat. Dans la loi de 1972,
le travailleur lésé a un droit d'action individuel, mais peut se faire assister ou
représenter par son syndicat. Avec la loi de 1983, les organisations syndicales
représentatives dans l'entreprise ont la qualité pour agir sans avoir à justifier d'un
mandat de la personne intéressée, pourvu que celle-ci ait été avertie par écrit et ne
s'y soit pas opposée. La personne intéressée peut intervenir en cours d'instance.
La charge de veiller à l'application du principe de l'égalité de rémunération
revient aux inspecteurs du travail. Des sanctions pénales sont prévues en cas de
discrimination, sous forme d'amende ou d'emprisonnement. La peine peut
cependant être ajournée avec injonction à l'employeur de définir les mesures
propres à assurer le rétablissement de l'égalité professionnelle entre hommes et
femmes dans son entreprise et d'exécuter ces mesures dans un certain délai.
c. Fardeau de la preuve
En cas de litige, il incombe à l'employeur seul de justifier l'inégalité de rémunéra-
tion, tout doute qui subsiste profitant au salarié.
d. Protection contre le licenciement
Le travailleur qui a intenté une action en justice est protégé contre le licenciement
sans limite de temps. Le licenciement est nul lorsqu'il est établi qu'il n'a pas de
cause réelle et sérieuse et le travailleur est réintégré de plein droit dans les
rapports de travail. Le salarié peut toutefois refuser de poursuivre les rapports de
travail, auquel cas le Conseil des prud'hommes lui alloue une indemnité qui ne
peut être inférieure à six mois de salaire.
e. Programmes d'action
La loi de 1983 permet de faire bénéficier d'une aide financière de l'Etat les actions
réalisées par des entreprises ou des groupements d'entreprises dans le cadre de
plans pour l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, lorsque ces
actions ont un caractère exemplaire.
/ Autorités chargées des questions d'égalité
La France est dotée d'un Secrétariat d'Etat aux Droits des femmes rattaché au
Ministère du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle et comprenant
un réseau de déléguées régionales et départementales. Un Conseil supérieur de
l'égalité professionnelle a été institué par la loi de 1983 avec la charge de
participer à la définition et à la mise en œuvre de la politique menée en matière
d'égalité entre les femmes et les hommes.
1193

g. Harcèlement sexuel
Le harcèlement sexuel est réprimé par le code pénal. En outre, un projet de loi
relatif à l'abus d'autorité en matière sexuelle dans les relations de travail prévoit
d'introduire dans le code du travail l'interdiction de sanctionner ou de licencier un
salarié victime ou témoin de harcèlement sexuel par un supérieur hiérarchique.
h. Politique familiale
La France connaît diverses mesures de politique familiale, en particulier un congé
maternité de seize semaines (avec huit semaines supplémentaires à partir de la
troisième naissance) indemnisé par une allocation correspondant à 84 pour cent
du salaire, ainsi qu'un congé parental. Des allocations pour frais de garde des
enfants, de même que des dégrèvements d'impôt sur les coûts de la garde des
enfants sont également prévus. En outre, les fonds publics financent une bonne
partie des services d'accueil d'enfants en bas âge: en 1988, les services financés par
le secteur public offraient des places pour un cinquième des enfants de moins de
trois ans et 95 pour cent des enfants de trois à cinq ans.
162 
Allemagne
a. Interdiction de discriminer
Les paragraphes olla et suivants du code civil (Bürgerliches Gesetzbuch), adop-
tés par la loi du 13 août 1980, prévoient expressément l'interdiction pour l'em-
ployeur de discriminer à raison du sexe, en particulier lors de la création des
rapports de travail, de la promotion, des instructions ou du licenciement, et
l'interdiction de verser aux travailleurs une rémunération moindre pour un travail
égal ou de valeur égale en se fondant sur leur sexe. Pour le secteur public, seul
l'article 33 de la loi fondamentale est applicable.
b. Qualité pour agir et sanctions
Les travailleurs discriminés disposent d'un droit d'action qu'ils peuvent exercer
devant les tribunaux ordinaires. La qualité pour agir appartient aux travailleurs
individuellement ou collectivement. Ils peuvent se faire représenter par un
syndicat, un représentant du personnel ou le conseil d'entreprise.
Les mesures et dispositions contractuelles qui contreviennent à l'interdiction de
discriminer sont nulles. Les sanctions juridiques découlent des dispositions
générales du code civil et du droit du travail: le travailleur concerné peut
demander l'interdiction ou la cessation de l'atteinte, ainsi que l'indemnisation du
dommage. En cas de discrimination dans l'accès à l'emploi ou la promotion, la
sanction se limite à la réparation du dommage. Une telle sanction, dans la mesure
où elle n'entraîne que le versement de dommages-intérêts très minimes, a été
jugée insuffisante par la Cour de justice des Communautés européennes en raison
de son caractère peu dissuasif.
c. Fardeau de la preuve
Le fardeau de la preuve est mis à la charge de l'employeur lorsque le travailleur
rend vraisemblable l'existence d'une discrimination à raison du sexe.
1194

à. Protection contre le licenciement
Les congés de rétorsion sont prohibés expressément par l'article 61 \b du code
civil.
e. Autorité chargée des questions d'égalité
Sur le plan institutionnel, l'Allemagne connaît un Ministère des femmes et de la
jeunesse, ayant notamment pour tâches de participer à l'élaboration des actes
législatifs intéressant les femmes, d'informer et d'encourager des projets-pilotes.
/ Politique familiale
Sur le plan de la politique familiale, il faut mentionner un congé maternité de
quatorze semaines, durant lequel les femmes reçoivent une allocation équivalant
au salaire plein. L'un des deux parents a le droit de prendre un congé parental de
18 mois. Des jours de congés destinés aux soins d'un enfant malade sont
également prévus, de même que des dégrèvements d'impôt pour le coût d'une
aide à domicile et pour les coûts de la garde des enfants à charge de familles
monoparentales. Les services d'accueil pour les enfants relèvent des Länder: en
1987, environ 3 pour cent des enfants de moins de trois ans et 68 pour cent des
enfants de trois ans à l'âge de la scolarité bénéficiaient d'une place dans des
infrastructures financées par le secteur public (crèches, jardins d'enfants).
163 
Grande-Bretagne
a. Interdiction de discriminer
L'Equal Pay Act de 1975, révisé en 1983, vise à éliminer les discriminations à
raison du sexe en matière de rémunération pour un travail égal ou de valeur égale.
Le Sex Discrimination Act de 1975 interdit toute discrimination à raison du sexe
ou de l'état civil. L'interdiction porte aussi sur les discriminations indirectes,
lorsqu'une exigence ou une condition s'applique ou pourrait s'appliquer égale-
ment aux hommes, mais que la proportion de femmes qui peuvent remplir cette
exigence ou condition est notablement inférieure à celle des hommes et n'est pas
justifiée indépendamment du sexe. Les deux actes s'appliquent, à quelques
exceptions près, au secteur public comme au secteur privé. Le Sex Discrimination
Act a un champ d'application très large, puisqu'il ne se limite pas au domaine de
l'emploi.
b. Qualité pour agir et sanctions
Les personnes lésées peuvent faire valoir leurs droits devant un tribunal. Il existe
une procédure de conciliation facultative. Les plaignants peuvent se faire re-
présenter par un avocat ou un représentant syndical et se faire assister par la
Commission pour l'égalité des chances (Equal Opportunities Commission).
Les tribunaux disposent d'une large palette de sanctions: ils peuvent rendre un
ordre fixant les droits des parties ou condamner l'employeur à indemniser le
travailleur ou encore recommander à l'employeur des mesures à prendre (si
l'employeur ne s'y soumet pas, il risque de devoir payer une indemnité ou de voir
celle-ci augmentée). Les prétentions en matière d'égalité de rémunération pour le
passé sont limitées à deux ans avant l'ouverture de la procédure.
1195

c. Fardeau de la preuve
Le fardeau de la preuve repose essentiellement sur le travailleur. Toutefois, depuis
1983, les juges font appel à un expert indépendant et fonctionnent davantage
selon des principes qui rappellent la maxime officielle.
d. Protection contre le licenciement
Le Sex Discrimination Act interdit les actes de rétorsion à l'égard de personnes
ayant fait valoir leurs droits en vertu du Sex Discrimination Act ou de l'Equal Pay
Act. Le Trade Union and Labour Relations Act prévoit en outre une protection
contre les licenciements abusifs pouvant donner lieu à une indemnisation ou à la
réintégration dans les rapports de travail. Le tribunal renonce toutefois à
ordonner la réintégration lorsque celle-ci paraît impraticable ou n'est pas dans
l'intérêt du travailleur.
e. Autorité chargée des questions d'égalité
La loi de 1983 a institué une autorité disposant de larges compétences, l'Equal
Opportunities Commission. Outre son activité d'information et de promotion, la
Commission a la compétence d'assister les particuliers lors d'une action en justice:
elle peut donner des conseils, tenter de concilier les parties ou faire appel à un
représentant légal. En outre, la Commission dispose de compétences d'investiga-
tion importantes, puisqu'elle peut mener une enquête formelle sur tout objet en
rapport avec ses tâches et donner un avertissement si elle constate une violation
de la loi. Cet avertissement, s'il n'est pas suivi, peut déboucher sur une action en
justice de la Commission en vue d'obtenir un ordre de la Cour. La Commission a
également la compétence de soutenir financièrement des programmes d'action
privés et de publier des codes de conduite en vue d'éliminer les discriminations et
de promouvoir l'égalité des chances dans l'emploi.
/ Politique familiale
Avec 40 semaines, le Royaume-Uni est l'un des pays où la durée du congé de
maternité est la plus longue. Le droit au congé de maternité est toutefois lié au
nombre d'années de service et l'indemnisation ne couvre pas toute la durée. Il
n'existe ni congé parental, ni congé pour la maladie des enfants, ni dégrèvements
d'impôt ou subventions directes pour la garde des enfants. Les services financés
par le secteur public n'offrent des places qu'à 2 pour cent des enfants de moins de
trois ans et n'acceptent pas les enfants au-delà d'un certain revenu des parents, car
ils sont conçus comme un service social pour les enfants issus de milieux
défavorisés.
164 
Italie
a. Interdiction de discriminer
L'article 37 de la constitution garantit l'égalité des droits et de la rémunération
entre travailleuses et travailleurs. La loi n° 903 du 9 décembre 1977 sur l'égalité de
traitement entre les hommes et les femmes dans l'emploi interdit toute discrimi-
nation fondée sur le sexe en ce qui concerne l'accès à l'emploi, l'attribution de
1196

qualifications, la promotion, la formation ou le perfectionnement professionnels,
et garantit le droit des femmes au même salaire que les hommes pour un travail
égal ou de valeur égale. Elle prohibe expressément toute discrimination fondée
sur l'état civil, la situation familiale ou la grossesse, de même que les discrimina-
tions indirectes dans l'accès à l'emploi. Le statut des travailleurs n° 300 du 20 mai •
1970 prohibe toute discrimination sexuelle dans les relations de travail, notam-
ment en cas de licenciement ou de mutation.
b. Qualité pour agir et sanctions
Les dispositions conventionnelles qui contreviennent aux dispositions légales sont
nulles. Les travailleurs peuvent se plaindre d'une violation de la loi devant un
magistrat fonctionnant comme juge du travail. Celui-ci peut ordonner à l'em-
ployeur de cesser le comportement discriminatoire. En outre, l'inobservation de la
loi est réprimée par des amendes pouvant aller jusqu'à un million de lires. Les
travailleurs peuvent se faire représenter par une organisation syndicale.
c. Fardeau de la preuve
Le fardeau de la preuve dans les litiges relevant des rapports de travail incombe de
manière générale à l'employeur.
d. Protection contre le licenciement
En vertu de l'article 37 de la constitution, le licenciement donné à la suite d'une
action en justice est illicite. En outre, la loi de 1966 sur les licenciements
individuels et la loi de 1970 sur le statut des travailleurs subordonnent à une cause
légitime ou à un motif justifié le licenciement d'un travailleur.
e. Autorités chargées des questions d'égalité
L'Italie connaît depuis 1982 un Comité national pour l'application du principe de
l'égalité de traitement et des chances pour les travailleuses, placé sous la direction
du Ministère du Travail et de la Prévoyance sociale, avec notamment la tâche de
formuler des propositions, d'élaborer des codes de conduite et de faire procéder à
des enquêtes. En outre, la Commission nationale pour la réalisation de l'égalité
entre hommes et femmes apporte son soutien à la Présidence du Conseil des
Ministres en vue de promouvoir l'égalité des chances entre les sexes.
/ Politique familiale
En Italie, le congé maternité s'étend sur cinq mois, durant lesquels les femmes
reçoivent une allocation couvrant 80 pour cent du revenu. La loi prévoit un congé
parental de six mois accordé à la mère, mais transférable au père. Le congé
parental est indemnisé à raison du tiers du salaire. Il n'existe pas de possibilités de
dégrèvements d'impôt ni de subventions directes pour les coûts de la garde des
enfants. En 1986, à peine plus de 5 pour cent des enfants de moins de trois ans
étaient pris en charge par des services financés par le secteur public, mais 85 pour
cent des enfants de trois à cinq ans fréquentaient une école maternelle.
1197

165 
Suède
a. Interdiction de discriminer
La loi de 1979 sur l'égalité entre hommes et femmes dans l'emploi interdit à
l'employeur de discriminer les travailleurs ou les candidats à un emploi sur la base
de leur sexe. Les employeurs ont l'obligation de promouvoir l'égalité entre les
sexes par des mesures concrètes.
b. Sanctions
Les dispositions conventionnelles contraires au principe de l'égalité de traitement
sont nulles. En cas de violation de l'égalité de traitement, l'employeur doit verser
une indemnité au travailleur.
c. Autorités chargées des questions d'égalité
La loi institue un médiateur («Ombudsman») de même qu'une Commission pour
l'égalité des chances. Le médiateur a des attributions importantes. Il doit en
premier lieu chercher à convaincre l'employeur de se conformer spontanément à
ses obligations. Il peut également agir devant les tribunaux au nom du travailleur
lésé avec le consentement de celui-ci. En outre, il existe depuis plusieurs années
un Ministère de l'égalité.
d. Politique familiale
La Suède connaît une politique familiale très élaborée. Le congé de maternité a
une durée de douze semaines et il est indemnisé à raison de 90 pour cent du
salaire. Il s'y ajoute un congé parental qui, depuis 1991, dure jusqu'à ce que
l'enfant ait atteint l'âge de 18 mois et est indemnisé à raison de 90 pour cent du
salaire pendant les 270 premiers jours. Des jours de congé pour les soins aux
enfants sont également prévus. En 1987, le nombre de places dans les services
d'accueil réglementés pour les enfants en âge préscolaire couvrait près de la
moitié de la population de cet âge.
166 
Etats-Unis d'Amérique
a. Interdiction de discriminer
La loi sur l'égalité de rémunération (Equal Pay Act) de 1963 interdit toute
discrimination salariale à l'égard des minorités dans la même entreprise pour un
même travail. La loi sur les droits civils (Civil Rights Act) de 1964, révisée en 1972,
interdit toute discrimination fondée sur la race, la couleur, la religion ou le sexe
dans le domaine de l'emploi, y compris la rémunération. Depuis 1972, la loi
s'applique au secteur public et dans les entreprises privées occupant au moins
quinze salariés. Une loi fédérale interdit toute discrimination à l'égard des
femmes enceintes.
La jurisprudence a peu à peu étendu la notion de discrimination, y incluant la
discrimination indirecte.
1198

b. Qualité pour agir et sanctions
Les particuliers peuvent agir en justice individuellement ou collectivement. La
qualité pour agir appartient également à certaines autorités, en particulier la
Commission pour l'égalité des chances dans l'emploi (Equal Employment Oppor-
tunity Commission). La loi sur l'égalité de rémunération permet de faire valoir des
prétentions sur les arriérés de salaire. Les tribunaux peuvent également prendre
d'autres mesures.
c. Protection contre le licenciement
L'employeur qui a recours à des mesures de rétorsion contre un salarié du fait
qu'il a fait valoir ses droits en vertu de la loi sur l'égalité de rémunération doit
s'acquitter des réparations légales ou équitables appropriées au cas d'espèce,
notamment la réintégration, une promotion ou un remboursement, auxquels
s'ajoutent des dommages-intérêts.
d. Contrats publics
L'arrêté exécutif n° 11246 du 24 septembre 1965 prescrit que tout contrat auquel
le gouvernement fédéral est partie comporte des clauses imposant aux contrac-
tants et sous-contractants l'obligation de s'abstenir de toute discrimination fondée
en particulier sur le sexe à l'égard de leurs employés. Les entreprises contractantes
doivent livrer chaque année un rapport d'exécution sur l'état des discriminations
dans l'entreprise. Des plans de mesures concrètes sont exigés des employeurs
importants, lesquels doivent présenter une description détaillée des mesures
envisagées en vue de garantir l'égalité des chances dans leur entreprise. En cas de
violation des clauses de non-discrimination, les dispositions prises en vertu du
contrat peuvent être annulées, résiliées ou suspendues et il peut être interdit aux
contrevenants d'être à nouveau parties à un contrat avec le gouvernement fédéral.
e. Autorités chargées des questions d'égalité
II existe des Commissions parlementaires sur la situation de la femme au niveau
de l'Etat fédéral et des Etats fédérés.
La Commission pour l'égalité des chances dans l'emploi (Equal Employment
Opportunity Commission) est chargée de l'application de la loi sur l'égalité de
rémunération et du titre VII de la loi sur les droits civils. Ses attributions étaient
d'abord limitées à des compétences d'investigation et de conciliation, avant d'être
étendues à l'examen de recours, au jugement de cas litigieux et à l'adoption de
mesures légales.
L'Office des programmes d'observation des contrats fédéraux (Office of Fédéral
Contracts Compliance Programs) est chargé de faire respecter l'arrêté exécutif sur
les contrats publics.
Il existe également un Bureau des questions féminines chargé de l'information.
17 
Traitement des interventions parlementaires
Le postulat 83.962 Jaggi (égalité des salaires. Application du principe), transmis le
4 octobre 1985, demandait au Conseil fédéral de se prononcer sur l'opportunité
1199

de légiférer en vue de permettre la réalisation du principe de l'égalité des salaires
entre femmes et hommes pour un travail de valeur égale et demandait au
législateur de préciser les critères applicables pour la détermination de la valeur
du travail, les personnes et organisations ayant la qualité pour agir et les
responsabilités pour l'administration de la preuve. Le Conseil fédéral a renoncé, à
la suggestion même du groupe de travail «Egalité des salaires», à fixer des critères
pour la détermination de la valeur du travail, estimant qu'il est prématuré de fixer
l'état de la jurisprudence dans ce domaiife et qu'il est préférable de laisser le soin
au Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes d'élaborer des directives,
quitte à leur donner ultérieurement une forme législative. Le Bureau a fait
procéder à une étude sur l'évaluation du travail et la discrimination salariale des
femmes en 199l59' et élaboré, en 1992, des directives concernant l'application du
droit à l'égalité des salaires60'. En garantissant expressément la qualité pour agir
des organisations féminines et professionnelles et en introduisant un renverse-
ment partiel du fardeau de la preuve, la loi sur l'égalité répond aux demandes
formulées dans le postulat.
Le postulat 86.223 de la Commission des pétitions du Conseil national (loi contre
la discrimination de la femme), transmis le 18 mars 1987, invitait le Conseil
fédéral à prendre des mesures afin de réaliser l'égalité des droits entre hommes et
femmes, et notamment de permettre la réalisation de l'égalité effective dans les
domaines prioritaires du travail, de la famille, de la sécurité sociale et de la
fiscalité, ainsi que de créer un service chargé des questions d'égalité. La loi sur
l'égalité contient diverses mesures destinées à renforcer la position de la femme
sur le marché du travail et donne une base légale au Bureau fédéral de l'égalité
entre femmes et hommes.
L'initiative parlementaire 89.249 Nabholz (égalité des salaires masculins et
féminins. Fardeau de la preuve), à laquelle le Conseil national a décidé de donner
suite le 18 mars 1991, prévoit de compléter l'article 343 du code des obligations
par un renversement du fardeau de la preuve en matière d'égalité salariale,
lorsque le demandeur rend vraisemblable l'existence d'une discrimination. La loi-
sur l'égalité introduit un renversement du fardeau de la preuve semblable à celui
qui est prévu par l'initiative, mais plus étendu, puisqu'il ne se limite pas aux litiges
relatifs à l'égalité salariale, mais s'applique à tout litige dans les relations de
travail portant sur une discrimination à raison du sexe. L'adoption de la loi sur
l'égalité rend l'initiative sans objet.
L'initiative parlementaire 90.240 n Hafner Ursula (égalité des salaires), qui n'a
pas encore été traitée par les Chambres, demande au Conseil fédéral d'élaborer
les bases légales nécessaires à la concrétisation des mesures les plus importantes
du rapport «Egalité des salaires». La loi sur l'égalité concrétise les mesures
auxquelles l'initiative fait allusion, à l'exception des mesures proposées par le
rapport «Egalité des salaires» en vue du renforcement des compétences du
Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes.
59> Précité.
o") «Hommes et femmes ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale»,
Directives concernant l'application du droit à l'égalité des salaires, précité.
1200

L'initiative parlementaire 92.412 Sandoz (égalité des salaires entre hommes et
femmes dans le contrat de travail), laquelle n'a pas encore été traitée par les
Chambres, prévoit d'inscrire le principe de l'égalité des salaires dans le code des
obligations, mais en limitant la demande en justice à la fixation du salaire pour
l'avenir et, seulement en cas de mauvaise foi de l'employeur, pour l'année qui
précède. L'initiative parlementaire tend à réaliser un but inverse à celui du projet
de loi, dans la mesure où elle limite la portée du droit constitutionnel à l'égalité
des salaires, tel qu'il est garanti actuellement par la jurisprudence. En outre, la
solution proposée par l'initiative n'est pas compatible avec le droit communau-
taire, celui-ci imposant la fixation d'une sanction efficace qui ne soit pas
subordonnée à l'existence d'une intention discriminatoire ou d'une faute de la
part de l'employeur.
Le postulat 92.037 de la minorité dé la Commission du Conseil national (Haering
Binder; programme d'action femmes 1995: l'égalité considérée comme le thème
essentiel de la législature 1991-1995), transmis le 15 juin 1992, invite le Conseil
fédéral à poursuivre le traitement de l'égalité entre femmes et hommes de
manière prioritaire au cours de la législature 1991-1995 et à élaborer un
programme d'action en tenant compte de la situation conjoncturelle et de
l'intégration européenne, avec priorité sur la loi sur l'égalité, rassurance-materni-
té, la loi sur la prévoyance professionnelle, le droit du divorce, l'assurance-
maladie et accidents, la promotion de l'égalité dans les soumissions et sub-
ventions, le maintien de l'interdiction du travail de nuit des femmes et l'améliora-
tion de la position des femmes dans l'administration et dans les commissions. La
loi sur l'égalité réalise le premier point du postulat.
2 
Droit international
21 
Relation avec le droit européen
211 
Egalité entre femmes et hommes dans la Communauté
européenne
Le principe de l'égalité de rémunération entre femmes et hommes est consacré à
l'article 119 du Traité de Rome du 25 mars 1957. Cette disposition s'inscrit dans
l'ensemble du chapitre consacré à la politique sociale, dont la disposition
liminaire, l'article 117 CEE, marque «la nécessité de promouvoir l'amélioration
des conditions de vie et de travail de la main-d'œuvre permettant leur égalisation
dans le progrès». L'article 119 poursuit une double finalité économique et sociale.
D'une part, il a pour fonction d'éviter que les entreprises établies dans les Etats
qui ont effectivement réalisé le principe de l'égalité de rémunération ne subissent
un désavantage concurrentiel par rapport aux entreprises situées dans des Etats
qui n'auraient pas encore éliminé la discrimination salariale au détriment des
femmes. D'autre part, il relève des objectifs sociaux de la Communauté, celle-ci ne
se limitant pas à une union économique, mais devant assurer, par une action
commune, le progrès social et l'amélioration constante des conditions de vie et
d'emploi. En raison de cette double finalité économique et sociale, la Cour de
justice des Communautés considère ce principe comme un des fondements de la
Communauté. L'article 119 du traité déploie des effets directs, c'est-à-dire qu'il
1201

est susceptible d'être invoqué devant les juridictions nationales, que ce soit à
rencontre de l'Etat ou de particuliers61). La Cour de justice a reconnu que
l'article 119 du traité ne garantit pas seulement un salaire égal pour un même
travail, mais aussi un salaire égal pour des travaux de nature différente, mais
auxquels est attribuée une valeur égale62'.
Afin d'assurer l'application concrète du principe de l'égalité de rémunération, le
Conseil des Communautés européennes a édicté, le 10 février 1975, une directive
concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives à
l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs
masculins et les travailleurs féminins63'. La directive prescrit l'élimination de
toute discrimination fondée sur le sexe dans l'ensemble des éléments et conditions
de rémunération, que ceux-ci relèvent de dispositions législatives ou contrac-
tuelles. Elle spécifie en outre que lorsqu'un système de classification profes-
sionnelle est utilisé pour déterminer la rémunération, celui-ci doit être basé sur
des critères communs aux travailleurs masculins et féminins et établi de manière à
exclure les discriminations fondées sur le sexe.
A l'article 2, la directive prescrit aux Etats membres de permettre aux travailleurs
qui s'estimeraient lésés par la non-application du principe de l'égalité des
rémunérations de faire valoir leurs droits par voie juridictionnelle. En vertu de
l'article 5, les Etats membres doivent en outre prendre les mesures nécessaires
afin de protéger les travailleurs contre tout licenciement qui constituerait une
réaction de l'employeur à une plainte formulée au niveau de l'entreprise ou à une
action en justice. Enfin, l'article 6 de la directive charge les Etats membres de
prendre, conformément à leurs situations nationales et à leurs systèmes juri-
diques, les mesures nécessaires pour garantir l'application du principe de l'égalité
des rémunérations et de prévoir des moyens efficaces permettant de veiller à
l'application de ce principe.
Le Conseil a en outre adopté, le 9 février 1976, une directive relative à la mise en
œuvre du principe de l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes en ce
qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles
et les conditions de travail64'. La directive interdit toute discrimination directe ou
indirecte fondée sur le sexe, notamment par référence à la situation matrimoniale
ou familiale, qu'il s'agisse de dispositions législatives, de contrats individuels de
travail ou de conventions collectives. La directive ne fait toutefois pas obstacle aux
dispositions de protection en faveur des femmes, notamment en ce qui concerne
la grossesse et la maternité, ni aux mesures visant à promouvoir l'égalité des
chances entre hommes et femmes en remédiant aux inégalités de fait. Par ailleurs,
la directive permet aux Etats membres de réserver aux travailleurs d'un sexe les
activités professionnelles dont la nature ou les conditions d'exercice font du sexe
une condition déterminante. La Cour a jusqu'ici admis cette faculté en relation
61> Arrêt du 8.4.1976, aff. n° 43/75 Defrenne e. Sabena, Ree. 1976 p. 455.
62> Arrêt Defrenne, précité; arrêt du 11.3.1981, Worringham and Humphreys, aff. 69/80,
Ree. 1981 p. 767 ss; arrêt du 6. 7.1982, Commission contre Royaume-Uni, aff. 61/81, Ree.
1982 p. 2601 ss.
63> 75/117/CEE, JOCE n° L 45 du 19. 2.1975.
M> 76/207/CEE, JOCE n° L 39 du 14. 2.1976.
1202

avec la profession de sage-femme65', de même que pour les emplois de police
armée dans une situation troublée par des attentats fréquents66' ou pour la
fonction de surveillant-chef dans l'administration pénitentiaire67'. En revanche,
elle a nié une telle faculté lorsqu'il s'agit d'exclure l'ensemble des emplois dans
des résidences privées68' ou de soumettre à une procédure de recrutements
distincts en fonction du sexe certains emplois de la fonction publique69'.
Comme la directive de 1975, celle de 1976 oblige les Etats membres à introduire
dans leur ordre juridique les mesures nécessaires permettant aux personnes lésées
par une violation du principe de l'égalité de traitement de faire valoir leurs droits
par voie juridictionnelle (art. 6), de même qu'une protection contre les licencie-
ments de rétorsion (art. 7).
Comme la Cour l'a relevé à l'occasion d'un recours en manquement contre la
France, un Etat membre ne saurait se contenter de laisser le soin aux partenaires
sociaux de transposer la directive70'. La directive ne prévoit pas de sanctions
déterminées en cas de comportement discriminatoire. Toutefois, l'exigence d'une
voie juridictionnelle implique, selon la Cour, l'existence de sanctions, lesquelles
sont laissées au choix du législateur national, mais doivent être suffisamment
efficaces et dissuasives71'.
Dans le cadre d'une jurisprudence bien établie, en rapport avec les travailleurs à
temps partiel, la Cour de justice a affiné les principes d'application de l'interdic-
tion de discrimination indirecte, présumant l'existence d'une discrimination
prohibée par la directive lorsqu'un critère, bien que d'apparence neutre, dés-
avantage une proportion considérablement plus élevée de travailleurs d'un sexe.
Ce faisant, la Cour procède à un renversement du fardeau de la preuve et laisse le
soin à l'employeur de démontrer que le choix de la mesure contestée s'explique
par des facteurs objectivement justifiés et étrangers à toute discrimination fondée
sur le sexe72'. Elle exige par ailleurs que les moyens choisis par l'employeur
répondent à un besoin véritable de l'entreprise, qu'ils soient aptes à atteindre
l'objectif poursuivi et qu'ils soient nécessaires à cet effet. De même, en matière
d'égalité de rémunération, la Cour a jugé que lorsqu'un système de majoration de
salaire est caractérisé par un manque total de transparence, les travailleurs de
sexe féminin peuvent établir l'existence d'une discrimination en comparant les
rémunérations moyennes et qu'il incombe à l'employeur de renverser cette
présomption en démontrant que sa pratique salariale est exempte de toute
discrimination73'. Une proposition de directive du 27 mai 1988 relative à la charge
65> Arrêt du 8.11.1983, Commission cl Royaume-Uni, aff. 165/82, Ree. 1983 p. 3431 ss.
66> Arrêt du 15. 5.1986, Johnston, aff. 222/84, Ree. 1986 p. 1651 ss.
") Arrêt du 30. 6.1988, Commission cl France, aff. 318/86, Ree. 1988 p. 3559 ss.
68> Arrêt Commission c/ Royaume-Uni précité.
69) Arrêt Commission c/ France précité.
™> Arrêt du 25.10.1988, Commission contre France, aff. 312/86, Ree. 1988 p. 6315 ss.
") Arrêt du 10. 4.1984, von Colson et Kamann, aff. 14/83, Ree. 1984 p. 1891 ss; arrêt du
10. 4.1984, Harz, aff. 79/83, Ree. 1984, p. 1921 ss.
72> Voir notamment arrêt du 31. 3.1981, Jenkins, aff. 96/80, Ree. 1981 p. 911 ss et arrêt du
13. 5.1986, Bilka, aff. 170/84, Ree. 1986 p. 1607 ss.
7« Arrêt du 17.10.1989, äff. 109/88, Danfoss, Ree. 1989 p. 3199 ss.
1203

de la preuve dans le domaine de l'égalité des rémunérations et de l'égalité de
traitement entre femmes et hommes74' reprend ces principes.
Le Conseil des Communautés a adopté quatre autres directives dans le domaine
de l'égalité entre femmes et hommes, à savoir une directive du 19 décembre 1978
relative à la mise en œuvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre
hommes et femmes en matière de sécurité sociale75), une directive du 24 juillet
1986 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre
hommes et femmes dans les régimes professionnels de sécurité sociale76', une
directive du 11 décembre 1986 sur l'application du principe de l'égalité de
traitement entre hommes et femmes exerçant une activité indépendante, y
compris une activité agricole, ainsi qu'en matière de protection de la maternité77',
de même qu'une directive du 19 octobre 1992 concernant la mise en œuvre de
mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des
travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail. Ces directives
n'entrent toutefois pas dans le domaine traité par le projet de loi78'.
En matière d'égalité entre les sexes dans le domaine professionnel, il faut encore
mentionner une recommandation du Conseil du 13 décembre 1984 sur la promo-
tion des actions positives en faveur des femmes79', de même qu'une recommanda-
tion de la Commission du 27 novembre 1991 sur la protection de la dignité des
femmes et des hommes au travail80'. Cette dernière vise à combattre le harcèle-
ment sexuel sur les lieux de travail et contient en annexe un code de pratique à
l'intention des employeurs, des syndicats et des travailleurs.
212 
Egalité entre femmes et hommes dans l'Accord EEE
Les cinq directives adoptées par le Conseil avant 1992 dans le domaine de l'égalité
entre femmes et hommes font partie de l'acquis communautaire repris par
l'Accord EEE81'. La directive du 19 octobre 1992 sur la protection des femmes
enceintes, accouchées ou allaitantes devra être reprise, pour les Etats membres de
l'EEE, selon la procédure prévue par cet Accord.
Bien que la Suisse ne puisse ratifier l'Accord EEE, elle doit s'efforcer de rendre
son ordre juridique eurocompatible.
74> COM (88) 269 final, JOCE C 176 du 5. 7.1988.
7S> 79/7/CEE, JOCE L 6 du 10.1.1979.
7«> 86/378/CEE, JOCE L 225 du 12.8.1986.
77> 86/613/CEE, JOCE L 359 du 19.12.1986.
78) Voir message du 18 mai 1992 relatif à l'approbation de l'accord sur l'Espace économique
européen, FF 1992 IV 418 ss.
79> 84/635/CEE, JOCE L 331 du 19.12. 1984.
8°) 92/131/CEE, JOCE L 49 du 24. 2.1992.
81> Annexe XVIII de l'Accord EEE, FF 1992 IV 1442 et 1443.
1204

213 
Compatibilité du projet de loi avec le droit de
la Communauté européenne
Avec l'article 4, 2e alinéa, de la constitution, le droit suisse est déjà largement
compatible avec la directive du Conseil du 10 février 1975 concernant le rap-
prochement des législations des Etats membres relatives à l'application du
principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les
travailleurs féminins. Toutefois, une législation d'application permettant de
rendre véritablement efficace le droit à l'égalité des salaires faisait encore défaut.
Avec l'introduction d'un renversement du fardeau de la preuve, une meilleure
protection contre le licenciement et l'octroi de la qualité pour agir aux organisa-
tions, la législation suisse se dote de moyens efficaces permettant de veiller au
respect de l'égalité des salaires au sens où l'entendent les articles 5 et 6 de la
directive.
Le projet de loi est également compatible avec la directive du 9 février 1976
relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre les
hommes et les femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la
promotion professionnelles et les conditions de travail. En effet, comme la
directive, le projet de loi interdit toute discrimination directe ou indirecte à raison
du sexe, que ce soit lors de l'embauche, lors de la promotion, lors de la formation
et du perfectionnement professionnels, lors du licenciement ou dans les autres
conditions de travail. Il reprend pour l'essentiel les critères fixés par la juris-
prudence communautaire en matière de discrimination indirecte. Le travailleur
lésé par une discrimination à raison du sexe dispose en outre d'une voie
juridictionnelle, comme le prévoit l'article 6 de la directive, y compris dans le
cadre de la fonction publique. Le projet de loi prévoit également une protection
contre le licenciement, lorsque celui-ci fait suite à une plainte formulée au niveau
de l'entreprise ou à une action en justice, et sanctionne le non-respect de
l'interdiction de discriminer par des sanctions qui, selon les cas, pourront revêtir la
forme d'une injonction à rencontre de l'employeur ou d'une indemnité à verser
par celui-ci. Introduisant le renversement du fardeau de la preuve, le projet de loi
est conforme aux exigences fixées par la jurisprudence communautaire82) et
devance le droit communautaire en préparation83'. Quant aux inégalités qui
subsistent dans le domaine de la protection des travailleurs, elles relèvent de la loi
sur le travail (RS 822.11) et seront éliminées dans le cadre de la révision de cette
dernière.
De par son champ d'application, lequel englobe l'ensemble des travailleurs en
Suisse, aussi bien dans le secteur public fédéral, cantonal et communal, que dans
le secteur privé, tous domaines couverts par le champ d'application des directives
communautaires, le projet de loi est conforme au droit communautaire.
82> Voir, parmi d'autres, arrêt Bilka, précité, et arrêt du 27. 6.1990, äff. n° C-33/89, Maria
Kowalska, Ree. 1990 p. 2591 ss.
83> Proposition de directive du 27. 5.1988 relative à la charge de la preuve dans le domaine de
l'égalité des rémunérations et de l'égalité de traitement entre femmes et hommes, COM
(88) 269 final, précité.
80 Feuille fédérale. 145e année. Vol. I 
1205

22 
Conventions internationales dans le cadre des Nations Unies
De nombreux textes de droit international adoptés dans le cadre des Nations
Unies consacrent l'égalité entre hommes et femmes dans le domaine profession-
nel, et tout particulièrement dans le domaine de l'égalité de salaires.
La Convention n° 100 de l'O. I. T. concernant l'égalité de rémunération entre la
main-d'œuvre masculine et la main-d'œuvre féminine pour un travail de valeur
égale84), adoptée le 29 juin 1951 et ratifiée par la Suisse le 25 octobre 1972, fut le
premier instrument international consacré au problème de l'égalité entre hommes
et femmes en matière de rémunération. La Convention n° 111 du 25 juin 1958
concernant la discrimination en matière d'emploi et de profession85) a un champ
d'application plus large, puisqu'elle recouvre non seulement le salaire, mais de
manière générale l'accès à la formation professionnelle, l'accès à l'emploi et aux
différentes professions, ainsi que les conditions d'emploi et que, d'autre part, elle
ne se limite pas aux discriminations de sexe. La Convention charge les Etats qui
l'ont ratifiée d'appliquer une politique nationale visant à promouvoir l'égalité des
chances et de traitement en matière d'emploi et de profession, afin d'éliminer
toute discrimination en cette matière, notamment à raison du sexe. Elle a été
ratifiée par la Suisse le 13 juillet 1961.
Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du
16 décembre 1966 pose lui aussi le principe d'une rémunération égale pour un
travail de valeur égale sans distinction aucune, ajoutant que les femmes doivent en
particulier avoir la garantie que leurs conditions de travail ne soient pas infé-
rieures à celles dont bénéficient les hommes et recevoir la même rémunération
qu'eux pour un même travail. Le pacte vise également à assurer les mêmes
chances pour tous d'être promus, sans autre considération que la durée des
services accomplis et les aptitudes. Les Etats parties s'engagent à agir en vue
d'assurer progressivement le plein exercice de ces droits par tous les moyens
appropriés, y compris l'adoption de mesures législatives. Le pacte a été approuvé
par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 199186>.
Enfin, la Convention des Nations Unies du 18 décembre 1979 sur l'élimination de
toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes, entrée en vigueur le
3 septembre 1981, a été signée par la Suisse. Sa ratification est prévue dans le
courant de la législature en cours. Par cette convention, les Etats parties
s'engagent à adopter des mesures législatives interdisant toute discrimination à
l'égard des femmes, à instaurer une protection juridictionnelle et à prendre toutes
mesures appropriées pour éliminer la discrimination pratiquée à l'égard des
femmes par une personne, une organisation ou une entreprise (art. 1er ). L'ar-
ticle 11 de la convention vise spécialement à assurer l'égalité des droits entre
hommes et femmes dans le domaine de l'emploi, en particulier en matière de
possibilités d'emploi et de critères de sélection, en matière de promotion, de
stabilité de l'emploi, de prestations et de conditions de travail, de formation et de
84> RS 0.822.720.0
85> RS 0.822.721.1
86) FF 1991 IV 1052
1206

perfectionnement professionnels, de même qu'en matière d'égalité de rémunéra-
tion.
Le projet de loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes va dans le sens des
conventions internationales ratifiées par la Suisse. Il fait aussi un pas en vue de la
ratification de la convention des Nations Unies sur l'élimination de toutes les
formes de discrimination à l'égard des femmes.
3 
Commentaire du projet de loi
31 
Dispositions de la loi sur l'égalité
Une nouvelle loi plutôt qu'une révision des lois existantes
L'avant-projet de loi soumis à la procédure de consultation se présentait sous
deux formes. La première prévoyait une loi spéciale unique pour l'ensemble des
rapports de travail en Suisse, y compris les rapports de service de la fonction
publique fédérale, cantonale et communale. La seconde variante se contentait de
réviser les lois fédérales existantes, à savoir le code des obligations et le statut des
fonctionnaires. La deuxième variante n'incluait pas la fonction publique cantonale
et communale dans le champ d'application de la loi.
Dans la procédure de consultation, la première variante (loi spéciale) est arrivée
nettement en tête des préférences, notamment en raison de son champ d'applica-
tion plus large. C'est celle qui a été retenue pour le projet de loi et qui, en raison
de son champ d'application, est la plus conforme au droit communautaire. En
effet, les directives communautaires s'appliquent à l'ensemble des travailleurs
dans les Etats membres, que ceux-ci relèvent du secteur public ou du secteur
privé. La création d'une loi spéciale unique présente également l'avantage d'une
meilleure lisibilité, d'une systématique plus claire et d'un meilleur effet de
sensibilisation et de dynamique. Elle assure une interprétation plus unifiée et plus
globale des dispositions.
Article premier But
La loi a pour objet de concrétiser le mandat législatif de pourvoir à l'égalité,
conformément à l'article 4,2e alinéa, de la constitution. Elle concerne essentielle-
ment l'égalité entre femmes et hommes dans le domaine du travail et, en
particulier, l'égalité des salaires. Mais elle crée aussi une base légale formelle pour
le Bureau de l'égalité entre femmes et hommes, dont les tâches dépassent le
champ de l'égalité dans le domaine de l'emploi. C'est la raison pour laquelle le
titre de la loi, de même que l'article premier, se réfèrent à la promotion de
l'égalité entre femmes et hommes en général et non à la promotion de l'égalité
entre les sexes, dans le domaine de l'emploi.
Il convient certes de ne pas oublier que l'égalité dans le domaine du travail est
indissociable d'une politique globale d'égalité des chances. Des mesures en
matière de politique familiale et fiscale, en matière de formation, en matière de
sécurité sociale, sont indispensables pour réaliser une véritable égalité des sexes
dans le domaine du travail. L'introduction de telles mesures devra toutefois se
faire à l'occasion d'une révision de la législation spéciale concernée.
1207

La loi a pour objectif de faire entrer l'égalité entre femmes et hommes dans les
faits et ne se limite pas à viser une égalité purement formelle. Le souci de réaliser
l'égalité de fait devrait guider les autorités dans l'interprétation de la loi.
Egalité dans les rapports de travail
Art. 2 
Principe
La loi s'applique à l'ensemble des rapports de travail, que ceux-ci relèvent du code
des obligations ou du droit public fédéral, cantonal ou communal. Elle s'applique
donc non seulement au personnel de la Confédération, mais aussi aux agents de la
fonction publique cantonale et communale.
La question s'est posée de savoir s'il se justifiait de prévoir une réglementation
applicable au personnel des administrations cantonales et communales. La
nécessité d'une uniformisation dans ce domaine est apparue clairement et s'est
encore renforcée à la lumière des résultats de la procédure de consultation. Rien
ne permettrait en effet de justifier que les travailleurs du secteur public bénéfi-
cient d'une protection légale moindre par rapport aux travailleurs du secteur
privé. Les discriminations dont peuvent faire l'objet les travailleurs de la fonction
publique sont de même nature et naissent des mêmes mécanismes que celles dont
peuvent faire l'objet les travailleurs du secteur privé. A cet égard, l'employeur
public qui agit de manière discriminatoire ne doit pas être traité différemment
d'un employeur privé. Du fait qu'une telle réglementation relève en premier lieu
du souci de protéger les travailleurs, la Confédération dispose d'une base
constitutionnelle suffisante pour légiférer de manière uniforme dans ce domaine
(voir ch. 63). Les collectivités publiques conservent donc leur autonomie en ce qui
concerne l'organisation des rapports de service de leur personnel. La nouveauté
réside dans le fait qu'en cas de discrimination, les agents de la collectivité
publique bénéficieront d'une meilleure protection juridique. Pour le reste, la loi
tient compte des particularités du statut du personnel des administrations
publiques. Comme nous l'avons mentionné plus haut, l'inclusion du personnel des
administrations publiques fédérale, cantonale et communale dans le champ
d'application de la loi est également conforme au droit communautaire.
Art. 3 
Interdiction de discriminer
L'article 3 interdit toute discrimination fondée sur le sexe dans le domaine de
l'emploi. L'interdiction porte non seulement sur les inégalités salariales, mais sur
tous les aspects des rapports de travail, y compris l'accès à l'emploi et le
licenciement.
Le droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale, inscrit à l'article 4,
2e alinéa, troisième phrase, de la constitution, déploie ses effets directement, dans
les relations avec l'Etat comme dans les relations entre particuliers. Le droit suisse
ne connaît en revanche pas de dispositions législatives interdisant toute discrimi-
nation dans les rapports de travail. Le principe de l'égalité des droits entre
hommes et femmes inscrit à l'article 4, 2e alinéa, première phrase, de la constitu-
tion, est certes opposable à l'Etat agissant en qualité d'employeur; en revanche, ce
n'est que de manière indirecte, par le biais de l'interprétation du droit privé en
conformité avec la constitution, que ce principe déploie des effets à l'égard des
1208

entreprises du secteur privé. L'article 336,1er alinéa, lettre a, du code des obliga-
tions permet de déclarer abusif le congé donné à raison du sexe: l'interdiction de
discriminer ne concerne toutefois que le licenciement. On pourrait également
envisager qu'une travailleuse puisse agir, dans des cas très limités, en vertu de
l'article 328 du code des obligations sur la protection de la personnalité du
travailleur. Toutes ces dispositions offrent une protection juridique insuffisante et
qui ne répondrait pas aux exigences du droit communautaire.
L'article 4, 2e alinéa, de la constitution, s'il consacre expressément un droit
fondamental à l'égalité des salaires, donne aussi le mandat général au législateur
de pourvoir à l'égalité dans tous les domaines, et en particulier dans celui du
travail. En fait, l'égalité entre femmes et hommes dans le domaine professionnel
n'est possible que si les discriminations en fonction du sexe sont prohibées dans
l'ensemble des conditions de travail. Les travaux de recherche ont démontré que
la discrimination au niveau des salaires, même si elle est importante, ne re-
présente qu'une des nombreuses formes possibles de discrimination dans le
domaine du travail. Non seulement les autres formes de discrimination profes-
sionnelle nuisent à l'égalité des chances sur le marché de l'emploi en fermant aux
femmes des possibilités de faire carrière ou d'exercer l'activité de leur choix, mais
elles ont aussi une incidence directe sur l'égalité des salaires. L'accès à un poste à
responsabilités ou aux possibilités de perfectionnement professionnel ou encore
les promotions ont un effet déterminant sur le salaire. En outre, des discrimina-
tions dans ces domaines permettent de contourner le droit à l'égalité des salaires,
par exemple en cas de promotion d'un travailleur de sexe masculin à un autre
poste.
Les pays de la Communauté européenne ont dû introduire dans leurs législations
internes une interdiction générale de toute discrimination à raison du sexe en
matière d'emploi, à la suite de l'adoption par le Conseil de la directive 76/207/
CEE du 9 février 197687' relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de
traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la
formation et à la promotion professionnelles et les conditions de travail. Cette
directive fait d'ailleurs partie de l'annexe XVIII de l'Accord EEE. La directive
interdit toute discrimination fondée sur le sexe, qu'elle soit directe ou indirecte,
en ce qui concerne l'accès à l'emploi, y compris la promotion, et l'accès à la
formation professionnelle ainsi que les conditions de travail. L'application du
principe de l'égalité de traitement en matière d'emploi exige que puissent être
déclarées nulles ou amendées les dispositions contraires à l'égalité de traitement
qui figurent dans les dispositions de contrats individuels de travail, de conventions
collectives de travail ou de règlements intérieurs d'entreprises. En outre, les Etats
membres doivent introduire dans leur ordre juridique les mesures nécessaires
pour permettre à toute personne qui s'estime lésée de faire valoir ses droits par
voie juridictionnelle. Bien que la Suisse ne puisse pas ratifier l'Accord EEE,
l'adoption d'une interdiction légale de discriminer à raison du sexe dans les
rapports de travail se justifie, car elle permet d'aligner notre législation sur celle
des autres Etats européens et contribue également à éliminer les distorsions de
concurrence (voir ch. 42).
87> Précitée.
1209

1er alinéa
L'article 3, 1er alinéa, interdit expressément toute discrimination directe ou in-
directe, notamment lorsqu'elle se fonde sur l'état civil, la situation familiale ou la
grossesse. La référence expresse aux discriminations indirectes et au caractère
potentiellement discriminatoire des critères liés à l'état civil ou à la situation
familiale se retrouve dans la directive communautaire 76/207/CEE88' et dans la
plupart des législations étrangères. D'ailleurs, le principe de l'égalité des salaires
entre hommes et femmes, tel qu'il est garanti par la constitution fédérale,
implique également, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'interdiction de
toute discrimination indirecte.
En effet, il ne faut pas que l'interdiction d'utiliser le critère du sexe soit
contournée en utilisant un critère d'apparence neutre, aboutissant au même
résultat. La Cour de justice des Communautés, dans une jurisprudence abon-
dante, de même que la doctrine étrangère, ont été amenées à définir peu à peu les
éléments constitutifs d'une discrimination indirecte. Une proposition de directive
communautaire de 198889' tente elle aussi de donner une définition de la
discrimination indirecte. Il nous a néanmoins paru difficile de donner une
définition légale de la discrimination indirecte qui soit à la fois simple, complète et
suffisamment souple pour s'adapter aux circonstances du cas concret. Nous avons
estimé préférable d'esquisser ici les principes développés par la jurisprudence
communautaire et de laisser le soin aux tribunaux d'interpréter la loi à la lumière
de ces principes. Pour les mêmes raisons, nous avons renoncé pour le moment à
préciser la notion de salaire égal pour un travail de valeur égale et chargé le
Bureau de l'égalité entre femmes et hommes d'élaborer des directives à ce
sujet90).
Une discrimination est dite «directe» lorsqu'elle se fonde explicitement sur le
critère du sexe ou sur un critère ne pouvant s'appliquer qu'à l'un des deux sexes et
qu'elle n'est pas justifiée objectivement. La discrimination est en revanche
qualifiée d'«indirecte» lorsque le critère utilisé pourrait s'appliquer à l'un ou
l'autre sexe, mais qu'il a ou peut avoir pour effet de désavantager une plus grande
proportion de personnes d'un sexe par rapport à l'autre, sans être justifié
objectivement. A titre d'exemple, la Cour de justice des Communautés a, dans une
jurisprudence constante91', jugé qu'une mesure ayant pour effet de désavantager
les travailleurs à temps partiel, peut être constitutive d'une discrimination
prohibée par le droit communautaire, sachant que cette catégorie de travailleurs
est composée d'une proportion plus élevée de femmes que d'hommes. De même,
une discrimination salariale peut, par exemple, résulter du fait que les critères
retenus favorisent en majorité les tâches typiquement masculines et que les
critères qui avantagent les tâches typiquement féminines sont omis92'.
88) Précitée.
89> Proposition de directive du Conseil du 2 mai 1988 relative à la charge de la preuve dans le
domaine de l'égalité des rémunérations et de l'égalité de traitement entre femmes et
hommes, COM (88) 269 final, précitée.
9°) Directives concernant l'application du droit à l'égalité des salaires, publiées en mars 1992,
précitées.
9I> Voir notamment arrêts Jenkins et Bilka, précités.
92> Arrêt Danfoss, précité.
1210

Pour juger si une mesure a ou peut avoir pour effet de désavantager une plus forte
proportion de personnes d'un sexe, le juge devra s'éloigner du cas concret et
s'inspirer de l'expérience générale de la vie. Il pourra s'aider de données
statistiques ou de probabilités.
Le caractère discriminatoire d'une mesure disparaît si celle-ci est justifiée
objectivement. Ainsi, un critère peut être justifié objectivement, même s'il a pour
effet de désavantager un plus grand nombre de femmes que d'hommes, lorsqu'il
est exigé par l'exécution du travail. De même, un critère peut être justifié
objectivement lorsqu'il poursuit un but légitime, sans rapport avec la répartition
des rôles entre les sexes, par exemple un objectif de politique sociale. La vigilance
s'impose toutefois dans ce domaine, car une motivation apparemment objective
peut fort bien cacher un stéréotype sexuel. A cet égard, le juge ne saurait se
satisfaire du fait qu'un motif objectif quelconque est invoqué: il devra bien plus
procéder à une pesée des intérêts en jeu sous l'angle du principe de proportionna-
lité. Si le but poursuivi est objectivement justifié, il faudra également que le critère
utilisé soit nécessaire et propre à atteindre ce but et que l'on ne puisse
raisonnablement exiger de l'employeur qu'il choisisse un critère moins discrimina-
toire ou qu'il prenne des mesures afin de réduire l'effet discriminatoire. Dans sa
jurisprudence relative aux travailleurs à temps partiel, la Cour de justice des
Communautés a, par exemple, jugé, dans un arrêt de 198693', qu'une société de
grands magasins qui exclut les travailleurs à temps partiel, indépendamment de
leur sexe, du régime de pensions d'entreprise, agit de manière discriminatoire, à
moins qu'elle ne puisse démontrer que cette mesure répond à un véritable besoin
de l'entreprise, qu'elle est apte à atteindre l'objectif visé et qu'elle est nécessaire à
cet effet.
L'article 3 mentionne expressément les critères de l'état civil, de la situation
familiale et de la grossesse comme critères potentiellement discriminatoires. Ces
trois critères font l'objet d'une mention explicite, car ils donnent souvent lieu à
discrimination. Les deux premiers sont d'ailleurs cités par la directive com-
munautaire 76/207/CEE du 9 février 1976. Il ne faut toutefois pas en déduire que
ces trois critères soient dans tous les cas discriminatoires: ils ne le sont qu'en
l'absence de motivation objective. Lors de la procédure de consultation, la crainte
a été exprimée de voir disparaître toute considération de politique sociale dans les
rapports de travail. Une telle crainte n'est pas fondée, car l'interdiction de
discriminer permet de prendre en compte des éléments de politique sociale; elle
ne permet en revanche pas de s'appuyer sur la répartition traditionnelle des rôles.
Lors de licenciements collectifs, par exemple, où l'élément social joue un rôle
prépondérant, il conviendra d'utiliser des critères qui ne se fondent pas sur la
répartition traditionnelle des rôles entre les sexes et qui, pris dans leur ensemble,
n'aient pas pour effet de désavantager systématiquement les femmes. Les trois
critères auxquels il est fait référence à l'article 3 sont purement exemplatifs.
D'autres critères pourraient être ajoutés à cette liste, par exemple celui des
préférences sexuelles, dans la mesure où un tel critère est propre à désavantager
une plus grande proportion de personnes d'un sexe.
93> Arrêt Bilka, précité.
1211

Le critère du sexe est en principe prohibé. Il peut toutefois, dans certains cas bien
déterminés, représenter un facteur déterminant pour l'exécution du travail. Tel est
le cas pour des raisons d'authenticité dans les métiers du spectacle ou de la mode
(acteurs, chanteurs, mannequins, modèles, etc.). Tel peut également être le cas
lorsque des circonstances particulières font du sexe un facteur déterminant, en
particulier dans le cadre d'une institution sociale destinée aux personnes de l'un
des deux sexes (par exemple, un centre pour les femmes victimes de violences
conjugales) ou lorsque des motifs religieux l'exigent, notamment dans la prêtrise.
Dans la mesure où le critère utilisé, fût-ce celui du sexe, est justifié objectivement,
il n'y a pas discrimination.
Dans sa jurisprudence en matière d'égalité des salaires entre hommes et femmes,
le Tribunal fédéral note que le principe de l'égalité de rémunération doit être
respecté indépendamment des mobiles et intentions de l'employeur. Ce principe,
par ailleurs admis en droit communautaire, vaudra également ici: l'illicéité d'une
mesure ne dépendra donc pas de l'existence d'une intention discriminatoire de
l'employeur.
Il va sans dire que toute disposition d'une convention collective ou d'un contrat
individuel de travail qui contrevient à l'interdiction de discriminer prévue à
l'article 3 est nulle94).
2e alinéa
Le 2e alinéa donne une liste des éléments sur lesquels porte l'interdiction de
discriminer. La liste est purement exemplative. Il n'est toutefois guère possible
d'assurer l'égalité de traitement dans l'emploi si l'on n'interdit pas également les
discriminations dans l'accès à l'emploi. C'est bien là l'avis de la Communauté
européenne, puisque la directive 76/207 du 9 février 1976 interdit, à l'article 3,
«toute discrimination fondée sur le sexe dans les conditions d'accès, y compris les
critères de sélection, aux emplois ou postes de travail, quel qu'en soit le secteur ou
la branche d'activité, et à tous les niveaux de la hiérarchie professionnelle».
3e alinéa
Le critère du sexe est encore admis dans un autre cas, visé par le 3e alinéa de
l'article 3: ne constituent en effet pas une discrimination les mesures visant à
promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes, dans la mesure où
elles paraissent appropriées. La nécessité de promouvoir l'égalité effective peut
justifier l'adoption de mesures destinées à avantager les femmes dans les profes-
sions et aux postes de travail où elles sont encore fortement sous-représentées.
Le 3e alinéa de l'article 3 doit se comprendre comme une réserve. Il ne préjuge
pas de la constitutionnalité d'éventuelles mesures adoptées par voie législative ni
ne constitue une base légale permettant d'adopter de telles mesures. Il s'agit
surtout d'éviter que les mesures qui seraient prises par un employeur en vue
d'améliorer la représentation des femmes dans son entreprise ne soient qualifiées
de discriminatoires au sens de l'article 3.
94> Yvo Hangartner, Grundzüge des Schweizerischen Staatsrechts II, Zürich, 1982, p. 190;
Adrian Staehelin, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zürich, 1984, ad
art. 322, n° 20.
1212

Art. 4 
Droits des travailleurs
Cette disposition énonce les diverses actions dont dispose la victime d'une
discrimination et prévoit des sanctions en cas de violation de l'interdiction de
discriminer.
Des sanctions pénales, comme il en existe dans certaines législations étrangères,
n'ont pas été retenues. Nous nous sommes limités à reprendre les actions qui
existent déjà, en particulier dans le domaine des droits de la personnalité.
Le projet de loi n'entend pas introduire un droit à être engagé ou à ne pas être
licencié. La victime d'une discrimination lors de l'embauche ou de la résiliation
des rapports de travail ne dispose donc d'aucune des actions mentionnées au
premier alinéa. En revanche, le projet prévoit, par analogie avec l'article 336a du
code des obligations, que ces deux cas peuvent faire naître une prétention à une
indemnité correspondant à six mois de salaire.
1er alinéa
Quiconque estime être en butte à une discrimination dispose d'actions analogues
à celles de l'article 28o95' du code civil.
En vertu de l'article 4, les travailleurs peuvent requérir le juge ou l'autorité
d'interdire une discrimination imminente (action en prévention), de mettre fin à
une discrimination existante (action en cessation) ou de constater une discrimina-
tion dont les effets persistent (action en constatation de droit).
Ces trois actions visent chacune un stade différent de l'atteinte. L'action en
prévention permet au travailleur, avant qu'une discrimination ne se produise, mais
lorsqu'elle est imminente, de demander au juge qu'il ordonne à l'employeur de
s'en abstenir. L'action en cessation permet au travailleur, lorsque la discrimination
dure encore, de demander au juge qu'il ordonne à l'employeur d'y mettre fin.
Enfin, l'action en constatation tend à faire constater une discrimination qui ne
peut plus être supprimée, parce qu'elle a déjà eu lieu, mais qui laisse subsister un
trouble auquel le travailleur souhaite voir mettre fin ou qui risque de se répéter.
Les prétentions inspirées de l'article 28a du code civil sont complétées par une
action en paiement du salaire dû (let. d). Cette disposition tient compte du cas
particulier des discriminations de salaire. En vertu de l'article 4, 2e alinéa, de la
constitution, la travailleuse qui se prévaut d'une inégalité de salaire peut deman-
der le versement du salaire dû, sous réserve des délais de prescription. Cette
possibilité doit être maintenue. Le calcul du salaire dû, ainsi que la prescription,
se déterminent, selon les cas, conformément aux règles du droit des obligations ou
du droit des fonctionnaires.
En outre, cumulativement à l'une ou l'autre de ces actions, la victime dispose
d'une action en dommages-intérêts (3e alinéa), qui lui permet de demander la
réparation du dommage et, le cas échéant, du tort moral. Ces actions sont
soumises aux conditions ordinaires du droit de la responsabilité civile.
95) FF 1982 II 661 ss.
1213

2e alinéa
La victime d'une discrimination portant sur l'embauche ou le congé ne peut en
principe prétendre qu'à une indemnisation. Seule la résiliation discriminatoire des
rapports de travail soumis au droit public peut être invalidée. Lorsque les rapports
de travail sont régis par le droit des obligations, le régime est analogue à celui des
articles 336a et suivants du code des obligations: en pareil cas, l'employeur doit
verser une indemnité pouvant atteindre, compte tenu des circonstances, un
montant correspondant à six mois de salaire. Le juge n'a pas le pouvoir d'ordon-
ner l'engagement ou le réengagement contre la volonté de l'employeur.
N'ayant pas le caractère de dommages-intérêts (voir FF 1984 II 624), l'indemnité
ne dépend pas de l'existence d'un préjudice. Il suffit que le refus d'embauché ou le
licenciement soit discriminatoire au sens de l'article 3. Toutes les personnes
discriminées pourront prétendre au versement d'une indemnité. Nous n'avons pas
retenu l'idée d'une sanction pénale.
Seul un refus d'embauché donne droit au versement d'une indemnité. Cela
suppose que la personne qui s'estime discriminée a fait acte de candidature. Les
offres d'emploi qui auraient un caractère discriminatoire ne donnent pas lieu à
indemnité. En effet, le large cercle des victimes potentielles rendrait la sanction
démesurée. Dans ce cas, on pourrait envisager un système d'amendes, comme on
en connaît à l'étranger. Nous avons toutefois renoncé à sanctionner spécialement
la violation de l'interdiction de discriminer en ce qui concerne les offres d'emploi.
Une discrimination dans l'offre d'emploi pourra être examinée en relation avec un
refus d'embauché et sanctionnée indirectement, dans la mesure où elle constitue-
ra, selon les circonstances, l'un des indices permettant de conclure à l'existence
d'une discrimination. Dans la plupart des cas de discrimination lors de l'em-
bauche, le salaire n'aura pas encore été fixé. L'indemnité sera dès lors calculée sur
la base du salaire qui aurait vraisemblablement été versé.
La procédure à suivre dans les litiges relevant du code des obligations est réglée
par les articles 8 et 9 de la loi.
En outre, les sanctions prévues sont conformes au droit communautaire. En droit
communautaire, les Etats membres sont en principe libres de choisir les sanctions
qui leur conviennent. Mais lorsqu'ils choisissent de sanctionner la violation de
l'interdiction de discriminer par l'octroi d'une indemnité, celle-ci doit en tout cas,
pour assurer son efficacité et son effet dissuasif, être adéquate aux préjudices
subis et aller au-delà d'une indemnisation purement symbolique comme, par
exemple, le remboursement des frais de candidature96'. De même, lorsque le
système de sanctions s'inscrit dans un régime de responsabilité civile, l'existence
d'une discrimination doit suffire à engager à elle seule la responsabilité entière de
son auteur, sans que l'on puisse tenir compte de facteurs d'exonération, tels que
l'absence de faute 91\
96> Arrêt du 10. 4. 84, aff. 79/83, Dorit Harz, Ree. 1984 p. 1921 ss; arrêt du 10. 4.1984,
aff. 14/83, Von Colson et Kamann, Ree. 1984, p. 1891 ss.
97> Arrêt du 8.11.1990, aff. C-177/88, Dekker, Ree. 1990 p. 3941 ss.
1214

3e alinéa
Les discriminations contraires à la présente loi représentent également une
atteinte aux droits de la personnalité au sens des articles 28 et suivants du code
civil et des actes illicites au sens des articles 41 et suivants du code des obligations.
Aux dispositions de la présente loi s'ajoutent donc d'autres dispositions légales
permettant de faire valoir des prétentions en dommages-intérêts ou en réparation
du tort moral. Sont également réservées les dispositions contenues dans des
contrats de travail ou des conventions collectives qui sont plus favorables aux
travailleurs.
Art. 5 
Fardeau de la preuve
Les règles sur le fardeau de la preuve répondent à la question de savoir qui doit
supporter les conséquences de l'absence de preuve, lorsqu'aucune partie ne
réussit à prouver ses allégations. Dans cette hypothèse, la partie qui a la charge de
la preuve succombe. Le principe général de l'article 8 du code civil veut que ce soit
à la partie qui déduit un droit de certains faits qu'il incombe d'apporter la preuve
de ces faits. Appliqué aux litiges en matière de discrimination, ce principe
implique que le juge devrait rejeter la demande de la travailleuse s'il n'est pas
convaincu de l'existence de la discrimination alléguée.
Quand bien même le juge saisi d'un litige relevant du contrat de travail doit, selon
l'article 343 du code des obligations, établir d'office les faits lorsque la valeur
litigieuse ne dépasse pas 20000 francs, une preuve positive est souvent très
difficile à apporter. La preuve devra généralement porter sur des faits qui se
trouvent dans la sphère d'influence de l'employeur et ne sont connus que de lui.
Lorsque le juge, à l'instar de la partie demanderesse, ignore l'existence de ces
moyens de preuve, la maxime officielle, qui veut que les faits soient établis
d'office, demeure inopérante.
Si le fardeau de la preuve est à sa charge, il est dans l'intérêt de la partie adverse
d'informer le juge avec la plus grande diligence et de lui fournir toutes pièces
utiles. C'est pourquoi le projet de loi propose de faire supporter les conséquences
de l'absence de preuves à l'employeur. C'est à lui qu'il incombera de démontrer
qu'une mesure, dont le caractère discriminatoire a été rendu vraisemblable par le
travailleur, repose sur d'autres motifs que le sexe. Dès lors qu'il risque de perdre le
procès s'il échoue dans cette démonstration, il aura tout intérêt à participer
activement à la procédure probatoire.
Cette règle spéciale trouve sa justification dans la nécessité de corriger l'inégalité
de fait résultant de la concentration des moyens de preuves en mains de
l'employeur. Pour éviter que des actions ne soient introduites à la légère, on exige,
avant de mettre le fardeau de la preuve à la charge de l'employeur, que la victime
apporte quelques indices qui rendent vraisemblable l'existence d'une discrimina-
tion. La notion de vraisemblance n'est pas inconnue en droit suisse: elle entre
également en ligne de compte en matière de mesures provisionnelles. Le juge n'a
pas à être convaincu du bien-fondé des arguments du travailleur; il lui suffit de
disposer d'indices objectifs suffisants pour que les faits allégués lui paraissent
vraisemblables, sans pour autant exclure qu'il puisse en aller différemment98'.
98>ATF104Ia413.
1215

En matière de discrimination indirecte, il convient, de manière analogue à la
jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes99', de mettre
le fardeau de la preuve à la charge de l'employeur lorsqu'il paraît qu'une mesure
est, selon toute vraisemblance, propre à désavantager un pourcentage considé-
rablement plus élevé de femmes que d'hommes.
Lorsqu'une discrimination a été rendue vraisemblable, le fardeau de la preuve
incombe à l'employeur. Celui-ci obtiendra gain de cause s'il parvient à établir,
preuves à l'appui, que la différence de traitement repose sur des facteurs objectifs.
Plusieurs pays ont introduit des facilités de preuve dans les procès relatifs à une
violation de l'interdiction de discriminer. Le Tribunal fédéral, dans sa juris-
prudence en matière d'égalité des salaires entre hommes et femmes, admet déjà
un certain renversement du fardeau de la preuve, dans la mesure où il exige de
l'employeur qui invoque un motif objectif qu'il en établisse clairement l'existence
et, s'il n'y parvient pas, lui fait supporter les conséquences de l'échec de la preuve
sur ce point100). La Cour de justice des Communautés européennes applique les
mêmes principes. Ainsi, elle met le fardeau de la preuve à la charge de
l'entreprise, lorsque celle-ci applique un système de rémunération qui manque
totalement de transparence et que la travailleuse démontre que la rémunération
moyenne des femmes est inférieure à celle des hommes101'. Ces principes sont
d'ailleurs repris dans une proposition de directive communautaire du 27 mai 1988
relative à la charge de la preuve dans le domaine de l'égalité des rémunérations et
de l'égalité de traitement entre femmes et hommes102'.
Art. 6 
Qualité pour agir des organisations
Les études effectuées dans le cadre du rapport «Egalité des salaires» ont mis en
évidence la réticence des travailleuses à faire valoir leurs prétentions salariales.
L'une des raisons en est que le procès conduit à s'exposer publiquement, avec le
risque de perdre son emploi ainsi que de s'isoler socialement. Ces circonstances
justifient que soit reconnu, parallèlement à l'action individuelle de la personne
concernée, le droit pour certaines organisations d'agir par voie judiciaire en leur
nom propre. Cette légitimation des organisations permet à la personne concernée
de se tenir quelque peu à distance et de ne pas s'exposer personnellement. Cela
permet en outre aux organisations de défendre également un intérêt collectif, par
exemple lorsqu'une discrimination affecte toute une catégorie de travailleurs. Les
organisations seront amenées à défendre non seulement les intérêts privés des
travailleurs concernés, mais aussi l'intérêt public que représente la réalisation
effective de l'égalité entre femmes et hommes.
Il n'est du reste pas rare que la loi confère la qualité pour agir à des organisations
lorsqu'il y va de la défense d'intérêts publics ou d'intérêts privés qui touchent un
grand nombre de personnes. Tel est le cas, notamment, dans les domaines de la
protection des travailleurs, de la protection de l'environnement, de la protection
de la nature et du paysage, de même que dans le domaine de la concurrence
") Voir; parmi d'autres, arrêts Bilka et Kowalska, précités.
™)ATF113 la 117.
101> Arrêt Danfoss précité.
102> COM (88) 269 final, précité.
1216

déloyale. En vertu de l'article 10, 2e alinéa, de la loi fédérale contre la concur-
rence déloyale (RS 241), un syndicat - mais non une organisation féminine - peut
aujourd'hui déjà agir en son nom propre en matière d'égalité des salaires103'.
La qualité pour agir des organisations reste la seule possibilité d'examiner des
discriminations à large échelle. Les expériences faites à l'étranger montrent
l'efficacité des moyens d'action collectifs en vue d'assurer l'élimination des
discriminations dans l'emploi. Les législations d'autres pays reconnaissent aussi la
qualité pour agir à des organisations professionnelles, voire à des autorités.
Lors de la procédure de consultation, une partie des milieux consultés, en
particulier les bureaux cantonaux de l'égalité, souhaitaient que le droit d'action
des organisations soit étendu. Une autre partie des milieux consultés souhaitaient
plutôt une limitation du droit d'agir, soit en le réservant aux organisations pouvant
justifier d'une certaine garantie d'existence ou d'une certaine importance, soit en
le subordonnant au consentement de la personne concernée, soit en le subordon-
nant à la condition qu'un nombre considérable de personnes soit touché. Nous
avons choisi de faire dépendre le droit d'agir des organisations d'une certaine
garantie d'existence et de ses incidences sur les rapports de travail. En revanche, la
solution consistant à subordonner le droit d'agir des organisations au consente-
ment du travailleur n'a pas été retenue.
1er alinéa
Le Tribunal fédéral admet déjà, à certaines conditions, la qualité pour agir des
associations professionnelles en droit civil, en particulier en matière de protection
de la personnalité des travailleurs104'.
Ce droit est soumis à trois conditions:
a. que l'association soit habilitée par ses statuts à sauvegarder les intérêts
économiques de ses membres;
b. que les membres de l'association aient eux-mêmes qualité pour agir;
c. que l'association défende un intérêt collectif comprenant non seulement
l'intérêt personnel de ses membres, mais aussi celui des personnes qui, sans
compter parmi les adhérents, exercent le métier de ces derniers.
En vertu du projet de loi, la qualité pour agir appartient non seulement aux
organisations professionnelles, mais aussi aux organisations qui ont pour tâche, en
vertu de leurs statuts, de promouvoir l'égalité entre femmes et hommes. Ont ainsi
qualité pour agir les organisations masculines comme les organisations féminines.
La qualité pour agir est subordonnée à la condition que l'organisation existe
depuis deux ans et qu'elle ait pour tâche statutaire la défense des intérêts des
travailleurs ou la promotion de l'égalité. Il convient d'éviter par là la constitution
d'associations ad hoc, qui ne présenteraient pas la continuité requise, ni la
garantie de ressources matérielles et de connaissances suffisantes. Il n'est en
revanche pas nécessaire que les travailleurs concernés soient membres de l'organi-
sation. En tant qu'une association professionnelle a pour tâche statutaire de
103) Gabriel Aubert, Discriminations salariales, protection de la personnalité et concurrence
déloyale in: Pratique juridique actuelle, 1992/5 p. 572 ss.
KM) ATF 114 II 345.
1217

défendre les intérêts des travailleurs d'une branche professionnelle, il va de soi
que sa qualité pour agir ne vaudra que pour ladite branche.
Ce droit d'action et de recours doit être limité à la requête d'un jugement en
constatation, à l'exclusion d'une condamnation à fournir une prestation, les
dispositions d'autres lois demeurant réservées, tel l'article 10 de la loi fédérale
contre la concurrence déloyale. Cette limitation se justifie par la fonction assignée
au droit d'action et de recours des organisations, laquelle est avant tout de
soulever des questions de principe en matière d'égalité et non de s'occuper des
intérêts particuliers d'une personne. La discrimination étant ainsi érigée en
question de principe, la personne concernée peut se tenir à distance du procès.
Elle le peut d'autant mieux que son consentement n'est pas requis.
Le fait de prévoir un droit d'action propre des organisations, indépendant du
consentement de la personne concernée, a suscité un certain nombre d'objections
lors de la procédure de consultation. Il faut toutefois relever que si l'on faisait
dépendre le droit d'agir de l'organisation du consentement des travailleurs
concernés, ce droit équivaudrait dans la pratique à n'accorder aux organisations
qu'un simple droit de représentation. Cette solution serait en définitive plus
restrictive que le droit d'action dont bénéficient actuellement les organisations en
vertu de la jurisprudence du Tribunal fédéral. L'organisation se verrait confrontée
à des difficultés pratiques considérables si elle devait rechercher le consentement
d'un grand nombre de travailleurs. Enfin, il faudrait également se demander ce
qu'il adviendrait, pour peu que l'un ou l'autre des travailleurs retire son consente-
ment. En réalité, un droit d'action subordonné au consentement du travailleur
n'aurait véritablement de sens qu'en rapport avec l'action en exécution de la
prestation. Dans le cadre de l'action en constatation, l'organisation défend un
intérêt collectif distinct de l'intérêt individuel du travailleur. Nous avons néan-
moins voulu éviter que l'action en constatation soit axée sur le sort d'une personne
déterminée. C'est pourquoi la qualité pour agir des organisations est subordonnée
à la condition que l'issue du procès affecte vraisemblablement un nombre
considérable de rapports de travail. Cette restriction permet de garantir que
l'organisation défende un intérêt général et que l'action ne soit pas focalisée sur
un cas individuel.
L'action en constatation tend à faire confirmer l'existence d'une discrimination
dans un cas d'espèce. En conséquence, le jugement ne déploie ses effets qu'envers
l'organisation et l'employeur en cause, et non à l'égard du travailleur. Si celui-ci
entend faire valoir ses droits, il doit en principe ouvrir lui-même action à titre
individuel. Dans la pratique, cependant, une telle action devrait s'avérer la plupart
du temps superflue, car l'employeur qui a succombé dans un jugement en
constatation est pratiquement assuré de perdre un nouveau procès; de ce fait, il
s'acquittera, le cas échéant, des prestations dues au travailleur et s'abstiendra de
toute nouvelle discrimination. Le travailleur devrait-il néanmoins agir per-
sonnellement qu'il pourrait alors invoquer le jugement en constatation, ce qui
renforcerait fortement sa position dans le procès. L'octroi de la qualité pour agir
aux organisations a donc pour effet de ne pas faire supporter tout le risque du
procès au travailleur.
1218

2e alinéa
La procédure est soumise aux mêmes règles que pour l'action individuelle. Sont
donc applicables le renversement du fardeau de la preuve, le droit à une
procédure écrite, ainsi que les dispositions de l'article 343 du code des obligations
indépendamment de la valeur litigieuse. Les délais prévus pour les actions en
constatation des articles 8 et 9 doivent aussi être respectés par les organisations.
Une organisation a ainsi la faculté de faire constater par le juge qu'une entreprise
viole, selon une pratique constante, l'interdiction de discriminer lors de l'em-
bauche ou du licenciement de personnel.
Art. 7 
Harcèlement sexuel
Le harcèlement sexuel dans l'entreprise constitue une forme grave de discrimina-
tion à raison du sexe dans l'emploi. Il est donc tout naturellement soumis à
l'interdiction de discriminer prévue à l'article 3. Il se justifie toutefois de préciser
que l'employeur qui tolère de tels agissements dans son entreprise est réputé agir
de manière discriminatoire, dans la mesure où il n'a pas fait tout ce que l'on
pouvait attendre de lui pour prévenir de tels agissements. Le harcèlement sexuel
peut prendre différentes formes: remarques sexistes, commentaires grossiers ou
embarrassants, usage de matériel pornographique, attouchements, invitations
gênantes, avances accompagnées de promesses de récompense ou de menaces de
représailles, agressions sexuelles, voire, dans les cas extrêmes, viol ou violence
physique. Il s'agit de comportements basés sur le sexe et qui sont imposés à la
personne contre sa volonté. Une enquête effectuée à Genève auprès de 558 tra-
vailleuses105' a mis en évidence le fait que 59 pour cent des femmes interrogées
affirment avoir été confrontées à des actes de harcèlement sexuel au cours des
deux dernières années. 14 pour cent des femmes interrogées ont été confrontées à
des contacts physiques non désirés et 2 pour cent à un chantage sexuel. Quelques-
unes se sont vu imposer des rapports sexuels, voire un viol ou une tentative de viol.
Avec la révision du code pénal du 21 juin 1991 concernant les infractions contre
l'intégrité sexuelle, le fait d'importuner une personne par des attouchements
d'ordre sexuel ou par des paroles grossières, de même que la contrainte sexuelle,
sont déjà réprimés pénalement par les articles 189 et 198. Il n'est toutefois pas
suffisant de réprimer le harcèlement sexuel sur le plan pénal. Dans la mesure où il
s'agit d'une inégalité de traitement fondée sur le sexe, il entre également dans le
cadre d'une législation anti-discriminatoire106' et il s'agit de tirer les conséquences
nécessaires en droit du travail.
Le harcèlement sexuel est souvent le fait d'une personne qui se trouve en situation
de pouvoir par rapport à une autre, notamment du fait de sa position hiérar-
chique, ou plus simplement du fait qu'elle est de sexe masculin. En pareil cas, il
n'est pas rare que l'employeur, averti des faits, licencie la victime et renonce à se
débarrasser de l'auteur, celui-ci lui paraissant plus nécessaire à l'entreprise que
celle-là. Il faut donc engager la responsabilité de l'employeur, si celui-ci, au vu des
circonstances, n'a pas pris toutes les mesures que l'on pouvait raisonnablement
105> Questions au féminin, 2/92 p. 29.
106) Combating sexual harassment at work, ILO Geneva, in: Conditions of work digest, 1/1992,
volume 11, p. 15.
1219

attendre de lui pour prévenir le harcèlement sexuel ou y mettre fin. De ce fait,
l'article 7 de la loi complète l'article 198 du code pénal, lequel vise exclusivement
l'auteur du harcèlement. Le juge devra tenir compte des circonstances, notam-
ment si l'on pouvait admettre que l'employeur avait des raisons de craindre un
comportement importun d'un de ses employés, par exemple en raison des
antécédents de celui-ci, ou s'il a été dûment informé des faits. La responsabilité de
l'employeur est régie par l'article 4 de la loi, comme pour tout autre forme de
discrimination: cela signifie que la victime de harcèlement sexuel pourra deman-
der au juge d'interdire la discrimination, de la faire cesser ou de la constater et
requérir le versement de dommages-intérêts et d'une indemnité pour tort moral
aux conditions définies par les articles 41 et suivants du code des obligations. Le
travailleur qui refuse les avances de son supérieur et qui, de ce fait, est congédié,
pourra faire valoir son droit à une indemnité au sens de l'article 4, 2e alinéa, de la
loi. En outre, la personne qui fait valoir ses droits en justice ou auprès de
l'employeur est protégée contre le congé de rétorsion au sens de l'article 10 de la
loi. Les actions prévues par l'article 4, 1er alinéa, peuvent, dans certains cas, se
révéler inefficaces. C'est pourquoi l'article 7, 2e alinéa, de la loi, prévoit la
possibilité pour le juge, en plus des actions prévues à l'article 4, 1er alinéa, de
condamner l'employeur à verser à la victime une indemnité analogue à celle qui
est prévue à l'article 4, 2e alinéa, de la loi. Cette indemnité est à distinguer d'une
éventuelle réparation du tort moral qui ne pourrait être versée qu'en vertu de
l'article 49 du code des obligations.
La responsabilité de l'employeur pour les actes de harcèlement sexuel perpétrés
par des employés, voire par des clients, lorsque l'employeur avait ou aurait dû
avoir connaissance de tels actes et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires, est
admise dans plusieurs pays anglo-saxons (Australie, Canada, Nouvelle-Zélande,
Royaume-Uni, Etats-Unis)107'. L'employeur a par ailleurs tout intérêt à prévenir
le harcèlement sexuel dans l'entreprise.
Il convient de noter que la Commission des Communautés européennes a adopté
en date du 27 novembre 1991 une recommandation sur la protection de la dignité
des femmes et des hommes au travail108). La recommandation précise que tout
comportement à connotation sexuelle affectant la dignité des hommes et des
femmes au travail peut, dans certaines circonstances, être contraire au principe de
l'égalité de traitement au sens de la directive 76/207/CEE. La recommandation
comporte un code de pratique ayant pour but de fournir des lignes directrices aux
employeurs, aux syndicats et aux travailleurs afin de combattre le harcèlement
sexuel. Le code de pratique qui figure en annexe de la recommandation peut
inspirer les partenaires sociaux et offrir aux employeurs un instrument qui leur
permette de se conformer plus facilement à leurs obligations.
Dispositions spéciales relatives aux rapports de travail régis par le code des obligations
Les dispositions de cette troisième section valent uniquement pour les rapports de
travail relevant du droit des obligations. Par rapport à celle de l'avant-projet, cette
I07> Combating sexual harassment at work, précité, p. 59.
108) 92/131, précité.
1220

nouvelle systématique présente l'avantage d'éviter, pour chaque article, un renvoi
spécifique aux rapports de travail du droit public, qui, sur certains points, sont
fondamentalement différents.
Art. 8 
Procédure en cas de discrimination à l'embauche
Le candidat victime d'un refus d'embauché en raison de son sexe peut réclamer
une motivation écrite à l'employeur, en se prévalant d'une discrimination au sens
de la loi. C'est dire aussi qu'une offre d'emploi discriminatoire ne peut entraîner à
elle seule les suites juridiques prévues à l'article 4, 2e alinéa, de la loi. Une offre
qui ne s'adresse qu'à un seul sexe peut néanmoins constituer un indice de
discrimination.
Le juge ou l'office de conciliation devra être saisi dans un délai de trois mois à
compter de la communication du refus d'embauché, sous peine de péremption. Le
délai de péremption s'applique même si l'employeur n'a pas encore donné de
motivation écrite. Si, à cet égard, l'employeur fait preuve de mauvaise foi, il
conviendra d'en tenir compte dans la répartition des frais judiciaires. Si la loi se
réfère, comme point de départ, à la communication du refus d'embauché, cela ne
signifie pas pour autant que toute candidature doive impérativement faire l'objet
d'une réponse écrite, même si cela devrait pratiquement être la règle. La
communication peut aussi résulter des circonstances. En tous les cas, le délai ne
court qu'à partir du moment où le refus d'embauché est connu de manière
certaine.
En l'absence de communication écrite, et si l'on peut estimer que le refus n'est pas
connu de manière certaine, il y a lieu d'attendre du candidat qu'il cherche à savoir,
dans un délai convenable, si une décision a été prise à son égard.
Cette disposition n'occasionnera guère de charges supplémentaires pour l'em-
ployeur. Si, ayant publié une offre d'emploi, il informe par écrit tous les candidats
écartés, il n'aura pas à conserver les documents d'embauché au-delà de trois mois,
à moins qu'un litige ne survienne dans ce délai. Du reste, il n'y aura d'actions que
dans les cas flagrants. Qui plus est, les organisations n'auront pas qualité pour agir
contre un refus d'embauché particulier. Tout au plus pourront-elles faire consta-
ter, sur la base de l'article 4, 2e alinéa, lettre c, qu'une entreprise privilégie
systématiquement l'un ou l'autre sexe lorsqu'elle embauche, sans qu'elle ait pour
cela de raisons objectives.
Art. 9 
Procédure en cas de discrimination dans la résiliation du contrat
de travail
Les dispositions valables en cas de discrimination dans la résiliation des rapports
de travail s'apparentent étroitement aux articles 336 et Suivants du code des
obligations. En ce qui concerne les délais et la procédure, il est renvoyé à
l'article 336b du code des obligations, qui prévoit l'ouverture de la procédure
d'opposition pendant le délai de congé, ainsi qu'un délai de péremption de
180 jours à compter de la fin du contrat de travail.
Art. 10 
Protection contre le congé
L'analyse des actions intentées en matière d'égalité des salaires révèle que dans
les rares cas relevant du secteur privé, les travailleuses n'ont ouvert action
8l 
Feuille fédérale. 145e année. Vol. I 
1221

qu'après la résiliation des rapports de travail. La crainte de perdre leur place
explique la retenue des femmes à faire valoir leur droit à un salaire égal. Or, le
principe constitutionnel de l'égalité des salaires exige que les femmes puissent
faire appliquer leurs droits pendant les rapports de travail déjà, et non seulement
lorsqu'ils ont pris fin. Si l'on entend permettre aux travailleuses d'exercer
efficacement leurs droits pendant la durée des rapports de travail, il est nécessaire
de prévoir une période de protection pendant laquelle le congé peut être invalidé.
La situation actuelle n'offre pas une protection suffisante. Les articles 336 et
suivants du code des obligations, entrés en vigueur le 1er janvier 1989, ne prévoient
qu'une indemnisation, le congé restant valable. Cette disposition ne permet donc
pas de garantir l'égalité de salaire et de traitement au cours des rapports de
travail.
Le projet de loi prévoit une protection limitée dans le temps: le congé est
annulable pendant toute la durée de la procédure, y compris pendant la durée des
démarches entreprises par le travailleur au sein de l'entreprise, ainsi que pendant
le semestre qui suit. Si un congé abusif intervient au-delà de cette période, ce sont
les articles 336 et suivants du code des obligations qui s'appliquent. Le congé
abusif peut alors seulement donner lieu à une indemnisation.
Le tribunal doit annuler le congé donné durant le délai de protection prévu à
l'article 10, 2e alinéa, de la loi, si le congé ne repose pas sur un motif justifié. Le
Conseil fédéral a déjà eu l'occasion de s'exprimer sur ce qu'il faut entendre par
«motif justifié», dans son message concernant l'initiative populaire «pour la
protection des travailleurs contre les licenciements dans le droit du contrat de
travail» et la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail dans le
code des obligations: «Est un motif justifié tout motif qui peut raisonnablement
donner lieu à résiliation, même s'il n'est pas suffisamment grave pour justifier une
résiliation immédiate du contrat» (FF 1984II633). Cette notion est plus large que
celle de «justes motifs» de l'article 337 du code des obligations, qui conduit à la
résiliation immédiate. On retrouve en outre l'expression «motif justifié» à
l'article 340c, 2e alinéa, du code des obligations, qui prévoit que la prohibition de
faire concurrence cesse lorsque l'employeur résilie le contrat de travail sans motif
justifié. Dans la mesure où le congé est donné pendant le délai de protection fixé
par le 2e alinéa, il incombera à l'employeur de démontrer l'existence d'un motif
justifié de congé.
Cette forme de protection matérielle contre le congé est nouvelle en droit privé
suisse, alors qu'en droit public un congé illicite peut être attaqué par voie de
recours. Elle se distingue également de la discrimination dans la résiliation des
rapports de travail prévue à l'article 9, qui ne conduit pas à une annulation de la
résiliation, mais seulement au versement d'une indemnité (art. 336 ss CO). En
matière de congés de rétorsion, une protection accrue se justifie.
A l'inverse, la protection contre le congé n'est plus garantie dans l'hypothèse d'un
abus de droit manifeste de la part du travailleur. Ceci avant tout lorsque, par
exemple, un travailleur introduit une action en matière d'égalité des salaires dans
le seul but de garder une place de travail menacée pour d'autres raisons.
Le congé donné pendant le délai de protection doit, comme tout autre congé, être
motivé par écrit si le travailleur le demande (art. 335 CO).
1222

Une protection contre le congé semblable existe en droit du bail. Selon l'ar-
ticle 271a, 1er alinéa, lettres d et e, et 2e alinéa, du code des obligations, en vigueur
depuis le 1er juillet 1990, l'annulabilité s'étend à la durée de la procédure et à une
période de trois ans au-delà. Cette protection contre le congé, qui existait déjà
sous une autre forme (nullité au lieu d'annulabilité et délais de protection plus
courts) dans l'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur
locatif (AMSL), a fait ses preuves pour les actions intentées pendant la durée du
contrat de bail.
Il faut encore relever que les directives communautaires 75/117/CEE et 76/207/
CEE109' relatives à l'égalité de rémunération et à l'égalité de traitement entre
hommes et femmes dans l'emploi obligent toutes deux les Etats membres à
prendre les mesures nécessaires pour protéger les travailleurs contre tout licencie-
ment qui constituerait une réaction de l'employeur à une plainte formulée au
niveau de l'entreprise ou à une action en justice visant à faire respecter le principe
de l'égalité de traitement ou de l'égalité de rémunération. La plupart des pays qui
nous entourent (France, Allemagne, Italie, Grande-Bretagne) connaissent une
protection permettant d'invalider le congé de rétorsion, avec parfois une solution
mixte permettant, selon les cas, soit d'invalider le congé, soit d'indemniser le
travailleur.
1er et 2e alinéas
Le projet de loi prévoit l'annulabilité du congé et non sa nullité. Il ne sera donc
pas sans effets d'office, mais devra être invalidé par le juge. Le travailleur doit
saisir le tribunal dans le délai de congé. Le rapport «Egalité des salaires»
prévoyait la nullité du congé. L'annulabilité semble pourtant préférable, dans la
mesure où elle implique nécessairement un jugement et évite au travailleur toute
incertitude quant à l'existence ou non de motifs justifiés de congé. Même si l'on
adoptait la nullité, le travailleur devrait immanquablement, dans la pratique,
entreprendre des démarches judiciaires pour faire constater cette nullité. En
outre, la solution que nous avons choisie présente l'avantage de permettre au
travailleur qui le désire de renoncer à l'annulation du congé et de demander une
indemnité (4e al.).
La protection contre le congé commence dès que le travailleur se plaint d'une
discrimination à l'employeur, à un supérieur ou à un autre organe compétent au
sein de l'entreprise. Elle se termine six mois après la clôture de la procédure de
conciliation ou de la procédure judiciaire, de même que six mois après que
l'employeur a pris position définitivement sur le cas de discrimination invoqué.
L'avant-projet de loi prévoyait une protection durant la procédure judiciaire ou la
procédure de conciliation et durant l'année qui suivait. Le projet de loi étend la
protection à la période qui précède l'ouverture de la procédure judiciaire ou de
conciliation. La protection ainsi prévue est conforme aux directives communau-
taires 75/117/CEE et 76/207/CEE. En effet, celles-ci exigent que les travailleurs
soient également protégés lorsque le licenciement fait suite à une plainte
formulée au niveau de l'entreprise. En revanche, le délai de protection suivant la
clôture des démarches ou de la procédure est limité à six mois.
"»> Précitées.
1223

3e alinéa
A la différence de l'article 336b du code des obligations, la personne concernée
doit ouvrir action, ou si le canton le prévoit, saisir l'office de conciliation, avant la
fin du délai de congé, sans faire opposition. La rapidité de cette manière de
procéder se justifie par la nécessité de préserver une possibilité réelle de
maintenir les rapports de travail. Si le travailleur qui entreprend une procédure
judiciaire pouvait attendre 180 jours après la fin des rapports de travail avant
d'intenter action (art. 3366 CO), il serait trop tard pour espérer maintenir les
rapports de travail.
4e alinéa
Le 4e alinéa offre la possibilité au travailleur de revenir à la solution prévue
actuellement par le code des obligations, soit le versement d'une indemnité en
lieu et place de la poursuite des rapports de travail. Plusieurs pays (France,
Grande-Bretagne) connaissent une telle alternative, lorsque le maintien des
relations de travail n'est pas dans l'intérêt du travailleur ou se révèle impraticable.
Cette solution tient compte du fait que, selon l'état de dégradation des rapports
de travail et la situation personnelle et conjoncturelle, la personne concernée peut
préférer renoncer à poursuivre des rapports de travail devenus insupportables.
5e alinéa
Lorsque le congé est donné à la suite d'une action intentée par une organisation
au sens de l'article 6 de la loi et que le lien de causalité entre l'action en justice et
la résiliation des rapports de travail paraît vraisemblable, la personne qui reçoit le
congé peut demander son annulation. Il serait en effet particulièrement choquant
de ne pas protéger les travailleurs qui feraient les frais d'une action en justice
intentée par une organisation. Bien que le droit d'action des organisations soit
limité à la défense d'un intérêt collectif, on ne peut totalement exclure qu'un ou
plusieurs travailleurs soient cités personnellement durant le procès.
On vise à protéger en premier lieu les travailleurs impliqués à titre particulier
dans le procès, non seulement en qualité de victimes d'une discrimination, mais
aussi, par exemple, en qualité de témoins ou de représentants syndicaux.
Art. 11 
Procédure de conciliation
La loi oblige les cantons à prévoir une procédure de conciliation. Ils peuvent
confier la tâche de concilier les parties à un organe existant. La tâche de cet
organe sera de conseiller les parties et de les aider à trouver un accord.
Une procédure de conciliation gratuite, parce qu'elle évite d'en appeler à une
instance judiciaire, peut grandement inciter les femmes à entreprendre des
démarches juridiques en vue de faire cesser une discrimination. Le fait d'aborder
la question dans une atmosphère moins lourde de conséquences que lors d'une
procédure judiciaire formelle permet d'éviter une détérioration irrémédiable des
rapports de travail. Dans la mesure où leurs déclarations en procédure de
conciliation ne les lieront pas plus tard lors du procès, les parties peuvent
s'expliquer plus librement et sans arrière-pensée. L'espoir demeure, grâce à un
arbitrage neutre, de préserver les rapports de travail.
1224

La procédure de conciliation sera facultative en vertu du droit fédéral. Les
cantons peuvent cependant faire de la procédure de conciliation une condition
préalable à l'action judiciaire. Dans ce cas, les parties devront s'adresser à l'office
de conciliation avant d'ouvrir action. Lorsque la loi prévoit un délai pour agir,
comme cela est le cas aux articles 8 et 9, l'office de conciliation doit être saisi dans
le même délai. Dans ce cas, les parties disposent d'un délai de trois mois pour
ouvrir action après la procédure de conciliation.
La procédure de conciliation est gratuite, y compris pour ce qui est des frais
occasionnés par l'établissement des faits.
La loi réserve aux cantons une grande marge d'autonomie dans l'organisation des
offices de conciliation: elle leur laisse le soin de régler les détails et de décider si la
tâche de concilier les parties doit être attribuée au bureau cantonal chargé des
questions d'égalité ou à une instance spéciale. A cet égard, il est parfaitement
loisible aux cantons de confier la fonction de conciliateur au juge de paix ou au
juge ordinaire dans le cadre d'une tentative de conciliation obligatoire. Il s'agit
toutefois de garantir que l'instance de conciliation entre en matière sur le cas qui
lui est soumis et ne fasse pas de la procédure de conciliation qu'une simple
formalité autorisant les parties à ouvrir action.
La procédure de conciliation n'est prescrite que pour les litiges relevant du droit
privé. Les cantons peuvent toutefois prévoir une procédure semblable dans leur
code de procédure administrative pour le personnel des cantons et des communes.
Une procédure de préavis, qui devrait jouer un rôle analogue à celui d'une
procédure de conciliation, est prévue pour les litiges concernant le personnel
fédéral à l'article 13, 3e alinéa.
Art. 12 
Procédure civile
Cette disposition complète les règles de procédure fixées à l'article 343 du code
des obligations, en tenant compte de la complexité particulière des litiges portant
sur une discrimination. Il est, par exemple, très difficile à une femme de
démontrer qu'elle effectue un travail de valeur égale à celui d'un homme et mérite
par conséquent un salaire égal.
1er alinéa
Le premier alinéa garantit aux parties le droit de se faire représenter et d'exiger
que le procès revête la forme écrite. Le tribunal peut également, si le droit
cantonal le permet, ordonner la procédure écrite d'office.
L'article 343 du code des obligations prescrit aux cantons de soumettre à une
procédure simple et rapide les litiges résultant du contrat de travail et dont la
valeur litigieuse ne dépasse pas 20 000 francs. La plupart des cantons ont prévu
une procédure orale. Or, celle-ci n'est pas indiquée dans les litiges en matière
d'égalité des salaires, en raison de la complexité de la matière.
En outre, il est pratiquement impossible de gagner un procès portant sur une
discrimination fondée sur le sexe sans bénéficier d'un soutien juridique. C'est
pourquoi il convient de garantir le droit pour chacune des parties de se faire
représenter par un mandataire. Le Tribunal fédéral reconnaît déjà, sur la base du
droit d'être entendu découlant de l'article 4 de la constitution, le droit des parties
1225

de se faire assister dans les phases décisives de la procédure, lorsque la valeur
litigieuse est importante et l'affaire complexe110^. Les litiges en matière d'égalité
des salaires étant, par nature, très complexes, il convient de garantir dans tous les
cas le droit de se faire représenter en justice. Les cantons demeurent libres,
comme par le passé, de réserver le monopole de la représentation en justice aux
avocats ou d'autoriser d'autres mandataires.
2e alinéa
L'avant-projet de loi prescrivait l'obligation pour le juge d'ordonner une expertise
à la demande d'une partie et pour autant que la cause ne soit pas dénuée de toute
chance de succès. En outre, il posait le principe de la gratuité de l'expertise
(cf. ch. 155).
Cette mesure a été approuvée par la majorité des milieux consultés, soit
46 organismes. Elle a en revanche été rejetée par une vingtaine d'organismes qui
craignaient que le juge ne soit fortement restreint dans son autonomie en matière
d'administration de la preuve et ne se trouve contraint d'ordonner des expertises
inutiles ou abusives. Il convient en effet de ne pas exclure que, dans certains cas,
les faits soient suffisamment clairs pour rendre toute expertise superflue.
Après un examen approfondi, nous avons décidé de renoncer à inscrire dans la loi
le droit à une expertise. En effet, le droit d'obtenir du juge qu'il ordonne une
expertise comme moyen de preuve est déjà largement garanti sur la base de
l'article 4 de la constitution. A la faveur de plusieurs arrêts dans le domaine de
l'égalité des salaires entre hommes et femmes, le Tribunal fédéral a eu l'occasion
de rappeler que l'article 4,2e alinéa, de la constitution, implique l'obligation pour
le juge d'établir les faits et d'administrer les preuves pertinentes, sous peine de
violer le droit d'être entendu garanti par l'article 4 de la constitution. Le juge ne
peut donc renoncer sans raison objective à ordonner une expertise, surtout dans le
domaine de l'égalité des salaires où la travailleuse ne dispose souvent pas de
toutes les informations nécessaires.
En revanche, les coûts élevés d'une expertise peuvent dissuader fortement le
travailleur d'ouvrir action, sachant que les risques de perdre le procès sont
importants en raison des difficultés de preuve inhérentes à ce type de litige.
L'expérience montre que les procès sont généralement complexes, longs et
coûteux, dans ce domaine.
L'article 343, 3e alinéa, du code des obligations prévoit que, dans les litiges
résultant du contrat de travail dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 20 000
francs, les parties n'ont à supporter ni émoluments ni frais judiciaires. Le groupe
de travail «Egalité des salaires» recommandait, dans son rapport, de supprimer la
limite de 20 000 francs. Selon lui, une procédure gratuite est tout aussi nécessaire
pour des salaires élevés que pour de bas salaires, le risque du procès étant dans un
cas comme dans l'autre très élevé. Pourtant, nous avions renoncé à proposer cette
mesure dans l'avant-projet de loi, notamment en raison du fait que la limite de la
valeur litigieuse venait à peine d'être relevée de 5000 à 20 000 francs.
"°> ATF 105 la 288 ss.
1226

Près de la moitié des organismes consultés ont demandé que la limite de la valeur
litigieuse fixée à l'article 343 du code des obligations ne soit pas applicable aux
litiges relatifs à l'égalité des salaires, en faisant valoir que cette limite est
rapidement atteinte, même si le revenu concerné est bas ou moyen. Il faut
reconnaître qu'en cas de violation du principe de l'égalité des salaires, le
travailleur n'ouvre souvent action qu'après la résiliation des rapports de travail, la
valeur litigieuse dépassant alors facilement la limite de 20 000 francs. Cette limite
est également vite atteinte lorsque le travailleur prétend au versement d'une
indemnité en cas de discrimination à l'embauche ou lors de la résiliation des
rapports de travail, conformément à l'article 4 de la loi sur l'égalité, puisque
l'indemnité peut s'élever à l'équivalent de six mois de salaire. C'est pourquoi nous
proposons de rendre l'article 343 du code des obligations applicable à tous les
litiges relevant de la foi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, indépen-
damment de la valeur litigieuse.
Il devient ainsi superflu de légiférer sur l'imputation des frais d'expertise. Le
principe de la gratuité vaudra également dans ce cas, pour autant que le juge
estime nécessaire d'ordonner une expertise. L'article 343, 3e alinéa, du code des
obligations réserve néanmoins les cas de procès téméraire.
Voies de droit en cas de rapports de travail de droit public
Art. 13
Les décisions rendues en application de la présente loi ou qui, à tort, n'appliquent
pas la présente loi, sont sujettes à recours. Contre les décisions prises par une
autorité cantonale, le recourant doit d'abord épuiser les voies de recours prévues
par le droit cantonal. Contre les décisions rendues en matière de rapports de
service du personnel fédéral, les dispositions du statut des fonctionnaires relatives
aux voies de recours sont applicables. Cela signifie que les décisions prises en
première instance ou sur recours par les départements, la Chancellerie fédérale,
la Direction générale des douanes et les organes de dernière instance des
établissements ou entreprises autonomes de la Confédération peuvent être
portées devant la Commission de recours en matière de personnel fédéral (art. 58,
2e al., let. b, ch. 3, StF; RO 1992 308). En dernière instance, la voie du recours de
droit administratif devant le Tribunal fédéral est ouverte dans tous les cas (cf.
modification de l'art. 100 de l'organisation judiciaire, OJ; RS 173.110; dans
l'annexe de la loi).
Quiconque peut justifier d'un intérêt digne de protection peut exiger qu'une
décision soit rendue à son égard et se prononce sur les droits qu'il peut déduire de
l'article 4 de la loi. Le droit d'exiger une décision découle des dispositions sur la
qualité pour recourir (art. 103, let. a, OJ). Selon le principe de l'unité de la
procédure, ces dispositions doivent être respectées par toutes les instances111),
y compris celles qui ont à trancher dans une procédure qui n'est pas soumise à la
loi fédérale sur la procédure administrative (LPA, RS 172.021; voir, en particulier,
art. 3, let. b, LPA). Pour ce qui est de la qualité pour agir des organisations,
celle-ci est définie plus précisément à l'article 6 de la loi.
'") ATF 103 Ib 147 et 117 Ib 99.
1227

Lorsqu'une collectivité publique pourvoit un poste, les candidats qui n'ont pas été
retenus et font valoir une discrimination ne peuvent exiger d'être engagés, mais
peuvent seulement demander le versement d'une indemnité, comme dans les
rapports de travail de droit privé (art. 4,2e al.). En revanche, lors de la réélection
ou lors de la résiliation des rapports de service de droit public, l'agent qui fait
valoir une discrimination pourra, comme aujourd'hui, faire annuler la décision si
elle est contraire à la loi.
Les agents fédéraux pourront demander à une commission spécialisée de rendre
un avis sur les recours dirigés contre les décisions de première instance. Cette
procédure remplace, pour le personnel fédéral, la procédure de conciliation
prévue pour les rapports de travail relevant du code des obligations. Cette
commission pourrait fonctionner de manière analogue aux commissions d'ex-
perts chargées d'estimer les exigences liées aux fonctions, prévues par les arti-
cles 8 et suivants de l'ordonnance concernant la classification des fonctions
(RS 172.221.111.1).
Le droit de recours de l'autorité fédérale compétente contre les décisions prises
en dernière instance par des autorités cantonales (art. 103, let. b, OJ) sera exclu,
en raison de l'importante autonomie qui doit être reconnue aux cantons dans
l'aménagement de leurs statuts de la fonction publique. Cette solution a égale-
ment pour effet de faire tomber l'obligation qui incomberait aux autorités
cantonales de communiquer de telles décisions à l'autorité fédérale.
La procédure sera gratuite, comme dans les rapports de travail régis par le droit
privé. Seuls les cas téméraires sont réservés, par analogie avec l'article 343,
3e alinéa, du code des obligations.
Aides financières
Art. 14 
Programmes d'action
Les expériences faites à l'étranger démontrent qu'une législation prohibant toute
discrimination à raison du sexe ne suffit pas à réaliser l'égalité professionnelle
dans les faits. Il subsiste trop d'obstacles dus à la répartition traditionnelle des
rôles dans la société et qui font que les femmes se heurtent à un véritable plafond
de verre dans leur carrière professionnelle. Le soutien de la Confédération à des
mesures d'incitation peut contribuer à briser ce plafond de verre, ou tout au moins
à créer les impulsions nécessaires à la prise de mesures ciblées.
Il s'agit d'accorder des aides financières à des programmes ayant un caractère
particulièrement exemplaire ou innovateur et qui visent spécifiquement la concré-
tisation de l'égalité entre femmes et hommes dans le domaine du travail. On évite
ainsi de subventionner des mesures ne visant qu'accessoirement la promotion de
l'égalité entre femmes et hommes et qui auraient été prises de toute façon. La loi
n'institue pas un droit à des aides financières. Sur la base des crédits alloués, la
priorité doit être donnée aux programmes dont on peut attendre les effets les plus
significatifs pour la promotion concrète de l'égalité. L'aide fédérale peut, par
exemple, avoir un rôle d'impulsion pour la mise en place d'une infrastructure ou
encourager la création de nouveaux modèles d'organisation du travail. Un soin
tout particulier devra être prêté à l'évaluation des programmes, dont les frais
devront être pris en compte dans l'aide financière.
1228

Les aides financières seront attribuées à des organisations publiques ou privées,
par exemple un office cantonal du travail ou une organisation patronale. Le
Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes pourra lui-même mettre sur
pied des programmes d'action. Il n'est pas prévu de financer directement des
mesures prises par les entreprises. Celles-ci pourront toutefois être incluses dans
un programme d'action mis sur pied par une organisation publique ou privée et
recevoir à ce titre un financement. La responsabilité du programme d'action doit
être confiée à une organisation qui ne soit pas en prise directe avec le jeu de la
libre concurrence économique.
Le 2e alinéa donne une liste exemplative des mesures sur lesquelles peuvent
porter les programmes. Des mesures en matière de formation, de perfectionne-
ment et de recyclage professionnels peuvent faire l'objet d'une aide financière: il
conviendra néanmoins de veiller à ne pas financer des mesures qui incombent
normalement aux entreprises ou qui relèvent des tâches générales de la Confédé-
ration ou des cantons en matière de formation professionnelle. Lors de la
procédure de consultation, plusieurs organismes ont émis le souhait de voir
mettre l'accent sur les possibilités de travailler à temps partiel ou de trouver de
nouvelles modalités d'organisation du travail dans l'entreprise. Les lettres c et d
du 2e alinéa évoquent précisément des mesures permettant de mieux concilier
travail et famille ou visant à mettre en place une forme d'organisation du travail
ou une infrastructure favorisant l'égalité des sexes: il peut s'agir de mesures telles
que l'amélioration des possibilités de travail à temps partiel ou de partage de
poste aux niveaux supérieurs de la hiérarchie ou la mise en place d'un nouveau
modèle de garderie pour les enfants dans l'entreprise.
Pour bénéficier d'une aide financière, l'organisme responsable du programme
devra, conformément à l'article 7 de la loi sur les subventions (RS 616.1), fournir
une prestation propre correspondant à sa capacité économique.
Le Conseil fédéral désignera, par voie d'ordonnance, l'autorité compétente pour
attribuer les aides financières qui, selon les cas (par exemple les montants enjeu),
pourra être le département ou le Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et
hommes. Ce dernier aura la charge de traiter les demandes et de contrôler la mise
en œuvre des programmes d'action (art. 16).
Art. 15 
Services de consultation
La Confédération pourra également soutenir financièrement des organisations
privées qui consacrent leur activité à informer et à conseiller les femmes dans le
domaine professionnel ou qui œuvrent dans le domaine de la réinsertion
professionnelle des personnes ayant interrompu leur activité lucrative.
Les aides financières sont accordées à des organisations privées. Les services
cantonaux de l'égalité entre femmes et hommes ne peuvent donc en bénéficier.
Les aides financières serviront à couvrir une partie des frais d'exploitation. Leur
octroi est subordonné à une participation financière propre de l'organisme en
question. Les services de consultation ne peuvent se prévaloir d'un droit à une
aide financière.
Comme pour le financement des programmes d'action, le Bureau fédéral de
l'égalité entre femmes et hommes traitera les demandes (art. 16).
1229

Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes
Art. 16
Le Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes a été créé par une
ordonnance du 24 février 1988 (RS 172.212.11). Ses tâches comprennent au-
jourd'hui déjà la préparation d'actes normatifs en matière d'égalité entre femmes
et hommes, la fourniture de conseils et d'informations, l'établissement de re-
commandations et d'expertises, la mise en œuvre de programmes et l'élaboration
de rapports. Le Bureau est rattaché à l'Office fédéral de la culture et il est
directement subordonné au directeur de cet office.
Par ailleurs, de nombreux services administratifs voués à la promotion de l'égalité
entre femmes et hommes ont été mis en place au niveau des cantons ou des
communes. Il en existe actuellement dans une dizaine de cantons.
Dans tous les pays qui mènent une politique en faveur de l'égalité entre femmes et
hommes, des autorités administratives ont été créées en vue d'appuyer les
prétentions individuelles en matière d'égalité. Ces services ont souvent une
mission d'information et de conseil. Selon les pays, ils ont la compétence d'agir en
médiateur, de mener des investigations ou d'intenter une action en justice. Les
comparaisons avec l'étranger ont démontré que les autorités particulièrement
efficaces (Equal Employment Opportunity Commission aux Etats-Unis, Equal
Opportunity Commission en Grande-Bretagne ou Ministère suédois pour l'égali-
té) sont celles qui ont une position élevée dans la hiérarchie et sont dotées d'une
grande autonomie sur le plan de la gestion, des finances et du personnel, ainsi que
de compétences étendues.
La réalisation de l'égalité des salaires entre femmes et hommes représente pour le
Bureau, depuis sa création, une tâche prioritaire. Ainsi, outre son activité de
conseil et de médiation dans différents cas de discrimination et lors de la
conclusion de contrats, il a publié une étude sur l'importance de l'évaluation du
travail pour l'égalité des salaires et a organisé un congrès sur ce thème à
l'intention des responsables du personnel dans les entreprises privées et les
administrations publiques, des représentants des partenaires sociaux, ainsi que
des délégués aux questions d'égalité. Enfin, il a publié au printemps 1992 des
directives concernant l'application du droit à l'égalité des salaires112'.
Le Bureau de l'égalité entre femmes et hommes doit être haut placé dans la
hiérarchie pour être tout à fait efficace: il doit être au centre des flux d'informa-
tion, puisque l'égalité entre femmes et hommes touche tous les domaines, et il doit
bénéficier d'une certaine autonomie dans l'exercice de son activité. Le projet de
loi élève la position hiérarchique du Bureau à un rang équivalent à celui d'un
office ou d'un service au sens de l'article 58, 1er alinéa, lettre C, de la loi sur
l'organisation de l'administration, afin qu'il soit directement subordonné à un
département. Il est prévu de le rattacher au Département fédéral de l'intérieur.
Nous vous soumettons une modification de l'ordonnance du 24 février 1982
concernant l'attribution des offices aux départements et des services à la Chancel-
lerie fédérale (RS 172.010.14) que nous vous demandons d'approuver en adoptant
n2) Précitées.
1230

le projet d'arrêté fédéral y relatif. Le rattachement du Bureau au Département
fédéral de l'intérieur paraît opportun, du fait que la majeure partie des inégalités
qui subsistent dans la législation fédérale ressortissent aux domaines de com-
pétences de ce département, notamment en matière d'assurances sociales, et du
fait que le Bureau a pour tâche de réaliser non seulement l'égalité formelle, mais
aussi l'égalité de fait. Le Département fédéral de l'intérieur, par la diversité de ses
tâches et son ancrage dans la réalité sociale, paraît donc être tout indiqué.
Les compétences du Bureau définies par la loi sont, pour l'essentiel, celles dont il
bénéficie actuellement sur la base de l'ordonnance qui l'a créé: le Bureau est
chargé de donner des informations, de conseiller les parties et les autorités,
d'émettre des recommandations, d'effectuer des études et de participer à l'élabo-
ration des actes législatifs fédéraux. En outre, il traitera les demandes d'aides
financières visées aux articles 14 et 15 et contrôlera la mise en œuvre des
programmes d'action. Il peut également, en vertu de l'article 15, organiser
lui-même de tels programmes.
La compétence est aussi donnée au Bureau de participer financièrement à
d'autres projets qui ne relèveraient pas de l'article 14, par exemple s'ils visent la
réalisation de l'égalité dans d'autres domaines que celui du travail. La participa-
tion du Burau est toutefois subordonnée à la condition que ces projets soient
propres à soutenir son action et qu'ils intéressent toute la Suisse.
Dispositions finales
Art. 17 
Disposition transitoire
La loi s'appliquera à tous les faits qui surviennent postérieurement à son entrée en
vigueur. L'article 17 déroge à ce principe de non-rétroactivité pour les litiges en
matière d'égalité salariale: dans ce cas, la loi s'applique même si les faits sont
antérieurs à l'entrée en vigueur de la loi, pourvu que l'action en justice soit
introduite ou, s'il s'agit de rapports de travail de droit public, que la décision de
première instance soit rendue après l'entrée en vigueur de la loi. Le travailleur
peut faire valoir des prétentions de salaire pour le passé, dans les limites du délai
de prescription113^.
La loi n'aurait pas la même efficacité si les mesures qu'elle prévoit ne devaient
s'appliquer qu'aux discriminations salariales postérieures à son entrée en vigueur.
En effet, en raison des difficultés de preuve, du manque de transparence en
matière salariale, de la crainte d'un licenciement, les travailleuses qui se plaignent
d'une inégalité salariale ouvrent le plus souvent action après que les rapports de
travail ont pris fin. Dans la mesure où le principe, directement applicable, de
l'égalité des salaires entre femmes et hommes est déjà garanti par la constitution
et du fait qu'il s'agit avant tout de dispositions de procédure, il se justifie
d'appliquer la loi aux faits qui se sont déroulés antérieurement à son entrée en
vigueur.
113> Art. 341 et 128 du code des obligations et ATF 83 I 220 et 112 la 262.
1231

32 
Annexe: Modification de lois fédérales
Loi d'organisation de l'administration
Du fait que le Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes sera
directement subordonné au Département fédéral de l'intérieur, il entre dans la
liste des offices et services mentionnée à l'article 58,1er alinéa, lettre C, de la loi
sur l'organisation de l'administration.
Organisation judiciaire
Actuellement, le recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral n'est pas
ouvert contre certaines décisions en matjère de rapports de service du personnel
fédéral, notamment les décisions concernant la création initiale des rapports de
service et les promotions (art. 100, let. e, de la loi fédérale d'organisation
judiciaire, OJ; RS 173.110). Dans ce cas, l'autorité qui tranche en dernière
instance est le Conseil fédéral, un département ou un établissement autonome.
Dans la mesure où l'interdiction de discrimination de l'article 3 de la loi vaut pour
tous les aspects de la relation d'emploi, y compris l'accès à l'emploi et la
promotion, il paraît indiqué d'ouvrir une voie de recours auprès d'une instance
judiciaire pour tous les litiges en matière de discrimination à raison du sexe dans
les rapports de service du personnel fédéral. Rien ne justifierait en effet que les
travailleurs régis par le code des obligations et les agents de la fonction publique
cantonale puissent faire valoir une discrimination portant sur l'embauche ou la
promotion devant une instance judiciaire, tandis que le personnel fédéral ne le
pourrait pas.
Plusieurs possibilités pouvaient être envisagées. L'une consistait à désigner la
Commission de recours en matière de personnel fédéral comme instance de
recours dans les cas où la voie du recours de droit administratif devant le Tribunal
fédéral n'est pas ouverte. L'instauration d'une commission de recours en matière
de personnel fédéral découle de la révision partielle de la loi fédérale d'organisa-
tion judiciaire du 4 octobre 1991 (art. 58 StF; RO1992 308). L'autre solution, que
nous avons retenue, consiste à ouvrir la voie du recours de droit administratif
devant le Tribunal fédéral à toutes les décisions en matière de rapports de service
du personnel fédéral, dans la mesure où le litige porte sur une discrimination à
raison du sexe.
La voie du recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral a l'avantage de
soumettre en dernière instance à la même autorité judiciaire toutes les contesta-
tions relatives à une violation de l'interdiction de discriminer en matière d'emploi,
même s'il faut préciser que, dans les contestations civiles en droit du travail, le
Tribunal fédéral n'est appelé à connaître des prétentions pécuniaires inférieures à
8000 francs que par la voie du recours de droit public. La solution adoptée devrait
donc garantir une meilleure unité de la jurisprudence en matière d'égalité entre
femmes et hommes.
La révision de la loi fédérale d'organisation judiciaire est conforme au droit
communautaire en matière d'égalité entre femmes et hommes. En effet, l'arti-
cle 6 de la directive 76/207 du 9 février 1976 charge les Etats membres d'intro-
duire les mesures nécessaires pour permettre à toute personne qui s'estime lésée
par la non-application à son égard du principe de l'égalité de traitement de faire
1232

valoir ses droits par voie juridictionnelle après, éventuellement, le recours à
d'autres instances compétentes. La Cour de justice des Communautés a, par
ailleurs, jugé que la disposition de l'article 6 de la directive peut être invoquée
directement par les particuliers à rencontre d'un Etat membre qui n'en assurerait
pas l'entière application dans son ordre juridique interne114).
Afin de ne pas charger par trop le texte de l'article 100, lettre e, première phrase,
de la loi fédérale d'organisation judiciaire, il a été procédé à une modification
rédactionnelle concernant les décisions en matière de protection des données.
4 
Conséquences
41 
Conséquences financières et effets sur l'état du personnel
Les conséquences financières du projet de loi pour la Confédération et les cantons
devraient être relativement peu importantes. Il faudra compter avec des dépenses
de 4 à 5 millions de francs par an pour les activités de promotion prévues aux
articles 14 et 15. La loi ne crée que peu de tâches supplémentaires pour les
autorités fédérales et cantonales. Le Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et
hommes ne voit pas un accroissement notable de ses tâches. La création d'un
poste et demi supplémentaire sera nécessaire pour le traitement des demandes
d'aides financières et le contrôle des programmes de promotion. Quant aux
cantons, ils doivent certes prévoir une procédure de conciliation: dans la mesure
où les cantons peuvent confier cette tâche à des autorités existantes et compte
tenu du fait que la plupart d'entre eux connaissent déjà une forme ou une autre de
procédure de conciliation, il n'y a guère lieu d'attendre des dépenses supplé-
mentaires dans ce domaine. En effet, il est peu probable que les cantons se voient
confrontés à une avalanche de procès: le nombre des procès devrait quelque peu
augmenter, mais pas de manière spectaculaire. Les cantons devront en outre
prévoir la gratuité des procès dans les litiges relatifs au contrat de travail. S'il faut
attendre des coûts supplémentaires dans ce domaine, ceux-ci ne doivent pas être
surestimés. En dépit des facilités dont bénéficieront les travailleurs, les procès
relevant du contrat de travail demeurent chose risquée, particulièrement en
matière d'égalité entre femmes et hommes, ne fût-ce qu'en raison du risque pour
la personne concernée de devoir quitter son emploi.
42 
Conséquences économiques pour la Suisse
Suite aux préoccupations qui ont souvent été exprimées, le Département fédéral
de justice et police a jugé nécessaire de faire procéder à une étude sur les
incidences économiques d'une interdiction de discriminer à raison du sexe dans
l'emploi et d'une protection accrue contre le licenciement115). Ainsi que le relève
cette étude, les mesures envisagées par le projet de loi auront, d'un point de vue
macro-économique, des effets essentiellements positifs.
114> Arrêt du 15. 5. 1986, aff. n° 222/84, Marguerite Johnston, Ree. 1986 p. 1651 ss.
115> Sabina Littmann-Wernli, Incidences d'une interdiction de discriminer et d'une protection
accrue contre le congé, étude publiée dans Législation d'aujourd'hui, 1991/2; résumé
publié dans la Vie économique, 10/91, p. 33 ss.
1233

Après le rejet en votation populaire de l'Accord EEE, la nécessité de procéder à
une réforme économique demeure. Il s'agit d'éliminer les distorsions de concur-
rence et d'améliorer le fonctionnement du marché, sans toutefois porter atteinte
aux bases de la protection sociale. Il est particulièrement nécessaire d'agir au
niveau du marché du travail. Aujourd'hui, en effet, les ressources sont gaspillées
non seulement par une mauvaise affectation de la main-d'œuvre féminine, mais
aussi, notamment, par le retard pris en matière de mutation structurelle et par la
distorsion des investissements dans d'autres facteurs de production et en matière
de perfectionnement professionnel. Lorsqu'à l'intérieur d'une branche les femmes
subissent des discriminations, il y a distorsion de concurrence. Les entreprises qui
ne discriminent pas les femmes et qui innovent voient leur accès au marché rendu
plus difficile en raison des coûts de personnel plus élevés, ce qui a des réper-
cussions négatives sur l'économie globale. Les entreprises hésitent à investir et à
se développer, dès lors que les investissements nécessaires à cet effet ne sont pas
générateurs de bénéfice.
La disparition des discriminations implique une meilleure utilisation du facteur
«travail» et renforce les incitations à investir dans la formation. Si elle entend
garder sa compétitivité sur le plan international, la Suisse doit miser sur ses
ressources humaines, à savoir une bonne formation et un grand savoir-faire.
L'économie passe à côté d'un énorme potentiel lorsque des femmes jouissant
d'une bonne formation n'utilisent pas leurs connaissances ou les sous-utilisent en
raison d'attitudes discriminatoires de la part des employeurs. A cela s'ajoute le fait
que la collectivité doit supporter les coûts d'une mauvaise utilisation des inves-
tissements de formation financés par les deniers publics. Il est donc dans l'intérêt
économique général de faire disparaître les discriminations à l'égard des femmes
et de promouvoir une intégration aussi large que possible des femmes sur le
marché du travail.
La compétitivité de la Suisse sur le plan international sera renforcée par les
progrès faits en matière de productivité et par une meilleure efficacité sur le plan
macro-économique. Il s'agit certes d'une intervention dans le marché, mais dans
le sens de la suppression de distorsions de concurrence existantes: le bon
fonctionnement du marché n'est pas perturbé, mais au contraire amélioré. Les
mesures prévues par le projet de loi permettent donc non seulement à la Suisse
d'être eurocompatible, mais lui offrent également une chance d'utiliser en sa
faveur, dans la concurrence européenne, les effets positifs de l'interdiction de
discriminer.
Il est possible que certaines entreprises dont la rentabilité est fonction des
possibilités de discrimination subissent des coûts supplémentaires. D'un point de
vue macro-économique, l'effet est toutefois jugé positif, car il contribue à libérer
les ressources pour une meilleure affectation, ce qui élève la rentabilité globale de
l'économie et améliore la compétitivité des entreprises suisses. Il apparaît, selon
l'étude précitée, que la loi peut contribuer à réduire les discriminations. Si l'effet
quantitatif mesurable est plutôt modeste, l'effet qualitatif, résultant d'un change-
ment des conditions générales, est considérable. L'égalité des chances est amélio-
rée, mais plutôt de manière indirecte, par un effet de signal. Les effets positifs
l'emportent donc également pour ce qui est de la situation des travailleuses,
1234

surtout si des mesures d'accompagnement sont prises, par exemple en matière de
formation, de politique sociale, de politique familiale ou de politique fiscale.
Les conclusions de cette étude sont corroborées par celles d'un rapport d'experts
de l'OCDE de 1991116). Selon ce rapport, il est nécessaire d'accorder aux femmes
un rôle de premier plan dans la vie économique, si l'on veut assurer le bon
fonctionnement de l'économie dans les années 90 et au-delà. Contrairement aux
conceptions traditionnelles que l'on a pu avoir, l'égalité entre les sexes et
l'efficacité économique ne constituent pas des objectifs inconciliables. Les
femmes constituent une ressource essentielle pour l'économie, mais qui reste
sous-exploitée en termes à la fois qualitatifs et quantitatifs. Selon le rapport de
l'OCDE, la ségrégation des emplois selon le sexe est l'un des principaux facteurs
de rigidité sur le marché du travail, ce qui a pour conséquence d'entraver la
réaffectation harmonieuse de la main-d'œuvre des secteurs excédentaires vers les
secteurs déficitaires, de contribuer ainsi au chômage et d'accentuer les dés-
équilibres à court terme entre l'offre et la demande de main-d'œuvre qualifiée
avec, à long terme, le risque d'une pénurie de qualifications. Or, pour maintenir
leur position concurrentielle dans les années 90, les pays de l'OCDE devront
disposer d'une main-d'œuvre hautement qualifiée, mobile et présentant un fort
degré de flexibilité fonctionnelle. A cet égard, le climat de changement structurel
qui règne actuellement crée, de l'avis des experts de l'OCDE, une occasion idéale
de remettre en cause les inefficacités et inégalités tenant de la ségrégation des
emplois selon le sexe.
5 
Programme de législature 1991-1995
Le projet de loi est annoncé dans le programme de législature 1991-1995 (FF 7992
III 115).
6 
Bases juridiques
61 
Le mandat de légiférer de l'article 4, 2e alinéa, de la
constitution
La deuxième phrase de l'article 4, 2e alinéa, de la constitution, charge le législa-
teur de pourvoir «à l'égalité, en particulier dans les domaines de la famille, de
l'instruction et du travail». Le mandat s'adresse aussi bien au législateur fédéral
qu'aux législateurs cantonaux et communaux. Le législateur a ainsi le devoir
d'éliminer de ses actes normatifs les dispositions ayant un effet discriminatoire.
Mais ce mandat vise également, selon la doctrine dominante117', l'élimination des
inégalités de fait. Dans ce sens, on peut dire que la notion d'«égalité» visée à
116> Conduire le changement structurel, le rôle des femmes, Rapport d'un groupe d'experts de
haut niveau au Secrétaire général, OCDE, Paris, 1991.
117> Voir notamment Charles-Albert Morand, L'érosion jurisprudentielle du droit fonda-
mental à l'égalité entre hommes et femmes, dans: L'égalité entre hommes et femmes,
Bilan et perspectives, Lausanne, 1988, p. 85 ss; J. Paul Müller, Die Grundrechte der
Schweizerischen Bundesverfassung, Bern, 1991, p. 231 et 232; Georg Müller, Quotenrege-
lungen - Rechtssetzung im Spannungsfeld von Gleichheit und Verhältnismässigkeit, in:
Zbl 7/1990 p. 308.
1235

l'article 4,2e alinéa, deuxième phrase, de la constitution, va plus loin que la notion
d'«égalité des droits» contenue dans la lre phrase de cette disposition, dans la
mesure où elle comprend non seulement l'égalité de traitement sur le plan
juridique, mais aussi l'égalité de fait. Dès lors, le législateur doit veiller à prendre
les mesures qui s'imposent afin de promouvoir l'égalité des chances là où les
femmes sont fortement désavantagées, lorsque l'égalité juridique et formelle ne
suffit pas à instaurer une véritable égalité. Le projet de loi sur l'égalité tient
compte du mandat confié au législateur, car il vise à éliminer les discriminations
de fait dont les femmes sont victimes dans le monde du travail.
62 
La compétence du législateur fédéral en matière d'égalité
des salaires
II est admis que la deuxième phrase de l'article 4, 2e alinéa, de la constitution, ne
crée pas de nouvelle compétence législative en faveur de la Confédération. Pour
adopter des mesures en matière d'égalité de salaire, le législateur fédéral doit
donc se fonder sur les compétences particulières qui lui sont attribuées dans des
domaines déterminés, par exemple en matière de protection des travailleurs
(art. 34ter, 1er al., let. a) ou en matière de droit civil (art. 64).
La troisième phrase de l'article 4, 2e alinéa, de la constitution, consacre le droit
des hommes et des femmes à un salaire égal pour un travail de valeur égale. Ce
droit est d'application directe aussi bien dans les rapports horizontaux entre
particuliers que dans les rapports verticaux avec l'Etat. Il déploie par conséquent
ses effets sans qu'une législation d'exécution soit nécessaire.
L'effet direct du droit à l'égalité des salaires ne signifie toutefois pas que le
législateur soit privé de la compétence de légiférer en la matière. Les travaux
préparatoires démontrent au contraire que le constituant était parfaitement
conscient du fait qu'il pouvait se révéler nécessaire de concrétiser par voie
législative le droit à l'égalité des salaires. Ainsi, le message du Conseil fédéral
précisait: «Le législateur est aussi amené à légiférer en matière de salaire en vertu
de la deuxième phrase de la nouvelle disposition constitutionnelle dans la mesure
où la réalisation du principe de l'égalité des salaires l'exige.»118' Il est toutefois
nécessaire que le législateur fédéral dispose d'une compétence à raison de la
matière. Dès lors qu'il fait usage de sa compétence, il doit prendre en compte les
exigences de l'égalité entre femmes et hommes.
Une compétence du législateur fédéral à raison de la matière est donnée par
l'article 34ter, 1er alinéa, lettre a, de la constitution, lequel attribue à la Confédéra-
tion la compétence de légiférer en matière de protection des travailleurs. Il s'agit
là, selon la lettre de cette disposition et comme le confirment les travaux
préparatoires, d'une compétence illimitée; le Conseil fédéral a déjà eu l'occasion
de préciser, dans son message du 9 mai 1984 sur la protection des travailleurs
contre les licenciements abusifs (FF 1984 II 574), que cette disposition constitu-
tionnelle ne poursuit pas seulement un but de police, mais plus largement un but
us) FF 19801148; cf. également Fiieg, rapporteuse devant le Conseil national, et Kopp, BÖ N
1980 651, 696 ss.
1236

de politique sociale. Elle ne se limite donc pas à la protection de la santé et de
l'intégrité corporelle. D'ailleurs, la protection des travailleurs, qu'il faut au-
jourd'hui interpréter à la lumière de l'article 4, 2e alinéa, de la constitution,
comprend aussi la protection des droits de la personnalité, au rang desquels il faut
compter le droit de ne pas subir de discrimination à raison du sexe en matière
d'emploi119'.
Pour ce qui est des rapports de travail de droit privé, la Confédération a
également la compétence de légiférer en matière de contrat de travail sur la base
de l'article 64 de la constitution. Pour le personnel de la Confédération, elle est
habilitée à légiférer en vertu de l'article 85, chiffre 3, de la constitution.
La question peut se poser, comme pour la protection contre les licenciements
abusifs, de savoir si le législateur peut adopter une interdiction de discriminer qui
limite la liberté du commerce et de l'industrie, laquelle protège notamment le
droit de l'employeur de choisir librement ses travailleurs et de déterminer
librement les rapports de travail. Les restrictions à la liberté du commerce et de
l'industrie en matière de protection des travailleurs sont en principe admises, pour
autant qu'elles ne visent pas de manière prépondérante un but de politique
économique et respectent le principe de proportionnalité. Or, la loi poursuit bien
un but de politique sociale. Notons qu'en l'occurrence, elle ne nuit pas à la
capacité concurrentielle des entreprises, mais au contraire, comme le démontre
l'étude mandatée par le Département fédéral de justice et police, elle contribue à
éliminer des distorsions de concurrence. En outre, si l'on considère les inégalités
entre les sexes qui subsistent dans le domaine du travail et les difficultés
auxquelles sont confrontées les femmes qui entendent faire valoir leurs droits, on
doit admettre que les mesures prévues par la loi sont nécessaires et propres à
atteindre leur but, même si elles ne suffisent pas à elles seules à réaliser l'égalité
dans le domaine du travail.
63 
Rapports entre compétences fédérales et compétences
cantonales
Le projet de loi sur l'égalité contient quelques dispositions en matière de
procédure. Il s'agit des articles 11 et 12 sur la procédure de conciliation et la
procédure civile, les dispositions sur le fardeau de la preuve étant en revanche de
droit matériel. L'article 64, 3e alinéa, de la constitution, qui donne à la Confédéra-
tion la compétence de légiférer dans le domaine du droit civil, réserve la
compétence des cantons en matière d'organisation judiciaire, de procédure et
d'administration de la justice. La question se pose donc de savoir dans quelle
mesure la Confédération peut édicter des dispositions de procédure. Selon
l'opinion dominante, la Confédération peut édicter des dispositions de droit civil
en matière de procédure et d'organisation des tribunaux civils cantonaux, en tant
que cela est nécessaire pour garantir l'application du droit civil fédéral120'.
119> Sur les discriminations sexuelles comme composante des droits de la personnalité, voir
Gabriel Aubert, Discriminations salariales, protection de la personnalité et concurrence
déloyale, in: PJA 5/92, p. 573; Herbert Trachsler, Das privatrechtliche Gleichbehandlungs-
gebot, Saint-Gall, 1991, p. 152.
12°) Voir JAAC 1981 p. 284 ss et JAAC 1985 p. 220 ss et références bibliographiques.
82 Feuille fédérale. 145= année. Vol. I 
1237

Dès lors que la réalisation du droit à l'égalité entre hommes et femmes dans le
domaine du travail est loin d'être réalisée et que l'exercice du droit à un salaire
égal se heurte à de sérieuses difficultés, l'adoption de dispositions fédérales
destinées à faciliter l'application du droit constitutionnel à l'égalité des salaires
paraît justifiée. Les études réalisées dans le cadre du groupe de travail «Egalité
des salaires» ont démontré que les mesures proposées en matière de procédure
(procédure de conciliation, procédure écrite et droit de se faire représenter)
représentent un moyen efficace de lutter contre les difficultés rencontrées dans
l'application du droit à l'égalité des salaires.
Il s'agissait également d'examiner si la Confédération avait la compétence de
légiférer pour les rapports de travail régis par le droit public cantonal et
communal. L'article 34ter, 1er alinéa, lettre a, de la constitution, donne à la
Confédération la compétence d'adopter des dispositions en matière de protection
des travailleurs, qui comprennent en particulier des dispositions de politique
sociale. Contrairement à la compétence dont dispose la Confédération en matière
de formation professionnelle et qui est régie par l'article 34ter, 1er alinéa, lettre g,
de la constitution, la compétence de légiférer en matière de protection des
travailleurs n'est pas limitée à certains secteurs d'activité. De fait, la loi sur le
travail du 13 mars 1964 (RS 822.11) ne s'applique pas seulement aux entreprises
du secteur privé, mais aussi à certaines entreprises publiques, bien que dans une
mesure assez limitée. Il y a donc lieu de constater que la compétence de
l'article 34ter, 1er alinéa, lettre a, de la constitution, n'est pas limitée aux travail-
leurs du secteur privé. Les travaux préparatoires relatifs à l'article 34ter, 1er alinéa,
lettre a, de la constitution, font eux aussi état d'une compétence étendue ne
comportant aucune limite quant au champ d'application ou quant à la teneur de la
protection visée. C'est pourquoi la Confédération est habilitée à adopter une
interdiction de discrimination valant également pour la fonction publique canto-
nale et communale et s'accompagnant de dispositions permettant aux travailleurs
lésés de faire valoir leurs droits en justice. Les cantons et les communes
conservent d'ailleurs toute leur autonomie pour ce qui est de l'organisation des
rapports de service de leur personnel, pour autant qu'ils veillent à respecter le
principe de l'égalité entre femmes et hommes. D'ailleurs, ce principe est déjà
postulé par la constitution et la loi ne fait que le concrétiser.
7 
Forme de Pacte à adopter
Le rang d'office ou de service attribué au Bureau fédéral de l'égalité entre femmes
et hommes et son rattachement au Département fédéral de l'intérieur nécessitent
une modification de l'ordonnance concernant l'attribution des offices aux dé-
partements et des services à la Chancellerie fédérale (RS 172.010.14). En effet, il
appartient au Conseil fédéral, en vertu de l'article 60, 1er alinéa, de la loi sur
l'organisation de l'administration, d'attribuer un office à un département. Selon
l'article 60, 2e alinéa, de la loi sur l'organisation de l'administration, les décisions
ainsi prises par le Conseil fédéral doivent être approuvées par le Parlement au
moyen d'un arrêté fédéral de portée générale qui n'est pas soumis au référendum.
1238

Afin de ne pas soumettre aux Chambres deux messages, l'un concernant les tâches
du Bureau et son rang, l'autre concernant la modification de l'ordonnance
concernant les attributions des offices, nous vous soumettons, avec le projet de loi
sur l'égalité, un projet d'arrêté fédéral relatif à l'approbation d'une modification
de l'ordonnance précitée.
35816
1239

Loi fédérale 
Projet
sur l'égalité entre femmes et hommes
(Loi sur l'égalité, LEg)
du
L'Assemblée fédérale de la Confédération suisse,
vu les articles 4, 2e alinéa, 34ter, 1er alinéa, lettre a, 64 et 85, chiffre 3, de la
constitution;
vu le message du Conseil fédéral du 24 février 1993'',
arrête:
Section 1: But
Article premier
La présente loi a pour but de promouvoir l'égalité de fait entre femmes et
hommes.
Section 2: Egalité dans les rapports de travail
Art. 2 
Principe
Les dispositions de la présente section s'appliquent aux rapports de travail régis
par le code des obligations2) et par le droit public fédéral, cantonal ou communal.
Art. 3 
Interdiction de discriminer
1 II est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement,
soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation
familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse.
2 L'interdiction de toute discrimination s'applique notamment aux offres d'em-
ploi, à l'embauche, à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de
travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à
la promotion et à la résiliation des rapports de travail.
3 Ne constituent pas une discrimination les mesures appropriées visant à promou-
voir l'égalité de fait entre femmes et hommes.
') FF 1993 I 1163
2> RS 220
1240

Egalité entre femmes et hommes. LF
Art. 4 
Droits des travailleurs
1 Quiconque subit ou risque de subir une discrimination peut requérir le tribunal
ou l'autorité administrative:
a. d'interdire la discrimination ou d'y renoncer, si elle est imminente;
b. de faire cesser la discrimination, si elle dure encore;
c. de constater la discrimination, si le trouble qu'elle a créé subsiste;
d. d'ordonner le paiement du salaire dû.
2 Lorsque la discrimination porte sur un refus d'embauché ou la résiliation de
rapports de travail régis par le code des obligationsl\ la personne lésée ne peut
prétendre qu'au versement par l'employeur d'une indemnité. Celle-ci est fixée
compte tenu de toutes les circonstances, mais n'excédera pas le montant corres-
pondant à six mois de salaire; elle est calculée sur la base du salaire auquel la
personne discriminée avait droit ou aurait vraisemblablement eu droit.
3 Sont réservés les droits en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, de
même que les prétentions découlant de dispositions contractuelles plus favorables
aux travailleurs.
Art. 5 
Fardeau de la preuve
L'existence d'une discrimination est présumée, pour autant que la personne qui
s'en prévaut la rende vraisemblable.
Art. 6 
Qualité pour agir des organisations
1 Les organisations qui sont constituées depuis deux ans au moins et qui ont pour
tâche, en vertu de leurs statuts, de promouvoir l'égalité entre femmes et hommes
ou de défendre les intérêts des travailleurs ont qualité pour agir en leur propre
nom en vue de faire constater une discrimination, lorsqu'il paraît vraisemblable
que l'issue du procès affectera un nombre considérable de rapports de travail.
2 Au demeurant, les dispositions qui régissent la qualité pour agir à titre individuel
sont applicables par analogie.
Art. 7 
Harcèlement sexuel
1 L'employeur veille, dans les rapports de travail, à ce que les travailleurs ne soient
pas harcelés sexuellement et qu'ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en
raison de tels agissements.
2 Lorsque l'employeur n'a pas pris les mesures qui s'imposaient au vu des
circonstances, le travailleur a les mêmes droits qu'en cas de discrimination. En
outre, le tribunal ou l'autorité administrative peut condamner l'employeur à
verser au travailleur une indemnité. Celle-ci est fixée conformément à l'article 4,
2e alinéa.
') RS 220
1241

Egalité entre femmes et hommes. LF
Section 3:
Dispositions spéciales relatives aux rapports de travail régis par le code
des obligations!)
Art. 8 
Procédure en cas de discrimination à l'embauche
1 Le candidat qui n'est pas engagé et qui se prévaut d'une discrimination peut
exiger de l'employeur qu'il motive sa décision par écrit.
2 Le candidat qui entend faire valoir son droit à une indemnité au sens de l'article
4, 2e alinéa, doit agir par voie d'action en justice dans les trois mois à compter du
moment où le refus d'embauché lui a été communiqué, sous peine de péremption.
Art. 9 
Procédure en cas de discrimination dans la résiliation du contrat de
travail
En cas de discrimination dans la résiliation du contrat de travail, l'article 336fc du
code des obligations1' est applicable.
Art. 10 
Protection contre le congé
1 La résiliation du contrat de travail par l'employeur est annulable lorsqu'elle ne
repose pas sur un motif justifié et qu'elle fait suite à une réclamation adressée à un
supérieur ou à un autre organe compétent au sein de l'entreprise, à l'ouverture
d'une procédure de conciliation ou à l'introduction d'une action en justice.
2 Le travailleur est protégé contre le congé durant toute la durée des démarches
effectuées au sein de l'entreprise, durant la procédure de conciliation et durant
toute la durée du procès, de même que pendant le semestre qui suit la clôture des
démarches ou de la procédure.
3 Le travailleur qui entend contester la résiliation de son contrat de travail doit
saisir le tribunal dans le délai du congé.
4 Le travailleur peut renoncer, au cours du procès, à poursuivre les rapports de
travail et demander une indemnité au sens de l'article 336a du code des
obligations1' en lieu et place de l'annulation du congé.
5 Le présent article est applicable par analogie lorsque le congé a été donné à la
suite d'une action judiciaire intentée par une organisation au sens de l'article 6.
Art. 11 
Procédure de conciliation
1 Les cantons désignent des offices de conciliation. Ceux-ci ont pour tâche de
conseiller les parties et des les aider à trouver un accord.
2 La procédure de conciliation est facultative. Les cantons peuvent toutefois faire
de la procédure de conciliation une condition préalable à l'action judiciaire.
') RS 220
1242

Egalité entre femmes et hommes. LF
3 Dans la mesure où la loi fixe un délai pour agir par voie d'action en justice, les
parties doivent saisir l'office de conciliation dans ce délai. Le cas échéant, les
parties doivent ouvrir action en justice dans les trois mois qui suivent la clôture de
la procédure de conciliation.
4 La procédure de conciliation est gratuite.
Art. 12 
Procédure civile
1 Pour les litiges portant sur une discrimination à raison du sexe dans les rapports
de travail, les cantons ne peuvent exclure le droit des parties de se faire
représenter et de recourir à la procédure écrite.
2 L'article 343 du code des obligations1' est applicable indépendamment de la
valeur litigieuse.
Section 4: Voies de droit en cas de rapports de travail de droit public
Art. 13
/
1 Les voies de droit en cas de rapports de travail de droit public sont régies par les
dispositions générales sur la procédure fédérale. L'article 58 du statut des
fonctionnaires2' est applicable s'agissant des recours contre les décisions portant
sur les rapports de service du personnel fédéral.
2 En cas de discrimination lors de la création initiale de rapports de travail,
l'article 4, 2e alinéa, est applicable. Les personnes dont la candidature n'a pas été
retenue peuvent faire valoir leur droit à une indemnité en recourant directement
contre la décision de refus d'embauché.
3 Sur requête du recourant, une commission spécialisée rend un avis sur les
recours dirigés contre les décisions de première instance portant sur les rapports
de service du personnel fédéral.
4 L'article 103, lettre b, de l'organisation judiciaire3' n'est pas applicable aux
décisions prises en dernière instance par des autorités cantonales.
5 La procédure est gratuite, sous réserve des cas téméraires.
Section 5: Aides financières
Art. 14 
Programmes d'action
1 La Confédération peut allouer des aides financières à des organisations pu-
bliques ou privées qui mettent sur pied des programmes visant à favoriser la
réalisation de l'égalité entre femmes et hommes dans la vie professionnelle. Elle
peut elle-même mettre sur pied de tels programmes.
') RS 220
2> RS 172.221.10
3> RS 173.110
1243

Egalité entre femmes et hommes. LF
2 Les programmes peuvent porter notamment sur:
a. la formation et le perfectionnement professionnels, en cours d'emploi ou
non;
b. une meilleure représentation des deux sexes dans les différentes activités
professionnelles, à toutes les fonctions et à tous les niveaux;
c. des mesures permettant de mieux concilier les tâches professionnelles avec
les tâches familiales;
d. la mise en place dans l'entreprise d'une forme d'organisation du travail ou
d'une infrastructure favorisant l'égalité entre les sexes.
3 Les aides financières sont accordées en priorité pour des programmes ayant un
caractère exemplaire ou innovateur.
Art. 15 
Services de consultation
La Confédération peut allouer des aides financières à des organisations privées:
a. qui informent et conseillent les femmes dans la vie professionnelle;
b. qui assistent, en matière de réinsertion professionnelle, les femmes et les
hommes ayant interrompu leur activité lucrative pour se consacrer à des
tâches familiales.
Section 6: Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes
Art. 16
1 Le Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes encourage la réalisation
de l'égalité entre les sexes dans tous les domaines et s'emploie à éliminer toute
forme de discrimination directe ou indirecte.
2 A cet effet, il assume notamment les tâches suivantes:
a. informer la population;
b. conseiller les particuliers et les autorités;
c. procéder à des études et émettre des recommandations à l'intention des
autorités et des particuliers;
d. participer, le cas échéant, à des projets d'intérêt national;
e. participer à l'élaboration des actes normatifs édictés par la Confédération,
dans la mesure où ils sont pertinents pour la réalisation de l'égalité;
f. traiter les demandes d'aides financières visées aux articles 14 et 15 et
contrôler la mise en œuvre des programmes de promotion.
Section 7: Dispositions finales
Art. 17 
Disposition transitoire
L'exercice d'une prétention en paiement du salaire dû, en vertu de l'article 4,
1er alinéa, lettre d, est régie par le nouveau droit, pour autant que l'action de droit
civil ait été introduite après l'entrée en vigueur de la présente loi, ou qu'au
1244

Egalité entre femmes et hommes. LF
moment de cette entrée en vigueur, l'autorité compétente de première instance
n'ait pas encore rendu sa décision.
Art. 18 
Référendum et entrée en vigueur
1 La présente loi est sujette au référendum facultatif.
2 Le Conseil fédéral fixe la date de l'entrée en vigueur.
35816
1245

Egalité entre femmes et hommes. LF
Annexe
Modification de lois fédérales
1. Loi sur l'organisation de l'administration ')
Art. 58, 1er al, lei. C
C. Offices et services
La Chancellerie fédérale et les départements comprennent les offices et services
ci-après:
Ajouter:
Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes
Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann
Ufficio federale per l'uguaglianza fra donna e uomo
2. Organisation judiciaire2'
Art. 100, 1er al., phrase introductive, et 2e al. (nouveau)
1 En outre, le recours de droit administratif n'est pas recevable
contre:
2 Le 1er alinéa ne s'applique pas:
a. Aux décisions en matière de protection des données;
b. Aux décisions relatives à l'égalité des sexes en matière de
rapports de service du personnel fédéral.
35816
') RS 172.010
2> RS 173.110
1246

Arrêté fédéral 
Projet
relatif à l'approbation d'une modification de
l'ordonnance concernant l'attribution des offices
aux départements et des services à la Chancellerie fédérale
du
L'Assemblée fédérale de la Confédération suisse,
vu l'article 60, 2e alinéa, de la loi sur l'organisation de l'administration1';
vu le message du Conseil fédéral du 24 février 1993 2\
arrête:
Article premier
La modification du 24 février 19933' apportée à l'ordonnance du 24 février 19824'
concernant l'attribution des offices aux départements et des services à la Chancel-
lerie fédérale est approuvée (appendice).
Art. 2
1 Le présent arrêté, qui est de portée générale, n'est cependant pas soumis au
référendum en vertu de l'article 60, 2e alinéa, de la loi sur l'organisation de
l'administration.
2 Le Conseil fédéral fixe la date de l'entrée en vigueur.
35816
!> RS 172.010
2> FF 1993 I 1163
3> RO . . .
4> RS 172.010.14
1247

Ordonnance 
Appendice
concernant l'attribution des offices aux départements
et des services à la Chancellerie fédérale
Modification du 24 février 1993
Approuvée par l'Assemblée fédérale le ...''
Le Conseil fédéral suisse
arrête:
I
L'ordonnance du 24 février 19822' concernant l'attribution des offices aux
départements et des services à la Chancellerie fédérale est modifiée comme il suit:
Art. 1er, let. b, ch. 26" (nouveau)
Les subdivisions des départements de l'administration fédérale sont les suivantes:
b. Département fédéral de l'intérieur
2.bls Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes
II
1 La présente modification est soumise à l'approbation de l'Assemblée fédérale.
2 Elle entre en vigueur en même temps que la modification de l'article 58, 1er
alinéa, lettre C, de la loi sur l'organisation de l'administration (annexe de la loi
fédérale du .. .
3> sur l'égalité entre femmes et hommes) relative au Bureau fédéral
de l'égalité entre femmes et hommes.
24 février 1993 
Au nom du Conseil fédéral suisse:
Le président de la Confédération, Ogi
Le chancelier de la Confédération, Couchepin
35816
') RO . . .
2> RS 172.010.14
3> RO . . .
1248

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
Message concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (loi sur l'égalité) et
l'arrêté fédéral relatif à une modification de l'ordonnance concernant l'attribution des
offices aux départements et des services à la Chancellerie fédéral...
In
Bundesblatt
Dans
Feuille fédérale
In
Foglio federale
Jahr
1993
Année
Anno
Band
1
Volume
Volume
Heft
16
Cahier
Numero
Geschäftsnummer
93.024
Numéro d'affaire
Numero dell'oggetto
Datum
27.04.1993
Date
Data
Seite
1163-1248
Page
Pagina
Ref. No
10 107 325
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv digitalisiert.
Le document a été digitalisé par les. Archives Fédérales Suisses.
Il documento è stato digitalizzato dell'Archivio federale svizzero.