ch_vb · 150000167 · 2009-12-02 · de


Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB 
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC 
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC 
 
VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009 219
 
 
VPB 4/2009 vom 2. Dezember 2009 
 
2009.12 (S. 219-229) 
Mehrheitsbeteiligung der Swisscom AG an einer Programmverans-
talterin 
EJPD, Bundesamt für Justiz 
Gutachten vom 3. März 2008 
 
Stichwörter: Swisscom AG; spezialgesetzliche Aktiengesellschaft; Radio- und Fernsehgesetz; Rund-
funkdienst; Programmveranstalter; Staatsunabhängigkeit des Rundfunks; kommerzielle Tätigkeiten 
öffentlicher Gemeinwesen. 
 
Mots clefs: Swisscom SA; société anonyme de droit public; loi sur la radio et la télévision; service de 
radiodiffusion; production et diffusion de programmes; indépendance de la radio et de la télévision; 
exercice d'une activité commerciale par une personne publique. 
 
Termini chiave: Swisscom SA; società anonima di diritto speciale; legge sulla radiotelevisione; servi-
zio di radiodiffusione; emittente; indipendenza della radiodiffusione dallo Stato; attività commerciali di 
collettività pubbliche. 
 
Regeste: 
1. Bei der Umschreibung des Zwecks einer spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft muss der Gesetz-
geber verfassungsrechtliche Vorgaben beachten. 
2. Aus dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 BV) folgt, dass für eine privatwirtschaftliche Er-
werbstätigkeit des Staates eine gesetzliche Grundlage und ein überwiegendes öffentliches Interesse 
erforderlich sind. 
3. Der Grundsatz der Staatsunabhängigkeit des Rundfunks schliesst öffentlich-rechtlich konzipierte 
Programmveranstalter nicht zum vorneherein aus; der Gesetzgeber muss jedoch durch organisatori-
sche Vorkehren dafür sorgen, dass politische Behörden die Programmgestaltung nicht beeinflussen 
können. 
4. Mit Blick auf die Entstehungsgeschichte und medienrechtliche Grundsatzentscheide bietet Art. 3 
TUG nur eine Grundlage für technische Rundfunkdienste der Swisscom AG, nicht aber für die Veran-
staltung von Radio- und Fernsehprogrammen. Soweit es um Nebentätigkeiten geht, welche die Fern-
melde- und Rundfunkdienste ergänzen, kann die Swisscom AG gestützt auf Art. 3 TUG auch soge-
nannte Inhalte anbieten (z.B. «Video on demand»). 
5. Eine mehrheitliche Beteiligung der Swisscom AG an der Muttergesellschaft einer Programmve-
ranstalterin wäre unter dem geltenden Recht unzulässig. Wollte man sie zulassen, müsste das TUG 
entsprechend geändert werden. 
Regeste: 
1. Lorsqu'il crée une société anonyme de droit public, le législateur doit veiller à ce que son but ré-
ponde à certaines prescriptions de la Constitution. 
2. Eu égard au principe constitutionnel de la liberté économique (art. 94 cst.), l'Etat ne peut lui-même 
exercer d'activité commerciale qu'à la condition qu'une base légale l'y autorise et qu'un intérêt public 
prépondérant justifie qu'il exerce cette activité.

Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz 
 
VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009 220
 
3. Le principe de l'indépendance de la radio et de la télévision par rapport à l'Etat n'exclut a priori pas 
l'existence d'une société productrice de programmes placée sous le régime du droit public, pour au-
tant toutefois que le législateur prenne les dispositions propres à prévenir tout risque d'influence du 
politique sur le contenu des programmes concernés. 
4. Eu égard à la genèse de la loi sur l'entreprise de télécommunications (LET) et aux décisions fon-
damentales prises relativement au paysage audiovisuel, il apparaît que l'art. 3 LET habilite Swisscom 
SA à diffuser des programmes de radio ou de télévision, mais non à les produire. Par ailleurs, Swiss-
com SA peut certes proposer des «contenus» en vertu de l'art. 3 LET (par ex. la «vidéo à la de-
mande»), mais uniquement dans la mesure où ce service reste une offre simplement complémentaire 
de son activité de radiocommunication. 
5. Le droit en vigueur n'autorise pas Swisscom SA à prendre une participation majoritaire dans une 
société productrice de programmes : il faudrait pour cela que la LET soit préalablement modifiée en ce 
sens. 
 
Regesto: 
1. Per quanto concerne la definizione dello scopo di una società anonima di diritto speciale, il legisla-
tore deve rispettare il mandato costituzionale assegnatogli. 
2. Secondo il principio della libertà economica sancito nell'articolo 94 Cost., un'attività economica pri-
vata dello Stato deve poggiare su una base legale ed essere giustificata da un interesse pubblico 
preponderante. 
3. Il principio dell'indipendenza della radiodiffusione dallo Stato non esclude a priori le emittenti di 
diritto pubblico; il legislatore deve tuttavia predisporre misure di organizzazione per evitare che le au-
torità politiche possano influenzare la concezione dei programmi. 
4. La genesi dell'articolo 3 LATC e le decisioni di principio pronunciate in proposito permettono di con-
siderare questa disposizione una base adeguata per i servizi tecnici di radiodiffusione della Swisscom 
SA ma non per l'emittenza di programmi radiofonici e televisivi. Nell'ambito di attività accessorie che 
fanno da complemento ai servizi di telecomunicazione e radiodiffusione, Swisscom SA può fondarsi 
sull'articolo 3 LATC per offrire anche cosiddetti «contenuti» (per esempio «Video on demand»). 
5. Il diritto vigente non permette una partecipazione maggioritaria di Swisscom SA alla società madre 
di un emittente di programmi. Per rendere possibile una tale partecipazione occorre modificare la 
LATC. 
 
Rechtliche Grundlagen: 
Art. 92-94 Bundesverfassung (BV, SR 101); 
Art. 2 und 3 Telekommunikationsunternehmungsgesetz (TUG, SR 784.11); 
Radio- und Fernsehgesetz (RTVG, SR 784.40) passim 
Base juridique: 
Art. 92-94 Constitution fédéral (Cst., RS 101); 
Art. 2 et 3 Loi sur l'entreprise de télécommunications (LET, RS 784.11); 
Loi fédérale sur la radio et la télévision (LRTV, RS 784.40) 
Basi legali: 
Art. 92-94 della Constituzoine federale (Cost., RS 101); 
Art. 2 e 2 Legge sull'azienda delle telecomunicazioni (LATC, RS 784.11); 
Legge federale sulla radiotelevisione (LRTV, RS 784.40)

Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz 
 
VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009 221
 
1. Sachverhalt und Fragestellung 
Die X. AG hält 66 % der Teleclub AG. Die Teleclub AG ist Veranstalterin eines kom-
merziellen Abonnementsfernsehens, das über Leitungen verbreitet wird. Zu prüfen 
ist, ob die Swisscom AG eine Mehrheitsbeteiligung an der X. AG erwerben und damit 
indirekt auch die Teleclub AG beherrschen dürfte. Indirekt würde die Swisscom AG 
damit zu einer (kommerziellen) Programmveranstalterin. Anzumerken ist dabei, dass 
die Veranstaltung von Fernsehprogrammen, die über Leitungen verbreitet werden 
und für die kein Anteil an den Empfangsgebühren beansprucht wird, nach dem neu-
en RTVG (SR 784.40) keiner Konzessionspflicht, sondern bloss einer Meldepflicht 
unterliegt.1 Ob das entsprechende Programm sich auf die Verbreitung von Spielfil-
men beschränkt2 oder im Sinne eines sog. Vollprogramms auch Informations- und 
Sportsendungen enthält, ist einerlei. Deshalb wäre es verfehlt, die vorliegende Frage 
nur mit Blick auf das bestehende Programmangebot des Teleclubs zu beantworten. 
Vielmehr ist im Auge zu behalten, dass die Swisscom AG, wenn sie den Teleclub 
(indirekt) unter ihre Kontrolle bringen könnte, diesen Kanal durchaus zu einem Voll-
programm oder zu einem Mischprogramm ausbauen könnte, das z.B. die Verbrei-
tung von Spielfilmen mit attraktiven Sportsendungen kombiniert. 
 
 
2. Die Swisscom AG als spezialgesetzliche Aktiengesell-
schaft 
In seinem Gutachten vom 24. März 20063 (S. 6 ff.) geht Prof. Forstmoser davon aus, 
die Swisscom AG sei vom Gesetzgeber dem Privatrecht unterstellt worden. Deshalb 
gelte für sie u.a. die «Verhaltensfreiheit ... in den Schranken des statutarisch veran-
kerten Gesellschaftszwecks.» Der statutarische Zweck der Swisscom AG entspreche 
Art. 3 TUG (SR 784.11). Dort habe der Gesetzgeber den Zweck der Gesellschaft 
umschrieben, und zwar «so, wie üblicherweise der Zweck einer privatrechtlichen Ge-
sellschaft festgesetzt wird: In einem ersten Absatz wird die Geschäftstätigkeit grob 
und weit umschrieben (Fernmelde- und Rundfunkdienste, sowohl im In- wie im Aus-
land, und damit zusammenhängende Produkte und Dienstleistungen). Ein zweiter 
Absatz enthält eine Catch-all-Klausel, die alles erfasst, was mit dem bereits weit ge-
fassten Gesellschaftszweck zusammenhängt, insbesondere (...) die Beteiligung an 
andern Gesellschaften.» (a.a.O. S. 9) Der Gesellschaftzweck sei «weit auszulegen» 
(a.a.O., Fn 16). 
 
Das Bundesamt für Justiz kann diese Sichtweise nicht teilen. Nach Art. 2 TUG ist die 
Telekommunikationsunternehmung des Bundes eine spezialgesetzliche Aktienge-
sellschaft (in der französischen Fassung «société anonyme de droit public»). Solche 
Gesellschaften sind von privatrechtlichen Aktiengesellschaften zu unterscheiden.4 
Für sie gilt primär der öffentlichrechtliche Grunderlass; die Vorschriften des OR sind 
subsidiär – als ergänzendes öffentliches Recht – anzuwenden.5 Eine spezialgesetz-
liche Aktiengesellschaft beruht – im Unterschied zur privatrechtlichen Aktiengesell-
schaft – nicht auf privatautonomer Willensfreiheit der sie gründenden Aktionäre, son-
 
1 Dies ergibt sich aus Art. 3 in Verbindung mit Art. 38 und 43 RTVG. 
2 Zur Zeit besteht das Programm des Teleclubs zur Hauptsache aus der zeitgebundenen Wiedergabe von Spiel-
filmen. 
3 Beteiligung der Swisscom AG an der X. AG. Das Gutachten ist der Swisscom AG erstattet worden. 
4 Vgl. Stefan Vogel, Die spezialgesetzliche Aktiengesellschaft, in: ZBl 2003 418 ff. 
5 Vgl. Vogel, a.a.O., S. 423; BGE 132 III 470, E. 3.3.

Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz 
 
VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009 222
 
dern sie verdankt ihre Existenz einem Akt des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber gibt 
ihr einen Zweck vor (eine damit übereinstimmende statutarische Zweckbestimmung 
ist höchstens deklaratorischer Natur). Bei der Gründung einer spezialgesetzlichen 
Aktiengesellschaft geniesst der Gesetzgeber nicht die gleichen Freiheiten wie die 
Gründer einer privatrechtlichen Aktiengesellschaft. Vielmehr muss er dabei verfas-
sungsrechtliche Vorgaben respektieren (siehe dazu sogleich, Ziff. 3 und 4). Weil dies 
so ist, sind diese verfassungsrechtlichen Vorgaben auch bei der Auslegung des un-
tergeordneten Rechts heranzuziehen. 
 
 
3. Verfassungsrechtliche Vorgaben im allgemeinen 
Die Schaffung einer spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft setzt einerseits voraus, 
dass der Bund im fraglichen Sachbereich eine entsprechende Regelungsbefugnis 
hat. Vorliegend sind dies die Artikel 92 und 93 BV (Post- und Fernmeldewesen, Ra-
dio und Fernsehen). Anderseits ist zu beachten, dass jede wirtschaftliche Tätigkeit 
des Staates mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 BV) in Konflikt gerät. 
Art. 94 Abs. 1 hält Bund und Kantone dazu an, diesen Grundsatz zu respektieren. 
Nach Aubert/Mahon6 ist dies als eine verfassungsrechtliche Verpflichtung auf eine 
marktwirtschaftliche, privatrechtliche Wirtschaftsordnung zu verstehen. Daraus folge, 
dass Bund und Kantone auf das Angebot von Gütern und Dienstleistungen und die 
Preisbildung grundsätzlich keinen Einfluss nehmen dürften. Zwar garantiere diese 
Verfassungsbestimmung nicht den freien Wettbewerb, doch auferlege sie dem Staat 
eine negative Verpflichtung: «L'Etat doit s’abstenir». 
In ähnlicher Weise macht Richli7 Folgendes geltend: 
«Das in der Wirtschaftsverfassung generell relevante Subsidiaritätsprinzip gebietet (...), dass sich 
der Staat mit privatwirtschaftlicher Tätigkeit zurückhält und auf funktionierenden Märkten nicht als 
Konkurrent auftritt. (...) Für die privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit des Staates sind jedenfalls 
eine gesetzliche Grundlage und ein überwiegendes öffentliches Interesse erforderlich» 8. 
Damit ist zugleich gesagt, dass der Wille des Gesetzes, dem Staat (bzw. dem Bund) 
eine privatwirtschaftliche Tätigkeit im überwiegenden öffentlichen Interesse zu er-
möglichen, klar zum Ausdruck kommen muss. Dass das pekuniäre Interesse an einer 
Gewinnerzielung nicht als überwiegendes öffentliches Interesse gelten kann, versteht 
sich von selbst, denn sonst stünden dem Staat jegliche wirtschaftliche Betätigungen 
offen. 
 
 
 
6 Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit commentaire de la constitution fédérale, 2003, commentaire ad art. 
94 al. 1 Cst., n. 5-7. 
7 Paul Richli, Grundriss des schweizerischen Wirtschaftsverfassungsrechts, Bern 2007, p. 55 n. 179s. 
8 Dans le même sens, voir aussi, Vallender/Hettich/Lehne, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwor-
tung, 4. Auflage, Bern 2006, p. 191, n. 179; Die schweizerische Bundesverfassung. Kommentar, St-Gallen 
2002, ad 94 Cst., p. 1030, n. 6; Stefan Vogel, Der Staat als Marktteilnehmer, Zürich 2000, p. 119

Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz 
 
VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009 223
 
4. Zur «Staatsunabhängigkeit» von Radio und Fernsehen 
insbesondere 
Wie in den Gutachten der Professoren J.P. Müller und M. Schefer vom 8. März 
20069, von Prof. Kley vom 13. März 200610 sowie im Aufsatz von Prof. Hangartner11 
ausführlich und mit zahlreichen Hinweisen auf Doktrin und Praxis dargestellt, ergibt 
sich aus Art. 17 und 93 Abs. 3 BV der Grundsatz der Staatsunabhängigkeit von Ra-
dio und Fernsehen.12 Zwar gilt dieser Grundsatz nicht absolut und schliesst z.B. öf-
fentlichrechtlich konzipierte Programmveranstalter nicht zum vorneherein aus. Eben-
so ist es zulässig, einer bestimmten privatrechtlich konzipierten Veranstalterin (z.B. 
der SRG) einen Leistungsauftrag zu erteilen und bis zu einem gewissen Grad auch 
ihre Organisation zu bestimmen. In diesen Fällen muss jedoch – wie auch Prof. Kley 
in seinem Gutachten darlegt – der Gesetzgeber durch organisatorische Vorkehren 
dafür sorgen, dass politische Behörden die Programmgestaltung nicht beeinflussen 
können.13 
 
Prof. Kley (Gutachten N 7 und N 19) verweist in dieser Hinsicht primär auf Art. 5 Abs. 
2 RTVG/1991. Diese Bestimmung findet sich im geltenden RTVG in Art. 6 Abs. 1. 
Danach sind die Programmveranstalter (soweit das Bundesrecht nichts anderes be-
stimmt) nicht an die Weisungen von eidgenössischen, kantonalen oder kommunalen 
Behörden gebunden. Diese Bestimmung bezieht sich jedoch nur auf allfällige Wei-
sungen, welche die angesprochenen Behörden direkt (gewissermassen «von aus-
sen») an die Programmveranstalter richten. Instruiert hingegen eine Behörde ihre(n) 
Vertreter im leitenden Organ eines Programmveranstalters, so sind diese Instruktio-
nen nicht eo ipso als «Weisungen» im Sinne von Art. 6 Abs. 1 RTVG zu verstehen. 
 
Bezüglich der SRG enthält das RTVG allerdings einige spezifische Vorschriften, wel-
che dafür sorgen, dass die Programmautonomie trotz Mitwirkungsrechten von Be-
hörden gewahrt wird. So bestimmt Art. 31 Abs. 1 Bst. a RTVG in grundsätzlicher 
Weise, dass sich die SRG «so organisiert, dass ihre Autonomie und Unabhängigkeit 
vom Staat und von einelnen gesellschaftlichen, wirtschaftlichen und politischen 
Gruppierungen gewährleistet sind». Sodann darf der Bundesrat nach Art. 33 Abs. 1 
RTVG nur einen Viertel der Mitglieder des Verwaltungsrates ernennen. Nach Abs. 2 
derselben Bestimmung darf der Verwaltungsrat in laufenden Programmangelegen-
heiten keine Einzelweisungen erteilen. Nach Art. 33 Abs. 3 RTVG sind die Mitglieder 
des Verwaltungsrates generell nicht weisungsgebunden. 
 
Im Fall der Swisscom AG fehlen derartige Schutzbestimmungen. Forstmoser macht 
in seinem Gutachten (S. 11 ff.) allerdings geltend, schon aus gesellschaftsrechtlichen 
Gründen wäre es dem Bundesrat (als Inhaber der Aktienmehrheit an der Swisscom 
AG) verwehrt, auf die Oberleitung bzw. die strategische Führung der Geschäftstätig-
keit Einfluss zu nehmen. Dies lässt sich nicht bestreiten, doch ist Folgendes zu be-
achten: Dass der Bundesrat nur zwei Mitglieder des Verwaltungsrates wählen kann 
(was Forstmoser besonders betont), steht nicht im TUG, sondern in den Statuten der 
Swisscom AG. Als Inhaber der Aktienmehrheit stünde es dem Bundesrat jederzeit 
 
9 Gutachten zur Frage der indirekten Beteiligung der Swisscom an einer Unternehmung, die Fernsehprogramme 
anbietet. Das Gutachten ist dem BAKOM erstattet worden. 
10 Ist der Einstieg der Swisscom AG ins TV-Geschäft vor dem Unabhängigkeitsgebot des Art. 93 Abs. 3 BV zu-
lässig ? Das Gutachten ist der Swisscom AG erstattet worden. 
11 Unabhängigkeit vom Staat und von staatlichen Unternehmen als Voraussetzung der Medienfreiheit, AJP 
10/2005 S. 1183 ff. 
12 Vgl. hiezu auch Nobel/Weber, Medienrecht, 3. Auflage 2007, S. 108 f. 
13 So auch Nobel/Weber, a.a.O. und S. 406 (N 34).

Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz 
 
VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009 224
 
frei, sich via Statutenänderung das Recht einzuräumen, die Mehrheit der Mitglieder 
des Verwaltungsrates zu wählen. Und von Gesetzes wegen wäre es auch nicht aus-
geschlossen, dass der Bundesrat die Mehrheit des Verwaltungsrates nach erfolgter 
Statutenänderung mit aktiven Politikern besetzt (um damit u.U. eine bestimmte politi-
sche Tendenz zu erwirken).14 Dass dies mit dem Grundsatz der Staatsunabhängig-
keit im Sinn von Art. 93 Abs. 3 BV nicht zu vereinbaren wäre, liegt auf der Hand. 
Freilich wären solche Vorgehensweisen unter den gegebenen Verhältnissen höchst 
unwahrscheinlich. Dies kann jedoch für die Beurteilung der gestellten Rechtsfrage 
nicht massgebend sein. Festzuhalten ist einfach, dass der Gesetzgeber im Fall der 
SRG die von der Verfassung geforderten organisatorischen Vorkehren getroffen hat, 
um die Unabhängigkeit in der Programmgestaltung zu gewährleisten, im Fall der 
Swisscom AG jedoch nicht. Dies kann insofern kaum überraschen, als bei der Schaf-
fung des TUG ganz andere Fragen im Zentrum der Diskussion standen als jene, die 
neue Telekommunikationsunternehmung des Bundes mit der Veranstaltung von Ra-
dio- und Fernsehprogrammen zu betrauen. Vielmehr ging es darum, die frühere Te-
lecom PTT in eine spezialgesetzliche AG überzuführen und ihre Rolle in der zukünf-
tigen Fernmeldeordnung zu definieren. 
 
 
5. Die Swisscom AG als Element einer (teil-)liberalisierten 
Fernmeldeordnung 
Gleichzeitig mit der Auftrennung der früheren PTT-Betriebe in die Post und die 
Swisscom AG ist die Fernmeldeordnung ein Stück weit liberalisiert worden.15 Das 
frühere Fernmeldemonopol der PTT-Betriebe wurde durch ein «Marktgesetz mit 
Konzessionssystem» (BBl 1996 III 1406) ersetzt. Dabei war klar, dass die Telekom-
munikationsunternehmung des Bundes für die Grundversorgung mit Fernmelde-
diensten weiterhin eine erstrangige Rolle spielen muss. Deshalb wurde ihr in Art. 66 
des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (SR 784.10) ein entsprechendes gesetz-
liches Mandat überbunden. Was die Rundfunkdienste betrifft, führte das Fernmelde-
gesetz von 1997 eine neue Bestimmung (Art. 20a) ins damals geltende RTVG von 
1991 ein. Danach sollte es in Zukunft Sache der Radio- und Fernsehveranstalter 
sein, für die Verbreitung ihrer Programme zu sorgen, indem sie diese selbst verbrei-
ten oder durch Dritte verbreiten lassen. Diese Bestimmung wurde in der Botschaft 
(BBl 1996 III 1456) wie folgt erläutert: 
«Die Gesetzesrevision hebt das bisher punktuell bestehende PTT-Monopol auf und führt auf allen 
Ebenen zu einer liberalisierten, einheitlichen Grundordnung. Soweit die Telecom PTT durch die 
Neuregelung betroffen ist, geniesst sie übergangsrechtlich einen befristeten Schutz: Das Depar-
tement kann gegenüber der SRG Weisungen erlassen (Art. 76 Abs. 5), um berechtigte Interessen 
der Telecom PTT zu schützen.» 
 
14 Abgesehen von diesen Einflussmöglichkeiten des Bundesrates ist daran zu erinnern, dass sich der Bundesrat 
im Fall der Verhandlungen über den Erwerb einer irischen Telekommunikationsgesellschaft als Mehrheitsaktio-
när vehement gegen dieses Geschäft ausgesprochen hat, was den Verwaltungsrat der Swisscom AG schlies-
slich dazu bewegte, diese Verhandlungen abzubrechen (vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates vom 5.4.06 
zur Bundesbeteiligung am Unternehmen Swisscom AG, BBl 2006 3763, Ziff. 1.1.5.2 am Ende). Diese Einfluss-
nahme des Bundesrates war unter aktienrechtlichen Gesichtspunkten vielleicht problematisch, doch das Beis-
piel zeigt auf anschauliche Weise, dass die aktienrechtlichen Schranken eben nicht verhindern können, dass 
ein Mehrheitsaktionär seinen Willen im Ernstfall durchsetzt, auch wenn er nur eine Minderheit des Verwaltung-
srates ernennt. 
15 Vgl. die Botschaften des Bundesrates vom 10.6.96 zum POG und zum TUG (BBl 1996 III 1306) sowie zum 
revidierten FMG (BBl 1996 III 1405).

Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz 
 
VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009 225
 
Art. 76 Abs. 5 RTVG/1991 (eingefügt durch das FMG von 1997) ermächtigte das 
UVEK sogar, die Telecom PTT während fünf Jahren zu verpflichten, die Verbreitung 
der Programme der SRG zu gewährleisten. 
 
Die Gründung der Swisscom AG stand damit von allem Anfang an im Zeichen der 
Kontinuität. Die neue Gesellschaft war dazu gedacht, die von den ehemaligen PTT-
Betrieben erbrachten Fernmelde- und Rundfunkdienste zu erbringen (vgl. BBl 1996 
III 1332) und weiterhin einen massgeblichen Beitrag zur Grundversorgung mit Fern-
meldediensten zu leisten. Da sie sich in einem liberalisierten Umfeld bewegen werde, 
solle ihr eine entsprechende Führungsautonomie gewährt werden, und die Form der 
Aktiengesellschaft solle ihre Allianzfähigkeit stärken (a.a.O.). Nie war jedoch davon 
die Rede, die zukünftige Swisscom könne (anders als die frührere Telecom PTT) 
inskünftig auch Radio- und Fernsehprogramme veranstalten bzw. sich an Pro-
grammveranstaltern mehrheitlich beteiligen. 
 
 
6. Das «Ebenenmodell» bzw. die «duale Rundfunkordnung» 
Das erste RTVG von 1991 fusste auf dem sog. Ebenenmodell.16 Ohne hier auf Ein-
zelheiten einzugehen, sei lediglich in Erinnerung gerufen, dass der Teleclub damals 
schon existierte und vom Bundesrat in seiner Botschaft als Beispiel für einen kom-
merziellen Veranstalter dargestellt wurde, der neben der gesetzlich privilegierten 
SRG im Wettbewerb auf nationaler Ebene Bestand haben sollte.17 In der Botschaft 
vom 18.12.02 zum geltenden RTVG18 distanzierte sich der Bundesrat zwar vom 
Ebenenmodell und wollte kein «rein duales System»19 einführen, doch wollte er der 
SRG auf nationaler Ebene weiterhin eine privilegierte wirtschaftliche Stellung ein-
räumen. Neben diesem «starken Service public» wollte er jedoch zugleich einen 
vermehrten Wettbewerb zwischen den Programmveranstaltern ermöglichen. Das 
Parlament ist dem Bundesrat im Wesentlichen gefolgt und hat dieses nicht ganz rein 
duale Rundfunkkonzept im RTVG umgesetzt. 
 
Interessant ist, dass der Bundesrat in seiner Botschaft vom 18.12.02 auch dargelegt 
hat, dass seit Inkrafttreten des RTVG von 1991 nur wenige Veranstalter neben der 
SRG wirtschaftlich überleben konnten.20 Dazu zählte er (richtigerweise) auch den 
Teleclub. Hält man sich dies vor Augen, wird klar, dass eine (indirekte) mehrheitliche 
Beteiligung des Bundes am Teleclub den Grundideen unseres Rundfunksystems wi-
derspricht. Wenn der Gesetzgeber einerseits die SRG privilegiert (und sie dabei mit 
einem Leistungsauftrag und organisatorischen Vorkehren einbindet), anderseits für 
den kommerziellen Bereich Wettbewerb walten lassen will, so wäre es sinnwidrig, 
wenn der Bund via Swisscom AG auch noch einen der wichtigsten (auch die SRG 
konkurrenzierenden) Veranstalter unter seine Kontrolle brächte (auch wenn – oder 
gerade wenn ! – dieses Manöver rein wirtschaftlich gesehen für die Swisscom AG 
vielleicht Sinn machen würde). 
 
 
16 Vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 28.9.87 (BBl 1987 III 689), Ziff. 154. 
17 a.a.O., Ziff. 121.3 und 154 am Ende. 
18 BBl 2003 1569 
19 Ein duales Rundfunksystem besteht darin, einerseits einen bestimmten Rundfunkveranstalter mit Service Pu-
blic-Leistungen zu mandatieren und ihm als Gegenleistung eine öffentlichrechtliche Finanzierung zu gewähren, 
anderseits private (kommerzielle) Veranstalter dem Wettbewerb auszusetzen (vgl. Nobel/Weber, a.a.O. S. 
407). 
20 a.a.O. S. 1580 f.

Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz 
 
VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009 226
 
7. Von Art. 3 TUG erfasste Geschäftsbereiche der Swiss-
com AG 
Vor dem Hintergrund der oben stehenden Präliminarien ist nun der Frage nachzuge-
hen, wie Art. 3 TUG zu interpretieren ist. 
 
Als erstes ist zu klären, was der Gesetzgeber unter den «Fernmelde- und Rundfunk-
diensten» («services de télécommunication et de radiodiffusion») versteht, welche 
die Swisscom AG erbringen soll. Die Gutachter Forstmoser (S. 9) und Kley (N 20) 
zählen zu diesen «Rundfunkdiensten» auch die Veranstaltung von Programmen. 
Kley (a.a.O.) beruft sich dabei auf Ausführungen in der Botschaft und auf ein Votum 
von Bundesrat Leuenberger im Nationarat, wonach man den Unternehmenszweck 
der Swisscom AG bewusst weit umschreiben wollte. Der Swisscom sollten die glei-
chen Möglichkeiten eingeräumt werden wie ihren Konkurrenten. Die technologische 
Entwicklung führe Telekommunikations- und Rundfunkdienste zusammen, was eine 
erweiterte Geschäftstätigkeit der Swisscom gestatte. Die Beteiligung der Swisscom 
entspreche somit dem Willen des Gesetzgebers. 
 
Das Bundesamt für Justiz kann dieser Argumentationslinie nicht folgen. Vorab ist 
darauf hinzuweisen, dass das damals (zum Zeitpunkt der Verabschiedung der Bot-
schaft zum TUG) geltende RTVG/199121 die «Veranstaltung» eines Radio- und 
Fernsehprogramms von dessen «Verbreitung» begrifflich strikt unterschied.22 Den 
damaligen PTT-Betrieben wurde in Art. 32 RTVG/1991 ausdrücklich das Mandat er-
teilt, die Einrichtungen für die Verbreitung der SRG-Programme zu erstellen und zu 
betreiben (und die PTT-Betriebe erhielten dafür einen entsprechenden Anteil an den 
Empfangsgebühren). Dass nun der Bundesrat mit der Wendung «Rundfunkdienste» 
im TUG die herkömmliche Terminologie «Veranstaltung/Verbreitung» verlassen woll-
te und für die Umschreibung des Geschäftskreises der künftigen Swisscom unter den 
«Rundfunkdiensten» neben der (technischen) Verbreitung auch die Veranstaltung 
von Programmen miteinschliessen wollte, erscheint schon aus diesem Grund höchst 
unwahrscheinlich. 
 
Dieser Befund wird erhärtet, wenn man sich noch das internationale Fernmelderecht 
vor Augen hält. Im Internationalen Fernmeldevertrag vom 6.11.82 (SR 0.784.16) und 
in seinen Vollzugsordnungen (nicht publiziert) wird der Begriff «Rundfunkdienst» 
nämlich mehrfach verwendet und in der Anlage 2 zum Grundvertrag (N 2012) wie 
folgt definiert23: 
2012 
Rundfunkdienst: Funkdienst, dessen Aussendungen zum unmittelbaren Empfang durch die Allge-
meinheit bestimmt sind. Dieser Funkdienst kann Tonsendungen, Fernsehsendungen oder andere Arten 
von Sendungen umfassen. 
2012 
Service de radiodiffusion: Service de radiocommunication dont les émissions sont destinées à être re-
çues directement par le public en général. Ce service peut comprendre des émissions sonores, des 
émissions de télévision ou d’autres genres d’émission. 
Diese Definitionen sind eindeutig technisch orientiert und erfassen nur die Ausstrah-
lung von Radio- und Fernsehprogrammen, nicht aber deren Veranstaltung. Zwar hat 
der Bundesrat in seinen Erläuterungen zu Art. 3 TUG nicht auf die Definitionen des 
internationalen Rechts Bezug genommen. In der am gleichen Tag verabschiedeten 
 
21 AS 1992 601. 
22 Vgl. Art. 1,2 26, 32, 34 und 37 RTVG/1991. 
23 Identische Definition in der damals für die Schweiz geltenden Konstitution der Internationalen Fernmeldeunion 
vom 22.12.92 (SR 0.784.01), Anlage, N 1010.

Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz 
 
VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009 227
 
Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz24 hat er dies aber sehr wohl getan. Im 
Anhang zu diesem Gesetzesentwurf schlug er nämlich auch ein paar Änderungen 
zur französischen Fassung des RTVG/1991 vor, u.a. gerade betr. die Terminologie 
«Veranstaltung/Verbreitung». Dabei berief er sich ausdrücklich auf die Terminologie 
für den Funkdienst in der Internationalen Fernmeldunion und legte dar, dass mit der 
angepassten Terminologie auch der sogenannten Konvergenz von Rundfunk und 
Individualkommunikation Rechnung getragen werde, so dass Rundfunkprogramme 
und Fernmeldedienste künftig auf der gleichen Infrastruktur übertragen werden könn-
ten.25 Hätte der Bundesrat in der am gleichen Tag verabschiedeten Botschaft zum 
TUG dem Begriff «Rundfunkdienst» einen ganz andern Sinn beimessen wollen als 
im internationalen Fernmelderecht, so hätte er dies mit Sicherheit ausdrücklich so 
erläutert, was wie gesagt nicht der Fall ist. Auch in den parlamentarischen Debatten 
zum TUG und zum revidierten Fernmeldegesetz finden sich keine Hinweise darauf, 
man hätte den Begriff «Rundfunkdienst» anders zu verstehen als im internationalen 
Fernmelderecht. Wir schliessen daraus, dass der Begriff «Rundfunkdienst» im TUG 
nur die technische Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen erfasst, nicht 
aber deren Veranstaltung. Tatsächlich hat sich die Swisscom AG bisher auch dem-
entsprechend verhalten und für die (technische) Programmverbreitung eine eigene 
Unternehmenseinheit (Swisscom Broadcast AG) geschaffen.26 
 
Was «Bluewin-TV» betrifft, ist zu beachten, dass die Swisscom AG damit lediglich 
die Programme anderer Veranstalter weiterverbreitet.27 Sie trägt dabei keinerlei Ver-
antwortung für die übertragenen Programme. Es handelt sich also klarerweise um 
einen Fernmeldedienst, der unter rundfunkrechtlichen Aspekten keine Probleme bie-
tet. Dies gilt – wenn wir dies richtig erkennen – auch für die «Live Events», die im 
Rahmen von «Bluewin-TV» übertragen werden (sie werden vom Teleclub veranstal-
tet).28 
 
Wollte man trotz allem annehmen, mit den «Rundfunkdiensten» nach Art. 3 TUG ha-
be der Gesetzgeber 1997 auch die Programmveranstaltung gemeint, so müsste man 
ihm unterstellen, er habe dieses Ergebnis bewusst (aber gewissermassen still-
schweigend !) gewollt, ohne die verfassungsrechtlichen Vorgaben (die er im RTVG 
für die SRG-Programme respektiert hat) für diese Programmveranstaltung durch die 
Swisscom AG erfüllen zu wollen. Ebenso müsste man ihm unterstellen, er habe be-
wusst (aber ohne es zu sagen) vom Grundentscheid für das Ebenenmodell bzw. die 
duale Rundfunkordnung abweichen wollen. Es gibt nicht die geringsten Hinweise, die 
derartige Annahmen rechtfertigen könnten. Auch unter wirtschaftsrechtlichen Aspek-
ten hätte der Gesetzgeber, wenn er dieses Ergebnis gewollt hätte, seinen Willen klar 
zum Ausdruck bringen und sich dabei auf ein überwiegendes öffentliches Interesse 
berufen müssen, um der Swisscom AG auch die Veranstaltung von Programmen zu 
ermöglichen.29 Dies ist offensichtlich nicht geschehen. 
 
Deshalb kann man auch den in der Botschaft zum TUG gemachten und in der par-
lamentarischen Debatte wiederholten Aussage, der Unternehmenszweck der Swiss-
com AG sei weit zu verstehen und es seien ihr dieselben Möglichkeiten einzuräumen 
wie ihren Konkurrenten, nicht die Bedeutung beimessen, der Swisscom AG stünden 
 
24 BBl 1996 III 1405. 
25 a.a.O. S. 1453 f. 
26 Vgl. http://www.swisscom.ch/broadcast. 
27 Vgl. http://www.swisscom.ch/res/tv/index.htm?languageId=de. 
28 Vgl. http://www.swisscom.ch/res/tv/sender-inhalte/live-events/bestellen/index.htm. 
29 Vgl. oben Ziff. 3.

Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz 
 
VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009 228
 
stets und in jeder Hinsicht dieselben Geschäftsfelder offen wie ihren Konkurrenten. 
Ein derartiges Verständnis des Geschäftszwecks wäre mit der Konzeption der 
Swisscom als spezialgesetzliche AG nicht zu vereinbaren. Private Konkurrenten der 
Swisscom AG (z.B. die Cablecom) können aufgrund ihrer Privatautonomie jederzeit 
ihr Geschäftsfeld erweitern und z.B. ins Film- oder Sportbusiness einsteigen. Will 
man die Swisscom AG in jeder Hinsicht gleich behandeln wie ihre Konkurrenten, so 
gibt es dazu nur einen Weg: ihre vollständige Privatisierung. Solange sie jedoch eine 
spezialgesetzliche AG (mit mehrheitlicher Beteiligung des Bundes) ist, wird ihr Ge-
schäftsfeld vom Gesetzgeber festgelegt, und bei der Auslegung des Geschäfts-
zwecks sind insbesondere die verfassungsrechtlichen Vorgaben für kommerzielle 
Tätigkeiten des Staates zu beachten. Diese sprechen eindeutig gegen eine Pro-
grammveranstaltung durch die Swisscom AG. 
 
 
8. Programmveranstaltung als Nebentätigkeit zur Pro-
grammverbreitung ? 
Nach Art. 3 TUG darf die Swisscom AG neben Fernmelde- und Rundfunkdiensten 
auch «damit zusammenhängende Produkte und Dienstleistungen» («produits et ser-
vices connexes») anbieten. Gestützt auf diese Klausel darf die Swisscom AG Fern-
meldeapparate verkaufen und reparieren, Internetanschlüsse installieren usw. Ob sie 
unter diesem Titel auch «Inhalte» (z.B. Filme oder Nachrichten) anbieten darf, ist 
hingegen fraglich. Fernmelde- und Rundfunkdienste sind Dienste des Transports von 
elektronischen Signalen. Die (auf den Inhalt bezogene) Produktion dieser Signale 
überschreitet den eigentlichen Fernmelde- bzw. Rundfunkdienst. Es verhält sich in 
dieser Hinsicht nicht anders als bei der Post. Die Post kann und soll zwar Pakete be-
fördern, doch erlaubt ihr dies nicht, zugleich mit jedweden Produkten Handel zu trei-
ben, die man in Pakete verpacken kann.30 
 
So betrachtet geht es bei den sog. «Inhalten», welche die Swisscom AG anbietet 
(z.B. «Video on demand») eigentlich um ergänzende Nebentätigkeiten zu den Fern-
melde- bzw. Rundfunkdiensten. Die Diversifikation in solche Dienstleistungen ist 
nicht zum vorneherein ausgeschlossen, doch muss auch sie sich im Rahmen der 
verfassungsrechtlichen Vorgaben halten und dem sog. Spezialitätsprinzip Rechnung 
tragen. Dieses besagt, dass ein einmal geschaffenes öffentliches Unternehmen an 
den vom Gesetzgeber festgelegten Tätigkeitsbereich gebunden ist.31 Vogel32 führt 
dazu Folgendes aus: 
«Nebentätigkeiten von öffentlichen Unternehmen - also Zusatzaktivitäten, die nicht mehr durch 
den gesetzlichen Hauptzweck abgedeckt sind, sondern einem anderen, vielfach finanziellen Inte-
resse einspringen - sind insbesondere am Spezialitätsprinzip zu messen (Fn 684, zahlreiche 
Hinweise). Das Spezialitätsprinzip ergänzt gleichsam die Prinzipien der Legalität und des öffentli-
chen Interesses, indem es verhindert, dass sich eine staatliche Organisation bei ihrer Tätigkeit zu 
weit von der gesetzlich fixierten Aufgabe entfernt.» 
Mit Blick darauf, dass sich sog. konnexe Geschäftstätigkeiten (im Sinne der «damit 
zusammenhängenden Produkte und Dienstleistungen» nach Art. 3 TUG) und Neben-
 
30 Es ist allerdings einzuräumen, dass die Post sich in dieser Hinsicht nicht an die rechtlichen Grenzen hält, wenn 
sie in ihrem elektronischen «Postshop» u.a. Toaster und Weingläser verkauft und damit den privaten Versan-
dhandel konkurrenziert. Diese Ausweitung der Geschäftstätigkeit ist denn auch in der Literatur schon verschie-
dentlich (und mit Recht) kritisiert worden, vgl. Vogel, a.a.O. S. 217 ff. 
31 Vgl. Uhlmann, Gewinnorientiertes Staatshandeln, 1997, S. 245 ff. 
32 a.a.O. S. 162.

Gutachten EJPD/Bundesamt für Justiz 
 
VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 2. Dezember 2009 229
 
tätigkeiten kaum scharf unterscheiden lassen, plädiert Uhlmann33 für eine Art wirt-
schaftliche Betrachtungsweise: Solange eine Nebentätigkeit wirtschaftlich unbedeu-
tend sei, sollte man sie noch als im Hauptzweck des Unternehmens eingeschlossen 
betrachten. Mit dieser Begründung könnte man im Fall der Swisscom AG vielleicht 
noch die Dienstleistung «Video on demand» rechtfertigen, nicht aber den (indirekten) 
Erwerb des Teleclubs, weil sich dieses Programm ohne weiteres zu einem Vollpro-
gramm oder einem wirtschaftlich attraktiven Mischprogramm ausbauen liesse. 
 
 
9. Schlussfolgerung 
Eine mehrheitliche34 Beteiligung der Swisscom AG an der X. AG wäre unter dem gel-
tenden Recht unzulässig. Wollte man sie zulassen, müsste das TUG entsprechend 
angepasst werden. Dabei müssten die verfassungsrechtlichen Vorgaben (Nachweis 
eines überwiegenden öffentlichen Interesses, Schutzvorschriften zur Gewährleistung 
der Progammautonomie) beachtet werden. 
 
Einzuräumen ist, dass die vorliegende Beurteilung ein kleines Stück weit die strategi-
schen Ziele in Frage stellt, die der Bundesrat der Swisscom AG für die Jahre 2006-
2009 vorgegeben und in der Botschaft zur Privatisierung der Swisscom AG35 (An-
hang 1) publiziert hat. Diese strategischen Ziele sind vor ihrer Verabschiedung je-
doch keiner rechtlichen Prüfung unterzogen worden, und der Bundesrat hat diese 
Ziele beinahe im gleichen Zeitpunkt verabschiedet wie die Botschaft zur Privatisie-
rung. Insofern liegt die Annahme nicht fern, der Bundesrat habe diese Ziele eben 
gerade auch mit Blick auf die Privatisierung der Swisscom AG formuliert. Dass eine 
privatisierte Swisscom AG eine Mehrheitsbeteiligung der X. AG erwerben könnte, 
unterliegt keinem Zweifel. 
 
33 a.a.O. S. 249. 
34 Dieses präzisierende Adjektiv ist im Original des Gutachtens versehentlich nicht enthalten. 
35 BBl 2006 3763.

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 2009.12 - Mehrheitsbeteiligung der Swisscom AG an einer Programmveranstalterin,
Gutachten vom 3. März 2008
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2009
Année
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Volume
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219-229
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Pagina
Ref. No
150 000 167
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