ch_vb · JAAC 61.34 · 1996-10-02 · de


JAAC 61.34
Extrait de la décision sur recours de la Commission
de recours DFEP du 2 octobre 1996 dans la cause
E. contre Union suisse des fabricants, grossistes
et détaillants en appareils acoustiques [Akustika],
Hörmittelzentralenkonferenz [HFK] et Fondation
centrale SRLS, ainsi qu’Office fédéral de l’industrie, des
arts et métiers et du travail; 95/4K-040
Examen professionnel. Récusation.
Art. 10 al. 1 let. d PA. Récusation des examinateurs.
- Le seul fait qu’un examinateur soit également membre de la
Commission d’examen ne signifie pas qu’il a d’emblée une opinion
préconçue (consid. 4.2).
- Divergences entre les versions française et allemande d’une disposition
du règlement d’examen. Interprétation sous l’angle pratique. Il faut
admettre la version allemande, à savoir que seuls les concurrents
hostiles («verfeindete Konkurrenten») et non tous les concurrents d’un
candidat - comme le prévoit la version francaise - doivent se récuser en
tant qu’examinateurs (consid. 4.3).
Berufsprüfung. Ausstand.
Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG. Ausstandspflicht der Examinatoren.
- Allein aus dem Umstand, dass ein Prüfungsexaminator gleichzeitig
Mitglied der Prüfungskommission ist, kann nicht ohne weiteres auf
dessen Befangenheit in der Sache geschlossen werden (E. 4.2).
1

- Unterschiede zwischen der französischen und der deutschen Version
einer Bestimmung des Prüfungsreglementes. Auslegung unter dem
Gesichtspunkt der Praktikabilität. Es ist der deutschen Version der
Vorzug zu geben, da diese lediglich für verfeindete Konkurrenten
und nicht - wie die französische Version - für alle Konkurrenten des
Prüfungskandidaten die Ausstandspflicht als Prüfungsexperte vorsieht
(E. 4.3).
Esame professionale. Ricusazione.
Art. 10 cpv. 1 lett. d PA. Ricusazione degli esaminatori.
- Il semplice fatto che un esaminatore faccia contemporaneamente parte
della commissione esaminatrice non basta a far concludere senz’altro
alla sua prevenzione (consid. 4.2).
- Divergenze fra le versioni francese e tedesca di una disposizione del
regolamento d’esame. Interpretazione da un punto di vista pratico.
Prevalenza della versione tedesca, secondo cui devono ricusarsi, nella
loro veste di esaminatori, non tutti i concorrenti di un esaminando
- come nella versione francese - bensì unicamente i concorrenti ostili
(«verfeindete Konkurrenten») (consid. 4.3).
Extrait des faits:
E. s’est présentée aux examens professionnels d’audioprothésistes en automne
1994. Par décision du 17 novembre 1994, la Commission d’examen des
audioprothésistes (ci-après: la Commission d’examen) a communiqué à E.
qu’elle avait échoué à son examen en raison d’une note insuffisante à la
branche «appareils acoustiques» (3,7).
Le 16 décembre 1994, E. a recouru contre la décision de la Commission
d’examen auprès de l’Office fédéral de l’industrie, des arts et métiers et du
travail (OFIAMT; ci-après: l’Office fédéral) qui, par décision du 18 septembre
1995, a rejeté le recours. Il a toutefois invité la Commission d’examen à
établir un nouveau certificat des notes en raison du relèvement de la note
de la branche «appareils acoustiques» de 3,7 à 3,8, de celle de la branche
«otoplastique» de 4,5 à 5,0 et de la moyenne générale de 4,6 à 4,7.
Le 16 octobre 1995, E. défère la décision de l’Office fédéral devant la
Commission de recours DFEP. La recourante conteste la notation de l’examen
écrit de la branche «appareils acoustiques». De plus, elle prétend qu’un
membre de la Commission d’examen ne peut pas fonctionner comme
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examinateur sans être annoncé comme tel. Elle indique également que sur
les vingt-sept personnes présentes à la séance de clôture, huit étaient ses
concurrents et, selon le règlement d’examen, devaient s’abstenir de voter.
Extrait des considérants:
(...)
4. La recourante invoque une violation des dispositions sur la récusation
contenues dans le règlement d’exécution du 27 juillet 1989 pour les examens
professionnels d’audioprothésistes (ci-après: le règlement d’examen; art. 13 et
21). D’une part, elle prétend que tous les examinateurs ne figuraient pas sur
la liste publiée avant les examens et qu’ainsi, elle a été empêchée d’exercer
son droit de récuser. D’autre part, elle fait valoir que certains examinateurs
étaient ses concurrents et, partant, ne pouvaient ni fonctionner comme tels ni
voter lors de l’attribution définitive des notes à la séance de clôture. Ces griefs,
qui ont trait au déroulement de l’examen, doivent être examinés avec pleine
cognition par la commission de céans.
4.1. Selon le règlement d’examen, la liste des examinateurs est publiée vingt et
un jours avant le début des examens (art. 13 ch. 2). Une objection éventuelle
au sujet des examinateurs doit être adressée au président de la Commission
d’examen au plus tard quatorze jours avant le début des examens (art. 13
ch. 3). Les différents examens doivent être jugés par deux examinateurs au
moins (art. 15 ch. 1).
S’agissant des examens oraux, la recourante a reçu une liste complète des
examinateurs. En revanche, tel n’était pas le cas pour les examens écrits
puisque la liste en question ne mentionnait le nom que d’un seul examinateur
par branche. Ce faisant, la Commission d’examen ne s’est pas conformée à
l’art. 13 ch. 2 du règlement d’examen.
La recourante soutient que les dix personnes suivantes devaient se récuser:
Mmes A, B, C et D, MM. E, F, G, H, I et J. Or, parmi ces personnes, cinq figuraient
sur les listes publiées et envoyées à la recourante avant les examens: (...).
Force est donc de constater que la recourante avait la possibilité de présenter
une demande de récusation à l’endroit de ces cinq personnes avant le début
des examens.
L’art. 13 ch. 3 du règlement d’examen prévoit qu’une objection éventuelle
au sujet des examinateurs doit être adressée au président de la Commission
d’examen au plus tard 14 jours avant le début des examens, par écrit, avec
indication des motifs. Par courrier du 20 octobre 1994, le secrétariat de
la Commission d’examen a transmis aux candidats divers documents, en
particulier les listes des examinateurs; dans cette lettre, il était clairement
fait référence à la disposition prémentionnée et il était indiqué que les
demandes de récusation devaient être déposées auprès de (...). Or elle n’a
présenté aucune demande de récusation à l’encontre des cinq personnes
prémentionnées avant que ne débutent les épreuves. Selon la jurisprudence,
si la demande de récusation n’est pas présentée à temps (en l’occurrence le
règlement d’examen prévoit un délai raisonnable de 14 jours), le droit à la
3

récusation est périmé (ATF 121 I 225 consid. 3 et références). Il suit de là que la
recourante ne peut plus faire valoir des motifs de récusation à l’égard des cinq
personnes précitées.
Il ressort en revanche des pièces du dossier que la recourante n’a pas pu
exercer, avant le début des épreuves, son droit à la récusation à l’encontre de
Mmes A, B et C et MM. E et J. Par conséquent, il y a lieu d’examiner s’il existe,
comme elle le prétend, un motif de récusation à leur endroit.
4.2. En ce qui concerne Mmes A et B et M. E, la recourante fait valoir que ces
personnes, en tant que membres de la Commission d’examen, ne pouvaient
pas être désignées en même temps comme examinateurs.
Le règlement d’examen n’interdit pas un tel cumul. En outre, on ne voit pas
pour quelle raison les examinateurs concernés manqueraient d’objectivité
dans l’appréciation des examens du seul fait qu’ils sont membres de la
Commission d’examen. Dans ce contexte, il sied de relever que selon la
jurisprudence, le fait qu’un candidat, ayant échoué à un examen, soit interrogé
une seconde fois par les mêmes experts ne signifie pas qu’il y a d’emblée
une «opinion préconçue» au sens de l’art. 10 al. 1 let. d de la loi fédérale
du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021; cf.
JAAC 42.65). Au demeurant, les travaux écrits rendus par la recourante ne
mentionnaient pas son nom mais contenaient un code dont l’identification est
restée inconnue aux examinateurs jusqu’à la séance des notes, y compris à
M. E, pourtant président de la Commission d’examen.
4.3. La recourante prétend que Mmes A et C et M. J étaient ses concurrents et,
à ce titre, devaient d’office se récuser.
Selon l’art. 21 ch. 2 du règlement d’examen, les proches parents, les
employeurs actuels, les associés commerciaux ainsi que les concurrents d’un
candidat ne peuvent pas fonctionner comme experts aux examens et doivent
s’abstenir de voter pour l’attribution ou le refus du certificat. Cependant,
les versions française et allemande de cette disposition ne concordent pas
en ce sens que le texte allemand recourt à l’expression - plus restrictive - de
«verfeindete Konkurrenten» (concurrents hostiles). Pour sa part, la recourante
soutient qu’il y a lieu de s’en tenir à la version française.
Le «règlement d’exécution pour les examens professionnels
d’audioprothésistes» a été approuvé dans les deux langues par le DFEP.
Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, lorsque les textes
divergent, le juge doit rechercher quel est le texte «juste»; c’est dire qu’il
y a lieu d’interpréter le texte réglementaire (cf. Henri Deschenaux, Le titre
préliminaire du code civil, Traité de droit civil suisse, tome II 1, Fribourg 1969,
p. 72 et références; André Grisel, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel
1984, p. 126).
Ainsi, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de cette norme,
en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment du but de la
règle, de son esprit ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose. Cependant,
dans le cas particulier, on ne peut guère se fonder sur une interprétation
historique, faute de disposer des travaux préparatoires.
Les règles sur la récusation ont pour but de prévenir toute apparence de
suspicion et d’éviter toute confusion d’intérêts (Alfred Kölz / Isabelle Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich
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1993, p. 74). Dans certains cas, la partialité du juge est présumée en raison de
circonstances objectives, par exemple, le lien de proximité («judex inhabilis»:
cf. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Berne 1983, p. 55; cf. aussi par
exemple l’art. 10 al. 1 let. a à c PA: dans ces cas, la loi présume qu’il y a opinion
préconçue et, partant, déclare inhabile à rendre ou à préparer une décision la
personne qui a un intérêt personnel dans l’affaire [let. a] ou qui a des liens de
parenté ou d’alliance [let. b] ou encore des rapports de représentation [let. c]
avec une partie). Il existe d’autres circonstances qui laissent à penser que la
personne appelée à prendre ou à préparer une décision pourrait manquer
d’objectivité, par exemple parce qu’elle a manifesté dans la conduite de
l’affaire un véritable parti pris ou parce qu’elle se trouve avec une partie dans
un rapport d’amitié ou d’hostilité en dehors du procès («judex suspectus»:
cf. Gygi, op. cit., p. 56). Pour que l’impartialité d’une personne appelée à
rendre ou à préparer une décision soit suspecte, il ne suffit pas qu’il existe
dans l’esprit d’une partie un sentiment de méfiance, il faut encore que ce
sentiment repose sur des raisons objectives (ATF 119 V 456 consid. 5b, 97
I 91 consid. 2). Doctrine et jurisprudence insistent sur la nécessité d’une
justification objective (Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale
d’organisation judiciaire, vol. I, Berne 1990, ad. art. 23, p. 123 et références).
Le simple risque de prévention suffit toutefois et, comme l’inobjectivité est
un état intérieur, la jurisprudence n’est pas trop exigeante quant à la preuve
de son existence (ATF 105 Ia 157 consid. 4b). Cependant, Poudret (op. cit.,
p. 124 et références) remarque qu’il ne faut pas admettre un tel risque trop
facilement afin d’éviter de compromettre le fonctionnement normal des
instances appelées à rendre des décisions (ATF 105 Ib 126 consid. 3).
A teneur de l’art. 21 ch. 2 du règlement d’examen, il y a présomption de
partialité des personnes appelées à se prononcer sur les résultats d’un
examen ou/et sur l’attribution ou le refus du certificat lorsqu’elles sont les
proches parents, les employeurs actuels, les associés commerciaux ou les
concurrents d’un candidat. Dans de tels cas, le juge est frappé d’inhabilité
et point n’est besoin de prouver qu’en raison de ces liens, il y a risque de
prévention ou, en d’autres termes, d’inobjectivité. Or si l’on admettait que
l’art. 21 ch. 2 du règlement d’examen visait tous les concurrents, comme
le soutient la recourante, et pas seulement les concurrents hostiles, on
risquerait de compromettre gravement le fonctionnement normal des
instances spécialisées appelées à rendre des décisions dans ce domaine. En
effet, comme le remarquent pertinemment les instances inférieures, dans
un secteur professionnel plutôt restreint et, qui plus est, dans une région
linguistique limitée, les rapports de concurrence directe sont pratiquement
inévitables. Cela signifie que s’il fallait systématiquement écarter du collège
des examinateurs tous les concurrents potentiels audioprothésistes d’un
candidat, il serait extrêmement difficile d’organiser des examens dans cette
profession. C’est dire que si l’on s’en tient à la version française, on aboutit
sous l’angle pratique à un résultat inacceptable: l’interprétation sous l’angle
pratique donne donc la préférence au texte allemand (dans l’ATF 100 IV 255
consid. 1e, le TF note: «Entscheidend ist, dass bei der Gesetzesauslegung
eine Lösung anzustreben ist, die ist (BGE 96 I 605 E. 4). Zumindest darf die
Lösung nicht in der Praxis völlig unannehmbar sein (BGE 83 IV 128)»; cf.
également Grisel, op. cit., vol. I, p. 138). Une telle interprétation n’est pas
contraire à l’art. 4 Cst.: comme le relève le TF à propos d’une commission
d’examen pour le brevet d’avocat, l’exigence, découlant de l’art. 4 Cst., d’une
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autorité indépendante et impartiale n’est pas violée par le fait que des avocats
pratiquants fonctionnent comme experts à l’examen des candidats au barreau
(ATF 113 Ia 286 consid. 3a: «Die blosse Möglichkeit, dass ein Kandidat, der die
Prüfung besteht, später in ein Konkurrenzverhältnis zu den ihn prüfenden
Anwälten treten könnte, führt noch nicht zu einer Interessenkollision und lässt
nicht generell auf eine Befangenheit schliessen»).
4.4. Il appert de ce qui précède que seuls les concurrents hostiles peuvent
faire l’objet d’une récusation. Des pièces versées au dossier ainsi que
des déclarations de la recourante, il ressort qu’aucune des personnes
prémentionnées ne remplit les conditions prévues à l’art. 21 ch. 2 du règlement
d’examen. Au demeurant, la recourante ne fait état d’aucun indice ou élément
concret qui laisserait penser qu’il s’agit en l’espèce de concurrents hostiles.
5. Dans son mémoire de recours du 16 décembre 1994 déposé auprès de
l’Office fédéral, la recourante a notamment fait valoir qu’une erreur de calcul
avait été commise en ce qui concerne la note de la branche «otoplastique»
et qu’il y avait lieu de lui attribuer la note 5,0 au lieu de 4,5, ce qui avait
pour conséquence de relever la moyenne générale de 4,6 à 4,7. Dans sa
prise de position du 10 février 1995, la Commission d’examen, par son
président, a reconnu son erreur et a proposé de relever la note de la branche
«otoplastique» de 4,5 à 5,0; de même, dans sa duplique du 29 août 1995, compte
tenu des avis divergents des spécialistes sur certaines réponses litigieuses,
ladite commission, toujours par son président, a proposé concernant la
branche «appareils acoustiques» de rehausser la note du questionnaire à
choix multiple de 3,0 à 3,5 mais de maintenir à 4,0 celles de l’examen écrit
et de l’examen oral, la note de branche passant ainsi de 3,6 à 3,8. Dans la
décision attaquée, l’Office fédéral a rejeté le recours mais a tenu compte des
modifications proposées par la Commission d’examen, l’invitant à «établir un
nouveau certificat des notes avec la note 5,0 dans la branche , la note 3,8 dans
la branche et la moyenne générale 4,7» (ch. 1 du dispositif).
Conformément à une jurisprudence constante, l’objet du litige dans une
décision en matière d’examen est la délivrance ou non du diplôme au candidat.
Quant aux notes, elles constituent la motivation de la décision[2]. Dès lors, la
question se pose de savoir si l’Office fédéral pouvait modifier dans le dispositif
de sa décision les notes attribuées par la Commission d’examen. Toutefois,
cette question peut être laissée ouverte du moment que le recours doit être
admis pour un autre motif.
6. Il appartient à un collège, composé des membres de la Commission
d’examen et des examinateurs, de décider de l’octroi ou non du certificat
aux candidats (art. 21 ch. 1 du règlement d’examen).
6.1. Dans une décision du 9 mars 1994, la Commission de recours DFEP a
estimé que, lorsque des examinateurs proposent de corriger des notes après
que le collège a pris sa décision - notamment dans le cadre d’une procédure
de recours - et qu’il en résulte une nouvelle situation de fait importante
pour le candidat, la Commission d’examen est tenue de réunir à nouveau
l’ensemble du collège afin d’entendre les examinateurs et de prendre une
nouvelle décision (REKO/EVD 94/4K-003 consid. 3.3, in JAAC 59.77).
6.2. En l’espèce, la recourante conteste la note de la branche «appareils
acoustiques», laquelle est répartie en trois notes de position (examen écrit,
examen oral, questionnaire à choix multiple). L’Office fédéral a relevé de 3,0 à
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3,5 la note de position du questionnaire à choix multiple, la note de branche
passant de 3,7 à 3,8 (4,0 + 4,0 + 3,5 = 11,5). Il a également rehaussé la note de la
branche «otoplastique» de 4,5 à 5,0. Ces deux modifications ont entraîné une
augmentation de la moyenne générale de 4,6 à 4,7.
Force est de constater que la situation de la recourante s’est sensiblement
modifiée. Un relèvement de 0,5 point d’une seule note de position de la
branche contestée (appareils acoustiques) suffirait en effet pour que la
recourante obtienne 4,0 à cette branche et, partant, reçoive le certificat. Dans
ces conditions, il y a lieu d’admettre que la nouvelle situation de la recourante
constitue un cas limite (cf. à ce sujet la jurisprudence de la Commission de
recours DFEP, in JAAC 59.77 consid. 3.2).
Il ne ressort pas du dossier que le collège de la Commission d’examen et
des examinateurs a siégé pour se déterminer sur la nouvelle situation de la
recourante. Au vu de ces circonstances, l’Office fédéral ne pouvait pas prendre
une décision sans l’avis préalable du collège compétent. Partant, il a violé
l’art. 21 ch. 1 du règlement d’examen.
Or il n’est pas exclu que ce vice de procédure ait exercé une influence
défavorable sur le résultat de l’examen (JAAC 50.45, 47.35, 34.93, 45.43). En
effet, l’Office fédéral n’était pas en mesure de décider que le collège, après
avoir eu connaissance des notes corrigées, n’aurait de toute façon pas arrondi
la note de la branche litigieuse. Il était donc tenu d’inviter la Commission
d’examen à réunir une nouvelle fois le collège et à prendre une nouvelle
décision sur l’octroi ou non du certificat à la recourante. Ainsi, dans la mesure
où il n’est pas exclu que les membres du collège prennent une autre décision
au regard des nouvelles notes, l’affaire doit être renvoyée à la Commission
d’examen.
(La Commission de recours DFEP admet le recours, annule la décision de
l’Office fédéral et celle de la Commission d’examen et renvoie l’affaire pour
nouvelle décision à la Commission d’examen en l’invitant à se prononcer sur
l’octroi ou le refus du brevet fédéral d’audioprothésiste à la recourante au vu
des éléments nouveaux apparus en cours de procédure devant l’Office fédéral
et du cas limite qui en résulte)
[2] Voir aussi N° 31 consid. 3.2.1, ci-dessus p. 328; N° 35 consid. 5, ci-dessous
p. 363; N° 37 consid. 2.3, ci-dessous p. 380.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 61.34 - Extrait de la décision sur recours de la Commission de recours DFEP du 2
octobre 1996 dans la cause E. contre Union suisse des fabricants, grossistes et détaillants en
appareils acoustiques [Akustika], Hörmittelzentralenkonferenz [HFK] e...
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1997
Année
Anno
Band
61
Volume
Volume
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Ref. No
150 003 455
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