ch_vb · JAAC 56.12 · 1990-06-01 · de


JAAC 56.12
Office fédéral de la justice, juin 1990).
L’enregistrement de conversations téléphoniques sous l’angle de la
protection des données.
Limites de la protection qu’offrent l’art. 179quinquies CP, l’art. 28 CC, le
droit administratif et le droit du contrat de travail. Propositions de
réglementation de ce genre d’enregistrements dans une administration
cantonale.
Aufnahme von Telefongesprächen unter dem Aspekt des Datenschutzes.
Grenzen des Schutzes, den Art. 179quinquies StGB, Art. 28 ZGB, das
Verwaltungsrecht und das Arbeitsvertragsrecht gewähren. Vorschläge
für die Reglementierung dieser Art von Aufnahmen in einer kantonalen
Verwaltung.
Registrazione di conversazioni telefoniche sotto l’aspetto della
protezione dei dati.
Limiti della protezione garantita dall’art. 179quinquies CP; dall’art. 28
CC, dal diritto amministrativo e dal diritto del contratto di lavoro.
Proposte per il disciplinamento di questo genere di registrazioni in
un’amministrazione cantonale.
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Désireux d’établir une réglementation relative aux enregistrements de
conversations téléphoniques en son sein, un département cantonal de
la justice a demandé au Service de la protection des données de l’Office
fédéral de la justice (OFJ) de faire un examen de la situation actuelle et de
lui soumettre quelques suggestions susceptibles de l’orienter dans sa tâche.
Dans sa réponse, l’OFJ rend un avis de droit dont il commence par circonscrire
le thème. N’entendant pas traiter cette question dans la globalité, l’OFJ
s’abstient notamment d’examiner l’enregistrement de conversations
téléphoniques dans le cadre d’enquêtes judiciaires ou politiques. Il aborde
le problème de l’enregistrement sous l’angle de l’art. 179quinquies CP, puis
au sein de l’administration et dans les rapports de travail. Il conclut en
esquissant quelques propositions générales de réglementation de cette
question préoccupante du point de vue de la protection de la personnalité.
Il n’évoque les enregistrements et leur production en tant que moyens de
preuve dans les procès pénaux que succinctement, dans la mesure où cette
évocation est susceptible d’éclairer son propos.
1. L’art. 179quinquies CP
1.1. De la licéité de l’enregistrement des conversations
téléphoniques
Le législateur a rédigé l’art. 179quinquies CP de manière à établir une disposition
claire, accessible à chacun (Message du Conseil fédéral du 21 février 1968 à
l’Assemblée fédérale concernant le renforcement de la protection pénale du
domaine personnel secret, FF 1968 I 609 ss). Un critère purement technique
a été choisi pour établir la non-punissabilité de l’enregistrement d’une
conversation téléphonique: il suffisait que l’intéressé utilise un enregistreur
autorisé par l’Entreprise des PTT conformément à l’art. 20 de la LF du
14 octobre 1922 réglant la correspondance télégraphique et téléphonique
(LTT, RS 784.10). Le numéro de téléphone de l’acquéreur d’une telle installation
était précédé dans l’annuaire du signe pick-up.
Dans l’ATF 114 IV 20 ss, la Cour de cassation du TF a précisé que la
non-punissabilité de l’enregistrement d’une conversation dépend uniquement
de l’utilisation d’un enregistreur homologué par les PTT et non de l’inscription
du signe pick-up dans l’annuaire ou de la connaissance de l’existence d’un tel
appareil par l’interlocuteur. Cet arrêt n’a fait que confirmer ce que le message
du Conseil fédéral susmentionné laissait déjà entendre, à savoir que chaque
utilisateur du téléphone devait se comporter, non seulement à la vue du signe
pick-up dans le bottin, mais dans tous les cas, de la même façon que lors d’une
conversation directe effectuée à portée de voix de tiers. Il devait s’attendre à ce
que sa conversation soit écoutée, voire enregistrée.
Actuellement, il n’est plus nécessaire de faire figurer le signe pick-up en
question dans l’annuaire. Ce signe a d’ailleurs perdu toute son importance,
non seulement en raison de l’argumentation qui précède, mais encore
parce que les appareils accessoires au téléphone (dont les enregistreurs)
ne sont plus soumis au régime de l’autorisation obligatoire (Stefan Trechsel,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zurich 1989, p. 544).
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Dès son entrée en vigueur, l’art. 179quinquies CP offrait déjà une faible
protection de la sphère privée de la personne dont la conversation était
enregistrée, le critère technique sur lequel cette disposition se fonde étant
certes clair, mais criticable du point de vue juridique. Au fil des ans, cet article
a peu à peu été vidé de son contenu, en raison notamment de l’évolution de
la technique en matière de télécommunications, une telle évolution étant
juridiquement difficile à «museler» sans entraver le bon fonctionnement du
marché.
Cette opinion est corroborée par la réponse donnée par le Conseil fédéral à la
question ordinaire Reimann du 20 juin 1988 (n° 88.657). Ce conseiller national,
inquiet pour la protection de la sphère privée de l’individu, demandait s’il
n’était pas possible de munir les enregistreurs homologués et clandestins
de signaux sonores, afin d’aviser les interlocuteurs de l’enregistrement de
leurs conversations téléphoniques. Il lui a été répondu qu’une telle mesure
ne permettait pas d’améliorer la protection des droits de la personnalité, tout
d’abord en raison du coût excessif d’une telle opération, et du fait que, d’une
part, le marché noir serait à même de fournir des appareils démunis d’un tel
signal, et que, d’autre part, les téléphones équipés d’un haut-parleur intégré ne
requéraient que l’utilisation d’un magnétophone ou d’un dictaphone ordinaire.
Du moment que l’installation systématique d’un signal sonore ne pourrait
être garantie, l’adoption d’une telle mesure serait préjudiciable à l’usager du
téléphone, rendu moins prudent, car persuadé que l’absence du signal sonore
serait garante du non-enregistrement de sa conversation.
1.2. De l’utilisation, par son auteur, des enregistrements auxquels
il a procédé
1.2.1. Dans un procès pénal
La protection dérisoire offerte par l’art. 179quinquies CP n’est pas susceptible de
porter un grand préjudice à l’interlocuteur enregistré aussi longtemps que
ledit enregistrement est simplement conservé ou effacé sans être utilisé par
son auteur. Mais qu’en est-il de la communication d’un tel enregistrement à
des tiers?
Dans 1’ATF 114 IV 20 ss, le TF a confirmé dans son consid. 2 que «l’absence
de punissabilité définie à l’art. 1799quinquies CP s’étend également aux actes
postérieurs définis aux art. 179bis al. 2 et 3 et 179ter al. 2 CP». Cela signifie
qu’une personne peut produire l’enregistrement d’une conversation
téléphonique comme moyen de preuve dans un procès pénal, du moment
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qu’elle a utilisé un appareil accessoire homologué par les PTT. Une pesée des
intérêts en présence, telle que préconisée dans 1’ATF 109 Ia 244 ss, n’est dans
un tel cas pas nécessaire.
1.2.2. En général
Le message de 1968 susmentionné contient déjà les principes développés dans
l’ATF 114 IV 20 ss. Il y est écrit en effet que «l’impunité des actes énumérés à
l’art. 179quinquies CP s’étend aux art. 179bis et 179ter CP». La communication de
l’enregistrement d’une conversation téléphonique à des tiers quels qu’ils soient
n’est donc pas punissable pénalement.
Le Conseil de la ville de Schlieren (ZH) a d’ailleurs tranché dans ce sens
dans un cas d’enregistrement effectué par un office social de quatre
entretiens téléphoniques avec une personne sous tutelle (Arthur Schäppi,
Telefongespräch mit Kindergärtnerin heimlich auf Tonband aufgezeichnet,
Tages-Anzeiger du 15 mars 1990). Le Conseil d’arrondissement a dernièrement
confirmé cette décision (Sozialamt Schlieren: Rechtlich alles okay, Limmattaler
Tagblatt du 30 mai 1990).
Une affaire similaire s’est déroulée à Adliswil (ZH), où le secrétaire de l’école
avait enregistré une conversation avec une jardinière d’enfants avec laquelle
les autorités scolaires étaient en conflit. Lors d’un entretien, l’enregistrement a
été passé en présence de l’intéressée, du président de la commission scolaire
et de la présidente de la commission des jardins d’enfants (Tages-Anzeiger
précité). Le parlement de la ville a été interpellé à ce sujet par deux conseillers
communaux.
L’issue de cette dernière affaire n’est à ce jour pas connue. L’OFJ constate
cependant que du point de vue pénal, les victimes de ces enregistrements
et de leur diffusion sont démunies, l’art. 179quinquies ne leur offrant aucune
protection. Il serait dès lors opportun d’examiner cette question lors d’une
prochaine révision du code pénal.
Dans les deux cas ci-dessus, les victimes pourraient tenter d’agir du point de
vue civil, en invoquant l’art. 28 CC. Cependant, l’atteinte à la sphère privée
et l’illicéité de cette dernière devraient être établies, ce qui serait malaisé à
défendre concrètement, le législateur ayant considéré que l’utilisateur du
téléphone devait se comporter comme s’il tenait une conversation à portée de
voix de tiers. Dès lors, seul l’usage manifestement abusif des enregistrements
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incriminés serait, selon le contenu de ces derniers, susceptible d’ouvrir la
voie à une action en dommages et intérêts, voire, exceptionnellement, en
réparation du tort moral.
2. L’administration fédérale et l’enregistrement des conversations
téléphoniques
2.1 Vis-à-vis de l’administré
2.1.1. Principe
Comme souligné précédemment, aucune disposition pénale ne fait obstacle
à une telle mesure. Cependant, les principes généraux du droit administratif
tels la bonne foi, la proportionnalité et l’intérêt public s’appliquent en
matière d’enregistrement des conversations téléphoniques tenues entre des
particuliers et le personnel de la Confédération. Ces principes sont d’ailleurs
repris à l’art. 4 al. 1 et 3 du projet de LF sur la protection des données (LPD;
voir à ce sujet le message du Conseil fédéral concernant la LPD, FF 1988 II
522). La bonne foi voudrait, les cas d’enregistrements autorisés ou ordonnés
par le juge mis à part, que l’interlocuteur soit avisé de l’enregistrement
de la conversation. En outre, une telle mesure ne devrait être prise que
dans les cas où un intérêt public prépondérant le requiert. La décision de
conserver et d’utiliser un tel enregistrement ne devrait au demeurant pas
échoir au seul employé concerné, mais faire l’objet d’un contrôle exercé dans
le respect des Directives du Conseil fédéral du 16 mars 1981 applicables
au traitement des données personnelles dans l’administration fédérale
(ci-après: les Directives du Conseil fédéral, FF 1981 I 1314 s. et FF 1983 II 1212,
reproduites dans JAAC 48 II p. 111 à 118), en particulier le ch. 414 et le chapitre
42, relatifs respectivement à la destruction des données devenues inutiles et à
la communication des données personnelles.
2.1.2. Sanction
L’art. 6 al. 2 de la LF du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération,
des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (Loi sur la responsabilité
[LRCF], RS 170.32) prévoit que: «Celui qui subit une atteinte illicite à sa
personnalité a droit, en cas de faute du fonctionnaire, à une somme d’argent
pour réparation morale, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et
que l’auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement.»
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Pour que cette disposition soit applicable à l’encontre de l’administration
fédérale, il faudrait que le fonctionnaire ait utilisé l’enregistrement d’une
conversation de telle manière que la victime ait non seulement subi une
atteinte illicite grave à sa personnalité, mais encore par la faute dudit
fonctionnaire. Dans la pratique, un tel cas d’abus est difficilement concevable.
2.2. L’administration fédérale en tant qu’employeur
L’enregistrement des conversations téléphoniques du personnel de la
Confédération n’est pas réglementé de manière spécifique. Il existe cependant
une pratique, qui est la suivante:
Lors de son engagement, tout membre du personnel de la centrale
téléphonique de la Confédération reçoit pour instruction l’interdiction
d’écouter et d’enregistrer les conversations téléphoniques des fonctionnaires
et employés, ces derniers étant autorisés à faire un usage raisonnable de
l’appareil mis à leur disposition pour des conversations téléphoniques privées.
Si un membre du personnel est soupçonné d’usage abusif du téléphone, on
ne procède pas à des enregistrements, mais le directeur de l’office concerné
peut exercer une certaine surveillance en demandant aux PTT la facture
détaillée relative aux communications établies à partir du raccordement du
collaborateur concerné, après avoir préalablement informé ce dernier de la
mise en place de ce moyen de contrôle.
3. L’enregistrement par l’employeur privé des conversations
téléphoniques tenues par son personnel
Selon l’art. 328 al. 1er CO, l’employeur doit protéger et respecter, dans les
rapports de travail, la personnalité du travailleur. Ce dernier doit en revanche
sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l’employeur (art. 321a al.
1er CO) et observer ses directives générales et ses instructions particulières
(art. 321d CO).
Techniquement, ledit employeur ne peut procéder à l’enregistrement des
conversations de son personnel lui-même que s’il dispose d’une centrale
téléphonique interne.
Juridiquement, une telle mesure n’est admissible que si un patron a interdit
que son personnel use du téléphone à des fins privées par une directive ou un
ordre général (Detaillierte Telefonrechnung mit Angaben zur Identifizierung
der Teilnehmer unter dem Aspekt des Datenschutzes, JAAC 53.15, p. 84).
Dès lors, les employés d’une telle entreprise doivent s’attendre à ce que des
contrôles de leurs communications soient effectués, notamment sous forme
d’enregistrements. Cependant, les règles de la bonne foi voudraient que
l’employeur avise son personnel de l’existence d’une telle mesure. D’autre
part, cette méthode de surveillance ne devrait être utilisée par l’employeur
que dans des circonstances exceptionnelles, par exemple lorsque l’employé
concerné fait preuve de mauvaise foi et refuse obstinément de reconnaître
l’évidence, à savoir qu’il reçoit des communications privées trop nombreuses
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ou de trop longue durée. De tels abus ne peuvent en effet être établis qu’au
moyen de l’enregistrement. Ce dernier ne devrait cependant pas être conservé
au-delà du temps nécessaire pour confondre l’employé indélicat.
Il va au demeurant de soi que l’employeur doit mettre à disposition de son
personnel un raccordement téléphonique que celui-ci peut utiliser à ses frais
en cas d’urgence ou pendant les pauses.
En revanche, si l’employeur n’a pas interdit les conversations téléphoniques
privées sur les lieux du travail, son personnel peut en déduire que de tels
entretiens sont admis, dans une mesure raisonnable. Dans ce cas, le patron
manifeste ainsi qu’il n’a aucun intérêt particulier à contrôler la destination et
la durée des entretiens téléphoniques de ses employés. Si dans ce contexte, il
procédait tout de même à l’enregistrement des conversations de ses employés,
il porterait incontestablement une atteinte aux droits de la personnalité de ces
derniers (JAAC loc. cit.).
4. Réglementation possible
L’élaboration d’une réglementation applicable à l’enregistrement des
conversations téléphoniques (in casu au sein du Département cantonal de
la justice) pourrait être envisagée sous forme de directives.
Afin d’éviter les abus, il siérait tout d’abord de déterminer le cercle des
services autorisés - en raison du caractère spécifique de leur tâche - à
enregistrer des appels des administrés. Ce cercle devrait être le plus restreint
possible, ainsi que les cas d’enregistrements. Quant aux services ne figurant
pas dans cette liste, ils n’auraient en principe pas l’autorisation de procéder
auxdits enregistrements.
Les directives devraient en outre contenir les éléments suivants:
- La détermination de leur champ d’application (interne ou non au
Département de la justice; types d’enregistreurs autorisés, à savoir accessoires
au téléphone, ou aussi dictaphones et magnétophones courants, etc.).
- Un avertissement à l’endroit de tout utilisateur d’enregistreur, afin de le
rendre attentif au fait que ses interlocuteurs doivent être avisés au préalable,
par une formule sans équivoque, du fait que leurs conversations sont
enregistrées.
- Un délai d’effacement le plus bref possible doit être fixé, à savoir le jour
même de leur écoute par le destinataire. Exceptionnellement, cet effacement
peut être reporté, à la condition que la conservation d’un tel enregistrement
soit absolument nécessaire et ne puisse être remplacée par un résumé écrit
versé au dossier concerné.
- Une réglementation précise de l’utilisation des données enregistrées doit
être mise sur pied, principalement quant à leur communication à des tiers.
Il conviendra notamment d’insister sur le fait qu’un enregistrement est à
usage strictement interne et ne doit en principe pas être communiqué, ou
alors sous forme d’un écrit relatant succinctement l’essentiel du message
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téléphonique concerné. Si cette communication est malgré tout nécessaire
dans son intégralité, elle doit alors être effectuée selon des règles similaires au
chapitre 42 des Directives du Conseil fédéral.
5. Conclusion
L’enregistrement des conversations téléphoniques n’est pénalement pas
punissable, dans les limites susmentionnées. Cependant, une telle pratique
devrait être évitée dans la mesure du possible, ou utilisée dans les cas
d’absolue nécessité, en particulier au sein de l’administration. La sphère
privée de l’individu serait ainsi protégée, et la confiance de ce dernier dans les
services publics auxquels il s’adresse en serait accrue.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 56.12 - Office fédéral de la justice, juin 1990).
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
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1992
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