ch_vb · 2001-2038 1911 · 2002-03-12 · de


2001-2038
1911
01.071
Message
relatif à la révision de la loi sur les cartels
du 7 novembre 2001
Monsieur le Président,
Madame la Présidente,
Mesdames et Messieurs,
Nous avons l’honneur de soumettre à votre approbation, par le présent message, un
projet de révision de la loi sur les cartels.
Nous vous proposons de classer l’intervention parlementaire suivante:
2000 M 99.3307 Loi sur les cartels. Système d’amendes dissuasives
(N 24.3.00; [Jans]-Strahm; E 28.9.00)
Nous vous prions d’agréer, Monsieur le Président, Madame la Présidente, Mes-
dames et Messieurs, l’assurance de notre haute considération.
7 novembre 2001
Au nom du Conseil fédéral suisse:
Le président de la Confédération, Moritz Leuenberger
La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz

1912
Condensé
La révision de la loi sur les cartels vise principalement à instaurer des sanctions
directes lorsqu’une infraction au droit des cartels est particulièrement nuisible, ce
qui devrait également renforcer le caractère préventif de la loi.
Pour des motifs d’ordre constitutionnel, il a été renoncé à l’idée de sanctionner
d’une manière générale et directe toute infraction à la loi sur les cartels. Sont sur-
tout visés les «cartels rigides» (à savoir les accords sur la fixation des prix, les
accords sur les restrictions quantitatives et les accords de répartition géographique,
cf. art. 5, al. 3, LCart) et les abus de position dominante (art. 7 LCart). L’effet pré-
ventif de la loi sera donc considérablement accru en ce qui concerne les restrictions
à la concurrence particulièrement graves. Pour des raisons de sécurité juridique,
les entreprises auront la possibilité d’annoncer à l’avance à la ComCo une pratique
qui pourrait s’avérer illicite, avant que celle-ci n’ait effectivement cours. Une en-
treprise qui en prend l’initiative ne pourra pas être sanctionnée pour pratique
illicite. La ComCo pourra également renoncer partiellement ou complètement à
prendre des sanctions directes contre une entreprise ayant collaboré à la décou-
verte et à la suppression d’un cartel dont elle fait partie (programme de clémence).
Cela facilitera les enquêtes de la ComCo et permettra d’ébranler durablement la
solidarité entre membres d’un cartel. Enfin, la révision règlera certaines questions
d’ordre procédural et complètera l’éventail des instruments disponibles (perqui-
sitions, saisie de pièces à conviction).
Les autres modifications concernent:
–
la notion d’«entreprise dominant le marché»: la définition de la notion à
l’art. 4 va faciliter dans la pratique la défense des entreprises qui, pour des
raisons de structure du marché, sont dépendantes, ce qui peut également
s’appliquer aux petites et moyennes entreprises.
–
les valeurs seuils pour la notification de concentrations d’entreprises
(art. 9): la loi sur les cartels en vigueur prévoit des valeurs seuils spéciales
au-delà desquelles les concentrations d’entreprises de médias doivent être
notifiées. En conséquence, les concentrations d’entreprises de médias sont
soumises à une obligation de notification plus stricte. L’expérience en
matière de concentrations d’entreprises de médias a montré que la concen-
tration de la presse progresse, certes, mais qu’il suffirait pour la maîtriser
d’en soumettre les opérations aux critères généraux. Il sera donc renoncé, à
l’avenir, à ces valeurs seuils spéciales. Les valeurs seuils au-delà desquelles
les concentrations de banques et d’institutions financières doivent être noti-
fiées seront par ailleurs alignées sur les nouvelles prescriptions de l’UE.
–
le prélèvement d’émoluments par les autorités en matière de concurrence
est prescrit dans un article spécifique (art. 53a).

1913
Message
1 
Partie générale
1.1 
Point de la situation
1.1.1 
Grandes lignes de la loi sur les cartels
Entrée en vigueur le 1er juillet 1996, la nouvelle loi sur les cartels (LCart; RS 251) a
donné aux artisans de la politique suisse en matière de concurrence des instruments
efficaces pour lutter contre les conséquences économiques dommageables imputa-
bles aux cartels et à d’autres formes de restriction à la concurrence. Les dispositions
de droit matériel, celles relatives aux autorités d’exécution, ainsi que les dispositions
procédurales ont été revues. L’efficacité de l’application a pu être considérablement
augmentée après une phase de démarrage. La LCart présente néanmoins toujours un
point faible: les restrictions illicites à la concurrence ne peuvent pas être sanction-
nées directement. La présente révision vise donc à augmenter l’effet préventif de la
loi en vigueur par l’introduction partielle de sanctions directes.
D’un point de vue matériel, la LCart – comme les législations comparables de l’UE
et de ses pays membres – repose sur trois piliers: premièrement, les accords qui
suppriment une concurrence efficace sur le marché ou affectent celle-ci de manière
notable sans se justifier par des motifs d’efficacité économique sont illicites (art. 5
LCart); deuxièmement, les pratiques abusives d’entreprises ayant une position
dominante sont également illicites (art. 7 LCart); troisièmement, les opérations de
concentration d’entreprises d’une certaine importance doivent être notifiées à la
Commission de la concurrence, qui peut les interdire ou les autoriser moyennant des
conditions ou des charges, lorsqu’elles menacent de supprimer une concurrence
efficace (art. 9 et 10 LCart).
L’exécution de ces dispositions incombe à la Commission de la concurrence
(ComCo). Celle-ci s’appuie sur un secrétariat qui mène enquêtes et procédures de
manière autonome et prépare les décisions à l’intention de la commission. La
ComCo ne reçoit d’instructions ni du Conseil fédéral ni des départements. Adminis-
trativement parlant, elle dépend du Département fédéral de l’économie (DFE).
En vertu des dispositions de la loi en vigueur (art. 50 et 54 LCart), la ComCo ne
peut sanctionner directement les restrictions illicites à la concurrence. Dans un pre-
mier temps, elle doit se contenter de constater, dans une décision, qu’il y a violation
de la loi. Ce n’est que si cette violation se répète, en d’autres termes, si un compor-
tement illicite donné continue d’être pratiqué en dépit d’une décision des autorités,
qu’une sanction peut être prononcée.
1.1.2 
Pratique actuelle et constats
Les activités de la ComCo sont réparties en trois secteurs économiques (industrie et
production; services; infrastructures) définis dans le règlement interne de la ComCo.
Sur la base de cette répartition, la ComCo est divisée en trois chambres et le secré-
tariat en trois services. Les activités des autorités en matière de concurrence depuis
l’entrée en vigueur de la LCart sont exposées dans l’annexe 1.

1914
Sur la place publique, on reproche souvent aux autorités en matière de concurrence
de viser excessivement les petites et moyennes entreprises (PME) et insuffisamment
les grands acteurs du marché. L’analyse des procédures classées ou pendantes au
cours des années 2000 et 2001 révèle que sur onze procédures classées en 2000,
neuf concernaient des grandes entreprises ou des entreprises puissantes sur le mar-
ché (Intensiv, Kaladent, le cartel de l’asphaltage, Sanphar, la distribution des articles
de marque – y compris Migros et Coop –, Volkswagen, le cartel des vitamines, les
éditeurs tessinois, FMB). Seules deux enquêtes concernaient des PME (les moni-
teurs d’auto-écoles fribourgeois, le prix des boissons dans les restaurants en Suisse
romande). En 2001, seize des 17 enquêtes classées ou pendantes concernent des
grandes entreprises ou des entreprises puissantes sur le marché (Citroën, Cablecom,
les horlogers, les entreprises de cartes de crédit, JC Décaux/Affichage, le cartel ber-
nois de soumission, les CFF, les médecins du canton de Zurich, le marché de
l’essence, les assurances maladie dans le canton d’Argovie, la téléphonie mobile, la
distribution de médicaments vétérinaires, les entreprises électriques, Feld-
schlösschen/Coca Cola) et une seule concerne une PME, à savoir l’enquête contre le
cartel genevois d’étanchéité et d’asphaltage.
Sous l’angle procédural, il a fallu régler diverses questions d’ordre pratique après
l’entrée en vigueur de la LCart actuelle. Ainsi, certaines décisions de la ComCo ont
été invalidées par la Commission de recours pour les questions de concurrence pour
des motifs relevant du droit procédural. Ceci est dû, comme le relève le Prof. Han-
gartner dans l’expertise qui lui a été confiée à ce sujet, à un certain manque de clarté
dans l’articulation des dispositions de procédure contenues dans la LCart et la loi
fédérale sur la procédure administrative. La clarification de telles questions par la
jurisprudence après l’entrée en vigueur d’une loi est un processus parfaitement
normal. Les incertitudes d’ordre procédural existant alors ont pu être clarifiées
depuis, de sorte que les instances de recours peuvent se concentrer sur le jugement
de questions de droit matériel.
1.1.3 
Evolution à l’étranger
Ces derniers temps, la lutte contre les pratiques commerciales anticoncurrentielles
s’est fortement accrue sur le plan international. On notera en particulier la recom-
mandation de l’OCDE concernant une action efficace contre les ententes injusti-
fiables, adoptée en 1998 par le conseil de l’OCDE. Cette recommandation appelle
entre autres les Etats à agir efficacement sur le plan national à l’encontre des cartels
rigides et à prévoir des mesures et des sanctions sévères à cette fin.
L’examen des pratiques étrangères révèle deux tendances: d’une part, plusieurs pays
ont introduit les sanctions directes ou renforcé leur régime de sanctions au cours de
ces dernières années, et, d’autre part, un programme de clémence a été instauré dans
divers pays – c.-à-d. qu’une entreprise qui contribue à la découverte ou à la suppres-
sion d’un cartel dont elle est membre ne sera pas sanctionnée, ou se verra infliger
une sanction réduite.
Au sein de l’Union européenne, les infractions au droit communautaire de la
concurrence font depuis toujours l’objet de sanctions directes. Cependant, une
pratique plus stricte se dessine clairement au vu de la jurisprudence récente et des
directives concernant la fixation de sanctions pécuniaires, publiées il y a quelques
années. La pratique a également donné naissance à la possibilité de réduire la

1915
sanction pécuniaire imposée aux entreprises qui dénoncent l’existence d’un cartel
dont elles font partie, ce qui vise à inciter les membres de cartels à briser le silence.
Le but déclaré est de lutter plus efficacement contre les cartels rigides considérés
comme particulièrement nuisibles. La commission européenne a édicté une régle-
mentation en ce sens en 1996. D’après cette réglementation, la levée de la sanction
n’est pas automatique. Elle fait l’objet d’une appréciation au cas par cas. Il convient
par ailleurs de signaler les efforts actuels entrepris au sein de l’UE en vue de réfor-
mer le droit communautaire en matière de concurrence. Outre la décentralisation de
l’exécution, il s’agit avant tout de remplacer le système actuel d’annonce par un
système d’exception légale. Les accords en matière de concurrence qui, sur la base
de critères spécifiques, sont considérés comme inoffensifs, seront dorénavant autori-
sés d’emblée. L’autorisation des autorités (en raison d’une annonce préalable ou par
voie d’ordonnance) ne sera plus requise. Ainsi le droit de l’UE en matière de
concurrence se rapproche-t-il de celui de la Suisse au niveau de la technique juridi-
que et inversement, la Suisse reproduit le schéma ancré dans le droit européen en
proposant, par le présent projet, la possibilité d’appliquer des sanctions directes.
L’Allemagne aussi applique depuis relativement longtemps le système des sanctions
directes. L’an dernier, l’Office fédéral des ententes a par ailleurs publié des directi-
ves sur la fixation des sanctions pécuniaires à l’encontre des membres de cartels
«rigides» dans le cadre du programme de clémence, à savoir des membres se
dénonçant d’eux-mêmes aux autorités et contribuant fortement à la découverte
d’ententes illicites. Aux termes de ces directives, le premier membre à dénoncer
l’existence d’un cartel est en principe exempté de toute sanction, ce qui, sous l’angle
de la politique de la concurrence, a en quelque sorte créé une compétition entre les
entreprises pour savoir «qui dénoncera le premier». Toutefois, les membres de car-
tels qui coopèrent avec l’Office fédéral des ententes à une date ultérieure peuvent
également bénéficier d’une réduction de la sanction.
En Grande-Bretagne, la nouvelle loi de 1998 sur la concurrence («Competition
Act») est entrée en vigueur en 2000. Elle prévoit également des sanctions directes.
Son entrée en vigueur a été accompagnée de l’introduction du programme de clé-
mence («leniency programme») qui, à l’instar du système américain, garantit auto-
matiquement l’immunité (exception faite des plaintes de droit civil) à l’entreprise
qui dénonce en premier l’existence d’un cartel.
Aux Etats-Unis, en cas d’infraction grave au droit de la concurrence, les autorités en
matière de concurrence peuvent non seulement prononcer une sanction pécuniaire,
comparativement élevée, à l’encontre des entreprises coupables, mais elles peuvent
également condamner directement les dirigeants à des amendes pécuniaires, voire à
des peines privatives de liberté. Le cadre des sanctions a ainsi été considérablement
renforcé et intégralement mis en application au cours des dernières années. Les diri-
geants de grandes entreprises membres d’un cartel par exemple, ont été condamnés
aussi bien à des peines privatives de liberté qu’à des amendes élevées. Le
programme de clémence existe depuis 1978 et a été complété en 1993. Selon les
nouvelles directives, ce programme garantit automatiquement l’immunité à celui qui
révèle en premier l’existence d’un cartel. L’immunité est applicable tant à l’entre-
prise qu’à ses dirigeants.

1916
1.1.4 
Le point de la situation par l’organe de contrôle
de l’administration
A la demande de la sous-commission DFE/DFF de la Commission de gestion du
Conseil national, l’organe parlementaire de contrôle de l’administration (OPCA) a
fait le point sur l’application de la loi de 1995 sur les cartels (La situation en droit
des cartels. Rapport à l’intention de la Commission de gestion du Conseil national
du 11 octobre 2000; FF 2001 3191). L’OPCA a identifié dix-neuf problèmes
concernant la mise en œuvre de la LCart. Sur la base d’une enquête auprès de dix
experts indépendants, il a évalué ces problèmes en fonction de leur acuité et du
besoin de révision qu’ils suscitent. Les problèmes les plus importants sont: l’absence
de sanctions directes, le caractère de milice de la ComCo, la composition de la
ComCo et les valeurs seuils applicables pour la notification des fusions dans le
domaine des médias. Le rapport souligne que ces questions appelant obligatoirement
une révision trouvent une réponse dans le projet de révision de la LCart envoyé en
consultation. S’agissant des autres problèmes – comme le travail du secrétariat, les
décisions de la ComCo et les procédures de recours – le rapport renvoie aux experti-
ses commandées par le DFE, qui révèlent que s’il existait certaines difficultés, elles
sont à présent considérées comme résolues.
1.1.5 
Bilan intermédiaire
La LCart en vigueur a, dans une large mesure, fait ses preuves. La pratique démontre
toutefois que son efficacité demeurera limitée tant que les comportements anticon-
currentiels ne pourront pas être sanctionnés directement. La ComCo ne peut actuel-
lement prononcer des sanctions que si un accord ou un comportement illicite qu’elle
a interdit continue d’avoir cours. Sur les marchés les plus importants pour la Suisse
(l’UE – et surtout l’Allemagne –, les Etats-Unis) en revanche, les autorités en
matière de concurrence peuvent prononcer des sanctions pécuniaires directes en cas
de restrictions illicites à la concurrence. Les régimes juridiques ont donc une action
préventive et un impact beaucoup plus forts que la LCart.
1.2 
Interventions parlementaires
Quatre interventions parlementaires avaient pour objet la proposition de révision de
la LCart:
–
Interpellation Strahm (98.3614). « Renforcer le pouvoir de la Commission
de la concurrence ». L’auteur critiquait le manque d’efficacité et de pouvoir
de la ComCo et remettait sa composition en question. Dans sa réponse du
17 février 1999, le Conseil fédéral a rejeté la critique, mais s’est réservé le
droit d’examiner la taille et la composition de la ComCo dans le cadre d’une
éventuelle révision de la LCart. L’interpellation a été traitée le 5 juin 2000
au Conseil national.
–
Question ordinaire urgente du groupe socialiste (99.1067). « Pratiques
cartellaires du groupe Roche ». L’intervention demandait notamment au
Conseil fédéral s’il était prêt à créer les bases légales et à engager du
personnel pour que les autorités en matière de concurrence puissent assurer

1917
un contrôle plus efficace. Dans sa réponse du 23 juin 1999, le Conseil fédé-
ral s’est déclaré prêt à prendre les mesures qui s’imposaient si le rapport
intermédiaire sur l’application de la LCart, demandé par le DFE, en révélait
le besoin.
–
Motion Jans (99.3307). «Loi sur les cartels. Système d’amendes dissua-
sives.» La motion réclame l’introduction de sanctions directes et une
révision en ce sens de la LCart. Le 17 novembre 1999, le Conseil fédéral
s’est déclaré prêt à accepter la motion. Le Conseil national l’a adoptée le
24 mars 2000 et le Conseil des Etats, le 28 septembre 2000.
–
Initiative parlementaire Ammann Schoch Regina (99.432). «Interdiction des
cartels.» L’auteur de l’initiative demandait que les cartels soient interdits et
que l’art. 96, al. 1 de la Constitution soit modifié en conséquence. Le
23 mars 2000, le Conseil national a décidé de ne pas donner suite.
1.3 
Travaux de révision
1.3.1 
Nécessité de la révision
Aux termes des art. 50 et 54 LCart, des sanctions administratives et pénales ne peu-
vent être prises qu’en cas de violation d’une décision entrée en force prononcée par
les autorités en matière de concurrence. A la différence de ce qui se passe aux Etats-
Unis et dans l’UE, il n’est pas possible dans le droit suisse actuel de sanctionner
directement les pratiques cartellaires illicites, ce qui réduit d’autant l’effet préventif
de notre droit en comparaison internationale.
Pour remédier à cette situation, il suffirait de compléter la liste existante des sanc-
tions en y introduisant des sanctions directes. Mais ce serait ignorer la multiplica-
tion des pratiques illicites cachées, qui entraîneront le durcissement du climat de la
politique de la concurrence. Cela appelle une adaptation des instruments de droit
procédural existants sur certains points (perquisitions, saisie de pièces à conviction).
Afin de faciliter la poursuite des cartels opérant de manière cachée, un programme
de clémence doit être instauré. Celui-ci doit inciter une entreprise membre d’un car-
tel à en révéler spontanément l’existence et à coopérer en vue de l’éliminer.
Les expériences faites en matière de contrôle de fusion des médias ordonnent que le
projet de révision supprime les valeurs seuils spécifiques pour la concentration
d’entreprises de médias, bien que ce point soit sans rapport avec l’introduction de
sanctions directes. L’art. 9, al. 2 de la LCart en vigueur prévoit des valeurs seuils
spécifiques au-delà desquelles les concentrations d’entreprises de médias doivent
être notifiées. Ainsi, toute une série de concentrations de médias doivent être noti-
fiées alors qu’elles n’appellent pas réellement l’intervention des autorités en matière
de concurrence, ce qui engendre des coûts superflus pour l’économie (PME) et
l’administration (coût de la notification).
Certaines autres propositions de modification ont été intégrées au projet au vu des
résultats de la procédure de consultation.

1918
1.3.2 
Importations parallèles sous l’angle du droit
de la propriété intellectuelle et du droit des cartels
Le projet fait l’impasse sur la question de savoir si une révision supplémentaire de la
LCart est souhaitable pour empêcher que le droit de la propriété intellectuelle ne soit
abusivement utilisé pour s’opposer à des importations parallèles.
Il convient de noter que la LCart règle déjà les rapports entre le droit des cartels et le
droit de la propriété intellectuelle à l’art. 3, al. 2. Aux termes de cet article, la LCart
n’est pas applicable aux «effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la
législation sur la propriété intellectuelle».
Dans le jugement qu’il a rendu dans l’affaire Kodak (ATF 126 III 129), le Tribunal
fédéral a retenu la règle de l’épuisement national en matière de droit des brevets.
Cela signifie que le pouvoir dont dispose le titulaire du brevet de mettre en circula-
tion en Suisse le produit sur lequel porte le brevet ne s’épuise que lors de la pre-
mière mise en circulation en Suisse par le propriétaire du droit de protection (ou
avec son consentement). Le pouvoir du titulaire du brevet ne s’épuise pas au niveau
national si la mise en circulation a lieu à l’étranger. Le Tribunal fédéral a cependant
émis une importante restriction dans la mesure où il a déclaré que la LCart était
applicable. En conséquence, le titulaire d’un brevet peut se fonder sur ce jugement
pour s’opposer à l’importation parallèle de biens brevetés en Suisse, mais seulement
s’il n’en résulte pas une restriction de la concurrence contraire au droit des cartels.
Le tribunal a ce faisant mis des limites au principe de l’épuisement national: le droit
qu’a le titulaire du brevet de décider à lui seul de l’importation de marchandises
brevetées vise à garantir la protection des inventions, recherchée par le droit suisse,
notamment lorsque le produit est mis sur le marché à l’étranger, avec l’accord du
titulaire du brevet, à des conditions qui ne sont pas comparables à celles de la
Suisse. Le monopole des importations découlant du droit des brevets ne confère
cependant à l’ayant-droit une «puissance juridique supérieure» que dans la mesure
où la marchandise a été commercialisée à l’étranger, avec le consentement du
titulaire suisse du brevet, à des conditions comparables aux conditions nationales.
La restriction de la concurrence en ce qui concerne des marchandises protégées par
un brevet ne résulte pas exclusivement de la législation sur les brevets, mais aussi de
la limitation territoriale du droit suisse. La LCart est donc applicable et il lui revient
de servir de correctif aux abus en matière de prix fondés sur l’épuisement national.
Dans son rapport du 8 mai 2000 «Importations parallèles et droit des brevets»
(http://wwwe-ejpd.root.admin.ch/Doks/PM/2000/000531c-f.htm), le Conseil fédéral,
répondant à la question de la Commission de l’économie et des redevances du Con-
seil national, s’est déclaré prêt à procéder à des études supplémentaires pour clarifier
la question de l’épuisement et à examiner les différentes réglementations relatives
aux marchés dont les prix sont administrés par l’Etat. Entre temps, le Conseil fédéral
a chargé un groupe de travail interdépartemental sur les importations parallèles de
fournir les bases de décision avant la fin 2002.
1.4 
Procédure de consultation
Le 18 septembre 2000, le Conseil fédéral a autorisé le DFE à organiser une
procédure de consultation portant sur l’avant-projet de révision de la LCart. La
consultation a duré jusqu’à la fin décembre 2000.

1919
La consultation a obtenu 97 réponses, provenant des
–
cantons (24)
–
partis politiques (7)
–
grandes associations économiques et autres organisations concernées (66).
1.4.1 
Grandes lignes de l’avant-projet
L’avant-projet de révision de la LCart reposait sur trois objectifs principaux:
–
L’introduction de sanctions directes en cas d’infractions au droit des cartels
Il était prévu que la ComCo pourrait prononcer des sanctions directes. Pour
des raisons de sécurité du droit, les entreprises auraient la possibilité de
signaler par avance un éventuel comportement illicite à la ComCo. Enfin,
la ComCo pourrait renoncer, intégralement ou en partie, à sanctionner une
entreprise membre d’un cartel qui a participé à sa découverte et à sa suppres-
sion (programme de clémence).
–
La composition de la ComCo
L’introduction de sanctions directes renforcera la fonction de contrôle de la
ComCo, qui devra appliquer le droit en toute indépendance vis-à-vis des
intérêts économiques et suivre une ligne politique claire. L’avant-projet
prévoyait une commission composée de sept membres indépendants pour
assurer une indépendance politique aussi grande que possible.
–
Les entreprises de médias: approbation et notification
La LCart soumet les concentrations d’entreprises de médias à un régime de
notification plus strict. L’expérience de la ComCo a montré que la concen-
tration de la presse progresse, certes, mais qu’il suffirait d’en soumettre les
opérations aux critères généraux.
1.4.2 
Appréciation générale
Les résultats de la procédure de consultation se sont révélés divergents. Les cantons
se sont en grande majorité prononcés en faveur de la révision de la LCart, alors que
les partis politiques et les organisations concernées étaient plutôt sceptiques, voire
opposés à la révision (sans toutefois être unanimes).
Les positions des partis gouvernementaux divergent: le PRD a approuvé le projet,
avec certaines réserves. Le PDC, quant à lui, est plus critique et demande notam-
ment des actions plus fermes à l’encontre des coopérations verticales. Le PS ne s’est
pas opposé à l’introduction de sanctions directes, mais préférerait un changement de
système pour passer du principe de l’abus à celui de l’interdiction pure et simple des
cartels avec une liste d’exceptions. Seule l’UDC a rejeté le projet sur le fond parce
qu’elle y voit une extension de l’intervention de l’Etat dans la politique de la
concurrence.
Au sein des grandes associations et organisations, le projet a trouvé le soutien de
Swissmem, de l’Association des banquiers et du secteur des assurances. D’autres
organisations intéressées se sont montrées sceptiques: l’Union suisse des arts et

1920
métiers juge le moment mal choisi, de même que l’Union syndicale suisse (qui
saluerait le passage à une interdiction sélective des cartels). Economiesuisse a estimé
que la révision était prématurée, mais n’a pas totalement exclu la possibilité (limitée)
d’introduire des sanctions directes.
1.4.3 
Sanctions directes
L’introduction de sanctions directes ne s’est pas heurtée à un refus catégorique. Leur
nécessité est en grande partie reconnue, mais des doutes ont été exprimés à plusieurs
reprises quant à l’opportunité d’introduire cet instrument à l’heure actuelle, étant
donné le manque de jurisprudence relative à la LCart. Des doutes ont par ailleurs été
formulés quant à la constitutionnalité des sanctions directes. Tout comme Econo-
miesuisse, divers participants penchent pour une réglementation différenciée: limiter
l’application de sanctions directes aux cartels «rigides», au sens de l’art. 5, al. 3,
LCart et y renoncer en cas d’abus de position dominante (art. 7 LCart). Le
programme de clémence a été jugé étranger au système à diverses reprises.
1.4.4 
Composition de la ComCo
La modification de la composition de la ComCo a généralement été rejetée. Si les
participants à la consultation se sont montrés favorables à la réduction de la ComCo
parce qu’ils estiment que cette réduction pourrait augmenter l’efficacité de son
travail, la proposition de ne recourir qu’à des experts indépendants s’est heurtée à
un refus quasi unanime. La proposition est donc abandonnée.
1.4.5 
Concentrations d’entreprises de médias:
approbation et notification
La proposition de supprimer les valeurs seuils spécifiques aux fusions d’entreprises
de médias n’a pas suscité de grande réaction. Nombreux sont les participants à la
consultation qui n’ont pas pris position à cet égard. Lorsqu’il y a prise de position,
elle est généralement positive. Le PS et les syndicats sont opposés à l’élimination
des valeurs seuils spécifiques parce que cela donnerait, selon eux, un mauvais signal
sur le plan de la politique des médias.
1.4.6 
Autres questions soulevées lors de la procédure
de consultation
Diverses autres questions ont été soulevées dans le cadre de la procédure de consul-
tation. Plusieurs voix par exemple se sont élevées pour reprocher aux autorités en
matière de concurrence de ne pas faire entièrement usage de la marge de manœuvre
que leur accorde la LCart. C’est dans ce sens que certains ont demandé au Conseil
fédéral de compléter la loi par des dispositions contraignant les autorités en matière
de concurrence à adopter dans la pratique une ligne politique définie. Des disposi-
tions expresses contre l’isolement du marché suisse vis-à-vis de l’étranger, causé en

1921
particulier par des accords verticaux, ainsi qu’une meilleure prise en compte des
intérêts des PME ont en outre été souhaitées.
Prévenir les tentatives d’isolement du marché doit demeurer un objectif prioritaire
de la politique de la concurrence, comme cela avait déjà été signalé lors de la publi-
cation de la LCart (FF 1995 I 472 ss/511). Le simple fait que les politiques libérales
de la Suisse en matière de commerce et de concurrence pourraient pâtir d’un
éventuel isolement des marchés suisses par des accords verticaux de multinationales
suffit à justifier qu’on ne tolère pas ce cloisonnement.
Les accords verticaux peuvent avoir pour effet de cloisonner le marché, et cela
notamment si une entreprise puissante sur le marché est partie à l’accord. Mais il
existe également des formes d’accords verticaux qui sont judicieuses du point de vue
économique puisqu’elles peuvent contribuer à diminuer les frais de commerciali-
sation et de transaction. A cet égard, on peut citer les contrats de distribution exclu-
sive, les contrats de concession de licences sur les droits de propriété intellectuelle,
les contrats de franchise et les contrats de distribution sélective, dans la mesure où
ces contrats ne prévoient pas de restrictions à la concurrence excessives.
Etant donné la multiplicité des accords verticaux existant en pratique, il n’est pas
possible de les déclarer comme fondamentalement dommageables ou judicieux pour
l’économie. Il serait quasiment impossible de procéder à une appréciation de
certains cas bien précis dans la loi – au niveau abstrait – de manière concise et
appropriée, sans créer de nouveaux problèmes, d’interprétation, notamment. Il ne
fait aucun doute que les modifications souhaitées mettraient les questions de défi-
nitions juridiques au cœur de la pratique de la politique de la concurrence, au
détriment de l’examen du cas particulier, dans son contexte économique. En
conséquence, tout comme lors de la révision totale de LCart en 1995, la présente
révision n’instaurera pas d’interdiction de principe de certains types d’accords
verticaux.
En revanche, une autre proposition ayant trait à la domination des marchés peut être
retenue: prendre en compte à l’échelon législatif les diverses possibilités dont dispo-
sent les entreprises pour influer sur le marché. En précisant la définition de la notion
d’«entreprise dominant le marché» à l’art. 4, al. 2, LCart, on établira qu’il peut y
avoir position dominante si une entreprise dispose d’une position de force sur le
marché par rapport à ses concurrentes, notamment si d’autres entreprises sont
dépendantes de la première en tant qu’acheteur ou que fournisseur. Cela devrait
faciliter, dans la pratique, la défense des entreprises dépendantes pour des raisons
de structure du marché, ce qui peut être le cas des PME.
Au vu de la décision de la ComCo visant à supprimer le système des prix imposés
dans le commerce des livres, il a également été proposé d’intégrer la protection de la
diversité culturelle dans le premier article de la LCart, afin de pouvoir conserver
malgré tout le système des prix imposés. Il est toutefois important de rappeler que la
LCart est, dans son essence, destinée à servir des objectifs de politique de la concur-
rence. L’appréciation d’autres enjeux publics n’est pas du ressort des autorités en
matière de concurrence mais de celui d’une instance politique. Voilà pourquoi la
LCart prévoit que le Conseil fédéral peut autoriser exceptionnellement des accords
en matière de concurrence déclarés illicites par les autorités en matière de concur-
rence s’ils sont nécessaires à la sauvegarde d’intérêts publics prépondérants (art. 8
LCart). Le Conseil fédéral a par conséquent demandé une expertise qui doit

1922
déterminer les conséquences d’une éventuelle suppression du système des prix
imposés dans le commerce des livres.
2 
Partie spéciale
2.1 
Introduction de sanctions directes en cas d’infraction
au droit des cartels
L’efficacité du droit des cartels dépend en premier lieu de son effet préventif, qui
peut être induit
–
par la menace de sanctions directes. Les pratiques contrevenant au droit des
cartels ne doivent pas être lucratives. En conséquence, le cadre des sanctions
doit être suffisamment large afin que, pour les entreprises, la sanction maxi-
male encourue soit supérieure au profit net d’une infraction au droit des
cartels.
–
en augmentant les chances de découvrir un cartel par l’introduction d’un
programme de clémence. Suite à l’introduction de sanctions directes, les
entreprises parties à des restrictions illicites à la concurrence vont essayer de
limiter le risque d’être découvertes. Il sera plus difficile de déceler les
restrictions illicites à la concurrence. Les expériences faites par des auto-
rités étrangères en matière de concurrence révèlent que la probabilité de
mettre le doigt sur des pratiques illicites augmente essentiellement grâce au
programme de clémence et à des mesures d’enquête efficaces –des perqui-
sitions, par exemple.
–
grâce aux conséquences pour la réputation de l’entreprise. Une entreprise
participant à des restrictions illicites à la concurrence doit également pâtir du
dommage porté à son image. C’est déjà le cas dans une certaine mesure,
mais la menace de sanctions directes accroît considérablement le risque. Les
expériences faites à l’étranger révèlent que l’intérêt des médias, et donc du
public, est nettement plus vif si les entreprises sont sanctionnées directe-
ment.
Les principaux objectifs de la révision sont d’introduire des sanctions directes et
d’augmenter la probabilité des découvertes de pratiques illicites.
2.1.1 
Nature juridique de la sanction
L’art. 49a du projet instaure par une sanction administrative, visant à faire respecter
les obligations de droit administratif. Elle ne peut être prononcée que de pair avec
une décision finale qui constate l’illicéité d’une restriction à la concurrence. La
sanction administrative, contrairement à la sanction pénale, ne présuppose pas de
faute, c.-à-d. qu’elle peut être prononcée sans preuve qu’une personne physique se
soit rendue coupable d’un comportement enfreignant le droit pénal. Ce n’est qu’à
cette condition qu’une entreprise peut être sanctionnée. En effet, d’après la doctrine
dominante, les entreprises, en tant que personnes morales, ne peuvent pas commettre
de délits parce qu’on ne peut (pénalement) leur attribuer de responsabilité juridique
subjective. Les aspects subjectifs qui sont importants dans l’optique de la culpabilité

1923
pénale (en particulier l’aspect répréhensible, le manque de scrupules, etc.) et qui
sont en premier lieu liés à la personnalité du délinquant ne peuvent donc pas être
pris en compte. D’autres éléments subjectifs en revanche sont pris en compte (p. ex.
le rôle que le membre d’un cartel a joué au sein de ce cartel, sa propension à colla-
borer, la récidive, etc.) lors de l’évaluation de la gravité de l’infraction et se joignent
ainsi aux critères objectifs dans l’appréciation de la sanction.
2.1.2 
Constitutionnalité
Le projet de révision s’appuie sur l’art. 96 de la Constitution. Aux termes de cet
article, la Confédération légifère afin de lutter contre les conséquences sociales et
économiques dommageables des cartels et des autres formes de limitation de la
concurrence (al. 1). Elle prend notamment des mesures afin d’empêcher la fixation
de prix abusifs par des entreprises ou des organisations de droit privé ou de droit
public occupant une position dominante sur le marché (al. 2, let. a). Le contenu de
cette prescription correspond à l’art. 31bis, al. 3, let. d, de l’ancienne constitution.
La portée et la valeur de l’article sur les cartels sont depuis toujours sujettes à con-
troverse. La notion de «conséquences sociales et économiques dommageables» n’est
pas précisée dans la Constitution. Le législateur dispose donc d’une très grande
marge d’appréciation. L’élément essentiel est que les mesures légales ne peuvent vi-
ser que les «conséquences dommageables» des cartels pour l’ensemble de l’éco-
nomie. Il est donc souvent dit que la Constitution ne permet qu’une «législation des
abus», et non une «législation des interdictions» à proprement parler. On en conclut
souvent qu’une interdiction générale des cartels est anticonstitutionnelle alors
qu’une interdiction sélective ne l’est pas. Or, de telles classifications sont trop
générales et peu convaincantes. Ainsi, une interdiction complète dotée d’exceptions
légales d’une vaste portée pourrait en définitive être plus favorable aux cartels et
prendre mieux en compte des considérations d’abus qu’une interdiction rigide mais
limitée, n’offrant pas de possibilité de se justifier.
Concrètement, le changement d’optique a déjà eu lieu avec l’entrée en vigueur de la
LCart: l’article constitutionnel a alors été interprété comme permettant une inter-
diction sélective des cartels et non générale (message accompagnant la loi sur les
cartels; FF 1995 I 472). En conséquence, la loi n’a pas introduit une interdiction
générale des cartels mais le principe de l’abus: les accords ne sont illicites que
lorsqu’ils éliminent la concurrence ou lui nuisent considérablement à sans être justi-
fiés par des raisons d’efficacité économique. En cas d’accords horizontaux portant
sur les prix, les quantités et la répartition géographique, la suppression de la concur-
rence est présumée de par la loi (art. 5, al. 3, LCart). La méthode dite du «solde»,
pratiquée antérieurement, méthode qui laissait de vastes possibilités de justification
aux cartels, a été remplacée par de nouveaux critères plus clairs, visant uniquement
la protection d’une concurrence efficace, et par la présomption que les cartels rigides
suppriment la concurrence et, partant, sont illicites.
Ces considérations doivent également être prises en compte lors de l’introduction de
sanctions directes, qui s’appliqueraient en cas d’accords sur les prix, les quantités et
la répartition géographique, tels que ceux mentionnés à l’art. 5, al. 3, LCart, et en
cas d’abus de position dominante au sens de l’art. 7 LCart.

1924
Avis de droit Rhinow
Le professeur René Rhinow a émis un avis de droit sur la constitutionnalité de
l’introduction de sanctions directes dans la LCart (cf. Droit et politique de la concur-
rence DPC, 2001/3, p. 592).
L’avis de droit part de la constatation que la tâche essentielle du législateur, en
matière de cartels, consiste à concrétiser la notion constitutionnelle, restée assez
floue, de «conséquences sociales et économiques dommageables» en tenant compte
du contexte constitutionnel (ou à définir dans la loi un concept organisationnel et
procédural servant à la concrétiser) et à établir une série d’instruments juridiques
appropriés qui comprennent un régime de sanctions. La question de savoir si certai-
nes pratiques cartellaires ont des conséquences sociales ou économiques domma-
geables ou si un système de sanctions spécifique est constitutionnel doit également
être évaluée sous l’angle des autres intérêts publics reconnus par la Constitution,
parmi lesquels le choix inscrit dans la Constitution, d’une économie résolument axée
sur la concurrence, mais aussi divers intérêts sociaux et politiques. La Constitution
laisse donc au législateur, selon le professeur Rhinow, une grande marge d’appré-
ciation et une grande liberté dans la concrétisation.
L’avis de droit confirme que la présomption selon laquelle les cartels rigides (art. 5,
al. 3, LCart) et les pratiques d’entreprises ayant une position dominante (art. 7) sup-
priment la concurrence et sont donc illicites, est compatible avec l’article constitu-
tionnel sur les cartels. Un régime de sanctions, tel qu’il est prévu à l’art. 49a serait,
d’une manière générale, compatible avec la Constitution. En effet, si les sanctions
sont destinées à réprimer les pratiques illicites au regard du droit matériel et si elles
sont à même d’atteindre cet objectif, l’auteur de l’avis estime que l’art. 96 de la
Constitution ne comporte aucun motif de s’y opposer. Au contraire, l’article consti-
tutionnel sur les cartels prévoit qu’il incombe au législateur de faire en sorte que les
effets nuisibles de cartels soient combattus efficacement et de manière ciblée. Une
analyse des faits, mais surtout le manque d’efficacité des sanctions prévues par la
LCart et appliquées à l’heure actuelle, témoignent de la nécessité d’améliorer
l’efficacité des instruments institués par la LCart. Si le législateur arrive à la conclu-
sion que seules les sanctions directes permettent d’atteindre les buts définis par la
Constitution, il reste dans les limites de l’art. 96 de la Constitution.
L’avis de droit met l’accent sur la possibilité de clarifier par avance la situation juri-
dique. L’annonce (cf. art. 49a, al. 3, let. a) est un correctif nécessaire à l’imprécision
du texte normatif, sans lequel le rattachement de sanctions directes à la présomption
d’illicéité au sens de l’art. 5, al. 3, LCart, ou à la présomption d’abus au sens de
l’art. 7 LCart, serait délicat du point de vue constitutionnel.
Le professeur Rhinow arrive à la conclusion que le régime de sanctions proposé ne
contrevient pas en tant que tel à la Constitution. La possibilité d’annonce préalable
apparaît comme cruciale pour compenser, par des règles de procédure, le manque de
clarté – inéluctable – des normes.
2.1.3 
Régime de sanctions
Conformément à ces réflexions sur la base constitutionnelle, le nouveau régime
prévoit en premier lieu des mesures à l’encontre des cartels rigides, soit des
accords entre concurrents directs portant sur les prix, les quantités, ou la répartition

1925
géographique (cf. art. 5, al. 3, LCart). Il s’agit là d’infractions à la concurrence ayant
des conséquences particulièrement dommageables pour les consommateurs, les
entreprises et l’économie dans son ensemble, et auxquelles, par conséquent, la
présomption légale d’illicéité confère déjà un caractère spécial. Les cas relevant
de l’art. 7 LCart viennent logiquement compléter le champ d’application des sanc-
tions directes, puisque leurs conséquences dévastatrices sur la concurrence ne sont
nullement différentes de celles des cartels rigides. L’introduction limitée de sanc-
tions directes à l’encontre de cartels rigides et des abus de position dominante
augmente l’effet dissuasif, jusqu’alors insuffisant, de la LCart dans les cas les plus
dommageables pour l’économie.
A contrario, les sanctions directes ne s’appliquent pas aux pratiques illicites au sens
de l’art. 5, al. 1, qui n’ont pas pour objet un accord portant sur les prix, les quantités
ou la répartition géographique, ni aux accords portant sur les prix, les quantités ou la
répartition géographique qui ne nuisent pas considérablement à la concurrence
efficace ou ne l’éliminent pas, ou qui se justifient par des motifs d’efficacité écono-
mique.
2.1.4 
Montant de la sanction
Les pratiques illicites aux termes de l’art. 5, al. 3, et de l’art. 7 LCart peuvent être
sanctionnées par une amende pouvant atteindre un montant maximal de 10 % du
chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Dans cette
limite, la ComCo doit également prendre en compte la durée et la gravité de
l’infraction pour évaluer le montant de la sanction. Elle doit par ailleurs se fonder
sur le gain présumé que l’entreprise a réalisé grâce à la pratique illicite.
Etant donné que le montant de la sanction est en premier lieu fonction de la durée et
de la gravité de la restriction à la concurrence, il est possible qu’en cas d’infraction
légère, la sanction soit elle aussi modérée. Ainsi, la formulation d’une exception
pour les infractions de peu de gravité est superflue.
De prime abord, le gain acquis par le biais de la pratique illicite semble être un
critère concevable et approprié pour déterminer le montant de la sanction, dans la
mesure où il peut être constaté, ou du moins estimé.
Toutefois, le montant exact de ce gain est généralement difficile à établir. Or
l’efficacité des sanctions directes ne doit pas être remise en cause par la difficulté
d’apporter des preuves, sans quoi l’effet dissuasif ou préventif recherché ne pourra
pas se déployer pleinement. La prise en compte du gain illégal était jusqu’à présent
prévue dans les cas d’inobservation d’accords amiables ou de décisions administra-
tives (art. 50 LCart). En vertu du droit en vigueur, on ne tenait compte du chiffre
d’affaires (10 % du chiffre d’affaires réalisé lors du dernier exercice, le chiffre
d’affaires étant déterminé conformément à l’art. 9 LCart, applicable par analogie)
que lorsque le gain réalisé grâce à l’infraction ne pouvait pas être constaté ou évalué.
En raison des difficultés rencontrées pour déterminer précisément le gain réalisé par
le biais d’un comportement illicite, les art. 49a et 50 du présent projet prévoient une
fraction du chiffre d’affaires annuel comme critère de calcul objectif, fiable et facile
à fixer pour le montant maximal de la sanction. La base de calcul est le chiffre
d’affaires réalisé au cours des trois derniers exercices. Les expériences réalisées à
l’étranger révèlent en effet que les entreprises impliquées dans une procédure

1926
relevant du droit des cartels ont tendance à minimiser le chiffre d’affaires de
l’exercice précédent.
La nouvelle réglementation est plus facile à appliquer. Si le montant maximal de la
sanction, s’élevant à 10% du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois
derniers exercices, va moins loin que le droit de l’UE – qui prend en compte le
chiffre d’affaires mondial –, il permet néanmoins de prononcer des sanctions sévères
sur le plan financier, ce qui est nécessaire pour que
–
la menace de sanction ait bien l’effet dissuasif escompté.
–
le programme de clémence soit suffisamment intéressant pour inciter les
membres d’un cartel à rompre la solidarité avec les autres.
Le cadre de sanctions proposé garantit un effet dissuasif dans les cas graves mais
permet aux autorités de prononcer des sanctions dont les montants sont symboliques
dans les cas de peu d’importance.
2.1.5 
Programme de clémence
Les expériences faites à l’étranger révèlent que les cartels rigides se professionnali-
sent toujours plus et qu’ils affinent leurs méthodes afin d’éviter d’être découverts et
sanctionnés. Pour les autorités en matière de concurrence, cela signifie que la pour-
suite des cartels rigides se complique. Il faut par conséquent donner à la ComCo les
instruments adéquats pour venir à bout de ce surcroît de difficultés.
La révision prévoit donc un programme de clémence. La ComCo peut renoncer,
intégralement ou en partie, à sanctionner directement une entreprise membre
d’un cartel si celle-ci a participé à la découverte et à la suppression dudit cartel. Le
programme de clémence offre les avantages suivants:
–
pour les membres qui sont disposés à quitter le cartel, il devient intéressant
de le déclarer. Le membre d’un cartel mettra dans la balance les avantages
de sa participation au cartel et le risque d’être découvert et de se voir infliger
des sanctions. C’est notamment lorsque les autorités en matière de concur-
rence soupçonnent l’existence d’infractions sur le marché en question que
l’option de la coopération devient intéressante;
–
l’incitation à coopérer à la découverte de cartels affaiblit la loyauté et la
solidarité entre les membres d’un cartel. Une méfiance réciproque et la
compétition pour l’avantage lié à la coopération compromettent la création
ou le maintien de cartels rigides et contribuent ainsi à l’aspect préventif de la
lutte contre les cartels;
–
enfin, pouvoir coopérer avec un membre du cartel facilite sensiblement le
travail des autorités en matière de concurrence. D’une part, la coopération
peut contribuer à ce que des cartels qui seraient restés «cachés» soient
découverts. D’autre part, l’établissement des faits s’en trouve facilitée puis-
que les informations qui autrement seraient difficiles d’accès sont fournies
de première main.
Cette façon de procéder a fait ses preuves à l’étranger:
–
le programme de clémence («leniency programme») instauré en 1996 par la
Commission européenne est appliqué avec succès dans presque toutes les

1927
procédures ayant trait au droit des cartels. Celles-ci se sont multipliées au
cours des deux dernières années grâce à l’amélioration du programme;
–
introduit il y a moins d’un an, le programme de clémence s’est également
révélé un succès en Grande-Bretagne et en Allemagne. Le dispositif anglais
a porté ses fruits dès les premières semaines suivant son introduction. Le
constat est similaire en Allemagne.
–
aux Etats-Unis, après une période de démarrage, le programme de clémence
s’est révélé particulièrement efficace. Il a mené à la découverte de plus de
cartels que toutes les méthodes employées jusque-là. Depuis l’élargissement
du programme en 1993, les autodénonciations se sont multipliées par dix. La
procédure contre le cartel des vitamines, notamment, l’une des plus impor-
tantes affaires de cartel des dix dernières années aux Etats-Unis, s’est
notamment appuyée sur la coopération avec des membres du cartel.
Les échos positifs émanant de l’étranger mettent en évidence l’efficacité de la
réglementation proposée. Mais contrairement à certaines réglementations étrangères,
la réglementation suisse doit être souple. Il doit tout d’abord y avoir davantage de
possibilités de réduire les sanctions. Une entreprise doit pouvoir bénéficier d’une
réduction de sanction si elle coopère alors que la procédure est déjà engagée, et pas
seulement si elle dénonce (la première) l’existence du cartel – comme c’est le cas
aux Etats-Unis. Le rôle joué par l’entreprise au sein du cartel (instigateur, acteur
principal ou simple participant) devra également entrer en ligne de compte. A la
différence de ce qui a cours aux Etats-Unis, une autodénonciation ne conduira pas
systématiquement à une remise de peine intégrale. En effet, il sera jugé cas par cas
dans quelle mesure une entreprise ayant coopéré bénéficiera d’une réduction de la
sanction encourue. Une ordonnance permettra aux entreprises d’évaluer dans quelles
circonstances elles pourront profiter du programme de clémence.
2.1.6 
Annonce
Si une entreprise n’est pas certaine d’avoir une pratique concurrentielle illicite aux
termes de l’art. 5, al. 3, ou de l’art. 7 LCart, elle pourra l’annoncer à la ComCo
avant que les effets ne s’en fassent sentir. Cela lui permettra de ne pas avoir à
supporter le risque d’une erreur d’appréciation de sa pratique. Etant donné qu’une
pratique annoncée ne peut être directement sanctionnée, l’entreprise pourra immé-
diatement écarter une éventuelle insécurité juridique. Les frais administratifs seront
limités aussi bien pour les entreprises que pour la ComCo. Le système de notifi-
cation sera encore simplifié par la création d’un formulaire d’annonce – comme il
en existe pour la notification des concentrations d’entreprises. Les autorités en
matière de concurrence vont par ailleurs créer des instruments qui permettront aux
entreprises d’évaluer elles-même si leurs pratiques contreviennent à la LCart.
A la demande des entreprises concernées, le secrétariat de la ComCo examinera sans
formalités particulières les projets de coopération, en vertu de l’art. 23, al. 2, LCart.
Le cas échéant, il communiquera aux entreprises concernées ayant donné suffisam-
ment d’informations sur la coopération et sur leur position sur le marché en question
que, sur la base des documents et des informations fournis, il n’y a pas lieu
d’intervenir.

1928
C’est en cela que le modèle suisse se distingue du modèle européen d’annonce, qui,
suite aux efforts de réforme au sein de l’UE, doit être aboli. L’annonce à la ComCo
d’un accord en matière de concurrence basée sur le modèle suisse n’altère en rien sa
licéité ou son illicéité, mais soustrait les entreprises impliquées aux sanctions
prévues par la loi s’il s’avère par la suite que l’accord est illicite. En conséquence,
on peut supposer que les cas problématiques seront comparativement peu souvent
annoncés tandis que la ComCo aura toute latitude pour engager une enquête ou non.
De plus, la limitation aux cas prévus à l’art. 5, al. 3, et à l’art. 7 LCart devrait encore
réduire le nombre des annonces.
2.1.7 
Compétence
Plusieurs participants à la procédure de consultation ont demandé qu’une autorité
judiciaire (et non la ComCo) soit compétente pour prononcer les sanctions directes.
Les avantages et les inconvénients de cette proposition ont été examinés. L’un des
avantages est que la sanction serait prononcée par une instance dont seraient exclus
les représentants de groupes d’intérêts. L’inconvénient majeur de cette proposition
est que les procédures deviendraient longues et complexes, notamment dans les cas
où la ComCo ne pourrait que constater l’infraction à la LCart et demanderait paral-
lèlement à un tribunal de prononcer une sanction. La décision constatant le caractère
illicite de la pratique en cause pourrait être contestée de manière indépendante. Ce
n’est qu’une fois cette décision exécutoire prise que le tribunal pourrait trancher la
question de la sanction dans un jugement qui lui aussi pourrait être contesté. Une
autre possibilité serait que la ComCo transmette directement au tribunal les cas qui,
sur la base de l’examen préalable, devraient être sanctionnés. Cette solution d’un
tribunal aux compétences étendues, qui devrait également établir les faits, présup-
pose que les juges soient aussi spécialisés que les membres de la ComCo.
Si la ComCo n’est pas une instance judiciaire, elle n’en demeure pas moins une
autorité indépendante de l’administration disposant d’une grande compétence
technique. Une telle commission n’existe généralement pas à l’étranger, raison pour
laquelle les sanctions directes sont prononcées par une instance judiciaire et non par
l’unité administrative compétente. En revanche, la solution selon laquelle la ComCo
tranche en première instance, sur la base de l’enquête menée par le secrétariat, la
question de savoir s’il y a comportement illicite et quelle sanction appliquer, corres-
pond à l’esprit de la LCart. Cette décision peut faire l’objet d’un recours auprès de
la Commission de recours, puis être portée devant le Tribunal fédéral, sachant que
ces recours peuvent être limités à la question de l’imposition de la sanction.
En somme, cette solution n’est pas si différente des pratiques étrangères et n’est pas
incompatible avec les souhaits formulés au cours de la procédure de consultation, à
savoir qu’une instance indépendante prononce les sanctions.
Les autorités en matière de concurrence ont déjà tenu compte, en appliquant le droit
actuel, de la requête formulée lors de la procédure de consultation, en séparant plus
clairement la procédure d’instruction de la prise de décision. L’élément central de
cette requête est que les parties puissent participer personnellement à la procédure
(audition devant la ComCo).

1929
La solution proposée n’est par ailleurs pas contestable sur le plan constitutionnel.
L’avis de droit Rhinow commente cet aspect dans la partie «Exigences en matière de
procédure»:
«Une séparation entre les procédures d’enquête et de décision ne s’impose donc
pas, sous l’angle constitutionnel, pas plus qu’il ne semble nécessaire que les déci-
sions de première instance relatives aux sanctions soient rendues par une autorité
judiciaire. La Commission de la concurrence est déjà une autorité (administrative)
indépendante (art. 19 LCart) et ses décisions sont intégralement soumises au
contrôle (c.-à-d. avec pouvoir de cognition complet) de la Commission de recours
pour les questions de concurrence, qui est une instance judiciaire (spéciale).»
2.1.8 
Appréciation générale
L’introduction de sanctions directes permet de punir des pratiques d’ores et déjà
interdites par le droit matériel. Pour l’efficacité du droit de la concurrence, il est
particulièrement important que la menace de sanctions renforce l’effet préventif de
la LCart. Les acteurs du marché devraient ainsi adopter des pratiques qui ne leur
fassent pas craindre les sanctions directes. Il convient donc de faire particulièrement
attention à ce que les entreprises ne se heurtent pas à des incertitudes juridiques.
C’est en premier lieu la possibilité d’annoncer, dont l’importance est soulignée dans
l’avis de droit Rhinow, qui renforce la sécurité juridique. La révision proposée de
l’art. 49a tient par ailleurs compte du souci justifié de sécurité juridique:
–
Contrairement à la réglementation de l’UE, celle proposée en Suisse ne
concerne pas toutes les restrictions illicites à la concurrence, notamment pas
les accords verticaux, mais uniquement les cas les plus graves. Une
entreprise peut clairement identifier la portée de telles restrictions à la
concurrence avant d’y prendre part.
En effet, les notions d’accords portant sur les prix, les quantités et la répar-
tition géographique sont suffisamment explicites et n’appellent pas de
clarification juridique. La jurisprudence a par ailleurs concrétisé ces notions
au travers de plusieurs décisions.
La situation est identique pour les pratiques illicites d’entreprises ayant une
position dominante. Ces pratiques sont décrites de manière suffisamment
claire à l’art. 7, al. 2, LCart. Dans ce cas également, une entreprise ayant une
position dominante ne peut ignorer qu’elle refuse d’entretenir des relations
commerciales avec un acteur du marché (art. 7, al. 2, let. a) ou qu’elle essaie
de nuire à un concurrent déterminé (art. 7, al. 2, let. d). Les décisions des
autorités de l’UE et la jurisprudence portant sur les dispositions quasi
identiques de l’UE ont par ailleurs contribué à clarifier ces notions.
–
La sécurité juridique est également garantie eu égard à d’éventuels change-
ments de la jurisprudence. En vertu des règles générales en vigueur, il ne
peut y avoir changement de la jurisprudence que si l’intérêt à l’application
correcte du droit dépasse le besoin de sécurité juridique des parties concer-
nées. Il faut par ailleurs sauvegarder le principe de la bonne foi, ce qui
signifie que la jurisprudence ne peut être modifiée sans préavis aux dépens
de celui qui s’en tient de bonne foi à celle suivie jusqu’alors.

1930
–
Lors de l’entrée en vigueur de la révision proposée, il conviendra de régler
dans une ordonnance les critères applicables au programme de clémence en
s’inspirant des normes et des expériences des législations d’Europe conti-
nentale. La ComCo s’assurera également que les entreprises disposées à
coopérer, en particulier celles à l’origine de la première dénonciation, puis-
sent obtenir dans les meilleurs délais des informations contraignantes sur
l’ampleur de la réduction de peine envisageable.
L’art. 49, al. 3, du projet prescrit que, outre les cas pour lesquels la restriction à la
concurrence a été annoncée, aucune sanction n’est prononcée si la restriction à la
concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l’ouverture de
l’enquête ou si le Conseil fédéral, en vertu de l’art. 8, LCart, a accordé une autorisa-
tion exceptionnelle de restriction à la concurrence fondée sur des intérêts publics
prépondérants.
2.2 
Autres points de la révision
2.2.1 
Approbation et notification des opérations de
concentration d’entreprises de médias
La LCart en vigueur prévoit à l’art. 9, al. 2, des valeurs seuils spécifiques au-delà
desquelles les concentrations d’entreprises de médias doivent être notifiées. Par
entreprise de médias, on entend les entreprises dont l’activité commerciale consiste,
en totalité ou en partie, à éditer, produire ou distribuer des journaux ou périodiques,
ou à diffuser des programmes au sens de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la
radio et la télévision (RS 784.40). Pour déterminer si une opération de concentration
doit être notifiée aux termes de l’art. 9, al. 1, LCart, la valeur seuil est de vingt fois
le chiffre d’affaires réalisé par ces entreprises, ce qui revient à soumettre les
concentrations d’entreprises de médias à un contrôle plus strict.
Dans le contexte de la concentration de la presse, cette règle s’explique par des
considérations de politique des médias (maintien de la diversité des médias) qui, à
l’étranger aussi (notamment en Allemagne et en Autriche), se sont concrétisées par
l’introduction de critères spécifiques applicables à la notification des concentrations.
Mais la LCart, portant uniquement sur la concurrence, n’est guère adaptée à la pour-
suite de considérations de politique des médias. Ses instruments ne doivent servir à
examiner les opérations de concentration d’entreprises de médias que si celles-ci ont
des conséquences macro-économiques. Or, de ce point de vue, il est suffisant
d’appliquer aux entreprises de médias les valeurs seuils ordinaires.
L’examen des décisions prises à ce jour illustre ce fait (annexe 2). Au cours des cinq
années qui ont suivi l’entrée en vigueur de la LCart, la ComCo a traité 36 cas de
fusions d’entreprises de médias, qui lui avaient été notifiés. Dans 31 de ces cas, il
n’a pas été nécessaire de procéder à un examen approfondi avant d’autoriser la
fusion. Dans les cinq autres cas, la ComCo a procédé à un examen approfondi. Une
autorisation assortie de certaines charges a été délivrée au journal «Le Temps»,
tandis que la demande de «Berner Tagblatt Medien AG/Schaer Thun AG» a été
retirée sous la menace d’un refus. Les fusions «Gasser/Tschudi Druck» et «Berner
Oberland Medien AG» ont été autorisées après examen approfondi. Dans le cas
«Tamedia/Belcom», la fusion a été acceptée sous condition.

1931
La décision de la ComCo dans l’affaire «Berner Oberland Medien AG» est impor-
tante pour la question des valeurs seuils. La ComCo a constaté qu’une concentration
à l’échelle locale et régionale était quasiment inévitable en raison des attentes éle-
vées des lecteurs et des annonceurs, qui exigent des journaux intéressants.
L’augmentation des frais que ces attentes entraînent ne peut être compensée que par
des économies d’échelle ou par les économies découlant des coopérations et des
fusions. La libre concurrence n’est toutefois pas menacée puisqu’il existe suffisam-
ment d’autres médias écrits (journaux interrégionaux, magasines), de concurrents
potentiels et d’autres supports d’information et que le milieu de la publicité exerce
aussi un effet régulateur sur les journaux locaux et régionaux. Il existe un danger
réel pour la concurrence lorsque des opérations de concentration s’effectuent entre
les grandes maisons d’édition de Suisse. Mais généralement, celles-ci devraient être
notifiées, en raison du chiffre d’affaires réalisé, même en application des critères
généraux énoncés à l’art. 9, al. 1, LCart, et elles seraient par conséquent soumises au
contrôle de la ComCo.
Les chiffres montrent que les opérations de concentration n’atteignant pas la valeur
seuil de l’art. 9, al.1, ont été jugées insignifiantes dans la plupart des cas. Les valeurs
seuils en termes de chiffre d’affaires, fixées à un niveau relativement bas, ont cepen-
dant occasionné aux entreprises désireuses de fusionner (généralement des petites
entreprises) des coûts de notification élevés. L’annexe 2 révèle que si les critères
généraux de l’art. 9, al. 1, avaient été applicables, sur les 36 fusions notifiées, 31
n’auraient pas été soumises à l’obligation de notification ; le cas du journal «Le
Temps», pour lequel la ComCo a imposé des charges, aurait par contre dû être noti-
fié. Dans quatre des cas qui n’auraient pas été soumis à l’obligation de notification,
la ComCo a procédé à un examen approfondi. Trois de ces cas avaient une
importance purement régionale et ne suscitaient pas d’objection, et dans le cas
«Tamedia/Belcom», la fusion a été autorisée quand bien même une condition a été
imposée.
2.2.2 
Calcul des valeurs seuils pour les opérations
de concentration de banques et d’établissements
financiers soumises à notification
La disposition spéciale de l’art. 9, al. 3, actuel (calcul de la valeur seuil pour les
assurances et les banques) s’inspire principalement d’une disposition – applicable
dans l’UE jusqu’en 1998 – du règlement sur les concentrations. Elle prévoit que,
pour les banques soumises à la loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne
(RS 952.0), le calcul de la valeur seuil au sens de l’art. 9, al. 1, LCart, repose sur la
somme du bilan.
Le 1er mars 1998, une nouvelle disposition est entrée en vigueur dans l’UE. Elle
prévoit de prendre en compte les revenus bruts plutôt que la somme du bilan pour
les banques et autres établissements financiers. En Suisse, l’utilisation du principe
de la somme du bilan a aussi posé problème. Ainsi, les experts et les milieux ban-
caires sont d’avis que les revenus bruts traduisent mieux la capacité économique
d’un établissement financier que la somme du bilan (consolidée), notamment eu
égard aux affaires hors bilan et aux avoirs des clients. Par ailleurs, les fusions de
banques ayant leur siège à l’étranger ont montré que le fait de considérer comme
réalisées en Suisse les créances découlant d’opérations avec des banques et des

1932
clients ayant leur siège en Suisse, comme le prévoit l’art. 9, al. 3, LCart, pose des
problèmes considérables aux entreprises concernées. En outre, elles se heurtent à des
difficultés supplémentaires depuis la modification du règlement européen sur les
concentrations, les notifications devant être faites sur des bases de calcul différentes
aux autorités suisses et européennes.
Il est donc judicieux de s’adapter au droit européen pour ce qui est du calcul de la
valeur seuil. Concernant les prestations financières, la terminologie impose de
conserver le critère de produit brut de l’activité ordinaire parce que le terme de
«chiffre d’affaires» peut être ambigu dans le contexte bancaire. Le produit brut est
par ailleurs clairement défini pour les banques à l’art. 25a de l’ordonnance sur les
banques et les caisses d’épargne (RS 952.02).
La question s’est posée de savoir s’il serait judicieux d’étendre l’art. 9, al. 3, LCart,
à d’autres fournisseurs de services financiers (négociants en valeurs mobilières,
gérant de fortunes, cambistes, etc.), comme c’est le cas dans le règlement européen
sur les concentrations. Cela a semblé indiqué afin de tenir compte de la spécificité
des fournisseurs de services financiers. Pour des raisons d’égalité de traitement et de
sécurité du droit, cette disposition spéciale ne s’appliquera toutefois qu’aux fournis-
seurs de services financiers dont la comptabilité est soumise à la loi sur les banques
et les caisses d’épargne et à ses ordonnances d’exécution.
2.2.3 
Mesures d’enquête
En vertu de l’art. 42 LCart, les autorités en matière de concurrence peuvent
ordonner des perquisitions et saisir des pièces à conviction. Ces mesures coercitives
procédurales seront renforcées par la mise en place des sanctions directes. Il semble
donc judicieux de prévoir les garanties précises d’un Etat de droit à cet égard, en
renvoyant aux dispositions correspondantes de la loi fédérale sur le droit pénal
administratif (DPA; RS 313.0).
2.2.4 
Ouverture d’une enquête
Jusqu’à présent, les autorités en matière de concurrence se contentaient de suppri-
mer les cartels existants. Dorénavant, il est prévu que les entreprises répondent de
pratiques anticoncurrentielles ayant eu lieu dans le passé et n’ayant plus cours au
moment de la décision. Autrement, les entreprises qui violent le droit des cartels
peuvent éviter que les enquêtes des autorités en matière de concurrence ne débou-
chent sur une décision ayant force obligatoire.
En vertu du droit en vigueur, (art. 27, al. 1, LCart) le secrétariat ouvre une enquête,
d’entente avec un membre de la présidence de la commission, s’il existe des indices
d’une restriction illicite à la concurrence. Mais cette restriction doit encore avoir
cours. Les autorités en matière de concurrence n’ont donc pas la possibilité de
sanctionner efficacement les infractions à la LCart si les entreprises cessent leurs
pratiques anticoncurrentielles avant ou pendant l’enquête. Dans le cas du cartel des
vitamines, par exemple, les parties, en accord avec les autorités américaines en
matière de concurrence, ont mis un terme à leurs pratiques illicites et se sont décla-
rées prêtes à payer une amende. Les autorités suisses en matière de concurrence

1933
n’auraient pas pu ouvrir d’enquête si les parties n’avaient pas coopéré, puisque le
cartel avait déjà été dissous.
La révision de la version allemande de l’art. 27 LCart permettra d’examiner et, le cas
échéant, de sanctionner, les infractions à la LCart qui cessent avant l’enquête. C’est
notamment dans la perspective de l’introduction des sanctions directes que cette
révision constituera une règle appropriée.
2.2.5 
Notion d’entreprise ayant une position dominante
Lors de la consultation, il a notamment été suggéré de mieux prendre en compte, à
l’échelon législatif, le fait que les PME sont en partie dépendantes de plus grandes
entreprises, que ce soit en amont ou en aval. Cette proposition est reprise à l’art. 4
du projet, qui précise la notion d’entreprise dominant le marché. En revanche, la
nouvelle formulation ne protégera pas les structures qui, au regard de la concur-
rence, ne sont plus viables. La LCart vise toujours à prévenir les conséquences
économiques ou sociales dommageables des restrictions à la concurrence (cf. art. 1).
La révision de l’art. 4, al. 2, LCart prévoit que pour constater la position dominante
d’une entreprise, les données concernant la structure du marché ne sont pas les seuls
critères, mais qu’il faut également examiner les liens de dépendance réels sur le
marché. Il peut notamment y avoir position dominante quand une entreprise occupe
une place prépondérante sur le marché ou quand d’autres entreprises dépendent
d’elle en qualité de demandeurs ou de fournisseurs, par exemple.
2.2.6 
Emoluments
Les autorités en matière de concurrence prélèvent déjà des émoluments sur les pro-
cédures administratives, les avis et les autres prestations. Les bases légales de cette
pratique sont l’art. 47, al. 2, LCart, l’ordonnance sur les émoluments LCart
(RS 251.2) et la loi fédérale instituant des mesures destinées à améliorer les finances
fédérales (RS 611.010). Par souci de transparence et afin de clarifier certaines incer-
titudes découlant de l’application du droit actuel, la question des émoluments sera
dorénavant traitée dans une norme légale spécifique.
L’art. 53a règlera l’objet et la base de calcul des émoluments et autorisera le Conseil
fédéral à fixer le taux des émoluments et à en réglementer les modalités de percep-
tion.
2.3 
Commentaire article par article
Les modifications apportées aux art. 4, 9, al. 2, 49a et 50 ont déjà été commentées.
Concernant les autres révisions, il convient de noter les éléments suivants:
Art. 9, al. 3
Le calcul du chiffre d’affaires des intermédiaires financiers en vertu de l’art. 9, al. 1,
et en relation avec l’art. 9, al. 3, (exception faite des sociétés d’assurance) reposera
dorénavant sur le produit brut de l’activité ordinaire. Pour les banques, ce critère est

1934
déjà défini plus en détail dans les prescriptions sur l’établissement des comptes de
l’ordonnance sur les banques. Ainsi, – en accord avec les dispositions de l’UE – les
revenus suivants sont à prendre en compte pour le calcul du chiffre d’affaires:
–
produit des intérêts et des escomptes;
–
produit des intérêts et des dividendes des portefeuilles destinés au négoce;
–
produit des intérêts et des dividendes des immobilisations financières;
–
produit des commissions sur les opérations de crédit;
–
produit des commissions sur les opérations de négoce de titres et les place-
ments;
–
produit des commissions sur les autres prestations de services;
–
produit des opérations de négoce;
–
produit des aliénations d’immobilisations financières;
–
produit des participations;
–
produit des immeubles;
–
autres produits ordinaires.
Le Conseil fédéral réglera les détails dans l’ordonnance. Il arrêtera en particulier que
le produit brut est aussi valable pour les postes du compte de résultats pour lesquels
l’ordonnance sur les banques prévoit uniquement l’obligation de déclarer le résultat
(résultat des opérations de négoce, résultat des aliénations d’immobilisations finan-
cières et résultat des immeubles). Il définira également le critère permettant de
déterminer quels sont les produits bruts réalisés en Suisse, conformément à l’art. 9,
al. 1, LCart.
Le caractère spécial des fournisseurs de services financiers, notamment concernant
les prescriptions sur l’établissement des comptes, est reconnu par le droit suisse des
cartels – tout comme par le droit européen. Ainsi, pour des raisons relevant de
l’égalité de traitement, la norme spéciale doit être appliquée au moins aux fournis-
seurs de services financiers soumis aux mêmes prescriptions sur l’établissement des
comptes que les banques. Afin de ne pas limiter le champ d’application de la norme,
le terme d’«intermédiaire financier», déjà employé dans la loi fédérale concernant la
lutte contre le blanchiment d’argent dans le secteur financier, est introduit. A l’heure
actuelle, aux termes de l’ordonnance sur les banques, les prescriptions sur
l’établissement des comptes sont également applicables aux négociants en valeurs
mobilières.
Art. 18, al. 1
Vu les résultats de la procédure de consultation, il n’est pas proposé de modifier la
composition de la ComCo. La seule modification à l’art. 18 est la suppression du
passage établissant que les membres de la présidence sont au nombre de trois. Il sera
possible de désigner seulement un vice-président, afin de permettre une organisation
en deux chambres, par exemple.
Art. 27, al. 1
L’introduction des sanctions directes doit être accompagnée de la possibilité de
sanctionner les restrictions à la concurrence qui n’ont plus cours. Si tel n’est pas le

1935
cas, les entreprises concernées risquent de cesser leurs pratiques illicites peu avant
ou après l’ouverture de l’enquête afin de se soustraire aux sanctions. La formulation
de l’art. 27, al. 1, est modifiée en conséquence dans la version allemande. Les entre-
prises ne pourront toutefois pas être sanctionnées si elles cessent leurs pratiques
illégales lors de l’entrée en vigueur des sanctions directes, comme le prévoient les
dispositions transitoires.
Art. 42
L’al. 1 reprend telles quelles les 1ère et 2e phrases de l’article actuel. L’al. 2 prévoit
une réglementation en matière de perquisitions et de saisie plus précise que dans le
droit en vigueur. Les perquisitions et les saisies peuvent être ordonnées par un
membre de la présidence, sur demande du secrétariat. Les art. 45 à 50 de la DPA
sont applicables par analogie à ces mesures procédurales coercitives. Ces disposi-
tions comportent les garanties procédurales les plus importantes. Elles prescrivent
notamment que les perquisitions et les saisies doivent être opérées avec les égards
dus à la personne concernée et à sa propriété (art. 45 DPA). Ne peuvent être saisis,
pour l’essentiel, que des objets pouvant servir de pièce à conviction (art. 46, al. 1,
let. a, DPA). Les perquisitions ne peuvent être opérées qu’en présence de l’occupant
des locaux et de certains officiers publics. S’il y a péril en la demeure, il peut être
renoncé à la présence des officiers publics (art. 49, al. 2, DPA). Les perquisitions
visant des papiers doivent être opérées avec les plus grands égards. Les papiers ne
sont par ailleurs examinés que s’ils contiennent apparemment des écrits importants
pour l’enquête (art. 50, al. 1, DPA). La perquisition doit être opérée de manière à
sauvegarder les secrets de fonction et d’affaires (art. 50, al. 2, DPA).
Art. 47, al. 2, et art. 53a
L’art. 53a règle le prélèvement d’émoluments par les autorités en matière de concur-
rence. L’al. 1 définit les prestations soumises à émoluments et l’al. 2 le mode de
calcul. L’al. 3, enfin, délègue au Conseil fédéral le pouvoir de fixer par ordonnance
le taux des émoluments et de régler les modalités de perception. Le taux des émolu-
ments dépendra de l’importance économique de l’affaire. Le Conseil fédéral pourra
également déterminer les procédures et prestations non soumises aux émoluments. Il
serait notamment indiqué d’exonérer les enquêtes au sens de l’art. 27 LCart si les
indices de départ ne se confirment pas et que la procédure est classée.
En conséquence, l’art. 47, al. 2, qui règle actuellement le prélèvement d’émoluments
pour les avis rendus par la ComCo, peut être abrogé.
Art. 59a
L’art. 170 de la Constitution prescrit que l’efficacité des mesures prises par la
Confédération doivent faire l’objet d’une évaluation. La révision de la LCart doit
donc également servir à remplir ce mandat constitutionnel dans son domaine. Une
concurrence efficace joue un rôle prépondérant pour la place économique suisse.
L’objectif principal de la révision est d’augmenter l’effet préventif en introduisant
des sanctions directes en cas d’infraction au droit des cartels particulièrement
dommageable. C’est donc là-dessus que portera principalement l’évaluation. Ce
point sera examiné systématiquement et par le biais de méthodes scientifiques.

1936
Dispositions transitoires
Les dispositions transitoires autoriseront les entreprises à annoncer une restriction à
la concurrence existante dans les six mois à compter de l’entrée en vigueur de la
révision, moyennant quoi – comme pour l’annonce de nouvelles restrictions illicites
à la concurrence au sens de l’art. 49a, al. 3 – aucune sanction ne pourra être pronon-
cée. Bien évidemment, il n’y aura pas de sanction si la restriction à la concurrence
est supprimée durant cette période, même si elle n’est pas annoncée.
Si une restriction à la concurrence ayant déployé ses effets avant l’entrée en vigueur
de l’art. 49a n’est ni annoncée, ni interrompue durant le délai transitoire, une sanc-
tion au sens de l’art. 49a peut être prononcée. En pareil cas, étant donné le principe
de non-rétroactivité, la sanction ne pourra être calculée que sur la période posté-
rieure à l’entrée en vigueur de la révision de la loi.
3 
Conséquences
3.1 
Conséquences financières et effets sur l’état
du personnel
L’intérêt principal de l’introduction des sanctions directes réside dans leur effet
préventif. Mais des sanctions élevées et les atteintes portées à la réputation des
entreprises se livrant à des restrictions illicites de la concurrence ne sont dissuasives
que si le risque d’être découvert est lui aussi important.
Pour être efficace, la mise en œuvre de la révision appelle donc la création de 15
postes supplémentaires au sein du secrétariat de la ComCo (autorité chargée des
enquêtes).
A n’en pas douter, avec l’introduction des sanctions directes, les procédures
d’enquête deviendront plus coûteuses. Afin d’atteindre un taux de découverte suffi-
samment élevé, le secrétariat sera appelé à opérer des enquêtes en employant parfois
de nouvelles méthodes (perquisitions). L’élargissement des méthodes d’enquête
appelle une cellule d’intervention de trois spécialistes et l’engagement d’un spécia-
liste dans chacun des trois services.
La menace de sanctions devrait suffire à amener de nombreuses entreprises à
consulter les autorités en matière de concurrence au sujet de la licéité de certaines
pratiques. Pour des raisons de sécurité juridique, il est important que les autorités en
matière de concurrence et les instances de recours, après l’introduction des sanctions
directes, indiquent rapidement quelles pratiques sont licites, et lesquelles sont prohi-
bées. C’est dans cet objectif qu’il faudra publier des avis explicatifs pour compléter
les décisions de la ComCo. Il incombera également au secrétariat, dans des cas
d’espèce, de conseiller les entreprises rapidement et sans excès de bureaucratie et de
les aider à trouver une interprétation claire des normes. Afin d’éviter que les autres
tâches du secrétariat n’en pâtissent, il faut, dans l’intérêt des entreprises, prévoir
deux postes supplémentaires dans chacun des trois services.
Du fait de l’introduction des sanctions directes, il conviendra d’accorder une
importance particulière aux droits des parties (cf. ch. 2.1.7). Afin de garantir le droit
d’être entendu, il faudra séparer clairement les instances d’instruction et de
décision, ce qui, à l’échelle de la ComCo (autorité de décision fonctionnant selon
un système de milice) nécessite trois secrétaires juridiques.

1937
Compléter les ressources en personnel engendre un besoin en locaux. Au total, il
faut compter avec des coûts récurrents de 3 millions de francs pour 15 postes.
D’un autre côté, la révision engendrera des rentrées supplémentaires dans les caisses
de l’Etat. Cet aspect revêt néanmoins une importance secondaire.
3.2 
Conséquences dans le secteur informatique
La création de postes engendre un besoin en matériel informatique. Il faut par
ailleurs prévoir un nouveau système informatique de collecte et de traitement des
informations supplémentaires.
3.3 
Conséquences économiques
En 1995, la nouvelle LCart avait pour objectif de revitaliser l’économie nationale et
de renforcer sa position dans la concurrence internationale. L’efficacité de cette
politique se trouvera renforcée par les sanctions directes et les autres modifications
de la loi qui leur sont liées.
3.3.1 
Nécessité et possibilité d’une intervention de l’Etat
L’introduction de sanctions directes présuppose une intervention du législateur.
A cet égard, le projet de révision se distingue en particulier par sa mesure. Les sanc-
tions directes ne s’appliqueront qu’aux restrictions à la concurrence les plus graves
et les entreprises auront désormais le droit, mais non l’obligation, d’annoncer leurs
accords en matière de concurrence.
3.3.2 
Conséquences pour les différents types d’entreprises
Pour que la LCart atteigne ses objectifs, la politique en matière de concurrence
doit être menée sur un large front. En principe, toutes les entreprises sont donc
potentiellement concernées par les sanctions directes.
Il serait possible de penser que l’économie nationale (construction et métiers appa-
rentés, services, etc.) sera dans la ligne de mire de la ComCo parce qu’elle se prête,
en raison de son champ d’action restreint, aux ententes de nature cartellaire. Mais
les cas comme le cartel des vitamines, par exemple, sont là pour montrer que les
grands groupes et les multinationales, soumis à une concurrence internationale
toujours plus rude, essaient eux aussi de s’y soustraire en adoptant des pratiques
restreignant la concurrence. L’introduction des sanctions directes doit également
servir à contrecarrer cette tendance. Les grands bénéficiaires de cette révision seront
les consommateurs et les entreprises, qui, grâce au renforcement de la lutte contre
les cartels, bénéficieront de la baisse des prix des biens de consommation, des
services et des biens intermédiaires.

1938
3.3.3 
Conséquences pour l’économie dans son ensemble
Une politique efficace en matière de concurrence est dans l’intérêt de l’économie
dans son ensemble. Or, la politique de la concurrence n’est efficace que s’il est vrai-
semblable qu’elle sera effectivement appliquée, comme l’introduction des sanctions
directes et du programme de clémence le laisse entendre. En d’autres termes, les
acteurs du marché seront peu enclins à enfreindre les dispositions de la LCart s’il ne
fait pas de doute que ces dispositions seront effectivement appliquées avec fermeté.
L’introduction des sanctions directes aura donc un effet positif sur l’ensemble de
l’économie.
Pour les autorités en matière de concurrence et les entreprises, le gain en rentabilité
ira toutefois de pair avec une augmentation des coûts liée à l’introduction des sanc-
tions directes. Mais ce surcoût sera sans aucun doute compensé par le profit des
améliorations obtenues en matière de concurrence pour l’ensemble de l’économie,
quand bien même le gain net pour l’économie ne peut pas être chiffré.
3.3.4 
Solutions de rechange
Il n’existe pas d’alternative à l’introduction des sanctions directes dont les effets
pourraient être jugés équivalents. Il en est de même pour le programme de clémence.
Sans lui, les sanctions directes n’auraient qu’un effet (préventif) limité.
3.3.5 
Adéquation au but
La révision est faite dans un but précis et elle reste mesurée. La possibilité
d’annoncer une restriction à la concurrence en étant libéré de toute sanction et la
mise en place de certaines incitations, par exemple abandonner des pratiques anti-
concurrentielles avant que l’administration n’intervienne, vont permettre à l’autorité
en matière de concurrence de se concentrer sur la lutte et l’élimination des formes
les plus graves d’infractions à la loi sur les cartels.
4 
Programme de la législature
Dans le rapport sur le programme de la législature 1999–2003 (FF 2000 2183,
2224), au chapitre «La Suisse, pôle économique et intellectuel – améliorer les chan-
ces des générations futures», le Conseil fédéral a rappelé qu’il se prononcerait sur la
nécessité de réformer le droit de la concurrence et annoncé au Parlement qu’il lui
soumettrait un projet de révision (objet des grandes lignes R11).
5 
Relation avec le droit européen
L’eurocompatibilité du droit suisse de la concurrence n’est pas directement visée par
le projet de révision. Mais comme les restrictions à la concurrence sont également
passibles de sanctions directes dans l’UE, la révision contribue à rapprocher le
niveau de protection offert par la législation suisse en matière de concurrence de

1939
celui de l’UE. Comme les deux conceptions demeurent différentes (c’est le principe
de l’interdiction, et non celui de l’abus qui prévaut dans l’UE), les éléments du pro-
jet sont difficilement comparables à leurs équivalents européens. Un bon exemple en
est le système d’annonce, qui se distingue fondamentalement de la procédure
d’exemption telle qu’elle est appliquée dans l’UE. Dans l’ensemble pourtant, le
droit suisse en matière de concurrence correspond bien au droit étranger, notamment
à celui de l’UE.
Nous avons étudié en particulier la question de savoir si les sanctions directes
proposées constituent des accusations en matière pénale au sens de l’art. 6 de la
Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) et si, le cas échéant, les
règles de procédure de la LCart répondent aux exigences de la CEDH – telles que le
droit à un procès équitable ou le droit à un jugement par un tribunal établi par la loi.
Dans la mesure où les sanctions directes ont un caractère dissuasif autant que répres-
sif, l’art. 6 CEDH est applicable. Un examen méticuleux des droits en découlant
pour l’accusé lors de la procédure d’enquête préalable et d’enquête (par exemple le
droit à ce que la procédure soit menée dans un délai raisonnable ou le droit à ne pas
s’incriminer soi-même) d’une part et lors de la procédure devant la Commission de
recours pour les questions de concurrence d’autre part aboutit à la conclusion qu’il
n’est pas nécessaire de modifier la LCart, mais tout au plus d’adapter la pratique des
autorités en matière de concurrence (cf. ch. 2.1.7). En conséquence, les autorités en
matière de concurrence ont d’ores et déjà procédé à une séparation plus nette des
procédures d’instruction et de décision.
6 
Bases juridiques
6.1 
Constitutionnalité
Les dispositions proposées se fondent sur l’art. 96, al. 1, de la Constitution. Cet
article prévoit que la Confédération légifère afin de lutter contre les conséquences
sociales et économiques dommageables des cartels et des autres formes de restric-
tions à la concurrence. Cette norme constitutionnelle correspond, quant au fond, à
l’art. 31bis, al. 3, let. d, de l’ancienne constitution.
La constitutionnalité de l’introduction de sanctions directes dans la loi sur les
cartels, en particulier, a été confirmée dans l’avis de droit Rhinow (cf. ch. 2.1.2).
6.2 
Délégation de compétences législatives
En vertu de la clause de délégation de l’art. 53a, le Conseil fédéral fixera le taux des
émoluments et règlera les modalités de perception. Il édictera par ailleurs des dispo-
sitions d’exécution, en particulier concernant les sanctions directes (montant de
la sanction et programme de clémence) et le calcul des valeurs seuils au-delà
desquelles les concentrations de banques et d’intermédiaires financiers devront être
notifiées.

1940
Annexe 1
Statistique des activités de la Commission de la concurrence
(y compris celles de son secrétariat) (cf. ch. 1.1.2.)
(état fin 2000)
Les activités de l’autorité en matière de concurrence sont regroupées en fonction de
leur finalité.
–
Procédures à l’encontre des cartels et des pratiques illicites d’entreprises oc-
cupant une position dominante sur le marché, c’est-à-dire enquêtes et en-
quêtes préalables (art. 26 ss LCart) (I).
–
Procédures d’examen préliminaire et d’examen des concentrations
d’entreprises (art. 32 ss LCart) (II).
–
Recommandations, avis et préavis aux autorités concernant l’élaboration de
nouveaux actes normatifs ou l’application des actes existants (art. 15 et 45 ss
LCart) (III).
–
Procédures basées sur la loi sur le marché intérieur (LMI) (IV).
–
Procédures diverses (V).
Il n’existe pas de statistiques concernant les procédures informelles, l’activité de
conseil au sens de l’art. 23 LCart, et les procédures de recours (devant la Commis-
sion de recours).
Activité
19961
1997
1998
1999
2000
Total
I Procédures à l’encontre de cartels et
des abus de position dominante
Enquêtes, dont
a) Ouvertures (y compris les enquêtes
reprises de la Commission des car-
tels)
 6
 8
 7
12
12
 45
b) Accords amiables
 0
 0
 1
 0
 2
 3
c) Décisions
 0
 5
 2
 8
11
 26
d) Mesures provisionnelles
 5
 4
 4
 2
 0
 15
e) Sanctions
 0
 0
 0
 2
 0
 2
Enquêtes préalables, dont
f) Ouvertures (y compris les enquêtes
reprises de la Commission des car-
tels)
45
44
20
22
20
151
g) Clôture sans ouverture d’une enquête
 7
38
20
14
11
 90
h) Clôture avec ouverture d’une enquête
 2
 5
 3
10
 9
 29
Communications
 0
 0
 2
 0
 0
 2
 
1 
1er semestre

1941
Activité
19961
1997
1998
1999
2000
Total
II Procédure d’examen des concentra-
tions d’entreprises
a) Notifications au total
 1
22
26
33
54
136
b) Clôture après examen préliminaire
 1
19
22
31
52
125
c) Clôture après examen
 0
 2
 4
 0
 1
 7
d) Décision après examen (charges,
conditions, interdiction)
 0
 1
 2
 0
 1
 4
e) Retrait de la notification (renoncia-
tion au projet) en cours d’examen
 0
 0
 1
 0
 0
 1
f) Réalisations anticipées
 0
 1
 1
 0
 0
 2
g) Sanctions
 0
 1
 3
 1
 2
 7
III Recommandations, avis et préavis
aux autorités
a) Avis (art. 15 LCart)
 0
 0
 1
 4
 1
 6
b) Recommandations (art. 45 LCart)
 0
 4
 0
 3
 3
 10
c) Préavis (art. 46 LCart)
22
30
 62
24
64
202
d) Avis (art. 47 LCart)
 0
 0
 2
 1
 1
 4
e) Avis sur demandes de concessions
LRTV
 0
 0
13
14
22
 49
f) Prise de position (art. 11 LTC)
 0
 0
 2
 1
 3
 6
IV Procédures basées sur la LMI
a) Recommandations (art. 8 LMI)
 1
 1
4
 1
 2
 9
b) Expertise (art. 10 I LMI)
 0
 0
1
 0
 0
 1
c) Expertise (art. 10 II LMI)
 0
 0
0
 0
 0
 0
d) Conseils du secrétariat
 1
 5
4
 2
 2
 14
V Divers
a) Suivi des affaires
10
 8
12
 5
 0
 35
b) Décisions en constatation
 0
 0
1
 2
 1
 4

1942
Explications
La plupart des procédures d’enquête (art. 27 ss LCart) sont menées à bien en moins
d’une année. En ce qui concerne les autres, des questions complexes de droit procé-
dural ou matériel se sont posées; dans certains cas, le contexte économique a chan-
gé, de sorte qu’une nouvelle appréciation s’imposait. On constate que l’attitude des
parties change selon la direction dans laquelle s’oriente la procédure.
Les enquêtes préalables (art. 26 LCart) servent à examiner si un état de faits déter-
miné pourrait constituer une infraction aux dispositions de la LCart, auquel cas il
convient d’ouvrir une enquête. Il est évident que le nombre des enquêtes préalables
est bien supérieur à celui des enquêtes. Sur 151 enquêtes préalables, 29, soit 19%,
ont débouché sur une enquête. Cette proportion n’a cessé d’augmenter ces dernières
années. En effet, si en 1996, 5 % des enquêtes préalables débouchaient sur une
enquête, ce pourcentage est passé à 11 % en 1997, à 15 % en 1998, à 45 % en 1999
et à 45 % en 2000. La même tendance se dégage si l’on prend pour base toutes les
enquêtes préalables achevées. La proportion est de 22 % en 1996, de 11 % en 1997,
de 13 % en 1998, de 42 % en 1999 et de 24 % en 2000. Le nombre des ouvertures
d’enquêtes préalables diminue, tandis que le nombre des nouvelles enquêtes
augmente. Ce phénomène s’explique notamment par l’application de la «procédure
de tri». Le secrétariat examine les indications fournies par les personnes s’estimant
«lésées» pour voir si leurs allégations de violation de la LCart sont plausibles. Si tel
n’est pas le cas, il renonce à ouvrir une enquête préalable.
Fin 2000, 136 concentrations d’entreprises avaient fait l’objet d’une notification
avant leur réalisation. Ce nombre n’a cessé d’augmenter: de 18 % en 1998 par
rapport à 1997, de 50 % en 1999 par rapport à 1998, et de 63 % par rapport à 1999.
A l’étranger, on peut observer la même évolution2. Environ 8 % des concentrations
d’entreprises notifiées ont été soumises à un examen approfondi. Jusqu’ici, la
ComCo n’en a interdit aucune. Dans un cas, les parties ont retiré leur notification à
la perspective d’une interdiction. En d’autres termes, elles ont elles-mêmes renoncé
à leur projet. Ce cas y compris, on constate que 4 % des concentrations notifiées ont
été sujettes à caution du point de vue du droit de la concurrence. La ComCo et le
secrétariat ont simplifié et rationalisé les procédures et ainsi réduit à un minimum
la charge de travail que constitue l’examen d’une concentration d’entreprises. Il
n’empêche que cette charge reste relativement lourde.
 
2 
La comparaison avec les conditions qui prévalent à l’étranger, et plus particulièrement
dans l’UE, n’a de sens que si l’on considère uniquement le contrôle des concentrations,
étant donné que les dispositions légales ne sont comparables que dans ce domaine. Les
réglementations concernant les procédures à l’encontre des cartels sont par contre si dif-
férentes que toute comparaison avec l’UE serait aberrante.

1943
Annexe 2
Concentrations d’entreprises de médias;
valeurs seuils au sens de l’art. 9, al. 2, LCart (cf. ch. 2.2.1)
(période allant du 1er juillet 1996 au 1er octobre 2001)
Concentration (chiffre d’affaires en millions)
DPC
Résultat
Art. 9, al. 1,
LCart
 1. Gasser (40) – Tschudi (15.5)
1997/1, 179
pas d’objection
(après modifi-
cation)
non
 2. Anzeiger Uster (5.5)/Druckerei Wetzikon
(30)
1997/4, 519
pas d’objection
non
 3. Edipresse (300)/JG (>100) – Le Temps
1998/1, 40
charge
oui
 4. Post (5544)/Bevo (10 + 600 TA Media
und BTM)
1998/2, 265
pas d’objection
oui
 5. BTM (175)/Schaer Thun AG (35)
–
retiré (sinon
interdiction)
non
 6. Soc. neuchâteloise de presse (19.5 + 12.7)
1999/1, 133
pas d’objection
non
 7. Axel Springer (7.5)/Handelszeitung (21)
1999/1, 177
pas d’objection
non
 8. TA Media AG (590)/Radio Zürisee (52)
1999/1, 179
pas d’objection
non
 9. Tribune de Genève/SDP
1999/2, 259
pas d’objection
oui (art. 9,
al. 4,
LCart)
10. Valora Holding (2400)/Melisa (14)
1999/3, 468
pas d’objection
non
11. CSG (82 565)/Belcom (34)
1999/3, 476
pas d’objection
non
12. TA Media AG (590)/Belcom (34) – Tele
Züri AG (13)
1999/3, 479
pas d’objection
non
13. Holtzbrinck (9.5)/Dow Jones (6.4)
1999/4, 601
pas d’objection
non
14. Buchdruckerei Buchs (8)/NZZ (450)
2000/1, 41
pas d’objection
non
15. Dow Jones (303) Reuters Business (20.3)
2000/1, 43
pas d’objection
non
16. Sat.1 (21.6)/Ringier (895)
2000/1, 46
pas d’objection
non
17. Südostschweiz Pressevertrieb (1030 + 40)
2000/2, 230
pas d’objection
non
18. TA Media (600)/F&W (27)
2000/3, 398
pas d’objection
non
19. EM.TV Merchandising AG (6.4 + 50)
2000/2, 233
pas d’objection
non
20. Radio RI (450 + 13)
2000/2, 249
pas d’objection
non
21. Berner Oberland Medien AG (170 + 14.5
+ 12)
2000/3, 414
pas d’objection
non
22. NZZ (480)/Bertelsmann (26 000) - SSB
2000/2, 253
pas d’objection
oui
23. BTM (175)/Schaer Thun AG II (35)
2000/4, 646
pas d’objection
non
24. Banner.ch (2000 + 5,5)
2000/4, 650
pas d’objection
non
25. Bertelsmann (2000)/EMAP (>5)
2000/4, 653
pas d’objection
non
26. Thurgauer Medien AG (>30 + >5)
2000/4, 662
pas d’objection
non
27. St. Paul SA (>30)/Le Pays SA (> 10)
2000/4, 671
pas d’objection
non
28. Bertelsmann (2000)/Schück (>5)
2001/1, 115
pas d’objection
non
29. Edipresse/Senger Media
2001/1, 128
pas d’objection
oui (art. 9,
al. 4,
LCart)

1944
Concentration (chiffre d’affaires en millions)
DPC
Résultat
Art. 9, al. 1,
LCart
30. Hallwag AG (>5)/Büchler Grafino (BTM
175)
2001/1, 136
pas d’objection
non
31. Bertelsmann (2000)/RTL (>10)
2001/3, 537
pas d’objection
non
32. Mittelland Zeitung
2001/3, 540
pas d’objection
non
33. NZZ / Benteli Verlag
2001/3, 560
pas d’objection
non
34. Ringier - Druckerei Winterthur/Color Serv 2001/3, 531
pas d’objection
non
35. Ziegler Druck- und Verlags AG/Zürcher
Oberland Medien/Kiebitz
2001/3, 569
pas d’objection
non
36. Tamedia/Belcom
2001/4, 721
condition
non

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
Message relatif à la révision de la loi sur les cartels
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Dans
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2002
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