ch_vb · JAAC 65.41 · 2000-11-03 · de


JAAC 65.41
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen vom 3. November
2000 i.S. A. [BRK 2000-007]
Marchés publics. Champ d’application matériel et temporel de la LMP.
Adjudication de gré à gré d’un marché de services.
- Le champ d’application matériel de la LMP ne comprend pas
les prestations de services des agences de presse, ni les contrats
d’utilisation de banques de données; il s’étend par contre à la mise
à disposition de moyens permettant la transmission de données
(consid. 3a).
- Les contrats de durée conclus avant le 1er janvier 1996 ne rentrent pas
dans le champ d’application temporel de la LMP (consid. 3c).
Öffentliches Beschaffungswesen. Sachlicher und zeitlicher
Anwendungsbereich des BoeB. Freihändige Vergabe eines
Dienstleistungsauftrages.
- Der sachliche Anwendungsbereich des BoeB umfasst keine
Presseagentur-Dienstleistungen und Datenbankbenützungsverträge,
hingegen die Zurverfügungstellung von Datenübertragungsmittel
(E. 3a).
- Vor dem 1. Januar 1996 abgeschlossene Dauerverträge fallen nicht
unter den zeitlichen Anwendungsbereich des BoeB (E. 3c).
1

Acquisti pubblici. Campo d’applicazione materiale e temporale della
LAPub. Aggiudicazione libera di un mandato di prestazioni di servizi.
- Il campo d’applicazione materiale della LAPub non comprende
le prestazioni di servizi delle agenzie di stampa, né i contratti per
l’utilizzo di banche dati, ma copre l’ambito della messa a disposizione
di mezzi che permettono la trasmissione di dati (consid. 3a).
- I contratti di lunga durata conclusi prima del 1° gennaio 1996 non
rientrano nel campo d’applicazione temporale della LAPub (consid. 3c).
A.
Der Bund hat mit den in der Schweiz tätigen Nachrichtenagenturen
stets Verträge abgeschlossen, um über die verbreiteten Meldungen aus
dem Bundeshaus, aus allen Regionen der Schweiz und aus dem Ausland
zu verfügen. 1990 hat die Bundeskanzlei (BK) zwei Verträge und 1994
einen dritten Vertrag mit der Schweizerischen Depeschenagentur (SDA)
abgeschlossen. Darin wurde Folgendes vereinbart:
Vertrag I:
Die SDA liefert der Bundesverwaltung einen umfassenden Agenturdienst mit
Meldungen aus dem Bundeshaus und aus allen Regionen der Schweiz sowie aus
dem Ausland in deutscher, französischer und italienischer Sprache (Fr. 600 000.-
jährlich). Sie bedient damit zudem die Bundeshausjournalisten (Fr. 450 000.-)
und die Auslandjournalisten im Palais des Nations in Genf (Fr. 550 000.- für
den lediglich französischsprachigen Dienst). Die SDA übersetzt weiter für die
Tessiner Medien diejenigen Informationen aus dem Bundeshaus, die nur in
Deutsch und Französisch herausgegeben werden (Fr. 850 000.-). Schliesslich
stellt sie für den Bund ausserhalb der Bürozeiten einen detailliert geregelten
Alarmdienst für Krisensituationen sicher (Fr. 200 000.-).
Vertrag II:
Die SDA bietet der Bundesverwaltung und den Bundeshausjournalisten Zugang
zu ihrer laufend aktualisierten Datenbank ELSA (Informationen auf Deutsch und
Französisch; Fr. 90 000.- jährlich).
Vertrag III:
Dem Bund wird ermöglicht, im Maximum 500 Seiten pro Jahr via OTS (Original
Text Service) verbreiten zu lassen. Damit erhält der Bundesrat die Möglichkeit,
den Redaktionen Erklärungen oder Kommuniqués von ausserordentlicher
Bedeutung im Wortlaut unmittelbar zukommen zu lassen (Fr. 140 000.- pro
Jahr).
Die beiden ersten Verträge wurden vermutlich 1990 abgeschlossen und
galten erstmals für das Jahr 1991. Der dritte Vertrag wurde im Dezember
1994 unterzeichnet und galt erstmals für das Jahr 1995. Jeder dieser
Verträge erneuert sich stillschweigend, falls er nicht unter Einhaltung einer
Kündigungsfrist von sechs Monaten auf Ende Jahr gekündigt wird.
B.
In einer Anfrage vom 8. Februar 1999 an die BK zeigte sich
die A. erstaunt, dass die drei Verträge mit der SDA nach Inkrafttreten
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
2

Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) am 1. Januar 1996 nicht öffentlich
ausgeschrieben wurden. In ihrer Antwort vom 5. Juli 1999 wies die BK darauf
hin, dass sie sich während zwei Jahren mit der A. auseinandergesetzt und
ein umfassendes Bild über deren Leistungsangebot erhalten habe. Die BK
sei zum Schluss gekommen, dass momentan nur die SDA das geforderte
Leistungsniveau erreiche. Nach Art. 13 Abs. 1 Bst. c der Verordnung vom
11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR
172.056.11) könne die Auftraggeberin den Auftrag direkt vergeben, wenn
aufgrund der technischen Besonderheiten des Auftrages nur ein Anbieter
in Frage komme und es keine angemessene Alternative gebe. In der Folge
verfügte die BK am 17. April 2000 gestützt auf Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB, dass
die zwischen ihr und der SDA abgeschlossenen Verträge von 1991/1995
nicht öffentlich ausgeschrieben werden. Zur Begründung brachte sie vor,
es handle sich um sehr spezifische Dienstleistungen, die nur von der SDA in
der notwendigen hohen Qualität und unter Berücksichtigung der technischen
Besonderheiten erbracht werden könnten. Im Übrigen wies die BK darauf
hin, dass die Verträge von 1991/1995 nach wie vor gültig und durch das
Inkrafttreten des BoeB nicht hinfällig geworden seien. Ihre Verfügung
versah die BK mit einer Rechtsmittelbelehrung an die Eidgenössische
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK). Mit
Beschwerde gegen diese Verfügung gelangte die A. sodann an die BRK.
Aus den Erwägungen:
1.-2.
(…)
3.a.
Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB bedeutet der Begriff
«Dienstleistungsauftrag» ein Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem
Anbieter oder einer Anbieterin über die Erbringung einer Dienstleistung
nach Anhang 1 Annex 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422). Es
ist mit anderen Worten zu prüfen, ob die Verträge zwischen der BK und der
SDA eine Dienstleistung im erwähnten Sinne enthalten. Anhang 1 zu Art. 3
Abs. 1 VoeB führt ebenfalls die dem BoeB unterstehenden Dienstleistungen
auf. Bei diesem Anhang handelt es sich um eine Liste von Dienstleistungen
gemäss Annex 4 des ÜoeB. Die dort aufgeführten Dienstleistungen werden
im Rahmen der VoeB unverändert übernommen (vgl. Erläuterungen [zu
Art. 3] zum Vernehmlassungsentwurf der VoeB[246], S. 4). Sowohl Annex
4 des ÜoeB als auch Anhang 1 zu Art. 3 Abs. 1 VoeB enthalten eine zum
Teil vom Wortlaut her unterschiedlich formulierte Kurzbeschreibung der
einzelnen angesprochenen Dienstleistungen und verweisen im Übrigen auf die
Referenz-Nummern der Zentralen Produkteklassifikation («Central Product
Classification», CPC) der Vereinten Nationen (UNO; Ausgabe 1991). Die nähere
Prüfung, ob eine Dienstleistung dem BoeB untersteht, ist demnach im Lichte
der entsprechenden CPC-Referenz-Nummer vorzunehmen.
Die vorliegend zur Beurteilung stehenden Dienstleistungen fallen nicht
allgemein unter Ziff. 15 von Anhang 1 zu Art. 3 Abs. 1 VoeB mit der
irreführenden Bezeichnung «Werbung, Information und Public Relations».
Die CPC-Referenz-Nr. 871, auf die sich Ziff. 15 bezieht, betrifft nämlich
folgende Dienstleistungen: «sale or leasing services of advertising space
or time; planning; creating and placement services of advertising; other
3

advertising services». In keiner Weise werden damit Informationen und
Agentur-Meldungen angesprochen, wie sie in den streitigen Verträgen
vorgesehen sind.
aa.
Die im Vertrag I erwähnten Agentur-Dienstleistungen an die
Bundesverwaltung, die Bundeshausjournalisten und die Auslandjournalisten
in Genf ebenso wie der Alarmdienst fallen unter die CPC-Referenz-Nr. 962
«News agency services». Diese Kategorie beinhaltet sämtliche Arten von
Presseagentur-Dienstleistungen: «news agency services to newspapers
and periodicals; news-reporting agency services to radio stations; news
agency services to television stations» (CPC-Referenz-Nr. 9621, 9622 und
9623). Die Dienstleistungen der CPC-Referenz-Nr. 962 sind im abschliessend
zu verstehenden Anhang zu Art. 3 Abs. 1 VoeB bzw. in Annex 4 des ÜoeB nicht
aufgeführt und unterstehen demnach nicht dem Anwendungsbereich des
BoeB.
Die ebenfalls im Vertrag I enthaltenen Übersetzungen für die Tessiner Medien
von Informationen aus dem Bundeshaus, die nur in Deutsch und Französisch
herausgegeben werden, stellen einen Übersetzungsdienst dar, welcher der
CPC-Referenz-Nr. 87905 «Translation and interpretation services» zuzuordnen
ist. Diese Dienstleistungen bilden Bestandteil der Haupt-Klassifikations-Nr. 879
«Other business services», die im Anhang zu Art. 3 Abs. 1 VoeB bzw. in Annex 4
des ÜoeB nicht erwähnt ist. Sie sind dem Anwendungsbereich des BoeB daher
aus dem gleichen Grund entzogen.
bb.
Der Zugang der Bundesverwaltung und der Bundeshausjournalisten
zur Datenbank ELSA (Elektronische Volltext-Archiv der SDA und der
Sportinformation) gemäss Vertrag II fällt nicht unter Ziff. 7 von Anhang
1 zu Art. 3 Abs. 1 VoeB mit der Bezeichnung «Informatik und verbundene
Tätigkeiten» und dem Verweis auf die CPC-Referenz-Nr. 84 «Computer and
related services». Die Klassifikations-Nr. 8440 bezieht sich zwar auf «Database
services» («all services provided from primarily structured databases through
a communication network»), doch wird im Sinne einer Ausnahme Folgendes
präzisiert: «Documentation services consisting in information retrieval from
databases are classified in subclass 96311 (Library services)». Der Zugang
zur Datenbank ELSA ist demnach der Klassifikation Nr. 9631 «Library and
archive services» zuzuordnen. Die beiden Unter-Klassifikationen werden
dabei wie folgt umschrieben: Die Nr. 96311 («Library services») mit «Services
of libraries of all kinds. Documentation services, i. e. collection, cataloguing,
whether manually or computer-aided, and retrieval services of documents.
The services may be provided to the general public or to a special clientele,
such as students, scientists, employers, members, etc.». Die Nr. 96312 («Archive
services») bezieht sich ihrerseits auf «Services of archives. Documentation
services, i. e. collection, cataloguing, whether manually or computer-aided,
conservation and retrieval services of documents, mainly for historical and
other scientific purposes». Die Dienstleistungen der CPC-Referenz-Nr. 9631,
gleichviel, ob sie der Unter-Klassifikation Nr. 96311 oder 96312 angehören,
sind im abschliessend zu verstehenden Anhang zu Art. 3 Abs. 1 VoeB bzw.
in Annex 4 des ÜoeB nicht aufgeführt und unterstehen demnach nicht dem
Anwendungsbereich des BoeB.
4

Mit Bezug auf die Verträge I und II fehlt es mithin an der sachlichen
Zuständigkeit der BRK, um über die Beschwerde befinden zu können.
cc.
Vertrag III ermöglicht dem Bund, bis zu 500 Seiten pro Jahr den OTS
zu benutzen, um den Redaktionen Erklärungen oder Kommuniqués von
ausserordentlicher Bedeutung direkt im Wortlaut zukommen zu lassen.
Damit stellt die SDA dem Bund ein Mittel zur Übermittlung von Daten
zur Verfügung. Eine solche Dienstleistung fällt unter Ziff. 5 von Anhang 1
zu Art. 3 Abs. 1 VoeB mit der Bezeichnung «Fernmeldewesen»» und dem
Verweis auf die CPC-Referenz-Nr. 752 (ausser 7524, 7525, 7526). Sie ist der
Klassifikation Nr. 7523 («Data and message transmission services») bzw. der
Unter-Klassifikation 75231 («Data network services») zuzuordnen, welche
folgende Leistungen umfasst: «Network services necessary to transmit data
between equipment using the same or different protocols. This service can be
provided via a public or dedicated data network (i. e. via a network dedicated
to the customer’s use)». Im Gegensatz zu den Verträgen I und II fällt Vertrag III
somit in den sachlichen Anwendungsbereich des BoeB.
b.
Bei Vertrag III handelt es sich um einen Vertrag mit einem jährlichen
Auftragswert von Fr. 140 000.-. Er wurde anfänglich für ein Jahr abgeschlossen
und erneuert sich stillschweigend, sofern er nicht unter Einhaltung
einer Kündigungsfrist von sechs Monaten auf Ende Jahr gekündigt wird.
Seine Laufzeit ist folglich unbestimmt, so dass für die Berechnung des
Schwellenwertes auf die monatliche Rate multipliziert mit 48 abzustellen
ist (Art. 15 Bst. b VoeB). Der für den Vertrag III massgebende Auftragswert liegt
demnach bei Fr. 560 000.- und damit - entgegen der vom Vertreter der BK an
der parteiöffentlichen Sitzung vertretenen Meinung - deutlich über dem für
die Anwendbarkeit des BoeB im Jahre 2000 erforderlichen Schwellenwert
von Fr. 248 950.- (Art. 6 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BoeB in Verbindung mit
Art. 1 Bst. b der Verordnung vom 8. Dezember 1999 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2000 [AS 1999
3496]).
c.
In ihrer an die Beschwerdeführerin gerichteten Verfügung vom
17. April 2000 hat die BK ihre Weigerung, die mit der SDA 1991/1995
abgeschlossenen Verträge öffentlich auszuschreiben unter anderem damit
begründet, diese seien nach wie vor gültig und durch das Inkrafttreten des
BoeB und der VoeB am 1. Januar 1996 nicht hinfällig geworden. Diese Frage
gilt es als weitere und letzte Eintretensvoraussetzung zu prüfen. Nachdem
sich ergeben hat, dass die Verträge I und II bereits in sachlicher Hinsicht
nicht in den Anwendungsbereich des BoeB fallen, hat sich die Prüfung der
(inter)temporalen Frage dabei auf Vertrag III zu beschränken.
aa.
Im Sinne einer (einzigen) Übergangsbestimmung hält Art. 37 BoeB
fest, das Gesetz finde «auf sämtliche geplanten Aufträge Anwendung, die nach
seinem Inkrafttreten ausgeschrieben werden oder, falls die Aufträge ohne
Ausschreibung vergeben werden, über die vor dem Inkrafttreten noch kein
Vertrag geschlossen wurde. Die übrigen Verfahren richten sich nach altem
Recht und sind für die Berechnung des Schwellenwertes nicht massgebend.»
In der Botschaft wird darauf hingewiesen, dass das GATT-Übereinkommen
keine Übergangsbestimmungen betreffend in diesem Zeitpunkt bereits
angelaufenen Beschaffungen enthält. Die Vergabe öffentlicher Aufträge
erfolge oft in Schritten und über einen längeren Zeitraum hinweg. Es
5

müsse daher eine Lösung gefunden werden für Beschaffungen, die am
Tag der Inkraftsetzung des Gesetzes bereits angelaufen, aber noch nicht
abgeschlossen seien. Andernfalls könnten Verzögerungen eintreten, die
erfahrungsgemäss finanzielle Einbussen bewirkten. Alle Aufträge, bei
denen die Ausschreibung vor dem Inkrafttreten erfolgt sei, seien nach
bisherigem Recht abzuwickeln. Dagegen seien für alle Aufträge, bei denen
nach diesem Datum die Ausschreibung erfolgt, oder für die nach altem
Recht keine Ausschreibung notwendig gewesen und der Vertrag noch nicht
geschlossen sei, die neuen Bestimmungen zu beachten. Müsste das Gesetz
bereits auf laufende Vergabeverfahren angewendet werden, käme dies
einer Vorwirkung gleich, da sich die Betroffenen schon vor Inkrafttreten
darauf einstellen müssten, um nicht gewisse Teile des Vergabeverfahrens
wiederholen zu müssen (Botschaft des Bundesrates vom 19. September 1994 zu
den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde]
notwendigen Rechtsanpassungen [GATT-Botschaft 2], BBl 1994 IV 1204). In
den parlamentarischen Beratungen wurde dem Entwurf des Bundesrates in
diesem Punkt diskussionslos zugestimmt.
Positiv ausgedrückt bedeutet die Regel von Art. 37 BoeB, dass für die
Frage, ob eine freihändige Vergabe dem alten oder dem neuen Recht
unterstellt ist, der Zeitpunkt des Vertragsschlusses massgebend ist. Bei einem
Vertragsschluss vor dem 1. Januar 1996 untersteht die freihändige Vergabe
dem alten, bei einem Vertragsschluss ab dem 1. Januar 1996 dem neuen
Recht. Vorliegend wurde der Vertrag III am 5. Dezember 1994 unterzeichnet
und für eine anfängliche Minimaldauer von einem Jahr (vom 1. Januar
bis 31. Dezember 1995) abgeschlossen mit stillschweigender Erneuerung,
sofern er jeweils nicht unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs
Monaten auf Ende Jahr gekündigt wird. In Anwendung von Art. 37 BoeB
fiel die freihändige Vergabe von Vertrag III im Dezember 1994 nicht in den
Anwendungsbereich des BoeB und kann folglich auch nicht Gegenstand einer
sich auf dieses Gesetz stützenden Beschwerde bilden. Jede andere Lösung
verstiesse gegen das grundsätzliche Verbot echter Rückwirkung, wonach
neues Recht nicht auf einen Sachverhalt angewendet werden darf, der sich
abschliessend vor Inkrafttreten dieses Rechts verwirklicht hat. Dies ergibt
sich als ungeschriebener Verfassungsgrundsatz aus Art. 4 Abs. 1 der alten
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai
1874 (aBV, AS 1 3; Ulrich Häfelin / Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen
Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 267). Das Prinzip liegt ebenso
Art. 1 SchlT des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907
(ZGB, SR 210) zugrunde, dessen analoge Anwendung im öffentlichen Recht
anerkannt wird (vgl. BGE 112 Ib 43).
bb.
Die Beschwerdeführerin wendet in diesem Zusammenhang
allerdings ein, das später erfolgte Inkrafttreten des BoeB hätte die
Vergabebehörde verpflichtet, den Vertrag III auf den nächstmöglichen
Zeitpunkt zu kündigen und ein neues Vergabeverfahren nach den Regeln
des BoeB durchzuführen. Es gilt somit zu prüfen, ob die Vergabebehörde
gehalten ist, einen Vertrag zu beenden, der vor dem Inkrafttreten des BoeB
6

abgeschlossen worden ist, dessen Erfüllung sich aber durch die von Jahr
zu Jahr erfolgte stillschweigende Weiterführung über das Inkrafttreten des
Gesetzes hinaus erstreckt.
cc.
Der Vertrag III wurde anfänglich für eine Minimaldauer von einem
Jahr abgeschlossen mit stillschweigender Erneuerung, sofern er nicht unter
Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten auf Ende Jahr gekündigt
wird. Diese Ausgangslage ist im Schweizerischen Recht vor allem bei der
Miete und Pacht bekannt (Art. 255 und 295 des Obligationenrechts vom
30. März 1911 [OR], SR 220). Miet- und Pachtverträge, die nach Ablauf einer
bestimmten Mindestdauer als stillschweigend erneuert gelten, sind Verträge
auf unbestimmte Dauer (BGE 114 II 166 E. 2b; Theo Guhl / Alfred Koller, Das
Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 44, Rz. 17). Gleiches
gilt bei einem anderen typischen Dauervertrag, nämlich dem Arbeitsvertrag.
Art. 334 Abs. 2 OR hält in diesem Sinne fest, dass ein (vorerst) befristetes
Arbeitsverhältnis als unbefristetes Arbeitsverhältnis gilt, wenn es nach Ablauf
der vereinbarten Dauer stillschweigend fortgesetzt wird (vgl. dazu das Beispiel
bei Pierre Engel, Contrats de droit suisse, 2. Aufl., Bern 2000, S. 356). In der
Literatur wird ergänzend präzisiert, dass es sich beim (stillschweigend)
erneuerten Vertrag um denselben Vertrag handelt (Pierre Tercier, Les contrats
spéciaux, 2. Aufl., Zürich 1995, Rz. 2804). Die erwähnten Grundsätze können
auch auf andere Dauerverträge übertragen werden. Denn ungewiss ist
der Endzeitpunkt des Dauervertrages immer dann, wenn sich bei seiner
Verabredung das eine (dass er eintritt) oder das andere (wann er eintritt) oder
beides nicht sagen lässt. Dauerverträge mit ungewissem Endzeitpunkt werden
entsprechend als Verträge auf unbestimmt vereinbarte Dauer bezeichnet
(Peter Gauch, System der Beendigung von Dauerverträgen, Diss. Freiburg
1968, S. 34). Für den hier zur Diskussion stehenden Vertrag III kann zudem
festgehalten werden, dass dessen Inhalt jeweils nicht neu ausgehandelt oder
angepasst werden muss. Unterbleibt wie im vorliegenden Fall eine Kündigung,
so kommt es folglich nicht zu einem (stillschweigenden) neuen Vertragsschluss,
sondern es wird ein bereits bestehender Vertrag zu den gleichen Bedingungen
bzw. zum vereinbarten Inhalt stillschweigend weitergeführt. Es kann bei
diesem Stand der Dinge auch nicht gesagt werden, jede stillschweigende
Weiterführung bilde eine neue freihändige Vergabe, die ab 1. Januar 1996
den Regeln des BoeB unterstellt werden müsste. Desgleichen stellt auch der
periodisch zu treffende Entscheid, den mit der Erfüllung des Vertrages III
verbundenen Budgetposten zu erneuern, nicht eine neue Vergabeverfügung
dar, sondern eine blosse Bestätigung einer rechtlichen Verpflichtung, die sich
aus einer Vertragsklausel ergibt.
dd.
Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass
vorliegend ein einziger Vertrag mit einer unbestimmten Dauer zur Diskussion
steht, der gültig vor dem Inkrafttreten des BoeB abgeschlossen worden
ist, dessen Ausführung sich aber durch die von Jahr zu Jahr erfolgte
stillschweigende Weiterführung (weit) über das Inkrafttreten des Gesetzes
hinaus erstreckt. Dies führt zur Prüfung der Frage, ob eine unechte
Rückwirkung des BoeB die Anwendbarkeit dieses Gesetzes pro futuro auf
den Vertrag III zur Folge hat.
ee.
Nach der Rechtsprechung ist eine gesetzliche Ordnung dann
rückwirkend, wenn sie auf Sachverhalte angewendet wird, die sich
abschliessend vor Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht haben.
7

Eine solche Rückwirkung ist ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage
nur möglich, wenn sich die Rückwirkung aus dem Gesetzesinhalt als klar
gewollt ergibt und wenn sie durch triftige Gründe veranlasst und zeitlich
beschränkt ist (BGE 126 V 135 E. 4a, BGE 122 V 408 E. 3a/aa, BGE 120 V 329
E. 8b, je mit Hinweisen). Von dieser Rückwirkung im eigentlichen Sinne
zu unterscheiden ist die so genannte unechte Rückwirkung. Hier findet
das neue Recht - gestützt auf Sachverhalte, die früher eingetreten sind
und noch andauern - lediglich für die Zeit seit Inkrafttreten (ex nunc et pro
futuro) Anwendung. Diese Rückwirkung ist bei kantonalen Erlassen und
bundesrechtlichen Verordnungen grundsätzlich als zulässig zu erachten,
sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 126 V 135 E. 4a,
BGE 124 III 271 E. 4e, BGE 122 II 124 E. 3b/dd, BGE 122 V 8 E. 3b, BGE 408
E. 3b/aa, je mit Hinweisen). Sieht hingegen ein Bundesgesetz ausdrücklich oder
sinngemäss die unechte Rückwirkung vor oder untersagt es eine solche, ist
diese Anordnung gemäss Art. 191 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101; Art. 113 Abs. 3 und 114bis
Abs. 3 aBV) für den Richter von vornherein verbindlich und kann nicht
überprüft werden. Ob einer neuen bundesgesetzlichen Bestimmung die
Bedeutung unechter Rückwirkung zukommt, muss sich aus dem Wortlaut
(insbesondere der Übergangsbestimmungen), der sinngemässen Auslegung
oder durch Lückenfüllung ergeben (BGE 126 V 136 E. 4a, BGE 122 V 8 E. 3a mit
Hinweis).
ff.
Eine Lücke des Gesetzes liegt vor, wenn sich eine gesetzliche Regelung
als unvollständig erweist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine Antwort gibt.
Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist durch
Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung nicht
eine bewusst negative Antwort des Gesetzes bedeutet, d. h. ein so genannt
qualifiziertes Schweigen darstellt (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 192). Die Lücke
wird auch als planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes bezeichnet, die von
den rechtsanwendenden Organen behoben werden darf. Dabei gelten als
Massstab nur die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und
Werte, nicht hingegen Wertungen, die von aussen an das Gesetz herangetragen
werden. Wenn eine Regelung im Hinblick auf eindeutige und wichtige
Zielsetzungen des Gesetzes unvollständig ist, darf die rechtsanwendende
Behörde diese Lücke füllen (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 200).
gg.
Eine Übergangsordnung soll die Einführung des neuen Rechts
ermöglichen oder erleichtern und den Übergang zwischen altem und neuem
Recht mildern. Sie schafft mit dem Erlass technisch-organisatorischer
Bestimmungen die Voraussetzungen für die Anwendung des neuen Rechts. Sie
trägt allfälligen Härten der Betroffenen unter anderem dadurch Rechnung,
dass sie gewisse Bestimmungen der Neuregelung früher oder später in
Kraft treten lässt als den übrigen Erlass, Anpassungsfristen gewährt oder
auf andere Weise für eine stufenweise Einführung strengerer Vorschriften
sorgt. Auf welchen Zeitpunkt eine Neuregelung in Kraft gesetzt werden soll,
ist dem pflichtgemässen Ermessen des Gesetzgebers anheimgestellt und
hängt vom angestrebten Zweck ab. Eine rasche Einführung drängt sich in
der Regel im Wirtschaftsrecht auf, wo die staatlichen Massnahmen häufig
in den Wirtschaftsablauf eingreifen und der damit verfolgte Zweck schnell
durchgesetzt werden muss, um Missbräuchen vorzubeugen. Neben dem
öffentlichen Interesse, das hinter jeder Rechtsänderung stehen muss, sprechen
8

im Übrigen Erwägungen der Rechtsgleichheit und der Rechtseinheit dafür,
dass altrechtliche Rechtsverhältnisse möglichst rasch mit dem neuen Recht in
Einklang gebracht werden. Nur wenn schützenswerte Interessen es gebieten,
kann in einem gewissen Mass bei der Anpassung an das neue Recht auf
bestehende Rechtsverhältnisse Rücksicht genommen werden (BGE 123 II
395 E. 9, BGE 123 II 446 E. 9 mit Hinweisen).
hh.
In aller Regel bilden einmalige Beschaffungen bzw. Aufträge
Gegenstand von Submissionen. Es geht um die Erstellung eines Bauwerks,
die Anschaffung konkreter Güter oder einen Vertrag über die Erbringung
einer Dienstleistung während eines begrenzten Zeitraums. Der Gesetzgeber
dürfte bei der Formulierung von Art. 37 BoeB denn auch in erster Linie
zeitlich begrenzte Verträge vor Augen gehabt haben. In diesem Sinne wird
in der Botschaft des Bundesrates erwähnt, es müsse eine Lösung gefunden
werden für Beschaffungen, die am Tag der Inkraftsetzung des Gesetzes
bereits angelaufen, aber noch nicht abgeschlossen seien. Umgekehrt sind
mit Bezug auf das Fehlen einer ausdrücklichen Ordnung für Verträge mit
unbestimmter Dauer keine Anhaltspunkte für ein so genanntes qualifiziertes
Schweigen ersichtlich. An diese Konstellation ist bei der Formulierung der
Übergangsbestimmung wahrscheinlich nicht gedacht worden. Dieser Schluss
wird verstärkt durch die Feststellung, dass sich die Bundesgesetzgebung
zum öffentlichen Beschaffungswesen auch sonst nirgends mit der Frage
allfälliger Grenzen der Zulässigkeit von Dauerverträgen befasst, obschon
diese geeignet sind, den wirksamen Wettbewerb, wie er gemäss Art. 1 Abs. 1
Bst. b BoeB gestärkt werden soll, einzuschränken. Es ist folglich nicht möglich,
aus dem Text von Art. 37 BoeB oder der Entstehungsgeschichte des Gesetzes
abzuleiten, dass die Übergangsbestimmung von Art. 37 BoeB auch Verträge mit
unbestimmter Dauer umfasst.
ii.
Gemäss Art. 1 Bst. b BoeB besteht einer der Hauptzwecke des
Gesetzes darin, den Wettbewerb unter den Anbietern und Anbieterinnen zu
stärken. Die vermehrte Schaffung einer Wettbewerbslage für die Vergabe
öffentlicher Aufträge fördert einerseits die Liberalisierung des Handels
und stärkt andererseits die Wettbewerbsfähigkeit der Anbieterinnen und
Anbieter (GATT-Botschaft 2, BBl 1994 IV 1176). Die verstärkte Öffnung des
Marktes wiederum dient dem in Art. 1 Abs. 1 Bst. c BoeB aufgeführten
Zweck, nämlich dem wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel
(Peter Gauch / Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des
Bundes, Freiburg 1999, Ziff. 7.2). Das Beschaffungsrecht verfolgt für
den Bereich des Staatshandelns insofern analoge Zielsetzungen wie das
Wettbewerbsrecht (insbesondere das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995
über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [KG], SR 251) für
die private Wirtschaftstätigkeit (vgl. die Bemerkungen des Sekretariats
der Wettbewerbskommission [WEKO] vom 30. Juli 1998, veröffentlicht in:
Gauch/Stöckli, a.a.O., Beilage 3, S. 1). Ein Vertrag mit unbestimmter Dauer,
der während Jahren nicht gekündigt wird, räumt dem Zuschlagsempfänger
eine Vorzugsstellung ein und verschliesst seinen Konkurrenten den Zugang
zum Markt für Jahre bzw. Jahrzehnte. Indem er die Konkurrenz verfälscht,
beeinträchtigt er eines der Hauptziele des BoeB. Je länger ein solcher
Vertrag dauert, desto grösser wird im Übrigen die Wahrscheinlichkeit, dass
Anpassungen am Vertrag oder gar eine Neuausschreibung im offenen oder
selektiven Verfahren an sich angezeigt wären. In diesem Sinne verlangt das
9

mit dem BoeB verfolgte Ziel der Marktöffnung, dass eine Dienstleistung,
die ein dauerndes oder langwährendes Bedürfnis der Vergabebehörde
befriedigen soll, nur für eine bestimmte bzw. maximale Dauer vergeben wird
und entsprechend regelmässig wieder öffentlich ausgeschrieben werden kann.
Der Bundesgesetzgeber war sich der speziellen Problematik von Verträgen mit
einer (über)langen Dauer offenbar nicht bewusst, so dass er ins BoeB keine
Bestimmung aufgenommen hat, welche die Dauer solcher Verträge begrenzen
würde. Insofern liegt eine Lücke vor. Diese braucht hier jedoch aufgrund der
intertemporalen Regelung gemäss BoeB nicht ausgefüllt zu werden.
jj.
Der vorliegend zur Diskussion stehende Vertrag III wurde am
5. Dezember 1994 geschlossen, mithin vor dem Inkrafttreten des BoeB
am 1. Januar 1996 und selbst vor der definitiven Verabschiedung dieses
Gesetzes durch die Bundesversammlung am 16. Dezember 1994. Bereits
bekannt war damals immerhin die GATT-Botschaft 2 vom 19. September
1994, die ihrerseits auf einem Vorentwurf beruhte, der intern und extern
ein Vernehmlassungsverfahren durchlaufen hatte. Das über kurz oder lang
bevorstehende Inkrafttreten des BoeB musste der BK somit bei Vertragsschluss
bekannt sein. Nichts weist jedoch darauf hin, dass sich die BK durch einen
raschen Abschluss von Vertrag III dem Anwendungsbereich des BoeB
entziehen und eine Fait-accompli-Situation schaffen wollte. Es ist im Gegenteil
zu berücksichtigen, dass die Anwendbarkeit der Submissionsregeln auf
Dienstleistungsverträge durch das ÜoeB neu eingeführt wurde, so dass die
Vergabebehörden mit den genauen diesbezüglichen Voraussetzungen des
künftigen BoeB vor dessen Verabschiedung nicht vertraut waren (in gleichem
Sinne siehe auch Entscheid des Neuenburger Verwaltungsgerichts vom
19. Dezember 1997, veröffentlicht in Revue de droit administratif et de droit
fiscal [RDAF] 1998 I 299 E. 2c, wo die rückwirkende Anwendung des ÜoeB
auf eine Beschwerde gegen eine freihändige Vergabe im Rahmen der Expo
2001 abgelehnt wurde). Zudem war sich offenbar selbst der Gesetzgeber der
Problematik von Verträgen mit unbestimmter oder (sehr) langer Dauer nicht
bewusst.
kk.
Kerngehalt des Submissionsrechts bildet das eigentliche
Vergabeverfahren, während dessen - in Beachtung zwingender Regeln des
öffentlichen Rechts - der Vertragspartner der Vergabebehörde ausgewählt
und die Leistungen bzw. Gegenleistungen sowie die hauptsächlichen
Modalitäten des künftigen Vertrages festgelegt werden. Der Abschluss
des Vertrages und dessen Erfüllung bilden lediglich die Umsetzung der
Zuschlagsverfügung. Insofern unterscheidet sich das BoeB vom KG, welches
wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen der Unternehmen stets dann
und so lange massregelt, als sie Auswirkungen auf den Markt zeitigen. Unter
dem Gesichtspunkt der Regeln des Wettbewerbs rechtfertigt es sich folglich,
das am 1. Juli 1996 in Kraft getretene neue KG auch auf Wettbewerbsabreden
anzuwenden, die beim Inkrafttreten des KG zwar bereits getroffen waren,
sich aber nach wie vor wettbewerbsbeschränkend auswirken (BGE 124 III 497
E. 1 mit Hinweisen). Demgegenüber zielt der Rechtsschutz im öffentlichen
Beschaffungswesen nur auf Fehler und Unregelmässigkeiten ab, die während
des Vergabeverfahrens begangen worden sind, und vermag die spätere
Erfüllung des Vertrages jedenfalls dann nicht zu beeinflussen, wenn sie mit
der getroffenen Zuschlagsverfügung übereinstimmt. Die Spezialbestimmung
von Art. 37 BoeB sieht die Nichtrückwirkung für Beschaffungen vor, die im
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Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Gesetzes bereits angelaufen, aber
noch nicht abgeschlossen waren. Diese Regel hat mit um so grösserem
Recht für Beschaffungen zu gelten, die bei Inkrafttreten des BoeB schon
beendet waren und sich bereits im Stadium des Vollzugs befanden, welches
seinerseits nicht mehr eigentlich Gegenstand der Regeln über das öffentliche
Beschaffungswesen bildet.
Vorliegend stellt die unbestimmte Dauer des Dienstleistungsauftrags
gemäss Vertrag III Bestandteil der Beschaffung dar, wie sie im Zeitpunkt
der freihändigen Vergabe im Dezember 1994 unter der Herrschaft der
alten Regelung des öffentlichen Beschaffungswesens gültig vorgesehen
werden konnte. Ihr Fortwirken unter der Herrschaft des neuen Rechts
ergibt sich aus den stillschweigenden jährlichen Weiterführungen, welche
lediglich die Erfüllung des früher geschlossenen Vertrages bilden. Da die
Erfüllung des Vertrags nicht zum eigentlichen Gegenstand der Regelung des
Vergabewesens gehört, würde eine Anwendung ex nunc des BoeB auf den
Vertrag III darauf hinauslaufen, einen unter der Herrschaft des früheren
Rechts gültig festgelegten Vertragsinhalt in Frage zu stellen und eher eine
echte, grundsätzlich verbotene als eine unechte Rückwirkung darstellen.
Es kann somit festgehalten werden, dass das BoeB die Vergabebehörde
nicht zu verpflichten vermag, auf Ersuchen eines Konkurrenten hin in eine
bestehende, vor dem Inkrafttreten des Gesetzes gültig für eine unbestimmte
Dauer eingegangene vertragliche Bindung einzugreifen. Im Besonderen
verlangt das BoeB nicht, dass die blosse Möglichkeit der Kündigung des
Vertrages sich in eine entsprechende Verpflichtung wandelt (zum Vergleich
im Recht der Europäischen Union (EU) siehe Urteil des EU-Gerichtshofes
vom 24. September 1998, Walter Tögel gegen Niederösterreichische
Gebietskrankenkasse [C-76/97, Slg. 1998, I-5357], Rz. 50-54 sowie noch
nicht veröffentlichtes Urteil des EU-Gerichtshofes vom 5. Oktober 2000
EU-Kommission gegen Frankreich, Rz. 35-42).
Die Kündigung von Vertrag III und eine neue, mit den Bestimmungen
des BoeB übereinstimmende Vergabe dieser Dienstleistung liegt somit
allein im Zuständigkeitsbereich der Vergabebehörde und in deren
Verantwortung (in gleichem Sinne siehe auch Entscheid [99/3/039] des
Aargauer Verwaltungsgerichts vom 20. August 1999, wo festgehalten wird,
dass das geltende Submissionsdekret keine Handhabe bietet, noch vor seinem
Inkrafttreten abgeschlossene Verträge aufzuheben).
d.
Nachdem sich ergeben hat, dass Vertrag III in zeitlicher Hinsicht
nicht in den Anwendungsbereich des BoeB fällt, kann auch insoweit auf die
Beschwerde nicht eingetreten werden.
4.
Bei diesem Stand der Dinge erübrigen sich an sich jegliche
Ausführungen zur Frage der materiellen Begründetheit der Beschwerde.
Nachdem sich die Parteien in ihren Rechtsschriften an die BRK auf die
Frage konzentrieren, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen einer
freihändigen Vergabe im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB gegeben
seien, kann zu Vertrag III, der immerhin in sachlicher Hinsicht dem
Anwendungsbereich des BoeB untersteht, Folgendes beigefügt werden:
a.
Im Anwendungsbereich des BoeB hat die Vergabebehörde freie Wahl
zwischen dem offenen und selektiven Verfahren, während eine freihändige
Vergabe (oder eine Vergabe im Einladungsverfahren) nur unter den in Art. 13
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Abs. 1 VoeB abschliessend und detailliert aufgeführten Voraussetzungen
zulässig ist (Entscheid der BRK vom 19. Juli 1999, veröffentlicht in VPB
64.8 E. 1b/aa mit Hinweisen). Da es sich um Ausnahmen handelt, sind
die Tatbestände, unter denen eine freihändige Beschaffung zulässig ist,
restriktiv auszulegen (Entscheid des Neuenburger Verwaltungsgerichts
vom 19. Dezember 1997, veröffentlicht in RDAF 1998 I 298 E. 2a; Nicolas
Michel, Droit public de la construction, Freiburg 1996, Rz. 1910; Evelyne Clerc,
Innovation et marchés publics: Propriété intellectuelle, prototype, concours
d’idées, dialogue technique et financement privé, in: Nicolas Michel / Roger
Zäch [Hrsg.], Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, S. 88).
b.
Gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB kann die Auftraggeberin den
Auftrag direkt und ohne Ausschreibung vergeben, sofern aufgrund der
technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrages oder aus
Gründen des Schutzes des geistigen Eigentums nur ein Anbieter oder eine
Anbieterin in Frage kommt und es keine angemessene Alternative gibt. Dieser
Ausnahmetatbestand beruht seinerseits auf dem Vorbehalt von Art. XV Ziff. 1
Bst. b ÜoeB. Er ist erst dann erfüllt, wenn der Auftrag aufgrund der genannten
Besonderheiten nur an einen bestimmten Anbieter erteilt werden kann,
d. h. wenn dieser als einziger in der Lage ist, ein entsprechendes Produkt
zu liefern bzw. eine entsprechende Bau- oder Dienstleistung zu erbringen (in
gleichem Sinn siehe auch Urteil der EU-Kommission gegen Italien [C-57/94,
Slg. 1995, I-1249], Rz. 23 f.; ebenso Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts
[VB.1999.00106] vom 17. Februar 2000, E. 5c). Die Beweislast dafür, dass
die aussergewöhnlichen Umstände, welche die Ausnahme rechtfertigen,
tatsächlich vorliegen, obliegt demjenigen, der sich auf sie berufen will
(Entscheid der BRK vom 19. Juli 1999, veröffentlicht in VPB 64.8 E. 2a/bb).
In Anbetracht des Wortlauts von Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB ist die BK nicht nur
verpflichtet, zur Rechtfertigung der Anwendung des freihändigen Verfahrens
das Vorliegen technischer Gründe im Sinne dieser Vorschrift darzutun,
sondern sie muss auch glaubwürdig erläutern und - wenn möglich - belegen,
dass diese technischen Gründe es unbedingt erforderlich machen, den Vertrag
III an die SDA zu vergeben.
c.
Vertrag III beinhaltet einen Übermittlungsdienst, mit dem Daten
wichtiger Erklärungen oder Kommuniqués des Bundesrates direkt
den Redaktionen übermittelt werden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb
diese Dienstleistung von vornherein nur von der SDA sollte erbracht
werden können. Gemäss den Ausführungen des Vertreters der BK an der
parteiöffentlichen Sitzung steht zum Beispiel Associated Press (AP) in einem
Vertragsverhältnis mit den meisten Schweizer Zeitungen, welche AP als zweite
Informationsquelle benutzen. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass AP auch
die Gegenstand von Vertrag III bildende Dienstleistung übernehmen könnte.
Schliesslich sind mit der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte in
der Schweiz verschiedene Unternehmen entstanden, welche die genannten
Übermittlungsdienste zwischen Bundeshaus und den Redaktionen wohl auch
besorgen könnten.
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Es ergibt sich somit, dass die Voraussetzungen einer Ausnahme nach Art. 13
Abs. 1 Bst. c VoeB mit Bezug auf Vertrag III an sich nicht erfüllt sind. Dies
vermag indes nichts daran zu ändern, dass aus den in E. 3 dargelegten
Gründen auf die Beschwerde insgesamt im Sinne der Erwägungen nicht
einzutreten ist.
[246]
Zu beziehen beim Eidgenössischen Finanzdepartement, 3003 Bern.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 65.41 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 3. November 2000 i.S. A. [BRK 2000-007]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2001
Année
Anno
Band
65
Volume
Volume
Seite
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Pagina
Ref. No
150 005 180
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.