ch_vb · JAAC 63.15 · 1998-06-29 · de


JAAC 63.15
Décision de la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics du 29 juin 1998
Marchés publics. Contrat mixte (marché de fournitures et de
construction). Offre économiquement la plus avantageuse.
Négociations.
- Recevabilité d’un recours en fonction des valeurs seuils d’application
de la loi fédérale sur les marchés publics (consid. 1a). Distinction entre
marché de fournitures et marché de construction (consid. 1b et 1c). Un
contrat mixte sera qualifié de marché de fournitures lorsque la valeur
de celles-ci est supérieure à celle des constructions. Dans le cas inverse,
il sera qualifié de marché de construction (consid. 1d).
- Critère de l’offre économiquement la plus avantageuse (consid. 3a).
- L’ouverture de négociations suppose que le pouvoir adjudicateur n’ait
pas encore fait son choix, que plusieurs soumissionnaires soient encore
en concurrence et que les négociations aient pour objet de réunir les
éléments nécessaires à une formulation et à une évaluation plus précise
des offres subsistantes (consid. 4b).
Öffentliches Beschaffungswesen. Gemischter Vertrag (Liefer- und
Bauauftrag). Wirtschaftlich günstigstes Angebot. Verhandlungen.
- Zulässigkeit einer Beschwerde entsprechend den für die
Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen gültigen Schwellenwerten (E. 1a). Unterscheidung
zwischen Liefer- und Bauauftrag (E. 1b und 1a). Ein gemischter Vertrag
ist als Lieferauftrag zu betrachten, wenn der diesbezügliche Wert höher
ist als derjenige des Bauauftrages. Im umgekehrten Fall handelt es sich
um einen Auftrag für ein Bauwerk (E. 1d).
- Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots (E. 3a).
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- Das Führen von Verhandlungen erfordert, dass die Vergabebehörde
noch nicht ausgewählt hat, mehrere Anbieter oder Anbieterinnen
in Konkurrenz zueinander stehen und die Verhandlungen dazu
dienen, die notwendigen Elemente der bestehenden Offerten bezüglich
Formulierung und Evaluation verständlicher zu machen (E. 4b).
Acquisti pubblici. Contratto misto (commessa di forniture e edile).
Offerta più favorevole sotto il profilo economico. Trattative.
- Ammissibilità di un ricorso in funzione dei valori soglia determinanti
per l’applicabilità della legge federale sugli acquisti pubblici
(consid. 1a). Distinzione tra commessa di forniture e commessa
edile (consid. 1b e 1c). Un contratto misto è considerato commessa
di forniture se il valore di queste ultime è superiore a quello delle
costruzioni. Nel caso inverso, si tratta di una commessa edile
(consid. 1d).
- Criterio dell’offerta più favorevole sotto il profilo economico
(consid. 3a).
- L’avvio di trattative presuppone che l’autorità d’aggiudicazione
non abbia ancora proceduto alla scelta, che più offerenti concorrano
ancora e che le trattative servano a riunire gli elementi necessari per
una formulazione e una valutazione più precise delle offerte esistenti
(consid.4b).
Résumé des faits:
A. Le 13 janvier 1997, l’Office des constructions fédérales (ci-après: l’OCF ou
le pouvoir adjudicateur) publia dans la Feuille officielle suisse du commerce
(FOSC) un appel à candidatures, dans le cadre d’une procédure sélective, pour
des travaux d’assainissement de cases climatisées destinées à la recherche.
Les soumissionnaires avaient la possibilité de proposer, à titre de variante, le
remplacement des cases plutôt que leur assainissement.
A la suite de la sélection des candidatures, quatre entreprises furent invitées à
soumettre une offre. Trois d’entre elles donnèrent suite à l’invitation, parmi
lesquelles Z et X.
L’analyse des offres fut confiée au Bureau P. Le pouvoir adjudicateur opta
finalement pour l’assainissement des cases. S’agissant de cette variante, le
rapport d’analyse établi par le Bureau P. retint les montants corrigés suivants:
Fr. 1 526 930.- pour l’offre de Z et Fr. 1 445 761.- pour celle de X. Sur la base
de ce rapport, le pouvoir adjudicateur attribua le marché à Z, à une date que
la publication dans la FOSC du 2 septembre 1997 fixe au 15 juillet 1997. Le
contrat fut signé ce même 15 juillet 1997. Il avait pour objet l’assainissement
de onze cases climatisées pour un prix de Fr. 1 469 700.-. La différence entre le
montant figurant dans l’offre de Z et celui finalement retenu dans la décision
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d’adjudication - soit Fr. 57 230.- - s’explique par le fait que l’adjudicateur a
convoqué le soumissionnaire à une séance, le 11 juillet 1997, et que leurs
discussions ont abouti, entre autres, à la réduction des délais de livraison et,
par voie de conséquence, à la diminution du montant de l’offre.
La décision d’adjudication, publiée dans la FOSC du 2 septembre 1997, fut
également communiquée à X par un courrier de l’adjudicateur daté du
3 septembre 1997.
B. Par mémoire du 23 septembre 1997, X (ci-après: la recourante) a recouru
auprès de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics
(ci-après: la Commission de recours) contre la décision d’adjudication de l’OCF.
A titre de mesure provisoire, elle a requis l’effet suspensif. Quant au fond, elle
a conclu principalement à ce que la décision d’adjudication soit réformée en
ce sens que les travaux d’assainissement lui soient confiés, subsidiairement
à ce que la décision soit annulée et renvoyée à l’autorité inférieure et, plus
subsidiairement encore, pour le cas où le contrat aurait déjà été conclu, à
ce qu’il soit constaté que la décision du pouvoir adjudicateur violait le droit
fédéral.
Dans sa réponse du 6 octobre 1997, l’adjudicateur (ci-après: l’intimé) a conclu
principalement à l’irrecevabilité du recours, pour le motif que le marché se
situerait en dessous des seuils d’application des règles de protection juridique,
et, subsidiairement, au rejet du recours. Par ailleurs, il a annoncé que le
contrat avait été conclu avec l’adjudicataire le 15 juillet 1997.
Dans sa réplique datée du 10 novembre 1997, la recourante a dit admettre
que la signature du contrat faisait perdre leur objet à ses conclusions
tendant au prononcé de l’effet suspensif et à l’annulation de la décision
attaquée. En revanche, elle a confirmé sa conclusion relative au constat
de l’illicéité de l’adjudication en invoquant, pour l’essentiel, une mauvaise
application du critère de l’offre la plus avantageuse économiquement et une
violation du droit à l’égalité de traitement en relation avec le déroulement des
«négociations» conduites exclusivement avec le futur adjudicataire.
Dans sa duplique du 5 décembre 1997, l’intimé a maintenu ses conclusions
principale et subsidiaire, tendant à l’irrecevabilité, respectivement au rejet
du recours. A l’appui de cette dernière conclusion, il soutient que lors de la
réunion du 11 juillet 1997, la décision d’adjuger les travaux à la société Z. avait
déjà été prise et qu’il n’y a pas eu «négociation» au sens de l’art. 20 de la loi
fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 (LMP, RS 172.056.1).
Il explique par ailleurs que l’offre de la recourante ne remplissait pas les
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conditions énoncées dans le cahier des charges et que les prestations offertes
par sa concurrente étaient meilleures à plusieurs égard, notamment celui des
délais.
C. Sur requête de la recourante, une audience de débats a eu lieu le
6 mars 1998, en présence des membres de la Commission de recours, des
représentants de la recourante et du pouvoir adjudicateur ainsi que de
membres du Bureau P., entendus à titre de renseignements.
Extrait des considérants:
1. Il convient en premier lieu d’examiner si la loi fédérale sur les marchés
publics est applicable ou non en l’espèce et si la Commission fédérale de
recours en matière de marchés publics est compétente pour connaître du
litige.
a. Selon l’art. 6 LMP, la loi fédérale n’est applicable que si la valeur estimée
du marché public à adjuger atteint des seuils qui, sans la taxe sur la valeur
ajoutée, sont respectivement de Fr. 248 950.- pour les fournitures et de
Fr. 9 575 000.- pour les ouvrages (valeurs pour l’année 1997 selon l’ordonnance
sur l’adaptation des valeurs seuils des marchés publics du 19 novembre 1996,
RO 1996 3096). La valeur de l’offre retenue étant de Fr. 1 469 700.-, le recours
n’est donc pas recevable si le marché porte sur un ouvrage.
La recourante est d’avis que le marché doit être considéré, dans son
ensemble, comme portant sur des fournitures. Elle souligne que s’agissant
de l’assainissement, l’offre préparée par l’adjudicateur distingue entre travaux
et installations techniques, et que dans l’offre qu’elle a déposée elle-même,
les travaux représentent en moyenne 12% du prix d’une case alors que les
installations techniques correspondent, pour 88%, à des fournitures, voire
à des services. Elle soutient en outre que les travaux prévus par la décision
d’adjudication ne constituent manifestement pas un marché de construction
tel que défini par l’art. 5 al. 1 let. c LMP. Elle relève enfin que le coût de
l’assainissement n’est pas très éloigné de celui du remplacement.
L’intimé conclut pour sa part à l’irrecevabilité du recours. En effet, selon
lui, le marché adjugé est un marché de construction. Or, sa valeur étant
inférieure au seuil de Fr. 9 575 000.- fixé par l’art. 6 al. 1 let. c LMP, l’accord
du GATT (accord de l’Organisation mondiale du commerce sur les marchés
publics du 15 avril 1994 [AMP], RS 0.632.231.422) ne serait pas applicable
et, par conséquent, la décision d’adjudication ne serait pas susceptible de
recours. L’intimé motive sa position de plusieurs manières différentes. Dans
sa réponse, il souligne d’abord que les prestations fournies par l’adjudicataire
font l’objet d’un contrat d’entreprise. Il admet que la publication de la décision
d’adjudication était assortie de l’indication des voies de droit et désignait
la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics comme
autorité de recours, mais il prétend qu’il s’agissait là d’une erreur due au fait
que la mise en soumission prévoyait également la possibilité d’une variante
sous la forme du remplacement des cases climatisées; il se serait agi alors d’un
marché de fournitures dont la valeur aurait dépassé le seuil d’application de la
loi.
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Dans sa duplique, l’intimé relève encore que l’offre retenue distingue entre
travaux et installations techniques. L’enveloppe des cases est conservée alors
que les installations techniques sont remplacées. Tout en reconnaissant
que le coût du remplacement des installations est largement supérieur à
celui des travaux (nettoyage, peinture, réglage des portes), l’intimé soutient
néanmoins qu’il ne s’agit pas pour autant d’un marché de fournitures. Il relève
que les installations techniques sont adaptées aux besoins spécifiques de
l’adjudicateur et que leur pose nécessite l’intervention d’ouvriers spécialisés.
Or, la pose d’installations par une entreprise spécialisée figure dans la liste
des travaux de construction aux termes des chiffres 514, 515 et 516 de la
Classification centrale des produits (CPC).
b. Au sens de la LMP, on entend par
- marché de fournitures: un contrat entre un adjudicateur et un
soumissionnaire concernant l’acquisition de biens mobiliers, notamment sous
forme d’achat, de crédit-bail (leasing), de bail à loyer, de bail à ferme ou de
location-vente (art. 5 al. 1 let. a);
- marché de construction: un contrat entre un adjudicateur et un
soumissionnaire concernant la réalisation de travaux de construction
de bâtiments ou de génie civil au sens du chiffre 51 de la liste CPC selon
l’appendice 1, annexe 5, de l’AMP (art. 5 al. 1 let. c). Un ouvrage est en outre
défini comme le résultat de l’ensemble des travaux de construction de
bâtiments ou de génie civil selon ce qui précède (art. 5 al. 2 LMP).
L’ordonnance sur les marchés publics du 11 décembre 1995 (OMP, RS
172.056.11) précise que, par travaux de construction, on entend les prestations
directement liées à l’édification de bâtiments ou d’ouvrages de génie civil
énumérées dans l’annexe 2 de l’ordonnance, qui cite notamment l’assemblage
et la construction d’ouvrages préfabriqués (ch. 4), les travaux d’entreprises de
construction spécialisées (ch. 5) et les poses d’installations (ch. 6). Les ch. 4, 5 et
6 correspondent respectivement aux ch. 514, 515 et 516 CPC auxquels l’intimé
se réfère.
c. Il sied de relever avant tout que la dénomination du contrat conclu entre
l’adjudicateur et le soumissionnaire retenu n’est pas décisive quant à la
qualification du marché adjugé. En particulier, l’existence d’un contrat
d’entreprise n’exclut aucunement que l’on soit en présence d’un marché de
fournitures au sens de l’art. 5 al. 1 let. a LMP (Peter Galli / Daniel Lehmann /
Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich
1996, p. 39 s., ch. 119 ss). Pour déterminer si l’on se trouve en présence
d’un marché de construction ou de fournitures, il y a lieu de se référer aux
définitions retenues en droit des marchés publics. Le premier argument de
l’intimé, relatif à la qualification du contrat conclu avec l’adjudicataire, n’est
donc pas concluant.
L’intimé prétend par ailleurs avoir commis une erreur en assortissant
son appel d’offres de l’indication de voies de recours et en désignant la
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics comme
autorité compétente. Cette erreur s’expliquerait par le fait que l’appel
d’offres prévoyait également la possibilité de remplacer les cases climatisées,
marché qui aurait été soumis à l’AMP. Cette argumentation ne convainc
pas: la prétendue erreur dans la publication est censée être justifiée par
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une référence à l’appel d’offres; mais celui-ci, tout en indiquant la voie de
recours, demandait à titre principal l’assainissement (dont l’intimé soutient
en procédure de recours qu’il s’agit d’un marché de travaux) alors que le
remplacement des cases climatisées (marché de fournitures) n’était envisagé
qu’à titre de variante. En tout état de cause, peu importe que le pouvoir
adjudicateur pense s’être fourvoyé en indiquant des voies de droit. Il incombe
à présent à la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics
de se prononcer sur l’applicabilité de l’AMP en l’espèce. Il convient dès lors de
se pencher sur la question de la nature du marché adjugé.
Le fait que les installations soient adaptées aux besoins spécifiques de
l’adjudicateur n’est pas décisif pour la qualification du marché, ni celui que
la pose nécessite l’intervention d’ouvriers spécialisés. Seul l’argument de
l’intimé fondé sur la nature des prestations, par référence aux chiffres 514 à
516 CPC, repris par les ch. 4 à 6 de l’annexe 2 à l’OMP, mérite un examen plus
approfondi.
d. On est en présence d’un marché qui comporte des prestations dont
certaines, prises isolément, sont des constructions, d’autres des fournitures,
d’autres encore des services. Le Message relatif aux modifications à apporter
au droit fédéral dans la perspective de la ratification des accords du GATT/OMC
(Cycle d’Uruguay/Message 2 GATT) du 19 septembre 1994 (FF 1994 IV 995 ss) ne
comporte pas d’explication pertinente sur la qualification du marché dans une
situation de ce genre.
Quant à la relation entre travaux et fournitures, le Conseil fédéral se borne
à relever que l’acquisition de biens tombe sous le coup d’un marché de
construction lorsque, dans le cadre de son contrat concernant un projet
de construction, l’entreprise a pris l’engagement de fournir également des
matériaux (message 2 GATT cité, FF 1994 IV 1223). Mais cette affirmation n’est
utile que dans les cas où il est établi que le marché de base est un marché de
construction, ce qu’il s’agit précisément d’élucider en l’espèce.
Pour ce qui est des acquisitions comportant une fourniture liée à une
prestation de services, la prestation est réputée fourniture, selon le message
cité, si la valeur du bien est estimée plus élevée que celle de la prestation de
services (Message 2 GATT cité, FF 1994 IV 1222).
La question est donc encore ouverte dans l’application de la LMP. Le Message
soulignant l’intérêt de l’eurocompatibilité du droit suisse (message 2 GATT cité,
FF 1994 IV 1225), une référence à la jurisprudence de la Cour de justice des
Communautés européennes est indiquée. Face à un contrat mixte, pour autant
que les activités attendues des soumissionnaires ne soient pas dissociables,
la Cour européenne tend à identifier l’objet principal de l’adjudication et
cherche à le distinguer des prestations accessoires. A son avis, un contrat
mixte qui porte à la fois sur l’exécution de travaux et une cession de biens
ne relève pas du champ d’application des règles concernant les travaux si
l’exécution de ceux-ci présente seulement un caractère accessoire par rapport
à la cession de biens (cf. arrêt du 19 avril 1994, Gestion Hotelera International,
affaire C-331/92, Rec. p. I-1329 ss, pt. 19 ss, 23 ss et 29). Suivant une solution
eurocompatible, le marché sera donc qualifié globalement de marché de
fournitures lorsque la valeur de celles-ci est supérieure à celle des services.
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Dans le cas inverse, il sera qualifié de marché de services (voir Evelyne Clerc,
L’ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Fribourg
1997, p. 405).
e. En l’espèce, l’objet principal du marché est la livraison de cases climatisées.
Ainsi que l’explique l’intimé, l’enveloppe des cases est conservée et les
installations techniques - à savoir un ventilateur à turbine, un moteur
électrique, un système d’humidification et l’éclairage - sont remplacées. Les
travaux nécessaires se limitent au rafraîchissement des revêtements et des
joints, au nettoyage, à la peinture et au réglage des portes. Leur portée est
donc sans conteste accessoire et leur valeur clairement inférieure à celle des
fournitures. Or, comme les prestations attendues du soumissionnaire ne sont
pas dissociables, la prestation principale, à savoir la livraison de fournitures,
qualifie l’ensemble du marché. S’agissant de fournitures, le seuil d’application
de la loi est atteint. En conséquence, les arguments avancés par l’autorité
intimée à l’appui de sa conclusion d’irrecevabilité doivent être écartés.
2. (...)
3. Sur le fond, la recourante se plaint en premier lieu d’une mauvaise
interprétation et d’une application irrégulière du critère de l’offre la plus
avantageuse économiquement.
a. En vertu de l’art. 21 al. 1 et 2 LMP, les offres doivent être évaluées en
fonction de différents critères qui doivent figurer par ordre d’importance
dans les documents concernant l’appel d’offres.
Quant au pouvoir d’examen de la Commission de recours en la matière,
il convient de rappeler ce qui suit. D’une part, la notion d’offre la plus
avantageuse économiquement est une notion juridique imprécise. Lorsque
la Commission de recours se prononce sur l’interprétation donnée à une telle
notion, elle doit faire preuve de retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une
latitude de jugement d’autant plus grande que le domaine d’application de la
norme exige des connaissances techniques et que l’autorité intimée a confié
l’analyse des offres à un bureau spécialisé. D’autre part, dans l’application de
la règle qui prescrit le critère de l’offre la plus avantageuse économiquement,
le pouvoir adjudicateur dispose d’un pouvoir d’appréciation dont l’exercice
échappe, en principe, au contrôle de la Commission de recours. En effet, le
grief de l’inopportunité ne peut pas être soulevé dans la procédure de recours
(art. 31 LMP); seuls l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, constitutifs
d’une violation du droit fédéral, peuvent être invoqués (art. 49 let. a PA; voir
Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle / Francfort-sur-le-Main
1991, p. 33 s. ch. 154 ss; Pierre Moor, Droit administratif, Vol. I, 2e éd., Berne
1994, pp. 371 ss; Ulrich Zimmerli / Walter Kälin / Regina Kiener, Grundlagen des
öffentlichen Verfahrensrechts, Berne 1997, pp. 103 ss).
Lorsqu’un recours met en cause une décision qui a pour objet l’interprétation
et l’application de la notion d’offre la plus avantageuse économiquement, il ne
suffit pas, pour que le recours soit fondé, que l’un ou l’autre des critères pris
isolément ait été mal interprété ou mal appliqué; il faut encore que le résultat,
considéré dans son ensemble, soit en contradiction avec le sens de la norme ou
constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d’appréciation.
7

(...)
4.a. La recourante invoque un second grief principal, celui de la violation
du droit à l’égalité de traitement dans la conduite des négociations. Elle se
réfère à la réunion qui s’est tenue le 11 juillet 1997, à laquelle l’adjudicateur a
convoqué l’entreprise concurrente.
L’intimé soutient qu’il n’y a pas eu de négociations au sens de l’art. 20 LMP et
que la séance a eu lieu «en vue de la conclusion du contrat». La recourante
réplique que le montant de l’offre et les délais ont été modifiés lors de la
rencontre et souligne le fait que le contrat passé avec l’adjudicataire se réfère à
des offres du 26 mars et du 11 juillet 1997. L’intimé rétorque que la décision
d’adjudication avait déjà été prise, de manière interne, sitôt après la remise
de l’analyse des offres par le bureau spécialisé le 28 mai 1997. Selon lui, la
réunion devait simplement permettre de «mettre au clair des points de détail
avant la signature du contrat»; «la discussion portait essentiellement sur le
planning des travaux» et c’est «la modification de l’échéancier [qui a entraîné]
une adaptation des prix».
b. En vertu de l’art. 20 LMP, des négociations ne peuvent être engagées que si
l’appel d’offres le prévoit ou si aucune offre ne paraît être la plus avantageuse
économiquement (al. 1). L’art. 26 OMP permet à l’adjudicateur, lorsqu’une
des conditions légales relatives aux négociations est remplie, de choisir, en se
fondant sur les critères d’adjudication, les soumissionnaires avec lesquels il
engagera des négociations (al. 1). Il lui prescrit de prendre en considération,
dans la mesure du possible, au moins trois soumissionnaires (al. 2) et lui
interdit de leur transmettre quelque information que ce soit sur les offres
des concurrents (al. 5). Les négociations avec les soumissionnaires ne sont
donc autorisées que dans le cadre et aux conditions prévues par la loi (art. 20
LMP et art. 26 OMP), cela afin de parer au risque important de violation des
principes de l’égalité de traitement et de la transparence (art. 1 al. 1 let. a OMP
et art. XX ch. 2 AMP) occasionné par des contacts directs entre adjudicateur et
soumissionnaires.
Si l’art. 20 LMP n’indique pas quel est l’objectif des négociations, il ressort de
l’art. XIV § 2 AMP que celles-ci doivent principalement servir à déterminer les
points forts et les points faibles des soumissions. L’ouverture de négociations
suppose donc que le pouvoir adjudicateur n’ait pas encore fait son choix,
que plusieurs soumissionnaires soient encore en concurrence et que les
négociations aient pour objet de réunir les éléments nécessaires à une
formulation et à une évaluation plus précise des offres subsistantes (cf.
décision non publiée de la Commission de recours du 29 avril 1998 en la cause
Z AG, consid. 2a in fine).
c. En l’espèce, il convient de déterminer si les discussions du 11 juillet 1997 ont
constitué des négociations au sens de l’art. 20 LMP.
L’argument de l’intimé consiste à soutenir qu’il n’y a pas eu négociations
puisque la décision d’adjudication avait été prise avant la séance du 11 juillet
1997. Toutefois, force est de constater que l’affirmation de l’intimé, selon
laquelle l’adjudication aurait été prononcée à la fin du mois de mai ou au
début du mois de juin, n’est aucunement prouvée. L’adjudicateur est en
effet dans l’incapacité de situer cette décision précisément dans le temps ou
même de remettre un document écrit qui confirme ses dires. Or, selon la LMP,
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l’adjudication d’un marché public tel que celui de la présente espèce est une
décision administrative. Il est pour le moins fâcheux qu’il ne subsiste aucune
trace écrite d’un acte de ce type, portant passation d’un marché d’une valeur
voisine de 1,5 mio de francs. Dans ces circonstances, on ne saurait admettre
l’existence d’une «décision» formelle d’adjudication antérieure à la réunion en
cause. D’ailleurs, il y a lieu de souligner que le procès-verbal de la rencontre
du 11 juillet 1997 porte la mention «Commande/Adjudication: 26.7.1997 au
plus tard» et que le contrat passé avec l’adjudicataire se réfère effectivement à
une offre du 11 juillet 1997, ce qui semble bien indiquer qu’aucune décision
n’avait encore été formellement prise à cette date.
L’étude du dossier permet malgré tout d’admettre qu’en l’occurrence, la
réunion du 11 juillet 1997 n’avait pas pour objet de permettre à l’adjudicateur
de choisir l’entreprise à laquelle il entendait adjuger le marché. Même
si l’intimé est dans l’incapacité de prouver que l’adjudication a eu lieu
antérieurement, la Commission de recours est convaincue que, comme
il le soutient, le choix du futur adjudicataire avait déjà été effectué de
manière interne, officieusement, sous réserve que soient encore déterminées
les précisions nécessaires à la décision d’adjudication, et que les autres
soumissionnaires n’entraient alors plus en considération. En effet, après
avoir confié l’analyse des offres à un bureau spécialisé, l’adjudicateur pouvait
raisonnablement, compte tenu des circonstances, fonder son appréciation
sur la proposition qui lui était faite par ce bureau. En tous les cas, il apparaît
suffisamment vraisemblable que l’intimé a considéré, au plus tard au mois
de juin, que les autres soumissionnaires n’entraient plus en ligne de compte.
La réunion qui s’en est suivie avait pour but de préciser les termes exacts du
contrat et d’éclaircir ou d’évaluer l’offre de Z. Il est vrai qu’à l’issue de cette
rencontre, le prix offert par cette entreprise s’est trouvé légèrement diminué.
Il ne s’agit cependant pas du résultat de négociations ainsi que le soutient la
recourante, mais simplement de la conséquence de la réduction du temps
d’exécution. C’est donc la modification de l’échéancier et elle seule qui est à
l’origine de cette adaptation des coûts. Dans ces conditions, une rencontre avec
les autres soumissionnaires aurait été dépourvue de sens.
Certes il importerait que de tels choix «internes» du pouvoir adjudicateur
puissent, à l’avenir, être dûment prouvés, mais les circonstances permettent
de conclure qu’en l’occurrence, le choix de l’adjudicataire était antérieur à la
réunion du 11 juillet 1997, que celle-ci n’avait pas pour objet des négociations
au sens de l’art. 20 LMP et que l’intimé n’était dès lors pas tenu d’organiser
des rencontres analogues avec d’autres soumissionnaires. Ce grief de la
recourante est donc également rejeté.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 63.15 - Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics
du 29 juin 1998
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1999
Année
Anno
Band
63
Volume
Volume
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150 004 175
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Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.