ch_vb · 2002-2572 1915 · 2001-11-08 · de


2002-2572
1915
03.016
Message
relatif à la révision de la loi fédérale sur la protection des
données (LPD) et à l’arrêté fédéral concernant l’adhésion de la Suisse
au Protocole additionnel du 8 novembre 2001 à la Convention
pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé
des données à caractère personnel concernant les autorités de contrôle
et les flux transfrontières de données
du 19 février 2003
Messieurs les Présidents,
Mesdames et Messieurs,
Par le présent message, nous soumettons à votre approbation le projet de révision de
la loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 et l’arrêté fédéral con-
cernant l’adhésion de la Suisse au Protocole additionnel du 8 novembre 2001 à la
Convention pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des
données à caractère personnel concernant les autorités de contrôle et les flux trans-
frontières de données.
Nous vous proposons en outre de classer les motions parlementaires suivantes:
2000
M
00.3000
Renforcement de la transparence lors de la collecte
de données personnelles (E 28.01.2000,
Commission des affaires juridiques CE)
1999
M
98.3529
Liaisons «online». Renforcer la protection pour les données
personnelles (E 17.11.1998, Commission de gestion CE)
Nous vous prions d’agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs,
l’assurance de notre haute considération.
19 février 2003
Au nom du Conseil fédéral suisse:
Le président de la Confédération, Pascal Couchepin
La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz

1916
Condensé
La présente révision vise principalement l’amélioration de l’information des per-
sonnes sur lesquelles des données sont collectées, la fixation d’un niveau de protec-
tion minimum lorsque les autorités cantonales traitent des données en exécution du
droit fédéral et la transposition dans le droit suisse des principes prévus par le
Protocole additionnel du 8 novembre 2001 à la Convention pour la protection des
personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel
concernant les autorités de contrôle et les flux transfrontières de données.
Contexte et but du projet de révision
La présente révision a pour origine deux motions adoptées en 1999 et 2000 par les
Chambres fédérales, qui demandaient d’une part davantage de transparence lors de
la collecte de données et d’autre part une base légale formelle pour tout accès en
ligne à des données traitées par des organes fédéraux ainsi qu’un standard mini-
mum de protection lorsque des données sont traitées par les cantons en exécution
du droit fédéral. En outre, certaines dispositions de la loi fédérale sur la protection
des données doivent être modifiées pour permettre l’adhésion de la Suisse au Pro-
tocole additionnel du 8 novembre 2001 à la Convention pour la protection des
personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel
concernant les autorités de contrôle et les flux transfrontières de données.
L’expérience faite en matière de protection des données a démontré que l’appli-
cation de la loi fédérale sur la protection des données est de manière générale
satisfaisante, même si cette loi présente quelques défauts ponctuels, notamment par
rapport aux moyens accordés aux personnes concernées pour s’opposer au traite-
ment de données les concernant.
Contenu du projet de révision
Le projet de révision prévoit l’obligation pour les personnes privées et les organes
fédéraux d’informer activement la personne concernée lorsqu’ils collectent des
données sensibles et des profils de la personnalité à son sujet. La personne concer-
née doit au moins être informée de l’identité du maître du fichier, des finalités du
traitement pour lequel les données sont collectées et des catégories de destinataires
des données si la communication est envisagée. Pour les données personnelles qui
ne sont pas des données sensibles ni des profils de la personnalité, la collecte doit
au moins être reconnaissable pour la personne concernée.
Le projet de révision assortit en outre l’obligation de déclarer les fichiers d’un
certain nombre d’exceptions et renforce la position des personnes qui s’opposent à
un traitement de données les concernant. Il fixe également des exigences minimales
auxquelles les cantons doivent satisfaire en matière de protection des données
quand ils exécutent le droit fédéral et renforce les possibilités de contrôle sur ceux-
ci lorsqu’ils traitent des données personnelles en application du droit fédéral.

1917
Le projet de révision permet au Conseil fédéral d’autoriser, pour une durée limitée,
le traitement automatisé de données sensibles ou de profils de la personnalité dans
le cadre de projets pilotes, avant qu’une loi au sens formel ne soit entrée en
vigueur.
Enfin, pour rendre la législation suisse conforme au Protocole additionnel du
8 novembre 2001 à la Convention pour la protection des personnes à l’égard du
traitement automatisé des données à caractère personnel concernant les autorités
de contrôle et les flux transfrontières de données, le projet de révision harmonise les
conditions auxquelles est subordonnée la communication transfrontière de données
avec le droit européen et accorde la qualité pour recourir au Préposé fédéral à la
protection des données dans le cadre de la surveillance des organes fédéraux.

1918
Message
1 
Partie générale
1.1 
Contexte
1.1.1 
Droit en vigueur
1.1.1.1 
Au niveau fédéral
La protection des données est actuellement régie, au niveau fédéral, par la loi fédé-
rale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD)1, loi entrée en vigueur le
1er juillet 1993 et qui régit le traitement de données concernant des personnes physi-
ques et morales effectué par des personnes privées et des organes fédéraux (art. 2).
La LPD fixe les principes à respecter lors du traitement de données personnelles.
Elle prescrit en particulier que toute collecte de données personnelles ne peut être
entreprise que d’une manière licite (art. 4, al. 1), que leur traitement doit être effec-
tué conformément aux principes de la bonne foi et de la proportionnalité (art. 4,
al. 2) et que les données personnelles ne doivent être traitées que dans le but qui est
indiqué lors de la collecte, qui est prévu par une loi ou qui ressort des circonstances
(art. 4, al. 3). La personne ou l’organe qui traite des données personnelles doit en
outre s’assurer qu’elles sont correctes (art. 5).
La LPD règle la communication des données à l’étranger (art. 6), de même que le
droit d’accès (art. 8). Elle interdit aux personnes privées qui traitent des données
personnelles de porter une atteinte illicite à la personnalité des personnes concernées
(art. 12, al. 1,) et en particulier de traiter des données contre la volonté expresse de
la personne concernée en l’absence de motif justificatif (art. 12, al. 2, let. b). Elle
règle les prétentions que les personnes lésées peuvent faire valoir, ainsi que la pro-
cédure (art. 15).
Les art. 16 à 25 LPD régissent le traitement de données personnelles par des organes
fédéraux. Les organes fédéraux ne sont en droit de traiter des données personnelles
que s’il existe une base légale (art. 17, al. 1). Une base légale formelle est exigée
pour le traitement de données sensibles ou de profils de la personnalité (art. 17,
al. 2). La communication de données personnelles à des tiers est en outre subordon-
née à l’existence d’une base juridique, sous réserve des exceptions prévues par la loi
(art. 19, al. 1). Les données personnelles ne peuvent être rendues accessibles au
moyen d’une procédure d’appel que si cela est prévu expressément (art. 19, al. 3).
Les exigences sont encore plus strictes pour les données sensibles ou les profils de la
personnalité, lesquels ne peuvent être rendus accessibles au moyen d’une procédure
d’appel que si une loi au sens formel le prévoit expressément (art. 19, al. 3).
La LPD règle aux art. 26 à 32 les tâches et les compétences du Préposé fédéral à la
protection des données (ci-après «Préposé»). Celui-ci surveille l’application de la loi
par les organes fédéraux et conseille les personnes privées. Il a la compétence
d’effectuer des enquêtes et peut émettre des recommandations. Lorsqu’une recom-
mandation n’est pas suivie dans le secteur privé, il peut porter l’affaire devant la
Commission fédérale de la protection des données (art. 28, al. 4). Dans le secteur
 
1 
RS 235.1

1919
public, il peut porter l’affaire pour décision auprès du département ou de la Chan-
cellerie fédérale (art. 27, al. 5). Le Préposé n’a pas qualité pour recourir lui-même
contre les décisions rendues par les départements et la Chancellerie fédérale2.
1.1.1.2 
Au niveau cantonal
Le traitement de données personnelles par les autorités cantonales est en principe
régi par le droit cantonal (art. 2, al. 1, LPD), que ces données aient été obtenues
directement par elles ou qu’elles les aient reçues par un accès en ligne à une banque
de données fédérale. Diverses dispositions du droit fédéral restreignent toutefois
l’autonomie cantonale en matière de protection des données3. De plus, en vertu de
l’art. 37, al. 1, LPD, le traitement de données personnelles par des organes canto-
naux en exécution du droit fédéral est régi par certaines dispositions de la LPD, à
moins qu’il ne soit soumis à des dispositions cantonales de protection des données.
La plupart des cantons ont adopté une loi au sens formel, mais d’autres se fondent
sur une ordonnance ou des directives qui ne sont pas toujours publiées.
L’art. 37, al. 2, LPD oblige en outre les cantons à désigner un organe chargé de
veiller au respect de la protection des données. Ceux-ci ont procédé à cette désigna-
tion de manière différente. Le statut, les pouvoirs et les moyens à disposition de
l’organe de contrôle peuvent varier fortement d’un canton à l’autre.
1.1.2 
Interventions parlementaires à l’origine
de la révision
1.1.2.1 
Motion «liaisons online»
La révision partielle de la LPD a été rendue nécessaire par l’adoption d’une motion
de la Commission de gestion du Conseil des Etats le 21 décembre 1999 (motion
98.3529 du 17 novembre 1998. Liaisons «online». Renforcer la protection pour les
données personnelles; ci-après: motion «Liaisons online»). Cette motion invite le
Conseil fédéral à soumettre aux Chambres fédérales une révision de la LPD dans le
but d’imposer des bases légales pour toute liaison «online», même s’il s’agit d’un
projet pilote, et de prévoir, pour les requêtes et l’installation de liaisons «online»
avec les systèmes informatiques de la Confédération, des normes minimales per-
mettant d’améliorer la collaboration entre la Confédération et les cantons.
Le Conseil fédéral a proposé dans sa réponse de transformer la motion en postulat.
Concernant le premier point de la motion, il a rappelé qu’en droit actuel une base
légale expresse est déjà nécessaire pour établir une procédure d’appel permettant
d’accéder en ligne à une banque de données gérée par un organe fédéral (art. 19,
al. 3, 1re phrase, LPD). Une base légale expresse dans une loi au sens formel est de
plus requise lorsque la procédure d’appel rend accessibles des données sensibles ou
des profils de la personnalité (art. 19, al. 3, 2e phrase, LPD). Pour le Conseil fédéral,
cette exigence s’applique également durant la phase pilote et il n’est donc pas néces-
 
2 
ATF 123 II 542
3 
Cf. art. 16, al. 2, et 37, al. 1, LPD; art. 16, al. 3, LMSI (RS 120); art. 16, al. 1, et 17,
al. 1, LSF (RS 431.01).

1920
saire de réviser la loi sur ce point. En revanche, il s’est déclaré disposé à proposer
une révision de la LPD en vue d’y introduire une réglementation particulière pour la
phase pilote d’un projet lorsqu’un motif d’intérêt public important rend indispensa-
ble le traitement de données sensibles ou de profils de la personnalité avant l’entrée
en vigueur d’une base légale formelle. En effet, lorsque les liaisons projetées n’ont
pu être testées en grandeur réelle, il est difficile de circonscrire avec précision le
cercle des instances administratives fédérales et cantonales, voire, dans certains cas
des personnes privées, pour lesquelles un accès peut être nécessaire. Le fait de
pouvoir tester, durant une phase pilote, les accès à des banques de données, en
particulier lors de liaisons «online», permettrait de mieux délimiter les besoins
d’accès lors de l’élaboration de la base légale formelle.
Sur le second point de la motion, le Conseil fédéral s’est déclaré prêt à fixer au
niveau fédéral un standard à respecter en matière d’accès, d’utilisation, de protection
et de contrôle des banques de données fédérales. Il a laissé ouverte la question de
savoir si la fixation de ce standard devait passer par l’adoption de normes fédérales
directement applicables aux cantons ou prendre la forme de normes supplétives qui
s’appliqueraient en l’absence d’une réglementation cantonale correspondante.
Lors de l’adoption de la motion par les Chambres, le représentant du Conseil fédéral
avait fait savoir qu’il pouvait se rallier à la motion si une marge de manœuvre suffi-
sante était laissée au gouvernement pour réaliser celle-ci dans le sens de sa réponse4.
1.1.2.2 
Motion sur le renforcement de la transparence
Une seconde motion invitant le Conseil fédéral à proposer aux Chambres fédérales
une révision de la LPD a été adoptée par les Chambres fédérales le 5 octobre 2000.
Il s’agit d’une motion de la Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats
(motion 00.3000 du 28 janvier 2000. Renforcement de la transparence lors de la
collecte des données personnelles; ci-après: motion «Renforcement de la transpa-
rence»). Elle demande l’introduction dans la LPD d’une obligation pour les person-
nes privées et les organes fédéraux d’informer les personnes concernées lors de la
collecte de données personnelles sensibles et de profils de la personnalité. Elle
prévoit que l’information portera en particulier sur l’identité du maître du fichier,
sur les finalités du traitement et sur toutes les informations supplémentaires néces-
saires à assurer un traitement des données conforme aux principes de la bonne foi et
de la proportionnalité. L’obligation d’informer devra couvrir aussi bien la collecte
auprès de la personne concernée que la collecte auprès de tiers. Des exceptions
pourront être prévues pour préserver un intérêt public ou privé prépondérant.
1.2 
Portée et objectifs de la révision
A la suite de l’adoption des deux motions, un premier projet de révision a été élabo-
ré par l’administration fédérale, sous l’égide de l’Office fédéral de la justice, en
collaboration avec le Préposé. La question était de savoir s’il fallait limiter la révi-
sion aux domaines visés par les deux motions adoptées par les Chambres fédérales
 
4 
BO 1999 E 212 et N 2599.

1921
ou au contraire l’étendre à d’autres points, voire entamer une révision totale. On
pouvait notamment se demander si l’occasion ne devait pas être saisie de rendre la
LPD compatible avec le droit communautaire, en particulier avec la Directive
95/46/CE.
Pour recueillir quelques avis, l’Office fédéral de la justice a réuni un groupe de
travail informel composé de spécialistes de la protection des données du secteur
public et du secteur privé5, auxquels il a soumis son avant-projet. Les avis exprimés
par la plupart d’entre eux ont montré que la LPD avait, dans l’ensemble, fait ses
preuves, et qu’une révision totale de la loi serait prématurée à ce stade. La loi pré-
sente certes quelques défauts ponctuels auxquels il est possible de remédier dans le
cadre d’une révision partielle, mais il serait faux de toucher aux principes matériels
de la protection des données. La révision doit donc se limiter à des points pour
lesquels le besoin de révision est clairement démontrable ou découle de la réalisa-
tion des deux motions mentionnées ci-dessus. Les règles matérielles ne devraient pas
être remises en question, mais une amélioration des instruments permettant aux
personnes lésées de faire valoir plus efficacement leurs droits peut être envisagée, en
complément du renforcement de la transparence demandé par la motion. Le Préposé
aurait souhaité quant à lui une révision plus ambitieuse qui, sans remettre en cause
les principes fondamentaux de la loi, aurait permis notamment d’harmoniser la
législation suisse avec le droit communautaire et de renforcer ses compétences
d’investigation, de conseil et de médiation. Dans le cadre des Bilatérales II (en
matière de libéralisation des services ainsi que par rapport aux Accords de Schengen
et de Dublin), une révision totale sera inévitable à moyen terme si la Suisse s’engage
à reprendre les directives communautaires en matière de protection des données.
Actuellement, il n’est en revanche pas impératif d’aller au delà de la révision par-
tielle (voir ch. 1.2.3.2). Au besoin, le Conseil fédéral soumettra un message com-
plémentaire au Parlement.
La révision partielle doit en outre permettre à la Suisse de rendre sa législation
compatible avec le Protocole additionnel à la Convention pour la protection des
personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel
concernant les autorités de contrôle et les flux transfrontières de données6 (ci-après:
Protocole additionnel à la Convention STE n° 108). Sur la base des résultats positifs
de la consultation, le Conseil fédéral a signé le Protocole additionnel le 17 octobre
2002, sous réserve de son approbation par le Parlement et de sa ratification (voir
ch. 1.2.3.1.2).
 
5 
Ces spécialistes sont:
–
M. Rainer J. Schweizer, professeur à l’Université de Saint-Gall, président de la 
Commission fédérale de la protection des données;
–
M. Urs Belser, Fürsprecher, Berne;
–
Mme Ursula Uttinger, présidente du Datenschutzforum Schweiz;
–
M. Markus Siegenthaler, Fürsprecher, Bureau pour la surveillance de la protection 
des données du canton de Berne;
–
M. Gérald Page, avocat et chargé de cours à l’Université, Genève.
6 
RS 0.235.1

1922
1.2.1 
Grandes lignes de la révision
Les travaux de révision permettent de renforcer la protection de la personnalité, sans
toutefois compliquer inutilement les activités du maître du fichier. S’il est vrai que
l’introduction de l’obligation d’informer implique des exigences supplémentaires
pour les personnes privées, cette nouvelle obligation est du moins en partie compen-
sé par des allégements. En particulier, la transparence créée par le projet permet de
simplifier l’obligation d’enregistrer les fichiers visée à l’art. 11a. En outre, l’obli-
gation de déclarer les communications de données à l’étranger (art. 6 LPD) est
supprimée et remplacée par une simple obligation ponctuelle d’informer, qui vaut
tant pour les personnes privées que pour les organes fédéraux.
Le projet ne déroge pas du principe qui a prévalu jusqu’ici et qui laisse principale-
ment à la personne concernée l’initiative de défendre ses droits. Le Préposé en tant
qu’organe de contrôle garde la compétence d’intervenir d’office en établissant les
faits et en émettant des recommandations; ses compétences ne sont élargies que de
manière limitée.
On part de l’idée que si la personne concernée est informée de la collecte, elle pour-
ra exercer les droits que lui reconnaît la loi et qu’on pourra faire l’économie de
mesures plus contraignantes au niveau du contrôle effectué par le Préposé. Cette
conception a l’avantage de réduire autant que possible les contraintes à l’égard des
personnes qui collectent des données, particulièrement lorsqu’il s’agit de personnes
privées, et de laisser dans une large mesure aux personnes concernées le soin de
délimiter elles-mêmes jusqu’à quel point elles entendent tolérer d’éventuelles at-
teintes à leur vie privée. Le but est également de limiter l’information à ce qui est
nécessaire et de ne pas inonder les personnes concernées de renseignements qu’elles
n’ont pas sollicités, ce qui pourrait être ressenti comme une autre forme d’intrusion,
particulièrement lors de transactions courantes.
Le maître du fichier doit également être responsabilisé. C’est pourquoi le projet de
révision tend à encourager les mécanismes d’auto-réglementation, à savoir le recours
à des procédures de certification et l’octroi de labels de qualité par des organismes
indépendants.
Le projet s’efforce en outre de mieux délimiter les responsabilités et le contrôle
lorsque le traitement est délégué à des tiers ou confié à des sous-traitants. Il impose
au maître du fichier une obligation de diligence, tout en lui laissant, dans plusieurs
domaines, une importante marge de manœuvre quant aux moyens de remplir cette
obligation. Ainsi, lors de communications transfrontières de données, le maître du
fichier doit s’assurer que le destinataire offre un niveau de protection adéquat, mais
le projet ne prescrit pas de quelle manière il obtient de telles assurances: celles-ci
peuvent découler notamment d’obligations légales, de conventions internationales
ou de clauses contractuelles. Le maître du fichier est également libre de choisir la
manière dont il entend rendre une collecte de données reconnaissable. Il assume
toutefois la responsabilité d’un éventuel préjudice causé par cette collecte.
Le projet donne la faculté au Conseil fédéral d’autoriser pendant un temps limité et à
certaines conditions le traitement de données sensibles ou de profils de la personna-
lité, avant qu’une loi au sens formel ne soit entrée en vigueur.

1923
Enfin, il renforce les exigences et les possibilités de contrôle lors du traitement de
données fédérales par des organes cantonaux en exécution du droit fédéral. Dans la
mesure où des données fédérales sont traitées, la Confédération dispose d’une base
constitutionnelle suffisante pour imposer aux cantons des garanties minimales
(cf. ch. 5.1).
En complément de l’obligation d’informer, il est proposé de renforcer les droits des
personnes qui entendent s’opposer au traitement de données les concernant. L’expé-
rience montre en effet que la personne qui subit une atteinte peut se trouver dans une
position de faiblesse qui ne lui permet pas d’exercer efficacement ses droits. Sou-
vent, lorsque la justice intervient, l’atteinte est déjà consommée et ne peut plus être
empêchée. Dans certains cas, la personne concernée n’obtient pas du maître du
fichier les informations nécessaires pour pouvoir exercer ses prétentions, en particu-
lier celles qui concernent les motifs justificatifs du traitement. L’obligation d’infor-
mer lors de la collecte n’a de sens que si elle s’accompagne de la possibilité pour la
personne concernée de s’opposer efficacement au traitement. C’est pourquoi le
projet prévoit la suspension immédiate, mais limitée à un bref laps de temps, du
traitement en cas d’opposition de la personne concernée et l’obligation pour le
maître du fichier de communiquer à cette dernière les motifs justificatifs du traite-
ment. Le maître du fichier peut toutefois poursuivre le traitement si celui-ci repose
sur une obligation légale.
On pourrait envisager d’autres mesures pour renforcer la position de la personne
concernée dans le procès. On a pensé par exemple introduire l’idée d’un allégement
du fardeau de la preuve, analogue à l’art.13a de la loi fédérale contre la concurrence
déloyale7. Apporter la preuve de l’illicéité de l’atteinte ou de l’étendue du préjudice
subi, par exemple lors d’une communication transfrontière de données, n’est en effet
pas aisé. Il convient cependant de ne pas multiplier les exceptions au régime ordi-
naire de l’administration de la preuve. Même sans introduire d’allégement, la charge
d’apporter la preuve de faits qui relèvent de la sphère d’influence du maître du
fichier, comme l’existence de motifs justificatifs, devrait aujourd’hui déjà incomber
au maître du fichier. Il s’est posé la question de savoir si les normes usuelles sur la
responsabilité civile permettaient véritablement d’assurer la réparation du préjudice
subi en cas d’atteinte illicite, notamment lors de la communication transfrontière des
données. L’introduction de nouvelles sanctions, par exemple sous la forme d’une
indemnité versée indépendamment du montant du préjudice subi, comme cela se fait
lors de la résiliation abusive du contrat de travail, a été envisagée, mais n’a pas été
retenue. Ce type de sanction est étranger au droit suisse, particulièrement dans un
domaine qui n’est pas toujours régi par des rapports contractuels.
La révision permet de rapprocher le droit suisse sur certains points du droit commu-
nautaire, mais le projet n’a pas pour but de rendre notre droit en tous points compa-
tible avec celui-ci. Il est admis que le niveau de protection offert par la LPD est à
peu près équivalent à celui du droit communautaire. L’Union européenne a de plus
rangé la Suisse dans le groupe des pays qui jouissent d’un niveau de protection
adéquat, autorisant ainsi le transfert de données des pays de l’Union européenne
vers notre pays. Dans le cadre des Bilatérales II, une révision plus étendue sera
nécessaire. Elle pourrait intervenir lors d’une deuxième phase ou faire l’objet d’un
message complémentaire adressé aux Chambres fédérales.
 
7 
RS 241

1924
Sur le plan terminologique enfin, la LPD ne donne pas entière satisfaction. Certaines
notions pourraient être définies (p. ex. les «tiers» ou la «procédure d’appel») et le
terme «maître du fichier» ne correspond pas à la terminologie employée sur le plan
communautaire. En raison des incidences en cascades que de nouvelles définitions
légales auraient sur l’ensemble du texte de loi, il est préférable de renoncer à réviser
ou à compléter les définitions actuellement prévues à l’art. 3 LPD dans le cadre
d’une révision partielle.
1.2.2 
Principales innovations
1.2.2.1 
Devoir d’informer lors de la collecte des données
personnelles
L’une des principales innovations du projet porte sur la réalisation de la motion
«Renforcement de la transparence». Un devoir d’informer relativement détaillé est
introduit lors de la collecte de données sensibles et de profils de la personnalité
(art. 7a). Si les données collectées ne sont pas sensibles et ne constituent pas des
profils de la personnalité, ce devoir est en revanche relatif. L’art. 4, al. 4, se limite,
pour ce type de données, à poser le principe selon lequel la collecte, et notamment
les finalités du traitement, doivent être reconnaissables. Ce principe n’est pas nou-
veau puisqu’il s’applique déjà à la collecte de données personnelles par des organes
fédéraux (art. 18, al. 2, LPD). Il s’appliquera désormais également au secteur privé.
L’étendue de cette obligation devra être appréciée en fonction des circonstances de
la collecte. Si les circonstances sont telles que la collecte et la finalité du traitement
sont d’emblée manifestement reconnaissables pour la personne concernée, aucun
devoir d’information supplémentaire ne sera exigé de celui qui collecte les données.
Par contre, si les circonstances sont telles que la collecte et la finalité du traitement
ne sont pas ou pas clairement reconnaissables, on attendra de celui qui collecte des
données qu’il informe la personne concernée de manière plus active.
1.2.2.2 
Simplification de l’obligation de déclarer
L’obligation actuelle pour les personnes privées et les organes fédéraux de déclarer
préalablement au Préposé toute communication de données personnelles (art. 6
LPD) est remplacée par une obligation de diligence qui ne comprend plus qu’une
obligation restreinte d’informer. L’obligation pour les personnes privées de déclarer
leurs fichiers au Préposé, lorsqu’elles traitent régulièrement des données personnel-
les sensibles ou des profils de la personnalité ou lorsqu’elles communiquent réguliè-
rement des données personnelles à des tiers (art. 11 LPD), est maintenue à l’art. 11a.
La proposition de l’avant-projet (supprimer l’obligation de déclarer), n’a pas eu
l’écho escompté; en outre, il ne paraît plus à ce jour vraisemblable que l’Union
européenne modifiera sa directive à ce sujet, comme c’était le cas au moment de
l’élaboration de l’avant-projet. L’obligation de déclarer est donc maintenue, mais
elle est réglée différemment; la déclaration en elle-même doit être simplifiée du
point de vue administratif.

1925
1.2.2.3 
Procédure d’opposition
Le droit de la personne concernée de s’opposer à ce que des personnes privées
traitent des données personnelles la concernant, est réglée à l’art. 12, al. 2, let. b,
LPD; lorsque des données sont communiquées par des organes fédéraux, la per-
sonne concernée peut s’opposer à cette communication en vertu de l’art. 20 LPD.
L’art. 15 LPD décrit la voie à suivre pour intenter action en justice contre un traite-
ment effectué par des personnes privées. Le projet prévoit une nouveauté à l’art.
15a. Si la personne concernée s’oppose à un traitement de données, le maître du
fichier a l’obligation de suspendre immédiatement celui-ci, à moins que le traitement
mis en cause ne repose sur une obligation légale. S’il rejette l’opposition, le maître
du fichier doit faire valoir un motif justificatif dans un délai de dix jours. S’il fournit
un motif dans le délai légal imparti, la personne concernée peut se prévaloir de
l’art. 15, al. 1, LPD en requérant du juge dans un délai de dix jours qu’il interdise
provisoirement ou définitivement le traitement mis en cause. Cette mesure découle
indirectement de la motion «Renforcement de la transparence». Le droit à être in-
formé ne serait d’aucune utilité si la personne concernée ne pouvait pas s’opposer
efficacement au traitement.
1.2.2.4 
Encouragement de l’auto-réglementation par le biais
de procédures de certification
Le projet encourage l’auto-réglementation dans le domaine de la protection des
données. Il prévoit donc un nouvel art. 11 qui favorise le recours à des procédures
de certification et à des labels de qualité et qui autorise le Conseil fédéral à régle-
menter si nécessaire la procédure et la reconnaissance d’organismes compétents en
matière de protection. A titre de corollaire, l’art. 11a délie le maître du fichier de
l’obligation de déclarer, s’il a obtenu une certification.
1.2.2.5 
Mise en place de liaisons online avant l’adoption
d’une base légale formelle
Dans sa réponse à la motion «Liaisons online», le Conseil fédéral a préconisé
d’adapter les exigences de la LPD en matière de légalité en tenant compte des
besoins pratiques. Le projet prévoit donc un nouvel art. 17a qui permet au Conseil
fédéral d’autoriser, pour une durée limitée, le traitement automatisé de données
sensibles ou de profils de la personnalité dans le cadre de projets pilotes, avant que
la base légale formelle y relative n’entre en vigueur. La loi énumère les critères qui
déterminent dans quels cas l’exécution d’un projet pilote est indispensable. Les
tâches qui nécessitent un traitement automatisé doivent, quant à elles, avoir une base
légale formelle, comme c’est le cas déjà aujourd’hui.

1926
1.2.2.6 
Traitement conjoint de données personnelles par
des organes fédéraux et des tiers
Il arrive que des organes fédéraux traitent des données conjointement avec des
organes cantonaux, voire avec des personnes privées, lesquels à leur tour peuvent
confier tout ou partie du traitement à des tiers. Se pose alors le problème de savoir
comment l’organe fédéral peut continuer à assumer sa responsabilité dans ce
domaine. Le projet améliore la protection des données sur ce point, car il permet à
l’organe fédéral d’effectuer ou de faire effectuer des contrôles auprès de celui qui
traite des données (art. 16, al. 3 et 4, du projet). La compétence d’effectuer des
contrôles auprès des cantons ou de tiers découle aujourd’hui déjà de la fonction du
maître du fichier. Elle résulte également des règles générales relatives à la compé-
tence de la Confédération en matière de surveillance.
1.2.2.7 
Standard minimum applicable aux cantons
Le projet renforce la protection des données lorsque celles-ci sont traitées par des
organes cantonaux en exécution du droit fédéral en fixant un standard minimum tel
que l’a réclamé la motion «Liaisons online». L’art. 37, al. 1, du projet s’inspire donc
des règles applicables aux flux transfrontières, qui exigent la garantie d’un niveau de
protection adéquat. Si les dispositions cantonales de protection des données n’assu-
rent pas un niveau de protection adéquat, les dispositions du droit fédéral s’appli-
quent à titre supplétif.
1.2.3 
Contexte international
1.2.3.1 
Conseil de l’Europe
1.2.3.1.1 
Droit en vigueur
Vu que le flux d’informations ne connaît pas de frontières, la coopération interna-
tionale est nécessaire pour assurer un niveau élevé de protection des données tout en
garantissant la libre circulation des informations sans considérations de frontières.
C’est dans cet esprit que le Conseil de l’Europe a adopté la Convention sur la pro-
tection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère
personnel (Convention STE n° 108) du 28 janvier 19818. Cette Convention est
entrée en vigueur pour la Suisse le 1er février 1998.
La Convention STE n° 108 a pour objet de renforcer dans les secteurs privé et
public la protection juridique des individus vis-à-vis du traitement automatisé des
données à caractère personnel les concernant. Elle tend à assurer, dans tous les Etats
parties, un minimum de protection de la personnalité lors du traitement de données
personnelles et une certaine harmonisation du système de protection; d’autre part,
elle garantit la circulation internationale des données, en ce sens qu’aucun Etat
partie ne peut interdire le transfert d’informations vers un autre Etat partie qui
accorde la protection minimale prévue par elle.
 
8 
RS 0.235.1

1927
Les principes de la protection des données énoncés dans la Convention STE n° 108
se retrouvent dans les lignes directrices de l’OCDE du 23 septembre 1980 régissant
la protection de la vie privée et les flux transfrontières de données à caractère
personnel. Ils figurent également dans la Directive 95/46/CE (cf. ch. 1.2.3.2). La
Convention STE n° 108 complète et concrétise, dans le domaine du traitement
automatisé des données à caractère personnel, les art. 8 (droit au respect de la vie
privée) et 10 (liberté d’expression) de la Convention du 4 novembre 1950 sur les
Droits de l’homme et les libertés fondamentales (CEDH)9, ratifiée par la Suisse le
28 novembre 1974. Le droit suisse satisfait déjà aux exigences de la Convention
STE n° 10810.
Le Comité des Ministres a adopté plusieurs recommandations en matière de protec-
tion des données. Ces recommandations prévoient généralement que celui qui col-
lecte des données personnelles est tenu d’informer la personne concernée de manière
appropriée. Les informations à donner concernent, selon les cas, notamment le
fondement juridique de la collecte, les finalités pour lesquelles les données sont
collectées et traitées, la catégorie des données collectées ou traitées, l’identité du
responsable du traitement, des indications sur les personnes et organismes auprès
desquels les données ont été collectées ou auxquelles les données peuvent être
communiquées, le caractère facultatif ou obligatoire de la collecte, la possibilité de
refuser son consentement et les conséquences d’un tel refus11. En réalisant la motion
«Renforcement de la transparence» par l’introduction d’un devoir d’information
détaillé pour les données sensibles et les profils de la personnalité et d’un devoir
d’information plus relatif pour les autres catégories de données, le projet va dans le
sens de ces recommandations.
1.2.3.1.2 
Protocole additionnel à la Convention STE n° 108
Les Délégués des Ministres ont adopté, lors de leur réunion du 23 mai 2001, un
Protocole additionnel concernant les autorités de contrôle et les flux transfrontières
de données (Ci-après: Protocole additionnel). Ce Protocole complète la Convention
STE n° 108 déjà ratifiée par la Suisse. Il a pour but de renforcer la mise en œuvre
des principes contenus dans ladite Convention. Ce renforcement a été rendu néces-
saire par le nombre croissant de flux transfrontières de données personnelles depuis
un Etat partie à la Convention STE n° 108 vers un Etat ou une entité tiers. Il revêt
deux aspects: d’une part il s’agit d’aller vers une harmonisation du fonctionnement
et des compétences des autorités de contrôle, d’autre part d’éviter que des transferts
de données à destination d’Etats ou d’entités tiers n’amènent à contourner la légis-
lation de l’Etat d’origine partie à la Convention STE n° 108.
 
9 
RS 0.101
10 
RS 0.235.1
11 
Cf. ch. 3.2 de la Recommandation N° R (95) sur la protection des données à caractère
personnel dans le domaine des services de télécommunications, eu égard notamment aux
services téléphoniques; cf. ch. 5 de la Recommandation N° R (97) 5 relative à la
protection des données médicales; cf. ch. 5 de la Recommandation N° R (97) 18
concernant la protection des données à caractère personnel, collectées et traitées à des
fins statistiques; cf. ch. 3.3 de la Recommandation N° R (90) 19 sur la protection des
données à caractère personnel utilisées à des fins de paiement et autres opérations
connexes; cf. ch. 5 de la Recommandation N° R (2002) 9 sur la protection des données à
caractère personnel collectées et traitées à des fins d’assurance.

1928
Le Protocole additionnel prévoit en particulier l’établissement d’autorités de con-
trôle qui sont chargées d’assurer le respect des mesures intégrant, dans le droit
interne, des principes énoncés par lui et par la Convention STE. Ces autorités
devront disposer du pouvoir d’investigation et d’intervention et du pouvoir d’ester
en justice ou de porter à la connaissance de l’autorité judiciaire compétente les
violations aux dispositions du droit interne qui donnent effet aux principes énoncés
dans la Convention STE n° 108 et dans le Protocole additionnel. Ce dernier prévoit
également que le transfert de données à caractère personnel vers un destinataire qui
n’est pas régi par la Convention STE n° 10812 ne peut être effectué que si l’Etat ou
l’organisation destinataire assure un niveau de protection adéquat. Les garanties
peuvent notamment résulter de clauses contractuelles, pour autant qu’elles soient
jugées suffisantes.Tant sur la question des autorités de contrôle que sur celle des
flux transfrontières, le Protocole additionnel prévoit un système qui est très proche
de celui qui est prévu par la Directive 95/46/CE.
Le Protocole additionnel ne peut être signé que par les Etats signataires de la Con-
vention STE n°108. Le nombre de ratifications nécessaires pour qu’il entre en
vigueur a été fixé à cinq. Toute Partie peut, à tout moment, le dénoncer en adressant
une notification au Secrétaire Général du Conseil de l’Europe.
Le 17 octobre 2002, le Conseil fédéral a signé ledit Protocole et propose au Parle-
ment de l’approuver. A ce jour, deux Etats l’ont ratifié. Sa ratification permettra à la
Suisse de se rapprocher du système mis en place par l’Union européenne et de
signaler clairement sa volonté de respecter le niveau de protection garanti par le
Conseil de l’Europe, notamment dans le domaine des flux transfrontières.
Concernant les incidences qu’aurait une ratification du Protocole additionnel en
droit cantonal, il y a lieu de se référer au ch. 3.2.2.
1.2.3.1.2.1 
Autorités de contrôle
Le Protocole additionnel oblige chaque Etat partie à prévoir une ou plusieurs auto-
rités de contrôle indépendantes (art. 1, par. 1 et 3). Ces autorités doivent disposer du
pouvoir d’investigation et d’intervention et du pouvoir d’ester en justice ou de
porter les violations aux dispositions du droit interne donnant effet aux principes
énoncés dans la Convention STE n°108 et dans le Protocole à la connaissance de
l’autorité judiciaire compétente (art. 1, par. 2). Chaque autorité de contrôle doit en
outre pouvoir être saisie par quiconque invoque la protection de ses droits et libertés
fondamentales à l’égard des traitements de données à caractère personnel qui relè-
vent de sa compétence (art. 1, par. 2). Les décisions des autorités de contrôle peu-
vent à leur tour faire l’objet d’un recours juridictionnel (art. 1, par. 4). Les autorités
de contrôle doivent en outre coopérer entre elles, notamment par l’échange d’infor-
mations (art. 1, par. 5).
La LPD prévoit déjà deux autorités de contrôle indépendantes, à savoir le Préposé
qui s’acquitte de ses tâches de manière autonome (art. 26, al. 2, LPD) et la Commis-
sion fédérale de la protection des données, qui est une commission d’arbitrage et de
recours au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administra-
 
12 
RS 0.235.1

1929
tive13 (art. 33 LPD). Il a des compétences d’investigation (art. 27, al. 1 à 3, et 29,
al. 1 et 2, LPD) et des pouvoirs d’intervention, notamment celui d’émettre des
recommandations (art. 27, al. 4 et 5, et 29, al. 3 et 4, LPD). Le Préposé peut interve-
nir d’office ou à la demande de tiers. Le droit en vigueur satisfait donc déjà très
largement aux exigences du Protocole additionnel, à une exception près: le Préposé
n’a actuellement pas la compétence d’ester en justice dans le cadre de sa mission de
surveillance des organes fédéraux14. L’art. 27, al. 6, du projet permettra de rendre le
droit suisse conforme au Protocole additionnel sur ce point.
1.2.3.1.2.2 
Flux transfrontières
Le Protocole additionnel oblige les Etats parties à prévoir que le transfert de don-
nées à caractère personnel vers un destinataire soumis à la juridiction d’un Etat ou
d’une organisation qui n’est pas partie à la Convention STE n° 10815 ne peut être
effectué que si cet Etat ou cette organisation assure un niveau de protection adéquat
pour le transfert considéré (art. 2, par. 1). Les Etats parties au Protocole additionnel
peuvent toutefois autoriser dans leur législation interne des dérogations à ce principe
pour des intérêts spécifiques de la personne concernée ou lorsque des intérêts légi-
times prévalent, notamment des intérêts publics importants (art. 2, par. 2, let. a). De
même, ils peuvent autoriser un transfert si des garanties pouvant notamment résulter
de clauses contractuelles sont fournies par la personne responsable du transfert et
jugées suffisantes par les autorités compétentes (art. 2, par. 2, let. b).
Le caractère adéquat du niveau de protection doit être évalué à la lumière de
l’ensemble des circonstances relatives au transfert et prendre en considération les
principes de la Convention STE n°108 et du Protocole additionnel, ainsi que la
manière dont ces principes sont respectés et dont la victime peut défendre ses inté-
rêts en cas de non-conformité. Une évaluation peut être faite pour l’ensemble d’un
Etat ou d’une organisation: dans ce cas, le niveau de protection est déterminé par les
autorités compétentes de chaque Etat partie.
Les Etats parties possèdent une marge d’appréciation pour déterminer les déroga-
tions au principe du niveau adéquat. De telles dérogations peuvent être prévues en
vue de protéger un intérêt public important au sens de l’art. 8, par. 2, CEDH16 et de
l’art. 9, par. 2, de la Convention STE n° 108. Des exceptions peuvent également être
prévues pour répondre à des intérêts spécifiques de la personne concernée, comme
l’exécution d’un contrat, la protection de ses intérêts vitaux ou lorsqu’elle a donné
son consentement.
La LPD règle déjà aujourd’hui le transfert de données personnelles à l’étranger.
L’art. 6 LPD interdit la communication de données personnelles à l’étranger si la
personnalité des personnes concernées s’en trouve gravement menacée, notamment
du fait de l’absence d’une protection des données équivalente à celle garantie par la
Suisse. D’autre part, quiconque entend transmettre des fichiers à l’étranger doit le
déclarer préalablement au Préposé si la communication ne découle pas d’une obli-
gation légale et qu’elle a lieu à l’insu des personnes concernées (art. 6, al. 2, LPD).
 
13 
RS 172.021
14 
ATF 123 II 542
15 
RS 0.235.1
16 
RS 0.101

1930
Le projet propose de remplacer cette obligation de déclarer par un système calqué
sur celui du Protocole additionnel, lequel est analogue à celui de la Directive
95/46/CE.
1.2.3.2 
Droit communautaire
La Directive 95/46/CE du Parlement et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la
protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère
personnel et à la libre circulation de ces données (Directive 95/46/CE) vise d’une
part à garantir la protection des libertés et droits fondamentaux des personnes physi-
ques, notamment de leur vie privée, à l’égard du traitement des données à caractère
personnel, et d’autre part à garantir la libre circulation des données à caractère
personnel entre les Etats membres.
Par décision de la Commission du 26 juillet 200017, la Communauté européenne a
rangé la Suisse parmi les Etats tiers qui offrent un niveau de protection adéquat aux
fins de l’art. 25, par. 2, de la Directive 95/46/CE, attestant ainsi que, dans l’ensem-
ble, la législation suisse offre un niveau de protection à peu près équivalent à celui
de la Directive 95/46/CE. La LPD n’est toutefois pas en tout point compatible avec
cette dernière.
Il serait prématuré d’entamer une révision totale de la LPD dans le but affirmé de la
rendre entièrement compatible avec le droit communautaire (cf. ch. 1.2.1). Le projet
rapproche cependant le droit suisse du droit communautaire sur différents points. En
introduisant l’obligation d’informer lors de la collecte des données sensibles ou de
profils de la personnalité (art. 7a), de même qu’en exigeant que la collecte soit
reconnaissable pour la personne concernée dans les autres cas (art. 4, al. 4), le projet
remplit en partie les exigences des art. 10 et 11 de la Directive 95/46/CE. Dans le
domaine du consentement, l’art. 4, al. 5, du projet définit, de manière analogue à la
Directive 95/46/CE, les conditions qui doivent être remplies pour que le consente-
ment puisse être considéré comme valable. L’art. 7b, sans aller aussi loin que la
Directive 95/46/CE, prévoit le droit pour les personnes concernées de ne pas être
soumises à des décisions prises sur le seul fondement d’un traitement automatisé de
données et permettra au moins de garantir que la personne concernée sera dûment
informée du mode par lequel la décision aura été prise. Enfin, le projet prévoit de
doter le Préposé de la qualité pour recourir contre les décisions des départements et
de la Chancellerie fédérale (art. 27, al. 6). La Directive 95/46/CE prévoit en effet
que chaque autorité de contrôle doit disposer du pouvoir d’ester en justice ou de
porter les violations du droit interne à la connaissance de l’autorité judiciaire. Le
Protocole additionnel prévoit une exigence analogue (cf. ch. 1.2.3.1.2).
Sur différents points, le projet ne va pas aussi loin que la Directive 95/46/CE. Cette
dernière interdit en effet le traitement de données sensibles telles que l’origine
raciale, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques,
l’appartenance syndicale, ainsi que les données relatives à la santé et à la vie
sexuelle des individus; cette interdiction n’est toutefois pas absolue puisqu’elle est
assortie d’un certain nombre d’exceptions. Le droit suisse, quant à lui, considère ces
données comme des données sensibles qui jouissent d’une protection particulière.
 
17 
Publiée au JOCE n° L 215 du 25.8.2000, p. 1 ss.

1931
Ainsi, la communication à des tiers de données sensibles ou de profils de la person-
nalité doit reposer sur l’un des motifs justificatifs énoncés à l’art. 13 LPD (cf.
art. 12, al. 2, let. c, LPD). Le devoir d’information figurant à l’art. 7a du projet pour
ce type de données devrait en outre avoir un effet dissuasif sur le maître du fichier,
qui n’aura pas intérêt à collecter ce type de données si cela n’est pas strictement
nécessaire à l’accomplissement de ses tâches. La Directive 95/46/CE prévoit de plus
l’obligation pour le maître du fichier d’adresser une notification à l’autorité de
contrôle avant la mise en œuvre d’un traitement entièrement ou partiellement auto-
matisé. En droit suisse, l’obligation pour les personnes privées qui traitent des
données d’annoncer les fichiers au Préposé est plus limitée que ne le prévoit la
Directive 95/46/CE. Même si le projet prévoit quelques adaptations, celles-ci ne
vont pas aussi loin que le devoir de notifier de la Directive 95/46/CE. A la diffé-
rence du droit suisse, la Directive 95/46/CE prévoit que la personne concernée peut
s’opposer à ce que des données la concernant soient traitées à des fins de prospec-
tion.
1.2.3.3 
Comparaison internationale
1.2.3.3.1 
Italie
Selon la loi n° 675 du 31 décembre 1996, les personnes concernées doivent être
informées avant toute collecte, oralement ou par écrit, de la finalité et des modalités
du traitement auxquelles les données sont destinées, du caractère obligatoire ou
facultatif du traitement, des conséquences d’un éventuel refus de répondre, des
destinataires ou catégories de destinataires auxquels des données peuvent être com-
muniquées, des droits en matière d’information et d’accès, du nom et de la raison
sociale du détenteur des données ou du responsable du traitement.
La loi italienne subordonne en principe le traitement de données par des personnes
privées ou des organes publics au consentement exprès de la personne concernée,
mais prévoit un certain nombre d’exceptions. La personne concernée a le droit de
s’opposer, pour des motifs légitimes, au traitement des données qui la concernent,
ainsi que le droit de s’opposer, sans avoir à invoquer aucun motif, à tout traitement
de données à des fins commerciales ou de prospection.
L’organe de contrôle («il garante») est un collège composé de quatre membres élus
par la Chambre des députés et le Sénat. Il jouit d’un statut d’autonomie. Il a notam-
ment pour tâches de tenir le registre des fichiers, de contrôler l’application des
dispositions légales, de signaler aux détenteurs de données et aux responsables du
traitement les modifications à apporter pour assurer le respect de la protection des
données, de se prononcer sur les recours déposés par les personnes concernées, de
dénoncer les infractions poursuivies d’office et d’interdire les traitements suscepti-
bles, en raison d’un risque concret, de porter préjudice à une ou plusieurs personnes.
Il peut également prononcer des sanctions.

1932
1.2.3.3.2 
Allemagne
Le Bundestag a révisé la loi le 7 avril 2001 afin d’y transposer la Directive
95/46/CE. Cette révision vise notamment à renforcer la transparence à l’égard des
personnes concernées. Lorsque des données sont collectées sans que la personne
concernée en ait connaissance, le responsable du traitement doit l’informer de
l’enregistrement des données, de la finalité de la collecte ou du traitement et de
l’identité du responsable du traitement, ainsi que, dans le secteur privé, de la catégo-
rie des données collectées. A moins que, compte tenu des circonstances, elle ne
doive compter avec la communication des données à des tiers, la personne concer-
née doit également être informée des catégories de destinataires auxquels les
données seront communiquées. Par ailleurs, les décisions ayant des conséquences
juridiques pour un individu ou l’affectant de manière importante ne peuvent reposer
exclusivement sur un traitement automatisé des données permettant d’évaluer
certains aspects de sa personnalité.
1.2.3.3.3 
Autriche
La loi sur la protection des données de 2000 impose au responsable du traitement un
devoir d’information envers la personne concernée lors de la collecte de données.
Ce devoir d’information est plus ou moins étendu selon les circonstances. Le res-
ponsable du traitement doit au moins lui fournir des informations sur la finalité du
traitement et l’identité du responsable du traitement. Lorsque le principe de la bonne
foi l’exige, d’autres informations doivent également lui être fournies, compte tenu
des circonstances. Nul ne peut en outre être soumis aux effets d’une décision prise
sur la seule base d’un traitement automatisé des données permettant d’évaluer cer-
tains aspects de sa personnalité, tels que sa performance au travail, son crédit, sa
fiabilité ou son comportement.
La loi institue une commission («Datenschutzkommission») et un conseil («Daten-
schutzrat») de la protection des données. La commission est composée de six mem-
bres qui exercent leur fonction en toute indépendance. Tout traitement doit être
notifié au préalable à la commission qui le consigne dans un registre. Quiconque se
plaint d’une violation de ses droits peut s’adresser à la commission qui a le droit
d’enquêter si elle a des raisons de présumer l’existence d’une violation de la loi. La
commission peut émettre des recommandations. Si celles-ci ne sont pas suivies, elle
peut, en fonction de la nature de la violation, déposer une plainte pénale, agir devant
les tribunaux civils ou s’adresser à l’instance supérieure. Elle peut en outre être
saisie par les personnes concernées en cas de violation du devoir d’information lors
de la collecte.
1.2.3.3.4 
France
La France n’a pas encore transposé la Directive 95/46/CE dans sa législation. La loi
actuelle (loi 78/17) date du 6 janvier 1978. Un projet visant à transposer la Directive
95/46/CE est pendant auprès du Parlement.

1933
La loi 78/17 instaure une Commission nationale de l’informatique et des libertés
(CNIL) chargée de veiller au respect des dispositions de la loi. La CNIL est une
autorité administrative indépendante qui dispose d’un pouvoir réglementaire. Elle
est composée de dix-sept membres. La CNIL a pour tâches de recenser les fichiers,
d’effectuer des contrôles sur place, d’établir des normes simplifiées afin que les
traitements les plus courants et les moins dangereux fassent l’objet de formalités
allégées, de garantir le droit d’accès, d’instruire les plaintes en privilégiant les règle-
ments à l’amiable, d’informer et de conseiller.
Toute personne physique a le droit de s’opposer, pour des raisons légitimes, à ce que
des informations nominatives la concernant fassent l’objet d’un traitement. Des
exceptions peuvent être prévues par la voie d’un acte réglementaire.
Les personnes auprès desquelles sont recueillies des informations nominatives
doivent être informées du caractère obligatoire ou facultatif de leurs réponses, des
conséquences à leur égard d’un défaut de réponse, des personnes physiques ou
morales destinataires des informations et de l’existence d’un droit d’accès et de
rectification. Lorsque les informations sont recueillies sur la base de questionnaires,
ceux-ci doivent faire mention de ces prescriptions. De plus, aucune décision de
justice impliquant une appréciation sur un comportement humain ne peut avoir pour
fondement un traitement automatisé d’informations donnant une définition du profil
ou de la personnalité de l’intéressé.
1.2.3.3.5 
Royaume-Uni
La personne concernée peut s’opposer, par simple déclaration écrite auprès du
responsable du traitement, à ce que des données personnelles soient traitées dans un
but commercial et à ce qu’une décision l’affectant soit prise sur le seul fondement
d’un traitement automatisé des données permettant d’évaluer certains aspects de sa
personnalité, tels que son crédit, sa fiabilité, son comportement ou sa performance
au travail. La personne concernée peut en outre s’opposer, par simple déclaration
écrite et en invoquant des raisons spécifiques, à tout traitement susceptible de lui
causer un préjudice substantiel. Le traitement de données sensibles est subordonné à
son consentement. Aucun traitement ne doit en principe être effectué s’il n’a préala-
blement été annoncé par le responsable du traitement à l’organe de contrôle pour
qu’il l’inscrive au registre des fichiers. Lors de la collecte et pour autant que cela
soit possible, la personne concernée doit être informée de l’identité du responsable
du traitement et de son représentant, de la finalité du traitement et de toute autre
information nécessaire permettant d’assurer un traitement des données conforme à la
bonne foi («to enable processing to be fair»).
L’organe de contrôle («Information Commissioner») a des tâches d’information et
de conseil. Il peut édicter des codes de conduite. Il peut, d’office ou sur demande,
prononcer une injonction («enforcement notice») envers toute personne qui contre-
vient aux principes de la protection des données. Le fait de ne pas suivre une
injonction constitue une infraction.

1934
1.2.4 
Rapport avec d’autres projets législatifs
Actuellement, une loi fédérale sur la transparence de l’administration (loi sur la
transparence) est en cours d’élaboration18. Cette loi crée un droit général à accéder
aux documents officiels. Certaines dispositions de la LPD devront être adaptées à la
lumière de cette nouvelle loi, afin que la coordination entre la protection des don-
nées personnelles et l’accès à l’information soit garantie. Il s’agit en particulier de
compléter l’art. 19 en autorisant les autorités à accorder exceptionnellement l’accès
à des documents officiels contenant des données personnelles à certaines conditions.
De plus, une base légale devra également être créée afin de permettre aux autorités
de publier sur Internet, dans le cadre de leur activité d’information, des documents
comprenant non seulement des informations mais aussi des données personnelles
(par exemple des rapports contenant des noms ou des adresses de particuliers).
D’autres dispositions devront être adaptées afin de garantir la coordination entre les
règles de procédure prévues par la loi sur la transparence à celles de la LPD.
Dans le cadre des travaux préparatoires de la présente révision, il a été examiné de
quelle manière la LPD, sa révision et la loi sur la transparence s’articulent entre
elles, en particulier la question de la compatibilité des modifications de la LPD
rendues nécessaires par la loi sur la transparence. Dans un souci de cohérence maté-
rielle, ces dernières seront toutefois soumises au Parlement avec le projet de loi sur
la transparence.
1.2.5 
Procédure de consultation et résultats y relatifs
La consultation sur l’avant-projet et sur le Protocole additionnel à la Convention
STE n° 10819 a eu lieu entre septembre 2001 et janvier 2002.
Les objectifs principaux de la réforme ont reçu un large soutien, en particulier dans
la mesure où ils répondent à la motion «Renforcement de la transparence». Seize
cantons, cinq partis politiques (le Parti Radical Démocratique, les Jeunes Radicaux
Suisses, le Parti libéral suisse, le Parti socialiste suisse et l’Union Démocratique du
Centre) et quatorze organisations sont favorables à l’ensemble de la révision propo-
sée. En revanche, les milieux économiques rejettent tout ou partie des propositions
de révision. Ils craignent une charge de travail disproportionnée et des difficultés
pratiques. La question de savoir si le domaine de la protection des données nécessite
d’autres réformes ne fait pas l’unanimité. Certains participants à la consultation –
notamment quelques cantons – estiment que la révision partielle proposée constitue
une solution minimale, alors que d’autres souhaiteraient limiter strictement la révi-
sion aux questions abordées dans les deux motions.
L’introduction d’un droit de recours pour le Préposé, l’amélioration de la position
de la personne concernée qui entend s’opposer au traitement de données la concer-
nant, ainsi que la fixation d’un standard minimum pour les prescriptions des cantons
en matière de protection des données ont été accueillis en majorité favorablement.
 
18 
Cf. le message du 12 février 2003 relatif à la loi fédérale sur la transparence de
l’administration.
19 
RS 0.235.1

1935
En revanche, la proposition d’assouplir l’exigence selon laquelle le traitement de
données par des organes fédéraux doit reposer sur une base légale formelle a été
contestée. En outre, les avis sont controversés sur la question de supprimer l’obliga-
tion pour les personnes privées de déclarer leurs fichiers et sur la compétence du
Préposé d’exécuter des contrôles auprès des cantons lorsque les autorités cantonales
et les organes fédéraux traitent conjointement des données personnelles.
Enfin, la signature du Protocole additionnel à la Convention STE n° 10820 n’a
presque pas été critiquée.
1.2.6 
Principales modifications par rapport
à l’avant-projet
Le projet a été remanié à la suite de la procédure de consultation sur les points
suivants:
–
la communication de données à une société étrangère appartenant au même
groupe de sociétés est simplifiée à certaines conditions si la société étrangère
destinataire a son siège dans un Etat qui ne dispose pas d’une législation
garantissant une protection appropriée des données (art. 6, al. 2, let. g,);
–
il est proposé d’introduire une disposition sur la procédure de certification
(label de qualité de protection des données [art. 11]);
–
l’obligation de déclarer les fichiers est maintenue dans une forme adaptée
(art. 11a);
–
les conditions à remplir pour autoriser un traitement automatisé de données
sensibles ou de profils de la personnalité avant l’entrée en vigueur d’une
base légale formelle, sont modifiées (art. 17a);
–
la compétence du Préposé d’exécuter des contrôles auprès des autorités can-
tonales lorsque celles-ci traitent conjointement des données avec des organes
fédéraux est supprimée.
1.3 
Mise en œuvre de la révision
Aucune mesure de mise en œuvre importante n’est nécessaire en droit public, du
moins en ce qui concerne les autorités fédérales. La Confédération ne devra pas non
plus prendre de mesures particulières par rapport au droit privé. Il incombera aux
maîtres de fichiers privés de faire le nécessaire, notamment pour respecter leur
nouveau devoir d’informer. La mise en œuvre de la révision dans le domaine du
droit privé fera l’objet d’une surveillance de la part du Préposé en vertu de l’art. 29
LPD.
L’objectif visé par le projet qui consiste à favoriser l’auto-réglementation et en
particulier la procédure de certification encouragera les maîtres de fichiers privés à
se conformer à la révision partielle, ainsi qu’à la législation sur la protection des
données. De plus, la simplification de la procédure de sauvegarde des droits des
 
20 
RS 0.235.1

1936
personnes concernées devrait inciter les maîtres de fichiers privés à respecter les
exigences supplémentaires introduites par la révision partielle.
Quant aux législations cantonales, elles devront être adaptées, dans la mesure où
elles n’ont pas encore atteint un niveau de protection adéquat.
1.4 
Classement des interventions parlementaires
Le projet réalise la motion 00.3000 de la Commission des affaires juridiques du
Conseil des Etats du 28 janvier 2002 («Renforcement de la transparence lors de la
collecte de données personnelles») et la motion 983529 de la Commission de ges-
tion du Conseil des Etats du 17 novembre 1998 («Liaisons online. Renforcer la
protection pour les données personnelles»). Les deux motions peuvent donc être
classées (voir ch. 1.1.2).
2 
Partie spéciale
2.1 
Art. 2
Champ d’application
Il n’y a aucune raison de traiter de manière différente le Comité international de la
Croix-Rouge des autres organisations internationales établies sur le territoire de la
Confédération avec lesquelles un accord de siège a été conclu. En effet, les organi-
sations internationales, en tant que sujets de droit international public, ne peuvent
être sans autre soumises au droit suisse. En excluant expressément du champ
d’application de la loi l’ensemble des organisations internationales, le projet est plus
proche de la réalité. Le Comité international de la Croix-Rouge étant assimilé à une
organisation internationale21, il est couvert par cette exception.
L’art. 3, par. 2, let. a, de la Convention STE n° 10822 donne la possibilité aux Etats
signataires de soustraire du champ d’application de la Convention certains fichiers
qui ne seraient pas soumis par le droit interne aux dispositions de protection des
données. La Suisse a fait usage de cette possibilité et fait une telle déclaration lors-
qu’elle a déposé l’instrument de ratification de la Convention STE n° 108, le
2 octobre 1997. La modification de l’art. 2, al. 2, let. e, nécessitera une nouvelle
déclaration de sa part, dans laquelle elle notifiera au Secrétaire général du Conseil
de l’Europe qu’elle ajoute les fichiers concernés à la liste des fichiers échappant au
champ d’application de la Convention n° 108.
 
21 
FF 1988 II 447 ss; cf. également U. Maurer / N. P. Vogt, Kommentar zum
Schweizerischen Datenschutzgesetz, ad art. 2, al. 2, let. e, § 58 ss.
22 
RS 0.235.1

1937
2.2 
Art. 3
Définitions
La let. k devient la let. j. Le ch. 1 est adapté à la nouvelle Constitution fédérale du
18 avril 199923 (Cst.), qui, aux art. 163, al. 1, et 164, ne prévoit plus que deux
formes d’actes édictés par l’Assemblée fédérale qui contiennent des règles de droit,
à savoir la loi fédérale et l’ordonnance. Le ch. 2 reste inchangé.
2.3 
Art. 4
Principes
Licéité du traitement (al. 1)
La formulation actuelle de l’art. 4, al. 1, LPD n’est pas tout à fait conforme à l’art. 5,
let. a, de la Convention STE n° 108. Ce n’est pas uniquement la collecte qui doit
être licite, mais tout traitement.
Le caractère reconnaissable de la collecte (al. 4)
L’art. 4, al. 4, du projet contribue à la réalisation de la motion «Renforcement de la
transparence». Il pose le principe selon lequel la collecte doit être reconnaissable
pour la personne concernée, notamment ses finalités. Ce principe général est com-
plété par un devoir d’information plus détaillé, à l’art. 7a, pour les données person-
nelles sensibles et les profils de la personnalité.
Le devoir d’information visé à l’art. 7a et qui aurait valu pour la collecte de toutes
les données personnelles n’a pas été retenu, bien qu’il soit plus conforme au droit
européen et notamment aux recommandations du Conseil de l’Europe. Il avait
également la faveur du Préposé. Au sein du groupe de travail qui a participé à
l’élaboration de l’avant-projet, on a craint d’imposer une contrainte excessive aux
maîtres de fichiers. C’est pourquoi on a jugé préférable, comme le réclame du reste
la motion, de limiter le devoir d’information au traitement des données sensibles et
des profils de la personnalité et d’exiger au surplus que la collecte soit reconnaissa-
ble. L’art. 4, al. 4, du projet constitue donc une amélioration de la situation actuelle
sur le plan de la transparence, sans aller aussi loin que l’art. 7a. L’exigence du
caractère reconnaissable de la collecte est déjà prévue à l’art. 18, al. 2, LPD pour les
organes fédéraux; elle est simplement étendue aux personnes privées. Il convient en
outre d’observer que certaines entreprises ont déjà pris les mesures nécessaires,
sachant qu’il est dans leur intérêt d’être aussi transparentes que possible lors de la
collecte de données personnelles si elles entendent gagner la confiance des con-
sommateurs. A cet égard, la transparence exigée par le projet constitue un minimum.
Les entreprises sont libres d’aller plus loin et d’appliquer le devoir d’information de
l’art. 7a à toutes les données personnelles.
Les exigences qui devront être remplies pour qu’une collecte soit «reconnaissable»
seront déterminées par les circonstances et conformes aux principes de la propor-
tionnalité et de la bonne foi (art. 4, al. 2, LPD). Il s’agira donc, dans la pratique, de
développer les critères adaptés à chaque cas. Il conviendra en particulier d’examiner
dans une situation donnée quelles informations la bonne foi exigera que le maître du
 
23 
RS 101

1938
fichier fournisse à la personne concernée. Ces informations ne porteront pas seule-
ment sur la collecte mais aussi sur certains de ses éléments déterminants, comme sa
finalité, l’identité du maître du fichier ou les catégories de destinataires possibles des
données si leur communication est envisagée. Dans certains cas, il pourra être néces-
saire d’attirer l’attention de la personne concernée sur le caractère facultatif ou
obligatoire des réponses données aux questions posées, de même que sur les consé-
quences du refus de répondre. Il est à noter que dans d’autres situations, l’infor-
mation pourra être moins expresse et complète si le caractère reconnaissable de la
collecte ressort des circonstances.
Exemples:
–
Lorsque le client d’un grand magasin demande une carte de fidélité et qu’il doit alors
fournir des données sur sa personne, il est généralement admis que le magasin pourra
utiliser ces données pour lui envoyer sa publicité. En revanche si des données sur ses
habitudes de consommation sont collectées lorsqu’il utilise sa carte, qu’elles sont utili-
sées pour établir un profil de consommation ou qu’elles sont vendues à des tiers, le
client doit être rendu attentif de ce fait de manière appropriée (par exemple au moyen
d’une remarque sur le formulaire à remplir pour obtenir une carte de fidélité).
–
Si une personne réserve une chambre d’hôtel et qu’elle doit alors fournir des données
personnelles qui sont en relation avec cette réservation (adresse, nombre de nuits,
numéro de la carte de crédit etc.), l’hôtelier n’aura pas d’obligation particulière
d’informer son client (à condition toutefois qu’il ne transmette pas ces données à des
tiers), au motif que la collecte de ces données et le but poursuivi par l’hôtelier sont
reconnaissables par le client.
Plus une transaction est complexe et plus la période pendant laquelle les données,
suite à cette transaction, pourront être traitées est longue, plus les exigences quant au
caractère reconnaissable de la collecte seront grandes. Il s’agira également d’exami-
ner, sous l’angle du principe de la proportionnalité, dans quelle mesure il est néces-
saire d’attirer l’attention de la personne concernée sur les éléments déterminants de
la collecte, quels sont les moyens qui sont à la disposition du maître du fichier pour
rendre ces éléments reconnaissables et dans quelle mesure on peut attendre de lui
qu’il utilise ces moyens, eu égard notamment à leur coût et à leur efficacité. Les
usages en vigueur dans la branche ou pour le type de transaction visé devront éga-
lement être pris en compte. Pour des transactions simples de la vie quotidienne, dont
les circonstances sont telles que la collecte, de même que sa finalité et l’identité du
maître du fichier, sont d’emblée aisément et clairement reconnaissables pour la
personne concernée, l’art. 4, al. 4, n’entraînera aucune obligation nouvelle pour le
maître du fichier. Ainsi, on peut admettre que, pour la plupart des transactions
courantes, l’application de l’art. 4, al. 4, ne posera aucun problème particulier. En
revanche, moins les circonstances de la collecte rendent celle-ci reconnaissable, plus
il sera nécessaire d’attirer l’attention de la personne concernée, par des moyens
appropriés, sur l’existence de la collecte et ses éléments déterminants. Lors d’un
sondage téléphonique, par exemple, une information donnée oralement sur les
finalités de la collecte, l’utilisation des données et l’identité du maître du fichier,
pourra suffire. Sur un site Internet, l’affichage à la page d’accueil, d’une rubrique
suffisamment visible renvoyant à des informations concernant la collecte et
l’utilisation des données constituera, dans la plupart des cas, un moyen simple et
adéquat d’attirer l’attention de la personne concernée. D’autres moyens, comme la
mention d’un avertissement sur un formulaire informant la personne concernée que,
sauf opposition de sa part, les données seront communiquées à des tiers à des fins de
prospection ou à d’autres fins peut tout à fait remplir son office sans être un effort

1939
disproportionné pour le maître du fichier. Si la collecte est facultative, une clause
permettant à la personne concernée de manifester son consentement, même si ce
dernier n’est pas formellement requis par la loi, permettra également dans bien des
cas d’éviter tout problème, le maître du fichier ayant alors l’assurance que la collecte
était reconnaissable et que la personne concernée n’a pas manifesté l’intention de
s’y opposer.
La collecte de données personnelles auprès d’un tiers doit également en principe être
reconnaissable pour la personne concernée.
La transparence exigée par l’art. 4, al. 4, complétée par un devoir d’information plus
étendu concernant les données sensibles et les profils de la personnalité à l’art. 7a,
donne également une dimension nouvelle au droit de s’opposer au traitement, tel
qu’il apparaît aux art. 12, al. 2, let. b, et 15 LPD. Le droit de s’opposer au traitement
restait en effet largement théorique tant que les personnes concernées n’étaient pas
conscientes de l’existence d’une collecte ni de ses éléments déterminants. La trans-
parence de la collecte et l’information de la personne concernée constituent de ce
point de vue la clef de voûte de tout le système de protection des données.
Il va de soi que le principe du caractère reconnaissable de la collecte est inapplicable
lorsque, de par la loi, les autorités peuvent recueillir des données à l’insu de la
personne concernée; à titre d’exemple on peut citer l’art. 14 de la loi fédérale du
21 mars 1997 instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure24
(LMSI).
Les conditions du consentement (al. 5)
Il convient de relever préalablement que l’art. 4, al. 5, ne modifie pas le droit
actuellement en vigueur, mais qu’il clarifie la notion de «consentement».
La nécessité du consentement apparaît comme une condition du traitement des
données à diverses reprises dans la LPD (art. 13, al. 1, art. 17, al. 2, let. c,) et dans le
projet (art. 6, al. 2, let. b). La notion de «consentement» revêt une grande importance
dans la pratique, car c’est l’un des motifs justificatifs le plus souvent invoqué par les
personnes privées. Voilà pourquoi l’art. 4, al. 5, prévoit de clarifier cette notion en
s’inspirant de la jurisprudence.
L’art. 4, al. 5, définit à quelles conditions le consentement donné doit être considéré
comme valable. Il ne s’agit donc pas de faire du consentement une condition préala-
ble à tout traitement de données ni d’introduire des exigences nouvelles par rapport
au droit en vigueur. La notion de consentement valable s’inspire de celle de «con-
sentement éclairé du patient»25, dans le sens où la personne concernée doit disposer
de tous les éléments du cas d’espèce qui lui permettent de prendre librement sa
décision. Le terme «librement» correspond du reste au terme adopté par le droit
communautaire. Cela signifie en particulier que la personne concernée doit être
informée des conséquences ou des désavantages qui pourraient résulter pour elle
d’un refus. Le fait qu’un refus entraîne un désavantage pour la personne concernée
n’entache en revanche pas la validité même du consentement, sauf si ce désavantage
est sans rapport avec le but du traitement ou qu’il est disproportionné par rapport à
celui-ci. Ainsi, la personne qui consent au traitement de données personnelles la
 
24 
RS 120
25 
Cf. notamment ATF 117 Ib 197, 114 Ia 350, c. 6, 119 II 456.

1940
concernant pour permettre à un institut financier d’évaluer son crédit en vue de
l’obtention d’une carte de crédit consent librement, même si elle sait qu’un refus la
privera de la possibilité de se voir délivrer une telle carte. Dans une situation de ce
genre, le désavantage qui résulte du non-consentement est en effet proportionné au
but du traitement. Au contraire, le travailleur contraint de donner son consentement,
sous la menace d’un licenciement, à un traitement de données qui n’est pas néces-
saire à l’exécution du contrat de travail n’est pas en mesure de donner son consen-
tement librement. En effet, le désavantage qui résulterait en pareil cas du refus de
consentement serait manifestement disproportionné.
Le consentement n’est pas soumis à des règles de forme particulières et peut être
implicite ou ressortir d’actes concluants, sauf s’il s’agit de données sensibles ou de
profils de la personnalité. Conformément au principe de la proportionnalité, on
considère aujourd’hui déjà que plus les données sont sensibles, plus le consentement
doit être clair26.
2.4 
Art. 6
Communication transfrontière
de données
L’obligation de déclarer au Préposé la communication de données à l’étranger n’a
pas fait ses preuves dans la pratique. Peu d’entreprises font d’elles-mêmes la décla-
ration et le Préposé ne dispose pas des moyens nécessaires, notamment en person-
nel, pour effectuer des contrôles. C’est l’une des raisons pour lesquelles le projet
abandonne cette obligation au profit d’un devoir de diligence imposé aux personnes
privées et aux organes fédéraux qui transmettent des données à l’étranger.
Al. 1 et 2
Pour qu’une communication de données personnelles à l’étranger soit conforme à la
loi, l’art. 6, al. 1, exige comme condition principale que la législation de l’Etat
destinataire assure un niveau de protection adéquat. Cette disposition ne rend pas
plus sévères les conditions prévues par le droit actuel qui exige un niveau de protec-
tion des données équivalente à celle qui est garantie en Suisse. L’al. 2 de cette
disposition énumère la liste des conditions alternatives autorisant la communication
de données personnelles à l’étranger, ce que le droit actuel ne fait pas. Le projet rend
ainsi plus claires les différentes possibilités de garantir une communication con-
forme à la loi et laisse au maître du fichier la possibilité de choisir la solution qui lui
convient. Contrairement au droit actuel qui emploie la notion de «transmission», le
projet utilise le terme de «communication»; Il ne s’agit pas d’une modification
matérielle, mais uniquement d’une unification de la terminologie à la lumière de
l’art. 3.
La législation de l’Etat destinataire assure un «niveau de protection adéquat» lors-
qu’elle répond aux exigences de la Convention STE n° 10827; de plus, il y a égale-
ment lieu de tenir compte, dans la mesure du possible, de la manière dont est appli-
 
26 
L. Brühwiler-Frésey, Medizinischer Behandlungsvertrag und Datenrecht,
Zurich, 1996, p. 87.
27 
RS 0.235.1

1941
quée la loi étrangère. Le Préposé tient une liste des Etats qui remplissent ces condi-
tions.
Les personnes privées et les organes fédéraux qui transmettent des données à l’étran-
ger devront s’assurer, par des moyens adéquats, que la transmission des données ne
menace pas gravement la personnalité des personnes concernées. L’art. 6 instaure
une protection assez semblable à celle qui est prévue par la Directive 95/46/CE. Il
permet également de rendre le droit suisse conforme au Protocole additionnel à la
Convention STE n°108 (cf. ch. 1.2.3.1.2).
Selon l’art. 6, al. 2, let. a, une communication à l’étranger est autorisée, nonobstant
l’absence de législation étrangère assurant un niveau de protection adéquat, si des
garanties suffisantes y remédient. Celles-ci peuvent résulter par exemple, d’un code
de conduite, c’est-à-dire d’un ensemble de règles auxquelles les personnes privées
peuvent se soumettre volontairement, tel que le «Safe Harbor Privacy Framework»
qui a été négocié entre la Commission européenne et les Etats-Unis d’Amérique28.
Celui qui transmet des données à l’étranger dispose à cet égard d’une grande marge
de manœuvre, mais il est responsable du préjudice qui pourrait résulter d’une viola-
tion de l’obligation de diligence. Il incombe en principe à celui qui transmet des
données à l’étranger de démontrer qu’il a pris toutes les mesures requises pour
s’assurer d’un niveau de protection adéquat.
L’al. 2 autorise à certaines conditions les flux transfrontières qui ne répondent pas
aux exigences de l’al. 1. Les conditions posées aux let. a à g recouvrent en partie les
motifs justificatifs de l’art. 13, al. 1 et 2, LPD. Contrairement aux intérêts prépondé-
rants mentionnés à l’art. 13, al. 2, LPD, l’énumération des conditions figurant à
l’art. 6, al. 2, est exhaustive. Il est à relever qu’il s’agit exclusivement de conditions
alternatives.
L’art. 6, al. 2, let. b, s’applique à une situation concrète extra-contractuelle. Le
terme «en l’espèce» doit être interprété de manière large, en ce sens qu’il ne vise pas
forcément chaque opération de transmission particulière, mais peut au contraire se
référer à un ensemble de communications. A titre d’exemple, la transmission de
procès-verbaux tenus par des personnes composant un groupe de travail et se trou-
vant dans différents pays, est autorisée sans qu’il ne soit nécessaire de requérir le
consentement de toutes les personnes concernées pour la communication de chaque
document.
Dans le cadre d’une relation contractuelle, l’al. 2, let. c, prescrit que des données
peuvent être communiquées à l’étranger si le traitement est en relation directe avec
la conclusion ou l’exécution d’un contrat et que les données traitées concernent le
cocontractant. Il est à noter que cette disposition ne s’applique que si la communi-
cation de données personnelles à l’étranger est indispensable pour la conclusion ou
l’exécution d’un contrat.
L’al. 2, let. e, autorise la communication transfrontière de données si elle est, en
l’espèce, nécessaire pour protéger la vie ou l’intégrité corporelle de la personne
concernée. Au sens de cette disposition, la communication est autorisée uniquement
si elle tend à protéger un intérêt essentiel pour la vie de la personne concernée. La
let. e vise donc la situation où la personne concernée n’est pas en mesure de faire
valoir ses propres intérêts et qu’il peut être présumé de sa part qu’elle aurait don-
 
28 
http://www.export.gov/safeharbor/sh_documents.html

1942
né son accord à une telle communication. La notion de «protection de la vie ou de
l’intégrité corporelle» correspond à celle de «sauvegarde de l’intérêt vital» adoptée
par le droit communautaire (art. 26, par. 1, let. e, et par. 7, let. d, de la Directive
95/46/CE).
L’al. 2, let. g, prescrit que des données personnelles peuvent être communiquées à
l’étranger si cette communication a lieu entre des personnes morales réunies sous
une direction unique et soumises à des règles uniformes sur la protection des don-
nées garantissant une protection appropriée. La notion de «groupe de sociétés»
correspond à celle de l’art. 663e , al. 1, du code des obligations29. La let. g de l’al. 2
répond ainsi en partie à la demande de différents milieux consultés qui voulaient
qu’on prévoie une réglementation spéciale pour la communication de données au
sein d’un groupe de sociétés.
Al. 3
Au niveau européen, il résulte de l’art. 2, par. 2, let. b, du Protocole que l’autorité
compétente doit pouvoir examiner si les mesures de protection sont adéquates lors-
que la législation de l’Etat destinataire n’offre pas une telle protection. C’est pour-
quoi la présente révision prévoit un devoir d’information.
Conformément à l’art. 6, al. 3, le maître du fichier doit informer le Préposé des
garanties prises en vertu de l’art. 6 al. 2, let. a. En aucun cas, il n’a automatiquement
l’obligation d’informer ce dernier de chaque communication particulière (par exem-
ple des lettres et des courriers électroniques), comme le craignaient certains milieux
consultés. Le Préposé doit également être informé des règles de protection des
données adoptées lorsqu’en vertu de l’art. 6, al. 2, let. g, des données sont commu-
niquées à une société appartenant à un même groupe de sociétés, qui a son siège
dans un Etat étranger ne disposant pas d’une législation assurant un niveau de pro-
tection adéquat.
L’ordonnance du Conseil fédéral précisera au besoin à quel moment cette informa-
tion devra être donnée et de quelle manière. La portée de l’obligation d’informer
devra également être définie dans l’ordonnance. On pourrait par exemple prévoir
qu’il n’y aura lieu d’informer le Préposé qu’une seule fois, soit lorsque le maître du
fichier aura défini les règles générales et obligatoires applicables à toute communi-
cation transfrontière ou lorsqu’on aura recouru de manière régulière à certaines
clauses contractuelles standards30. Lors d’un transfert de données au sein d’un
groupe de sociétés, il n’y aura lieu d’informer qu’une fois le Préposé des règles de
protection des données obligatoires pour les sociétés concernées. Il est à noter que la
procédure d’information devra être aussi simple que possible et que par exemple le
Préposé pourra être informé par courriel.
Le Préposé pourra, dans le cadre des pouvoirs d’investigation dont il dispose, établir
au besoin si les garanties prises sont suffisantes (cf. art. 29, al. 1, let. d).
 
29 
RS 220
30 
Voir par exemple les clauses contractuelles standards approuvées par la Commission
européenne; décision 2001/497/CE du 15 juin 2001, Abl. L 181 du 4 juillet 2001,
p. 19 ss, et décision 2002/16/EG du 27 décembre 2001, Abl. L 6 du 10 janvier 2002,
p. 52 ss.

1943
2.5 
Art. 7a
Devoir d’informer lors de la collecte
de données personnelles sensibles
et de profils de la personnalité
L’art. 7a prévoit l’obligation pour quiconque collecte des données sensibles ou des
profils de la personnalité d’en informer la personne concernée. L’information doit
être donnée d’office, ce qui distingue l’art. 7a du droit d’accès visé à l’art. 8. L’art. 9
permet au maître du fichier de refuser de donner l’information, de la restreindre,
voire de la différer lorsqu’un intérêt public ou privé prépondérant l’exige.
L’art. 7a va plus loin que l’art. 4, al. 4, puisqu’il prévoit un véritable devoir d’infor-
mation en se fondant sur la motion «Renforcement de la transparence». Une protec-
tion accrue est justifiée pour les données sensibles et les profils de la personnalité
dans la mesure où le traitement de cette catégorie de données peut conduire à des
discriminations. L’art. 7a devrait de ce point de vue avoir indirectement un effet
préventif: s’il doit informer la personne concernée de manière plus étendue que pour
d’autres types de données, le maître du fichier aura tout intérêt à s’abstenir de col-
lecter, d’enregistrer ou de communiquer des données sensibles et des profils de la
personnalité dont il n’a pas absolument besoin pour remplir ses tâches.
En vertu de l’al. 2, le maître du fichier doit – en règle générale de manière explicite
– fournir à la personne concernée toutes les informations nécessaires pour que le
traitement soit conforme aux principes de la bonne foi et de la proportionnalité, mais
au minimum les informations qui figurent aux let. a à c, soit son identité, les finalités
du traitement et les catégories de destinataires (mais non l’identité de chaque desti-
nataire). Si le respect de la bonne foi l’exige, le maître du fichier devra fournir
également d’autres informations, par exemple sur le caractère facultatif ou obliga-
toire de la collecte et sur les conséquences du refus de répondre aux questions
(cf. commentaire de l’art. 4, al. 4).
Si une personne est déjà informée, qu’elle ait été informée une première fois par le
maître du fichier ou qu’elle ait reçu l’information d’un tiers, le maître du fichier n’a
pas besoin de l’informer à nouveau. L’information donnée lors de la première
collecte n’a donc plus besoin d’être répétée à chaque fois si les circonstances des
collectes subséquentes (à savoir notamment la finalité du traitement) sont couvertes
par la première information.
L’information n’est soumise à aucune exigence de forme et peut donc être donnée
oralement. La forme écrite est toutefois préconisée car il en restera une trace
(preuve). L’information peut figurer sur un support écrit, qui peut être remis à la
personne concernée ou placé à un endroit suffisamment visible (affichage, texte joint
au contrat ou à la facture, rubrique apparaissant en bonne place sur la page d’accueil
du site Internet, etc.). Comme pour l’art. 4, al. 4, le maître du fichier doit s’acquitter
du devoir d’information visé à l’art. 7a dans le respect du principe de la proportion-
nalité et du principe de la bonne foi (art. 4, al. 2, LPD). L’information doit donc être
suffisamment visible, lisible et intelligible. Le maître du fichier peut profiter de
l’occasion pour coupler l’information avec la poursuite d’un autre objectif. Si la
communication des données personnelles à des tiers est envisagée et que cette com-
munication n’est ni obligatoire ni nécessaire à l’exécution d’un contrat, l’attention
de la personne concernée peut être attirée au moyen d’une clause par laquelle elle
est invitée à autoriser ou à refuser la communication: ce mode de faire permet

1944
au maître du fichier de s’assurer que la personne concernée a reçu l’information
et n’entend pas s’opposer ultérieurement à la communication des données (art. 12,
al. 2, LPD). Il appartiendra aux praticiens, dans chaque domaine, de développer les
moyens adéquats d’assurer l’information des personnes concernées, compte tenu des
circonstances et des usages de la branche. L’art. 7a laisse de ce point de vue une
importante marge de manœuvre aux maîtres des fichiers. Ceux-ci disposeront d’un
délai transitoire d’un an pour mettre en œuvre les mesures d’information nécessaires
(cf. les dispositions transitoires).
Exemples:
–
Une caisse-maladie doit expressément indiquer, par exemple dans un courrier ou dans
le contrat à conclure avec l’assuré, comment elle utilisera les données personnelles
fournies par ce dernier sur son état de santé.
–
Si un médecin procède à un test HIV sur un patient, il doit informer ce dernier qu’il
devra annoncer tout résultat positif à l’Office fédéral de la santé en vertu de la loi sur
les épidémies31; il est à noter que si le patient a été informé en bonne et due forme,
l’office n’est pas tenu de l’informer à son tour. Cette information pourra avoir lieu par
exemple oralement, mais il est également pensable qu’elle soit contenue dans une bro-
chure explicative concernant le SIDA, sous une forme suffisamment claire, ce qui si-
gnifie qu’elle ne devra pas être imprimée en petits caractères.
L’al. 3 règle le cas où les données ne sont pas collectées auprès de la personne
concernée, mais auprès de tiers: la personne concernée doit alors en être informée de
préférence lors de la collecte des données, mais au plus tard lors de l’enregistrement
de celles-ci ou de leur première communication à un tiers. La notion d’enregistre-
ment ne comprend pas seulement l’acte technique d’enregistrer les données collec-
tées par exemple dans un système informatique; elle inclut tout acte postérieur à la
collecte qui prépare l’exploitation des données.
Le maître du fichier peut renoncer à informer la personne concernée s’il se limite à
procéder à une collecte ou si les circonstances rendent l’information de la personne
concernée impossible ou très difficile (par exemple si le maître du fichier n’a aucun
moyen de contacter la personne concernée). Le maître du fichier doit néanmoins
entreprendre les démarches qu’on peut raisonnablement attendre de lui, compte tenu
des circonstances: il ne peut se contenter de présumer que l’information est impossi-
ble ou disproportionnée. Son comportement doit être examiné conformément au
principe de la bonne foi et l’exception de l’al. 3 ne saurait être interprétée de ma-
nière extensive. Le maître du fichier peut également renoncer à informer la personne
concernée si l’enregistrement ou la communication des données est expressément
prévue par la loi.
Si, dans le cadre de l’application du droit fédéral, les cantons transmettent des don-
nées sensibles ou des profils de la personnalité aux autorités fédérales (par exemple
lorsqu’ils communiquent des données sur les retraits du permis de conduire à
l’Office fédéral des routes aux fins d’enregistrement dans le registre automatisé des
mesures administratives selon l’art. 104b de la loi fédérale sur la circulation rou-
tière32), il leur incombe d’informer les personnes concernées; en revanche, les auto-
rités fédérales ne sont pas tenues de les informer à leur tour (art. 7a, al. 3).
 
31 
RS 810.101
32 
RS 741.01

1945
Lors de la consultation, différents milieux intéressés ont demandé que la transmis-
sion de données personnelles au sein d’un groupe de sociétés constitue expres-
sément une exception aux règles applicables lors de communications à des tiers,
notamment dans le cas de l’art. 7a, al. 3. Un certain allégement pour les communi-
cations transfrontières est donc prévu à l’art. 6, al. 2, let. g, (voir le commentaire de
l’art. 6, al. 2, let. g). Prévoir une exception générale au devoir d’informer inscrit à
l’art. 7a pour les communications au sein d’un groupe de sociétés irait en revanche
à l’encontre de l’objectif de créer davantage de transparence pour les personnes
concernées.
L’art. 9 prévoit des exceptions au devoir d’informer lorsque la loi le prescrit et
lorsque les intérêts prépondérants de tiers l’exigent. Les organes fédéraux peuvent
en outre refuser l’information si un intérêt public prépondérant l’exige, de même que
si la communication risque de compromettre une instruction pénale ou une autre
procédure d’instruction.
On notera que la Directive 95/46/CE, les recommandations du Conseil de l’Europe
et les législations des pays qui entourent la Suisse prévoient un devoir d’information
très semblable, mais dont la portée est plus étendue (cf. ch. 1.2.3).
Certaines entreprises ont déjà pris des mesures qui leur permettent de satisfaire aux
exigences du devoir d’information tel qu’il est prévu par l’art. 7a. Il convient de
rappeler qu’il est également dans l’intérêt des entreprises d’être aussi transparentes
que possible lors de la collecte de données personnelles, si elles entendent gagner et
garder la confiance des consommateurs. Cette constatation est particulièrement vraie
pour le développement du commerce électronique.
Celui qui omet intentionnellement d’informer la personne concernée de la collecte
ou qui ne lui fournit pas les informations prévues à l’al. 2, let. a à c, ou celui qui lui
fournit intentionnellement des informations inexactes peut être poursuivi pénale-
ment (art. 34, al. 1).
2.6 
Art. 7b
Devoir d’informer lors de décisions
individuelles automatisées
L’art. 7b complète l’art. 7a par un devoir d’information particulier lorsqu’une
décision produisant des effets juridiques ou affectant de manière significative la
personne concernée est prise sur le seul fondement d’un traitement automatisé de
données visant à évaluer certains aspects de sa personnalité. Il s’agit en l’occurrence
d’éviter que l’évaluation de la personnalité de la personne concernée ne soit effec-
tuée sur la seule base d’une décision automatisée, sans qu’une appréciation humaine
intervienne et sans que la personne concernée soit informée de la manière dont la
décision a été prise. De telles décisions servent à évaluer des aspects de la personna-
lité tels que le crédit, la fiabilité, le comportement ou les risques et se fondent sur
des généralités statistiques (par ex. pour déterminer l’assurance responsabilité civile,
la conductrice qui possède une petite voiture sera automatiquement rangée dans une
classe de risque moins élevée que le conducteur qui possède une voiture de sport).
En prévoyant un simple devoir d’information, le projet ne veut pas aller aussi loin
que la Directive 95/46/CE et que les législations des pays voisins, lesquelles recon-
naissent à toute personne le droit de ne pas être soumise à une décision prise sur le

1946
seul fondement d’un traitement automatisé de données, ce qui équivaut à garantir à
la personne concernée une sorte de droit d’être entendu. Le devoir d’information
prévu à l’art. 7b ne complique en aucune manière la tâche du maître du fichier, car il
peut être concrétisé très simplement: il suffit de faire figurer sur la décision automa-
tisée une phrase-type succincte. Bien qu’il ne soit pas expressément visé par la
motion «Renforcement de la transparence», ce devoir d’information poursuit le
même objectif.
Celui qui omet intentionnellement d’informer la personne concernée au sens de
l’art. 7b peut être poursuivi pénalement (art. 34, al. 1).
2.7 
Art. 8
Droit d’accès
L’art. 8 est complété à l’al. 2, let. a, par l’obligation de communiquer à la personne
concernée les informations sur l’origine des données, pour autant que ces informa-
tions soient disponibles. La personne concernée peut en effet avoir un intérêt légi-
time à connaître l’origine des données, par exemple pour pouvoir remonter aux
sources de la collecte et faire rectifier d’éventuelles erreurs. Cette exigence contri-
bue à renforcer la transparence dans le sens de la motion adoptée par les Chambres
et clarifie le droit d’accès. L’intérêt de la personne concernée à connaître les sources
de l’information est déjà admis par la jurisprudence33. Cette précision peut égale-
ment avoir un effet préventif, dans la mesure où celui qui collecte des données doit
compter avec la possibilité pour la personne concernée d’être informée des origines
de la collecte.
2.8 
Art. 9
Restriction du devoir d’information
et du droit d’accès
Les restrictions du droit d’accès ont été étendues au devoir d’information de
l’art. 7a. Il se peut en effet qu’en raison d’un intérêt public ou privé prépondérant le
maître du fichier ne puisse donner l’information prévue à l’art. 7a ou qu’il soit
obligé de la différer. Du fait que les motifs de restriction sont identiques à ceux du
droit d’accès, l’application de cette disposition dans le cadre du devoir d’informa-
tion de l’art. 7a ne devrait pas poser de problème particulier. Si le maître du fichier
rejette, restreint ou diffère l’information, il doit en informer la personne concernée
dès que le motif de restriction a disparu, pour autant que cela n’entraîne pas
d’efforts disproportionnés (art. 9, al. 5, du projet; cf. également art. 18, al. 6,
LMSI34).
 
33 
Cf. arrêt non publié du Tribunal fédéral du 18 septembre 1991, Dr F contre le
gouvernement du canton de Saint-Gall, c. 5a; cf. également, dans le domaine pénal,
ATF 118 Ia 457.
34 
RS 120

1947
2.9 
Art. 10a
Traitement de données par un tiers
L’art. 14 LPD a été déplacé dans la partie générale et devient l’art. 10a. Il ne
s’applique actuellement qu’au traitement des données par des personnes privées. La
LPD ne contient pas de disposition semblable pour le traitement des données par des
organes fédéraux. De par son transfert dans la partie générale, cet article s’appli-
quera non seulement aux personnes privées, mais aussi aux organes fédéraux et, à
titre supplétif, aux organes cantonaux qui traitent des données en exécution du droit
fédéral (art. 37, al. 1).
Le traitement de données ne peut être confié à un tiers que si la sécurité des données
est assurée (al. 2). Cette exigence découle – entre autres – des recommandations
émises par la Commission de gestion du Conseil des Etats35. Lors de la consultation,
divers milieux concernés avaient demandé qu’on concrétise les modalités de cette
exigence en les définissant dans la loi. Si des règles d’organisation techniques sup-
plémentaires sont nécessaires, elles seront édictées dans le cadre de l’ordonnance. Il
convient du reste de relever que le mandataire a l’obligation de respecter les mêmes
normes que le mandant en matière de sécurité des données (voir en particulier
l’ordonnance du 14 juin 1993 relative à la LPD; OLPD36).
Pour ce qui est de la portée de l’obligation de diligence du mandant, l’al. 2 ne
déroge pas au droit en vigueur. Toutefois, il met plus clairement en évidence cette
obligation du mandant et la précise. Celui-ci doit s’assurer que le mandataire res-
pecte le standard de sécurité nécessaire. Il peut également se baser sur le label de
qualité sur la protection des données accordé au mandataire ou sur une procédure de
certification effectuée par un organisme indépendant (voir le commentaire de
l’art. 11). Il doit en particulier s’assurer que le mandataire fait effectivement usage
de la norme de sécurité. Les autres modalités concernant en particulier le droit du
mandant de donner des instructions au mandataire, le concept de sécurité et les
mesures d’organisation techniques doivent être réglées dans l’ordonnance, pour
autant que ces règles soient nécessaires en plus des normes existantes.
Les motifs justificatifs invoqués à l’al. 3 sont non seulement ceux de l’art. 13 LPD,
mais aussi les bases juridiques au sens de l’art. 17 LPD, vu la portée générale de
l’art. 10a.
Le maître du fichier répond du préjudice qu’il peut avoir causé en confiant le traite-
ment à un tiers sans s’être assuré de la sécurité des données.
2.10 
Art. 11
Procédure de certification
Une nouvelle disposition concernant l’auto-réglementation a été introduite dans le
projet. Elle ne figurait pas dans l’avant-projet. La responsabilité du maître du fichier
est ainsi renforcée et la concurrence est stimulée. Cela contribue à améliorer de
manière continue la protection et la sécurité des données; cela corrige également les
insuffisances de la loi actuelle. De plus, le concept d’auto-contrôle amène dans une
 
35 
Cf. recommandation 267, Rapport de la Commission de gestion du Conseil des Etats
du 19 novembre 1998, Mise en place de liaisons «Online» dans le domaine de la police;
FF 1999 5200, p. 5231.
36 
RS 235.11

1948
certaine mesure à prendre en compte l’évolution technologique. L’absence de dispo-
sitions y relatives dans l’avant-projet a été critiquée par plusieurs milieux consultés.
La présente disposition s’inspire de l’art. 43a de la loi fédérale sur la protection de
l’environnement (LPE)37, qui a donné de bons résultats dans la pratique.
L’al. 1 consacre le principe de base. Le projet vise à encourager les procédures de
certification aussi bien des processus d’exploitation et des structures d’organisation
(certification de la protection des données) que des systèmes techniques d’informa-
tique ou de programmes, c’est-à-dire de produits. Lorsqu’il a été constaté dans le
cadre d’une procédure de certification que les normes légales et techniques ont été
respectées, un label de qualité de la protection des données doit être attribué. Cette
distinction peut être utilisée par des entreprises certifiées notamment à des fins
publicitaires et donc portée à la connaissance du public. Les autorités et les sociétés
certifiées ne sont alors plus tenues de déclarer leurs fichiers conformément à
l’art. 11a, al. 2 et 3, si le résultat de la procédure de certification a été communiqué
au Préposé (art. 11a, al. 5, let. f). Cet allégement est une mesure incitative.
Les organismes de certification doivent être indépendants des personnes privées et
des autorités à évaluer, surtout sur le plan organisationnel, mais aussi dans les faits.
Leur reconnaissance sera réglementée par le Conseil fédéral dans une ordonnance
(al. 2). Il est éventuellement possible de prévoir que les organismes de certification
doivent être accrédités38. De plus, il incombe au Préposé d’examiner si la procédure
de certification et l’attribution d’un label de qualité sont compatibles avec le droit en
vigueur (voir art. 31, al. 1, let. f). Il peut utiliser les instruments prévus par la LPD et
notamment émettre des recommandations (voir le commentaire de l’art. 29 LPD). Il
ne fonctionnera toutefois pas en tant qu’autorité de certification.
Aujourd’hui, il est possible d’obtenir en Suisse un label de qualité de la protection
des données; des entreprises se sont déjà soumises à des procédures de certification.
Un instrument de qualification a également été développé en Allemagne; il est
actuellement testé.
2.11 
Art. 11a
Registre des fichiers
A l’heure actuelle, les personnes privées sont, conformément à l’art. 11, al. 3, let. b,
LPD, tenues de déclarer leurs fichiers si les personnes concernées n’ont pas eu
connaissance du traitement des données les concernant. Or, avec l’obligation de
rendre la collecte reconnaissable (art. 4, al. 4,) et le devoir d’informer lors de la
collecte de données sensibles et de profils de la personnalité (art. 7a), la déclaration
des fichiers perd de son importance.
L’avant-projet avait proposé la suppression de l’obligation pour les personnes
privées de déclarer leurs fichiers. On voulait d’une part tenir compte du fait que la
présente révision prévoit pour les personnes privées de nouvelles obligations
d’informer. D’autre part, une modification du droit communautaire sur ce point
semblait envisageable à l’époque. Or ce ne fut pas le cas. De plus, différents milieux
consultés s’étaient opposés à la suppression de l’obligation de déclarer les fichiers.
Voilà pourquoi ce devoir est maintenu, mais sans l’exception prévue à l’art. 11,
 
37 
RS 814.01
38 
Voir art. 2 de l’ordonnance sur l’accréditation et la désignation; RS 946.512

1949
al. 3, let. b, de la loi actuelle. En revanche, l’obligation de déclarer les fichiers est
assouplie par de nouvelles exceptions qui permettent aussi un certain rapprochement
avec le droit communautaire.
Sur le plan administratif, la déclaration sera simplifiée par la mise à disposition de
formulaires ad hoc sur Internet.
L’art. 11a, al. 1, fixe expressément le nouveau principe selon lequel le registre des
fichiers doit pouvoir être consulté sur Internet. Des mesures allant dans ce sens sont
en cours. La transparence s’en trouvera améliorée.
Le projet prévoit à l’al. 3, que les fichiers doivent être déclarés si des données sensi-
bles ou des profils de la personnalité sont régulièrement traités ou si des données
personnelles sont régulièrement communiquées à des tiers. Contrairement au droit
en vigueur, les personnes privées sont tenues de déclarer leurs fichiers, même si les
personnes concernées en sont informées.
L’al. 4 prescrit expressément que les fichiers doivent être déclarés avant d’être
opérationnels.
L’al. 5 prévoit une série d’exceptions. Les organes fédéraux sont notamment traités
de la même manière que les personnes privées. Il est à noter que la Directive
95/46/CE ne fait pas non plus de distinction entre les autorités et les personnes
privées. Sur ce point, le projet se rapproche d’une certaine manière du droit commu-
nautaire.
Comme le droit en vigueur, l’al. 5 prescrit que les personnes privées n’ont pas
l’obligation de déclarer leurs fichiers si elles traitent des données en vertu d’une
obligation légale; cet alinéa confère également au Conseil fédéral la faculté de
prévoir des exceptions (let. a et b). A la différence du droit en vigueur qui prévoit
des exceptions pour les médias à l’art. 4 LPD, le projet consacre celles-ci aux let. c
et d, afin que l’al. 5 soit exhaustif.
La let. e prévoit une nouveauté qui rend compatible l’obligation de déclarer au
système de déclaration adopté par la Directive 95/46/CE. Comme l’art. 11, cette
disposition vise à encourager l’auto-réglementation. Le maître du fichier peut dési-
gner un conseiller à la protection des données qui est chargé de tenir un inventaire
des fichiers et de surveiller que du point de vue interne les conditions-cadres de la
protection des données sont respectées. Le conseiller en matière de protection des
données doit être indépendant sur le plan organisationnel, c’est-à-dire qu’il n’a pas
l’obligation de s’en tenir aux instructions du maître du fichier et qu’il ne lui est pas
subordonné. Selon l’al. 6, le Conseil fédéral règle les modalités du rôle et des tâches
du conseiller à la protection des données. Il peut en particulier prévoir que sa nomi-
nation n’est valable que si elle a été annoncée au Préposé.
L’exception prévue à la let. f, est la conséquence du principe consistant à encourager
le recours à des procédures de certification. Si le maître du fichier obtient un label
de qualité, cela veut dire qu’il respecte les exigences légales. Le résultat de la pro-
cédure de certification doit être communiqué au Préposé. On assure ainsi qu’un
contrôle peut avoir lieu si l’occasion se présente et que les personnes concernées
peuvent demander au Préposé si une société a fait l’objet d’une procédure de certifi-
cation. Ce dernier peut publier la liste des entreprises et autorités certifiées.

1950
2.12 
Art. 12
Atteintes à la personnalité
Le changement de système induit par la modification de l’art. 6 LPD entraîne la
suppression du renvoi à l’art. 6, al. 1, qui figure actuellement à l’art. 12, al. 2, let. a.
Il découle de l’art. 12, al. 2, let. a, LPD que la communication de données person-
nelles à l’étranger est permise même en présence d’un risque de violation de la
personnalité, dans la mesure où le maître du fichier peut invoquer un motif justifica-
tif selon l’art. 13 LPD. A l’art. 6 du projet de révision, les motifs pouvant justifier
une dérogation au principe de l’art. 6, al. 1, sont dorénavant énumérés de manière
exhaustive à l’al. 2.
2.13 
Art. 14
Traitement de données par un tiers
L’art. 14 est remplacé par l’art. 10a. Il est donc renvoyé au commentaire de
l’art. 10a ci-dessus.
2.14 
Art. 15
Prétentions et procédure
Le texte des al. 1 et 3, subit une modification d’ordre rédactionnel qui a pour effet
de mettre davantage l’accent sur la possibilité pour le demandeur de requérir que le
traitement des données, et non seulement leur communication à des tiers, soit inter-
dit. Ce droit existe déjà (cf. art. 12, al. 2, let. b, en relation avec l’art. 15, al. 1, LPD).
Toutefois, avec l’introduction d’un devoir d’information à l’art. 7a du projet, le
droit de requérir l’interdiction du traitement deviendra plus effectif (cf. également
commentaire de l’art.15a).
2.15 
Art. 15a
Opposition au traitement de données 
personnelles
Le droit de s’opposer au traitement des données sur le plan civil existe actuellement
en vertu des art. 12, al. 2, let. b, et 15 LPD. L’art. 15a du projet ne fait que régler la
procédure en renforçant modérément la position de la personne concernée. L’intro-
duction de l’obligation d’informer à l’art. 7a risque d’avoir peu d’utilité si elle n’est
pas assortie de la possibilité, pour la personne qui est informée de la collecte, de
pouvoir s’opposer efficacement au traitement. D’autre part, le droit de s’opposer au
traitement n’a véritablement de sens que si le traitement peut être suspendu avant
qu’il ne cause un préjudice difficilement réparable à la personne concernée. Enfin, la
personne concernée doit avoir connaissance des motifs du traitement pour pouvoir
exercer ses droits au sens de l’art. 15 LPD.
La personne concernée ignore souvent si le traitement répond ou non à un motif
justificatif au sens de l’art. 13 LPD et le maître du fichier n’a actuellement pas
l’obligation de motiver le traitement. Elle peut certes demander au maître du fichier
des explications, mais il n’est pas rare que ce genre de demande reste sans réponse.
Dans ce cas, elle doit prendre le risque d’intenter une action au sens de l’art. 15 LPD
sans savoir quelles sont ses chances de succès.

1951
En vertu de l’art. 15a, al. 1, la personne concernée peut s’opposer au traitement de
données la concernant en exigeant du maître du fichier qu’il le suspende immédia-
tement. Afin d’empêcher des abus de la part de la personne concernée, la disposition
susmentionnée prévoit qu’un traitement qui repose sur une obligation légale ne doit
pas être suspendu; dans ce cas, la personne concernée doit en être informée immé-
diatement (al. 3, 2e phrase). Pour pouvoir poursuivre le traitement, le maître du
fichier doit, aussi vite que possible, communiquer à la personne concernée les motifs
justificatifs sur lesquels il fonde son traitement; il dispose pour cela d’un délai de
dix jours. Si le traitement n’est pas justifié, il peut renoncer à l’effectuer de sa propre
initiative.
Sur la base des motifs justificatifs fournis par le maître du fichier conformément à
l’art. 15a, al. 3, la personne concernée peut apprécier la licéité du traitement la
concernant. Dans la plupart des cas, elle se satisfera de la réponse du maître du
fichier et renoncera à intenter une action en justice. Il est donc dans l’intérêt des
deux parties d’éviter des procédures inutiles. L’art. 15a y contribue, puisqu’il per-
met au maître du fichier de communiquer les motifs du traitement à la personne
concernée et par conséquent de la convaincre du caractère justifié du traitement. Il
permet également à la personne concernée de mieux évaluer les chances d’une
action en justice.
Si la personne concernée n’est pas satisfaite des motifs justificatifs fournis par le
maître du fichier, l’art. 15a, al. 5, prescrit qu’elle dispose d’un délai de dix jours
pour intenter les actions prévues à l’art. 15 LPD et requérir des mesures provision-
nelles; elle peut en particulier demander la rectification des données, leur destruc-
tion, ainsi que l’interdiction de leur communication ou de leur traitement.
L’ al. 4 décrit les effets de l’opposition à un traitement de données. Le maître du
fichier a l’obligation de suspendre le traitement mis en cause; il est toutefois autorisé
à conserver, à archiver ou à enregistrer les données en question jusqu’à droit connu,
c’est-à-dire aussi longtemps que le délai pour la personne concernée d’intenter
action coure et jusqu’à ce que, le cas échéant, le juge statue sur l’admissibilité du
traitement mis en cause et que la décision soit devenue définitive. Si la personne
concernée ne saisit pas le juge dans le délai, le maître du fichier peut, quel que soit
le cas, poursuivre le traitement. Cette précision est nécessaire sachant que la notion
de «traitement» au sens de l’art. 3, let. e, LPD comprend également les opérations
mentionnées dans la présente disposition.
Si la personne concernée ne saisit pas la justice dans le délai légal, son opposition
est réputée levée. Le maître du fichier est dès lors autorisé à poursuivre le traitement,
ainsi que toutes les opérations y relatives. Le délai prévu à l’al. 5 limite donc uni-
quement la durée de l’interdiction du traitement au sens de cette disposition, et non
pas le droit de la personne concernée de faire valoir ses droits en justice conformé-
ment à l’art. 15 LPD. En revanche, l’art. 15a ne pourra à nouveau être invoqué que
si les conditions de fait ou de droit ont changé de manière déterminante; en
l’absence d’un tel changement, il pourrait y avoir abus de droit de la part de la
personne concernée.
L’al. 6 prévoit expressément que la procédure de l’art. 15a n’est pas applicable aux
médias à caractère périodique puisque ceux-ci doivent pouvoir coller à l’actualité.
Cela signifie que les actions intentées contre un média à caractère périodique sont
uniquement régies par l’art. 15 LPD.

1952
2.16 
Art. 16
Organe responsable
Deux nouveaux alinéas sont introduits à l’art. 16, qui permettent à l’organe fédéral
responsable du traitement d’effectuer des contrôles lorsqu’il traite des données
conjointement avec des organes cantonaux ou des personnes privées. Il peut arriver
que des organes cantonaux, voire des personnes privées, traitent des données con-
jointement avec un organe fédéral sans que le traitement en question soit nécessai-
rement lié à l’exécution du droit fédéral. Dans la mesure où il s’agit de banques de
données fédérales, l’organe fédéral doit s’assurer que les données sont traitées de
manière licite et compatible avec la LPD; il doit en particulier vérifier que la sécurité
informatique est garantie. Si le traitement est effectué par des personnes privées ou à
l’étranger, il est nécessaire de régler l’exécution des contrôles par convention. Lors
des contrôles, l’organe fédéral collabore avec l’organe de contrôle cantonal.
2.17 
Art. 17
Bases juridiques
L’al. 2 subit quelques modifications d’ordre mineur.
A la let. b, il est précisé que le Conseil fédéral peut exceptionnellement accorder une
autorisation dans un cas d’espèce. Cette clause de délégation ne permet donc pas de
délivrer des autorisations pour un nombre de cas indéterminé. C’est d’ailleurs ainsi
qu’elle a toujours été interprétée jusqu’ici.
A la let. c, on tient compte du droit pour la personne concernée de s’opposer au
traitement. Par analogie avec le secteur privé (art. 12, al. 3, LPD) et comme corol-
laire du devoir d’informer prévu à l’art. 7a, il est juste de donner plus de poids au
droit, pour la personne concernée, de s’opposer au traitement, même si elle a rendu
ses données accessibles à tout un chacun. Avec le développement d’Internet, le
traitement de données personnelles sensibles a pris une dimension qui échappe à la
maîtrise de la personne concernée et qui justifie que celle-ci puisse s’opposer au
traitement quand bien même elle aurait rendu ses données accessibles à tout un
chacun.
2.18 
Art. 17a
Traitement de données automatisé
dans le cadre de systèmes pilotes
En réponse à la motion «liaisons online», le Conseil fédéral a préconisé d’adapter les
exigences de la LPD en matière de légalité en tenant compte des besoins pratiques
(cf. ch. 1.2.1.1).
L’avant-projet proposait de donner la faculté au Conseil fédéral d’autoriser le trai-
tement automatisé de données sensibles ou de profils de la personnalité avant même
l’entrée en vigueur d’une loi au sens formel. Suite aux critiques émises lors de la
consultation, une autre solution, nettement plus restrictive, a été envisagée, permet-
tant au Conseil fédéral d’autoriser uniquement la communication de données sensi-
bles ou de profils de la personnalité par le biais d’une procédure d’appel. Cette
variante minimale n’aurait toutefois pas permis de résoudre les problèmes qui se
posent dans la pratique. Par conséquent, le choix s’est porté sur un instrument qui

1953
reprend la première proposition, mais qui se limite à permettre au Conseil fédéral
d’autoriser, pour une durée limitée, le traitement automatisé de données sensibles ou
de profils de la personnalité dans le cadre d’essais pilotes, avant que la base légale
formelle y relative ne soit entrée en vigueur.
La mesure proposée va dans la direction des recommandations de la Commission de
gestion du 19 novembre 199839, selon lesquelles le Conseil fédéral doit examiner les
liaisons on-line, avant qu’elles ne soient réglées dans une loi formelle, sous l’angle
de l’opportunité, de la proportionnalité et de la finalité. Du point de vue technique,
la mise en place de nouvelles liaisons on-line n’est plus le vrai problème. La struc-
ture d’un système informatique doit plutôt, dès le début, être adaptée à ces liaisons.
Ceci signifie en fin de compte qu’il ne suffit pas de pouvoir tester de nouvelles
liaisons lors d’essais pilotes, mais qu’il est judicieux d’évaluer un système dans sa
totalité dans le cadre d’un projet pilote.
Il convient de rappeler que, selon le droit en vigueur, des données sensibles ou des
profils de la personnalité ne peuvent être traités que si une loi au sens formel le
prévoit expressément ou, exceptionnellement, si l’une des conditions prévues à
l’art. 17, al. 2, let. a à c, LPD est remplie. De plus, en vertu de l’art. 19, al. 3, LPD,
les données sensibles ou les profils de la personnalité ne peuvent être rendus acces-
sibles au moyen d’une procédure d’appel que si une loi au sens formel le prévoit
expressément. Selon la loi actuelle, une base légale formelle régissant uniquement
les tâches qui nécessitent le traitement n’est pas suffisante. Elle doit encore indiquer
l’organe qui a accès aux données, la finalité pour laquelle l’accès est accordé et
l’étendue de cet accès.
Les exigences envers la base légale régissant le traitement de données sensibles ou
de profils de la personnalité sont très strictes. Ceci ne va pas sans poser problème: à
défaut de tests d’accès à des banques de données effectués dans des conditions
réalistes pour que soient, si possible, pris en compte tous les besoins, le cercle des
ayants-droit (autorités fédérales et cantonales, ainsi que dans certains cas les person-
nes privées) a tendance à être défini de manière trop large. Si par exemple l’accès à
des banques de données, surtout par le biais de procédures d’appel, pouvait être
testé durant une phase d’essai, on pourrait mieux définir les besoins lors de l’élabo-
ration d’une loi au sens formel. Toutefois, il ne suffit pas de pouvoir mettre en place
et de pouvoir tester uniquement des nouvelles procédures d’appel à des conditions
simplifiées; il faut pouvoir procéder dans certains cas à des essais avec des nouveaux
systèmes dans leur totalité. Vu la durée assez longue du processus législatif, il fau-
drait, dans le système actuel, commencer à élaborer une base légale avant que les
détails du système d’informatique concerné ne soient connus. En procédant ainsi, le
risque serait grand que la base légale ne soit pas en adéquation avec la finalité du
système.
L’art. 17a contient une clause de délégation qui permet au Conseil fédéral d’auto-
riser pour une durée maximale de cinq ans le traitement automatisé de données
sensibles ou de profils de la personnalité si une phase d’essai est absolument indis-
pensable pour la mise en œuvre technique d’un traitement déterminé. L’art. 17a
n’assouplit pas de manière générale l’exigence d’une base légale pour le traitement
automatisé de données sensibles ou de profils de la personnalité. Il se limite à auto-
 
39 
Voir recommandation 261 du rapport de la Commission de gestion du Conseil des Etats;
FF 1999 5200 et 5226.

1954
riser une «législation expérimentale» dans des situations où la nécessité est réelle.
Cette disposition permet ainsi d’examiner et d’évaluer exactement durant une phase
d’essai les conséquences que pourrait avoir la réglementation envisagée.
En vertu de l’al. 1, le Conseil fédéral a l’obligation de consulter préalablement le
Préposé. Le préavis de ce dernier ne lie pas le Conseil fédéral. Pourtant, il est diffi-
cilement concevable que le Conseil fédéral, en l’absence de circonstances particuliè-
res, passe outre l’avis du Préposé. L’al. 1 prévoit en outre des critères cumulatifs à
remplir si le Conseil fédéral envisage d’autoriser un traitement automatisé. Les
tâches qui nécessitent ce traitement doivent pour leur part être réglées dans une loi
au sens formel (let. a). En outre, des mesures appropriées doivent être prises aux fins
de limiter les atteintes à la personnalité (let. b). La let. c prescrit que la mise en
œuvre d’un traitement, c’est-à-dire sa mise en place technique ou organisationnelle,
doit rendre indispensable une phase d’essai avant la création d’une base légale
formelle. Si tel n’est pas le cas, le Conseil fédéral ne peut accorder d’autorisation.
L’al. 2 énumère les critères qui permettent de déterminer si dans un cas concret une
phase d’essai est indispensable. A titre d’exemple, on peut citer des innovations
techniques qui sont indispensables à la réalisation technique d’un certain traitement,
dont les conséquences ne sont pas encore de prime abord prévisibles (let. a). Tel est
notamment le cas lorsqu’un logiciel déterminé n’a pas encore été testé ou utilisé
avec des données réelles ou lorsque de nouvelles techniques pour la saisie et la
transmission d’informations doivent être introduites (par exemple un système de
lecture automatisée des numéros d’immatriculation de véhicules).
En outre, il est possible que l’accomplissement d’une tâche déterminée impliquant
un traitement de données nécessite la prise de mesures organisationnelles importan-
tes. Tel est souvent le cas lorsque des organes fédéraux doivent collaborer avec des
autorités cantonales (let. b). Ainsi, pour la mise en place d’une banque de données
concernant des profils d’ADN40, les flux d’informations et les rôles des différents
acteurs ont dû être définis de manière précise, pour garantir entre autres la meilleure
protection possible de la personne concernée.
Enfin, lors de la mise en place de liaisons on-line, une phase d’essai peut s’avérer
souvent indispensable pour définir de manière précise le cercle des organismes qui
doivent disposer d’un droit d’accès pour l’accomplissement d’une tâche spécifique
(let. c). Les droits d’accès peuvent ainsi être optimalisés. Une phase d’essai permet
de déterminer si dans un cas particulier la mise en place d’une telle liaison est préfé-
rable à une transmission régulière de données telle qu’elle a été pratiquée aupara-
vant.
Selon l’al. 3, le Conseil fédéral règle les modalités du traitement dans une ordon-
nance; la transparence de projets-pilotes est ainsi garantie. Le Conseil fédéral peut
en outre fixer dans son ordonnance des mesures tendant à la protection de la per-
sonne concernée.
Selon l’al. 4, l’organe fédéral responsable a l’obligation de soumettre un rapport
d’évaluation au Conseil fédéral dans un délai de deux ans après la mise en œuvre de
la phase d’essai. En fonction des conclusions du rapport, il a l’obligation de propo-
 
40 
Voir à ce sujet le message relatif à la loi fédérale du 8 nombre 2000 sur l’utilisation de
profils d’ADN dans le cadre d’une procédure pénale et sur l’identification de personnes
inconnues ou disparues; FF 2001 19.

1955
ser l’interruption ou la continuation du traitement. Ce rapport pourra également
servir de base à l’élaboration d’une loi au sens formel, dans l’hypothèse où l’on
propose de continuer le traitement. L’al. 4 souligne le caractère expérimental des
phases d’essai rendues possibles en vertu de l’art. 17a; de plus, une transparence
supplémentaire est créée par rapport à ces projets pilotes.
L’al. 5 précise sans équivoque possible que le traitement doit être interrompu dans
l’hypothèse où la base légale formelle n’est pas entrée en vigueur dans un délai de
cinq ans après la mise en place d’un essai pilote; l’existence d’un simple projet ne
suffit pas. Il s’agit d’un délai légal qui ne pourra pas être prolongé.
2.19 
Art. 18
Collecte de données personnelles
L’al. 2 n’est plus nécessaire puisque la règle selon laquelle la collecte doit être
effectuée de manière reconnaissable figure désormais dans la partie générale à
l’art. 4, al. 4, et s’applique à toute collecte de données personnelles.
2.20 
Art. 19
Communication de données
personnelles
Par analogie avec l’art. 17, al. 2, let. c, l’art. 19, al. 1, let. c, du projet tient compte
du droit pour la personne concernée de s’opposer au traitement. La let. b a été
adaptée à la définition du consentement donnée à l’art. 4, al. 5, du projet.
2.21 
Art. 21
Proposition des documents
aux Archives fédérales
L’art. 21 tient compte de la nouvelle loi fédérale sur l’archivage du 26 juin 1998
(LAr)41. Il reprend, dans la loi, à peu de choses près, la teneur de l’actuel art. 27
OLPD42.
2.22 
Art. 26
Nomination et statut
L’al. 2 tient compte de la situation actuelle puisque le Préposé est déjà rattaché à la
Chancellerie fédérale.
L’al. 3 permet au Préposé d’avoir son propre budget comme les autres autorités
jouissant d’un statut d’autonomie (p. ex. le Contrôle des finances).
 
41 
RS 152.1
42 
RS 235.11

1956
2.23 
Art. 27
Surveillance des organes fédéraux
En vertu des art. 27 et 29 LPD, le Préposé dispose déjà de compétences d’inves-
tigation et d’intervention pour ce qui est du traitement des données par des organes
fédéraux ou des personnes privées. Pour la surveillance des organes fédéraux, le
droit actuel ne lui permet toutefois pas d’ester en justice43. Dans son message du
23 mars 198844, le Conseil fédéral avait proposé de donner la possibilité au Préposé,
lorsqu’une de ses recommandations n’est pas suivie par un département ou par la
Chancellerie fédérale, de porter l’affaire devant la Commission fédérale de la pro-
tection des données. Les Chambres fédérales en avaient décidé autrement, préférant
laisser aux chefs de département et au chancelier la responsabilité de leurs décisions
en la matière. Le Conseil national a encore eu l’occasion de confirmer ce point de
vue le 3 mars 1999 lorsqu’il a rejeté une motion von Felten 98.3030 (Droit de
recours pour le Préposé)45.
Il convient cependant de prendre en compte l’évolution du droit européen en la
matière. Tant le Protocole additionnel à la Convention STE n° 10846 que la Direc-
tive 95/46/CE exigent que les autorités de contrôle soient dotées du pouvoir d’ester
en justice (ou de porter les violations du droit interne à la connaissance de l’autorité
judiciaire compétente). Afin de rendre le droit fédéral conforme au droit commu-
nautaire et de permettre la ratification du Protocole additionnel, le présent projet
prévoit de compléter l’art. 27 LPD par un nouvel al. 6 qui permet au Préposé de
recourir contre les décisions des départements et de la Chancellerie fédérale. Il est à
noter que le Préposé aura également la faculté de recourir au Tribunal fédéral, en
vertu des art. 100, al. 2, let. a, et 103, let. c, OJ47. Le Préposé aura ainsi des pouvoirs
analogues à ceux qu’il détient dans le secteur privé (art. 29 LPD).
2.24 
Art. 29
Etablissement des faits et
recommandations dans le secteur privé
La compétence qu’a le Préposé d’établir les faits d’office doit être adaptée aux
modifications proposées dans le cadre de la présente révision partielle. L’al. 1, let. b,
vise essentiellement la nouvelle obligation d’informer introduite à l’art. 7a et
autorise le Préposé à établir les faits, s’il y a lieu de craindre une violation de l’obli-
gation d’informer lors d’une collecte de données.
L’al. 1, let. c et d, est modifié et adapté aux modifications concernant l’obligation
des personnes privées de déclarer leurs fichiers (art. 11a), ainsi que l’obligation
d’informer le Préposé dans certains cas de communication transfrontière (art. 6,
al. 3).
 
43 
ATF 123 II 542
44 
FF 1988 II 421
45 
BO 1999 N 115
46 
RS 0.235.1
47 
RS 173. 10

1957
2.25 
Art. 31
Autres attributions
La liste des compétences attribuées au Préposé en vertu de l’art. 31 est complétée,
respectivement précisée, en relation avec l’art. 6, al. 1 et 3, et avec l’art. 11.
2.26 
Art. 34
Dispositions pénales
Les dispositions pénales de l’art. 34 LPD sont complétées par une référence aux
art. 7a et 7b du projet. Elles permettront de sanctionner pénalement les personnes
qui fournissent intentionnellement des renseignements inexacts ou incomplets dans
le cadre de leur devoir d’information ou qui omettent d’informer la personne con-
cernée lors de la collecte ou lors de décisions individuelles automatisées.
L’al. 2 est adapté à la nouvelle réglementation de l’art. 6.
2.27 
Art. 37
Exécution par les cantons
L’art. 37 réalise le second volet de la motion «Liaisons online» et vise à renforcer le
niveau de protection des données traitées par les organes cantonaux en exécution du
droit fédéral. La motion demande que soient prévues, pour les requêtes et l’instal-
lation de liaisons «online» avec les systèmes informatiques de la Confédération, des
normes minimales permettant d’améliorer la collaboration entre la Confédération et
les cantons. Elle charge en outre la Confédération de régler l’accès, l’utilisation, la
protection et le contrôle de ses banques de données48.
L’art. 37 LPD, dans sa teneur actuelle, contient une norme supplétive, en vertu de
laquelle le droit fédéral ne s’applique que si le traitement n’est pas soumis à des
dispositions cantonales sur la protection des données, ce qui est encore le cas dans
quelques cantons. L’art. 37, al. 1, du projet va plus loin et fixe une norme de protec-
tion minimale, tout en maintenant le caractère supplétif de cette disposition. Le droit
fédéral s’appliquera désormais, non seulement lorsque le traitement n’est pas régi
par des dispositions cantonales de protection des données, mais aussi lorsque ces
dispositions cantonales n’offrent pas un niveau de protection adéquat. Par «niveau
de protection adéquat», on entend un niveau de protection équivalent à celui de la
Convention STE n° 10849. Le système prévu à l’art. 37, al. 1, est donc le pendant de
celui qui est appliqué aux flux transfrontières. En effet, la Confédération a la respon-
sabilité de s’assurer que les personnes privées et les autorités auxquelles elle com-
munique des données personnelles qu’elle gère respectent les mêmes normes de
protection qu’elle. Ainsi que l’a relevé le Conseil fédéral dans sa réponse à la mo-
tion «Liaisons online», la sécurité d’un système informatique et la protection des
données qui y sont contenues se mesurent à l’aune du maillon le plus faible. Or, le
niveau de protection peut différer assez nettement d’un canton à l’autre.
 
48 
Cf. également Rapport de la Commission de gestion du Conseil des Etats;
FF 1999 5200 et 5230.
49 
RS 0.235.1

1958
Lors de la procédure de consultation, la compétence de la Confédération d’adopter
la réglementation ici prévue a été mise partiellement en question. On constatera à ce
sujet que la Confédération est en principe compétente pour édicter des prescriptions
à l’intention des cantons dans le cadre de l’application du droit fédéral, à condition
que sa compétence législative ne soit pas limitée à des règles-cadres. De plus, les
accords internationaux conclus par la Confédération, en l’espèce la Convention STE
n° 108, engagent également les cantons dans leurs propres domaines de compéten-
ces.
La Confédération doit ménager autant que possible l’autonomie cantonale, en parti-
culier l’autonomie organisationnelle (art. 46, al. 2, et art. 47 Cst.50). Tel est le cas en
l’espèce puisque les normes de la LPD ne sont applicables que si les prescriptions
cantonales de la protection des données ne garantissent pas un niveau de protection
adéquat, soit quand elles ne correspondent pas à la norme de protection de la Con-
vention STE n° 108.
2.28 
Dispositions transitoires
Le maître du fichier disposera du délai d’une année dès la date de l’entrée en
vigueur de la loi pour prendre les mesures nécessaires en vue d’assurer l’information
des personnes concernées visés aux art. 4 al. 4, 7a et 7b. Il n’est donc pas prévu
d’appliquer rétroactivement le devoir d’information de l’art. 7a à des données déjà
collectées.
3 
Conséquences
3.1 
Conséquences pour la Confédération
3.1.1 
Conséquences pour les finances et pour le personnel
Il est difficile d’estimer avec précision les répercussions des nouvelles exigences
liées au devoir d’information de l’art. 7a sur les finances de la Confédération et sur
l’état du personnel. Elles devraient selon toute vraisemblance être mineures. En
effet, si la collecte est effectuée directement auprès de la personne concernée,
l’information pourra être donnée sans grand effort supplémentaire (p. ex. au moyen
d’une phrase-type insérée dans le document qui sert à la collecte). Si les données
sont collectées auprès de tiers, il est fort probable que dans la plupart des cas la
collecte ou la communication des données sera prévue expressément par la loi (cf.
art. 17, al. 2, LPD), auquel cas on peut renoncer à informer la personne concernée
(art. 7a, al. 3, in fine). Enfin, l’art. 9 du projet prévoit un certain nombre d’excep-
tions au devoir d’information qui visent spécifiquement le secteur public.
Le Préposé est investi de nouvelles compétences dans une mesure limitée; il ne lui
faut donc pas de personnel supplémentaire, du fait de la révision.
 
50 
RS 101

1959
3.2 
Conséquences pour les cantons
3.2.1 
Conséquences pour les finances et pour le personnel
La révision ne s’applique aux cantons qu’en marge. Elle aura pour effet indirect
d’inciter ceux d’entre eux qui n’auraient pas un niveau de protection adéquat à
renforcer leur législation dans le domaine de la protection des données, afin de
pouvoir continuer à recevoir les données personnelles qui leur sont communiquées
par la Confédération. Il s’agit là toutefois uniquement d’une conséquence indirecte
de la révision. Il convient en outre de rappeler que le niveau de protection à attein-
dre se mesurera à l’aune de la Convention STE n°108, dont les normes sont contrai-
gnantes pour les cantons également.
3.2.2 
Incidences pour les cantons d’une adhésion
au Protocole additionnel à la Convention STE n° 108
Les incidences en droit fédéral de l’adhésion de la Suisse au Protocole additionnel à
la Convention STE n° 108 ont déjà été exposées plus haut (cf. ch. 1.2.3.1.2, ainsi
que le commentaire des art. 6 et 27). Le projet permet de rendre la LPD conforme à
ce Protocole (cf. art. 6 et art. 27, al. 6). De par l’art. 37, al. 1, l’art. 6 s’appliquera
également au traitement de données personnelles par des organes cantonaux en
exécution du droit fédéral, à moins que les dispositions cantonales de protection des
données n’assurent un niveau de protection adéquat. Quant à l’art. 27, al. 6, il
s’appliquera par analogie aux organes de contrôle désignés par les cantons lorsque
des organes cantonaux traitent des données personnelles en exécution du droit
fédéral (art. 37, al. 2, LPD).
Dans les domaines qui ne relèvent pas de l’exécution du droit fédéral et qui ne sont
par conséquent pas régis par la LPD, les cantons devront adapter leur législation aux
exigences du Protocole additionnel. Cela signifie qu’ils ne devront autoriser le
transfert de données à caractère personnel vers un autre Etat ou vers une organisa-
tion que si l’Etat ou l’organisation destinataire assure un niveau de protection adé-
quat. Le droit cantonal pourra prévoir des dérogations pour les intérêts spécifiques
de la personne concernée, de même que lorsque des intérêts légitimes prévalent, en
particulier des intérêts publics importants, ou encore quand des garanties contrac-
tuelles suffisantes sont prises. Le Préposé publie déjà une liste indicative des Etats
dotés d’une loi sur la protection des données assurant un niveau de protection équi-
valent au droit suisse, si bien que l’application du Protocole additionnel sur ce point
ne devrait pas entraîner de difficultés pratiques insurmontables pour les autorités ni
pour les particuliers.
Il incombera aux cantons concernés de prendre les mesures qui s’imposent lorsque
le statut et les compétences de leur organe de contrôle ou de leur autorité de sur-
veillance ne respectent pas les exigences du Protocole additionnel. En effet, les
autorités chargées de veiller au respect de la protection des données au plan cantonal
devront être dotées, elles aussi, de pouvoirs d’investigation et d’intervention, ainsi
que du pouvoir d’ester en justice ou de porter des violations aux dispositions de
protection des données à la connaissance de l’autorité judiciaire compétente. Une
possibilité de recours juridictionnel doit être ouverte contre les décisions des auto-

1960
rités de contrôle. Celles-ci doivent en outre pouvoir être saisies par toute personne
d’une demande relative à la protection de ses droits à l’égard des traitements de
données personnelles. Les autorités de contrôle doivent exercer leurs fonctions en
toute indépendance.
Chaque canton devra examiner la conformité de son droit aux innovations mention-
nées ci-dessus.
3.3 
Conséquences dans le secteur informatique
L’un des buts du projet est d’amener les maîtres de fichier à davantage de transpa-
rence, particulièrement dans le domaine du traitement automatisé des données et
d’Internet. Le maître du fichier devra prendre les mesures nécessaires sur le plan
informatique pour garantir un traitement des données licite et compatible avec la
LPD. Il devra assurer, particulièrement sur Internet, une présentation qui rendra la
collecte de données personnelles reconnaissable et qui garantira l’information de la
personne concernée lors de la collecte de données sensibles ou de profils de la
personnalité. Il devra en outre veiller à la sécurité des données, notamment sur le
plan informatique, lorsqu’il délègue le traitement de celles-ci à un tiers. Ces mesures
organisationnelles auront pour avantage de faciliter les transactions dans le domaine
du commerce électronique et s’inscrivent dès lors dans la perspective d’une utilisa-
tion plus judicieuse de l’outil informatique.
La présente révision partielle n’implique que très peu d’adaptations des systèmes
informatiques des organes fédéraux. Ces organes doivent déjà rendre la collecte
reconnaissable (art. 18 LPD). Ils devront examiner si leur obligation active d’infor-
mer lors de la collecte de données sensibles et de profils de la personnalité nécessite-
ra quelques modifications. Indépendamment de la présente révision partielle, le
registre des fichiers tenu par le Préposé fait actuellement l’objet d’un remaniement
qui le rendra accessible sur Internet (voir commentaire de l’art. 11a).
La présente révision partielle aura vraisemblablement des conséquences analogues
pour les cantons et les communes.
3.4 
Conséquences économiques
Le projet vise à renforcer la transparence dans le domaine de la protection des don-
nées en prévoyant notamment un droit à l’information de la personne concernée. Il
est en effet de plus en plus difficile pour celle-ci, avec le développement du traite-
ment automatisé des données et d’Internet, de savoir qui collecte des données à son
sujet, dans quel but et quels seront les destinataires de cette collecte. Le projet vise
également à faciliter les flux transfrontières en garantissant que les données pourront
être échangées d’un pays à l’autre. Indirectement, il aura également pour effet de
renforcer la confiance des consommateurs envers le traitement de leurs données
personnelles, notamment lors de transactions effectuées par voie électronique. De ce
point de vue, le projet peut engendrer des retombées positives non seulement pour
les consommateurs, mais aussi pour les entreprises qui deviendront ainsi plus attrac-
tives, particulièrement dans le domaine du commerce électronique, et par voie de
conséquence accroître leur compétitivité. L’importance de la protection des données

1961
pour le commerce électronique a été reconnue par l’OCDE, qui a adopté des directi-
ves relatives à la protection des consommateurs et créé un outil de certification des
sites Web51. Les coûts engendrés par la mise en place des mesures organisationnel-
les qui permettront d’assurer l’information seront largement compensés par ces
retombées positives et l’efficacité du marché s’en trouvera améliorée. La nouvelle
réglementation contribuera également à rendre plus attractive la place économique
suisse. Elle favorisera les échanges, dès lors que l’existence d’une législation offrant
un niveau de protection adéquat correspondant aux normes internationales en
matière de protection des données facilitera la libre circulation des données. La
signature du Protocole additionnel à la Convention STE n° 108 poursuit le même
objectif.
Les principaux bénéficiaires des mesures prévues par le projet, particulièrement au
niveau de l’information, seront les consommateurs qui pourront mieux défendre
leurs droits et se prémunir d’éventuelles atteintes à leur personnalité. Toutefois, les
entreprises privées bénéficieront elles aussi d’avantages dans la mesure où l’intro-
duction de nouvelles tâches liées au devoir d’information sera compensée par des
allégements dans le domaine des déclarations. L’intervention de l’Etat sera limitée
au strict nécessaire. Le contrôle de la loi dépendra encore plus largement de l’initia-
tive des personnes concernées qui seront mieux informées et auront dès lors la
possibilité de défendre leurs droits. Les pouvoirs d’intervention du Préposé dans le
secteur privé demeureront sensiblement les mêmes. Une grande autonomie sera
laissée aux acteurs économiques qui pourront s’assurer d’un niveau de protection
adéquat des données, notamment lors de flux transfrontières par des mesures volon-
taires telles que la conclusion d’une convention ou l’adoption d’un code de con-
duite. Des avantages seront également accordés aux entreprises qui pratiquent
l’auto-contrôle (conseiller interne, certifications). Le non-respect des dispositions
légales sera principalement sanctionné par la voie du procès civil (art. 28 ss CC) et
par les recommandations du Préposé.
4 
Programme de la législature
Le projet a été annoncé comme «un autre objet» dans le Programme de la légis-
lature52.
5 
Bases juridiques
5.1 
Constitutionnalité
La nouvelle Constitution fédérale de 199953, comme l’ancienne de 1874, ne contient
aucune disposition habilitant expressément la Confédération à légiférer. La nouvelle
Constitution consacre par contre, à l’art. 13, le droit de toute personne d’être proté-
gée contre l’emploi abusif de données la concernant. Il s’agit là d’un droit fonda-
mental qui n’attribue pas de compétence nouvelle à la Confédération. En vertu de
 
51 
Cf. FF 2001 817 et 892
52 
FF 2000 2268
53 
RS 101

1962
l’art. 35, al. 2 et 3, Cst., les personnes qui assument des tâches de l’Etat sont tenues
de contribuer à la réalisation des droits fondamentaux et les autorités doivent veiller
à ce que les droits fondamentaux, dans la mesure où ils s’y prêtent, soient aussi
réalisés dans les relations qui lient les particuliers entre eux. Dans ce sens, le projet
contribue à la réalisation de l’art. 13, al. 2, Cst., tant dans les relations verticales
entre autorités et particuliers que dans les relations horizontales entre les personnes
privées.
Le projet se fonde sur des compétences dont la Confédération disposait déjà lors de
l’adoption de la loi. Dans le domaine du droit privé, le législateur peut s’appuyer sur
la compétence de légiférer en matière de droit civil (art. 122 Cst.), de même que sur
la compétence de légiférer sur l’exercice des activités économiques lucratives pri-
vées (art. 95 Cst) et sur la protection des consommateurs et des consommatrices
(art. 97 Cst.). D’autres dispositions constitutionnelles viennent compléter ces nor-
mes, comme la compétence de légiférer dans le domaine des assurances privées
(art. 98, al. 3, Cst.)54.
Dans le domaine du droit public, le législateur fédéral s’est appuyé sur le pouvoir
d’organisation que lui conférait l’art. 82, ch. 1, aCst. (art. 173, al. 2, Cst.) pour
édicter des dispositions de protection des données applicables aux autorités et aux
services administratifs. Ainsi que le relevait déjà le Conseil fédéral dans son mes-
sage du 23 mars 1988 concernant la LPD55, la Constitution reconnaît aux cantons
une pleine autonomie en matière d’organisation et il leur appartient de légiférer sur
la protection des données dans leur secteur. La Confédération n’est dès lors en droit
d’édicter des dispositions de protection des données applicables aux secteurs publics
cantonaux ou communaux que dans les domaines où les cantons sont chargés d’exé-
cuter le droit fédéral, lequel doit être, il va sans dire, fondé sur une norme constitu-
tionnelle attributive de compétence. Même dans ce cas, la Confédération doit éviter
d’empiéter sur les compétences cantonales en matière d’organisation. La Confédéra-
tion s’est limitée jusqu’ici à édicter des normes de protection des données applica-
bles aux cantons dans les domaines où ceux-ci sont chargés d’exécuter le droit
fédéral (cf. en particulier l’art. 37 LPD). Le projet respecte cette limite. Les domai-
nes dans lesquels il étend la protection des données concernent soit le traitement de
données par des organes cantonaux en exécution du droit fédéral (art. 37), soit le
traitement de données par un organe fédéral conjointement avec des organes canto-
naux (art. 16, al. 3).
5.2 
Rapport avec le droit international
Le projet est conforme à la Convention STE n° 108 et permet de ratifier le Protocole
additionnel du 8 novembre 2001. Il permet également un rapprochement partiel avec
le droit communautaire. Au surplus, il y a lieu de se référer au ch. 1.2.3.
 
54 
FF 1988 II 432 ss
55 
FF 1988 II 421 ss et 433

1963
5.3 
Délégation du droit de légiférer
Le Conseil fédéral est chargé de régler les modalités concernant la nouvelle obliga-
tion légale d’informer le Préposé lors de communications de données à l’étranger
dans des cas déterminés (art. 6, al. 3, du projet).
Il édictera des prescriptions concernant la reconnaissance de procédures de certifi-
cation et l’introduction d’un label de qualité en matière de protection des données
(art.11, al. 2, du projet).
En outre, il fixera les modalités relatives à la déclaration des fichiers, à la conduite et
à la publication du registre des fichiers par le Préposé, ainsi que les autres modalités
en rapport avec l’obligation de déclarer (art. 11a, al. 6, du projet).
Par une ordonnance, le Conseil fédéral pourra autoriser, à certaines conditions, le
traitement automatisé de données sensibles ou de profils de la personnalité dans le
cadre de projets pilotes (art. 17a du projet).

1964
Table des matières
Condensé
1916
1 Partie générale
1918
1.1 Contexte
1918
1.1.1 Droit en vigueur
1918
1.1.1.1 Au niveau fédéral
1918
1.1.1.2 Au niveau cantonal
1919
1.1.2 Interventions parlementaires à l’origine de la révision
1919
1.1.2.1 Motion «liaisons online»
1919
1.1.2.2 Motion sur le renforcement de la transparence
1920
1.2 Portée et objectifs de la révision
1920
1.2.1 Grandes lignes de la révision
1922
1.2.2 Principales innovations
1924
1.2.2.1 Devoir d’informer lors de la collecte des données
personnelles
1924
1.2.2.2 Simplification de l’obligation de déclarer
1924
1.2.2.3 Procédure d’opposition
1925
1.2.2.4 Encouragement de l’auto-réglementation par le biais de
procédures de certification
1925
1.2.2.5 Mise en place de liaisons online avant l’adoption d’une
base légale formelle
1925
1.2.2.6 Traitement conjoint de données personnelles par des
organes fédéraux et des tiers
1926
1.2.2.7 Standard minimum applicable aux cantons
1926
1.2.3 Contexte international
1926
1.2.3.1 Conseil de l’Europe
1926
1.2.3.1.1 Droit en vigueur
1926
1.2.3.1.2 Protocole additionnel à la Convention STE
n° 108
1927
1.2.3.1.2.1 Autorités de contrôle
1928
1.2.3.1.2.2 Flux transfrontières
1929
1.2.3.2 Droit communautaire
1930
1.2.3.3 Comparaison internationale
1931
1.2.3.3.1 Italie
1931
1.2.3.3.2 Allemagne
1932
1.2.3.3.3 Autriche
1932
1.2.3.3.4 France
1932
1.2.3.3.5 Royaume-Uni
1933
1.2.4 Rapport avec d’autres projets législatifs
1934
1.2.5 Procédure de consultation et résultats y relatifs
1934
1.2.6 Principales modifications par rapport à l’avant-projet
1935
1.3 Mise en œuvre de la révision
1935
1.4 Classement des interventions parlementaires
1936

1965
2 Partie spéciale
1936
2.1 Art. 2 Champ d’application
1936
2.2 Art. 3 Définitions
1937
2.3 Art. 4 Principes
1937
2.4 Art. 6 Communication transfrontière de données
1940
2.5 Art. 7a Devoir d’informer lors de la collecte de données person-
nelles sensibles et de profils de la personnalité
1943
2.6 Art. 7b Devoir d’informer lors de décisions individuelles auto-
matisées
1945
2.7 Art. 8 Droit d’accès
1946
2.8 Art. 9 Restriction du devoir d’information et du droit d’accès
1946
2.9 Art. 10a Traitement de données par un tiers
1947
2.10
Art. 11 Procédure de certification
1947
2.11
Art. 11a Registre des fichiers
1948
2.12
Art. 12 Atteintes à la personnalité
1950
2.13
Art. 14 Traitement de données par un tiers
1950
2.14
Art. 15 Prétentions et procédure
1950
2.15
Art. 15a Opposition au traitement de données personnelles
1950
2.16
Art. 16 Organe responsable
1952
2.17
Art. 17 Bases juridiques
1952
2.18
Art. 17a Traitement de données automatisé dans le cadre
de systèmes pilotes
1952
2.19
Art. 18 Collecte de données personnelles
1955
2.20
Art. 19 Communication de données personnelles
1955
2.21
Art. 21 Proposition des documents aux Archives fédérales
1955
2.22
Art. 26 Nomination et statut
1955
2.23
Art. 27 Surveillance des organes fédéraux
1956
2.24
Art. 29 Etablissement des faits et recommandations dans le
secteur privé
1956
2.25
Art. 31 Autres attributions
1957
2.26
Art. 34 Dispositions pénales
1957
2.27
Art. 37 Exécution par les cantons
1957
2.28
Dispositions transitoires
1958
3 Conséquences
1958
3.1 Conséquences pour la Confédération
1958
3.1.1 Conséquences pour les finances et pour le personnel
1958
3.2 Conséquences pour les cantons
1959
3.2.1 Conséquences pour les finances et pour le personnel
1959
3.2.2 Incidences pour les cantons d’une adhésion au Protocole
additionnel à la Convention STE n° 108
1959

1966
3.3 Conséquences dans le secteur informatique
1960
3.4 Conséquences économiques
1960
4 Programme de la législature
1961
5 Bases juridiques
1961
5.1 Constitutionnalité
1961
5.2 Rapport avec le droit international
1962
5.3 Délégation du droit de légiférer
1963
Loi fédérale sur la protection des données (LPD) (Projet)
1967
Arrêté fédéral concernant l’adhésion de la Suisse au Protocole additionnel
du 8 novembre 2001 à la Convention pour la protection des personnes
à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel
concernant les autorités de contrôle et les flux transfrontières de
données (Projet)
1976
Protocole additionnel à la Convention pour la protection des personnes
à l’égard du traitement automatisé des données caractère personnel
(STE n° 108) concernant les autorités de contrôle et les flux
transfrontières de données
1977

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
Message relatif à la révision de la loi fédérale sur la protection des données (LPD) et à
l'arrêté fédéral concernant l'adhésion de la Suisse au Protocole additionnel du 8 novembre
2001 à la Convention pour la protection des personnes à l'égard du tr...
In
Bundesblatt
Dans
Feuille fédérale
In
Foglio federale
Jahr
2003
Année
Anno
Band
1
Volume
Volume
Heft
10
Cahier
Numero
Geschäftsnummer
03.016
Numéro d'affaire
Numero dell'oggetto
Datum
18.03.2003
Date
Data
Seite
1915-1966
Page
Pagina
Ref. No
10 127 089
Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv
übernommen.
Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses.
I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.