ch_vb · JAAC 66.66 · 2002-02-27 · de


JAAC 66.66
Auszug aus einem Entscheid des Eidgenössischen
Justiz- und Polizeidepartements vom 27. Februar 2002
Art. 8 al. 3 let. a OLE. Refus d’approbation d’une autorisation de
séjour à des personnes ne provenant pas d’un pays de recrutement
traditionnel pour une activité dans le domaine des soins médicaux.
Qualification du personnel.
Notion de personnel qualifié au sens de l’art. 8 al. 3 let. a OLE
(consid. 12).
Existence de motifs particuliers.
- L’obtention d’une autorisation de séjour en qualité de stagiaire
ne fonde aucun droit à l’octroi ultérieur d’un droit de présence
(consid. 13.1).
- Aptitudes requises et démarches exigées en vue du recrutement
de personnel spécialisé dans le domaine des professions médicales
(consid. 13.2).
- Admission: pratique des autorités fédérales dans le domaine de la
santé (consid. 14.1).
- Exceptions à la priorité de recrutement dans des domaines
particuliers. Exigence d’un diplôme dans une discipline spécialisée
(consid. 14.2 et 15).
Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO. Verweigerung der Zustimmung zur Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung an Personen aus nichttraditionellen
Rekrutierungsgebieten im Krankenpflegebereich.
Qualifiziertheit der Arbeitskraft.
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Begriff der qualifizierten Arbeitskraft gemäss Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO
(E. 12).
Vorliegen besonderer Gründe.
- Aus einem Stagiaireaufenthalt lassen sich keine Ansprüche auf die
Erteilung eines späteren Anwesenheitsrechts ableiten (E. 13.1).
- Anforderungsprofil und Rekrutierungsbemühungen bei
Spezialfunktionen in der Krankenpflege (E. 13.2).
- Zulassungspraxis der Bundesbehörden im Gesundheitswesen (E. 14.1).
- Ausnahmen von den Rekrutierungsprioritäten in einzelnen
Fachgebieten. Erfordernis eines Diploms in einer Spezialdisziplin
(E. 14.2 u. 15).
Art. 8 cpv. 3 lett. a OLS. Rifiuto dell’approvazione al rilascio di
un permesso di soggiorno a persone provenienti da un paese di
reclutamento non tradizionale per un’attività nel settore delle cure
mediche.
Qualificazione del personale.
Nozione di manodopera qualificata ai sensi dell’art. 8 cpv. 3 lett. a OLS
(consid. 12).
Presenza di motivi particolari.
- Il rilascio di un permesso di soggiorno in qualità di tirocinante non
comporta un diritto ad un ulteriore rilascio di un diritto di presenza
(consid. 13.1).
- I requisiti posti in merito alle necessarie capacità professionali
ed alle ricerche effettuate in vista del reclutamento di manodopera
specializzata nel settore delle professioni mediche (consid. 13.2).
- Ammissione: la prassi delle autorità federali in ambito sanitario
(consid. 14.1).
- Eccezioni alle priorità di reclutamento in particolari rami
professionali. Esigenza di un diploma in un settore specializzato
(consid. 14.2 e 15).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Die aus der Slowakei stammende Y erhielt im November 1999 im Rahmen
des Abkommens über den Austausch von Stagiaires zwischen der Schweiz
und der Slowakischen Republik Gelegenheit, in einem im Kanton Zürich
gelegenen Spital (fortan: Klinik) ein 18-monatiges Praktikum zu absolvieren.
Der Stellenantritt erfolgte per 1. Januar 2000. Am 23. Mai 2001 stellte
die Klinik für Y ein Gesuch um Umwandlung der Stagiaire-Bewilligung
(L-Bewilligung) in eine Jahresbewilligung, weil sie beabsichtigte, die junge
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Frau als Krankenschwester in der neurologischen Rehabilitation einzusetzen.
Nachdem das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich sich am
26. Juni 2001 mit der Erteilung einer entsprechenden Bewilligung zu Lasten
des kantonalen Kontingents bereit erklärt und das Migrationsamt des
Kantons Zürich ergänzende Abklärungen vorgenommen hatte, wurden
die Gesuchsunterlagen am 7. August 2001 mit dem Antrag auf Zustimmung
dem Bundesamt für Ausländerfragen (BFA) unterbreitet. Dieses verweigerte
mit Verfügung vom 12. September 2001 die Zustimmung zur Erteilung einer
Jahresaufenthaltsbewilligung und wies Y an, die Schweiz bis zum 25. Oktober
2001 zu verlassen.
Gegen diese Zustimmungsverweigerung legten sowohl die Klinik als auch Y
Rechtsmittel ein. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD;
hiernach: das Departement) weist die Verwaltungsbeschwerden ab.
Aus den Erwägungen:
(…)
6.1. Verfügungen des BFA betreffend Zustimmung zur Aufenthaltsbewilligung
und Wegweisung können beim EJPD angefochten werden; dieses entscheidet
endgültig (Art. 20 Abs. 1 Bst. a und Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 26. März
1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG], SR 142.20
sowie Art. 53 Abs. 2 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung
der Zahl der Ausländer [BVO], SR 823.21 in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1
Bst. b Ziff. 3 und 4 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943
[OG], SR 173.110).
6.2. Die beschwerdeführende Klinik ist als Arbeitgeberin von Y durch die
angefochtene Verfügung berührt; sie hat ein schutzwürdiges Interesse an
deren Änderung oder Aufhebung (vgl. auch Art. 20 Abs. 2 ANAG sowie Art. 53
Abs. 4 BVO). Dasselbe gilt bezüglich Y. Ihre an das BFA gerichtete Eingabe vom
13. Oktober 2001 wurde innert der 30-tägigen Rechtsmittelfrist eingereicht. Als
Verfügungsadressatin ist sie folglich ebenfalls beschwerdelegitimiert.
7.1. Die Behörde entscheidet, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und
der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung
von Aufenthalt oder Niederlassung (Art. 4 ANAG).
Die kantonalen Fremdenpolizeibehörden sind zuständig für die Erteilung
und Verlängerung von Bewilligungen. Erwerbstätigen Ausländerinnen und
Ausländern erteilen sie Bewilligungen erst nach dem Vorentscheid oder der
Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde. Vorbehalten bleibt die Zustimmung
des BFA (Art. 51 BVO).
7.2. Die fremdenpolizeiliche Bewilligung zur Anwesenheit mit
Erwerbstätigkeit kann nicht durch die Bewilligung einer anderen Behörde
ersetzt werden. Deshalb sind gewerbe- und gesundheitspolizeiliche
Bewilligungen und ähnliche Ermächtigungen zur Berufsausübung an
Ausländerinnen und Ausländer nur zu erteilen, wenn eine entsprechende
fremdenpolizeiliche Bewilligung vorliegt, oder aber nur unter dem
ausdrücklichen Vorbehalt der fremdenpolizeilichen Bewilligung (Art. 4
Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV], SR 142.201).
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Berufliche Fähigkeitsausweise (Lehrabschlussdiplome, Meisterdiplome,
Hochschuldiplome usw.) berechtigen für sich allein die Ausländerin oder
den Ausländer nicht zur Berufsausübung (Art. 4 Abs. 2 ANAV).
Bei der Beurteilung von Bewilligungsgesuchen sind die geistigen und
wirtschaftlichen Interessen des Landes, der Grad der Überfremdung und
die Lage des Arbeitsmarktes zu berücksichtigen (Art. 8 Abs. 1 ANAV). Das freie
Ermessen der Behörden im Entscheid über Aufenthalt und Niederlassung
(…) kann nicht beeinträchtigt werden durch Vorkehren wie Heirat,
Liegenschaftserwerb, Wohnungsmiete, Abschluss eines Dienstvertrages,
Geschäftsgründung oder -beteiligung usw. (Art. 8 Abs. 2 ANAV).
8. Die Ausländerin, die keine Bewilligung besitzt, kann jederzeit zur Ausreise
aus der Schweiz verhalten werden. Die Ausländerin ist ferner zur Ausreise
verpflichtet, wenn ihr eine Bewilligung oder die Verlängerung einer solchen
verweigert und wenn die Bewilligung widerrufen oder ihr gemäss Art. 8 Abs. 2
ANAG entzogen wird. Die Behörde setzt in diesen Fällen den Tag fest, an dem
die Aufenthaltsberechtigung aufhört (Ausreisefrist). Ist die Behörde eine
kantonale, so hat die Ausländerin aus dem Kanton, ist sie eine eidgenössische,
so hat sie aus der Schweiz auszureisen (Art. 12 Abs. 1 und 3 ANAG).
9.1. Das BFA ist zuständig für die Zustimmung zu erstmaligen
Aufenthaltsbewilligungen und zu Verlängerungen, wenn die Koordination
der Praxis im Rahmen des Gesetzesvollzugs die Zustimmung für
bestimmte Gruppen von Ausländern verlangt und wenn das Bundesamt
die Unterbreitung zur Zustimmung im Einzelfall verlangt (Art. 1
Abs. 1 Bst. a und c der Verordnung vom 20. April 1983 über die
Zuständigkeit der Fremdenpolizeibehörden, SR 142.202). Gestützt auf diese
Zuständigkeitsordnung fällt es in die Sachentscheidskompetenz des BFA, über
die im vorliegenden Fall erforderliche Zustimmung der von den zuständigen
Behörden des Kantons Zürich in Aussicht gestellten Aufenthaltsbewilligung
zu befinden. Zu prüfen ist daher vornehmlich, ob die Zustimmung zu Recht
verweigert wurde.
9.2. Für Y ist die angefochtene Verfügung vor allem deshalb nicht ohne
weiteres nachvollziehbar, weil das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons
Zürich das Gesuch um Weiterarbeit Ende Juni 2001 bewilligt und sie selber in
der Folge entsprechend disponiert habe.
Wie unter E. 9.1 angetönt, ist die bundesstaatliche Kompetenzordnung in
diesem Bereich aufgrund der verfassungsrechtlichen wie der gesetzlichen
Regelung (vgl. dazu Art. 121 der Schweizerischen Bundesverfassung vom
18. April 1999 [BV], SR 101 sowie Art. 18 Abs. 3 ANAG) vom Grundsatz
gekennzeichnet, dass die Kantone zwar befugt sind, Bewilligungen in eigener
Zuständigkeit zu verweigern, dass aber bei Gutheissung eines Gesuches um
Aufenthalt oder Niederlassung in der Regel zusätzlich die Zustimmung des
Bundes erforderlich ist (vgl. BGE 127 ll 49 E. 3a, BGE 120 lb 6 ff., insbesondere
10 f. und BGE 118 lb 88 E. 3c). Im Falle erwerbstätiger Ausländerinnen
und Ausländer aus nichttraditionellen Rekrutierungsgebieten (was bei Y
zutrifft) gilt dies sogar für alle Aufenthaltsbewilligungen unabhängig von der
Aufenthaltsdauer. Das Zustimmungserfordernis des BFA ist somit Ausdruck
einer dem Bund zustehenden, originären Sachentscheidskompetenz (BGE
120 lb 12). In diesem Kontext und Rahmen ist die Haltung der kantonalen
Arbeitsmarktbehörde zu erblicken und zu gewichten. Dabei darf die
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Vorinstanz durchaus abweichende Auffassungen vertreten und Gesetzes-
und Verordnungsbestimmungen anders interpretieren. Allerdings wäre,
um allfälligen Missverständnissen oder falschen Hoffnungen vorzubeugen
wünschenswert, wenn die zuständigen kantonalen Stellen einen Gesuchsteller
oder eine Gesuchstellerin rechtzeitig auf die geltende Zuständigkeitsordnung
aufmerksam machten respektive die Tragweite und Bedeutung der Art. 7
und 8 BVO in adäquater Form kommunizierten. Zu beachten wären sodann
die Art. 4 Abs. 1 und 2 ANAV sowie Art. 8 Abs. 2 ANAV. Bedauerlicherweise
enthielten weder der Vorentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit
des Kantons Zürich vom 26. Juni 2001 noch die anschliessende Verfügung
zum Stellenantritt des Migrationsamtes des Kantons Zürich (damals:
Fremdenpolizei des Kantons Zürich) vom 29. Juni 2001 entsprechende
Hinweise.
9.3. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ANAG ist der Bundesrat befugt, Massnahmen zur
Begrenzung der erwerbstätigen Ausländerinnen und Ausländer zu treffen.
Von der ihm eingeräumten Befugnis hat der Bundesrat mit dem Erlass der
bereits zitierten BVO Gebrauch gemacht. Diese bezweckt ein ausgewogenes
Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und der ausländischen
Wohnbevölkerung, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die
Eingliederung der hier wohnenden und arbeitenden Ausländerinnen und
Ausländer, die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur und eine möglichst
ausgeglichene Beschäftigung (Art. 1 BVO). Gemäss Art. 2 BVO gilt diese
Verordnung unter anderem für Ausländerinnen und Ausländer, die in der
Schweiz erwerbstätig sein möchten, aber keine Niederlassungsbewilligung
besitzen. Demzufolge ist die BVO grundsätzlich auch auf Y anwendbar.
10. Eine Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit kann Angehörigen
von Staaten der Europäischen Freihandels-Assoziation (EFTA) und
der Europäischen Union (EU) erteilt werden (Art. 8 Abs. 1 BVO). Die
Arbeitsmarktbehörden können im Vorentscheid zu Bewilligungen (Art. 42 BVO)
Ausnahmen von Art. 8 Abs. 1 BVO verfügen, wenn es sich um qualifizierte
Arbeitskräfte handelt und besondere Gründe eine Ausnahme rechtfertigen
(Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO). Dabei müssten die beiden genannten Kriterien
kumulativ erfüllt sein (vgl. zum Ganzen VPB 59.17). Die Slowakei ist weder
Mitglied der EU noch der EFTA. Für Y ist daher eine Ausnahme im Sinne von
Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO notwendige Voraussetzung der Bewilligungserteilung.
11. Nebst den bereits angesprochenen Kritikpunkten (siehe E. 9.2) wendet
die Klinik ein, bei der Klinik (…) handle es sich um einen Betrieb von grosser
regionaler Bedeutung. Besonders für das Gebiet der Neurorehabilitation
würden spezialisierte Fachkräfte gebraucht. Die Klinik bilde das
Pflegepersonal intern und extern aus. Y habe die Chance zur Weiterbildung
erhalten, weil sie bereits gute Deutschkenntnisse mitgebracht habe, über
eine rasche Auffassungsgabe verfüge und sehr an besagtem Fachgebiet
interessiert sei. Die Mitarbeiterin stehe nun mitten in der Weiterbildung
zur spezialisierten Krankenschwester in Neurorehabilitationspflege. Es wäre,
so die Klinik, ausserordentlich schade, Y zum jetzigen Zeitpunkt aus ihrem
Tätigkeitsfeld herauszunehmen, zumal sie ihre Ausbildung in der Heimat nicht
fortsetzen und somit nicht nutzbringend anwenden könne. Die Klinik bekunde
grosse Schwierigkeiten, auf dem Arbeitsmarkt geeignetes Fachpersonal
zu finden. Dies sei mit ein Grund, weshalb interessierte und begabte
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von der Klinik unter hoher Kostenfolge
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selbst weitergebildet würden. In der Replik sowie der ergänzenden Eingabe
vom 14. Januar 2002 hebt die gesuchstellende Klinik nochmals hervor,
Y werde in einer spezialisierten Funktion in der Klinik tätig sein. Die
Rehabilitationspflege habe in den vergangenen Jahren eine ausserordentliche
Entwicklung genommen. Die Anforderungen an das Krankenpflegepersonal
in diesem Bereich hätten eine Komplexität erreicht, die eine deutliche
Abgrenzung von der allgemeinen Krankenpflege erforderlich machte. Auf dem
schweizerischen Stellenmarkt herrsche ein eklatanter Mangel an geeigneten
Bewerberinnen und Bewerbern für dieses Spezialgebiet. Die Rekrutierung
werde immer aufwändiger und schwieriger. Y habe sich auf dem Spezialgebiet
der Neurorehabilitation intensiv aus- und weiterbilden lassen, so dass sie zu
einer unentbehrlichen Fachkraft geworden sei. Ihr Ausscheiden aus dem Team
würde in der Klinik eine grosse Lücke hinterlassen, die nur mit enormem
Aufwand zu schliessen wäre.
Y bringt - aus ihrem Blickwinkel - ähnliche Gründe wie ihre Arbeitgeberin
vor. Sie habe sich seit Arbeitsbeginn ein breites und fundiertes Fachwissen
aneignen können und einige Berufserfahrung gesammelt, was ihr ein
selbständiges und kompetentes Arbeiten im Betrieb ermögliche. In der
Eingabe vom 13. Februar 2002 ergänzte Y, aufgrund der Umstrukturierung des
Spitals und des Mangels an Fachkräften im Bereich der Neurorehabilitation
habe ihr die Klinik mitgeteilt, man möchte sie behalten. Sie habe dieses
Angebot angenommen. Ihr Ziel sei es nunmehr, eine Weiterbildung im Bereich
der Höheren Fachausbildung «Rehabilitation» anzustreben. Die Klinik würde
sie bei diesem Vorhaben unterstützen.
12. Y ist laut den eingereichten Unterlagen diplomierte Krankenschwester
für allgemeine Krankenpflege. Ihr slowakisches Diplom wurde vom
Schweizerischen Roten Kreuz (SRK) am 22. Mai 2001, nach einer
erfolgreich bestandenen Prüfung, anerkannt. Für die Klinik war sie - als
«Krankenschwester AKP» - ab Januar 2000 während 18 Monaten als Stagiaire
zugelassen. Weil die Klinik in der Neurorehabilitation Personalmangel
beklagte, gelangte Y auf diesem Gebiet in der Folge in den Genuss von internen
wie externen Aus-, Weiter- und Fortbildungen. Gemäss Rechtsmitteleingabe
vom 28. September 2001 hat die Mitarbeiterin zwischenzeitlich den ersten Teil
des «Bobath-Grundkurses» (ein interdisziplinäres Basiskonzept der Klinik)
sowie den «FOT-Kurs» absolviert. Laut dem Empfehlungsschreiben vom
24. September 2001 der Leiterin «Pflege Neurologische und muskuloskelletale
Rehabilitation» sowie der Eingabe des ärztlichen Direktors der Klinik vom
14. Januar 2002 soll sich Y als eine der tragenden Mitarbeiterinnen der Station
profiliert haben und zu einer unentbehrlichen Fachkraft geworden sein.
Den Ausführungen der Vorinstanz lässt sich nicht unmittelbar entnehmen,
ob sie Y als qualifizierte Arbeitskraft im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a
BVO betrachtet. Die Qualifikationen müssen sich auf ganz bestimmte
Anforderungsebenen und Bereiche (Berufsgattungen) beziehen und
können auf verschiedenen Stufen erfolgt sein (Universitätsabschluss,
Fachhochschuldiplom, besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger
Berufserfahrung, unerlässliche Spezialkenntnisse in spezifischen
Bereichen, etc.). Eine gerade sich bietende Gelegenheit oder allgemeine
Rekrutierungsschwierigkeiten stellen für sich allein hingegen keinen
hinreichenden Ausnahmegrund dar. Ob Y aufgrund ihrer Fachkompetenz und
den guten Deutschkenntnissen wirklich tel quel als qualifizierte Arbeitskraft
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im Sinne der obgenannten Verordnungsbestimmung angesehen werden
kann - in ihrer Eingabe vom 13. Februar 2002 räumt sie ein, die Höhere
Fachausbildung erst anzustreben und noch nicht abgeschlossen zu haben
- sei dahingestellt. Zum einen erhellt die Umschreibung der in Frage stehenden
Tätigkeit in der Klinik (in allen zur Verfügung stehenden Unterlagen wie
beispielsweise dem Beschäftigungsgesuch ist durchwegs von einer Anstellung
als «Krankenschwester AKP» die Rede), dass für die Vakanz jedenfalls
theoretisch ein breiterer Personenkreis offen stünde, zum anderen ist der
zweite Teiltatbestand von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO, nämlich die «besonderen
Gründe», nicht erfüllt.
13.1. Bei den hauptsächlichsten Einwendungen auf Beschwerdeebene
(die für Y vorgesehene Stelle sei keine normale Krankenpflegestelle, die
Ausbildung der Mitarbeiterin sei für die Arbeitgeberin mit erheblichen Kosten
verbunden gewesen, ausgetrockneter Arbeitsmarkt, den Engpässen in der
Rehabilitationspflege werde seitens des Schweizerischen Berufsverbandes
der Krankenschwestern und Krankenpfleger (SBK) mit entsprechenden
Weiterbildungslehrgängen inzwischen entgegengewirkt, Y würde in der Klinik
eine grosse Lücke hinterlassen) ist zu prüfen, ob sie als besondere Gründe im
Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO gelten können.
Einleitend sei in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die
bisherige Anwesenheit von Y auf einem befristeten Sonderzweck basierte.
Sie wurde seinerzeit - im Rahmen des Austausches von Stagiaires zwischen
der Schweiz und der Slowakischen Republik - als Stagiaire zugelassen.
Sowohl sie selber als auch die Klinik waren mithin von Anfang an über
die zeitlichen Einschränkungen ihres Aufenthalts im Bilde, was Y in ihrer
Eingabe vom 13. Februar 2002 bestätigte. Wie das BFA zutreffend festhält,
lassen sich aus einem Stagiaireaufenthalt keinerlei Ansprüche auf die
Erteilung eines Anwesenheitsrechts ableiten. Im Gegenteil gilt es an dieser
Stelle klarzustellen, dass Y kraft des genannten Sonderzweckes damals
leichter in den Genuss einer befristeten Aufenthaltsbewilligung gelangte.
Es entspricht denn auch nicht dem Sinn derartiger Bewilligungen, im
Hinblick auf eine Jahresbewilligung nach Art. 14 BVO als Einstieg zu dienen
(zum Ganzen vgl. die in E. 14.1 näher zu erläuternden arbeitsmarktlichen
Weisungen des BFA). Dessen ungeachtet liess die Klinik ihre Angestellte im
Bereich der Neurorehabilitation intern und extern ausbilden. Dies geschah,
soweit aktenkundig, ohne dass bezüglich Weiterbeschäftigung nach Ablauf
des 18-monatigen Aufenthalts irgendwelche Abklärungen in die Wege
geleitet wurden. Aufgrund der konkreten Ausgestaltung der vorliegenden
Stagiairebewilligung verblieb aber - bei realistischer Einschätzung der
Situation - ein nicht unerhebliches Risiko, dass Y das Land nach erfülltem
Aufenthaltszweck ordnungsgemäss würde verlassen müssen. Aus dem
Argument, ihre Aus- und Weiterbildung sei für die Klinik mit beträchtlichem
Aufwand verbunden gewesen, lässt sich somit nichts zu Gunsten der
gesuchstellenden Klinik ableiten, andernfalls dem Schaffen vollendeter
Tatsachen Vorschub geleistet würde (siehe dazu Art. 4 Abs. 1 und 2 ANAV
sowie Art. 8 Abs. 2 ANAV). Ähnliches gilt mit Blick auf die Aussage von Y, sie
habe sich sehr schnell in der Schweiz eingelebt und ihren Lebensmittelpunkt
7

während des Stagiaireaufenthalts hierhin verlegt. Von dieser Ausgangslage,
welche die auf Beschwerdeebene gehegten Erwartungen in ein etwas anderes
Licht rückt, ist auch bei den nachfolgenden Erwägungen auszugehen.
13.2. Dass sich Y als diplomierte Krankenschwester für die Betreuung von
Patientinnen und Patienten in der Klinik eignete, ist ebenso wenig in Abrede
zu stellen wie der Umstand, dass sie aufgrund der zwischenzeitlich erhaltenen
Ausbildung sowie gewissen fachlichen und charakterlichen Eigenschaften
(organisatorisches Geschick, Sprachkenntnisse, hohe Motivation und
Einsatzbereitschaft) in den Augen der Klinik eine ideale Besetzung darstellte.
In casu geht es jedoch wie angetönt darum, dass die fragliche Tätigkeit - als
Grundvoraussetzungen auszumachen sind anhand der Gesuchsunterlagen
lediglich eine Ausbildung als diplomierte Krankenschwester und gute
Deutschkenntnisse - rein grundsätzlich betrachtet auch von einheimischen
Pflegerinnen, Pflegern und Krankenschwestern oder solchen aus den
traditionellen Rekrutierungsgebieten verrichtet werden könnte. Zwar
wird auf Beschwerdeebene verschiedentlich hervorgehoben, es gehe
hier nicht um die Besetzung einer gewöhnlichen Krankenpflegestelle.
Allerdings wurde Y «offiziell» einfach als «Krankenschwester AKP»
beschäftigt. Sowohl im Beschäftigungsgesuch vom 23. Mai 2001 als auch
im Vorentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich
vom 26. Juni 2001 und in der Verfügung zum Stellenantritt der kantonalen
Fremdenpolizeibehörde vom 29. Juni 2001 ist nämlich stets von der
ganzjährigen Anstellung als Krankenschwester die Rede. Die scheinbar von
der Klinik mit der zu besetzenden Stelle verbundenen Vorstellungen bezüglich
Anforderungsprofil wurden mithin, soweit ersichtlich, nie nach Aussen hin
kommuniziert. Des Weiteren sind in dieser Richtung keine entsprechenden
Rekrutierungsbemühungen belegt. Auch die aktuellen Stellenausschreibungen
der Klinik im Internet ergeben kein anderes Bild. Der Einwand, Y würde als
kompetente Fachpflegefrau in der Neurorehabilitation eingesetzt, kann daher
nur in diesem Kontext mitberücksichtigt respektive mitgewürdigt werden,
mit anderen Worten sind die prägenden Merkmale der Stelle nach wie vor
von einem erweiterten Personenkreis erfüllbar, ein Personenkreis, der je
nach den klinikinternen Bedürfnissen danach gegebenenfalls speziell geschult
werden müsste, wie dies bei Y bekanntlich ebenfalls der Fall war. Anzumerken
bliebe zudem, dass die ehemalige Stagiaire noch mitten in der (internen)
Ausbildung steckt (was von beiden Beschwerdeführerinnen bestätigt wird)
und folglich kaum von einer mehrjährigen Erfahrung auf diesem Spezialgebiet
auszugehen ist. Schliesslich wird wie eben angetönt, nicht näher ausgeführt,
inwiefern die Klinik versucht hat, die Stelle anderweitig zu besetzen. Vor
diesem Hintergrund lässt sich die Zustimmungsverweigerung prima vista
halten.
14.1. Im Hinblick auf die Ablösung des Drei-Kreise-Modells durch ein
duales Rekrutierungssystem hat das BFA die neue Ausländerregelung im
November 1998 in arbeitsmarktlichen Weisungen[146] erläutert und die
früheren Weisungen des Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit (BWA, heute
Staatssekretariat für Wirtschaft [seco], ehemals Bundesamt für Industrie,
Gewerbe und Arbeit, [BIGA]) vom November 1990/93 sowie Dezember 1991
ergänzt beziehungsweise konkretisiert. Für diejenigen Branchen, in denen
am häufigsten um Ausnahmen von den Rekrutierungsprioritäten ersucht
wird, wurden nochmals explizit die besonderen Kriterien für eine Ausnahme
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nach Art. 8 Abs. 3 BVO aufgelistet. Aufgrund der besagten arbeitsmarktlichen
Weisungen fiele eine ausnahmsweise Zulassung von Personen ausserhalb
des EU/EFTA-Raumes unter den vorliegenden Begebenheiten höchstens dann
in Betracht, wenn im fraglichen Bereich eine prekäre gesamtschweizerische
Arbeitsmarktsituation herrschte, mit der zusätzlichen Einschränkung, dass in
den Ländern der EU und der EFTA (in diesem Berufsbereich) vergleichbare
Verhältnisse feststellbar sein müssten.
Es ist nicht zu verhehlen, dass im Gesundheitswesen, insbesondere im
Pflegebereich, personelle Engpässe bestehen. Die Vorinstanz und die
betroffenen Verbände sind denn zwischenzeitlich daran, mit Blick auf
die Rekrutierungsschwierigkeiten nach adäquaten Lösungen zu suchen.
Laut Angaben der Klinik beabsichtigt der Schweizer Berufsverband der
Krankenschwestern und Krankenpfleger (SBK) sodann, einen zweijährigen
Weiterbildungslehrgang in Rehabilitationspflege zu lancieren, um
dem Mangel an Personal in den Bereichen Pneumologie, Kardiologie
und muskuloskelettaler Rehabilitation entgegenzuwirken. Es versteht
sich allerdings von selbst, dass es aus Gründen der Rechtsgleichheit
respektive des Gleichbehandlungsgebotes nicht angeht, die künftige
Zulassungspraxis (in welche Richtung sie sich aufgrund der angetönten
Kontakte auch entwickeln mag) im Einzelfall vorwegzunehmen oder zu
präjudizieren. Dagegen spräche vorderhand auch die sonstige Entwicklung
im Gesundheitswesen. Unter Hinweis auf Budgetrestriktionen und
laufende Spitalplanungen - was in der Vergangenheit immer wieder zu
Betriebsschliessungen oder -zusammenlegungen führte - heben denn die
Weisungen für das Gesundheitswesen Art. 7 BVO (Vorrang der inländischen
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) besonders hervor und postulieren
explizit, die Prüfung eines Gesuches habe über den lokalen Arbeitsmarkt
hinaus den regionalen und den gesamtschweizerischen Arbeitsmarkt
einzubeziehen. Den zur Verfügung stehenden Unterlagen lässt sich daneben
entnehmen, dass die geltend gemachten personellen Engpässe ebenfalls
in strukturellen Problemen gründen (momentane Umstrukturierung
der Ausbildung, hohe Arbeitsbelastung, Image der Pflegeberufe, usw.)
und teilweise (bezüglich Ausbildung) eher vorübergehender Natur sein
dürften. Immerhin hat die Vorinstanz versucht, den dringendsten Anliegen
einzelner Fachgebiete Rechnung zu tragen. So wurden in einen Anhang
zu den arbeitsmarktlichen Weisungen des BFA vom Dezember 1999
Ausnahmen für einzelne Spezialfunktionen aufgenommen, beispielsweise für
Operationsschwestern und Radiologen. Wie aus der angefochtenen Verfügung
hervorgeht, ist dies unter gewissen Voraussetzungen zwischenzeitlich auch
in der Intensivpflege der Fall. Das BFA geht indessen bei Y, aufgrund der
vorhandenen Ausbildungsnachweise, lediglich von einem Berufsabschluss
in der allgemeinen Krankenpflege aus. Demnach fiele sie nicht unter den
Ausnahmekatalog.
14.2. Wie unter E. 14.1 dargetan, hat das BFA - in Absprache mit den
Branchenverbänden - für Spezialfunktionen eine zusätzliche Lockerung
der Rekrutierungsprioritäten vorgenommen. Allerdings verlangt die
Vorinstanz für die ausnahmsweise Zulassung von Personen ausserhalb
des EU/EFTA-Raumes naheliegenderweise zwingend ein Diplom, das die
verlangten besonderen Fertigkeiten belegt. Irgendwelche Fähigkeitsausweise
oder Diplome, die auf eine Zusatz- oder Weiterbildung hindeuten würden,
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wurden hier aber keine eingereicht. Die Klinik ihrerseits stellt sich in diesem
Zusammenhang auf den Standpunkt, Y sei in der Klinik auf dem Gebiet der
Neurorehabilitation intensiv aus- und weitergebildet und durch die praktische
Tätigkeit zu einer Fachkraft beziehungsweise Spezialistin geworden.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Zwar wird keineswegs
in Abrede gestellt, dass sich eine «Krankenschwester AKP» auch ohne
entsprechenden Fähigkeitsausweis, gewissermassen «on the job», spezielle
Kenntnisse in der zeitgemässen Neurorehabilitation anzueignen vermag.
Indessen würden sich aus der blossen Anküpfung an die individuellen
Berufskenntnisse der Arbeitskraft in der Praxis - wie gerade das vorliegende
Beispiel offenbart - kaum mehr zu bewältigende Schwierigkeiten ergeben.
Die Bewilligungsbehörden müssten nämlich letztlich in jedem einzelnen
Fall untersuchen, ob die betreffende Person für eine bestimmte Stelle die
erforderlichen spezifischen Kenntnisse mitbringt, was der Herausbildung
von klar abgrenzbaren, in einer Vielzahl von Fällen anwendbaren
Entscheidgrundlagen zuwiderliefe. In casu kommt hinzu, das sich Y - wie
mehrfach angetönt - noch mitten in der Phase der Weiterbildung befindet,
sie mithin so oder so nicht imstande wäre, den geforderten Abschluss in
einer Spezialdisziplin vorzuweisen. Nicht überprüft zu werden braucht
bei dieser Sachlage die Frage, inwiefern die in der Rechtsmitteleingabe
vom 28. September 2001 erwähnten Kurse («Bobath-Grundkurs» und
«FOT-Kurs») überhaupt anerkannt sind. Arbeitszeugnisse oder Referenzen
und Empfehlungsschreiben können deshalb für eine Ausnahme nicht genügen,
sondern es ist am objektiven Kriterium des Erfordernisses eines Diploms in
einer Spezialdisziplin festzuhalten. Ein Vorgehen nach den Vorstellungen
der Klinik, das heisst ein blosses Abstellen auf die Berufserfahrung,
liesse sich generell schwerlich mit den Geboten der Rechtssicherheit und
Rechtsgleichheit vereinbaren, sondern würde zu einer unnötigen und nicht
gewollten Rechtsunsicherheit führen. Ungeachtet der Referenzen, die Y
seitens der Klinik zuteil werden, ist hier somit ein Abweichen von den
üblichen Qualifikationsanforderungen in den genannten Spezialgebieten
nicht angezeigt. Zu betonen wäre bei dieser Gelegenheit nochmals, dass die
Beschäftigung von Y laut Gesuch um Umwandlung der Stagiaire- in eine
Jahresbewilligung als diplomierte Krankenschwester vorgesehen ist. Dass
sie schwergewichtig in der Neurorehabilitation eingesetzt werden soll, geht
aus den massgebenden Unterlagen, wie an anderer Stelle erwähnt, nicht
hervor. Ohne die grundsätzliche Eignung in Frage zu stellen, bringt die
Wunschkandidatin der Klinik auf dem obgenannten Spezialgebiet darüber
hinaus vergleichsweise wenig Erfahrung mit. Inklusive der Einarbeitungszeit
war sie insgesamt während 18 Monaten in der Klinik tätig. Auch unter diesem
Blickwinkel ist die Zustimmungsverweigerung nicht zu beanstanden.
15. Aufgrund des Gesagten (relativ weit gefasstes Anforderungsprofil;
Y besitzt kein Zusatzdiplom auf dem in Frage stehenden Spezialgebiet,
sondern befindet sich in Ausbildung; Sonderzweck des Stagiaireaufenthalts;
nicht belegte Rekrutierungsbemühungen) ist ungeachtet der gehegten
Bedenken von - behebbaren - Rekrutierungsschwierigkeiten auszugehen,
die unter den aktuellen Begebenheiten keine Ausnahme von der restriktiven
Zulassungspraxis zulassen. Bei reellen Anforderungen wäre es der Klinik
demnach nach wie vor zumutbar, auf dem inländischen Arbeitsmarkt
oder in einem EU- oder EFTA-Land eine Person für die zu besetzende Stelle
10

zu finden. Bei allem Verständnis für die vorgetragenen Anliegen geht
es darum zu vermeiden, dass mittels Sonderlösungen die Anwendung
der ausländerrechtlichen Vorschriften behindert und mögliche, nicht
erwünschte Präjudizien geschaffen werden, wobei nochmals hervorzuheben
ist, dass die bisherige Anwesenheit von Y auf befristeten Sonderzwecken
(Stagiaireaufenthalt) basierte. Darüber hinaus können im zu beurteilenden
Verfahren strukturelle Probleme des Gesundheitswesen nicht zum
Tragen kommen. Dasselbe gilt bezüglich der Frage, ob die slowakische
Krankenschwester ihr hierzulande angeeignetes Wissen in ihrem Heimatland
nutzbringend einsetzen kann. Im umgekehrten Fall, das heisst bei einer
längerfristigeren Anwesenheit in der Schweiz, entstünde allerdings die
ebenfalls nicht erwünschte Gefahr des sogenannten «Brain-Drain». Nicht
zuletzt verbietet die Nichtzustimmung der (laut Broschüre gut erreichbaren)
Klinik nur, für die in Frage stehende Tätigkeit eine Person ausserhalb des EU-
oder EFTA-Raumes anzustellen. Es widerspräche deshalb dem Sinn und Zweck
von Art. 7 und 8 BVO, in derartigen Konstellationen Ausnahmen zuzulassen.
[146][146] Zu beziehen beim Bundesamt für Ausländer (BFA), Quellenweg 9/15,
CH-3003 Bern-Wabern.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 66.66 - Auszug aus einem Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und
Polizeidepartements vom 27. Februar 2002
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2002
Année
Anno
Band
66
Volume
Volume
Seite
---
Page
Pagina
Ref. No
150 005 648
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.