ch_vb · 150000272 · 2013-05-01 · de


Bundeskanzlei BK 
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB 
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC 
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC 
 
VPB/JAAC/GAAC 2013, édition du 18 septembre 2013 22
 
JAAC 1/2013 du 18 septembre 2013 
 
2013.3 (p. 22–27) 
Accès en vertu de la loi sur la transparence à des documents 
officiels concernant le controlling des achats de l’administration 
fédérale 
Conseil fédéral 
Extrait de la décision du 1er mai 2013 
 
Mots clés: marchés publics, clause de confidentialité, droit d’accès, secrets d’affaires, protection des 
données personnelles, protection du processus décisionnel, protection de l’exécution de mesures 
concrètes, controlling des achats, autorité compétente. 
 
Stichwörter: öffentliches Beschaffungswesen, Vertraulichkeitsklausel, Zugangsrecht, Geschäfts-
geheimnis, Schutz von Personendaten, Schutz des Entscheidverfahrens, Schutz der Umsetzung von 
Massnahmen, Beschaffungscontrolling, zuständige Behörde 
 
Termini chiave: acquisti pubblici, clausola di riservatezza, diritto d’accesso, segreto d’affari, prote-
zione dei dati personali, protezione della procedura decisionale, protezione dell’attuazione di misure, 
controlling degli acquisti, autorità competente. 
 
Regeste: 
1. Tout document officiel énumérant les entreprises créancières d’un organe fédéral en fonction de 
leurs chiffres d’affaires annuels et contenant des données personnelles permettant de les identifier 
devrait être anonymisé par l’autorité compétente, avant d’être consulté. 
2. L’autorité compétente ne devrait autoriser l’accès aux résultats des évaluations des conseillers de 
gestion concernant les achats d’un organe fédéral qu’après la décision de l’organe fédéral de mettre 
en œuvre ou non les recommandations préconisées par les conseillers de gestion. Dans l’hypothèse 
où l’organe fédéral décide de mettre en œuvre ces mesures, l’autorité compétente devrait différer le 
droit d’accès pour la durée nécessaire à l’exécution de celles-ci. 
3. Attribution de la compétence pour traiter une demande d’accès portant sur des documents concer-
nant le controlling des achats de la Confédération. 
 
Regeste: 
1. Amtliche Dokumente, in denen die Kreditoren eines Bundesorgans gemäss ihrer Umsatzstärke 
aufgelistet sind, und die Personendaten enthalten, anhand welcher die betreffenden Unternehmen 
identifiziert werden können, sollten von der zuständigen Behörde anonymisiert werden, bevor sie 
eingesehen werden.

Extrait de la décision 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Conseil fédéral 
 
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2013, édition du 18 septembre 2013 23
 
2. Die zuständige Behörde sollte den Zugang zu den Ergebnissen der Evaluationen der Beschaffungs-
controller betreffend die Beschaffungen durch ein Bundesorgan erst gewähren, nachdem sich das 
Bundesorgan entschieden hat, ob es die Empfehlungen der Beschaffungscontroller umsetzen will 
oder nicht. Falls das Bundesorgan beschliesst, die Massnahmen umzusetzen, sollte die zuständige 
Behörde das Recht auf Zugang für die Zeit, die für deren Umsetzung erforderlich ist, aufschieben. 
3. Gesuche um Zugang zu Dokumenten betreffend das Beschaffungscontrolling des Bundes: Zustän-
digkeit 
 
Regesto: 
1. Qualsiasi documento ufficiale che elenchi le imprese creditrici di un organo federale sulla base della 
cifra d’affari annuale riportando anche dati personali che permettano di identificarle dovrebbe essere 
anonimizzato dall’autorità competente prima di consentirne la consultazione. 
2. L’autorità competente dovrebbe autorizzare l’accesso alla valutazione dei responsabili del controllo 
gestionale in merito agli acquisti effettuati da un organo federale solo dopo la decisione di quest’ultimo 
di mettere o no in atto le raccomandazioni ricevute. Nell’ipotesi in cui l’organo federale decidesse di 
attuare le misure consigliate, l’autorità competente dovrebbe rinviare l’accesso fino alla loro completa 
attuazione. 
3. Attribuzione della competenza necessaria per trattare una domanda di accesso a documenti 
riguardanti il controlling degli acquisti della Confederazione. 
 
Bases légales: 
Art. 4, let. a, art. 7, al. 1, let. a, b et g, et art. 9 de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe 
de la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans; RS 152.3) 
Art. 11 de l’ordonnance du 24 mai 2006 sur le principe de la transparence dans l’administration 
(Ordonnance sur la transparence, OTrans; RS 152.31) 
Art. 19 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1) 
Art. 8, al. 1, let. d, de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; 
RS 172.056.1) 
 
Rechtliche Grundlagen: 
Art. 4 lit. a, Art. 7 Abs. 1 lit. a, b und g, und Art. 9 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 über 
das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) 
Art. 11 der Verordnung vom 24. Mai 2006 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlich-
keitsverordnung, VBGÖ; SR 152.3) 
Art. 19 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) 
Art. 8 Abs. 1 Bst. d des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (BöB; SR 172.056.1) 
 
Basi giuridiche: 
Art. 4 let. a, art 7 cpv. 1 let. a, b e g, e art. 9 della legge federale del 17 dicembre 2004 sul principio di 
trasparenza dell’amministrazione (Legge sulla trasparenza, LTras; SR 152.3) 
Art. 11 dell’ordinanza del 24 maggio 2006 sul principio di trasparenza dell’amministrazione (Ordinanza 
sulla trasparenza, OTras; RS 152.31) 
Art. 19 della legge federale del 19 giugno 1992 sulla protezione dei dati (LPD; RS 235.1) 
Art. 8 cpv. 1 let. a della legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici (LAPub; 
RS 172.056.1)

Extrait de la décision 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Conseil fédéral 
 
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1 
Décision du Conseil fédéral sur les modalités d’accès à des 
documents officiels concernant le controlling des achats de 
l’administration fédérale 
Le 1er mai 2013, le Conseil fédéral a rendu une décision sur les modalités d’accès à des documents 
officiels concernant le controlling des achats de l’administration fédérale, qui porte en particulier sur 
les points suivants: 
– 
Tout document officiel énumérant les entreprises créancières d’un organe fédéral en fonction 
de leurs chiffres d’affaires annuels et contenant des données personnelles permettant de les 
identifier devrait être anonymisé par l’autorité compétente, avant d’être consulté. 
– 
L’autorité compétente ne devrait autoriser l’accès aux résultats des évaluations des conseillers 
de gestion concernant les achats d’un organe fédéral qu’après la décision de l’organe fédéral 
de mettre en œuvre ou non les recommandations préconisées par les conseillers de gestion. 
Dans l’hypothèse où l’organe fédéral décide de mettre en œuvre ces mesures, l’autorité 
compétente devrait différer le droit d’accès pour la durée nécessaire à l’exécution de celles-ci. 
– 
La compétence pour traiter une demande d’accès portant sur des documents concernant le 
controlling des achats de la Confédération est déterminée de la manière suivante: 
– 
Les demandes d’accès à des documents contenant des données qui ont été transmises 
pour traitement au DFF/OFCL dans le cadre du controlling des achats, relèvent de la 
compétence du département compétent ou de la ChF (ci-après autorité compétente) qui a 
établi ces données. 
– 
Les demandes d’accès à des documents relatifs à des données qui ont été traitées 
ultérieurement par le DFF/OFCL et qui contiennent des recommandations des conseillers 
de gestion, relèvent de la compétence de l’autorité compétente qui a établi les données 
d’origine. 
Le Conseil fédéral a tenu compte notamment des considérants qui suivent. 
2 
Accès à des documents officiels concernant le controlling 
des achats de l’administration fédérale 
2.1 
Problématique 
A la suite du projet Insieme, les demandes d’accès des médias concernant l’évaluation des achats de 
l’administration fédérale (statistique des paiements liés aux achats, listes des adjudications de gré à 
gré etc.) ont augmenté. En plus des données statistiques déjà existantes, les journalistes ont 
demandé de consulter certaines analyses concernant par exemple la classification des 40 entreprises 
réalisant le plus gros chiffre d’affaires annuel auprès de la Confédération (par exemple le document 
du 11 mai 2012 «Die 40 umsatzstärksten Kreditoren (Lieferfirmen) des EJPD, Auswertungsperiode 
01.01.2011–31.12.2011») ou les résultats des évaluations de l’OFCL concernant les achats effectués 
par département (le document du 16 mai 2012 «Auffälligkeiten in den Auswertungen der Beschaf-
fungszahlungen 2011 des EJPD»). A l’avenir, la mise en œuvre du nouveau système de controlling 
des achats aura pour conséquence que d’autres informations et analyses seront produites. Il faudra 
dès lors s’attendre à une nouvelle augmentation des demandes d’accès. 
2.2 
Situation légale 
2.2.1 
Application de la loi sur la transparence 
La loi sur la transparence s’applique à l’ensemble de l’administration fédérale (art. 2 LTrans). Elle 
réserve toutefois les dispositions spéciales d’autres lois fédérales qui déclarent certaines informations 
secrètes (art. 4, let. a, LTrans). 
La loi sur les marchés publics prévoit à l’art. 8, al. 1, let. d, une clause de confidentialité au sens de 
l’art. 4, let. a, LTrans. Cette clause ne s’applique toutefois qu’aux indications fournies par les 
soumissionnaires lors de la passation des marchés publics. Les différents termes employés d’une part

Extrait de la décision 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Conseil fédéral 
 
VPB/JAAC/GAAC/PAAF 2013, édition du 18 septembre 2013 25
 
à la phrase introductive de l’al. 1 (lors de la passation des marchés publics, bei der Vergabe von 
öffentlichen Aufträgen, nell’aggiudicazione di commesse pubbliche) et d’autre part à l’al. 1, let. d, 
seconde phrase (nach der Zuschlagserteilung, après l’adjudication, dopo l’aggiudicazione) montrent la 
portée limitée dans le temps de la clause de confidentialité. Par conséquent, ce n’est que dans la 
phase de la procédure d’adjudication que l’art. 8, al. 1, let. d, constitue une disposition spéciale au 
sens de l’art. 4, let. a, LTrans. 
2.2.2 
Exceptions prévues par la loi sur la transparence 
La loi sur la transparence n’a pas pour objectif d’instaurer une transparence absolue de l’administra-
tion fédérale. Elle ne vise pas non plus à empêcher les autorités fédérales d’accomplir leurs tâches 
légales ou à mettre en péril des intérêts publics ou privés prépondérants. Pour tenir compte de ces 
aspects, le législateur fédéral a opté, à l’instar de nombreux Etats connaissant le principe de 
transparence (par exemple la France, l’Allemagne) et de l’Union européenne, pour un champ d’appli-
cation large de la loi sur la transparence assorti d’un système d’exceptions basé sur une pesée des 
intérêts en cause (art. 7 LTrans). 
a) 
Protection du processus décisionnel d’une autorité 
Dans un souhait de garantir un maximum l’efficacité de l’administration fédérale, le législateur a 
cumulé deux solutions pour protéger le processus décisionnel des autorités. Il a prévu d’une part une 
restriction du droit d’accès si l’accès au document est susceptible de porter notablement atteinte au 
processus de la libre formation de l’opinion et de la volonté d’une autorité (art. 7, al. 1, let. a, LTrans). 
Il a prévu d’autre part que les documents ne peuvent être rendus accessibles qu’à partir du moment 
où la décision dont ils constituent la base a été prise (art. 8, al. 2, LTrans). Ces règles sont 
indispensables pour l’accomplissement des tâches légales des autorités, par exemple lorsqu’elles 
exercent des activités de contrôle. En effet, ces mesures protègent non seulement le processus 
décisionnel de l’autorité de surveillance mais aussi le déroulement de la procédure en évitant que le 
citoyen ait connaissance des constats de celle-ci avant que l’organe concerné n’ait pu prendre 
position à ce sujet. Ces restrictions sont toutefois limitées dans le temps. Une fois que le processus 
décisionnel de l’autorité est terminé, les documents officiels sont en principe accessibles, à moins que 
d’autres exceptions prévues par la loi sur la transparence s’appliquent au cas d’espèce. 
b) 
Protection de l’exécution de mesures concrètes 
En vertu de l’art. 7, al. 1, let. b, LTrans, une autorité saisie d’une demande d’accès doit refuser, limiter 
ou différer un droit d’accès lorsque l’accès à un document entrave l’exécution de mesures concrètes 
prises par une autorité conformément à ses objectifs. Cette exception vise à protéger des enquêtes, 
des inspections ou des mesures de surveillance. Elle peut être invoquée lorsque, avec une grande 
probabilité, une mesure n’atteindrait plus ou pas entièrement son but si certaines informations qui 
préparent cette mesure étaient rendues accessibles (FF 2003 1850 ch. 2.2.2.1.2). 
c) 
Protection des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication 
L’art. 7, al. 1, let. g, LTrans prescrit que le droit d’accès est limité, différé ou refusé lorsque l’accès à 
un document officiel peut révéler des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication. 
La notion de secret d’affaires ne vise pas l’ensemble des informations commerciales détenues par 
l’administration fédérale, mais uniquement les informations qui, si elles parvenaient à la connaissance 
de la concurrence, risqueraient de fausser le marché et de mettre en péril l’existence même de 
l’entreprise. Il peut s’agir d’informations: 
– 
qui ont trait à la situation économique de l’entreprise, à sa santé financière, à l’état de son 
crédit, à son chiffre d’affaires, à sa comptabilité, à ses effectifs et à son organigramme; ou 
– 
qui sont protégées par le secret des stratégies commerciales, à savoir les informations sur les 
prix et les pratiques commerciales telles que la liste des fournisseurs de l’entreprise concernée 
et le montant des rabais consentis, ainsi que les informations concernant la stratégie technique 
et financière de l’entreprise, les investissements matériels et en personnel affectés, le plan de 
financement et l’actionnariat.

Extrait de la décision 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Dans l’hypothèse où la publication de certains documents devrait permettre de générer des 
informations qui porteraient atteinte aux secrets d’affaires d’une entreprise, une restriction du droit 
d’accès est également envisageable. 
Cette solution résout les problèmes du droit de la concurrence que soulèverait la publication des noms 
des entreprises et de leurs chiffres d’affaires. En effet, sur la base de ces informations, il est possible 
de déduire quelles sont les entreprises qui participent régulièrement à des procédures de soumission 
de la Confédération. La publication de ces informations peut dès lors favoriser une collusion entre les 
autres entreprises et conduire à des soumissions sous forme de cartels. 
Cette solution permet également de tenir compte de certains aspects économiques. La publication 
des noms des entreprises, de leurs chiffres d’affaires et des catégories des prestations permet de tirer 
certaines conclusions concernant leur structure et pourrait influencer le comportement des entreprises 
concurrentes en cas d’acquisition d’une entreprise. 
2.2.3 
Anonymisation des données personnelles 
L’art. 9 LTrans prescrit que les documents officiels contenant des données personnelles doivent si 
possible être rendus anonymes. Si une anonymisation n’est pas possible par exemple parce qu’une 
telle mesure viderait le document de tout contenu informationnel ou parce que la demande d’accès 
porte sur une personne que le demandeur nomme dans sa requête, l’art. 19 de la loi sur la protection 
des données (LPD) s’applique et l’autorité doit, dans ce cas, procéder à une pesée des intérêts en 
cause afin de déterminer si l’intérêt du public à l’information l’emporte sur l’intérêt de la personne 
concernée à la protection de ses données personnelles. L’al. 1bis prescrit que des données 
personnelles peuvent être communiquées en vertu de la loi sur la transparence pour autant que ces 
informations soient en rapport avec l’accomplissement d’une tâche légale et qu’elles répondent à un 
intérêt public prépondérant. De plus, en vertu de l’al. 2, le nom, l’adresse et la date de naissance 
d’une personne peuvent être communiqués même si les exigences de l’art. 19, al. 1, LPD ne sont pas 
remplies, notamment celle de la base légale. Toutefois, si la publication de données personnelles 
génère ou permet de générer des informations qui portent atteinte aux secrets d’affaires d’une 
entreprise, l’intérêt privé l’emporte sur l’intérêt public. Une restriction du droit d’accès est dès lors 
envisageable. 
2.2.4 
Cas particuliers 
a) 
Document du 11 mai 2012 «Die 40 umsatzstärksten Kreditoren (Lieferfirmen) des EJPD, 
Auswertungsperiode 01.01.2011–31.12.2011» 
Le document du 11 mai 2012 présente une classification des 40 entreprises créancières du DFJP 
réalisant le plus gros chiffre d’affaires. Il contient en outre des données personnelles permettant 
d’identifier ces entreprises, la nature de la prestation fournie et le prix y relatif. 
Une publication combinée des informations contenues dans le document du 11 mai 2012 
(identification des entreprises, chiffre d’affaires, nature de la prestation et prix) serait susceptible de 
provoquer une distorsion de la concurrence et de mettre en péril l’existence des entreprises 
concernées. En effet, sur la base de ces informations, les entreprises concurrentes seraient en 
mesure de déduire d’autres informations concernant par exemple la politique de rabais des 
entreprises concernées. Or, comme on l’a vu sous chiffre 2.2.2 (let. c), ce type d’informations 
constitue un secret d’affaires protégé à l’art. 7, al. 1, let. g, LTrans. Une restriction de l’accès au 
document du 11 mai 2012 serait donc justifiée. Conformément au principe de proportionnalité, la 
restriction la moins incisive possible devrait être appliquée. Au lieu de refuser tout accès au document 
du 11 mai 2012, il y aurait lieu d’anonymiser les données permettant d’identifier l’entreprise ayant 
conclu un marché public avec le DFJP (art. 9 LTrans). Seules les informations concernant la nature de 
la prestation et le prix y relatif seraient accessibles au public. Une telle mesure ne viderait pas le 
document du 11 mai 2012 de tout contenu informationnel. En effet, la nature de la prestation et le prix 
y relatif gardent toute leur pertinence puisqu’ils permettent aux citoyens de savoir combien une 
prestation a coûté à la collectivité.

Extrait de la décision 
 
 
 
 
 
 
 
 
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b) 
Document du 16 mai 2012 «Auffälligkeiten in den Auswertungen der Beschaffungszahlungen 
2011 des EJPD» 
Le document du 16 mai 2012 présente les résultats des évaluations de l’OFCL concernant les achats 
du DFJP en 2011. Une publication prématurée de ce document comporterait le risque d’une part que 
les citoyens aient connaissance des mesures préconisées par l’OFCL avant que le DFJP n’ait pu 
prendre position et d’autre part qu’elle entrave la mise en œuvre de ces mesures. Conformément à 
l’art. 8, al. 2, LTrans, l’accès au document du 16 mai 2012 ne devrait dès lors être autorisé qu’après la 
décision du DFJP de mettre en œuvre ou non les mesures préconisées par l’OFCL. En cas de 
décision de mise en œuvre de ces mesures, le droit d’accès devrait être différé pour la durée 
nécessaire à l’exécution de celles-ci en vertu de l’art. 7, al. 1, let. b, LTrans. 
2.3 
Autorité compétente pour traiter les demandes d’accès à des 
documents concernant le controlling des achats 
L’art. 11 OTrans contient des règles pour déterminer l’autorité compétente pour traiter une demande 
d’accès lorsque celle-ci porte sur des documents concernant plusieurs autorités. L’al. 3 prescrit en 
effet que lorsque plusieurs autorités sont en charge d’une affaire, elles déterminent d’un commun 
accord l’autorité compétente pour prendre position. 
Les demandes d’accès à des documents contenant des données qui ont été transmises pour 
traitement à l’OFCL dans le cadre du controlling des achats, relèvent de la compétence du 
département compétent ou de la Chancellerie fédérale qui a établi ces données. Quant aux demandes 
d’accès à des documents concernant des données qui ont été traitées ultérieurement par l’OFCL et 
contenant des recommandations, elles relèvent de la compétence de l’autorité compétente qui a établi 
les données d’origine.

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
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Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 2013.3 - Accès en vertu de la loi sur la transparence à des documents officiels
concernant le controlling des achats de l’administration fédérale
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2013
Année
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Volume
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