ch_vb · JAAC 63.61 · 1999-03-03 · de


JAAC 63.61
Entscheid der Eidgenössische Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen vom 3. März 1999
Marchés publics. Retrait du recours. Dépens.
Une indemnité à titre de dépens peut aussi être octroyée en cas de
retrait du recours lorsque le recourant pouvait de bonne foi se croire
fondé à poursuivre le procès (consid. 2).
Öffentliches Beschaffungswesen. Beschwerderückzug.
Parteientschädigung.
Zusprechung einer Parteientschädigung auch bei Beschwerderückzug,
wenn sich der Beschwerdeführer in guten Treuen zur Prozessführung
veranlasst sehen konnte (E. 2).
Acquisti pubblici. Ritiro del ricorso. Spese ripetibili.
Un’indennità per spese ripetibili può essere assegnata anche in caso
di ritiro del ricorso se il ricorrente poteva in buona fede credersi
autorizzato a proseguire il processo (consid. 2).
Erwägungen:
1. Das Amt für Bundesbauten (AFB; seit 1. Januar 1999 Teil des Bundesamtes
für Bauten und Logistik [BBL]), Baukreis 3, schrieb die Arbeiten für die
Erweiterung und Sanierung des Eidgenössischen Amtes für Messwesen
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(EAM) in Wabern gesamthaft im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(SHAB) vom 25. April 1997 aus. Es gelangten die Vorschriften für das
selektive Verfahren zur Anwendung. Für die Vornahme der speziellen
Gipserarbeiten (Baukostenplan [BKP] 271.1; Leichtbautrennwände) wurden
14 Anbieterinnen und Anbieter selektioniert, darunter die Y AG und die X AG.
Die Verfügung betreffend Teilnehmerauswahl wurde im SHAB vom 24. März
1998 veröffentlicht. Die X AG reichte ihr Angebot am 20. November 1998 ein.
Am 14. Dezember 1998 erteilte das AFB der Firma Y AG den Zuschlag. Dieser
Zuschlag wurde im SHAB vom 17. Dezember 1998 publiziert.
Gegen diesen Vergabeentscheid erhebt die X AG, vertreten durch Rechtsanwalt
Z., mit Eingabe vom 5. Januar 1999 Beschwerde bei der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen. Sie beantragt,
der angefochtene Vergabeentscheid sei aufzuheben und das AFB anzuweisen,
den Zuschlag für die speziellen Gipserarbeiten (BKP 271.1) beim EAM an
die Beschwerdeführerin gemäss deren Angebot vom 20. November 1998 zu
erteilen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
In seiner Stellungnahme vom 22. Januar 1999 äussert sich das BBL sowohl zum
Gesuch um aufschiebende Wirkung wie auch zu den materiellen Vorbringen
der Beschwerdeführerin. Es beantragt die Abweisung von Gesuch und
Beschwerde. In der Stellungnahme teilt das Bundesamt - unter Beilage
des entsprechenden Vertrages - mit, der Vertrag mit der Firma Y AG sei am
14. Dezember 1998 abgeschlossen worden. Der Zuschlag sei an die Firma
erfolgt, welche das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht habe
und entspreche somit den Vorgaben von Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR
172.056.1). Die Beschwerde sei unbegründet und es bestehe unter diesen
Umständen kein Grund, ihr die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Selbst
wenn eine Bestimmung des Gesetzes verletzt worden wäre, könnte der
Beschwerde keine aufschiebende Wirkung beigegeben werden, da der
Vertrag mit der Firma Y am 14. Dezember 1998 abgeschlossen worden sei
und die Arbeiten in Angriff genommen worden seien. Die Rekurskommission
müsse sich in diesem Fall - gemäss Art. 32 Abs. 2 BoeB - damit begnügen, die
Verletzung von Bundesrecht festzustellen und könne insbesondere den Vertrag
nicht für ungültig erklären. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung sei unter
diesen Umständen gegenstandslos geworden. Zudem habe das öffentliche
Interesse die Beschwerdeführerin (recte wohl das Bundesamt) gezwungen, den
Vertrag innert kürzester Zeit nach Vergabe des Auftrages zu unterzeichnen.
Nur so sei sichergestellt, dass das Terminprogramm eingehalten werden
könne.
Mit Schreiben vom 1. Februar 1999 teilt der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin der Rekurskommission mit, er stelle aufgrund
der Vernehmlassung des BBL fest, dass dieses den Werkvertrag mit der
Y AG bereits am 14. Dezember 1998 abgeschlossen habe und dass die
speziellen Gipserarbeiten schon in Angriff genommen worden seien. Der
Zuschlag sei übrigens erst drei Tage später, am 17. Dezember 1998, im
SHAB bekanntgegeben worden. In Anbetracht dieser Situation mache
eine Aufrechterhaltung der Submissionsbeschwerde (zwecks blosser
Feststellung der Bundesrechtswidrigkeit des Zuschlages) keinen Sinn, weshalb
er diese zurückziehe. Er erlaube sich immerhin den höflichen Hinweis,
dass es im Hinblick auf die Durchsetzung der Submissionsbestimmungen
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grundsätzlich unbefriedigend sei, wenn Werkverträge noch vor der
Rechtskraft des Vergabeentscheides abgeschlossen würden. Bedauerlich
sei auch, dass das Bundesamt nicht von allem Anfang an klar gestellt habe,
dass es den Werkvertrag mit der Y AG schon abgeschlossen habe. Wenn die
Beschwerdeführerin darum gewusst hätte, hätte sie sich die Beschwerde
sicher erspart. In Anbetracht dieser Situation sei davon auszugehen, dass
sich die Beschwerdeführerin aufgrund des Verhaltens des BBL in guten
Treuen zur Beschwerdeerhebung veranlasst gesehen habe. Darum könne
ihr in sinngemässer Anwendung von Art. 159 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG, SR
173.110) eine Parteientschädigung zugesprochen werden.
Mit Schreiben vom 5. Februar 1999 wies der Präsident der Rekurskommission
den Vertreter der Beschwerdeführerin auf die Möglichkeit hin, eine
Kostennote einzureichen, während er dem Bundesamt Gelegenheit gab,
sich zum Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung an die
Beschwerdeführerin zu äussern. Der Vertreter der Beschwerdeführerin
reichte am 8. Februar 1999 seine Kostennote ein, lautend auf total Fr. 1951.-.
Das Bundesamt hielt mit Eingabe vom 11. Februar 1999 fest, der Entscheid,
ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung habe,
stehe im Ermessen der Rekurskommission. Es werde aber noch einmal
darauf hingewiesen, dass die Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg gehabt
hätte und unter diesen Umständen - wenn überhaupt - nur eine reduzierte
Parteientschädigung ausgerichtet werden könne.
2. Der von der Beschwerdeführerin erklärte Rückzug der Beschwerde
hat zur Folge, dass das Verfahren vor der Rekurskommission als erledigt
abzuschreiben ist, ohne dass die in der Sache ins Recht gelegten Ansprüche
und Verpflichtungen weiter zu prüfen wären.
Für das Beschwerdeverfahren sind bei diesem Verfahrensausgang keine
Kosten zu erheben (vgl. Art. 4a der Verordnung vom 10. September 1969 über
Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren [VwKV], SR 172.041.0).
Die in der Vernehmlassung vom 22. Januar 1999 begehrte Zusprechung einer
Parteientschädigung an das BBL als verfügende Bundesbehörde kommt von
vornherein und ungeachtet des Ausgangs des Verfahrens nicht in Betracht
(Art. 8 Abs. 5 VwKV).
Eine Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin ist nach Art. 64 Abs. 1
des gemäss Art. 71a Abs. 2 auf das Verfahren vor der Rekurskommission
grundsätzlich anwendbaren Bundesgesetzes vom 20. April 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) an sich nur bei ganzem oder
teilweise Obsiegen zuzusprechen. In Anwendung von Art. 4 VwVG kann indes
ergänzend Art. 159 Abs. 3 OG herangezogen werden. Danach können die
Kosten verhältnismässig verteilt werden, wenn sich die unterliegende Partei in
guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen konnte (vgl. BGE 112 V 86
E. 4).
Die Beschwerdeführerin konnte sich einerseits auf die rechtskräftige und
veröffentlichte (vgl. VPB 61.24 S. 261 ff. und 62.79 S. 788 ff.) Rechtsprechung
der Rekurskommission verlassen, gemäss welcher der Abschluss des Vertrages
mit dem Anbieter oder der Anbieterin vor Ablauf der Beschwerdefrist und
erst recht vor Eröffnung des Zuschlages grundsätzlich, d.h. vorbehaltlich
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ausserordentlicher Dringlichkeit, unzulässig ist. Andererseits musste sie
nicht damit rechnen, dass sich ein Bundesamt über die erwähnte Praxis
eines letztinstanzlich entscheidenden Gerichts hinwegsetzt und auf diese
Weise das demokratische Prinzip der Gewaltenteilung verletzt. Von einer
besonderen Dringlichkeit und einer eigentlichen Zwangslage zur sofortigen
Unterzeichnung des Vertrages kann vorliegend nicht die Rede sein. Dies geht
bereits daraus hervor, dass im Vertrag vom 14. Dezember 1998 mit der Y AG
als Termin für die Ausführung der Gipserarbeiten Mai bis Juni 1999 genannt
wird. Nach der postwendenden Publikation des Zuschlages im SHAB vom
17. Dezember 1998 wäre die Rekurskommission in der Lage gewesen, Ende
Januar 1999 über das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung
zu befinden, so dass es im Falle einer Abweisung des Gesuches zu einer - im
Vergleich zur bisherigen Dauer des Verfahrens seit der Ausschreibung im
April 1997 - nur sehr unbedeutenden Verzögerung beim Vertragsschluss
gekommen wäre. Abgesehen davon darf auf die Dringlichkeit einer
Beschaffung in der Regel nur abgestellt werden, wenn sich diese aus äusseren
Umständen ergibt und nicht der eigenen (unzureichenden) Zeitplanung der
vergebenden Instanz zuzuschreiben ist (vgl. VPB 61.77 S. 749; Schweizerisches
Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBL] 99 [1998] S. 539 E. 3a;
Peter Galli, Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen - Die ersten Entscheide und ihre Tragweite,
in: Michel/Zäch [Hrsg.], Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich
1998, S. 114). Der Beschwerdeführerin ist demnach beizupflichten, wenn sie
geltend macht, sie habe sich aufgrund des Verhaltens des Bundesamtes in
guten Treuen zur Erhebung der Beschwerde - samt Begehren um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung - veranlasst gesehen. Es ist ihr daher zulasten
des BBL eine Parteientschädigung zuzusprechen. Diese wird von der
Rekurskommission auf Fr. 1500.- festgesetzt.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 63.61 - Entscheid der Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 3. März 1999
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1999
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63
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