ch_vb · JAAC 69.80 · 2005-04-14 · de


JAAC 69.80
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen vom 14. April 2005
[BRK 2005-001]
Marché public en procédure d’adjudication ouverte. Qualité pour
recourir. Effet suspensif.
Art. 28 al. 1 et 2 LMP. Art. 55 et art. 48 let. a PA.
- Si une société quitte un consortium, cela entraîne la perte de la qualité
pour recourir des autres membres. La modification d’une communauté
de soumissionnaires constitue une modification postérieure de l’offre,
qui ne peut pas être admise (consid. 3b, 3c).
- Il ne peut pas être donné suite à la requête d’effet suspensif, étant
donné qu’il ressort de l’appréciation prima facie du dossier que le
recours devrait être déclaré irrecevable faute de qualité pour recourir
des recourantes, respectivement que la cause, devenue sans objet suite à
la disparition de l’intérêt digne de protection, devrait être rayée du rôle
(consid. 2c, 3e).
Öffentliche Beschaffung im offenen Vergabeverfahren.
Beschwerdelegitimation. Aufschiebende Wirkung.
Art. 28 Abs. 1 und 2 BoeB. Art. 55 und Art. 48 Bst. a VwVG.
- Das Ausscheiden einer Gesellschaft aus einer Arbeitsgemeinschaft hat
zur Folge, dass die Beschwerdelegitimation der übrigen Gesellschafter
entfällt. Die Veränderung einer Bietergemeinschaft stellt eine
unzulässige nachträgliche Offertänderung dar (E. 3b, 3c).
- Dem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung kann nicht
stattgegeben werden, da die prima-facie-Würdigung aufgrund der
Aktenlage zum Schluss führt, dass auf die Beschwerde mangels
1

Legitimation der Beschwerdeführerinnen nicht eingetreten
werden dürfte bzw. das Beschwerdeverfahren infolge Wegfalls des
Rechtsschutzinteresses als gegen­standslos abgeschrieben werden
müsste. (E. 2c, 3e).
Acquisti pubblici nella procedura di aggiudicazione aperta.
Legittimazione ricorsuale. Effetto sospensivo.
Art. 28 cpv. 1 e 2 LAPub. Art. 55 e art. 48 lett. a PA.
- L’uscita di una società da un consorzio comporta la perdita della
legittimazione ricorsuale per gli altri membri. La modifica di una
comunità di offerenti costituisce una modifica a posteriori dell’offerta,
che non può essere ammessa (consid. 3b, 3c).
- Non può essere accolta la richiesta di concessione dell’effetto
sospensivo, poiché la valutazione prima-facie sulla base dell’incarto
porta alla conclusione che non si potrebbe entrare nel merito a
causa della mancanza di legittimazione al ricorso delle ricorrenti
rispettivamente la procedura di ricorso dovrebbe essere dichiarata
priva d’oggetto a causa del venire meno dell’interesse degno di
protezione (consid. 2c, 3e).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
A. Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) schrieb die Alptransit
Gotthard AG unter dem Projekttitel «Los 151, Tunnel Erstfeld» den Auftrag
für die Tunnelbauarbeiten (…) im offenen Verfahren öffentlich aus. In Ziff. 3.7
der öffentlichen Ausschreibung wurden die Zuschlagskriterien und die
zugehörigen Unterkriterien sowie die entsprechende Gewichtung bekannt
gegeben, und es wurde darauf hingewiesen, dass die Zuschlags- bzw. die
Unterkriterien mit Noten von 1 bis 5 beurteilt würden. Bei den Kriterien 1
bis 4 gelte eine zu erzielende Mindestnote von 3.0. Erreiche ein Angebot bei
diesen Kriterien die Mindestnote nicht, werde es nicht weiter berücksichtigt.
Zudem wurde eine Gesamtpunktzahl von 360 Punkten als Zielwert definiert.
Die ARGE X., bestehend aus der A. GmbH, der B. AG und der D. AG, reichte
fristgerecht eine Offerte für die Tunnelbauarbeiten ein. Mit Schreiben vom
22. Dezember 2004 teilte die Alptransit Gotthard AG der ARGE X. mit, dass sie
im weiteren Verfahren nicht berücksichtigt werden könne, da sie weder den
in den Kriterien 1 und 2 geforderten Mindestwert von 3.0 Punkten noch den
geforderten Zielwert von 360 Punkten erreicht habe.
B. Mit Eingaben vom 11. und 21. Januar 2005 erheben die A. GmbH, die B. AG
und die D. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) Beschwerde bei der
Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
(Rekurskommission, BRK). Sie beantragen, der Entscheid der Alptransit
Gotthard AG vom 22. Dezember 2004 sei aufzuheben und die Vorinstanz
anzuweisen, die Offerte der Beschwerdeführerinnen in die Gesamtwertung
aller Angebote bezüglich des Zuschlags einzubeziehen. Der Beschwerde
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sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Beschwerdegegnerin sei
anzuweisen, das Vergabeverfahren bis zur Rechtskraft des Entscheides
über die vorliegende Beschwerde provisorisch unter Einbezug der
Beschwerdeführerinnen weiterzuführen und dabei deren Gleichbehandlung
zu gewährleisten. Namentlich seien ihnen alle den übrigen Anbietern
zugegangenen Informationen zur Kenntnis zu bringen, ihr Angebot sei
in gleicher Weise zu bereinigen und es seien mit ihnen entsprechende
Verhandlungen wie mit den übrigen Anbietern zu führen. (…)
C. Mit Präsidialverfügung vom 12. Januar 2005 wird der Beschwerde
superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt.
D. Mit Schreiben vom 1. Februar 2005 teilen die Beschwerdeführerinnen
mit, dass die B. AG gleichentags in Deutschland Insolvenz angemeldet
habe. Die Alptransit Gotthard AG beantragt in ihrer Vernehmlassung vom
11. Februar 2005, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werde. Der Beschwerdegegnerin sei zu gestatten, das Vergabeverfahren
ohne die ausgeschlossenen Beschwerdeführerinnen weiterzuführen (exkl.
Vertragsabschluss). Der Beschwerde sei in diesem Sinne keine aufschiebende
Wirkung zu erteilen. Die Beschwerdeführerinnen beantragen mit Eingabe
vom 28. Februar 2005 die Durchführung einer mündlichen, parteiöffentlichen
Sitzung und nehmen zum Fortbestehen ihrer Eignung Stellung.
Aus den Erwägungen:
1. (…)
c. Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bilden allein die Fragen
der aufschiebenden Wirkung und der Akteneinsicht. Über solche Begehren
verfahrensrechtlicher Art befindet die Rekurskommission ohne Durchführung
einer (partei-)öffentlichen Verhandlung.
2.a. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) sieht Art. 28
Abs. 1 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom
16. Dezember 1994 (BoeB, SR 172.056.1) vor, dass der Beschwerde von Gesetzes
wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Die aufschie­bende Wirkung
kann von der Rekurskommission auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2
BoeB). Im vorliegenden Fall enthält die Beschwerde ein solches Begehren.
b. Das BoeB selbst nennt keine Kriterien, die für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es
können indes jene Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung
und Lehre zu Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist abzuwägen, ob die
Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind
als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. In die
Prüfung sind die Interessen des Beschwerdeführers, öffentliche Interessen
des Auftraggebers sowie allfällige private Interessen Dritter einzubeziehen
(BGE 117 V 191 E. 2b, BGE 110 V 45 E. 5b, BGE 106 Ib E. 2a, BGE 105 V 268
E. 2; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl.,
Zürich 2002, Rz. 1800 ff.; Pierre Moor, Droit administratif, Band II, Bern 1991,
S. 443). Dem öffentlichen Interesse ist dabei nicht von vornherein ein stärkeres
Gewicht beizumessen. Dass der Gesetzgeber im BoeB den Suspensiveffekt in
Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt nämlich
bloss, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht
3

bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig
erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte
(Zwischenentscheide der BRK vom 6. Februar 1998, veröffentlicht in VPB 62.79
E. 2a mit Hinweisen, vom 16. November 2001, veröffentlicht in VPB 66.37
E. 2c; Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics: Effectivité et protection
juridique, Fribourg 1997, S. 545; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 658).
c. Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im
Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage zu prüfen,
ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass sich die
Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist. Ist dies der Fall, so ist
die anbegehrte aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Werden der Beschwerde Erfolgsschancen zuerkannt oder bestehen darüber
Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund
der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. Ausgangspunkt muss
dabei - insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2
und 7 Bst. a des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422) - die Gewährung eines
effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche
das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (André Moser, in: Moser/Uebersax,
Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt
am Main 1998, Rz. 3.21 mit Hinweisen; Zwischenentscheid der BRK vom
16. November 2001, veröffentlicht in VPB 66.37 E. 2c).
3.a. Die B. AG ist auf Grund des von ihr am 1. Februar 2005 in die Wege
geleiteten Insolvenzverfahrens sowie des ARGE-Vertrags aus der ARGE X.
ausgeschieden. In der ARGE X. verbleiben die A. GmbH und die D. AG (…). Es
stellt sich damit vorab die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen überhaupt
noch beschwerdelegitimiert sind.
b. Im Bereich des BoeB ist u. a. beschwerdelegitimiert, wer bei einem
öffentlichen Vergabeverfahren nicht berücksichtigt oder ausgeschlossen
worden ist (Art. 48 Bst. a VwVG in Verbindung mit Art. 26 Abs. 1 BoeB). Handelt
es sich um eine Arbeitsgemeinschaft, so kann nach der Rechtsprechung
der Rekurskommission grundsätzlich auch ein einzelner Gesellschafter
allein Beschwerde erheben, insbesondere um für die Gesellschaft allfällige
Nachteile abzuwehren. An der Legitimation fehlt es indes dann, wenn
ein oder mehrere Gesellschafter bewusst aus der Arbeitsgemeinschaft
ausgeschieden und an einem Zuschlag nicht mehr interessiert sind
(Entscheid der BRK vom 16. August 1999, veröffentlicht in VPB 64.29 E. 1b;
André Moser, Rechtsprechung: Entschiedenes und Unentschiedenes, in
Baurecht [BR], Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 84 mit Hinweisen auf die
Rechtsprechung; ferner André Moser, Überblick über die Rechtsprechung
1998/1999 zum öffentlichen Beschaffungswesen, in Aktuelle Juristische
Praxis [AJP] 2000, S. 684; Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 640). Das nachträgliche
Ausscheiden eines Konsortianten einer Arbeitsgemeinschaft stellt
nämlich eine wesentliche Änderung des Angebots dar. Das Angebot
umfasst nicht nur das Versprechen einer konkreten Leistung zu einem
bestimmten Preis, sondern vorab auch die unmittelbare Verpflichtung der
offerierenden Vertragspartei. Das Vergaberecht verbietet es daher, eine
Anbietergemeinschaft nachträglich in irgendeiner Weise zu verändern, sei
es durch Einschränkung oder Erweiterung oder Austausch einzelner ihrer
4

Mitglieder (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Juni
2003 [VB.2003.00032], E. 2). Das Ausscheiden eines Konsortianten hat damit
zur Folge, dass die Legitimation der übrigen Gesellschafter zur Anfechtung des
Vergabeentscheides entfällt. Denn diese könnten selbst bei einer Gutheissung
der Beschwerde allein nicht den Zuschlag erhalten, weil sie allein keine
Offerte eingereicht haben (Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Wallis
vom 17. August 1998; Moser, Rechtsprechung 1998/1999, S. 684).
c. Im vorliegenden Fall reichten die A. GmbH, die B. AG und die D. AG als
Bietergemeinschaft am 19. Oktober 2004 ein Angebot für das Los 151 ein.
Vorgesehen waren folgende Beteiligungen (in%): A. GmbH 50%, B. AG 45%,
D. AG 5% (…). In Bezug auf die Organisation bzw. das Führungspersonal
war vorgesehen, dass die B. AG den Technischen Leiter sowie einen der
beiden Baustellenleiter stellen würde (…). Angesichts einer Beteiligung
an der ARGE zu 45% hat das Ausscheiden der B. AG in jedem Fall eine
erhebliche Veränderung des Angebots zur Folge, müsste deren Leistungsanteil
doch durch die beiden verbleibenden Gesellschafterinnen übernommen
werden, was ohne eine - jedenfalls teilweise - nachträgliche Anpassung des
Angebots, z. B. beim Schlüsselpersonal, nicht möglich ist. Mithin stellt nicht
nur das Ausscheiden der B. AG als solches eine unzulässige nachträgliche
Offertänderung dar, sondern das ursprüngliche technische Angebot müsste
überdies überarbeitet und an die geänderten Verhältnisse angepasst werden,
um anhand der Zuschlagskriterien (neu) bewertet werden zu können. Aus
diesem Grund kommen die Beschwerdeführerinnen auch für den Fall, dass
sich ihre gegen den Ausschluss erhobene Beschwerde als begründet erweisen
sollte, für den Zuschlag nicht mehr in Frage, weshalb ihnen jedenfalls im
heutigen Zeitpunkt in Bezug auf den Beschwerdeantrag 2 (Einbezug ihres
Angebots in die Gesamtbewertung aller Angebote bezüglich des Zuschlags) ein
Rechtsschutzinteresse offensichtlich fehlt.
d. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich für ihre Beschwerdelegitimation
auf einen Entscheid der BRK vom 22. Januar 2001 (veröffentlicht in VPB 65.78
E. 1b/cc). Die Rekurskommission hat in diesem Entscheid festgehalten, der
Rückzug eines Konsortiumsmitgliedes vor dem Zuschlag schliesse es nicht aus,
dass der Zuschlag der Bietergemeinschaft, welche sich aus den verbleibenden
Mitgliedern zusammensetzt, erteilt werde, sofern ohne zusätzliche Prüfung
offensichtlich sei, dass diese die Eignungskriterien nach wie vor erfüllten. Im
konkret zu beurteilenden Fall, der ein selektives Vergabeverfahren betraf,
war der Rückzug (Ausstieg des einen Partners einer Kollektivgesellschaft)
nach erfolgter Einreichung des Teilnahmeantrags erfolgt, wurde der
Vergabebehörde aber nicht rechtzeitig zur Kenntnis gebracht, weshalb die
Bietergemeinschaft in der ursprünglichen Zusammensetzung für das weitere
Verfahren selektioniert wurde. Da die Änderung in der Zusammensetzung der
Bietergemeinschaft indes bereits auf Stufe Eignungsprüfung, also noch vor
der Abgabe des Angebots erfolgt ist, lag eine nachträgliche Offertänderung in
jenem Fall nicht vor. Hinzu kommt, dass es im vorliegenden Fall keineswegs
ohne zusätzliche Prüfung offensichtlich ist, dass die Bietergemeinschaft auch
in der reduzierten Form die Eignungskriterien nach wie vor erfüllt.
Als für den vorliegenden Fall ebenfalls nicht einschlägig erweist sich das
von den Beschwerdeführerinnen angerufene Urteil des Bundesgerichts
vom 26. Juni 2000 (2P.4/2000), ging es dort doch nur um das Fortbestehen
eines Interesses an der Feststellung der behaupteten Rechtswidrigkeit des
5

Zuschlagsentscheides (vgl. auch Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 640 und den
Hinweis in Anm. 1324; ferner Urteil des Bundesgerichts vom 21. Januar 2004
[2P.111/2003], E. 1.1, wo das Bundsgericht festhält, den Erhalt des entgangenen
Zuschlags könnten nur alle Mitglieder einer Bietergemeinschaft gemeinsam
verlangen).
e. Die prima-facie-Würdigung aufgrund der Aktenlage führt somit zum
Schluss, dass die Rekurskommission nach dem Ausscheiden der B. AG
aus der Arbeitsgemeinschaft X. auf die vorliegende Beschwerde mangels
Legitimation der Beschwerdeführerinnen nicht eintreten darf bzw. das
Beschwerdeverfahren infolge Wegfalls des Rechtsschutzinteresses als
gegen­standslos geworden abzuschreiben hat (vgl. VPB 65.118 E. 1.2 mit
Hinweisen). Eine Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen erübrigt
sich bei diesem Stand der Dinge (vgl. vorne E. 2c). Dem Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung kann nicht stattgegeben werden.
4. (…)
6

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
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JAAC 69.80 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 14. April 2005 [BRK 2005-001]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
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