ch_vb · 99.420 · 1999-11-23 · de


#ST# 99.420
Initiative parlementaire
Privilège des créances dans la faillite et assurances sociales
Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique
du Conseil national
du 26 mars 1999
Madame la Présidente,
Mesdames et Messieurs,
Conformément à l'art. 21quater, al. 3, de la loi sur les rapports entre les conseils
(LREC), nous vous soumettons le présent rapport, que nous transmettons simulta-
nément au Conseil fédéral pour avis.
La commission vous propose d'approuver le projet ci-joint de modification dé la loi.
26 mars 1999 
Au nom de la commission:
Le président, Rechsteiner
8486 
1999-4479

Rapport
I 
Partie générale
I 
Rappel des faits
II 
Introduction
Lors de la séance du 26 mars 1999 de la Commission de la sécurité sociale et de la
santé publique (CSSS), la conseillère nationale Baumann Stefanie a présenté un
projet d'initiative parlementaire formulée en tant qu'initiative de commission. Cette
dernière demandait le rétablissement, en deuxième classe, du privilège pour les
créances des assurances sociales dans la faillite. La commission a entendu un repré-
sentant des employeurs et une représentante des travailleurs. Ces deux représentants
se sont déclarés en faveur de la réintroduction du privilège dans la faillite. Suite à
l'audition et à la discussion, la commission a décidé à l'unanimité de reprendre à
son compte la proposition de Madame Baumann et de déposer la présente initiative.
12 
Survol historique
Avec le temps, le nombre des privilèges de la loi fédérale sur la poursuite pour det-
tes et la faillite (LP; RS 281.1) est passé de 6 à 25. De ce fait, les créanciers non pri-
vilégiés repartaient très souvent les mains vides en cas de faillite. Un grand nombre
de ces privilèges concernaient les assurances sociales (voir art. 219, al. 4, deuxième
classe, let. b à 1 [let. d non comprise] de l'ancienne LP).
Fondamentalement, le principe de l'égalité de traitement de tous les créanciers est
l'un des principes de base régissant la faillite. En tant que tel, chaque privilège,
c'est-à-dire chaque désintéressement prioritaire d'un créancier ou d'une catégorie de
créanciers, est en contradiction avec la nature de la faillite. En ce qui concerne la
LP, le législateur s'est donc fixé pour objectif de revenir à l'idée de base de la
faillite et à supprimé les privilèges d'une manière radicale.
Avec l'importante révision partielle de la LP entrée en vigueur le 1er janvier 1997, le
législateur a donc pris des mesures drastiques: au lieu des quatre classes qui exis-
taient jusque-là, l'art. 219, al. 4, LP ne connaît actuellement plus que deux catégo-
ries de créanciers privilégiés. Selon le message concernant la révision de la LP,
«chaque privilège maintenu est l'expression de l'équité matérielle: seules demeurent
privilégiées les créances dont le titulaire - personne physique - nécessite une pro-
tection individuelle spécifique en raison de sa position de dépendance marquée
(travailleur, bénéficiaire de rentes, personne invalide, victime d'un accident, créan-
cier d'aliments, enfant). Il faut qu'au moins les besoins courants de ces personnes
soient couverts en priorité» (FF 1991III 149).
Ainsi, s'agissant des créances de primes et les cotisations d'assurances sociales, le
seul aspect examiné a été de vérifier si les bénéficiaires de ces prestations risquaient
de subir un préjudice direct en cas de suppression du privilège correspondant. La
commission d'experts de l'époque ayant estimé que cela n'était le cas pour aucune
8487

de ces prestations, le sort du privilège pour les créances des assurances sociales dans
la faillite était scellé (FF 1991III150 ss).
13 
Rôle du privilège
Contrairement à l'opinion du législateur, le privilège des créances dans la faillite
était avant tout destiné à protéger les assurances sociales et non l'assuré. Les assu-
rances sociales peuvent et doivent poursuivre par voie de saisie (art. 43 LP). Très
souvent, malgré l'exécution forcée, les assurances sociales ne récupèrent rien et as-
sistent impuissantes au désintéressement d'autres créanciers. En cas de faillite, que
les assurances sociales ne peuvent pas provoquer, ces dernières se retrouvent en troi-
sième classe et en sont ainsi également pour leurs frais.
La perte du privilège a également pour conséquence que les assurances sociales doi-
vent participer de manière active à la procédure concordataire (art. 293 ss LP). Au-
paravant, leurs créances étaient toujours couvertes, leur désintéressement total devait
même être assuré. Actuellement, elles se trouvent en réalité dans une situation qui
est même moins bonne que celle des autres créanciers de la troisième classe. En ef-
fet, on attend généralement des assurances sociales qu'elles fassent preuve d'une
plus grande disposition à faire des compromis que n'importe quel autre créancier
privé. Les assurances sociales ne peuvent toutefois pas avoir pour tâche de décider
de la survie d'entreprises au moyen d'abandons de créance.
En ce qui concerne les créances de l'AVS, de l'Ai, de l'APG et de l'AC, les pertes
de plus en plus importantes entraînent directement une augmentation des procédures
en responsabilité à rencontre-des employeurs. Notamment pour ce qui est des so-
ciétés anonymes, les membres du conseil d'administration répondent, en cas de faute
grave, du non-versement des cotisations aux assurances sociales de la société qu'ils
dirigent. Ce déplacement peu judicieux de la procédure entraîne des charges sup-
plémentaires très considérables pour les organes exécutifs des assurances sociales et,
parce qu'il n'est pas possible de compenser les pertes de cotisations, aboutit à une
mise à contribution supplémentaire et non justifiée des assurés et de la collectivité.
14 
Effets de la suppression (premières expériences)
En raison de la suppression du privilège pour les créances des assurances sociales
dans la faillite, outre les charges pour les organes exécutifs, ce sont avant tout les
pertes de cotisations qui ont augmenté de manière importante, et ceci pour toutes les
branches des assurances sociales. Ainsi, le montant des primes non encaissées de la
CNA a plus que doublé en une année, en passant de 4 millions de francs en 1996 à
environ 9 millions de francs en 1997. Pour les exercices 1997/98, la Centrale de
compensation de Genève a constitué pour l'AVS, l'Ai et l'APG des réserves de plus
de 450 millions de francs pour chacune d'elle afin de couvrir, entre autres, les ris-
ques liés à la suppression du privilège. Les chiffres exacts ne sont cependant pas
encore disponibles, mais la modification des classes de collocation provoque, pour
l'AVS/AJ/APG, des pertes d'au moins 50 millions de francs par an ! Une évolution
semblable se dessine également dans les autres branches des assurances sociales,
notamment dans le domaine de l'assurance-maladie.
8488

Cotisations impayées de 1988 à 1998
(en millions de francs)
Année
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
Cotisations AVS/AI/APG
amorties
29,6
28,9
29,5
38,9
44,8
74,3
90,2
82,2
78,0
88,7
117,2
Cotisations AVS/AI/APG
assurés et employeurs
16566
17 728
19304
20844
21688
22096
22099
22483
22622
22902
22957
Cotisations AVS/AI/APG
impayées au 3 1 . 1 2.
575
674
784
832
836
838
852.
885
848
872
863
15 
Raisons en faveur d'une réintroduction du privilège
dans la faillite
Contrairement aux autres créanciers, les assurances sociales n'ont pratiquement au-
cune possibilité leur permettant de refuser une relation d'affaires lorsqu'elles esti-
ment que le risque de crédit est trop grand. De plus elles ne peuvent pas non plus
recourir aux moyens de garantie usuels des créanciers. La mise sur pied d'égalité des
assurances sociales avec d'autres créanciers provoque un transfert du risque de perte
sur les débiteurs de primes et de cotisations solvables et crée une composante de so-
lidarité supplémentaire. Dans ces circonstances, le privilège des créances est la seule
possibilité d'éviter ce transfert indésirable. Le fait que les assurances sociales occu-
pent une position aussi faible que les autres créanciers qui ont pu garder leur privi-
lège n'a pas été suffisamment pris en compte lors de la révision de la LP. Les pre-
mières expériences et, notamment, les chiffres déjà disponibles montrent clairement
que la suppression du privilège pour les créances des assurances sociales dans la
faillite n'était pas justifiée. A défaut d'autres moyens efficaces, ce privilège doit être
réintroduit.
2 
Travaux de la commission
21 
Auditions
Lors de la séance du 26 mars 1999, la commission a entendu Hans Rudolf Schuppis-
ser de l'Union patronale suisse et Colette Nova de l'Union syndicale suisse au sujet
de la problématique des cotisations des assurances sociales impayées et .d'une
éventuelle réintroduction du privilège de leurs créances dans la faillite. Les deux
représentants consultés se sont prononcés en faveur de cette réintroduction.
Les arguments de l'organisation patronale peuvent être résumés de la manière sui-
vante: Le nombre de cas d'insolvabilité et de faillites a fortement augmenté au cours
de ces dernières années. La morale de paiement s'est dégradée. Actuellement, le dé-
8489

lai de paiement moyen est, d'une manière empirique, estimé à 90 jours. Entre 1989
et 1998, la part des retards de paiement des cotisations AVS, AI et APG, sans AC,
supérieurs à 30 jours a diminué. En revanche, la somme des pertes a augmenté. Le
nombre de poursuites a augmenté de manière vertigineuse. A partir de 1998, suite à
l'abandon du privilège, les pertes de cotisations ont augmenté de manière plus im-
portante qu'au cours des années précédentes. Ces cotisations impayées pèsent sur
l'économie et coûtent des milliards. Dans le cadre de leurs prises de position au su-
jet de la 11e révision de l'AVS, de nombreux participants à la procédure de consul-
tation ont demandé que le privilège dans la faillite soit réintroduit pour les créances
des assurances sociales. Avec cette réintroduction dans la loi fédérale sur la pour-
suite pour dettes et la faillite (LP), il serait envisageable de réduire une partie des
provisions constituées par le Fonds AVS. L'assurance chômage profiterait égale-
ment de cette mesure, étant donné que l'encaissement des cotisations passe aussi par
le système VSI.
La suppression en 1997 du privilège pour les créances des assurances sociales dans
la faillite était de toute évidence en contradiction avec l'air du temps. Ce privilège
doit de nouveau être réintroduit dans la LP. Les organes judiciaires et d'exécution
s'en trouveraient déchargés.
Les arguments de l'organisation syndicale sont les suivants: Le total des cotisations
impayées de PAVS/AI/APG/AC est relativement élevé. Si les montants absolus
augmentent, le pourcentage des cotisations impayées demeure à peu près stable. En
revanche, les pertes de cotisations augmentent fortement: elles sont passées de 1,7 %
en 1989 à 5,9 % en 1998. Cette situation découle d'une part de l'environnement
économique qui est devenu plus rude, donc de l'augmentation du nombre de failli-
tes. D'autre part, elle découle également de la suppression du privilège pour les
créances des assurances sociales dans la faillite. De plus, les caisses de compensa-
tion doivent consacrer des efforts importants afin de faire respecter les délais de
paiement. Au vu du nombre élevé de poursuites (qui ont doublé en dix ans), cette
tâche devient de plus en plus difficile à assumer.
La suppression du privilège, pour des motifs théoriques et purement juridiques, était
une erreur qui doit être corrigée. Dans une situation économique précaire, les recet-
tes des assurances sociales stagnent et les pertes plus élevées dues à la suppression
du privilège dans la faillite sont lourdes de conséquences et ne peuvent pas être jus-
tifiées envers les assurés et les employeurs qui paient leurs cotisations. Outre la ré-
introduction de ce privilège, il conviendrait également d'examiner si, pour la plupart
des cotisants, il ne serait pas judicieux d'introduire des délais de paiement mensuels.
22 
Prises de position orales de l'administration
De l'avis de l'Office fédéral de la justice (OFJ), le privilège dans la faillite .est le
droit d'un créancier de se faire désintéresser avant les autres créanciers. Fondamen-
talement, la faillite est un processus permettant à tous les créanciers de se répartir, à
parts égales, le patrimoine du débiteur encore disponible. A l'occasion de la révision
de la LP, dont l'entrée en vigueur ne date que de 1997, le législateur s'est posé la
question de ces exceptions à ce principe de manière très approfondie. Tous les pri-
vilèges qui ne sont pas strictement indiqués du point de vue social ont été suppri-
més. La LP actuellement en vigueur privilégie les personnes naturelles (travailleurs,
enfants) qui se trouvent dans une position de dépendance sociale vis-à-vis du débi-
8490

teur, et qui doivent faire preuve d'égards et n'ont pas d'intérêt à ce que le débiteur
fasse faillite. Ces créanciers ne bénéficient de privilèges que pour un certain nombre
de créances, qui, pour eux, sont de nature existentielle. A moins d'être dicté par des
impératifs sociaux, aucun nouveau privilège ne doit être jouté aux privilèges actuels.
La révision de la LP de 1994 a été saluée pour avoir réussi à mettre travailleurs, em-
ployeurs, Office fédéral des assurances sociales (OFAS) et OFJ d'accord sur un
projet de réduction du nombre de privilèges. Quels seraient les créanciers qui se
trouveraient désavantagés par l'introduction de nouveaux privilèges dans la faillite ?
En cas de faillite d'une entreprise, ce sont les partenaires commerciaux, les fournis-
seurs, les PME qui, eux aussi, offrent des emplois. Il aurait été nécessaire de trans-
former la procédure concordataire de l'ancienne LP en une procédure d'assainis-
sement. Lorsque l'on veut assainir un débiteur, il est nécessaire de pouvoir bénéfi-
cier d'actifs disponibles. De tels actifs n'existent qu'a condition que tous les élé-
ments de l'actif ne soient pas grevés de droits de gage ou qu'ils ne servent pas à ga-
rantir certaines créances. Les privilèges de créances dans la faillite sont un moyen
efficace pour les créanciers qui en bénéficient. Il faut cependant également penser au
fait qu'ils sont consentis au détriment des autres créanciers non privilégiés. Donc,
avant de réintroduire des privilèges qui avaient été supprimés après mûre réflexion,
il faudrait épuiser les autres'solutions à disposition telles qu'une procédure de re-
couvrement plus stricte, des délais d'encaissement plus courts, une surveillance plus
pointue ou la possibilité de recourir à la poursuite par voie de saisie à disposition
des assurances sociales.
L'OFAS a pris position de la manière suivante: Jusqu'à présent, le Conseil fédéral a
toujours été contre une réintroduction du privilège dans la faillite pour les créances
des assurances sociales. L'OFAS est favorable à une telle réintroduction. Les chif-
fres que vous trouverez dans la documentation en votre possession, montrent que, au
cours de deux dernières années, les amortissements de l'AVS ont augmenté
d'environ 30 millions de francs. En règle générale, les procédures de faillite durent
longtemps. Pour cette raison, il faut supposer qu'il sera encore nécessaire de procé-
der à des amortissements supplémentaires. Avant la révision de la LP, l'AVS était
un créancier privilégié en cas de faillite. Aujourd'hui, elle est désavantagée étant
donné qu'elle ne peut pas poursuivre par voie de faillite comme cela est le cas des
autres créanciers. Il n'est pas vrai de prétendre que le recouvrement de l'AVS avant
la suppression du privilège n'était pas aussi systématique qu'aujourd'hui. Malgré les
difficultés économiques des années nonante, les cotisations impayées n'avaient pra-
tiquement pas augmenté. Jusqu'à fin 1996, les créances des assurances sociales ont
toujours été couvertes lors de procédures concordataires. Actuellement, les caisses
de compensation et les assureurs sociaux doivent participer aux négociations lors
des procédures concordataires. On attend des assurances sociales qu'elles renoncent
à une part de leurs créances afin de sauver les entreprises concernées. Les assurances
sociales n'ont toutefois pas pour tâche de décider si une entreprise doit ou non être
sauvée. Pour cette raison, il serait plus judicieux qu'elles ne participent pas à ces
négociations. En cas de pertes, la responsabilité de l'employeur constitue une autre
soupape de sécurité de l'AVS. Lorsqu'il s'agit de personnes.morales notamment, les
membres du conseil d'administration répondent, en cas de faute grave, personnelle-
ment des cotisations qui n'ont pas été versées. Cette responsabilité des membres du
conseil d'administration est tout à fait judicieuse. L'année passée, 10 millions de
francs ont ainsi pu être récupérés. Par ailleurs, elle a également un effet préventif.
Toutefois, en raison de la suppression du privilège des créances des assurances so-
ciales dans la faillite, la responsabilité de l'employeur a pris une importance déme-
8491

surée qui n'a plus guère de rapport avec une procédure de recouvrement ordinaire de
l'AVS. Cette dernière n'a en effet pas pour objectif prioritaire de poursuivre des
membres de conseils d'administration. Il serait plus judicieux de pouvoir encaisser
les cotisations par la voie du privilège.
Entre-temps, le Conseil fédéral a décidé de proposer au Parlement d'accepter la ré-
introduction du privilège des créances dans la faillite dans le cadre du projet de la
11e ré vision de l'AVS.
23 
Considérations de la commission
Lors de sa séance du 26 mars 1999, c'est à l'unanimité de ses membres que la com-
mission s'est prononcée en faveur de la réintroduction dans la faillite du privilège
des créances des assurances sociales. Au vu de l'importance des pertes de cotisa-
tions, elle estime qu'il est justifié que les cotisations des assurances sociales en bé-
néficient. Elle ne partage pas l'avis selon lequel les créanciers de la troisième classe,
généralement les banques, n'obtiendraient plus rien en cas de réintroduction du pri-
vilège en faveur des assurances sociales. En effet, les instituts financiers ont la pos-
sibilité de se couvrir au moyen de créances garanties par gage qui sont désintéres-
sées avant celles des créanciers de la première classe. Pour la commission, les assu-
rances sociales sont désavantagées par le système actuel étant donné qu'elles ne
peuvent pas poursuivre par voie de faillite et qu'elles ne parviennent pas à récupérer
leurs créances. En outre, elle estime qu'il est choquant que les créances de salaire
demeurent privilégiées alors que les créances des assurances sociales, qui permettent
en fait de garantir un revenu de remplacement, ne bénéficient pas de ce même privi-
lège.
La commission a choisi de recourir à l'initiative étant donné que le problème est
clairement délimité, que ces effets sont connus et que, fondamentalement, la réintro-
duction de ce privilège n'est pas contestée. Il s'agit en fait de rétablir la pratique en
cours avant la révision de la LP. Pour des raisons de délai, elle n'a pas voulu atten-
dre sa réintroduction dans le cadre de la 11e révision de l'AVS. En effet, l'entrée en
vigueur de -cette dernière n'interviendra de toute évidence pas avant plusieurs an-
nées. Dernier point mais non le moindre, la commission estime que les recettes an-
nuelles supplémentaires d'environ 55 millions de francs pour la Confédération et la
CNA justifient de vouloir faire entrer cette modification le plus rapidement possible
en vigueur.
8492

II 
Partie spéciale
3 
Explications relatives aux dispositions
Art. 219, al. 4, LP
Deuxième classe:
Lettre a: inchangée
Lettre b: le texte proposé correspond à celui des let. f, k, c, i et h de la version de
l'art. 219, al. 4, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996. En comparaison avec les
dispositions supprimées au 1er janvier 1997, les modifications ne sont que de nature
rédactionnelle, à l'exception du privilège en faveur de l'assurance-accidents. Pour ce
qui est de cette dernière, il est tenu compte du fait que, outre la CNA, la loi connaît
encore d'autres assureurs. Le privilège accordé aux droits des assurés au sens de la
loi sur l'assurance-accidents n'a pas été supprimé puisque la révision en vigueur
depuis 1997 l'a transféré en première classe.
Lettre c: Le texte proposé correspond à celui de la lettre 1 de la version de l'art. 219,
al. 4, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996.
Lettre d: Le texte proposé correspond à celui de la lettre g de la version de l'art. 219,
al. 4, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996.
4 
Conséquences financières et effets sur l'état du personnel
41 
Conséquences financières pour les assurances sociales
Les conséquences financières découlant de la modification proposée de la loi ne
peuvent pas être chiffrées avec précision. Cependant, pour la seule CNA, les recettes
annuelles supplémentaires attendues se montent à 5 millions de francs et pour ce qui
est de l'AVS/AI/APG elles se montent à 50 millions de francs au minimum (voir ch.
14 ci-dessus).
42 
Effets sur l'état du personnel de la Confédération et des
cantons
La modification proposée de la loi n'a pas de conséquences sur l'état du personnel
de la Confédération et des cantons.
5 
Constitutionnalité
La constitutionnalité du projet découle de l'art. 64, al. 1, est.
8493

Loi fédérale 
Projet
sur la poursuite pour dettes et la faillite
(LP)
Modification du
L'Assemblée fédérale de la Confédération suisse,
vu l'art. 64 de la constitution;
vu le rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique
du Conseil national du 26 mars 1999';
vu l'avis du Conseil fédéral du 27 septembre 19992,
arrête:
I
La loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite3 est modifiée comme suit:
Art. 219, al. 4, deuxième classe
Deuxième classe
a. 
Les créances des personnes dont la fortune se trouvait placée
sous l'administration du failli en vertu de l'autorité parentale
b. 
(nouveau) Les créances de cotisations conformément à la loi
fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, à la loi fédé-
rale sur l'assurance-invalidité, à la loi fédérale sur l'assurance-
accidents, à la loi fédérale sur le régime des allocations pour
perte de gain en faveur des personnes astreintes au service mi-
litaire ou à la protection civile et à la loi sur l'assurance-chô-
mage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité.
c. 
(nouveau) Les créances de cotisations et de participation aux
frais des assureurs maladie reconnus par la Confédération.
d. 
(nouveau) Les cotisations et contributions dues aux caisses de
compensation pour allocations familiales.
U
1 La présente loi est sujette au référendum facultatif.
2 Le Conseil fédéral fixe la date de l'entrée en vigueur.
1 
FF 1999 8486
2 
FF 1999 . . .
3 
RS 281.1
8494 
1999-4480

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Initiative parlementaire Privilège des créances dans la faillite et assurances sociales
Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national
du 26 mars 1999
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Anno
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9
Volume
Volume
Heft
46
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Geschäftsnummer
99.420
Numéro d'affaire
Numero dell'oggetto
Datum
23.11.1999
Date
Data
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