ch_vb · JAAC 65.11 · 2000-09-01 · de


JAAC 65.11
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen vom 1. September
2000 i.S. W. AG [BRK 2000-009]
Marchés publics. Modification des critères d’adjudication en cours de
procédure. Introduction subséquente d’une pondération relative.
Art. 21 al. 2 LMP.
- Une modification des critères d’adjudication en cours de procédure ne
constitue pas une violation du principe de la transparence ni de celui de
l’égalité de traitement si les soumissionnaires peuvent encore déposer
leurs offres sur la base des critères modifiés (consid. 2b).
- Une prise en compte à valeur égale des critères d’adjudication
constitue une pondération relative, qui doit être portée à la
connaissance des soumissionnaires avant le dépôt des offres
(consid. 2b).
Öffentliches Beschaffungswesen. Änderung der Zuschlagskriterien
während des Vergabeverfahrens. Nachträgliche Einführung einer
relativen Gewichtung.
Art. 21 Abs. 2 BoeB.
- Eine Änderung der Zuschlagskriterien während des
Vergabeverfahrens verstösst weder gegen das Transparenzgebot
noch das Gleichbehandlungsprinzip, wenn die Offerenten ihre Angebote
im Hinblick auf die geänderten Zuschlagskriterien einreichen können
(E. 2b).
- Eine gleich starke Gewichtung von Zuschlagskriterien stellt
eine relative Gewichtung dar, welche den Offerenten vor
Angebotseinreichung bekannt gegeben werden muss (E. 2b).
1

Acquisti pubblici. Modifica dei criteri di aggiudicazione in corso di
procedura. Introduzione a posteriori di una ponderazione relativa.
Art. 21 cpv. 2 LAPub.
- Una modifica dei criteri di aggiudicazione in corso di procedura
non costituisce una violazione del principio della trasparenza né di
quello della parità di trattamento, se gli interessati possono inoltrare
le loro offerte tenendo conto dei criteri di aggiudicazione modificati
(consid. 2b).
- Il conferimento dello stesso valore a tutti i criteri di aggiudicazione
costituisce una ponderazione relativa, che deve essere resa nota agli
interessati prima dell’inoltro delle offerte (consid. 2b).
A.
Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom 15. November
1999 schrieb die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETHZ) den
Dienstleistungauftrag für den Umzug des Departements Chemie aus der
«alten» Chemie im Stadtzentrum Zürich nach dem Neubau 3, Ausbauetappe
Hönggerberg, zur Vergabe aus. Als Zuschlagskriterien wurden genannt:
- Vollständigkeit der Angebotsunterlagen;
- Präsentation;
- Lösungsansätze zu Projektrisiken;
- Preis.
B.
Nach durchgeführtem Präqualifikationsverfahren wurden den
selektionierten Unternehmen die vom 28. Januar 2000 datierenden, von der
B. AG erstellten Angebotsunterlagen zugestellt, aufgrund derer diese ihre
Angebote bis zum 20. März 2000 einzureichen hatten. Nunmehr sollte der
Auftrag aufgrund folgender Zuschlagskriterien vergeben werden:
1. Vollständigkeit der Angebotsunterlagen
2. Präsentation
3. Aufgabenbezogene Organisationsstruktur des Anbieters
4. Lösungsansätze zu den Projektrisiken
5. Preis/Leistungsverhältnis
C.
Nach Auswertung der Angebote schlug die ETHZ mit Verfügung
vom 11. Mai 2000 den Auftrag der M. AG zu. Dieser Entscheid wurde im
SHAB vom 18. Mai 2000 publiziert. Der W. AG, die sich am Vergabeverfahren
ebenfalls beteiligt hatte, wurde der Entscheid unter Beilage einer Kopie
der Veröffentlichung im SHAB mit Schreiben vom 19. Mai 2000 mitgeteilt.
Letztere erhebt Beschwerde bei der Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen (BRK).
2

Aus den Erwägungen:
1.a.
Die Eidgenössischen Technischen Hochschulen (ETH) sind in
Art. 2 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) ausdrücklich als
Auftraggeberinnen des Bundes erwähnt. Die objektiven Voraussetzungen
gemäss Art. 2 ff. BoeB, unter denen die Rechtsschutzbestimmungen
dieses Gesetzes Anwendung finden (zuständige Bundesstelle, Art und
Umfang des Auftrages bzw. Auftragswert), sind beim vorliegenden
Dienstleistungsauftrag auch sonst erfüllt. Gegen Zuschlagsverfügungen der
Auftraggeberin ist die Beschwerde an die Rekurskommission, welche endgültig
entscheidet, zulässig (vgl. Art. 27 Abs. 1, Art. 29 Bst. a und Art. 36 BoeB sowie
Art. 100 Abs. 1 Bst. x des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die
Organisation der Bundesrechtspflege [OG], SR 173.110). Da zudem keiner der
Ausnahmetatbestände von Art. 3 BoeB gegeben ist, ist die Rekurskommission
für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde im Zusammenhang mit der
strittigen Vergabe zuständig.
b.
Das Verfahren vor der Rekurskommission richtet sich nach
den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. April 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB nichts anderes
bestimmt (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 71a Abs. 2 VwVG).
Wird eine Zuschlagsverfügung durch Publikation im SHAB eröffnet, so
bestimmt sich der Beginn der Beschwerdefrist nach dem Publikationsdatum.
Ein Orientierungsschreiben der Verwaltung, das einem nichtberücksichtigten
Anbieter nach Eröffnung der Verfügung zugestellt wird und das lediglich auf
eine Abschrift der Verfügung und das diesbezügliche Publikationsdatum
verweist, vermag den Beginn des Fristenlaufs nicht hinauszuschieben
(Entscheid der Rekurskommission vom 7. Juli 1997, veröffentlicht in VPB
61.78 E. 2b S. 752). Der Lauf der Beschwerdefrist begann im vorliegenden
Fall demnach - entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin - nicht
am Tage nach dem Eintreffen des Schreibens vom 20. Mai 2000 bei der
Beschwerdeführerin, sondern am Tage nach der am 18. Mai 2000 erfolgten
Publikation der angefochtenen Verfügung im SHAB (André Moser, in:
Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen,
Basel und Frankfurt am Main 1998, Rz. 2.42). Mit der Postaufgabe am 7. Juni
2000 ist die 20-tägige Beschwerdefrist dessen ungeachtet eingehalten.
Die Beschwerdeführerin ist als selektionierte aber beim Zuschlag nicht
berücksichtigte Anbieterin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf ihre
form- und fristgerecht eingereichte Eingabe ist daher einzutreten.
2.a.
Die Vergabebehörde hat die für die konkrete Vergabe massgeblichen
Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung (Art. 21 Abs. 2
BoeB) und unter Bekanntgabe «aller sonstigen Gesichtspunkte, die
bei der Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden» (Ziff. 6
Anhang 5 zur Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche
Beschaffungswesen [VoeB], SR 172.056.11), in der Ausschreibung bzw. in den
Ausschreibungsunterlagen aufzuführen. Die Rangfolge der Zuschlagskriterien
gemäss Ausschreibung bzw. Ausschreibungsunterlagen steht sodann für
das weitere Submissionsverfahren grundsätzlich fest. Die Wahl der zur
Anwendung gelangenden Gewichtung der verschiedenen Zuschlagskriterien
darf dabei nicht in sachwidriger, wettbewerbsverzerrender Weise
3

vorgenommen werden. Unzulässig ist es, durch die Art der Gewichtung
der Zuschlagskriterien einen bestimmten Anbieter zu begünstigen. Aus
der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien muss ersichtlich sein, welches
Gewicht die Vergabebehörde den einzelnen Kriterien beimisst (Entscheid
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. März 1999, veröffentlicht
in Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl]
100 [1999], E. 3b S. 382). Der Grundsatz der Transparenz gebietet, dass
die Vergabebehörde die relative Wichtigkeit, die sie jedem der Kriterien
beizumessen gedenkt, zum Voraus deutlich präzisiert und bekannt gibt (BGE
125 II 101; Entscheid der Rekurskommission vom 27. Juni 2000 i. S. I. [BRK
2000-005], VPB 65.10 E. 4a[76]). Könnte die Vergabebehörde nämlich die
relative Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien erst nachträglich,
d. h. in Kenntnis des Inhalts der eingegangenen Offerten, festsetzen,
bestünde die Gefahr von Missbrauch und Manipulation von Seiten des
Auftraggebers (Entscheid der BRK vom 27. Juni 2000 i.S. I. [BRK 2000-005]
E. 4a[77]). Dies schliesst auch die Bekanntgabe allfälliger Unterkriterien
sowie der Beurteilungsmatrix an die Anbieter ein, soweit solche zusätzlichen
Hilfsmittel im konkreten Fall zur Anwendung gelangen (Entscheid der BRK
vom 3. September 1999, veröffentlicht in VPB 64.30 E. 3a S. 423 f.; Peter Gauch /
Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999,
Rz. 11.2). Die erfolgte Festsetzung der massgeblichen Beurteilungskriterien
und Unterkriterien für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten
Angebotes ist bei der Zuschlagserteilung für die Vergabestelle und die
Anbieter verbindlich und schränkt in diesem Sinne das der Vergabestelle
zustehende Ermessen bei der Bestimmung des auszuwählenden Angebotes ein
(Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,
Zürich 1996, Rz. 467; Gauch/Stöckli, a.a.O., Rz. 11.4).
b.
Im vorliegenden Fall wurden die im SHAB vom 15. November 1999
publizierten Zuschlagskriterien «Vollständigkeit der Angebotsunterlagen»,
«Präsentation», «Lösungsansätze zu den Projektrisiken» sowie «Preis» in den
Angebotsunterlagen um das (an dritter Stelle platzierte) Zuschlagskriterium
«Aufgabenbezogene Organisationsstruktur des Anbieters» ergänzt.
Zudem wurde das an letzter Stelle stehende Zuschlagskriterium «Preis»
nunmehr in «Preis/Leistungsverhältnis» umbenannt. Da diese Änderung
der Zuschlagskriterien den selektionierten Offerenten jedoch noch vor
der Angebotseinreichung mitgeteilt wurde, sie mithin ihre Angebote im
Hinblick auf diese (geänderten) Zuschlagskriterien einreichen konnten,
dürfte hierin noch kein Verstoss gegen die Gebote der Transparenz bzw. der
Gleichbehandlung liegen.
In der von der B. AG erstellten Angebotsauswertung vom 27. April 2000
wurden nunmehr die Kriterien 1 bis 4 der in den Angebotsunterlagen bekannt
gegebenen fünf Zuschlagskriterien je zu einem Viertel gewichtet. Dadurch
wurde eine relative Gewichtung vorgenommen, welche den Offerenten nicht
vorgängig bekannt gegeben wurde. Auch die gleich starke Gewichtung der
erwähnten Zuschlagskriterien stellt eine relative Gewichtung dar, welche hätte
offen gelegt werden müssen. Nur so kann der Gefahr von Missbrauch und
4

Manipulation seitens des Auftraggebers wirksam begegnet werden. Insofern
verstösst die Vergabebehörde gegen den Sinn von Art. 21 Abs. 2 BoeB und
gegen das Transparenzgebot, handelt mithin vergaberechtswidrig.
3.
Wie die Vergabebehörde in ihren Stellungnahmen vom 20.
respektive 30. Juni 2000 einräumt, ist zudem nicht leicht ersichtlich, wie
das Zuschlagskriterium «Preis/Leistungsverhältnis» bewertet wurde. Es sei
eine Gegenüberstellung ohne konkrete prozentuale Gewichtung in der Art
vorgenommen worden, dass man zuerst die ersten vier Zuschlagskriterien
bewertet und nach dieser Beurteilung dann das fünfte Kriterium
herangezogen habe. Gemäss den Ausführungen der Vergabebehörde vom
30. Juni 2000 entsteht durch diese Vorgehensweise der Eindruck, dass das
Kriterium «Preis/Leistungsverhältnis» das gleiche Gewicht erhalte, wie die
ersten vier Kriterien zusammen.
Die Bezeichnung des fünften Zuschlagskriteriums mit
«Preis-/Leistungsverhältnis» ist unzutreffend. Die Ermittlung des
Preis-/Leistungsverhältnisses ist ja gerade Sinn und Zweck des ganzen
Vergabeverfahrens, mithin der Würdigung aller Zuschlagskriterien. Vielmehr
wird hier das Ergebnis der Würdigung der ersten vier Zuschlagskriterien,
welche Auskunft über die «Leistungsverhältnisse» oder, mit den Worten
der Vergabebehörde, das «Leistungspotential» der einzelnen Offerenten
gibt, dem Zuschlagskriterium «Preis» gegenübergestellt. Durch eine solche
Vorgehensweise kommt dem letzten Zuschlagskriterium in der Tat dasselbe
Gewicht wie der Gesamtheit der übrigen Zuschlagskriterien zu. Auch darin
liegt ein Verstoss gegen Art. 21 Abs. 2 BoeB, wonach die Zuschlagskriterien in
der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzuführen sind.
Zudem wird hiermit wiederum eine relative Gewichtung vorgenommen,
welche den Offerenten nicht vorgängig bekannt gegeben wurde, und
somit das Transparenzgebot verletzt. Der Einwand der Vergabebehörde,
dass hier bloss eine «Gegenüberstellung ohne prozentuale Gewichtung»
vorgenommen worden sei, ist nicht beachtlich. Entscheidend ist, dass durch
die Darstellung des Angebotspreises in Abhängigkeit vom Leistungspotential
eine relative Gewichtung eingeführt wurde. Ob diese in numerischer (durch
eine prozentuale Gewichtung) oder, wie im vorliegenden Fall, graphischer
Weise erfolgt ist, spielt keine Rolle.
4.
Die ETHZ bringt schliesslich vor, selbst wenn sämtliche von der
Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen begründet wären, würde dies
nicht zu einem anderen Zuschlag führen. Ob die von der Vergabebehörde
vorgenommene relative Gewichtung im vorliegenden Fall einen Einfluss auf
den Vergabeentscheid gehabt hat, kann indes offen gelassen werden. Denn
die Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe aller für den Zuschlagsentscheid
massgebenden Gesichtspunkte ist formeller Natur; der angefochtene Entscheid
ist bei Verletzung vorgenannter Regel auch dann aufzuheben, wenn eine
Kausalbeziehung zwischen Verfahrensfehler und Zuschlagserteilung fehlt bzw.
nicht dargetan ist (Entscheid der BRK vom 27. Juni 2000 i.S. I. [BRK 2000-005]
E. 4c[78]). Entsprechend kann auch offen gelassen werden, wie es sich mit
5

den übrigen Rügen der Beschwerdeführerin verhält. In Gutheissung der
Beschwerde ist der angefochtene Zuschlagsentscheid der ETHZ vom 11. Mai
2000 demnach aufzuheben.
5.a.
Gemäss Art. 32 Abs. 1 BoeB entscheidet die Rekurskommission
im Falle einer Gutheissung der Beschwerde in der Sache selbst oder weist
die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurück. In
Anbetracht des grossen Ermessensspielraums, der der Vergabebehörde
zukommt, hat die Aufhebung einer Zuschlagsverfügung durch die
Rekurskommission in der Regel die Rückweisung an die Auftraggeberin
zur Folge. Ein Entscheid in der Sache selbst erfolgt lediglich dann, wenn der
Sachverhalt vollständig erstellt ist und bloss eine Anbieterin für den Zuschlag
in Frage kommt (Entscheid der BRK vom 16. August 1999, veröffentlicht in VPB
64.29 E. 6 S. 410). Hingegen kann es nicht Sache der Rekurskommission sein,
anstelle der Vergabestelle eine eigene Bewertung der Angebote vorzunehmen.
b.
Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen, welche es der
Rekurskommission ermöglichen würden, einen Entscheid in der Sache selbst
zu treffen, nicht erfüllt. Insbesondere ist der Sachverhalt insofern nicht
vollständig erstellt, als die Bewertung der Offerten mittels einer relativen
Gewichtung durchgeführt wurde, welche den Offerenten nicht vorgängig
bekanntgegeben worden ist. Deshalb kann nicht auf diese Bewertung
zurückgegriffen werden. Somit müsste die Rekurskommission - um einen
Entscheid in der Sache selbst fällen zu können - die von der Vergabebehörde
vorgenommene Bewertung der Angebote durch eine eigene Beurteilung
ersetzen, was jedoch nicht ihre Aufgabe ist. Ein reformatorischer Entscheid ist
somit nicht möglich.
c.
Die Wahl des weiteren Vorgehens nach Aufhebung der angefochtenen
Zuschlagsverfügung steht in erster Linie der Vergabebehörde zu. Falls die
ETHZ am laufenden Submissionsverfahren festhalten sollte und - wohl
zu Recht - die Voraussetzungen für einen Abbruch oder eine vollständige
Wiederholung des Verfahrens nicht als gegeben erachten sollte, hat sie
Folgendes zu beachten: Das Beschaffungsgeschäft ist nur insoweit zu
wiederholen, als dieses noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, mithin ohne
die Ausschreibung und den Entscheid über die Auswahl der Teilnehmerinnen.
Dabei sind in das nochmals aufzurollende Submissionsverfahren nur die
Beschwerdeführerin und die berücksichtigte Anbieterin einzubeziehen,
da die anderen Teilnehmerinnen der in Frage stehenden Submission den
erfolgten Zuschlag nicht angefochten und sich mit ihm abgefunden haben (vgl.
Entscheid der Rekurskommission vom 29. April 1998, veröffentlicht in
VPB 62.80 E. 3c). Mit der nochmaligen Aufforderung zur Offerteinreichung
hat die Vergabebehörde der Beschwerdeführerin sowie der berücksichtigten
Anbieterin mitzuteilen, welche Gewichtung die einzelnen Zuschlagskriterien
sowie deren Unterkriterien erfahren werden.
[76]74
Oben S. 124.
[77]75
Oben S. 124.
[78]76
Oben S. 125.
6

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 65.11 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 1. September 2000 i.S. W. AG [BRK 2000-009]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2001
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Band
65
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