ch_vb · JAAC 65.26 · 2000-03-27 · de


JAAC 65.26
Entscheid der Eidgenössischen Kommunikationskommission
vom 27. März 2000
Télécommunications. Modification d’une concession de
radiocommunication mobile. Obligation de fournir certaines
prestations. Rejet d’une demande de modification.
- L’obligation de fournir certaines prestations contenue dans une
concession de radiocommunication mobile peut être modifiée si la
concessionnaire prouve qu’elle ne peut plus les fournir pour des raisons
situées en dehors de sa sphère d’influence. Elle doit en outre démontrer
de manière concluante qu’elle a tenté par tous les moyens de satisfaire
à ses obligations (ch. 2.1).
- La concessionnaire n’ayant réagi qu’en retard aux problèmes qui
se dessinaient et ne s’y étant pas opposée de manière suffisammant
décidée, ses efforts pour fournir ses prestations malgré les difficultés
rencontrées étaient insuffisants. Pour cette raison, la demande de
modification de la concession est rejetée.
- Sous l’angle de la proportionnalité, des mesures de surveillance
ne paraissent ni nécessaires ni adéquates, étant donné que la
concessionnaire s’efforce dans son propre intérêt de fournir ses services
de la manière la plus étendue possible.
Fernmeldewesen. Änderung einer Mobilfunkkonzession.
Versorgungspflichten. Abweisung eines Änderungsgesuchs.
- Die in einer Mobilfunkkonzession enthaltenen
Versorgungsverpflichtungen können abgeändert werden, wenn die
Konzessionärin beweisen kann, dass sie diese aus Gründen ausserhalb
ihres Einflussbereiches nicht mehr erfüllen kann. Sie muss zudem
schlüssig nachweisen, dass sie jeden Versuch unternommen hat, ihren
Verpflichtungen nachzukommen (Ziff. 2.1).
1

- Da die Konzessionärin erst mit Verspätung auf die sich abzeichnenden
Probleme reagierte und sich zu wenig dezidiert dagegen zur
Wehr setzte, waren im vorliegenden Fall ihre Bestrebungen, die
Versorgungspflichten trotz der bestehenden Schwierigkeiten zu erfüllen,
ungenügend. Das Gesuch um Anpassung der Konzession wird deshalb
abgewiesen (Ziff. 2.3-2.5).
- Unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit scheinen
Aufsichtsmassnahmen weder erforderlich noch geeignet, da die
Konzessionärin im eigenen Interesse darum bemüht ist, eine möglichst
umfassende Versorgung zu erreichen (Ziff. 2.6).
Telecomunicazioni. Modifica di una concessione di radiocomunicazione
mobile. Obbligo di fornire determinate prestazioni. Rigetto di una
domanda di modifica.
- L’obbligo di fornire determinate prestazioni, contenuto in una
concessione di radiocomunicazione mobile, può essere modificato
se la concessionaria prova di non essere più in grado di fornire
tali prestazioni per motivi indipendenti dalla sua volontà. La
concessionaria deve inoltre dimostrare di avere concretamente tentato
in tutti i modi possibili di adempiere ai suoi obblighi (n. 2.1).
- Dato che la concessionaria ha reagito in ritardo ai problemi che si
delineavano e che si è difesa con poco impegno, nella fattispecie i suoi
tentativi di adempiere all’obbligo di fornire determinate prestazioni
nonostante le difficoltà esistenti sono da considerare insufficienti. La
domanda di adattare la concessione è pertanto respinta (n. 2.3-2.5).
- Dal punto di vista della proporzionalità non sembrano necessarie
né adatte misure di sorveglianza, poiché la concessionaria si sforza
nel proprio interesse di fornire la più vasta gamma di servizi possibile
(n. 2.6).
Die Gesuchstellerin ist aufgrund der Konzession befugt, digitale
Mobilfunkdienste in der Schweiz, wie z. B. Sprachübermittlung,
Kurzmitteilungsdienste (SMS), Sprachmitteilungsdienste (Voice Mail), Fax
und Datenübertragung, über ein digitales zellulares Mobilfunknetz auf der
Basis der heutigen und zukünftigen Phasen des GSM-Standards zu erbringen.
Folgende Versorgungspflichten sind in der Konzession enthalten:
Datum
Bevölkerung
Fläche
Ende November 1998
59.3%
18.9%
Ende Mai 1999
84.4%
39%
Ende November 1999
90.6%
52.9%
Ende 2002
95%
55%
2

Die Gesuchstellerin hat ihr GSM-Netz im 900 und 1800 MHz-Bereich am
24. Dezember 1998 bereits mit Verspätung auf obige Versorgungspflicht
(per Ende November 1998) in Betrieb genommen. Deshalb wurde die
Konzession entsprechend angepasst (Verfügung der Eidgenössischen
Kommunikationskommission [ComCom] vom 24. März 1999). Mit dieser
Verfügung wurde die Konzession insofern abgeändert, als dass das Datum
der Versorgungspflicht für die erste Ausbauphase gemäss Ziff. 3.2.5 der
Mobilfunkkonzession von ursprünglich Ende November 1998 neu auf den
31. Januar 1999 festgesetzt wurde. Anlässlich einer Zusammenkunft zwischen
Vertretern der Gesuchstellerin und dem Bundesamt für Kommunikation
(BAKOM) informierte die Gesuchstellerin das BAKOM mündlich über
verschiedene Schwierigkeiten, die sie im Hinblick auf den Ausbau der eigenen
Infrastruktur habe und dass die Versorgungspflicht per Ende Mai 1999 nicht
erreicht werde.
(...)
Mit Eingabe vom 2. Juli 1999 teilte die Gesuchstellerin mit, dass sich die
Versorgung der Bevölkerung und der Fläche der Schweiz per Ende Mai 1999
auf 70% der Bevölkerung bzw. 28% der Fläche der Schweiz belaufen habe. Die
Verzögerung sei ausschliesslich auf Gründe zurückzuführen, die ausserhalb
ihres Einflussbereiches lägen. Entsprechend stellte sie in ihrer Eingabe ein
Gesuch um Anpassung der Konzession. Es sei der Zeitpunkt von Ende Mai
1999 für eine Abdeckung von 84.4% der Bevölkerung, bzw. 39% der Fläche der
Schweiz neu auf Ende August 1999 festzulegen.
(...) Gemäss der Konzessionsänderung vom 24. März 1999 sowie dem
Gesuch vom 2. Juli 1999 und weiteren Eingaben der Gesuchstellerin wurden
folgende Abdeckungsgrade bereits erreicht oder sollen nach Angaben der
Gesuchstellerin erreicht werden:
Datum
Bevölkerung
Fläche
Ende Januar 1999
59.3%
18.9%
Ende Mai 1999
70%
28%
Ende August 1999
84.4%
39%
Ende November 1999
90.03%
50.8%
Ende Dezember 1999
91.18%
56.2%
Ende 2002
95%
Die Gesuchstellerin zeigt klar auf, inwieweit die Versorgungspflicht erfüllt
werden konnte, und in welchen Zeitpunkten die konzessionsgemässe
Abdeckung erreicht werden sollte. Dies vor allem unter Berücksichtigung
der verschiedenen Probleme, mit denen die Gesuchstellerin konfrontiert war
und heute noch ist. Somit wurden nicht nur die Ausbauphasen 1 und 2 nicht
eingehalten, sondern auch die Phase 3 (November 1999).
Die Vorgaben in Bezug auf die Versorgungspflicht aus Ziff. 3.2.5 der Konzession
vom 29. Mai 1998 wurden mehrheitlich nicht erfüllt, womit die Konzession
verletzt wurde.
3

Mit Schreiben vom 8. Dezember 1999 wurde der Gesuchstellerin mitgeteilt,
dass das BAKOM beabsichtige, der ComCom Aufsichtsmassnahmen zu
beantragen. Der Gesuchstellerin wurde das rechtliche Gehör gewährt und
sie konnte zu den ins Auge gefassten Massnahmen Stellung beziehen.
2.
Rechtliches
2.1.
Gesuch um Konzessionsänderung
Da die Gesuchstellerin wie unter Ziff. 1 dargelegt die Versorgungspflichten
der zweiten und dritten Ausbauphase nicht einhalten konnte, ersucht
sie darum, die Konzession anzupassen. Für die Phase, die bis am
31. Mai 1999 hätte erreicht sein müssen, stellte sie das Begehren jedoch
erst mit Datum vom 2. Juli 1999, mithin etwas mehr als einen Monat
nachdem die Abdeckungsphase hätte erreicht sein müssen. Wenn die
Konzessionsverpflichtungen nicht eingehalten werden können, so ist es
angezeigt, vor Ablauf der entsprechenden Fristen ein Verschiebungsgesuch
zu stellen und nicht erst einen Monat später. Zudem führt die Gesuchstellerin
auch keinerlei Begründung für dieses unverständliche Verhalten an.
Gemäss der Ziff. 3.2.5 der Konzession können die Versorgungsverpflichtungen
abgeändert werden, wenn die Konzessionärin beweisen kann, dass sie diese
aus Gründen ausserhalb ihres Einflussbereiches nicht mehr erfüllen kann. Sie
muss zudem schlüssig nachweisen, dass sie jeden Versuch unternommen hat,
ihren Verpflichtungen nachzukommen.
Es ist somit zu prüfen, welche Gründe zu den Verzögerungen im Ausbau der
Infrastruktur geführt haben, ob diese im Einflussbereich der Gesuchstellerin
gestanden haben und ob diese jeden Versuch unternommen hat, die
drohenden Verspätungen abzuwenden.
2.2.
(...)
2.3.
Würdigung der vorgebrachten Gründe
2.3.1.
Auswirkungen der Verfügung der ComCom vom
24. März 1999
Bereits in der Verfügung vom 24. März 1999 stellte die ComCom fest, dass
die Versorgungspflicht für die erste Ausbauetappe verletzt werde und sie
verschob das in der Konzession genannte Datum für die erste Ausbauphase
von Ende November 1998 neu auf den 31. Januar 1999. Verursacht wurde die
Verzögerung durch Probleme bei den Antennenstandorten, Human Ressources
und bei der Fremdfinanzierung. Gründe, die mindestens zum Teil ausserhalb
des Einflussbereiches der Gesuchstellerin standen. Die ComCom hielt damals
ergänzend fest, dass die Gesuchstellerin weitgehend die ihr zumutbaren
Versuche unternommen habe, um ihren Verpflichtungen nachzukommen. Die
Verzögerung betrug damals zwei Monate.
4

Die Gesuchstellerin macht nun geltend, sie hätte den verlangten Ausbaugrad
unter grossem Einsatz und Beizug zusätzlicher Ressourcen realisieren können,
hätte sich die Situation bei der Akquisition von Antennenstandorten nicht
wider Erwarten innert kurzer Zeit massgeblich verschlechtert. In ihrer
Eingabe vom 2. Juli 1999 ersuchte sie darum, den festgesetzten Zeitpunkt
von Ende Mai 1999 neu auf Ende August 1999 festzulegen. Damit würde eine
erneute Verzögerung von 3 Monaten resultieren, nachdem die Gesuchstellerin
in ihrem Gesuch vom 18. November 1998 um Konzessionsänderung noch
darauf hingewiesen hatte, dass die Versorgungsgrade der zweiten und dritten
Ausbauphase ohne Verzug erreicht werden sollten.
Damit kann sie sich aber heute nur beschränkt darauf berufen, die
Verzögerungen seien auf die Verfügung vom 24. März 1999 zurückzuführen.
2.3.2.
Verschlechterung der Situation bei der Aquisition der
Antennenstandorte
2.3.2.1. Verhalten der Behörden
Die Gesuchstellerin macht geltend, die Behörden seien oftmals mit der
Materie nicht vertraut und hätten mit Kompetenzabgrenzungsproblemen
zu kämpfen, so dass in den meisten Fällen aufwändige Informations-
und Überzeugungsarbeit geleistet werden müsse, bevor Entscheide
gefällt würden. Zudem seien die Behörden durch die grosse Anzahl der
Bewilligungsgesuche oftmals überfordert. Als Baubewilligungsinstanzen
würden Gemeindebehörden heute eine restriktivere Haltung einnehmen. Sei
Ende letzten Jahres die Errichtung einer Mobilfunkantennenanlage im Kanton
Z. noch im Anzeigeverfahren erfolgt, so brauche es heute ein ordentliches
Bauverfahren mit öffentlicher Auflage des Baugesuchs. In anderen Kantonen
gestalte sich die Sachlage ähnlich.
Es seien heute nicht mehr nur Bürger oder Bürgergruppierungen, die sich
gegen derartige Bauvorhaben wehren. Auch Gemeinden widersetzten sich
immer häufiger Projekten von Mobilfunkantennen, würden entsprechende
Gesuche abweisen, weitere Abklärungen und Site-Sharings (gemeinsame
Nutzung von Standorten) verlangen oder eingereichte Gesuche sistieren.
Um diese schwierige Situation zu belegen, dokumentiert die Gesuchstellerin
mehrere Fälle (...).
Die beschriebenen Fälle zeigen deutlich, dass bei Gesuchsverfahren auf
kommunaler Ebene erhebliche Schwierigkeiten zu bewältigen sind. Einerseits
fehlt es den entscheidenden Gremien häufig an fundierter Kenntnis der
Materie und anderseits werden nicht nur vereinzelt unter dem Druck der
Bevölkerung Entscheide gefällt, die von der Rechtsmittelinstanz korrigiert
werden müssen.
Diese Umstände liegen ausserhalb des Einflussbereiches der Gesuchstellerin,
jedoch hätte sie früher auf diese Probleme reagieren sollen. Schon in
ihrer Eingabe vom 15. Januar 1999 wies sie selber auf die Probleme im
Zusammenhang mit Baubewilligungsverfahren hin und dokumentierte einige
Einzelfälle. In vielen Fällen wurde das Baubewilligungsverfahren bereits Ende
5

1998 oder anfangs 1999 eingeleitet und die wachsenden Schwierigkeiten
waren schon damals sichtbar. Die umfangreichen Zeitungsartikel, die
eingereicht wurden, zeigen, dass schon im Januar 1999 beträchtliche
Bedenken und Widerstände in der Bevölkerung bestanden hatten. Auch in
der Verfügung der ComCom vom 24. März 1999 wurde bereits festgehalten,
dass die Gesuchstellerin darum hätte wissen müssen, dass der Erhalt von
Baubewilligungen für den Netzaufbau zeitkritisch, in der Schweiz auf-wändig
und aus Sicht des Landschafts-, Ortsbild- und Umweltschutzes sehr sensibel
ist. Die Gesuchstellerin hält zudem in ihrem Bericht über die Tätigkeiten
der Task-Force-Dialog (Arbeitsgruppe «Dialog») vom 4. Oktober 1999 selber
fest, seit Januar 1999 sei der Widerstand gegen Mobilfunkantennen massiv
gewachsen. Dass sich die Probleme weiter akzentuieren und das fristgerechte
Erreichen der künftigen, verlangten Versorgungsgrade gefährdet sein könnte,
war somit schon anfangs 1999 absehbar und es wäre angezeigt gewesen,
geeignete Massnahmen zu ergreifen, um den drohenden Verzögerungen zu
begegnen.
2.3.2.2. Einsprachen
Die Gesuchstellerin führt an, dass in der Netzaufbauphase 1 noch relativ
wenige Einsprachen gegen die Realisierung von Antennenstandorten
zu verzeichnen gewesen seien, heute jedoch bei der Mehrzahl der
Baubewilligungsgesuche Rechtsmittel ergriffen würden.
Anhand von insgesamt 10 ausführlich dokumentierten Fällen zeigt die
Gesuchstellerin auf, wie das Verhalten von Behörden und die Befürchtungen
in Gemeinden und vor allem in der Bevölkerung zu zum Teil erheblichen
Verzögerungen führen (vgl. Ziff. 2.3.2.2). Die eingereichte, sehr umfangreiche
Sammlung von Zeitungsberichten über den Widerstand der Bevölkerung
gegenüber Mobilfunkantennen und über hängige Einsprache- und
Beschwerdeverfahren zeigen deutlich, dass in einer grossen Zahl der
eingereichten Baugesuche versucht wird, die geplanten Vorhaben zu
verhindern. Diese Entwicklung war schon anfangs 1999 ersichtlich und es
wäre angebracht gewesen, die Bevölkerung und die potentielle Nachbarschaft
von Antennenprojekten sachgerecht zu informieren, und die mit Baugesuchen
beschäftigten Behörden zweckdienlich zu dokumentieren.
2.3.2.3. National Roaming (Verfügung vom 28. Juni 1999)
Die Gesuchstellerin macht weiter geltend, die Verfügung der ComCom vom
28. Juni 1999 in Sachen National Roaming (Möglichkeit, sich in einem fremden,
inländischen Mobilfunknetz einzuzwählen) zwischen X AG und Y AG habe
die Situation verschärft, indem sie bei Baugesuchen mit dem Argument
konfrontiert sei, man solle die Netze zusammenlegen. Nach diesem laut der
Gesuchstellerin unverständlichen Entscheid vom 28. Juni 1999 könne sie sich
nicht einmal mehr darauf berufen, dass National Roaming in der Schweiz
solange nicht erlaubt sei, als dass die neuen Anbieter ihre Mobilfunknetze
nicht konzessionskonform erstellt haben. Es müsse befürchtet werden, dass
sehr viele Gemeinden Baugesuche sistieren würden, bis über die Zulässigkeit
von National Roaming entschieden sei.
6

Dass der Entscheid über das National Roaming, in dem das Begehren
um Erlass von superprovisorischen Massnahmen abgewiesen wurde,
Gemeinden unter Umständen in der Haltung zu Antennenprojekten
beeinflusst haben könnte, ist denkbar. Jedoch wurde von der ComCom und
dem BAKOM immer deutlich kommuniziert, dass National Roaming die
konzessionsmässige Versorgungspflicht und den Netzausbau mit eigener
Infrastruktur nicht ersetzte, sondern einzig dafür eingesetzt werden könne,
um den Abdeckungsgrad über denjenigen der Versorgungspflicht hinaus
zu erhöhen. Und zudem wurde damals schon für das Verfahren in der
Hauptsache eine negative Erfolgsprognose gestellt. In Gemeinden wie den
oben genannten wäre National Roaming somit nur als Übergangslösung
in Frage gestanden. Es wäre an der Gesuchstellerin gewesen, die um
Baubewilligungen angefragten Instanzen entsprechend zu orientieren und die
bestehenden Informationslücken abzubauen.
2.3.2.4. Koordination der Antennenstandorte
Die Gesuchstellerin führt weiter aus, dass viele Gemeinden eine Koordination
der Antennenstandorte fordern würden, die weit über die gesetzliche
Regelung von Art. 36 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR
784.10) hinausgehe. So würden im Kanton G. keine neuen Antennenstandorte
im Umkreis von einem Kilometer zu einem bestehenden Antennenstandort
bewilligt, wenn nicht der Nachweis erbracht werde, dass eine Mitbenutzung
aus technischen Gründen nicht möglich sei.
Dass vermehrt die Koordination von Antennenanlagen gefordert wird, hängt
vor allem mit den vorhandenen Bedenken gegenüber solchen Vorhaben
und dem Wunsch von Gemeinden und Bevölkerung, die Zahl der Antennen
möglichst klein zu halten, zusammen und führt zu Verzögerungen. Bevor
Standorte zusammengelegt werden können, sind Machbarkeitsanalysen und
Verhandlungen unter denjenigen Parteien, die eine Anlage teilen sollten,
notwendig, welche zu erheblichen Verzögerungen führen können. Jedoch
enthält bereits die Konzession unter Ziff. 3.2.4 folgende Bestimmung: «Die
Konzessionärin unternimmt alle zumutbaren Anstrengungen, um bei der
Errichtung sowie beim Betreiben von Sendestandorten die Mitbenutzung
dieser Standorte für andere Mobilfunkkonzessionäre zu ermöglichen, sofern
genügend Kapazität vorhanden ist und technische sowie wirtschaftliche
Gründe der Standortmitbenutzung nicht entgegenstehen.» Damit ist die
Gesuchstellerin gehalten, grundsätzlich Site-Sharing anzustreben und nicht
erst dann, wenn sie durch Widerstand von Behörden und Bevölkerung dazu
gezwungen wird.
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Dass vermehrt Site-Sharing verlangt wird, liegt ausserhalb des
Einflussbereiches der Gesuchstellerin, jedoch bleiben unter Ziff. 2.4.1
diejenigen Massnahmen zu würdigen, welche die Gesuchstellerin ergriffen hat,
um die Situation zu verbessern.
2.4.
Würdigung der Vorkehren der Gesuchstellerin
2.4.1.
Verschiedene Bemühungen
Die Gesuchstellerin hat auf Grund der Bedürfnisse der Öffentlichkeit auf
grundlegende, präzise und ausführliche Information über Auswirkungen
der Mobiltelefonie auf den Menschen und die Umwelt eine Task Force
EMF (Arbeitsgruppe «Elektromagnetische Felder») mit der Untergruppe
«Dialog» geschaffen. Diese bezweckt, auf die Bevölkerung und die Behörden
zuzugehen und mit ihnen nach Lösungen zu suchen. Sie strebt gemäss
eigenen Angaben eine enge Zusammenarbeit mit den Behörden an und
will die Bevölkerung umfassend informieren. Gemäss einer Aufstellung
der Gesuchstellerin fanden in den Monaten Juli, August und September
1999 15 Informationsveranstaltungen statt oder waren zumindest geplant.
Zudem wurde ein standardisiertes Antwortschreiben geschaffen, um
besorgte Personen zu informieren. Ebenso kreierte sie einen Fragebogen,
in dem Personen, die sich von nichtionisierender Strahlung betroffen
fühlen, ihre gesundheitlichen Beschwerden beschreiben können. Die
Gesuchstellerin erhebt diese Daten, um die Forschung auf dem Gebiet der
elektromagnetischen Felder zu unterstützen. Im Weiteren hat sie zusammen
mit der Schweizerischen Stiftung für Landschaftsschutz und -pflege Richtlinien
für den Landschaftsschutz aufgestellt. Im Kanton W. wurden Standorte durch
Ökoskop, ein Unternehmen zur Förderung der natürlichen Umwelt, evaluiert.
Zweifelsohne bemühte sich die Gesuchstellerin, den bestehenden Problemen
mit verschiedenen Massnahmen zu begegnen und die getroffenen Vorkehren
sind auch geeignet, die Situation zu verbessern. Da sich jedoch schon Ende
1998 eine Akzentuierung in nicht erwartetem Ausmass abzeichnete, ist es der
Gesuchstellerin vorzuwerfen, dass sie erst Mitte 1999 geeignete Mittel wie
Informationsveranstaltungen und eine Task Force einsetzte.
2.4.2.
Standortzusammenlegung
Im Zusammenhang mit der Koordination von Antennenstandorten mit
Y AG führt die Gesuchstellerin an, es bestehe eine mündliche Vereinbarung,
wonach die Dauer für die Machbarkeitsanalyse sowie für die Beurteilung
des Detailprojektes grundsätzlich den Zeitraum von je drei Wochen nicht
übersteigen solle. Sie macht geltend, diese Zeitlimite würde häufig bei Weitem
überschritten. In der Machbarkeitsanalyse werde die Realisierungsmöglichkeit
eines Standortes für Site-Sharing beurteilt. Es werde in einer Grobbeurteilung
geprüft, ob der Standort aus Gründen der Statik, der Ausbaureserven
sowie der räumlichen Kapazitäten für eine Mitbenutzung geeignet sei. Die
Detailprojektphase ermögliche dem Standortinhaber, die Projektwünsche
des Mitbenutzers zu prüfen. Meistens sei nicht die Gesuchstellerin für die
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überlange Dauer dieser Verfahrensabschnitte verantwortlich, sondern
ausserhalb ihres Einflussbereiches liegende Faktoren würden die jeweiligen
Verfahren verzögern. (...)
Dass Y AG die vereinbarte Frist von je 3 Wochen für die Machbarkeitsanalyse
und für die Prüfung des Detailprojektes häufig massiv überschreitet, liegt
ausserhalb des Einflussbereiches der Gesuchstellerin. Jedoch handelt es sich
bei den oben erwähnten und von der Gesuchstellerin dokumentierten Fällen
um diejenigen Verfahren, die die grössten Verzögerungen erfahren haben
und nicht als repräsentativ für diejenigen 111 Standorte bezeichnet werden
können, die die Gesuchstellerin in ihrer Übersicht aufführt. In der Tat wird die
mündlich vereinbarte Dauer von 3 Wochen häufig überschritten, jedoch meist
nur um 2-4 Wochen. Die Gesuchstellerin selber liess häufig zwischen dem
Erhalt der Machbarkeitsanalyse von Y AG und der Einreichung des eigenen
Detailprojektes bei Y AG mehrere Monate verstreichen.
Weitere Verzögerungen können sich in Fällen ergeben, in denen ein
Site-Sharing nach Beurteilung durch Y AG nicht machbar ist, und das
Verfahren mit einem neuen Masten wiederholt werden muss. Zudem könnte
auch noch X AG ein Mitbenutzungsgesuch stellen, so dass sich das Verfahren
erneut verzögert.
Damit ist offensichtlich, dass ein Teil der langen Dauer zwischen Einreichung
einer Anfrage um Mitbenutzung und dem Entscheid von Y AG nach Prüfung
des Detailprojektes durch Y AG darauf zurückzuführen ist, dass diese die
mündlich vereinbarten Fristen laut der Gesuchstellerin überschreitet. Jedoch
beruht meistens ein wesentlicher Teil der Gesamtdauer auf derjenigen Periode,
welche die Gesuchstellerin braucht, um das Detailprojekt auszuarbeiten und
einzureichen. Zudem erwähnt die Gesuchstellerin einzig Bemühungen um
Site-Sharing mit Y AG, nicht jedoch mit der dritten Konzessionärin. Mit Blick
auf die unter Ziff. 2.3.2.4 erwähnten Konzessionsbestimmung (Ziff. 3.2.4) und
um den aufgezeigten Schwierigkeiten wirksam entgegentreten zu können,
wäre es aber angezeigt gewesen, mit allen drei Konzessionärinnen nach
gemeinsamen Lösungen zu suchen. Da die entsprechenden Bemühungen
aber nicht im angezeigten Umfang erfolgten, kann in diesem Bereich nur
ein Teil der Verzögerungen auf Gründe ausserhalb des Einflussbereiches der
Gesuchstellerin zurückgeführt werden.
2.5.
Fazit betreffend Gesuch um Anpassung der Konzession
Die Gesuchstellerin erreichte die in der Konzession unter Ziff. 3.2.5
festgesetzten Versorgungsgrade zu den vorgegebenen Zeitpunkten Ende Mai
und Ende November 1999 nicht.
Die Verzögerung bis zur vollständigen Erfüllung der Vorgaben beträgt per
Ende Mai 1999 3 Monate und per Ende November 1999 noch einen Monat (vgl.
Ziff. 1).
Die von der Gesuchstellerin erwähnten und belegten Gründe in den Bereichen
Antennenstandorte, Behandlung der Gesuche durch Gemeindebehörden,
Widerstand bei Gemeinden, Kantonen und Bevölkerung liegen zu einem
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Teil ausserhalb des Einflussbereiches der Gesuchstellerin, jedoch nicht
ausschliesslich. Die Gesuchstellerin hätte durchaus die Möglichkeit gehabt
und hat diese auch weiterhin, ihre Bestrebungen zu intensivieren, die eigenen
Abläufe zu optimieren und dadurch zu verkürzen. Nachdem sich die Dauer
der Verzögerungen anfänglich vergrössert hatte - Ende November 1998
2 Monate und Ende Mai 1999 drei Monate - vermochte sie die Gesuchstellerin
erfreulicherweise per Ende November 1999 auf einen Monat zu reduzieren.
Die Gesuchstellerin hat sich zwar bemüht, die Situation zu verbessern, jedoch
bestand, wie sie im Übrigen selber festhält, bereits im Januar 1999 massiver
Widerstand gegen Mobilfunkantennenprojekte, die eingesetzte Task Force
ist jedoch erst seit Juli 1999 operativ tätig. Auch wenn die Anstrengungen
beachtenswert sind, muss doch festgehalten werden, dass entsprechende
Schritte auf Grund der schon länger bestehenden problematischen Situation
bereits zu einem früheren Zeitpunkt hätten ergriffen werden können und
müssen, zumal schon im Januar 1999 die Zeitungen überaus breit über die
bestehenden Widerstände berichteten.
Anders als in der Verfügung vom 24. März 1999 festgestellt, liegen die
Gründe für die Verzögerungen für die Ausbauphasen 2 und 3 zu einem
entscheidenden Teil im Einflussbereich der Gesuchstellerin. Sie hätte die
Möglichkeit gehabt, die Verzögerungen in einem geringeren Ausmass zu
halten und eine raschere Reaktion auf die sich abzeichnenden oder bereits
bestehenden Schwierigkeiten wäre angezeigt gewesen. Sie hat jedoch mit
Verspätung auf die sich abzeichnenden Probleme reagiert und sich zu wenig
dezidiert dagegen zur Wehr gesetzt.
Insgesamt haben zu einem grossen Teil das Verhalten und die mangelhafte
Reaktion der Gesuchstellerin die Verzögerungen bewirkt. Die Konzession
hält zudem unzweideutig fest, dass die Konzessionärin «jeden Versuch»
unternommen haben muss, ihren Verpflichtungen nachzukommen. Diese
Formulierung ist eng auszulegen und so zu verstehen, dass jede Vorkehrung
getroffen werden muss, um den Verpflichtungen nachkommen zu können.
Schliesslich wurden die Ausbauphasen so festgelegt, wie es die Gesuchstellerin
im Konzessionsvergabeverfahren selber vorgeschlagen hat. Zudem hat die
Gesuchstellerin über einen Monat durch die mangelhafte Versorgung die
Konzession verletzt, bevor sie ein Gesuch um Konzessionsänderung stellte. Auf
Grund ihrer ungenügenden Bestrebungen, die Versorgungspflichten trotz der
bestehenden Schwierigkeiten zu erfüllen, wird das Gesuch um Anpassung der
Konzession abgewiesen.
2.6.
Aufsichtsrechtliche Massnahmen
Art. 58 FMG regelt die Aufsicht im Fernmeldebereich. Gemäss Art. 58
Abs. 1 FMG wacht das BAKOM darüber, dass die Konzessionärinnen das
internationale Fernmelderecht, dieses Gesetz, die Ausführungsvorschriften
und die Konzession einhalten. Stellt das BAKOM eine Verletzung des
anwendbaren Rechts fest, so kann es der ComCom die in Art. 58 Abs. 2 FMG
10

aufgeführten Massnahmen beantragen. Darüber hinaus kann die ComCom
die Konzession auf Antrag des Bundesamtes entziehen, wenn wesentliche
Voraussetzungen zu ihrer Erteilung nicht mehr erfüllt sind (Abs. 3).
Die Aufsicht des BAKOM über die Konzessionärinnen ist ein Bestandteil
des Vollzuges der Fernmeldegesetzgebung. Die Überwachung durch das
BAKOM dient dazu, dem Fernmeldegesetz sowie den dazugehörigen
Verordnungen und dem internationalen Fernmelderecht Nachachtung
zu verschaffen und sie durchzusetzen. Im verwaltungsrechtlichen
Aufsichtsverfahren gilt grundsätzlich die Offizialmaxime. Dies bedeutet,
dass die Verwaltungsbehörden von Amtes wegen darüber entscheiden,
ob ein Verfahren eingeleitet oder beendet wird und was Gegenstand des
Verfahrens ist (Häfelin Ulrich / Müller Georg, Grundriss des Allgemeinen
Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Nr. 1278).
Stellt das Bundesamt eine Verletzung des anwendbaren Rechts fest, so können
folgende Massnahmen (Art. 58 Abs. 2 FMG) verfügt werden, wobei es sich
dabei um eine abschliessende Aufzählung handelt:
a. die Konzessionärin wird aufgefordert, den Mangel zu beheben oder
Massnahmen zu treffen, damit die Verletzung sich nicht wiederholt; die
Konzessionärin muss der Behörde mitteilen, was sie unternommen hat;
b. die Konzessionärin wird verpflichtet, die Einnahmen, die sie bei der
Rechtsverletzung erzielt hat, an den Bund abzuliefern;
c. die Konzession wird durch Auflagen ergänzt;
d. die Konzession wird eingeschränkt, suspendiert, widerrufen oder entzogen.
Unter den Begriff der Rechtsverletzung fallen unter anderem Tatbestände,
die unmittelbar mit der Konzession oder den fernmelderechtlichen
Bestimmungen im Zusammenhang stehen (Botschaft zum revidierten
Fernmeldegesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1405, 1448). Damit fällt die
Nichterfüllung der Konzession unter den Begriff der Rechtsverletzung, so dass
Art. 58 FMG vorliegend zur Anwendung gelangt.
Unbestrittenermassen hat die Gesuchstellerin die Konzession verletzt:
1.
Indem sie vom 1. Juni 1999 bis zum 2. Juli 1999 die Versorgungspflicht
der zweiten Ausbauphase nicht erfüllt hat, ohne ein Gesuch um Änderung der
Konzession zu stellen;
2.
Indem die Konzession auch bezüglich der dritten Ausbauphase
verletzt wurde, da das Gesuch um Anpassung der Konzession aus den
dargelegten Gründen abgewiesen wird.
Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob und allenfalls welche der nach Art. 58
Abs. 2 FMG zur Verfügung stehenden Massnahmen anzuordnen sind.
Auswahl und Ausgestaltung der Massnahmen haben dabei den allgemeinen
Grundsätzen des Verwaltungsverfahrensrechts zu folgen. Dabei ist namentlich
das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten (vgl. Botschaft zum FMG, a.a.O.,
1448).
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist ein allgemeiner Grundsatz
des eidgenössischen Verfassungsrechts und ergibt sich unmittelbar
aus der Verfassung. Er wird vom Bundesgericht teilweise aus dem
11

Gleichbehandlungsgebot abgeleitet (Häfelin/Müller; a.a.O., S. 119 f., Nr. 489
mit Hinweisen). Aus dem Prinzip der Verhältnismässigkeit folgt, dass
die Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung des im öffentlichen
Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig sein müssen. Der
angestrebte Zustand muss ausserdem in einem vernünftigen Verhältnis zu den
Freiheitsbeschränkungen stehen, die den Privaten auferlegt werden (BGE 117
Ia 472, 483).
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit umfasst gemäss Lehre und
Rechtsprechung also drei Komponenten, welche kumulativ erfüllt sein müssen
(vgl. dazu insbesondere Häfelin/Müller; a.a.O., S. 120 ff., Nr. 492 ff. und René A.
Rhinow / Beat Krähenmann; Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band
I, S. 337 ff., Nr. 58 und Ergänzungsband S. 178 ff., Nr. 58 mit Hinweisen).
Geeignetheit: Eine Massnahme muss erstens im Hinblick auf das angestrebte
Ziel geeignet sein. Zu prüfen ist die Zwecktauglichkeit bzw. die Erfolgsaussicht
der ins Auge gefassten Massnahme. Ungeeignet ist eine Massnahme
insbesondere dann, wenn sie die Erreichung des angestrebten Zustandes
sogar erschwert oder verhindert.
Erforderlichkeit: Die beabsichtigte Massnahme muss zweitens erforderlich
sein, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Sie darf damit einerseits
nicht übermässig sein, indem sie zu stark in die Rechte der Betroffenen
eingreift. Es ist daher das mildeste Mittel zu ergreifen, welches noch
zum erhofften Erfolg führt. Andererseits darf die Massnahme aber auch
nicht zu schwach und damit hinsichtlich des Ziels wirkungslos sein. Mit
anderen Worten: «Es ist das mildeste der wirksamen Mittel zu wählen»
(Rhinow/Krähenmann, a.a.O., S. 181). Von einer normierten Regel muss daher
aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips abgewichen werden können,
«wenn sich ihre Anwendung im Einzelfall infolge einer Ausnahmesituation
als ungerechtfertigt hart erweisen würde» (Schweizerisches Zentralblatt für
Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1988 S. 230).
Verhältnismässigkeit im engeren Sinne: Drittens ist eine
Verwaltungsmassnahme nur dann gerechtfertigt, wenn sie ein vernünftiges
Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für
die Betroffenen bewirkt, wahrt. Es wird also eine Rechtfertigung durch ein
hinreichend gewichtiges öffentliches Interesse verlangt (VPB 42.29). Diese
Rechtfertigung ist durch eine Interessenabwägung festzustellen. Der staatliche
Eingriff ist nur dann zulässig, wenn das öffentliche Interesse jenes des
Privaten überwiegt. «Eine Massnahme, an der nur ein geringes öffentliches
Interesse besteht, die aber tiefgreifende Auswirkungen auf die Rechtsstellung
der betroffenen Privaten hat, soll unterbleiben» (Häfelin/Müller, a.a.O., S. 123
Nr. 516).
Einerseits hat sich die Gesuchstellerin - wenn auch nicht im angezeigten
Ausmass - bemüht, die Konzessionsvorgaben zu erfüllen und anderseits hat
sich die Verzögerung per Ende November 1999 verringert. Ende 1999 wurden
denn auch die per Ende November 1999 vorausgesetzten Werte erreicht, so
dass im heutigen Zeitpunkt auch den Vorgaben für die dritte Ausbauphase
entsprochen wird.
Auch wenn die Gesuchstellerin nicht jeden Versuch unternommen hat, um
den konzessionsmässigen Verpflichtungen nachzukommen, so ist es doch in
ihrem eigenen Interesse, möglichst schnell eine möglichst grosse Abdeckung
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zu erreichen, um einerseits viele Kunden zu gewinnen und anderseits die
Geschäftstätigkeit auszuweiten. Durch die Verzögerungen bei der Abdeckung
hat sie in erster Linie selber Nachteile zu gewärtigen und es ist fraglich, ob
zusätzliche Druckmittel eine Beschleunigung des Ausbaus bewirken würden.
Wie erwähnt ist die Gesuchstellerin im eigenen Interesse darum bemüht, eine
möglichst umfassende Versorgung zu erreichen, so dass Aufsichtsmassnahmen
nur wenig zu einer Verbesserung der Situation beitragen würden, und
Aufsichtsmassnahmen somit weder erforderlich noch geeignet scheinen,
um eine Verbesserung der Situation zu bewirken. Da damit bereits zwei
der drei Voraussetzung nicht erfüllt sind, kann offen bleiben, wie es sich
mit der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne, der Abwägung der privaten
Interessen der Gesuchstellerin gegenüber dem öffentlichen Interesse, verhält.
Aufsichtsmassnahmen werden deshalb keine verfügt.
Eine strengere Informationspflicht, als diejenige, die bereits in Anhang
3 der Konzession statuiert ist, drängt sich nicht auf, da einzig die vierte
und letzte Ausbauphase offen ist. Die entsprechenden Abdeckungswerte
müssen erst Ende 2002 erfüllt sein, so dass es unverhältnismässig aber auch
unzweckmässig wäre, Informationen in kürzeren Abständen als sie schon die
Konzession enthält (halbjährlich) festzusetzen.
Nachdem bereits bei drei der vier in der Konzession festgelegten
Ausbauphasen mehrmonatige Verzögerungen eingetreten sind, drängt es sich
auf, die Gesuchstellerin ausdrücklich aufzufordern, künftig alle Vorgaben der
Konzession oder allfälliger Änderungen derselben zu erfüllen und adäquate
Massnahmen zu treffen, damit die Versorgungsgrade erfüllt werden können.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 65.26 - Entscheid der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 27. März
2000
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2001
Année
Anno
Band
65
Volume
Volume
Seite
---
Page
Pagina
Ref. No
150 005 129
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.