ch_vb · JAAC 67.101 · 2002-08-30 · de


JAAC 67.101
Auszug aus einem unangefochten gebliebenen Urteil
der Rekurskommission VBS, II. Abteilung, vom 30.
August 2002
Mesures visant au maintien de la sûreté intérieure. Contrôle de sécurité
relatif à un militaire. Personnes assujetties au contrôle. Etendue du
contrôle. Exigences de preuve en cas de reproche d’appartenance à un
groupe à risque. Droit d’être entendu. Principe de la proportionnalité.
Art. 1, art. 19 et art. 20 LMSI. Art. 12 et art. 15 OCSP.
- L’audition de la personne concernée au sens de l’art. 20 al. 2 let. f
LMSI en corrélation avec l’art. 12 OCSP est à distinguer de l’offre d’une
possibilité de se prononcer prévue à l’art. 15 al. 1 OCSP (consid. 2e).
- Le défaut de donner à l’intéressé la possibilité de se prononcer au
titre de l’art. 15 al. 1 OCSP (violation du droit d’être entendu) peut être
réparé dans le cadre de la procédure de recours (consid. 2f).
- L’étendue des risques de sécurité qui sont à examiner est défini par
l’autorité qui requiert le contrôle (consid. 3a-c).
- Des transferts pour des raisons d’effectifs qui auront lieu
éventuellement dans une période ultérieure ne peuvent pas justifier un
contrôle de sécurité. La fonction qui sera revêtue doit être connue dès le
début de la procédure de contrôle (consid. 3d).
- Des suppositions et soupçons motivés sur l’appartenance à un
groupe à risque et sur l’exercice de fonctions dans ce groupe, ne sont
pas suffisants pour satisfaire aux exigences relatives aux preuves
(consid. 5d).
- Pour juger si les faits, établis et prouvés à suffisance de droit, justifient
la décision prise, il faut se conformer au principe de la proportionnalité
(consid. 6a-d).
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Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit.
Personensicherheitsprüfung eines Angehörigen der Armee. Kreis
der zu prüfenden Personen. Prüfungsumfang. Beweisanforderungen
beim Vorwurf der Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe. Rechtliches
Gehör. Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
Art. 1, Art. 19 und Art. 20 BWIS. Art. 12 und Art. 15 PSPV.
- Die persönliche Befragung nach Art. 20 Abs. 2 Bst. f BWIS in
Verbindung mit Art. 12 PSPV ist von der Gelegenheit zur Stellungnahme
nach Art. 15 Abs. 1 PSPV zu unterscheiden (E. 2e).
- Der Mangel der unterbliebenen Stellungnahme nach Art. 15 Abs. 1 PSPV
(Verweigerung des rechtlichen Gehörs) kann im Beschwerdeverfahren
geheilt werden (E. 2f).
- Die ersuchende Stelle bestimmt den Umfang der zu überprüfenden
Sicherheitsrisiken (E. 3a-c).
- Geplante, möglicherweise später erfolgende Versetzungen aus
Bestandesgründen rechtfertigen noch keine Sicherheitsprüfung. Die
Funktion muss bei Einleitung des Prüfungsverfahrens feststehen (E. 3d).
- Vermutungen und Verdachtsgründe über Zugehörigkeit zu und
Funktion in einer Risikogruppe genügen den Ansprüchen an die
Beweisführung nicht (E. 5d).
- Bei der Prüfung, ob der rechtsgenügend erstellte und nachgewiesene
Sachverhalt die getroffene Verfügung zu rechtfertigen vermag, ist der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren (E. 6a-d).
Misure per salvaguardare la sicurezza interna. Controllo di sicurezza
personale di un militare. Cerchia delle persone sottoposte a controllo.
Contenuto del controllo. Esigenze di prova nel caso di accusa di
appartenenza ad un gruppo a rischio. Diritto di essere sentito.
Principio della proporzionalità.
Art. 1, art. 19 e art. 20 LMSI. Art. 12 e art. 15 OCSP.
- Occorre distinguere l’interrogazione personale secondo l’art. 20 cpv. 2
lett. f LMSI in relazione con l’art. 12 OCSP dalla possibilità di prendere
posizione secondo l’art. 15 cpv. 1 OCSP (consid. 2e).
- Il vizio formale della mancata presa di posizione secondo l’art. 15
cpv. 1 OCSP (rifiuto del diritto di essere sentito) può essere sanato nella
procedura di ricorso (consid. 2f).
- L’autorità che chiede il controllo definisce il contenuto dei rischi per la
sicurezza (consid. 3a-c).
- Trasferimenti pianificati e che avranno probabilmente luogo
successivamente per motivi legati all’effettivo di personale non
giustificano un controllo di sicurezza. La funzione deve essere definita
al momento dell’inizio della procedura di controllo (consid. 3d).
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- Le supposizioni ed i sospetti fondati di appartenenza ad un gruppo e
che in seno a tale gruppo venga esercitata una funzione, non soddisfano
le esigenze relative alle prove (consid. 5d).
- Per esaminare se i fatti stabiliti e dimostrati secondo le disposizioni
giuridiche sono atti a giustificare la decisione presa, occorre osservare
il principio della proporzionalità (consid. 6a-d).
Aus den Erwägungen:
(…)
2.e. Der Beschwerdeführer wirft der Beschwerdegegnerin eine Verletzung
von Art. 15 Abs. 1 der Verordnung vom 19. Dezember 2001 über die
Personensicherheitsprüfungen (PSPV, SR 120.4) vor, indem ihm nicht eine Frist
von zehn Tagen eingeräumt worden sei, um zum Ergebnis der Abklärungen
und zur Beurteilung des Sicherheitsrisikos Stellung zu nehmen. Nach Meinung
der Beschwerdegegnerin ist das rechtliche Gehör mit der Anhörung vom (…)
gewährt worden.
Bei dieser Anhörung, wie die Vorinstanz sie am (…) durchführte, handelt es
sich jedoch nach Auffassung der Rekurskommission des Eidgenössischen
Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (REKO/VBS)
nicht um die Anhörung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 PSPV, da im Verfahren
nach Art. 15 Abs. 1 PSPV die Stellungnahme der zu prüfenden Person
schriftlich zu erfolgen hat. Vielmehr liegt eine Befragung der betroffenen
Person nach Art. 20 Abs. 2 Bst. f des Bundesgesetzes vom 21. März 1997
über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120) und
Art. 12 PSPV vor, d. h. eine Befragung im Rahmen der Datenerhebung. Die
persönliche Befragung nach Art. 12 PSPV und die Anhörung nach Art. 15
PSPV erfüllen grundverschiedene Zwecke: bei der Befragung geht es darum,
vertiefte Informationen über die zu prüfende Person zu beschaffen, während
die Anhörung der Stellungnahme zum Ergebnis der Abklärungen und zur
Beurteilung des Sicherheitsrisikos dient. Die Beschwerdegegnerin führt
denn auch in der Beschwerdeantwort aus, dass sich die Risikobeurteilung
ausschliesslich auf die polizeiliche Datenerhebung und die erfolgte Anhörung
stütze. Damit ist die Rüge des Beschwerdeführers, er habe keine Gelegenheit
zur Stellungnahme nach Art. 15 Abs. 1 PSPV gehabt, grundsätzlich berechtigt.
2.f. Zu prüfen bleibt, ob dieser Mangel im vorliegenden Beschwerdeverfahren
geheilt worden ist, indem der Beschwerdeführer in Beschwerdeschrift und
Replik im Einzelnen zu den Vorwürfen des Rechtsextremismus Stellung
nehmen konnte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann der
Mangel ausnahmsweise geheilt werden, wenn die unterbliebene Anhörung in
einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz
mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz
(Moser, in Moser/Uebersax, Prozessieren vor Eidg. Rekurskommissionen,
Basel 1998, Rz. 3.35 und dort zitierte Entscheide). Die Rekurskommission
hat sowohl bezüglich Sach- also auch bezüglich Rechtsfragen und auch
hinsichtlich der Angemessenheit volle Kognition. Auch ein weiteres Kriterium,
nämlich dass der Beschwerdeführer ebenfalls an einem raschen Entscheid
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interessiert ist und eine Verfahrensverlängerung durch einen formalistischen
Leerlauf vermieden werden soll (Moser, a.a.O.), ist im vorliegenden Fall
erfüllt. Der Beschwerdeführer soll wissen, ob er nun zum Korporal befördert
werden kann oder nicht. Die Rekurskommission ist deshalb der Auffassung,
dass der Mangel, dass dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit geboten
wurde, eine schriftliche Stellungnahme nach Art. 15 PSPV einzureichen,
durch die Ausführungen in seinen Rechtsschriften im vorliegenden
Beschwerdeverfahren geheilt wurde.
3.a. Es ist weiter umstritten, ob der Beschwerdeführer zum Kreis derjenigen
Personen zu zählen ist, die einer Personensicherheitsprüfung im Sinne von
Art. 19 BWIS unterzogen werden können. Zur Diskussion steht somit, ob
für die Personensicherheitsprüfung, die einen erheblichen Eingriff in die
Grundrechte des Geprüften bedeutet (Botschaft zum BWIS, BBl 1994 II 1194),
eine gesetzliche Grundlage besteht.
Gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. c BWIS kann der Bundesrat Sicherheitsprüfungen
vorsehen für Bedienstete des Bundes, Angehörige der Armee und Dritte,
die an klassifizierten Projekten im Bereich der inneren oder äusseren
Sicherheit mitwirken, wenn sie bei ihrer Tätigkeit als Angehörige der
Armee Zugang zu klassifizierten Informationen, Materialen oder Anlagen
haben. Art. 19 Abs. 1 BWIS regelt in einer generellen Formulierung
den Personenkreis, der einer Sicherheitsprüfung unterzogen werden
kann und Art. 19 Abs. 4 BWIS hält fest, dass alle solchen «Ämter» in der
Bundesverwaltung und alle solchen Funktionen der Armee auf einer
Liste des Bundesrates aufgeführt sein müssen. Die heute relevante Liste
wurde vom Bundesrat am 28. Juni 2000 verabschiedet (Anhänge 1 und 2
PSPV). Nach Einschätzung des Amtes für Militär des Kantons X, welches
die Einleitung des Prüfungsverfahrens beantragt hat, bestehen beim
Beschwerdeführer grundsätzlich die Sicherheitsrisiken M1 (Zugang zu
VERTRAULICH klassifizierten Informationen) und M2 (Zugang zu GEHEIM
klassifizierten Informationen). Aufgrund des Umstandes, dass das Amt für
Militär auch eine mögliche Versetzung (Bestandesausgleichung) in eine
andere kantonale Formation des Territorialdienstes berücksichtigt hat,
wurde der Beschwerdeführer zusätzlich als Angehöriger der Armee gemäss
Funktionenliste (F) aufgeführt; gedacht war offenbar an die Versetzung in eine
der unter Ziff. 10 der Liste aufgeführten Stabskompanien.
3.b. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend, dass
ihm als Aufklärungssoldat und künftiger Unteroffizier kein - und auch nicht
ein möglicher - Zugang zu klassifizierten Informationen oder klassifiziertem
Armeematerial gemäss Art. 19 Bst. c BWIS offengestanden wäre. Die Prüfung
eines Angehörigen der Armee könne nur durchgeführt werden, wenn die
Funktion bzw. die Einteilung in der durch den Bundesrat genehmigten
Funktionenliste enthalten sei. Auf dieser sei aber die Stabskompanie X der
Gebirgsfüsiliere gar nicht aufgeführt.
Die Beschwerdegegnerin stellt sich in ihrer Beschwerdeantwort
auf den Standpunkt, dass das Amt für Militär das
Personensicherheitsprüfungsformular vollständig ausgefüllt habe. Es
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sei nicht Aufgabe der Fachstelle, die Angaben der ersuchenden Stelle zu
verifizieren. Aus diesem Grunde stehe die Rechtmässigkeit der Durchführung
der Personensicherheitsprüfung fest.
3.c. Die Rekurskommission ist der Auffassung, dass die Beschwerdegegnerin
nur zu überprüfen hat, ob die Sicherheitsrisiken angekreuzt sind, nicht
aber ob sich diese Risiken in der Funktion der zu prüfenden Person auch
verwirklichen. Gemäss Art. 4 Abs. 1 der Weisungen über die Durchführung
der Personensicherheitsprüfungen vom 14. August 2000 hat nämlich die
ersuchende Stelle auf dem Personensicherheitsprüfungsformular die
möglichen Sicherheitsrisiken zu nennen. Die angekreuzten Sicherheitsrisiken
bilden denn auch die Eckpfeiler für die Beurteilung, ob die geprüfte Person in
dieser Hinsicht ein Sicherheitsrisiko bildet.
Die Beschwerdegegnerin muss hingegen immer überprüfen, ob die zu
prüfende Person eine Funktion ausübt oder ausüben wird, welche auf
der Funktionenliste aufgeführt ist. Ist dies nicht der Fall, fehlt es an einer
gesetzlichen Grundlage für die Sicherheitsprüfung. Die Funktionslisten
zählen im Übrigen die zu prüfenden Personen grundsätzlich abschliessend
auf (Botschaft zum Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren
Sicherheit, BBl 1994 1186). Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin,
dass die Stabskompanie X der Gebirgsfüsiliere nicht auf der Funktionenliste
der Angehörigen der Armee zu finden ist. Der Beschwerdeführer hat aber
offensichtlich die Generalklausel der Funktionenliste (Punkt 16) übersehen.
Falls nämlich die Funktion bzw. die Einteilung des Angehörigen der Armee
nicht explizit auf der Funktionenliste aufgeführt ist, die entsprechenden
Sicherheitsrisiken aber genannt werden können, ist die Prüfung aufgrund der
Generalklausel der Funktionenliste durch die ersuchende Stelle einzuleiten.
Dies ergibt sich übrigens auch ausdrücklich aus dem Rundschreiben vom
4. September 2000, auf welches der Beschwerdeführer mehrmals hinweist.
Nachdem das Amt für Militär des Kantons X als ersuchende Stelle die
Sicherheitsrisiken M1 und M2 genannt hat, fällt der Beschwerdeführer somit
unter Ziff. 16 der Funktionenliste und die Personensicherheitsprüfung ist
zulässig.
3.d. Hingegen ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass eine lediglich
geplante, später möglicherweise erfolgende Versetzung (Bestandesausgleich)
in eine andere kantonale Formation des Territorialdienstes die Einleitung
einer Sicherheitsprüfung nicht rechtfertigen würde. Die Frage, ob die zu
prüfende Person Zugang zu vertraulichen oder gar geheimen Informationen
hat, kann nur konkret nach der Funktion, die die zu prüfende Person in der
Armee übernehmen soll, beantwortet werden. Die Funktion muss somit bei
der Einleitung des Prüfungsverfahrens feststehen.
(…)
5.d. Umstritten ist, ob sich der Beschwerdeführer immer noch in der
rechten Szene bewegt. Die Beschwerdegegnerin «vermutet», dass der
Beschwerdeführer nach wie vor der rechtsextremen Szene angehört, sie
erklärt sich «davon überzeugt», dass die allfällige Loslösung von der Szene
«nicht aus innerer Umkehr sondern auf Druck von aussen» erfolgt sei, sie
«vermutet» wiederum, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines Intellekts
und seinem Argumentationsverhalten «eher als Ideologe und Vordenker
innerhalb der rechtsextremen Szene einzustufen sei». Diese Vermutungen
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und Unterstellungen können aber mit keinen aussagekräftigen Tatsachen
belegt werden. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu seiner Loslösung
aus der rechtsextremen Szene können nicht widerlegt werden. Allein
aufgrund der aktenkundigen Aktivitäten des Beschwerdeführers kann
nicht geschlossen werden, es handle sich bei ihm um einen Ideologen und
Vordenker innerhalb eines Teils der rechtsextremen Szene. Sie sprechen eher
für einen kurzzeitigen Mitläufer. Es liegen insbesondere keine Hinweise vor,
dass der Beschwerdeführer eine aktive Rolle in der rechtsextremen Szene
innegehabt hat oder nach wie vor innehat. In diesem Zusammenhang ist
insbesondere auf den Informationsbericht der Kantonspolizei X zu verweisen,
welcher dem Beschwerdeführer einen unbescholtenen Leumund bescheinigt.
Er gilt als integrer und zuverlässiger Bürger, dessen Lebenswandel und
Verhalten im Kanton X nie zu konkreten Klagen Anlass gegeben hat. Der
Beschwerdeführer ist weder beim Verhöramt noch bei der Jugendanwaltschaft
des Kantons X verzeichnet. Vorstrafen sind keine bekannt. Die von den
Medien gegen den Beschwerdeführer geäusserten Verdachtsmomente
über den Aufbau einer rechtsradikalen Szene im Kanton X konnten
durch die polizeilichen Recherchen nicht erhärtet werden. Solange dem
Beschwerdeführer nicht nachgewiesen werden kann, dass er sich nach wie
vor in der rechten Szene bewegt, ist grundsätzlich auf dessen Ausführungen
abzustellen. Die Rekurskommission geht deshalb davon aus, dass sich der
Beschwerdeführer während wenigen Monaten in der rechtsextremen
Szene bewegte, dabei aber keine aktive Rolle im Sinne eines Ideologen oder
Vordenkers inne hatte und sich mittlerweilen von dieser Szene lossagte. Die
gegenteiligen Mutmassungen der Vorinstanz vermögen den Ansprüchen an
eine rechtsgenügende Beweisführung nicht zu genügen.
6. Zu prüfen bleibt, ob der rechtsgenügend erstellte und nachgewiesene
Sachverhalt die von der Vorinstanz getroffene Verfügung zu rechtfertigen
vermag.
a. Gemäss Art. 1 BWIS dient dieses Gesetz der Sicherung der demokratischen
und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie dem Schutz der
Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung. Der Bundesrat hat in seiner Botschaft
zum Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit
vom 7. März 1994 (BBl 1994 II 1127) ausgeführt, eine der heikelsten und
intensivsten Bedrohungen der inneren Sicherheit entstehe dann, wenn an
besonders wichtigen Schlüsselpositionen eingesetzte Personen Verrat übten,
gegen den Staat arbeiteten oder seine Institutionen auf rechtswidrige Art
verändern wollten. Es sollten nur Personen eingesetzt werden, die nicht
erpressbar seien und Gewähr bieten würden, das ihnen entgegengebrachte
Vertrauen nicht zu missbrauchen. Die Beurteilung, ob einer Person Vertrauen
entgegengebracht werden kann, müsse nach wie vor in erster Linie durch
die für die Auswahl verantwortlichen Personen im direkten Gespräch mit
der Bewerberin oder dem Bewerber stattfinden, ergänzt durch bestimmte
Bewerbungsunterlagen. Für die meisten Stellenbesetzungen, Übertragungen
militärischer Funktionen oder Beschäftigungen bei militärischen Aufträgen
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reichten die in direkten Auswahlverfahren erhobenen Daten aus; zudem
entstehe bei Vertrauensmissbrauch in den meisten Fällen kein erheblicher und
nicht wiedergutzumachender Schaden (BBl 1994 II 1147).
b. Auch wenn die Rekurskommission die Ansicht der Beschwerdegegnerin,
dass sich extremes Gedankengut - unabhängig davon, ob es linker oder
rechter Prägung sei - negativ auf die demokratischen und rechtsstaatlichen
Grundlagen der Schweiz auswirken kann, ergibt sich aus Sinn und Zweck
des Gesetzes und aus der zitierten Botschaft des Bundesrates klar, dass
nur nachgewiesene naheliegende Risiken von einigem Gewicht eine
einschneidende Massnahme, wie die im vorliegenden Fall getroffene, zu
rechtfertigen vermag. Die Beschwerdegegnerin ist mit anderen Worten
- wie jede Verwaltungsbehörde - bei ihrer Tätigkeit an den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit gebunden, d. h. die Verwaltungsmassnahme muss im
Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein;
sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme
für den angestrebten Erfolg ausreichen würde (vgl. Häfelin/Müller, Grundriss
des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998).
c. Die Beschwerdegegnerin ist nach Abwägung sämtlicher Fakten und
möglicher Folgen im Ereignisfall zum Schluss gekommen, dass durch die
Aktivitäten des Beschwerdeführers im Rechtsextremismusbereich eine
mittelbar erhöhte Gefährdung in Bezug auf die innere - und/oder äussere -
Sicherheit der Schweiz nicht ausgeschlossen werden könne.
d. Dieser Auffassung könnte die Rekurskommission zustimmen, falls
in rechtsgenüglicher Weise nachgewiesen worden wäre, dass der
Beschwerdeführer in der rechtsextremen Szene während längerer Zeit eine
aktive Rolle innegehabt oder sich gar als Ideologe und Vordenker hervorgetan
hätte, und wenn er nach wie vor an rechtsextremen Veranstaltungen - wie
Konzerten oder Vorträgen - teilnehmen würde. Wie bereits erwähnt, ist dieser
Nachweis nicht gelungen. Vielmehr hat die Vorinstanz ihrem Entscheid in
unzulässiger Weise Vermutungen und Annahmen zu Grunde gelegt. Allein
auf Grund der nachgewiesenen Besuche von einigen wenigen Konzerten
und Vorträgen in der rechtsextremen Szene während einigen Monaten - und
nachdem sich der Beschwerdeführer unwiderlegbar nach wenigen Monaten
definitiv von der rechtsextremen Szene lossagte - sowie in Berücksichtigung
seiner Vorstrafenlosigkeit und seines unbescholtenen Leumunds, kann
nach Auffassung der Rekurskommission nicht auf eine, die Erklärung zum
Sicherheitsrisiko im Sinne des BWIS rechtfertigende, Gefährdung der inneren
und/oder äusseren Sicherheit der Eidgenossenschaft geschlossen werden. Aus
diesen Gründen verletzt die angefochtene Risikoverfügung den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit. Sie ist aufzuheben.
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JAAC 67.101 - Auszug aus einem unangefochten gebliebenen Urteil der Rekurskommission
VBS, II. Abteilung, vom 30. August 2002
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2003
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Anno
Band
67
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