ch_vb · JAAC 68.119 · 2004-06-30 · de


JAAC 68.119
Décision de la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics du 30 juin 2004 [CRM
2004-004]
Marché public de services en procédure ouverte (prestations de
mandataire général). Prise en compte du degré d’aptitude parmi les
critères d’adjudication. Vérification par le pouvoir adjudicateur.
Principes de l’égalité de traitement et de la transparence.
Art. 1 al. 1 let. a, art. 8 al. 1 let. a et art. 21 LMP. Art. VI § 4 AMP. Art. 49
let. b PA.
- Les critères d’adjudication et d’aptitude doivent en principe être
clairement différenciés (consid. 4d/aa). Il est toutefois possible, à
certaines conditions, de prendre en considération des critères relevant
matériellement de l’aptitude en tant que critère d’adjudication dans le
cadre de marchés de service portant sur une prestation intellectuelle,
dont le contenu ne peut être d’emblée spécifié avec précision et qui
sont passés en procédure ouverte uniquement (consid. 4d/bb, cc et ee).
Possibilité admise en l’espèce, s’agissant d’un marché portant sur des
prestations de mandataire général (consid. 4e).
- Le dialogue technique existant entre un pouvoir adjudicateur et un
futur soumissionnaire est licite s’il ne porte pas atteinte au principe de
l’égalité de traitement et ne supprime pas la concurrence (consid. 3a).
En l’espèce, l’intervention de l’adjudicataire dans la phase préparatoire
des plans n’a pas prétérité les autres soumissionnaires (consid. 3b).
- Les principes de l’égalité de traitement et de transparence peuvent
être violés si l’aptitude d’un soumissionnaire n’est pas examinée ou ne
l’est pas correctement ou encore n’est pas documentée pour assurer la
traçabilité (consid. 4d/aa et 5a). In casu, le chef de projet désigné ayant
quitté la société pilotant le groupement adjudicataire, il appartenait
au pouvoir adjudicateur de vérifier de manière approfondie si la
participation de la personne concernée exerçant ses activités désormais
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en qualité d’indépendant correspondait encore à celle d’un chef
de projet et de réexaminer, le cas échéant, la notation donnée à
l’adjudicataire (consid. 5b et c).
- Le pouvoir adjudicateur viole le principe de l’égalité de traitement en
notant l’organigramme de l’adjudicataire avec une grande tolérance et
celui du recourant avec sévérité (consid. 5d).
Öffentliche Beschaffung von Dienstleistungen im offenen Verfahren
(Generalunternehmerleistungen). Einbezug des Umfangs der Eignung
(«Mehreignung») bei den Zuschlagskriterien. Prüfung durch die
Vergabebehörde. Gebote der Gleichbehandlung und der Transparenz.
Art. 1 Abs. 1 Bst. a, Art. 8 Abs. 1 Bst. a und Art. 21 BoeB. Art. VI § 4 ÜoeB.
Art. 49 Bst. b VwVG.
- Die Zuschlagskriterien und die Eignungskriterien müssen
grundsätzlich klar auseinander gehalten werden (E. 4d/aa). Im Rahmen
eines Dienstleistungsauftrags über eine intellektuelle Leistung, die nicht
genau spezifiziert werden kann, ist es - unter gewissen Bedingungen -
möglich, Elemente, welche in materieller Hinsicht die Eignung betreffen,
bei der Prüfung der Zuschlagskriterien zu berücksichtigen. Dies
ist allerdings nur zulässig bei Beschaffungen im offenen Verfahren
(E. 4d/bb, cc und ee). Diese Möglichkeit besteht im vorliegenden Fall
eines Generalunternehmervertrages (Dienstleistung intellektueller
Natur; E. 4e).
- Ein technischer Dialog zwischen der Vergabebehörde und
einem zukünftigen Anbieter ist zulässig, wenn er nicht gegen das
Gleichbehandlungsgebot verstösst und den Wettbewerb nicht
ausschaltet (E. 3a). Im vorliegenden Fall hat der Beitrag des
Zuschlagsempfängers in der Vorbereitungsphase die anderen Anbieter
nicht benachteiligt (E. 3b).
- Das Gleichbehandlungs- und das Transparenzgebot können dadurch
verletzt werden, dass die Eignung eines Anbieters nicht oder nicht
korrekt überprüft wird oder auch dadurch, dass die Prüfung
nicht genügend dokumentiert wird und damit nicht nachvollzogen
werden kann (E. 4d/aa und 5a). Hat der zuständige Projektleiter
das federführende Unternehmen der Bietergemeinschaft verlassen
und betätigt sich nun als Selbständigerwerbender, muss die
Beschaffungsbehörde in vertiefter Weise überprüfen, ob dieser für die
fragliche Offerte noch als Projektleiter angesehen werden kann und ob
allenfalls die dem Zuschlagsempfänger vergebene Note anzupassen sei
(E. 5b und c).
- Die Vergabebehörde verletzt das Gleichbehandlungsprinzip , indem sie
das Organigramm des Zuschlagsempfängers mit grosser Toleranz, jenes
des Beschwerdeführers hingegen sehr streng benotet (E. 5d).
2

Acquisti pubblici di servizi in procedura aperta (prestazione di
imprenditore generale). Considerazione del grado di idoneità nel
quadro dei criteri di aggiudicazione. Verifica da parte dell’ente
aggiudicatore. Principi della parità di trattamento e della trasparenza.
Art. 1 cpv. 1 lett. a, art. 8 cpv. 1 lett. a e art. 21 LAPub. Art. VI § 4 AAPub.
Art. 49 lett. b PA.
- In linea di principio, i criteri di aggiudicazione e di idoneità devono
essere chiaramente distinti (consid. 4d/aa). Tuttavia, nel quadro degli
acquisti pubblici di servizi che portano su una prestazione intellettuale,
il cui contenuto non può essere specificato con precisione a priori e
che sono attribuiti unicamente in procedura aperta, a determinate
condizioni nell’esame dei criteri di aggiudicazione è possibile utilizzare
anche i criteri legati materialmente all’idoneità (consid. 4d/bb, cc e ee).
Nella fattispecie tale possibilità è ammessa, trattandosi di un acquisto
pubblico relativo a prestazioni di imprenditore generale (consid. 4e).
- Un dialogo tecnico fra un ente aggiudicatore e un futuro appaltatore
è lecito se non viola il principio della parità di trattamento e non
sopprime la concorrenza (consid. 3a). Nella fattispecie, l’intervento
dell’aggiudicatore nella fase preparatoria dei piani non ha sfavorito
gli altri offerenti (consid. 3b).
- I principi della parità di trattamento e di trasparenza possono essere
violati se l’idoneità di un offerente non è esaminata, se non è esaminata
correttamente, oppure se non è documentata e non può quindi essere
ricostruita (consid. 4d/aa e 5a). In casu, dato che il capo del progetto
designato ha lasciato la società che era a capo del gruppo appaltatore,
l’ente aggiudicatore aveva il dovere di verificare in modo approfondito
se la partecipazione della persona in questione, che esercitava ormai
le sue attività in qualità di indipendente, corrispondeva ancora a
quella di un capo di progetto e doveva quindi valutare se occorresse
riesaminare la nota attribuita all’appaltatore (consid. 5b et c).
- L’ente aggiudicatore che attribuisce note molto tolleranti
all’organigramma dell’appaltatore e giudica con severità quello del
ricorrente viola il principio della parità di trattamento (consid. 5d).
Résumé des faits:
A. Le 25 juillet 2003, Y. publia dans la Feuille officielle suisse du commerce
(FOSC) un appel d’offres dans le cadre d’une procédure ouverte concernant
des prestations de mandataire général (architecte, ingénieur civil, ingénieur)
pour la ré-affectation de la halle des wagons des T. à V. (projet R.). Dans le
délai échéant au 10 décembre 2003, suite à deux prolongations décidées par le
pouvoir adjudicateur, le Groupement X., composé des sociétés (…) déposa une
offre. Par décision du 29 janvier 2004, publiée dans la FOSC du (…), Y. adjugea
le marché à un autre soumissionnaire, le Groupement Z.
B. Par courrier du 25 février 2004, le Groupement X., composé des sociétés (…;
ci-après: les recourantes), a formé recours contre la décision d’adjudication
auprès de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics
3

(ci-après: la Commission de recours ou de céans). Les recourantes y allèguent
des violations de caractère tant formel que matériel. Sous l’angle formel,
la méthode d’évaluation de l’offre économiquement la plus avantageuse
utilisée par le pouvoir adjudicateur violerait le principe de la transparence,
voire celui de l’égalité de traitement, en ce qu’elle inclurait parmi les critères
d’adjudication des éléments tenant à l’aptitude des soumissionnaires
(évaluation en deux étapes de l’offre technique, puis de l’offre financière
de chaque soumissionnaire). Une interprétation conforme à la loi de la
méthode d’évaluation choisie impliquerait que l’évaluation technique et
organisationnelle des offres concerne la seule aptitude des soumissionnaires,
tandis que l’évaluation financière des offres concernerait les critères
d’adjudication - qui seraient ainsi limités au seul critère du prix le plus bas.
Dans cette dernière hypothèse, le marché devrait être adjugé aux recourantes.
De plus, le mode de notation, qui devait - selon la documentation relative
à l’appel d’offres - être compté en point plein pour l’offre technique et au
dixième de point pour l’offre financière, aurait été illégalement modifié en des
notes comptées au centième de point. Enfin, le pouvoir adjudicateur a admis la
participation comme soumissionnaire d’une entreprise D. ayant participé
aux études préliminaires destinées au dossier de mise à l’enquête. Cette
entreprise est le chef de file du Groupement Z. qui a obtenu l’adjudication
du marché. Les recourantes allèguent que seul un examen du dossier de la
procédure de passation leur permettrait de déterminer s’il y a eu dialogue
technique et si l’égalité de traitement des soumissionnaires a été respectée.
Sous l’angle matériel, les recourantes considèrent que les notes attribuées par
le pouvoir adjudicateur à leur offre technique, pour plusieurs sous-critères,
constituent un excès ou abus du pouvoir d’appréciation, sont arbitraires
et/ou manifestent un formalisme excessif. Les recourantes requièrent, à
titre provisoire, que l’effet suspensif soit accordé à leur recours. Au titre de
mesures d’instructions, elles sollicitent un accès au dossier original et complet
de la procédure de passation, la faculté de déposer un mémoire ampliatif
après avoir eu connaissance dudit dossier et enfin la tenue d’une audience de
jugement après la clôture de l’échange d’écritures. Sur le fond, les recourantes
concluent à la réforme de la décision attaquée dans le sens d’une nouvelle
adjudication en leur faveur, subsidiairement à son annulation, avec suite de
frais et dépens.
C. Par courriers des 26 février et 2 mars 2004, le Président de la Commission
de recours a informé Y. et le Groupement Z. du dépôt d’un recours contre la
décision d’adjudication et les a invités à se prononcer jusqu’au 8 mars 2004 sur
les requêtes d’effet suspensif et de consultation du dossier, ainsi que jusqu’au
15 mars 2004 sur le fond de l’affaire. Il a ordonné à titre superprovisoire
qu’aucune mesure d’exécution ne soit entreprise jusqu’à droit connu sur la
requête d’effet suspensif. A la demande de Y. et du Groupement Z., le délai
pour répondre à la requête d’effet suspensif a été prolongé au 15 mars 2004.
D. Dans le délai imparti, le Groupement Z. a annoncé qu’il renonçait à
intervenir dans la procédure de recours. Il s’est par ailleurs opposé à ce
que les recourantes consultent son offre, parce que celle-ci contiendrait des
informations commerciales confidentielles protégées par le secret des affaires
et parce que les griefs invoqués par le Groupement X. ne nécessiteraient
pas d’avoir accès à l’offre de l’adjudicataire. Dans sa réponse du 15 mars
2004, Y. s’est prononcé simultanément sur les requêtes d’effet suspensif et
4

de consultation du dossier, ainsi que sur le fond du recours. Y. s’oppose en
premier lieu à la consultation par les recourantes du dossier intégral, et
en particulier de l’offre de l’adjudicataire. Si une consultation du dossier
devait s’avérer nécessaire, elle devrait se limiter, selon le principe de
proportionnalité, aux parties du dossier strictement nécessaires. Y. s’oppose
par ailleurs à l’octroi de l’effet suspensif. Il s’en remet enfin à la Commission
de recours quant à l’opportunité d’un mémoire ampliatif par les recourantes
et se réserve de se prononcer ultérieurement sur la tenue d’une audience de
jugement.
Sur le fond, Y. conclut au rejet du recours. Il conteste avoir procédé à une
«double appréciation» de l’aptitude des soumissionnaires, mais considère
au contraire que les critères d’adjudication destinés à permettre l’évaluation
technique des offres sont en relation directe avec les prestations de services
faisant l’objet du marché. En outre, ces critères ont été publiés dans l’appel
d’offres, sans être contestés par les soumissionnaires, ni en particulier
par les recourantes. Dès lors que le marché ne portait pas sur des biens
standardisés, une adjudication sur la seule base du prix, comme argumentée
par les recourantes, serait enfin contraire à l’art. 21 al. 3 de la loi fédérale du
16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1). Quant à la
méthode de notation, chacun des trois membres du groupe d’évaluation a
attribué une note par point plein aux différents critères d’adjudication. C’est
la moyenne des notes attribuées par chaque évaluateur qui a résulté, pour
chaque critère, en une note exprimée en centième de point. De plus, même
si la moyenne des notes avait été exprimée en point plein, le classement des
offres n’en aurait pas été modifié. S’agissant du grief tiré de la participation de
D. à la passation du marché, Y. relève que le dialogue technique entretenu
avec cette entreprise n’aurait porté que sur l’avant-projet et le dossier
d’approbation des plans destiné à l’Office fédéral des transports (OFT) -
et non sur la préparation du dossier d’appel d’offres - et que l’entreprise
n’aurait eu aucune possibilité d’influencer la définition de l’appel d’offres.
Les spécifications relatives à l’objet du marché ne seraient pas formulées selon
les capacités particulières de D. L’égalité de traitement des soumissionnaires
n’aurait pas été violée, car tous les documents élaborés dans le cadre de
l’avant-projet ont été mis à disposition de chaque soumissionnaire sous
la forme d’un CD-ROM et les soumissionnaires ont disposé d’un temps
suffisamment long pour en prendre connaissance, du fait que la durée initiale
de l’appel d’offres a été prolongée de plus de trois mois. Quant aux griefs
matériels relatifs aux notes attribuées, les trois références données par les
recourantes concerneraient le même projet et le même maître d’ouvrage et
ne seraient pas comparables au projet R. en termes de volume de travaux et
de complexité des prestations. L’organigramme fourni par les recourantes
ne correspondrait pas à ce qui était attendu par le pouvoir adjudicateur pour
l’organisation du projet R.
E. Par courrier du 1er avril 2004, les recourantes ont fait parvenir à la
Commission de recours des déterminations spontanées sur la réponse de
Y. quant à la requête d’effet suspensif. Par ailleurs, les recourantes considèrent
que leur recours n’est pas manifestement mal fondé: elles auraient en
particulier fourni les références de trois réalisations distinctes, bien que
celles-ci aient toutes été effectuées sur le même site. Elles auraient en
5

outre interprété le cahier des charges comme exigeant un organigramme
fonctionnel du mandataire général, et non un organigramme relatif au projet
spécifique.
Dans un courrier du 8 avril 2004, Y. a répondu aux déterminations des
recourantes quant à l’effet suspensif, et a repris en substance les motifs
justifiant son évaluation de l’offre des recourantes. En date du 21 avril
2004, les recourantes se sont prononcées spontanément sur cette dernière
correspondance de Y. Enfin, Y. s’est également une nouvelle fois déterminé par
courrier du 28 avril 2004.
F. Par décision incidente du 4 mai 2004 (publiée in JAAC 68.89), la Commission
fédérale de recours en matière de marchés publics a accordé l’effet suspensif
au recours et a autorisé les recourantes à consulter certaines des pièces du
dossier de passation du marché. Un délai a été imparti aux recourantes pour
se prononcer sur le mémoire-réponse de Y.
G. Dans sa réplique du 19 mai 2004, le Groupement X. souligne en substance
que les critères d’aptitude portent sur les qualifications dont doivent disposer
les soumissionnaires pour exécuter le marché en cause. Les critères d’aptitude
étant nécessairement formulés en rapport avec la prestation à accomplir,
ce seul fait ne suffirait pas à les re-qualifier en critères d’adjudication.
Admettre que la qualité de l’offre dans un marché de service se fonde presque
exclusivement sur l’aptitude du soumissionnaire, à l’exclusion d’autres critères
d’adjudication, serait illégal. De plus, le Groupement X. rappelle que le pouvoir
adjudicateur a demandé un organigramme fonctionnel du soumissionnaire,
et non un organigramme du projet. Les recourantes reprennent au surplus
les arguments déjà développés dans leurs précédentes écritures en ce qui
concerne le mode de notation en point plein (parties B et C de l’offre), dont
le pouvoir adjudicateur se serait écarté. Enfin, les recourantes confirment et
complètent leurs allégués quant à l’évaluation arbitraire de leur offre par le
pouvoir adjudicateur.
H. Dans leur duplique du 1er juin 2004, Y. confirme ses conclusions tendant au
rejet du recours. Il souligne en particulier que l’appréciation des critères
d’aptitude s’effectue en général de manière moins nuancée que celle
des critères d’adjudication. De plus, des critères relatifs aux réalisations
antérieures du soumissionnaire, à la qualification et à l’expérience de ses
chefs de projet et à son organisation ne relèveraient pas exclusivement de
l’aptitude, mais constitueraient aussi des critères appropriés d’adjudication, en
particulier lorsque le marché en cause porte sur le choix du planificateur
général d’un ouvrage encore en projet. S’agissant de «l’organigramme
fonctionnel» à fournir par les soumissionnaires, le pouvoir adjudicateur
invoque le fait que le Guide romand pour l’adjudication des marchés publics
distingue entre organigramme de l’entreprise et organigramme du projet, et
que le Groupement X. aurait compris qu’il devait fournir un organigramme
du projet. Ce Groupement n’aurait en outre posé aucune question visant
à clarifier le sens donné par le pouvoir adjudicateur à l’exigence d’un
«organigramme fonctionnel». Par ailleurs, Y. confirme ses arguments quant au
comptage des notes par points plein et dixième de point. Enfin, s’agissant de
6

l’appréciation matérielle de l’offre du Groupement X. au regard des critères
d’adjudication, Y. rappelle que l’évaluation a été effectuée avec la même
sévérité pour tous les soumissionnaires
I. A la requête des recourantes, une audience publique a eu lieu le 8 juin 2004
à Lausanne. A cette occasion, les parties ont confirmé leurs conclusions, ceci
après s’être exprimées une dernière fois.
Extrait des considérants:
1. et 2. (…)
3. Les recourantes contestent au regard de l’égalité de traitement des
soumissionnaires le fait que l’entreprise D., laquelle a collaboré à la
préparation des plans de ré-affectation des Ateliers de V, ait été admise comme
soumissionnaire et que le marché ait été adjugé au Groupement Z., dont elle
est le pilote.
a. Un dialogue technique entre un pouvoir adjudicateur et un futur
soumissionnaire est licite dans la mesure où il ne porte pas atteinte
ultérieurement à l’égalité de traitement des soumissionnaires et ne supprime
pas la concurrence (art. VI § 4 de l’Accord GATT/OMC sur les marchés publics
du 15 avril 1994 [AMP], RS 0.632.231.422; arrêt non publié du Tribunal
fédéral du 6 janvier 2000, en la cause A. [2P.122/2000], consid. 3; décision de la
Commission de recours du 31 août 1999, en la cause S. AG [CRM 1998-014],
consid. 3b/aa; Evelyne Clerc, Innovation et marchés publics: propriété
intellectuelle, prototype, concours d’idées, dialogue technique et financement
privé, in Nicolas Michel/Roger Zäch (éd.), Submissionswesen im Binnenmarkt
Schweiz, Zurich 1998, p. 91-95; Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zurich 2003, ch. 513-522).
b. En l’espèce, rien n’indique que l’égalité de traitement entre les
soumissionnaires ait été violée par ce dialogue technique, qui s’est terminé
lors du lancement de l’appel d’offres.
Y. a indiqué que le dialogue technique entretenu avec D. n’a porté que
sur l’avant-projet et le dossier d’approbation des plans destiné à l’OFT - et
non sur la préparation du dossier d’appel d’offres. Il est apparu durant
l’instruction du recours et la séance de délibération publique du 8 juin 2004
qu’au moins un document préparé par D., le planning initial des travaux a été
repris par le pouvoir adjudicateur en annexe aux Directives et instructions
figurant dans la documentation d’appel d’offres. Toutefois, rien n’indique
au surplus que l’entreprise ait eu la possibilité d’influencer en sa faveur la
définition de l’appel d’offres. Les spécifications relatives à l’objet du marché,
les critères d’aptitude et d’adjudication n’apparaissent pas non plus formulées
selon les capacités particulières de D. Tous les documents élaborés dans le
cadre de l’avant-projet ont été mis à disposition de chaque soumissionnaire
sous la forme d’un CD-ROM. Les soumissionnaires ont disposé d’un temps
suffisamment long pour en prendre connaissance, du fait que la durée initiale
de l’appel d’offres a été prolongée de plus de trois mois.
7

En conséquence, la Commission de recours conclut que l’intervention de D.
dans la première phase de préparation des plans destinés à l’OFT n’a pas
prétérité les autres soumissionnaires. Au vu des circonstances du cas d’espèce,
il n’y a ni violation de l’égalité de traitement, ni suppression de la concurrence.
4.a. Le Groupement X. considère que la méthode d’évaluation choisie par le
pouvoir adjudicateur violerait le principe de la transparence, voire celui de
l’égalité de traitement, en ce qu’elle inclurait parmi les critères d’adjudication
des éléments tenant à l’aptitude des soumissionnaires. Une interprétation
conforme à la loi de la méthode d’évaluation choisie par Y. impliquerait que
l’évaluation technique et organisationnelle des offres (parties B et C des offres)
concernait la seule aptitude des soumissionnaires, tandis que l’analyse de
l’offre financière (partie E) concernait l’évaluation des critères d’adjudication.
Selon cette interprétation, le marché serait attribué sur la seule base du prix le
plus bas; il devrait alors être adjugé au Groupement X., qui a soumis l’offre la
meilleure marché.
Le pouvoir adjudicateur conteste avoir procédé à une «double appréciation»
de l’aptitude des soumissionnaires, à la fois au titre des critères d’aptitude et
d’adjudication. Il considère que les critères d’adjudication destinés à permettre
l’évaluation technique et organisationnelle des offres se rapportaient
directement aux prestations de services faisant l’objet du marché. En outre,
ces critères avaient été publiés dans l’appel d’offres, sans être contestés par
aucun soumissionnaire. Les griefs soulevés par les recourantes sur ce point
seraient tardifs. Enfin, dès lors que le marché ne portait pas sur des biens
standardisés, une adjudication sur la seule base du prix, comme argumentée
par les recourantes, serait contraire à l’art. 21 al. 3 de la loi fédérale du
16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1).
b. L’appel d’offres prévoit comme critères d’aptitude les éléments suivants
(points 3.5 et 3.6 de l’appel d’offres):
«L’appel d’offres est ouvert à tous les bureaux d’études établis et diplômés en
Suisse ou dans un État signataire de l’accord OMC sur les marchés publics qui
offre la réciprocité aux mandataires suisses. Les candidats devront fournir les
preuves de leurs compétences avérées en justifiant de l’exécution de mandats
de planification comparables, conformément aux directives définies dans les
documents d’appel d’offres.
Le team devra comporter les prestataires suivants:
- Architecte
- Ingénieur civil
- Ingénieur CVSE
Un prestataire ne pourra faire partie que d’un seul groupement de mandataire
général
Justificatifs requis: Selon documents de l’appel d’offres.»
Quant aux critères d’adjudication, le point 3.7 de l’appel d’offres portait
uniquement la mention: «Selon documents de l’appel d’offres.»
8

Selon les Directives et Instructions relatives à l’appel d’offres, ainsi que le
Dossier d’appel d’offres, les soumissionnaires devaient soumettre leurs offres
dans deux enveloppes distinctes, relatives pour la première à l’offre technique
(partie A, B, C et D) et, pour la seconde, à l’offre financière (partie E). Les
critères et moyens de preuve requis pour «l’offre technique» concernaient:
- pour la partie A: la composition du groupement de mandataire général.
A ce titre, chaque groupement devait indiquer, outre la dénomination du
groupement, les coordonnées complètes de l’architecte, de l’ingénieur civil,
de l’ingénieur chauffage-ventilation, de l’ingénieur sanitaire et de l’ingénieur
électricien membres du groupe.
- pour la partie B: les aspects qualitatifs du groupement. Etaient examinées à
ce titre les références en matière d’entretien de matériel (…), les références de
projets établis pour Y. ou une autre entreprise (…) d’importance similaire,
les références de réalisations industrielles, les références d’exécution en
team multidisciplinaire, ainsi que la connaissance du site et motivation du
mandataire.
- pour la partie C: la disponibilité du groupement. Cet aspect devait comporter
un organigramme fonctionnel du mandataire, les qualifications et expérience
des chefs de projet - à la fois pour le pilote et pour chacune des spécialités
(architecture, génie civil, chauffage-ventilation, etc.) -, des indications
destinées à démontrer la pérennité du groupement (à savoir les effectifs du
groupement selon les types et niveaux de formation, ainsi que les équipements
et logiciels informatiques) et le certificat ISO[122] du pilote.
- pour la partie D: les engagements du soumissionnaire et la signature de tous
les membres du groupement.
L’évaluation des offres s’est effectuée en plusieurs étapes. Dans une première
étape, le pouvoir adjudicateur a procédé à un contrôle formel de conformité,
qui a porté sur le respect de la date et de l’heure limites de remise des offres
ainsi que sur le caractère complet et rempli des engagements/signatures et
des offres techniques et financières (parties A, B, C, D et E). La vérification
de l’aptitude sur la base de la seule partie A de l’offre a été effectuée dans
cette première phase. Dans une deuxième étape, le pouvoir adjudicateur a
procédé à l’évaluation de l’offre technique en se fondant sur les parties B et
C. Une pondération de 50% a été attribuée à la partie B et de 30% à la partie
C. Ces pondérations étaient subdivisées en fonction des différents justificatifs
exigés dans chaque partie. Dans une troisième étape, le pouvoir adjudicateur a
évalué l’offre financière, dotée d’une pondération totale de 20%, en fonction,
d’une part, de la valeur et du prix et, d’autre part, de la transparence dans
l’établissement de l’offre. Les points des parties B, C et E ont été additionnés
pour obtenir la note finale de chaque groupement.
En l’espèce, il ressort des Directives et Instructions (point 2.5.2), du Dossier
d’appel d’offres, du Rapport d’évaluation des offres du 19 janvier 2004,
ainsi que du mémoire-réponse du pouvoir adjudicateur que l’aptitude des
soumissionnaires à remplir les critères énumérés au point 3.5 de l’appel
d’offres a été vérifiée sur la seule base des exigences figurant dans la partie A
du Dossier d’appel d’offres, à savoir:
- bureaux d’études établis et diplômés en Suisse ou dans un Etat signataire de
l’AMP qui offre la réciprocité aux mandataires suisses;
9

- groupement composé des divers spécialistes exigés par l’appel d’offres
(architecture, ingénierie civile, ingénierie);
- groupement composé de bureaux qui ne font pas partie d’un autre bureau.
Cette évaluation de l’aptitude a été effectuée dans la première étape de
l’évaluation des offres, avec le contrôle de conformité. Les cinq groupements
ayant déposé une offre ont été considérés comme aptes sur cette base.
Tous les autres critères et moyens de preuve, relatifs à l’offre technique et
financière (parties B, C et E du Dossier d’appel d’offres) ont été évalués comme
critères d’adjudication, selon la pondération suivante (points 2.5.3-2.5.5):
Critères - Offres techniques
Pondération
B
Aspects qualitatifs
50%
B1
Références en matière d’entretien de matériel
(…)
15%
B2
Références de projets établis pour Y. ou une
autre entreprise (…) d’importance similaire
12%
B3
Références de réalisations industrielles
9%
B4
Références d’exécution en team
multidisciplinaire
8%
B5
Connaissance du site, motivation du mandataire
6%
C
Disponibilité
30%
C1
Organigramme fonctionnel du mandataire
12%
C2
Qualification et expérience des chefs de projet
8%
C3
Pérennité du groupe
6%
C4
Certificat ISO du pilote
4%
Total des points - Offres techniques
80%
Critères - Offres financières
E
Prix de l’offre
E1
Valeur et prix
15%
E2
Transparence de l’établissement de l’offre
5%
Total des points - Offres financières
20%
Total des points (B + C + E)
100%
c. Y. objecte que le grief relatif à la prise en compte de critères d’aptitude dans
l’évaluation de l’offre économiquement la plus avantageuse serait tardif, faute
pour le Groupement X. d’avoir immédiatement contesté l’appel d’offres ou la
documentation d’appel d’offres.
L’appel d’offres mentionne les critères d’aptitude (point 3.5); en revanche,
il n’indique aucun critère d’adjudication, mais renvoie seulement à la
documentation d’appel d’offres à ce propos (point 3.7). L’intention du pouvoir
adjudicateur d’utiliser les justificatifs de l’aptitude dans le cadre des critères
d’adjudication ne ressort ainsi nullement de l’appel d’offres, mais résulte
entièrement de la documentation d’appel d’offres. Selon la jurisprudence de la
Commission de recours, l’obligation de contestation immédiate ne concerne
10

que les éléments de l’appel d’offres dont le sens et la portée apparaissent
d’emblée suffisamment clairement pour que le soumissionnaire puisse en
reconnaître la possible illicéité. De plus, la documentation d’appel d’offres
n’est pas englobée dans la notion d’appel d’offres au sens de l’art. 29 let. b
LMP et ne figure pas parmi les autres décisions limitativement énumérées à
l’art. 29 LMP. D’éventuelles illégalités contenues dans cette documentation ne
doivent pas faire l’objet d’un recours immédiat, sous peine de forclusion, mais
peuvent au contraire être contestées à un stade ultérieur de la procédure de
passation, lors de la notification d’une autre des décisions énumérées à l’art. 29
LMP, notamment lors de l’adjudication (décision de la Commission de recours
du 16 novembre 2001, in JAAC 66.38 consid. 3b-d; Galli/Moser/Lang, op. cit.,
ch. 610). En conséquence, le recours du Groupement X. n’est pas tardif sur ce
point.
d.aa. Les critères d’aptitude et ceux d’adjudication, avec les moyens de preuve
y relatifs, doivent en principe être distingués, car les uns se réfèrent à la
capacité du soumissionnaire et les autres à l’offre elle-même. D’une part,
les critères d’aptitude servent à vérifier la capacité technique, économique et
financière de chaque soumissionnaire à exécuter le marché en cause (art. VIII
§ b AMP; art. 9 al. 1 LMP et art. 9 de l’ordonnance du 11 décembre 1995 sur
les marchés publics [OMP], RS 172.056.11). L’Annexe 3 à l’OMP contient une
énumération exemplative des moyens de preuve pouvant être demandés
par le pouvoir adjudicateur pour vérifier l’aptitude des soumissionnaires.
D’autre part, les critères d’adjudication permettent d’évaluer les offres et de
déterminer celle qui est économiquement la plus avantageuse (art. XII § 2 al. h
AMP; art. XIII § 4 al. b AMP); des exemples de tels critères figurent à l’art. 21
al. 1 LMP. Toutefois, cette distinction n’est pas totalement étanche: les critères
d’aptitude, bien qu’ils concernent la personne même du soumissionnaire,
doivent également être directement et concrètement en rapport avec la
prestation à accomplir, en ce sens qu’ils doivent porter sur des qualifications
nécessaires pour mener à bien cette prestation (art. VIII § b AMP; art. 9 al. 2
OMP; ATF 129 I 313 consid. 8.1; Olivier Rodondi, Les critères d’aptitude et les
critères d’adjudication dans les procédures de marchés publics, in Revue
de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 2001 I p. 394 s.). Le pouvoir
adjudicateur dispose d’une grande liberté d’appréciation dans le choix des
critères d’aptitude et d’adjudication, des moyens de preuve requis ainsi que
dans la pondération des différents critères d’adjudication (Galli/Moser/Lang,
op. cit., ch. 284 et 403). Afin de respecter le principe de transparence (art. 1
al. 1 let. a LMP), la publication des critères d’aptitude et d’adjudication doit
faire l’objet de points distincts (art. XII § 2 al. f et h AMP; points 10 et 14 de
l’annexe 4 à l’OMP). Les critères d’aptitude et moyens de preuve requis à cet
égard doivent être publiés dans l’appel d’offres ou la documentation relative
à l’appel d’offres (art. VIII § a et b AMP; art. IX § 6 al. f AMP; art. XII § 2 al. f
AMP; art. 9 LMP, art. 16 al. 1 OMP et ch. 10 de l’annexe 4 à l’OMP). Les critères
d’adjudication doivent être publiés dans la documentation d’appel d’offres, ou
déjà dans l’appel d’offres lorsqu’il n’est pas remis d’autre documentation
(art. XII § 2 al. h AMP; art. 21 al. 2 LMP; point 14 de l’annexe 4 à l’OMP et
point 6 de l’annexe 5 à l’OMP).
En procédure ouverte, contrairement à la procédure sélective, la vérification
des critères d’aptitude et d’adjudication a lieu dans une seule et même étape, et
non en deux phases successives. Quelle que soit la procédure de passation
11

utilisée dans un cas d’espèce, il n’en demeure pas moins que le pouvoir
adjudicateur doit toujours évaluer la conformité tant aux critères d’aptitude
que d’adjudication. Il y a violation du principe de l’égalité de traitement et du
principe de la transparence lorsque l’aptitude d’un soumissionnaire n’est pas
examinée du tout ou ne l’est pas correctement ou qu’elle n’est pas documentée
de manière à en assurer la traçabilité (décisions de la Commission de recours
du 1er septembre 2003, in JAAC 68.10 consid. 2a/dd et du 4 février 1999, in JAAC
64.9 consid. 2a/dd).
L’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté
européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics (avec annexes
et acte final, ci-après: Accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics, RS
0.172.052.68) se réfère en substance aux mêmes principes susmentionnés, en
ce qui concerne les critères d’aptitude et d’adjudication (art. 4 § 1 let. c-e de
l’Accord bilatéral). De plus, la «Déclaration commune des Parties contractantes
sur les procédures de passation des marchés et de contestation» prévoit que
la Suisse respecte les procédures de passation prévues par l’art. 4 de l’Accord
bilatéral si elle applique les règles découlant de l’AMP (RO 2002 1994).
bb. Dans sa jurisprudence rendue en matière de procédure sélective, la
Commission de recours considère que la vérification des critères d’aptitude
doit avoir lieu de manière complète et définitive dans la première phase de
préqualification. Un nouvel examen de l’aptitude dans le cadre de l’évaluation
ultérieure des offres au regard des critères d’adjudication est illicite. Serait
aussi illicite une pondération finale entre le résultat de l’évaluation des offres
et le degré d’aptitude de chaque soumissionnaire, visant à prendre en compte
la meilleure ou moins bonne aptitude de chaque soumissionnaire (décision de
la Commission de recours du 3 septembre 1999, in JAAC 64.30 consid. 4).
En revanche, la Commission de recours ne s’est pas encore prononcée sur
la prise en compte du degré exact d’aptitude de chaque soumissionnaire
(«Mehreignung») au stade de l’évaluation des critères d’adjudication, dans
une procédure ouverte (décision précitée de la Commission de recours du
1er septembre 2003, in JAAC 68.10 consid. 2b/cc). Les recourantes voient, dans
la prise en compte d’éléments relevant typiquement de l’aptitude parmi les
critères d’adjudication, une violation des dispositions de la LMP relatives à
l’évaluation de l’aptitude et des offres ainsi qu’une violation du principe de la
transparence.
cc. Cette question est controversée en doctrine et dans la jurisprudence
(Peter Gauch/Hubert Stöckli/Jacques Dubey, Thèses sur le nouveau droit
fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, ch. 11.7 et 16.5-16.7; Etienne
Poltier, Les marchés publics: premières expériences vaudoises, in RDAF
2000 I p. 306 s.; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im
öffentlichen Beschaffungswesen, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und
Verwaltungsrecht [ZBl] 2000, p. 242 s.; Rodondi, op. cit., p. 410-413; Matthias
Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in Pratique juridique actuelle
[PJA] 2001, p. 1414 s.; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel,
Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 88 s.; Galli/Moser/Lang, op. cit.,
12

ch. 297-300 et la jurisprudence citée). Les arguments en faveur ou à l’encontre
d’une prise en compte de l’aptitude dans le cadre de l’attribution du marché
peuvent être résumés comme suit.
aaa. Les partisans d’une séparation complète entre critères d’aptitude et
d’adjudication considèrent d’abord que les critères d’aptitude constituent
uniquement des exigences minimales quant à la capacité des soumissionnaires.
Il s’agirait de critères d’exclusion dont l’évaluation aboutit à une réponse par
oui ou par non («pass or fail»). Soit le soumissionnaire remplit tous les critères
d’aptitude exigés par le pouvoir adjudicateur, soit il ne les remplit pas et doit
être exclu de la procédure de passation. L’exclusion d’un soumissionnaire
ne peut être évitée en compensant un critère d’aptitude non rempli par un
meilleure degré d’aptitude pour un autre critère, ni, a fortiori, au motif que
l’offre du soumissionnaire en cause est économiquement la plus avantageuse
sous l’angle des critères d’adjudication (au sens strict). Les tenants de cette
doctrine en déduisent que la meilleure capacité d’un soumissionnaire, qui irait
au-delà des exigences minimales énumérées dans les critères d’aptitude pour
le marché en cause, ne jouerait aucun rôle: tous les soumissionnaires ayant
satisfait aux critères d’aptitude devraient ensuite être traités sur pied d’égalité
dans le cadre du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. En
revanche, les critères d’adjudication seraient susceptibles d’une évaluation
graduée: un critère d’adjudication peu ou mal rempli n’entraîne pas
l’élimination de l’offre, mais uniquement une pénalité correspondante sous la
forme d’une note insuffisante, qui peut éventuellement être compensée par
de meilleures notes attribuées à d’autres critères d’adjudication (Rodondi, op.
cit., p. 412 s.; Denis Esseiva, note S11 n° 1 ch. 6, in Droit de la construction [DC]
2/1999 p. 57).
Les critiques objectent que cette distinction formelle se heurte à la réalité et
aux besoins de la pratique. Les qualifications techniques et organisationnelles,
ainsi que la capacité financière d’un soumissionnaire ne sont jamais une
valeur absolue, mais connaissent au contraire des degrés dans la réalité.
Les mandants et maîtres d’ouvrage opérant dans le secteur privé soulignent
aussi qu’une adjudication optimale dépend d’une prise en compte de tous les
critères de décision, dans leur globalité (Gauch/Stöckli/Dubey, op. cit., ch. 16.5
et 16.7; Jean-Baptiste Zufferey [éd.], Les juridictions administratives face
aux marchés publics - colloque du 3 octobre 2000 à l’Université de Fribourg,
p. 47 s.). Dès lors, un pouvoir adjudicateur devrait pouvoir adjuger le marché
à une offre moins avantageuse au regard des critères d’adjudication stricto
sensu, au motif que le soumissionnaire qui l’a présentée serait mieux qualifié
que son concurrent.
Plusieurs pratiques et jurisprudences cantonales, soutenues par la doctrine,
considèrent même qu’il peut s’avérer non seulement utile, mais indispensable
dans certaines circonstances, de prendre en compte des éléments liés à
l’aptitude au stade de l’adjudication du marché. Tel serait en particulier le
cas dans certains marchés de services, y compris des services d’ingénieur
ou d’architecte, où la qualité du service offert ne peut être suffisamment
déterminée directement (à l’exception du critère du prix), tant que le
service n’est pas effectivement presté. Dans ces cas, la qualité de l’offre
reposerait largement sur un pronostic indirect basé sur l’aptitude technique
et organisationnelle du soumissionnaire et sur les réalisations antérieures de
celui-ci (Tribunal administratif [TA] AG du 4 novembre 1999, in Aargauische
13

Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1999 p. 324, consid. 2b;
TA ZH du 18 décembre 2002, [VB.2001.00095], in Baurechtsentscheide
Kanton Zürich [BEZ] 2003, n° 13, consid. 2; TA VD du 9 décembre 2003
[GE2003/0095], consid. 4; Canton de Zurich, Handbuch für die Vergabestellen
2004 - Kap. 8: Merkblätter, M 6, p. 8 à 13, http://www.beschaffungswesen.zh.ch/
internet/bd/bd_gs/sub/de/handbuch_fuer_vergabestellen.html; Lang, op. cit.
p. 242 s.; Hauser, op. cit., p. 1414 s.).
bbb. Selon un autre argument en faveur d’une séparation complète entre
critères d’aptitude et d’adjudication, on ne saurait procéder à un «double
examen des critères d’aptitude», à savoir retenir un même critère tant
pour l’évaluation de l’aptitude que de l’adjudication, car cela reviendrait à
évaluer les soumissionnaires deux fois sur un même critère (Conférence
Romande des Travaux Publics, Guide romand pour l’adjudication des marchés
publics, décembre 1999, point 6, p. 34). Cette objection, formulée pour la
procédure sélective, est aussi citée en relation avec la procédure ouverte
(Gauch/Stöckli/Dubey, op. cit., ch. 11.7 et 16.5-16.7; Peter Gauch, Bei der
Vergabe öffentlicher Aufträge, DC 1/1999 p. 32; Esseiva, op. cit., in DC 2/1999
p. 57).
Dans la pratique toutefois, la distinction entre critères d’aptitude et
d’adjudication peut s’avérer difficile à opérer, surtout lorsque l’adjudication se
déroule en une seule phase, en procédure ouverte (ATF 129 I 313 consid. 8.1;
Poltier, op. cit., p. 306 s.). Pour parer au grief d’un double examen des critères
d’aptitude, les pouvoirs adjudicateurs ont introduit une distinction quelque
peu artificielle, selon laquelle des critères d’aptitude de caractère plus général,
sont ensuite repris et affinés au stade des critères d’adjudication. Ainsi, le
Guide romand recommande la classification suivante (Guide romand précité,
Annexes, points 2.2 et 2.3):
critères d’aptitude
critères d’adjudication
- organisation générale du
soumissionnaire
- organisation du soumissionnaire
mise en place pour l’exécution du
marché
- expériences de l’entreprise dans le
domaine de l’objet à réaliser
- capacité et disponibilité du
personnel
- compétences, expériences des
personnes responsables pour l’objet
à réaliser
Force est de constater que les critères d’adjudication susmentionnés
concernent directement la capacité des soumissionnaires à mener à bien
l’exécution du marché en cause, de sorte qu’ils relèvent matériellement
de l’aptitude (voir en ce sens, Rodondi, op. cit., p. 411; également TA VD du
9 décembre 2003 [GE2003/0095], consid. 4). La loi impose en effet que les
critères d’aptitude retenus soient directement en relation avec l’objet du
marché, en ce sens qu’ils permettent de vérifier les qualifications nécessaires à
la bonne exécution du marché (art. VIII § b AMP; art. 9 al. 2 OMP).
ccc. Enfin, la prise en compte du degré exact d’aptitude pour désigner l’offre
économiquement la plus avantageuse violerait l’exigence de séparation
stricte expressément prévue par la loi entre les deux types de critères et
14

serait susceptible de porter atteinte au principe de la transparence et à
l’égalité de traitement des soumissionnaires (Gauch/Stöckli/Dubey, op. cit.,
ch. 16.7; Gauch, op. cit., in DC 1/1999, p. 32; Esseiva, op. cit., in DC 2/1999
p. 57). Cet argument découle essentiellement d’une jurisprudence allemande
du «Bundesgerichtshof» rendue à l’occasion d’un marché de travaux passé
en procédure ouverte, et dans le cadre duquel les critères d’adjudication
(non publiés en l’espèce) avaient été appliqués en tenant compte du meilleur
degré d’aptitude de l’adjudicataire. L’arrêt du «Bundesgerichtshof» repose
sur trois motifs: d’abord, les directives européennes et le droit allemand en
vigueur exigeaient que l’évaluation de l’aptitude des soumissionnaires et
des offres fassent l’objet d’étapes successives distinctes, afin de garantir le
caractère objectif et vérifiable des décisions d’adjudication; en deuxième
lieu, le pouvoir adjudicateur aurait dû avoir recours à une procédure de
passation autre que la procédure ouverte si la prise en compte d’un meilleur
degré d’aptitude s’avérait indispensable; enfin, le principe de la transparence
était violé dès lors que le pouvoir adjudicateur n’avait pas publié les critères
d’adjudication, ni son intention de tenir compte à ce stade du degré exact
d’aptitude des soumissionnaires (Sen. Urteil vom 8.9.1998 - X ZR 109/96, publié
in Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 139, 273,
consid. 2 et 3).
dd.aaa. En adoptant la loi fédérale sur les marchés publics, le législateur
fédéral a voulu assurer autant que possible l’eurocompatibilité du droit suisse
en matière de marchés publics (Message du Conseil fédéral du 19 septembre
1994 relatif à l’approbation des accords du GATT/OMC [Cycle d’Uruguay;
Message 1 GATT, in FF 1994 IV 343 s.]). Cette volonté a été encore renforcée
par la conclusion de l’Accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté
européenne en matière de marchés publics, dont découle en particulier
l’assujettissement de Y. à la LMP. Elle est concrétisée par le fait que les parties
s’informent de toute question relative à l’interprétation et l’application de
l’Accord (art. 7 § 2 de l’Accord bilatéral) et qu’elles soumettent à un Comité
mixte tout différend qui surgirait à ce propos (art. 10 de l’Accord bilatéral). De
plus, les directives européennes en matière de marchés publics connaissent
aussi la distinction entre critères de sélection (= d’aptitude) et d’attribution
(= d’adjudication; voir, notamment, art. 23, 29, 31 et 32 ainsi que 36 de la
directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des
procédures de passation des marchés publics de services, Journal officiel
des Communautés européennes [JO] 1992 L 209/1). Il paraît dès lors justifié
de se référer au droit européen en matière de marchés publics, ainsi qu’à la
jurisprudence y relative de la Cour de justice des Communautés européennes
(décision non publiée de la Commission de recours du 17 mars 2004, en la
cause G. SA [CRM 2003-025], consid. 1e).
Selon la Cour de justice, l’art. 36 de la directive 92/50/CEE précitée (relatif
aux critères d’attribution du marché) ne saurait être interprété en ce sens
que chacun des critères retenus par le pouvoir adjudicateur afin d’identifier
l’offre économiquement la plus avantageuse doit nécessairement être de
nature purement économique. En effet, il ne saurait être exclu que des
facteurs qui ne sont pas purement économiques puissent affecter la valeur
d’une offre au regard dudit pouvoir adjudicateur (arrêt de la Cour de Justice
des Communautés européennes [CJCE] du 17 septembre 2002, en la cause
Concordia Bus Finland, C-513/99, Rec. 2002 p. I-7213, point 55). Le Tribunal
15

de première instance en a déduit, dans le cadre d’un marché de travaux, que
des critères qualitatifs mentionnés au cahier des charges pour évaluer la
capacité d’un soumissionnaire à exécuter les travaux (expérience et capacité
technique du soumissionnaire et de son équipe, habitude du type de projet
visé par le marché en question et qualité des sous-traitants proposés) peuvent
être appliqués de manière objective et uniforme afin de comparer les offres
et sont clairement pertinents pour identifier l’offre économiquement la plus
avantageuse (arrêt de la CJCE du 25 février 2003, en la cause Renco c/ Conseil,
T-4/01, Rec. 2003 p. II-171, point 68 s.). Cette jurisprudence du Tribunal de
première instance semble toutefois contredite par un arrêt ultérieur de la Cour
de justice. Dans le cadre de la passation d’un marché de fournitures, la Cour de
justice a déclaré que le choix du pouvoir adjudicateur quant aux critères
d’attribution du marché qu’il entend retenir ne peut porter que sur des
critères visant à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. Tel ne
serait pas le cas d’une liste de références des principales livraisons effectuées
au cours des trois dernières années par le soumissionnaire, indiquant le
montant, la date et le destinataire public ou privé des livraisons. D’une part,
une telle liste figure expressément parmi les références probantes pouvant
être exigées pour justifier la capacité technique des fournisseurs; d’autre
part, la simple liste exigée en l’espèce ne contient pas d’autres précisions
relatives aux livraisons effectuées aux clients, de sorte qu’elle ne fournit
aucune indication permettant d’identifier l’offre économiquement la plus
avantageuse et ne saurait dès lors constituer un critère d’attribution du
marché (arrêt de la CJCE du 19 juin 2003, en la cause GAT, C-315/01, Rec. 2003 p.
I-6351, points 57, 58, 63-66).
La jurisprudence européenne paraît ainsi exclure la prise en compte d’une
liste de référence permettant de vérifier l’aptitude en tant que critère
d’adjudication du marché. La Commission de recours observe toutefois
que cette exclusion est motivée, dans le cadre de l’affaire GAT précitée, non
pas uniquement par le fait qu’il s’agirait d’un critère d’aptitude, mais aussi
par celui que la simple liste de références exigée en l’espèce ne fournissait
aucune indication propre à déterminer l’offre économiquement la plus
avantageuse. On ne saurait exclure à ce stade qu’une exigence plus étendue,
qui notamment aurait permis au pouvoir adjudicateur de vérifier l’expérience
bonne ou mauvaise faite par les clients du soumissionnaire avec les produits
acquis (arrêt précité en la cause GAT, point 57), puisse constituer un critère
d’attribution admissible.
bbb. Par ailleurs, la Commission de recours observe que le droit européen et
le droit suisse connaissent une différence importante quant aux procédure de
passation applicables aux marchés de services. En effet, la directive-services
(art. 11 § 2 point c de la directive 92/50/CEE) permet l’utilisation d’une
procédure négociée avec publication préalable d’un avis de marché
«lorsque, notamment dans le domaine des prestations intellectuelles et des
services au sens de la catégorie 6 de l’annexe I A [services financiers], la nature
du service à fournir est telle que les spécifications du marché ne peuvent être
établies avec une précision suffisante pour permettre l’attribution du marché par
la sélection de la meilleure offre, conformément aux règles régissant la procédure
ouverte ou la procédure restreinte».
16

La doctrine européenne énumère parmi les prestations intellectuelles:
les services informatiques; les services comptables, d’audit et de tenues
de livres; les services d’études de marché et de sondages; les services de
recherche-développement ainsi que les services d’architecture et d’ingénierie,
d’aménagement urbain et d’architecture paysagère, d’essais et d’analyses
techniques, de consultations scientifiques et techniques. Entre notamment
dans cette catégorie toute activité relevant du domaine des essais, de la
surveillance, de l’étude et du conseil dans le cadre de la conception, de
l’exécution et de la gestion de travaux de bâtiment ou de génie civil (Philippe
Flamme/Maurice-André Flamme, Les marchés publics de services et la
coordination de leurs procédures de passation, Revue du marché commun
[RMC] février 1993, p. 153 et note 34).
La nouvelle directive adoptée le 31 mars 2004, et qui est destinée à remplacer
notamment la directive service 92/50/CEE, a maintenu la faculté d’une
procédure négociée avec publication préalable pour les marchés de services
portant sur des prestations intellectuelles. La disposition pertinente a même
été précisée par la mention expresse des marchés portant sur «la conception
d’ouvrage» (art. 30 § 1 point c de la Directive 2004/18/CE du Parlement
européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des
procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et
de services, JO 2004 L 134/114). Cette précision a été ajoutée à l’initiative du
Parlement européen, qui souhaitait voir spécifier que les prestations des
architectes et des ingénieurs doivent être considérées comme des prestations
intellectuelles permettant l’utilisation de la procédure négociée (Document
de la séance du 29 octobre 2001, A5-0378/2001, Partie 1 - Rapport de la
commission juridique et du marché intérieur, p. 46; Avis du Parlement
européen en 1ère lecture, adopté le 17 janvier 2002, ad art. 32 § 3, JO 2002
C 271 E/195).
La Commission de recours observe que la loi fédérale en matière de marchés
publics ne connaît pas de procédure équivalente, qui correspondrait à une
procédure de gré à gré précédée d’un appel d’offres public. Par ailleurs, la
liste des cas permettant le recours à la procédure de gré à gré (sans appel
d’offres) ne prévoit pas l’hypothèse d’un marché de service où la prestation à
effectuer ne peut être spécifiée avec suffisamment de précision pour utiliser
une procédure ordinaire. En conséquence, les marchés de services portant sur
de telles prestations intellectuelles doivent être passés en procédure ouverte
ou restreinte, lorsqu’ils tombent dans le champ d’application de la LMP. Il faut
tenir compte de cette différence importante par rapport au droit européen
lorsque est examinée la question de savoir si des critères propres à l’aptitude
du soumissionnaire peuvent jouer un rôle au stade de l’adjudication d’un
marché de service passé en procédure ouverte.
ee. La Commission de recours rappelle d’abord que le texte et la systématique
des accords internationaux, en particulier de l’AMP et de la loi fédérale sur les
marchés publics impliquent une séparation de principe claire entre critères
d’aptitude et d’adjudication. Les uns se réfèrent à la capacité technique
et financière des soumissionnaires, et les autres à l’offre elle-même. En
particulier, les critères d’adjudication retenus par le pouvoir adjudicateur
doivent viser à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. Il
ressort de l’art. XIII § 4 al. a et b AMP et de l’art. 11 let. a LMP que seules
peuvent être considérées en vue de l’adjudication les offres déposées par
17

des soumissionnaires remplissant les conditions de participation, c’est-à-dire
ceux qui ont été reconnus pleinement capables d’exécuter le marché. Ces
dispositions impliquent en particulier qu’un soumissionnaire ne remplissant
pas les exigences minimales figurant dans les critères d’aptitude doit être
éliminé de la procédure de passation, ou sa sélection être révoquée. Ces
principes valent aussi bien en procédure sélective qu’en procédure ouverte.
En revanche, il ne ressort pas du sens et du but de la réglementation légale
qu’une meilleure capacité d’un soumissionnaire ne doive jamais entrer en
considération en tant que critère d’adjudication, quels que soient le type et
la nature du marché en cause ou la procédure de passation utilisée. Compte
tenu du cadre légal existant, qui postule le principe de la vérification séparée
des critères d’aptitude et d’adjudication, une telle possibilité doit toutefois être
limitée aux seuls marchés où elle s’avère indispensable, et non pas simplement
souhaitable ou justifiable.
Dans l’hypothèse de la passation d’un marché de service portant sur
une prestation intellectuelle qui ne peut être d’emblée spécifiée avec
suffisamment de précision, il est particulièrement difficile d’identifier l’offre
économiquement la plus avantageuse au moyen de critères d’adjudication
(stricto sensu) autres que le prix. Or, il serait paradoxal et contraire au but
poursuivi par la réglementation sur les marchés publics que les marchés
de service de prestations intellectuelles, dans lesquels la personne de
l’adjudicataire joue un rôle crucial, soient en définitive adjugés au prix le plus
bas, alors même qu’une telle faculté est réservée par la loi aux adjudications
portant sur des biens largement standardisés (art. 21 al. 3 LMP). Pour mesurer
la qualité de l’offre, le pouvoir adjudicateur doit alors pouvoir utiliser des
moyens de preuve indirects, tels que le degré exact d’aptitude technique
et organisationnelle du soumissionnaire. Les principes de transparence et
d’égalité de traitement des soumissionnaires ne paraissent pas mis en danger
par la prise en compte d’éléments relevant matériellement de l’aptitude
dans le cadre des critères d’adjudication, lorsque ces critères sont d’emblée
publiés clairement et avec leur pondération exacte. Il n’en résulte pas
non plus un risque accru de manipulation, dès lors que le large pouvoir
d’appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur dans l’évaluation des
critères d’adjudication (stricto sensu) ne paraît pas plus étendu lorsque sont
inclus parmi ceux-ci des critères relevant matériellement de l’aptitude.
Dès lors, la Commission de recours admet que des critères relevant
matériellement de l’aptitude puissent être pris en compte parmi les critères
d’adjudication dans les cas de marché de service portant sur une prestation
intellectuelle qui ne peut être d’emblée spécifiée avec suffisamment de
précision. Cette faculté doit être exercée en respectant les principes et
obligations imposées par la réglementation en matière de marchés publics.
En particulier, les critères retenus par le pouvoir adjudicateur doivent
être formulés et vérifiés de manière à permettre l’identification de l’offre
économiquement la plus avantageuse, et non pas seulement l’aptitude du
soumissionnaire. Notamment, une simple liste de références à des prestations
de services similaires est insuffisante si elle ne permet pas au pouvoir
adjudicateur de vérifier l’expérience bonne ou mauvaise faite par les clients
du soumissionnaire. Conformément au principe de transparence, et afin
d’assurer l’égalité de traitement des soumissionnaires et d’éviter tout risque
de manipulation, le pouvoir adjudicateur doit publier d’emblée, et avec leurs
18

pondérations précises, les critères d’adjudication qu’il entend appliquer, y
compris les critères relevant matériellement de l’aptitude. Violerait le principe
de la transparence une simple prise en compte de la meilleure ou moins bonne
aptitude des soumissionnaires qui n’aurait pas été d’emblée annoncée dans
l’appel d’offres ou le cahier des charges. Par ailleurs, il faut rappeler que le
pouvoir adjudicateur reste toujours soumis à l’obligation de vérifier la capacité
technique et financière des soumissionnaires, et en conséquence de publier de
manière séparée les critères d’aptitude retenus.
Enfin, une prise en compte de critères relevant matériellement de l’aptitude
parmi les critères d’adjudication serait contraire à la nature même de la
procédure sélective, qui implique un déroulement en deux étapes dans
lesquelles sont successivement vérifiées l’aptitude du soumissionnaire, puis
l’offre elle-même. Le pouvoir adjudicateur peut en principe choisir librement
entre la procédure ouverte ou sélective (art. 13 al. 1 LMP), mais il agirait
de manière contradictoire en utilisant la procédure sélective pour passer
un marché de service portant sur prestation intellectuelle qui ne peut être
d’emblée spécifiée suffisamment clairement. La procédure sélective implique
que la prestation de service en cause est suffisamment définie pour faire
l’objet d’un examen séparé de celui de l’aptitude du soumissionnaire, et en
conséquence que la prise en compte d’éléments relevant matériellement
de l’aptitude parmi les critères d’adjudication n’est pas indispensable. Si,
en revanche, il paraît impossible d’évaluer la prestation de service faisant
l’objet du marché séparément de l’aptitude du soumissionnaire, le recours à
la procédure sélective serait inapproprié. En conséquence, la Commission de
recours considère que la faculté de prendre en compte des critères relevant
matériellement de l’aptitude parmi les critères d’adjudication doit être
réservée aux marchés, portant sur des services de prestation intellectuelle
dont le contenu ne peut être d’emblée spécifié clairement, qui sont passés
en procédure ouverte. La jurisprudence de la Commission de recours qui
exclut un nouvel examen de l’aptitude dans le cadre de la seconde phase de la
procédure sélective doit être confirmée (décision de la Commission de recours
du 3 septembre 1999, in JAAC 64.30 consid. 4).
e.aa. En l’espèce, il est avéré que plusieurs références relevant matériellement
de l’aptitude étaient incluses dans les parties B et C du Dossier d’appel
d’offres (offre technique et organisationnelle) et qu’elles ont été évaluées
au titre des critères d’adjudication. Il s’agit notamment des références
relatives aux réalisations antérieures du soumissionnaire (critères B1 à
B4), de l’organigramme fonctionnel du soumissionnaire (critère C1), des
justificatifs relatifs à l’expérience des chefs de projet (critère C2), au nombre de
collaborateurs, ainsi qu’à leur type et niveau de formation et aux programmes
informatiques utilisés (critère C3) et de la certification ISO du pilote du
groupement (critère C4). Ces justificatifs, qui figurent aux ch. 3, 4, 5, 7, 8 et
10 de l’Annexe 3 à l’OMP, concernent tous la qualification des soumissionnaires.
Il faut dès lors vérifier si la nature du marché en cause rendait indispensable
l’usage de critères relevant matériellement de l’aptitude parmi les critères
d’adjudication et, cas échéant, si l’usage qu’en a fait le pouvoir adjudicateur est
conforme aux principes et règles applicables en matière de marchés publics.
bb. Le marché en cause, qui concerne des prestations de mandataire général
(architecte, ingénieur civil, ingénieurs) pour la ré-affectation de la halle (…)
à V, constitue une prestation de service de nature intellectuelle. Il ressort du
19

descriptif de l’objet du marché et de la planification élaborée par le pouvoir
adjudicateur que, dans une telle prestation de planification, le soumissionnaire
ne présente pas directement un projet, mais offre plutôt de pouvoir en
élaborer un. Dans un tel cas, il s’avère indispensable, pour déterminer l’offre
économiquement la plus avantageuse, de se fonder sur certains éléments
relevant matériellement de l’aptitude. L’argument des recourantes selon
lequel le marché en cause aurait dû être adjugé à l’offre la plus basse, sur
la seule base du prix, tend du reste à confirmer qu’il n’existait pas d’autres
critères d’adjudication (au sens strict) que le pouvoir adjudicateur aurait
pu utiliser afin de vérifier en particulier la qualité de l’offre. En outre, le
marché a été passé en procédure ouverte. La Commission de recours admet
dès lors, au regard du type et de la nature du marché en cause ainsi qu’au vu
de la procédure de passation utilisée, que le pouvoir adjudicateur pouvait
retenir des critères relevant matériellement de l’aptitude dans le cadre de
l’adjudication.
cc. Il faut encore vérifier que le pouvoir adjudicateur a respecté les principes
et obligations imposées par la réglementation en matière de marchés publics.
Les recourantes voient d’abord dans la prise en compte d’éléments relevant
typiquement de l’aptitude parmi les critères d’adjudication une violation du
principe de la transparence.
La Commission de céans observe que le critère d’aptitude figurant au point 3.5
de l’appel d’offres selon lequel «les candidats devront fournir les preuves
de leurs compétences avérées en justifiant de l’exécution de mandats de
planification comparables, conformément aux directives définies dans les
documents d’appel d’offres» n’a pas été évalué dans le cadre du contrôle
de l’aptitude susmentionné. Les références relatives aux réalisations
antérieures des soumissionnaires, de même que les justificatifs relatifs à
l’expérience des chefs de projet, au nombre de collaborateurs, ainsi qu’à
leur type et niveau de formation, aux programmes informatiques utilisés
et à la certification ISO du pilote du groupement (offre technique figurant
dans les parties B et C du Dossier d’appel d’offres) ont été évalués au titre
de la qualité de l’offre, soit parmi les critères d’adjudication. On ne saurait
cependant y voir une violation du principe de la transparence. En effet, tant
les points 3.5 et 3.6 de l’appel d’offres (critères d’aptitude) que le point 3.7
(critères d’adjudication) renvoyaient à la documentation d’appel d’offres. Or,
les Directives et Instructions relatives à l’appel d’offres, ainsi que le Dossier
d’appel d’offres, indiquaient précisément aux soumissionnaires les critères
qui seraient analysés dans le cadre de l’examen de l’aptitude et ceux qui le
seraient dans le cadre de l’adjudication, les moyens de preuve exigés ainsi
que la pondération respective de chaque critère. Le pouvoir adjudicateur a
ainsi publié par avance son intention d’intégrer une «meilleure aptitude» dans
l’appréciation de la qualité de l’offre, et a indiqué de manière claire quelle
pondération il entendait donner à une «meilleure aptitude» par rapport aux
autres critères d’adjudication. S’il est avéré que certains des critères annoncés
dans l’appel d’offres comme relevant de l’aptitude ont été re-qualifiés en
critères d’adjudication dans la documentation d’appel d’offres, ce fait était
parfaitement connu de tous les soumissionnaires au moment où ils ont établi
leurs offres. Bien que critiquable, cette divergence entre l’appel d’offres et la
documentation d’appel d’offres ne constitue pas, en l’espèce, une violation du
principe de la transparence.
20

La Commission de recours observe aussi que les critères d’adjudication
retenus par le pouvoir adjudicateur ont été formulés et vérifiés de manière à
permettre l’identification de l’offre économiquement la plus avantageuse,
et non pas seulement l’aptitude du soumissionnaire. En particulier, les
soumissionnaires étaient appelés à indiquer, en relation avec chaque
référence fournie, la nature du projet, la période de réalisation et le lieu
de réalisation, le montant des travaux, le nom du maître de l’ouvrage ainsi
que celui d’une personne de contact. A la suite du rapport d’évaluation
et de la proposition du 19 janvier 2004 d’adjuger le marché à (…), Y. a, le
22 janvier 2004, décidé de vérifier au moins trois des références personnelles
données par le Groupement Z. Cette vérification a été effectuée et figure
dans un procès-verbal du 29 janvier 2004 pour les références suivantes
figurant dans l’offre de l’adjudicataire sous B1 (n° 2), B2 (n° 1), B2 (n° 2), B3
(n° 1), B3 (n° 2), B4 (n° 1) et B4 (n° 3). En outre, Y. connaissait directement
la qualité des services prestés par le Groupement Z. en relation avec sa
référence B1 (n° 1), puisqu’il s’agissait de la phase d’avant-projet relative
à la ré-affectation de la halle (…) à V. Parmi les références vérifiées, seule
la référence B1 (n° 2) n’a pas pu être appréciée, car la première personne
de contact citée était à la retraite, alors que la seconde personne donnée en
référence ne travaillait pas pour le maître de l’ouvrage au moment du projet
en cause. Les autres personnes contactées pour les références précitées ont
toutes recommandé l’adjudicataire. Ainsi, sur les douze références figurant
dans l’offre du Groupement adjudicataire, sept ont été vérifiées et une était
déjà connue de Y. Parmi les sept références vérifiées, six ont recommandé
l’adjudicataire, la septième n’ayant pas pu être jointe. On peut admettre
qu’une vérification ou connaissance directe de 2/3 des références citées, sans
que le pouvoir adjudicateur ne note apparemment d’expérience négative ou de
non-recommandation, pouvait, dans les circonstances du cas d’espèce, suffire
pour permettre à Y. de vérifier suffisamment l’expérience bonne ou mauvaise
faite par les clients antérieurs de l’adjudicataire.
Les recourantes considèrent comme une violation légale, respectivement
comme un excès ou abus du pouvoir d’appréciation le fait que le pouvoir
adjudicateur ait tenu compte de certaines des références fournies par le
Groupement adjudicataire, dans la mesure où ces références dataient de
plus de cinq ans. Le ch. 7 de l’annexe 3 à l’OMP prévoit, parmi la liste des
preuves de l’aptitude qui peuvent être demandées aux soumissionnaires, «la
liste des principaux travaux exécutés durant les cinq années qui ont précédé
l’appel d’offres». Il faut toutefois relever que la liste figurant en annexe 3 à
l’OMP n’est nullement exhaustive, comme l’indique le terme «notamment»
figurant à l’art. 9 al. 1 OMP. Le pouvoir adjudicateur a justifié cette admission
notamment au motif que des références datant de plus de cinq ans ne sont pas
exceptionnelles lorsqu’il s’agit de prestations relatives à des grands projets,
en raison de la durée d’exécution de tels projets et de leur relative rareté. En
outre, l’adjudicataire ayant donné en l’espèce des références très bonnes mais
pas très récentes, il n’a pas obtenu la note maximale. Ce faisant, la Commission
de recours constate que le pouvoir adjudicateur n’a ni violé la loi, ni commis
un abus ou excès du pouvoir d’appréciation dans l’évaluation des offres.
En résumé, la Commission de recours constate que le pouvoir adjudicateur
pouvait valablement, au vu des spécificités du marché de service en cause,
avoir recours à des critères relevant matériellement de l’aptitude au stade de
21

l’adjudication du marché. Les critères retenus, les moyens de preuve requis
et la pondération utilisée ont été publiés. Enfin, les critères choisis étaient
propres à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse.
5.a. Le principe de l’égalité de traitement exige que tant l’aptitude des
soumissionnaires que les offres déposées par ceux-ci soient évaluées sur la
base des faits et moyens de preuve existant à la date d’expiration du dépôt des
candidatures et/ou des offres, sous la réserve cependant des éclaircissements
fournis dans le cadre de l’épuration des offres et de la prohibition du
formalisme excessif. Ce principe est concrétisé par l’art. 19 al. 1 LMP, qui
prévoit que les offres doivent être remises de manière complète et dans le
délai fixé. Toutefois, ce principe est mitigé à un double titre. La première
restriction est de nature procédurale et découle de la maxime inquisitoire.
Le pouvoir adjudicateur doit évaluer l’aptitude du soumissionnaire telle
qu’elle existe (existait) réellement à l’expiration du délai de dépôt des
offres. Si des circonstances spéciales sont propres à éveiller un doute, le
pouvoir adjudicateur doit procéder à des investigations complémentaires
et vérifier tout indice ou information susceptible d’infirmer la capacité du
soumissionnaire à exécuter le marché, qu’il avait initialement tenu pour
acquise sur la base des moyens de preuve soumis. La seconde restriction
ressort du droit matériel et découle en particulier de l’art. 11 LMP qui prévoit
que l’adjudication peut être révoquée notamment lorsqu’un soumissionnaire
ne satisfait plus aux critères d’aptitude (let. a). Cette disposition impose au
pouvoir adjudicateur de prendre en compte des faits et moyens de preuve
nouveaux, antérieurs ou postérieurs au délai de dépôt des offres et même à
la date de l’adjudication, qui seraient portés à sa connaissance et qui seraient
susceptibles de remettre en cause l’aptitude d’un soumissionnaire à exécuter le
marché correctement et dans le délai prévu. Ces obligations s’imposent aussi
à la Commission de recours, en vertu de la maxime inquisitoire de l’art. 12 de
la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS
172.021) et du pouvoir de cognition complet dont elle jouit sur les questions de
fait. La constatation des faits est inexacte au sens de l’art. 49 let. b PA lorsque
l’autorité a omis d’administrer la preuve d’un fait pertinent, a apprécié de
manière erronée le résultat de l’administration d’un moyen de preuve, ou a
fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces par
exemple. La constatation des faits est incomplète lorsque tous les éléments
de fait et moyens de preuve déterminants pour la décision n’ont pas été pris
en compte par l’autorité inférieure (décision de la Commission de recours du
1er septembre 2003, in JAAC 68.10 consid. 3b et 3c/aa).
Quelle que soit la procédure de passation utilisée, le pouvoir adjudicateur doit
toujours évaluer la conformité tant aux critères d’aptitude que d’adjudication.
Il y a violation du principe de l’égalité de traitement et du principe de la
transparence lorsque l’aptitude d’un soumissionnaire n’est pas examinée du
tout ou ne l’est pas correctement ou qu’elle n’est pas documentée de manière à
en assurer la traçabilité (décisions de la Commission de recours du 4 février
1999, in JAAC 64.9 consid. 2a/dd et du 16 août1999, in JAAC 64.29 consid. 4).
L’obligation faite au pouvoir adjudicateur de respecter l’égalité de traitement
des soumissionnaires tout au long de la procédure de passation (art. 8 al. 1
let. a LMP) implique aussi que le pouvoir adjudicateur examine avec une égale
exigence si et dans quelle mesure chaque offre remplit les critères d’aptitude
22

et d’adjudication (décisions de la Commission de recours du 17 mars 2004, en
la cause G. SA [CRM 2003-025], consid. 4b et du 15 juin 2004 dans l’affaire S. AG
[CRM 2003-032], consid. 2d).
b. En l’espèce, il ressort de l’offre du Groupement Z. du 10 décembre 2003,
et du procès-verbal de la séance intervenue le 16 janvier 2004 entre ce
Groupement et le pouvoir adjudicateur, que l’entreprise pilote du projet est D.
et O. occupe la fonction de chef de projet et P. est son remplaçant «actif». L. est
en outre présenté comme étant l’architecte en charge du projet.
Selon une information publiquement disponible sur le site web de D., cette
dernière société et O. se sont séparés depuis le 31 octobre 2003, celui-ci
poursuivant désormais ses activités d’ingénieur-conseil de façon indépendante.
D. poursuit ses activités sous sa raison sociale et sous la direction déjà
existante de P. Le pouvoir adjudicateur a entrepris de clarifier la relation entre
la société-pilote D. et O., désigné comme chef du projet, ainsi que la fonction
et le rôle opérationnel du remplaçant du chef de projet, P. Suite au téléphone
y relatif entre un représentant de Y. et P. le 28 janvier 2004, D. a adressé à Y.
un courrier en date du 29 janvier 2004 attestant en particulier les éléments
suivants:
- D. subsiste dans la même forme et reste le pilote du projet.
- En cas d’adjudication du marché à Z., la participation au projet de O. sera
assurée par un contrat spécifique entre lui et la société D., celle-ci restant
totalement responsable envers Y.
- «La coordination sera assumée par P., remplaçant du chef de projet,
qui participera à l’ensemble des séances et assumera également le suivi
opérationnel du projet au sein du Groupement Z. et de D.».
Se satisfaisant de cette réponse de D., Y. a adjugé le même jour le marché au
Groupement Z.
Lors de l’audience publique du 8 juin 2004, Y. a exposé avoir interprété le
courrier précité comme signifiant que O. restait le chef de projet effectif. Il ne
s’avérait dès lors pas nécessaire de procéder à une nouvelle évaluation des
notes données au Groupement Z.
c. La Commission de recours observe que les indications figurant dans le
courrier du 29 janvier 2004 sont vagues quant au degré exact d’implication
de O., indiqué dans l’offre comme chef de projet. En particulier, le contrat qui
liera D., pilote du projet, à O., chef de projet, n’a pas été fourni, et ne semble
pas encore conclu. O. ayant quitté l’entreprise D. le 31 octobre 2003, soit avant
même le dépôt de l’offre de Z. le 10 décembre 2004, la relation entre les deux
parties en cas d’adjudication du marché aurait pu être réglée depuis longtemps
déjà. Les indications fournies le 29 janvier 2004 par D. quant au rôle joué
par P., présenté dans l’offre comme remplaçant du chef de projet, semblent
plutôt indiquer qu’il sera de facto le véritable chef de projet, puisque c’est
lui qui «participera à l’ensemble des séances et assumera également le suivi
opérationnel du projet au sein du Groupement Z. et de D.». Le procès-verbal
de la séance du 16 janvier 2004 entre Y. et le Groupement adjudicataire fait
aussi mention de P. comme «remplaçant actif». Aucune indication dans le
dossier de passation fourni par Y., ni aucune allégation de Y. n’indiquent
que le pouvoir adjudicateur a pris contact avec O. afin de s’assurer de son
23

degré précis d’implication dans le projet. Si Y. a interprété son entretien
téléphonique avec P. et le courrier de D. comme signifiant que O. restait le
chef de projet effectif, la Commission de recours considère, sur la base des
pièces soumises, qu’il est au moins aussi vraisemblable que les rôles de chef de
projet et de remplaçant du chef de projet aient été inversés entre O. et P., par
rapport aux indications figurant dans l’offre du Groupement adjudicataire. Il
serait même compatible avec les indications figurant dans le courrier de D. que
O. joue un simple rôle de conseil ad hoc dans la réalisation du projet, en totale
contradiction avec les indications fournies dans l’offre de l’adjudicataire.
Le très faible degré de vérification de Y. sur un point aussi important que le
chef du projet est d’autant plus difficilement compréhensible qu’il a considéré
que le marché en cause présentait par ailleurs des caractéristiques telles
qu’il convenait de prendre en compte parmi les critères d’adjudication des
éléments tenant à l’aptitude du soumissionnaire. La pondération des critères
relatifs aux références techniques était de 50% et celle relative aux exigences
organisationnelles de 30%. Dans son audition du Groupement Z. le 16 janvier
2004, Y. s’est notamment enquis, en relation avec les critères B1 à B4, des
personnes clés ayant joué un rôle pour chacune des références citées. Il en est
résulté que soit O., soit L. (architecte) avaient joué un rôle déterminant dans
toutes les références. Enfin, la désignation de O. comme chef de projet a joué
un rôle central dans la note attribuée aux critères organisationnels (point C
de l’offre), comme le démontre les remarques formulées sur ce point par Y.
quant à un «interlocuteur unique (manager de projet) clairement précisé» et
quant à la «très longue expérience de O. et L. dans un grand nombre de projets
importants» (procès-verbal de la séance du 16 janvier 2004).
S’il était avéré que la participation de O. ne correspond plus à celle d’un chef
de projet, la notation donnée par Y. à l’offre du Groupement Z. devrait être
revue sur plusieurs points. Dès lors qu’il n’a pas entièrement élucidé les rôles
respectifs de P. et O., Y. n’a a fortiori pas réexaminé la notation qu’il avait
donnée à l’offre du Groupement Z.
En conséquence, la Commission de recours constate que Y. a procédé à une
constatation incomplète des faits.
d. Y. a considéré que «l’organigramme fonctionnel» fourni par les recourantes
ne correspondait pas à ce qui était attendu par le pouvoir adjudicateur pour
l’organisation du projet R. et a donné aux recourantes une note moyenne
de 1 pour le critère C1 y relatif. Il reproche en particulier au Groupement X.
d’avoir présenté un organigramme dans lequel le maître de l’ouvrage aurait
eu plusieurs interlocuteurs, à savoir le chef du projet et les chefs des autres
disciplines (architecte, ingénieur CVSE), alors même que Y. recherchait un
interlocuteur unique comme planificateur général. Cette note est contestée
par le Groupement X. qui considère que le pouvoir adjudicateur n’a pas
indiqué clairement s’il souhaitait que soit présenté au titre du critère C1 un
organigramme de l’entreprise ou un organigramme du projet.
La Commission de recours n’entend pas ici entrer en matière sur
l’interprétation à donner au terme de «organigramme fonctionnel», ni sur
le bien-fondé matériel de la note attribuée par Y. aux recourantes pour ce
critère. Mais elle note que la sévérité avec laquelle le pouvoir adjudicateur a
noté sur ce point les recourantes rend d’autant moins explicable la très grande
tolérance dont il a fait preuve envers le Groupement adjudicataire quant à
24

l’organisation du projet proposée par ce dernier, et quant à l’identification
précise des rôles effectifs joués par O. et P. En appliquant un double standard
dans la vérification et la notation du critère C1, Y. a violé l’égalité de traitement
entre soumissionnaires.
En conclusion, il apparaît que Y. a procédé à une constatation incomplète
des faits pertinents et a violé le principe de l’égalité de traitement entre
soumissionnaires. Le recours devant être admis pour cette raison, il n’apparaît
pas nécessaire d’entrer en matière sur les griefs matériels soulevés par le
Groupement X. quant à la notation de son offre.
6. Les recourantes concluent principalement à ce que la Commission de
recours leur adjuge directement le marché, en particulier car leur offre est la
meilleure marché. Subsidiairement, les recourantes concluent à l’annulation
de la décision d’adjudication et à son renvoi au pouvoir adjudicateur pour
nouvelle décision, avec suite de frais et dépens. Le pouvoir adjudicateur
conclut au rejet des conclusions tant principales que subsidiaires des
recourantes.
a. Lorsqu’un recours s’avère fondé, la Commission de recours peut soit
renvoyer l’affaire au pouvoir adjudicateur avec des instructions impératives,
soit statuer elle-même directement (art. 32 al. 1 LMP). Compte tenu de la
grande marge d’appréciation dont bénéficient les pouvoirs adjudicateurs,
la Commission de recours renvoie en règle générale l’affaire au pouvoir
adjudicateur pour qu’il statue à nouveau. La voie de la réformation ne se
justifie qu’exceptionnellement, lorsque les faits sont entièrement élucidés
et que l’adjudication ne peut avoir lieu qu’à un seul recourant. Tel n’étant
pas le cas en l’espèce, il faut annuler la décision d’adjudication et renvoyer
l’affaire au pouvoir adjudicateur pour une nouvelle appréciation au sens du
considérant suivant.
b. Le pouvoir adjudicateur ne doit répéter l’évaluation des offres qu’entre
le Groupement X. recourant et entre l’adjudicataire initialement désigné, Z.,
dès lors que la décision d’adjudication est devenue définitive pour les autres
soumissionnaires qui n’ont pas recouru (Galli/Moser/Lang, op. cit., ch. 696). La
nouvelle évaluation des offres se base sur la grille d’évaluation figurant dans
les Directives et instructions du pouvoir adjudicateur.
Le pouvoir adjudicateur doit identifier de manière certaine le chef de projet
du Groupement Z. Y. doit éclaircir de manière complète le rôle effectif joué par
O. et P., tout comme la relation entre le pilote du projet, la société D., et O. En
fonction des informations alors obtenues, Y. doit, dans la mesure nécessaire,
réévaluer l’offre de Z. et les notes données aux différents critères.
Compte tenu de l’inégalité de traitement dont a souffert le Groupement
X. en relation avec la notation du critère C1, le pouvoir adjudicateur doit
en tout cas revoir la notation de ce critère. Au surplus, la Commission de
recours n’ayant pas examiné le bien-fondé des arguments soulevés par les
recourantes en relation avec la notation des autres critères, il appartient
25

au pouvoir adjudicateur d’évaluer dans quelle mesure il se justifierait de
procéder également à une nouvelle évaluation des autres critères contestés
par les recourantes.
c. L’effet suspensif accordé au présent recours tombe du fait de la décision de
la Commission de céans sur le fond.
7. (…)
[122] Organisation internationale de normalisation («International Standard
Organization»).
26

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 68.119 - Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés
publics du 30 juin 2004 [CRM 2004-004]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2004
Année
Anno
Band
68
Volume
Volume
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Ref. No
150 006 251
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.