ch_vb · JAAC 67.62 · 2002-11-21 · de


JAAC 67.62
Auszug aus einem Entscheid des Eidgenössischen
Justiz- und Polizeidepartements vom 21. November
2002
Art. 8 al. 3 let. a OLE. Refus d’approbation à l’octroi d’une autorisation
de séjour à un professeur de batterie et musicien japonais.
Principe inquisitoire.
Pertinence des offres de preuve (consid. 10).
Existence de motifs particuliers.
- Exigences posées aux démarches entreprises pour le recrutement du
personnel. Il ne suffit pas de mettre le poste au concours seulement dans
les deux conservatoires du canton (consid. 14.1).
- Le fait de terminer des études en Suisse ne confère aucun droit
à l’octroi d’une autorisation de séjour à l’échéance de ces études
(consid. 14.2).
- Champ d’application des directives relatives aux artistes et de
l’autorisation pour artistes selon l’art. 13 let. c ch. 1 OLE (consid. 14.2).
- Autres circonstances de fait susceptibles de constituer des motifs
particuliers (consid. 15).
Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO. Verweigerung der Zustimmung zur Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung gegenüber einem japanischen
Schlagzeuglehrer und Musiker.
Untersuchungsgrundsatz.
Tauglichkeit von Beweisofferten (E. 10).
Vorliegen besonderer Gründe.
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- Anforderungen an die Rekrutierungsbemühungen. Die Ausschreibung
der Stelle lediglich an den zwei Konservatorien des Kantons ist nicht
ausreichend (E. 14.1).
- Aus einem Studienabschluss in der Schweiz lassen sich
keine Ansprüche für die Erteilung einer anschliessenden
Aufenthaltsbewilligung ableiten (E. 14.2).
- Geltungsbereich der Künstlerweisungen sowie der Künstlerbewilligung
nach Art. 13 Bst. c Ziff. 1 BVO (E. 14.2).
- Weitere Tatbestände, die als besondere Gründe in Frage kommen
(E. 15).
Art. 8 cpv. 3 lett. a OLS. Rifiuto d’approvazione al rilascio di un
permesso di soggiorno in favore di un professore di batteria e musicista
giapponese.
Principio inquisitorio.
Pertinenza dell’offerta di prove (consid. 10).
Esistenza di motivi particolari.
- Esigenze poste ai passi intrapresi per il reclutamento di personale.
Non è sufficiente mettere a concorso il posto unicamente nei due
conservatori del cantone (consid. 14.1).
- Il fatto di terminare gli studi in Svizzera non conferisce alcun
diritto al rilascio di un permesso di soggiorno al termine di tali studi
(consid. 14.2).
- Campo d’applicazione delle direttive relative agli artisti nonché
dell’autorizzazione per artisti secondo l’art. 13 lett. c n. 1 OLS
(consid. 14.2).
- Altre circostanze di fatto suscettibili di costituire dei motivi
particolari (consid. 15).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Der aus Japan stammende X erhielt im November 1990 eine befristete
Aufenthaltsbewilligung B als Musikstudent am Konservatorium
und der Musikhochschule Zürich. Am 11. April 1996 bestand er die
Konzertreifeprüfung im Hauptfach Schlagzeug/Pauken mit der Höchstnote
«Mit Auszeichnung». Weil X aufgrund dieser besonderen Qualifikation danach
das Ausbildungsziel «Solistendiplom sowie Lehrdiplom als pädagogischer
Abschluss» anvisierte, verlängerte ihm die Fremdenpolizei des Kantons
Zürich (heute: Migrationsamt des Kantons Zürich) die hierfür notwendige
Aufenthaltsbewilligung als Student des Schweizerischen Musikpädagogischen
Verbandes (SMPV) bis zum 31. Dezember 1997. Während der Ausbildung war
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er - im Rahmen von Einzelbewilligungen - sporadisch als Konzertaushilfe
(Schlagzeug) im Tonhalle-Orchester Zürich, später auch beim Zürcher
Kammerorchester und am Zürcher Opernhaus, tätig.
Am 30. Dezember 1997 stellte der Parteivertreter von X ein Gesuch um
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, um seinem Mandanten die
Weiterführung des Studiums beim SMPV zu ermöglichen. Nachdem
Abklärungen der kantonalen Fremdenpolizeibehörde ergeben hatten, dass
der Gesuchsteller das Studium im Fach Schlagzeug abgebrochen hatte und
beim SMPV stattdessen ein Studium zur Erlangung des Lehrdiploms für
Klavier anstrebte, wurde das Verlängerungsgesuch am 21. September 2000
abgewiesen. Ein dagegen eingereichter Rekurs ist beim Regierungsrat des
Kantons Zürich hängig.
Parallel zum Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu Studien-
und Ausbildungszwecken stellte der Rechtsvertreter am 10. bzw. 15./16. März
2000 ebenfalls das Begehren, X sei der Stellenantritt als Schlagzeuglehrer bei
der Stadtjugendmusik Zürich, bei einem Beschäftigungsumfang von anfänglich
8 Stunden pro Woche, zu bewilligen. Am 30. Mai 2000 lehnte das Arbeitsamt
der Stadt Zürich das entsprechende Ansinnen ab. Mit Eingabe vom 21. August
2000 ersuchte der Parteivertreter um wiedererwägungsweise Zulassung von
X als Musiklehrer für Schlaginstrumente bei der Stadtjugendmusik Zürich. In
diesem neuen Beschäftigungsgesuch war die wöchentliche Arbeitszeit auf 18
Lektionen angesetzt. Im Auftrag der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons
Zürich erteilte das Arbeitsamt der Stadt Zürich am 24. November 2000 in der
Folge die Bewilligung zum Stellenantritt. Am 15. Dezember 2000 leitete das
Migrationsamt des Kantons Zürich die Gesuchsunterlagen an das Bundesamt
für Ausländerfragen (BFA, heute Bundesamt für Zuwanderung, Integration
und Auswanderung [IMES]) weiter. Dieses verweigerte mit Verfügung
vom 18. April 2001 die Zustimmung zur Erteilung der entsprechenden
Aufenthaltsbewilligung.
Gegen diese Zustimmungsverweigerung liess X Beschwerde an das
Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD; hiernach: das
Departement) erheben. Dieses weist die Verwaltungsbeschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
(…)
10. Auf Beschwerdeebene macht der Parteivertreter drei konkrete
Beweisofferten. Im Verwaltungs(beschwerde)verfahren gilt grundsätzlich
das Untersuchungsprinzip, das durch die Mitwirkungspflichten der
Parteien ergänzt wird (vgl. Art. 12 und 13 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG], SR 172.021). Der
Untersuchungsgrundsatz bedeutet, dass die Verwaltungs- und Justizbehörden
den Sachverhalt von Amtes wegen abklären. Sie sind für die Beschaffung
der Entscheidgrundlagen verantwortlich. Sodann besagt das Prinzip der
Rechtsanwendung von Amtes wegen, dass die Verwaltungsbehörden und
Gerichte verpflichtet sind, auf den festgestellten Sachverhalt die richtigen
Rechtsnormen anzuwenden (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des
Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1283 ff., oder Fritz
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. überarbeitete Auflage, Bern 1983,
S. 206). Gemäss Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 37 des Bundesgesetzes
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vom 4. Dezember 1947 über den Zivilprozess (BZP, SR 273) ist die Behörde
nicht verpflichtet, alles und jedes, was wünschbar wäre, abzuklären. Bei der
Auswahl der Beweismittel berücksichtigt sie vielmehr deren Tauglichkeit
und Beweiskraft (vgl. Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 276). Zusätzliche
Abklärungen sind nur dann vorzunehmen, wenn hierzu aufgrund der
Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte
hinreichender Anlass besteht. Eine derartige Situation ist hier nicht gegeben.
Über die Rekrutierungsbemühungen der Stadtjugendmusik Zürich sind bereits
Unterlagen vorhanden, weswegen sich das Nachfordern weiterer Belege
erübrigt. Anzumerken gälte es an dieser Stelle, dass in diesem Zusammenhang
Aspekten wie den primären Adressaten der Stellenausschreibung oder
dem Arbeitspensum ein ebenso grosses Gewicht zukommt. Es kann auf die
nachfolgende E. 14.1 verwiesen werden. Auch unter diesem Blickwinkel
bedarf es keiner zusätzlichen Rekrutierungsnachweise. Die Bedeutung von X
für das Schweizer Fernsehen sowie das Schulamt der Stadt Zürich wiederum
wird vom Departement nicht angezweifelt. Insofern ist der rechtserhebliche
Sachverhalt mit Blick auf den Verfahrensgegenstand hinreichend erstellt.
Ergänzende Beweismassnahmen erachtet das Departement demzufolge als
nicht notwendig.
11.1. Die Behörde entscheidet, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und
der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung
von Aufenthalt oder Niederlassung (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März
1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG], SR 142.20).
Die kantonalen Fremdenpolizeibehörden sind zuständig für die Erteilung
und Verlängerung von Bewilligungen. Erwerbstätigen Ausländerinnen und
Ausländern erteilen sie Bewilligungen erst nach dem Vorentscheid oder der
Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde. Vorbehalten bleibt die Zustimmung
des BFA (Art. 51 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der
Zahl der Ausländer [BVO], SR 823.21).
11.2. Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf einen
arbeitsmarktlichen Vorentscheid gemäss Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO bedarf der
Zustimmung durch das BFA (Art. 1 Abs. 1 Bst. a und c der Verordnung vom
20. April 1983 über das Zustimmungsverfahren im Ausländerrecht, SR 142.202
in Verbindung mit Ziff. 132.21 der Weisungen und Erläuterungen des BFA
betreffend Einreise, Aufenthalt und Niederlassung, letztere sind indessen noch
nicht an die per 1. Juni 2002 eingetretenen Rechtsänderungen angepasst). Mit
der Teilrevision der BVO vom 23. Mai 2001 (AS 2002 1769), die zeitgleich mit
dem Freizügigkeitsabkommen auf den 1. Juni 2002 in Kraft gesetzt wurde,
unterliegen sämtliche Vorentscheide der kantonalen Arbeitsmarktbehörden
über die Voraussetzungen der Erwerbstätigkeit (Art. 6 bis Art. 11 BVO) bei
Kontingentsbewilligungen nach Art. 14 und 20 BVO der Zustimmungspflicht
des BFA (vgl. Art. 42 Abs. 5 BVO).
Wie eben angetönt, ist die bundesstaatliche Kompetenzordnung in diesem
Bereich aufgrund der verfassungsrechtlichen wie der gesetzlichen Regelung
(vgl. dazu Art. 121 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April
1999 [BV], SR 101 sowie Art. 18 Abs. 3 ANAG) vom Grundsatz gekennzeichnet,
dass die Kantone zwar befugt sind, Bewilligungen in eigener Zuständigkeit
zu verweigern, dass aber bei Gutheissung eines Gesuches um Aufenthalt
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oder Niederlassung in der Regel zusätzlich die Zustimmung des Bundes
erforderlich ist (vgl. BGE 127 ll 49 E. 3a S. 51 f., BGE 120 lb 6 E. 3a S. 9 f.
und BGE 118 lb 81 E. 3c S. 88). Im Falle erwerbstätiger Ausländerinnen
und Ausländer aus Staaten, die nicht der Europäischen Union (EU) oder
der Europäischen Freihandels-Assoziation (EFTA) angehören (was bei X
zutrifft) gilt dies sogar für alle Aufenthaltsbewilligungen unabhängig von der
Aufenthaltsdauer. Das Zustimmungserfordernis des BFA ist somit Ausdruck
einer dem Bund zustehenden, originären Sachentscheidskompetenz (BGE
120 lb 6 E. 3c S. 11 f.). In diesem Kontext und Rahmen ist die Haltung des
Arbeitsamtes der Stadt Zürich zu erblicken und zu gewichten. Dabei darf die
Vorinstanz durchaus abweichende Auffassungen vertreten und Gesetzes- und
Verordnungsbestimmungen anders interpretieren.
11.3. Soweit aktenkundig, käme die Anstellung von X bei der
Stadtjugendmusik Zürich sowohl als Angestellter als auch als
selbständigerwerbender Musiker (respektive Musiklehrer) in Frage. Die
Zulassungsbestimmungen des schweizerischen Ausländerrechts sind zwar auf
die unselbständig erwerbstätigen Ausländerinnen und Ausländer ausgerichtet,
da aber auch die selbständige Erwerbstätigkeit aufgeführt wird (Art. 42 Abs. 1
Bst. c BVO und Art. 43 BVO), ist die BVO so oder so auch auf X anwendbar. Wie
die nachfolgenden Erwägungen zeigen, kommt dem genannten Aspekt im
vorliegenden Verfahren - jedenfalls im Ergebnis - kaum Bedeutung zu.
11.4. Eine Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit wird
in erster Linie den Angehörigen der EU-Mitgliedstaaten nach dem
Freizügigkeitsabkommen und den Angehörigen der EFTA-Mitgliedstaaten nach
dem Übereinkommen vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen
Freihandels-Assoziation (SR 0.632.31) erteilt (Art. 8 Abs. 1 BVO). Die
Arbeitsmarktbehörden können im Vorentscheid zu Bewilligungen (Art. 42 BVO)
Ausnahmen von Art. 8 Abs. 1 BVO verfügen, wenn es sich um qualifizierte
Arbeitskräfte handelt und besondere Gründe eine Ausnahme rechtfertigen
(Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO). Dabei müssten die beiden genannten Kriterien
kumulativ erfüllt sein (vgl. zum Ganzen VPB 66.66, VPB 66.67 und VPB 59.17).
Zu den allgemeinen Voraussetzungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit
(Art. 6 bis Art. 11 BVO) käme im Falle der selbständigen Erwerbstätigkeit
hinzu, dass die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage es gestatten müsste,
ausnahmsweise eine solche Tätigkeit zuzulassen (Art. 42 Abs. 1 Bst. c BVO).
12. In der Rechtsmitteleingabe vom 21. Mai 2001 weist der Rechtsvertreter
einleitend darauf hin, sein Mandant habe am Konservatorium Zürich
ein vollständiges Studium abgelegt und sich danach weitergebildet. Im
Falle einer Rückkehr in seine ihm längst nicht mehr vertraute japanische
Heimat würde er Schwierigkeiten bekunden. Daneben handle es sich bei
X um einen hochangesehenen, oft dringend benötigten Ersatzmusiker bei
der Zürcher Tonhalle-Gesellschaft, beim Zürcher Opernhaus und beim
Zürcher Kammerorchester. Er habe auch an kulturell hochstehenden
und erfolgreichen Sendungen des Schweizer Fernsehens mitgewirkt. Die
vorinstanzliche Begründung, es könne nicht von einem dringlichen Bedürfnis
von allgemeiner Bedeutung ausgegangen werden, erweise sich deshalb
als unzutreffend. Die Stadtjugendmusik Zürich habe während längerer
Zeit trotz Aushängen an den Konservatorien von Zürich und Winterthur
keinen geeigneten Bewerber für die zu besetzende Stelle gefunden. Der Markt
an fähigen Schlagzeuglehrern sei in der gesamten Deutschschweiz völlig
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ausgetrocknet. Das Schulamt der Stadt Zürich habe ein ausserordentliches
Interesse daran, X dem Platz Zürich zu erhalten. Die Dringlichkeit seiner
Anstellung lasse sich ebenfalls einem Telefax des Schulamtes der Stadt Zürich
vom 27. November 2000 entnehmen.
13. Die fachlichen Qualifikationen und künstlerischen Fähigkeiten
von X schlagen sich in verschiedenen, zu Handen der kantonalen
Arbeitsmarktbehörde eingereichten Referenzen und Bestätigungen
(beispielsweise der «Familien-Vontobel-Stiftung» oder von Dr. Armin Brunner,
Verantwortlicher der UBS Arena-Konzerte) nieder und stehen insofern
ausser Frage. Das Konzertreifediplom im Hauptfach Schlagzeug/Pauken
erlangte er im Frühjahr 1996 mit dem Prädikat «Mit Auszeichnung». Soweit
ersichtlich, hat X im Verlaufe der Ausbildung in der Schweiz zudem gewisse
Erfahrungen im pädagogischen Bereich gesammelt, so dass er - auch für die
ausgeschriebene Stelle als Schlagzeuglehrer - als qualifizierte Arbeitskraft im
Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO bezeichnet werden darf. Wie unter E. 11.3
dargetan, kann eine ausnahmsweise Bewilligung gemäss der vorgenannten
Bestimmung aber nur dann erteilt werden, wenn neben der Qualifiziertheit
der Arbeitskraft zusätzlich besondere Gründe vorliegen. Von solchen kann
nach der Praxis der Bundesbehörden (VPB 59.17) nur dann gesprochen
werden, wenn nachgewiesen wird, dass die betreffende Arbeitskraft für eine
bestimmte Aufgabe unerlässlich ist. Eine sich gerade bietende Gelegenheit
oder allgemeine Rekrutierungsschwierigkeiten allein stellen hingegen keinen
hinreichenden Ausnahmegrund dar. Ausnahmegründe können auch in der Art
der Unternehmung oder der Tätigkeit liegen.
14.1. Bei den hauptsächlichsten Einwendungen auf Beschwerdeebene ist
wie angetönt zu prüfen, ob sie als besondere Gründe im Sinne von Art. 8
Abs. 3 Bst. a BVO gelten können. Dass sich X aufgrund seines musikalischen
Werdeganges, seiner Persönlichkeit und der erhaltenen Referenzen für die
fragliche Stelle als Musiklehrer für Schlaginstrumente eignete, wird nicht in
Abrede gestellt. Dennoch kann dem Standpunkt des Rechtsvertreters, in casu
seien alle zumutbaren Anstrengungen unternommen worden, um eine Person
in der Schweiz oder im EU/EFTA-Raum zu finden (Art. 7 Abs. 4 BVO), nicht
beigepflichtet werden. Dabei erscheint insbesondere von Belang, dass der
angestrebten Tätigkeit (entgegen der Empfehlung der Zuteilungskommission
der Bildungsdirektion des Kantons Zürich) nach wie vor kein Vollpensum
zugrunde liegt und sich die bisherigen Suchbemühungen auf Aushänge
an den Konservatorien des Kantons Zürich sowie die Beanspruchung von
Beziehungen von sachkundigen Fachpersonen beschränkten. In diesem
Zusammenhang fällt auf, dass vor allem Schüler und Studenten auf die Vakanz
aufmerksam gemacht worden sind. Auch der Lehrer für Schlaginstrumente
am Konservatorium Zürich geht in seinen Antworten auf die Anfrage vom
2. November 2000 denn davon aus, eine solche Aufgabe könne ebenfalls
von Musikern in Ausbildung wahrgenommen werden, was bedeutet, dass
die prägenden Merkmale der Stelle grundsätzlich von einem erweiterten
Personenkreis erfüllbar sind.
Vor diesem Hintergrund greift der Einwand, der Markt an fähigen
Schlagzeuglehrern sei ausgetrocknet, zu kurz. Von den in einem üblichen
Fall zumutbaren Rekrutierungsanstrengungen kann gemäss vorinstanzlicher
Praxis zwar abgesehen werden, wenn besondere Verhältnisse herrschen, die
eine differenziertere Betrachtungsweise erforderlich machen. Aufgrund des
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Anforderungsprofils kämen vorliegend aber ebenso einheimische Lehrkräfte
oder solche aus den Ländern der EU oder der EFTA in Betracht. Es mangelt
mithin an dem unter E. 13 angesprochenen Erfordernis der Unerlässlichkeit
der betreffenden Arbeitskraft für die in Frage stehende Aufgabe. Von der
Stadtjugendmusik Zürich hätte insofern verlangt werden dürfen, in der
Fachpresse sowie regional (und allenfalls gesamtschweizerisch) Inserate zu
schalten. Die Unterlassung entsprechender Ausschreibungen spricht deshalb
im konkreten Fall gegen eine Ausnahme von der restriktiven Zulassungspraxis.
Zu ergänzen bliebe, dass die Angaben in den Beschwerdebeilagen zu keinen
derart weitreichenden Schlussfolgerungen berechtigen, wie sie in der
Rechtsmitteleingabe vom 21. Mai 2001 figurieren. Soweit aktenkundig,
hat sich die Stadtjugendmusik Zürich in dieser Angelegenheit zudem
bereits im Jahre 2000 nicht einmal mehr an das Konservatorium gewandt,
um Leute zu rekrutieren. Die Ausführungen in der angefochtenen
Verfügung zum fehlenden Bedürfnis von allgemeiner Bedeutung wiederum
beziehen sich allein auf die - Teilzeitstelle - als Musiklehrer in einer
(zugegebenermassen reputierten) Jugendmusik und nicht, wie der
Parteivertreter scheinbar annimmt, auf die musikalischen Fähigkeiten von X
beziehungsweise dessen Karriere als Schlagzeuger und Perkussionist. Unter
dem Blickwinkel der unzureichenden Rekrutierungsbemühungen lässt sich die
Zustimmungsverweigerung folglich halten.
14.2. Gegen das Vorliegen besonderer Gründe im Sinne von Art. 8 Abs. 3
Bst. a BVO spricht des Weiteren, dass die bisherige Anwesenheit von X auf
dem befristeten Sonderzweck der Aus- und Weiterbildung basierte. Er
wurde im Jahre 1990 als Musikstudent zugelassen und war mithin von
Anfang an über die zeitlichen Beschränkungen seines Aufenthalts im Bilde.
Dementsprechend ausgestaltet waren die jeweiligen (Jahres)bewilligungen.
Kraft des genannten Sonderzweckes des Studienaufenthalts ist X
seinerzeit leichter in den Genuss eines befristeten Anwesenheitsrechts
gelangt. Die Ergreifung eines Rechtsmittels gegen den Entscheid der
kantonalen Fremdenpolizeibehörde vom 21. September 2000 betreffend
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu Studienzwecken
ermöglichte ihm ausserdem, länger hierzulande zu verweilen als es der
ursprüngliche Aufenthaltszweck (Absolvierung eines Hauptstudiums)
vorsah. Egal ob der Regierungsrat des Kantons Zürich X erlauben wird,
die ins Auge gefassten Zusatzausbildungen in der Schweiz abzuschliessen
(das diesbezügliche Rekursverfahren ist, wie mehrfach erwähnt, noch
hängig), gilt es an dieser Stelle klarzustellen, dass der Aufenthaltszweck
danach so oder so erfüllt sein wird. Aus einem Studienabschluss in der
Schweiz lassen sich generell keinerlei Ansprüche oder Privilegien für die
Erteilung einer anschliessenden Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit
ableiten. Solche Gesuche sind vielmehr nach den geltenden Kriterien für
Ausnahmen von den Rekrutierungsprioritäten gemäss Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO
zu prüfen. Rechnung zu tragen ist überdies den bestehenden Vorschriften
über die Nebenerwerbstätigkeit von Studenten (vgl. dazu Weisungen und
Erläuterungen Einreise, Aufenthalt und Niederlassung des BFA[18] [Stand
August 1998], Ziff. 449.1; nachfolgend: BFA-Weisungen). Diese Ausführungen
rücken die auf Beschwerdeebene gehegten Erwartungen in ein etwas anderes
Licht.
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Zwar nicht in Bezug auf die konkret zu besetzende Stelle als Musiklehrer,
hingegen mit Blick auf die Tätigkeit von X als Schlagzeuger und
Orchesteraushilfe sowie sein Engagement beim Schweizer Fernsehen bestünde
vorliegend zudem eine valable Alternative, zumal im Kulturbereich mit der
Bestimmung von Art. 13 Bst. c BVO eine Sonderregel für Künstler - notabene
ohne Kontingentsbelastung - existiert. Demnach dürfen Künstler, worunter
nach den Weisungen der Vorinstanz (vgl. BFA-Weisungen 443.1 und 443.2)
sowohl Solisten als auch Orchestermitglieder fallen, sich innerhalb eines
Kalenderjahres während immerhin acht Monaten in der Schweiz aufhalten
und erwerbstätig sein. Die vorliegenden Referenzen und Bestätigungen
berechtigen zweifellos zur Annahme, dass auch X als Künstler im Sinne
dieser Weisungen zu betrachten ist. Deren Anwendung ist jedoch bei
Lehrkräften an Schulen für künstlerische Berufe ausgeschlossen, weshalb
entsprechende Aktivitäten nicht im Rahmen der Tätigkeit als Musiklehrer
für Schlaginstrumente bei der Stadtjugendmusik Zürich möglich wären.
Darüber hinausgehend könnten die geltend gemachten Anliegen (musikalische
Entfaltung von X, kulturelle Bedürfnisse des Publikums) mit etwas gutem
Willen aber weitgehend mit Bewilligungen gemäss Art. 13 Bst. c BVO abgedeckt
werden; dies umso mehr, als X seine Ausbildung laut dem ursprünglichen
Beschäftigungsgesuch vom 21. August 2000 ohnehin auf eine musikalische
Tätigkeit in der ganzen Schweiz sowie in Europa ausgerichtet haben will.
So bliebe es ihm auch mit einer Künstlerbewilligung weiterhin möglich, die
Schweiz als eines der Hauptstandbeine für sein künstlerisches Wirken zu
wählen und - während maximal acht Monaten pro Jahr - hier Wohnsitz zu
nehmen. Vor dem Hintergrund des Voraufenthaltes als Student sowie der
aufgezeigten, vergleichsweise attraktiven Alternative fragt es sich indessen,
ob ein zusätzliches Entgegenkommen hinsichtlich eines Teilzeitpensums als
Musiklehrer - denn nur darum geht es im vorliegenden Beschwerdeverfahren -
wirklich als gerechtfertigt erscheint.
15. Im Hinblick auf die Ablösung des Drei-Kreise-Modells durch ein duales
Rekrutierungssystem (vgl. Revision der BVO vom 21. November 1998, AS
1998 2726) hat das BFA die neue Ausländerregelung im November 1998
in arbeitsmarktlichen Weisungen erläutert und die früheren Weisungen
des Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit (BWA, heute Staatssekretariat
für Wirtschaft [seco], ehemals Bundesamt für Industrie, Gewerbe und
Arbeit [BIGA]) vom November 1990/93 sowie Dezember 1991 ergänzt
beziehungsweise konkretisiert und seither fortlaufend aktualisiert. Für
diejenigen Branchen, in denen am häufigsten um Ausnahmen von den
Rekrutierungsprioritäten ersucht wird, wurden nochmals explizit die
besonderen Kriterien nach Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO aufgelistet. Mit Blick
auf Musiker verweisen besagte arbeitsmarktliche Weisungen allerdings
lediglich auf Art. 13 Bst. c sowie Art. 15 Abs. 2 Bst. h BVO. Letztere Bestimmung,
welche die Anrechnung an Höchstzahlen des Bundes bei Künstlern mit
Jahresengagement regelt, wurde allerdings mit der BVO-Änderung vom 23. Mai
2001 per 1. Juni 2002 aufgehoben.
Als besondere Gründe kommen weiter Tatbestände wie Joint Ventures,
Grossprojekte im In- und Ausland, Erschliessung neuer Märkte, Kadertransfers
transnationaler Unternehmungen oder Unternehmungsgründungen mit
Schaffung von Arbeitsplätzen für inländische Arbeitskräfte in Frage. Das
BFA nennt in der angefochtenen Verfügung ferner das Vorliegen einer
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prekären gesamtschweizerischen Arbeitsmarktsituation, die zu Absprachen
der Vorinstanz mit dem Branchenverband führe. Auf die Situation von
X übertragen bedeutete dies, dass ein gesamtwirtschaftliches Interesse
an seinen Teilzeit-Unterrichtsaktivitäten bestehen müsste. Die eben
erwähnte Auflistung deutet indessen an, dass die Bundesbehörden mit den
Weisungen Sachverhalte von ganz anderen Dimensionen erfasst haben
wollten. Auch aus dem Umstand, dass die Voraussetzungen in den Augen der
Zuteilungskommission der Bildungsdirektion des Kantons Zürich erfüllt wären,
lässt sich in diesem Zusammenhang nichts zu Gunsten von X ableiten. Es sei
an dieser Stelle nochmals die fremdenpolizeiliche Zuständigkeitsordnung
in Erinnerung gerufen (vgl. E. 11.2). Vielmehr erscheint nach dem bisher
Gesagten massgebend, welche arbeitsmarktlichen und volkswirtschaftlichen
Auswirkungen mit der geplanten Tätigkeit der gesuchstellenden Person
verbunden sind, wobei sich die Anforderungen im Falle der selbständigen
Erwerbstätigkeit noch erhöhten.
Aufgrund des Stellenprofils und des Wochenpensums an Lektionen besteht
in casu weder aus volkswirtschaftlicher noch aus kultureller Optik eine
Notwendigkeit für eine Ganzjahresbewilligung. Wie unter E. 14.2 eingehender
dargetan, würde X mit einer allfälligen Künstlerbewilligung, ausser dass ihm
die Tätigkeit als Schlagzeuglehrer verwehrt bliebe, zudem keine bedeutenden
oder jedenfalls keine unzu-mutbaren Einschränkungen seines musikalischen
Wirkens erfahren. Kommt hinzu, dass eine Zustimmung zum anbegehrten
Anwesenheitsrecht in casu, jedenfalls im heutigen Zeitpunkt, faktisch auf
eine Umgehung der Vorschriften zur Nebenerwerbstätigkeit von Studenten
hinausliefe.
Der Bundesrat verfolgt seit geraumer Zeit konsequent das Ziel, den Zuwachs
der ausländischen Wohnbevölkerung zu reduzieren beziehungsweise zu
regulieren. Deshalb sind auch im Kulturellen sowie in verwandten Bereichen
klare Regelungen erforderlich, ansonsten der Vorwurf zu hören wäre,
Kulturschaffende aus Nicht-EU/EFTA-Ländern gelangten leichter in den
Genuss entsprechender Anwesenheitsregelungen als Arbeitskräfte anderer
Sektoren der Wirtschaft. Branchenspezifische Interessen sind mithin gegen
gesamtwirtschaftliche und staatspolitische Überlegungen abzuwägen. Bei
allem Verständnis für die vorgetragenen (künstlerischen) Anliegen und
Ambitionen gilt es zu vermeiden, dass mittels Sonderlösungen die Anwendung
der ausländerrechtlichen Vorschriften behindert und mögliche, nicht
erwünschte Präjudizien geschaffen werden, wobei nochmals hervorzuheben
ist, dass die bisherige Anwesenheit von X auf befristeten Sonderzwecken
basierte. Es widerspräche deshalb dem Sinn und Zweck von Art. 7 und 8 BVO,
in derartigen Konstellationen Ausnahmen zuzulassen.
[18] Zu beziehen beim Bundesamt für Zuwanderung, Integration und
Auswanderung, Quellenweg 9/15, 3003 Bern-Wabern oder unter: http:
//www.auslaender.ch/default.asp
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JAAC 67.62 - Auszug aus einem Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und
Polizeidepartements vom 21. November 2002
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
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2003
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