ch_vb · JAAC 67.99 · 2002-12-04 · de


JAAC 67.99
Rechtsgutachten des Bundesamtes für Justiz vom 4.
Dezember 2002
Relation entre la loi sur l’archivage et la loi sur les banques en matière
de secret bancaire. Consultation de documents bancaires pendant le
délai de protection.
- Les données concernant les clients que des banques ont indiquées
dans leurs demandes d’aide en matière d’exportation de capitaux
demeurent en principe couvertes par le secret bancaire et ce, même
lorsque des documents y relatifs se trouvent à la Banque nationale ou
aux Archives fédérales (ch. II/1). Toutefois, l’obligation de respecter le
secret bancaire selon l’art. 47 LB s’adresse uniquement aux personnes
qui sont énumérées de manière exhaustive à l’art. 47 LB (ch. II/1). Ni
les employés de l’Administration fédérale, ni les collaborateurs et les
autorités de la Banque nationale ne figurent sur cette liste exhaustive.
Par contre, les employés de l’Administration fédérale ainsi que le
personnel de la Banque nationale sont astreints au secret de fonction
selon l’art. 320 CP (ch. II/2, ch. III/2).
- L’art. 13 al. 1 let. a LAr doit être compris comme une réserve en faveur
des dispositions qui excluent l’accès aux actes des Archives fédérales
de manière absolue pendant toute la durée du délai de protection,
c’est-à-dire indépendamment de toute pesée d’intérêts (ch. IV/2).
- Dès lors que les réglementations relatives au secret bancaire (art. 47
LB et ses fondements en droit privé) n’offrent aucun indice permettant
d’attribuer une priorité générale et absolue au secret bancaire par
rapport à la réglementation d’accès selon la LAr, le secret bancaire
ne saurait être considéré comme une «disposition légale» au sens de
l’art. 13 al. 1 let. a LAr. Par conséquent, le secret bancaire n’a pas, par
rapport à l’autorisaton d’accès, une priorité absolue, c’est-à-dire qu’il
ne peut pas s’exercer sans effectuer une pesée des intérêts en présence
(ch. IV/3).
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- Quant à l’examen des demandes d’accès aux actes contenant les
données relatives aux clients des banques, il est nécessaire de procéder
à une pesée des intérêts en présence selon l’art. 13 al. 1 let. b LAr
(ch. IV/4). Suivant les dispositions générales du droit de la procédure
administrative fédérale, il faut partir de l’idée qu’en cas d’autorisation
d’accès, les personnes qui, dans le cadre du droit d’être entendu, se sont
opposées à l’accès en se fondant sur les intérêts à maintenir le secret
pourront être légitimées à recourir (ch. IV/4 in fine).
- Si l’autorisation d’accès devait conduire à provoquer un dommage
à l’égard d’une banque, c’est notamment l’exigence d’illicéité comme
condition de la responsabilité qui pourrait susciter plusieurs questions
particulières (ch. VI/3; voir ch. VI/4 pour la question de la responsabilité
pour dommage causé de façon licite).
Verhältnis zwischen dem Bundesgesetz über die Archivierung und
dem Bankengesetz in Bezug auf das Bankgeheimnis. Einsichtnahme in
archivierte Bankakten während laufender Schutzfrist.
- Angaben über Kunden, die Banken in ihren Gesuchen um
Kapitalexportbewilligungen aufführen, bleiben grundsätzlich vom
Bankgeheimnis erfasst, auch wenn sich Dokumente mit entsprechenden
Angaben bei der Schweizerischen Nationalbank oder im Bundesarchiv
befinden (Ziff. II/1). Allerdings erfasst die Pflicht zur Wahrung des
Bankgeheimnisses nach Art. 47 BankG bloss die Personen, die in Art. 47
BankG abschliessend aufgezählt werden (Ziff. II/1). Dazu gehören
weder die Angestellten der Bundesverwaltung noch die Mitarbeiter und
Behörden der Nationalbank. Die Angestellten der Bundesverwaltung
sowie die Mitglieder der Nationalbankbehörden und das Personal der
Nationalbank unterstehen jedoch dem Amtsgeheimnis nach Art. 320
StGB (Ziff. II/2, Ziff. III/2).
- Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGA ist als Vorbehalt für Vorschriften
zu verstehen, welche die Einsicht in Akten des Bundesarchivs
während laufender Schutzfrist absolut, d. h. unabhängig von einer
Interessenabwägung, ausschliessen (Ziff. IV/2).
- Da sich den Regelungen des Bankgeheimnisses (Art. 47 BankG und
den privatrechtlichen Grundlagen) keine Anhaltspunkte für einen
generellen, absoluten Vorrang des Bankgeheimnisses gegenüber der
Einsichtsregelung nach BGA entnehmen lassen, ist das Bankgeheimnis
nicht als «Vorschrift» im Sinn von Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGA zu
betrachten. Es kann daher keinen absoluten, d. h. von einer Abwägung
der involvierten Interessen unabhängigen Vorrang vor der Gewährung
der Einsicht durch die abliefernde Stelle beanspruchen (Ziff. IV/3).
- Für die Beurteilung von Gesuchen um Einsicht in Akten, die Angaben
über Bankkunden enthalten, ist eine Interessenabwägung nach
Art. 13 Abs. 1 Bst. b BGA vorzunehmen (Ziff. IV/4). Aufgrund der
allgemeinen Bestimmungen der Bundesverwaltungsrechtspflege ist
davon auszugehen, dass im Fall der Gewährung der Einsicht die
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Beschwerdeberechtigung von Personen bejaht werden kann, die im
Rahmen des rechtlichen Gehörs gestützt auf Geheimhaltungsinteressen
eine Einsichtsverweigerung verlangt hatten (Ziff. IV/4 am Ende).
- Sollte die Einsichtsgewährung zu einer Schädigung einer Bank führen,
so wirft namentlich die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit
besondere Fragen auf (Ziff. VI/3; zur Frage der Haftung für rechtmässig
zugefügten Schaden, Ziff. VI/4).
Relazione fra la legge sull’archiviazione e la legge sulle banche in
merito al segreto bancario. Consultazione di documenti bancari
durante il periodo di protezione.
- I dati concernenti clienti e indicati dalle banche nelle loro domande
d’aiuto in materia d’esportazione di capitali restano in linea di
principio coperti dal segreto bancario, anche se i documenti con le
menzionate indicazioni sono depositati presso la Banca nazionale
svizzera o presso l’Archivio federale (n. II/1). Tuttavia, l’obbligo di
rispettare il segreto bancario secondo l’art. 47 LBCR concerne solo le
persone che vengono enumerate in modo esaustivo nell’art. 47 LBCR
(n. II/1). Fra queste non figurano né gli impiegati dell’Amministrazione
federale né i collaboratori e gli organi della Banca nazionale. Gli
impiegati dell’Amministrazione federale e il personale della Banca
nazionale sono però vincolati al segreto d’ufficio secondo l’art. 320 CP
(n. II/2, n. III/2).
- L’art. 13 cpv. 1 lett. a LAr deve essere considerato come una riserva per
le disposizioni che escludono in modo assoluto, cioé indipendentemente
da una ponderazione degli interessi, la consultazione di atti
dell’Archivio federale durante il periodo di protezione (n. IV/2).
- Poiché dalle regole inerenti il segreto bancario (art. 47 LBCR e le sue
basi nel diritto privato) non emergono elementi che indicano una
priorità generale e assoluta del segreto bancario rispetto alle regole
di consultazione secondo la LAr, il segreto bancario non deve essere
considerato come una «prescrizione legale» ai sensi dell’art. 13 cpv. 1
lett. a LAr. Il segreto bancario non ha quindi una priorità assoluta,
ovvero indipendente da una ponderazione degli interessi in gioco,
rispetto all’autorizzazione alla consultazione emanata dall’autorità
che fornisce gli atti (n. IV/3).
- Per la valutazione di richieste di consultazione di atti che contengono
indicazioni su clienti delle banche, occorre effettuare una ponderazione
degli interessi secondo l’art. 13 cpv. 1 lett. b LAr (n. IV/4). Sulla base
delle disposizioni generali della procedura amministrativa federale,
occorre partire dal principio che, in caso di autorizzazione alla
consultazione, può essere accettata la legittimazione ricorsuale di
persone che, nel quadro del diritto di essere sentito, avevano chiesto
di respingere la richiesta di consultazione facendo valere interessi a
mantenere il segreto (n. IV/4 alla fine).
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- Se l’autorizzazione alla consultazione dovesse provocare un danno
ad una banca, riguardo alle condizioni della responsabilità emergono
questioni particolari inerenti l’illiceità (n. VI/3; sulla questione della
responsabilità per danni causati lecitamente, n. VI/4).
Das Bundesamt für Justiz (BJ) äussert sich zu einer Reihe von Fragen bezüglich
des Verhältnisses von Bankgeheimnis und dem Bundesgesetz vom 26. Juni
1998 über die Archivierung (BGA, SR 152.1). Die Fragen stellen sich konkret im
Hinblick auf die Einsicht in Akten, die Kapitalexporte nach Südafrika betreffen,
ursprünglich von Banken stammen und heute bei der Schweizerischen
Nationalbank (SNB) und beim Bundesarchiv archiviert sind. Schweizer
Banken hatten zwischen 1974 und 1991 für Kapitalexporte nach Südafrika
eine Bewilligung bei der Schweizerischen Nationalbank nach Art. 8 des
Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen
(Bankengesetz, BankG, SR 952.0) einzuholen. Bestandteil der Gesuche um
Kapitalexportbewilligungen waren auch Angaben über die Geschäftspartner
bzw. die Kunden der Banken. Die Beziehungen zwischen schweizerischen
Banken und Südafrika sind gegenwärtig auch Gegenstand von in den USA
eingereichten Sammelklagen.
I. Sind Kundenangaben, welche in Kapitalexportgesuchen
gemacht werden, als Informationen zu betrachten, die gemäss
Bankengesetz unter das Bankgeheimnis fallen?
Das Bankgeheimnis ist in Art. 47 BankG als Straftatbestand normiert. Art. 47
Ziff. 1 und 4 BankG umschreiben den Straftatbestand wie folgt:
«1. Wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Organ,
Angestellter, Beauftragter, Liquidator oder Kommissär einer Bank, als
Beobachter der Bankenkommission, als Organ oder Angestellter einer
anerkannten Revisionsstelle anvertraut worden ist oder das er in dieser
Eigenschaft wahrgenommen hat, wer zu einer solchen Verletzung des
Berufsgeheimnisses zu verleiten sucht, wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten
oder mit Busse bis zu 50000 Franken bestraft.
4. Vorbehalten bleiben die eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über
die Zeugnispflicht und über die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde.»
Das Bankgeheimnis ist also eine strafrechtlich sanktionierte Schweigepflicht
der im Bankgeschäft tätigen Personen. Die Grundlage der Schweigepflicht
wird nach überwiegender Auffassung im Privatrecht, und zwar im
Persönlichkeitsrecht und im Auftragsrecht, gesehen[25]. Da der
privatrechtliche Persönlichkeitsschutz dem verfassungsrechtlichen Schutz der
Privatsphäre zugerechnet werden kann, erscheint das Bankgeheimnis auch
als Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes. Diese
Konkretisierung ist auf Stufe Gesetz angesiedelt, weshalb dem Bankgeheimnis
nicht der Rang eines verfassungsmässigen Rechts zukommt[26]. Wie das
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Bundesgericht festgehalten hat, geniessen im Übrigen «finanzielle Angaben im
allgemeinen nicht den gleichen Schutz wie spezifisch persönlichkeitsbezogene
Daten»[27].
Das Bankgeheimnis erfasst «alle Daten, die sich aus der geschäftlichen
Beziehung zwischen Kunde und Bank, namentlich aus den Bankverträgen,
ergeben […]»[28]. Geschützt sind Angaben bezüglich Bankkunden,
weshalb das Bankgeheimnis als Berufsgeheimnis des Bankiers[29] oder
als Bankkundengeheimnis[30] bezeichnet wird[31]. Der Umfang des
Geheimnisschutzes wird durch das Geheimhaltungsinteresse des Kunden
bestimmt: «Die Bank hat solche Tatsachen geheim zu halten, von denen der
Kunde wünscht, dass sie geheim gehalten werden»[32].
Die Frage I kann vor diesem Hintergrund bejaht werden. Angaben über
Kunden, die Banken in ihren Gesuchen um Kapitalexportbewilligungen
aufführen, fallen grundsätzlich unter das Bankgeheimnis. Vorzubehalten sind
Angaben über Kunden, die nicht geheim sind bzw. an deren Geheimhaltung
der Kunde kein Interesse hat, was namentlich bei der Einwilligung des Kunden
in die Bekanntgabe der Fall ist.
II. Unterstehen derartige Angaben - falls sie dem Bankgeheimnis
unterstehen - dieser Regelung auch weiterhin, wenn sie sich in
Archiven Dritter (SNB, Bundesarchiv) befinden? Wenn ja, lediglich
während der Schutzfrist von 30 Jahren oder auch darüber hinaus?
1. Geltungsbereich des Bankgeheimnisses
Strafbar wegen Verletzung des Bankgeheimnisses ist nach Art. 47 BankG
der Kreis der Personen, der in Art. 47 BankG aufgeführt ist. Erfasst sind alle
Personen, denen das Geheimnis in ihrer Eigenschaft als Organe, Angestellte,
Beauftragte, Liquidatoren oder Kommissäre[33] einer Bank, als Beobachter
der Bankenkommission[34], als Organe oder Angestellte einer anerkannten
Revisionsstelle anvertraut worden ist oder die das Geheimnis in einer dieser
Eigenschaften wahrgenommen haben. Die Aufzählung der erfassten Personen
ist abschliessender Natur[35]. Erwähnenswert erscheint, dass Mitglieder
der Bankenkommission und Angestellte ihres Sekretariats seit der am 1. Juli
1971 in Kraft getretenen Bankengesetzrevision nicht mehr Art. 47 BankG
unterstehen, sondern dem Amtsgeheimnis nach Art. 320 StGB[36].
Der Schutz des Bankgeheimnisses nach Art. 47 BankG dauert an, «solange
seitens des Kunden ein Interesse besteht»[37]. Art. 47 Ziff. 3 BankG sieht
im Übrigen ausdrücklich vor, dass die zur Wahrung des Bankgeheimnisses
verpflichteten Personen für Verletzungen des Bankgeheimnisses auch
«nach Beendigung des amtlichen oder dienstlichen Verhältnisses oder der
Berufsausübung» strafbar bleiben.
Die Regelung über den Geheimnisschutz nach dem Bankengesetz bleibt
damit für die ihr unterstellten Personen wirksam, auch wenn Akten mit
bankgeheimnisgeschützten Informationen die Bank verlassen und zu
staatlichen Stellen gelangen. Allein der Umstand, dass sich Akten mit den
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betreffenden Informationen bei der Nationalbank oder beim Bundesarchiv
befinden, entbindet die dem Bankgeheimnis unterstehenden Personen nicht
von dessen Wahrung.
Über Art. 47 BankG hinaus bleiben im Übrigen die aus dem Privatrecht
fliessenden, auf vertraglichen Beziehungen und auf dem Persönlichkeitsrecht
beruhenden Pflichten zur Wahrung des Bankgeheimnisses wirksam.
Diese privatrechtlichen Pflichten gelten indessen nicht generell und
absolut. Bestehen sie im Rahmen von vertraglichen Beziehungen, so
gelten sie nur inter partes, also nur zwischen den Parteien. Soweit sie
auf Persönlichkeitsrecht beruhen, stehen sie unter dem Vorbehalt, dass
Eingriffe in Persönlichkeitsrechte durch bestimmte Gründe, beispielsweise
überwiegende öffentliche oder private Interessen, gerechtfertigt sein können
(vgl. Art. 28 Abs. 2 ZGB)[38].
2. Amtsgeheimnis
Die Angestellten der Bundesverwaltung sowie das Personal und die Behörden
der Nationalbank unterstehen nicht dem Bankgeheimnis, sondern dem
Amtsgeheimnis nach Art. 320 StGB. Dieses erfasst grundsätzlich alle
nichtöffentlichen Informationen und Akten aus ihrem Tätigkeitsbereich,
solange ein Geheimhaltungsinteresse besteht[39].
Für die Nationalbank ist spezifisch auf Art. 58 des Nationalbankgesetzes
vom 23. Dezember 1953 (NBG, SR 951.11) hinzuweisen. Danach haben «die
Mitglieder der Bankbehörden sowie die Beamten und Angestellten der
Nationalbank […] über die geschäftlichen Beziehungen der Bank zu Dritten
sowie über Angelegenheiten und Einrichtungen der Bank, die ihrer Natur
nach oder gemäss besonderer Vorschrift vertraulich zu behandeln sind,
strenge Verschwiegenheit zu bewahren». Art. 59 NBG stellt klar, dass die
Mitglieder der Nationalbankbehörden und das Personal der Nationalbank dem
Amtsgeheimnis nach Art. 320 StGB unterstehen und dass für die Verletzung
der Schweigepflicht nach Art. 58 NBG die Strafsanktion nach Art. 320 StGB
gilt. Die Schweigepflicht nach Art. 58 NBG ist damit ein Amtsgeheimnis im
Sinn von Art. 320 StGB[40]. Spezialgesetzlich wird die Geheimhaltungspflicht
der Nationalbank überdies auch noch in Art. 9 BankG für die Aufgaben der
Nationalbank nach dem Bankengesetz statuiert. Auch die Verletzung dieser
Geheimhaltungspflicht ist nach Art. 59 NBG als Amtsgeheimnisverletzung zu
betrachten mit entsprechender Strafsanktion[41].
Festgehalten sei schliesslich, dass der Schutz des Amtsgeheimnisses über das
Ende des Dienstverhältnisses hinaus andauert (vgl. Art. 320 Ziff. 1 Satz 2 StGB
sowie Art. 58 NBG).
Für die Gewährung der Einsicht in Akten der Bundesverwaltung und
der Nationalbank, die (noch) nicht archiviert sind, ist die Aufhebung des
Amtsgeheimnisses erforderlich[42]. Diese bedarf der Einwilligung der
vorgesetzten Behörde (Art. 320 Ziff. 2 StGB)[43]. Der Entscheid über die
Einwilligung zur Offenbarung dürfte regelmässig auf einer Güterabwägung
beruhen[44]. Im vorliegenden Zusammenhang ist zwischen den Interessen
an der Geheimhaltung beispielsweise der betroffenen Banken und allfälligen
Interessen an der Untersuchung der Vorgänge abzuwägen. Zu berücksichtigen
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ist auch, dass sich die mit der Einsichtsgewährung verbundene Bekanntgabe
von Informationen je nach Auflagen für die Verwendung der eingesehenen
Informationen durchaus beschränken lässt.
3. Archivierungsgesetz
Für die im Bundesarchiv archivierten Akten gilt das Archivierungsgesetz.
Das Archivierungsgesetz gilt auch für die archivierten Akten der Nationalbank
(Art. 1 Abs. 1 Bst. f BGA). Allerdings ist hier eine Spezialität zu beachten.
Nach Art. 4 Abs. 3 BGA sorgt die Nationalbank selbst für die Archivierung
ihrer Unterlagen. Diese Eigenarchivierung ist eine dezentrale Archivierung
und bedeutet vor allem den Verzicht auf die physische Zentralisierung
beim Bundesarchiv[45]. Sie ändert indessen nichts daran, dass das
Archivierungsgesetz in dem hier interessierenden Zusammenhang auf
Akten, die die Nationalbank archiviert, anwendbar ist[46]. Die Archivierung
durch die Nationalbank selbst hat nämlich nach Art. 4 Abs. 3 BFA «nach
den Grundsätzen» des Archivierungsgesetzes zu erfolgen. Zu diesen
Grundsätzen zählt die Botschaft zum Archivierungsgesetz insbesondere «die
generelle Archivierungspflicht für archivwürdige Unterlagen sowie […] die
benutzungsrechtlichen Bestimmungen»[47].
Das Archivierungsgesetz regelt die Aufbewahrung von Akten sowie den
Aktenzugang zum Zweck der Bewahrung des kollektiven Gedächtnisses des
schweizerischen Staates[48]. Damit geraten die archivierten Dokumente in
den Fokus von Interessen, die völlig ausserhalb des Bankengesetzes und des
Nationalbankgesetzes liegen. Nach Art. 2 Abs. 2 BGA soll die Archivierung
«einen Beitrag zur Rechtssicherheit sowie zur kontinuierlichen und rationellen
Verwaltungsführung» leisten und «die Voraussetzungen für die historische
und sozialwissenschaftliche Forschung» schaffen. Die Dokumentation
staatlicher Tätigkeiten dient damit insbesondere auch dazu, die Überprüfung
von Vorgängen zu ermöglichen, an deren Untersuchung ein öffentliches
Interesse besteht[49].
Das Archivierungsgesetz enthält eine differenzierte Regelung der
Voraussetzungen für die Einsicht in Archivakten. Auf die Einsichtsregelung
des Archivierungsgesetzes wird bei der Beantwortung der Fragen III und
IV näher eingegangen. Im Zusammenhang mit der Frage II sei nur soviel
festgehalten: Die ordentliche Schutzfrist beträgt nach Archivierungsgesetz, wie
in der Frage II angetönt, 30 Jahre. Bereits vor Ablauf der 30 Jahre kann unter
bestimmten Voraussetzungen Einsicht gewährt werden. Umgekehrt kann in
bestimmten Fällen die Schutzfrist verlängert und die Einsicht ausgeschlossen
werden. Wie lange die Schutzfrist im konkreten Fall auch ist, die Dauer
der Schutzfrist und die Handhabung der Einsichtsgewährung während
und nach Ablauf der Schutzfrist haben Auswirkungen auf die Geltung des
Amtsgeheimnisses. Die Schutzfrist kann als Befristung des Amtsgeheimnisses
verstanden werden[50]. Läuft die Schutzfrist ab, so lässt sich vermuten,
dass auch das Geheimhaltungsinteresse im Rahmen des Amtsgeheimnisses
wegfällt. Vorzubehalten ist allerdings die Möglichkeit, die Einsichtnahme
bereits während laufender Schutzfrist zuzulassen (Art. 13 BGA), und ebenso
ist die Möglichkeit vorzubehalten, auch nach Ablauf der Schutzfrist die
Einsichtnahme zu verweigern (Art. 12 BGA).
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Hingewiesen sei hier auch darauf, dass das Archivierungsgesetz in Art. 23
einen Straftatbestand enthält, der zur Anwendung kommen soll, sofern
kein schwererer Straftatbestand erfüllt ist. Mit Haft oder Busse wird danach
bestraft, wer «Informationen aus Archivgut offenbart, das der Schutzfrist
unterliegt oder auf andere Weise ausdrücklich der Veröffentlichung entzogen
ist».
III. Wird das Bankgeheimnis allenfalls bereits verletzt,
wenn einem beschränkten Personenkreis unter Auflagen
(beispielsweise Anonymisierungsverpflichtung für die
Publikation) Einsicht in die fraglichen Unterlagen gewährt wird?
Oder ist dies erst bei der Veröffentlichung der Unterlagen der
Fall?
1. Das Bankgeheimnis als Straftatbestand kann nur durch diejenigen
Personen verletzt werden, die diesem Straftatbestand unterstellt sind.
Weder die Nationalbankbehörden und das Nationalbankpersonal noch die
Bundesbehörden und das Personal des Bundesarchivs oder der übrigen
Bundesverwaltung sind ihm unterstellt[51].
Für die dem Bankgeheimnis unterstehenden Personen gilt, dass eine
Verletzung vorliegt, wenn geheimnisgeschützte Informationen bankfremden
Personen zugänglich gemacht werden[52]. Das Bankgeheimnis wird also
nicht erst bei Veröffentlichung geheimnisgeschützter Informationen verletzt,
sondern auch bereits bei deren Bekanntgabe an bankfremde Einzelpersonen.
Allerdings gilt auch für die dem Bankgeheimnis nach Art. 47 BankG
unterstellten Personen die Geheimhaltungspflicht nicht absolut. Keine
Verletzung des Bankgeheimnisses liegt vor, wenn entsprechende
Informationen mit Einwilligung des Kunden bekannt gegeben werden.
Ausdrücklich vorbehalten werden zudem in Art. 47 Abs. 4 BankG «die
eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die Zeugnispflicht und
über die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde». Auskünfte, die in diesem
Rahmen bankfremden Personen erteilt werden, stellen keine Verletzung
des Bankgeheimnisses dar. Dabei geht es beispielsweise um Auskünfte, die
gegenüber in- und ausländischen Strafverfolgungsbehörden erteilt werden
müssen, oder um Auskunftsrechte des Vormunds, des Erbschaftsverwalters,
der SchKG-Behörden, der Sozialversicherungen und andere mehr[53].
2. Bundesbehörden, Angestellte der Bundesverwaltung,
Nationalbankbehörden und das Nationalbankpersonal unterstehen
nicht der Strafnorm des Art. 47 BankG. Auch aus der privatrechtlichen
Grundlage der Schweigepflicht der Banken lässt sich keine Ausdehnung
des nach Art. 47 BankG verpflichteten Personenkreises ableiten. Soweit die
Schweigepflicht im Rahmen vertraglicher Beziehungen besteht, gilt sie nur
inter partes, also zwischen den Parteien. Eine Ausdehnung des Kreises der
nach Art. 47 strafbaren Personen kommt ferner auch nicht aufgrund des
persönlichkeitsrechtlichen Aspekts des Bankgeheimnisses in Frage, da strafbar
nur ist, wer eine Tat begeht, die das Gesetz mit Strafe bedroht[54].
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Bundesbehörden, Angestellte der Bundesverwaltung, Nationalbankbehörden
und das Nationalbankpersonal unterstehen jedoch den Regeln über die
Wahrung des Amtsgeheimnisses (vgl. vorne Ziff. II/2). Für die Einsicht in die
Akten des Bundesarchivs sowie in die bei der Nationalbank archivierten Akten
sind zudem die Regeln des Archivierungsgesetzes zu beachten (vgl. Ziff. II/3,
III/3, IV). Verletzungen dieser Regeln unterliegen den Sanktionen, die für die
Verletzung dieser Regeln vorgesehen sind, namentlich Art. 320 StGB.
Im Rahmen der Regelungen über das Amtsgeheimnis und über den Zugang
zu den Akten des Bundesarchivs sowie der Nationalbank sind unter anderem
Interessenabwägungen vorgesehen. Bei solchen Interessenabwägungen sind
alle relevanten öffentlichen und privaten Interessen in Rechnung zu stellen.
Dazu können auch die Interessen von Bankkunden an der Geheimhaltung
ihrer Bankkontakte gehören.
3. Im Übrigen ist auf Art. 13 Abs. 3 BGA hinzuweisen. Danach kann die
während der Schutzfrist gewährte Einsicht mit Auflagen und Bedingungen
bewilligt werden, und es kann insbesondere «die Anonymisierung von
Personendaten verlangt werden». Art. 19 der Verordnung vom 8. September
1999 zum Bundesgesetz über die Archivierung (Archivierungsverordnung,
VBGA, SR 152.11) sieht im Hinblick auf Publikationen ergänzend auch die
Möglichkeit der Behörden vor, zu verlangen, dass ihnen der Text vor der
Veröffentlichung vorgelegt wird.
IV. a. Sind Regelungen des Bankengesetzes gesetzliche
Vorschriften im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGA, welche einer
Einsichtnahme während der Schutzfrist entgegenstehen? b.
Inwiefern können die Urheber von Akten nach Art. 13 Abs. 1
Bst. b BGA allfällige «überwiegende schutzwürdige private
Interessen» zur Verhinderung einer Einsichtsgewährung geltend
machen?
1. Grundzüge der Schutz- und Einsichtsregelung des
Archivierungsgesetzes
Vorausgeschickt sei ein kurzes Résumé der Schutz- und Einsichtsregelung des
Archivierungsgesetzes.
Nach Art. 9 Abs. 1 BGA gilt der Grundsatz der freien Einsichtnahme (erst) nach
Ablauf einer Schutzfrist von 30 Jahren. Die Dauer der Schutzfrist, während
der die freie Einsichtnahme ausgeschlossen ist, kann unter bestimmten
Voraussetzungen über die 30 Jahre hinaus verlängert werden (für besonders
schützenswerte Personendaten, vgl. Art. 11 BGA; bei sonstigen überwiegenden
Geheimhaltungsinteressen, vgl. Art. 12 BGA).
Art. 13 BGA regelt die Voraussetzungen für eine Einsichtnahme schon vor
Ablauf der Schutzfrist. Vor Ablauf der Schutzfrist kann Einsicht gewährt
werden, sofern «keine gesetzlichen Vorschriften entgegenstehen» (Art. 13
Abs. 1 Bst. a) und sofern «keine überwiegenden schutzwürdigen öffentlichen
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oder privaten Interessen entgegenstehen» (Art. 13 Abs. 1 Bst. b). Im Fall von
Art. 13 Abs. 1 Bst. b BGA ist also eine Abwägung zwischen den Interessen an
der Einsicht und den Interessen an der Geheimhaltung vorzunehmen.
Zuständig für die Gewährung der Einsicht vor Ablauf der Schutzfrist ist «die
abliefernde Stelle auf Antrag des Bundesarchivs» (vgl. Art. 13 Abs. 1 BGA)[55].
Nach Art. 22 VBGA ist dem Gesuchsteller vor der Abweisung oder der bloss
teilweisen Gutheissung eines Einsichtsgesuchs das rechtliche Gehör zu
gewähren, und auf Wunsch ist eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen.
Die Gewährung des rechtlichen Gehörs dürfte sich darüber hinaus im Rahmen
des Möglichen namentlich auch gegenüber Personen aufdrängen, deren
private Schutzinteressen der Einsicht entgegenstehen könnten. Gegen die
Verfügung über die Gewährung bzw. Nichtgewährung der Einsicht kann nach
den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege
Beschwerde geführt werden.
2. Allgemein zur Bedeutung des Einsichtsausschlusses aufgrund
entgegenstehender gesetzlicher Vorschriften nach Art. 13 Abs. 1
Bst. a BGA
Um die Vorschriften zu ermitteln, die nach Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGA einer
Einsicht in Akten des Bundesarchivs während laufender Schutzfrist
entgegenstehen, ist nach den üblichen Auslegungsmethoden vorzugehen[56].
Nach Wortlaut und Systematik ist davon auszugehen, dass Art. 13 Abs. 1
BGA abschliessend zwei Tatbestände formuliert, die einer Einsicht in
Akten des Bundesarchivs während laufender Schutzfrist entgegenstehen.
Während Art. 13 Abs. 1 Bst. a auf Vorschriften verweist, die einer
Einsichtnahme entgegenstehen, verweist Art. 13 Abs. 1 Bst. b auf überwiegende
schutzwürdige öffentliche oder private Interessen, die einer Einsichtnahme
entgegenstehen. Bst. b bezieht sich also auf eine Interessenabwägung
zwischen Einsichtsinteressen und Geheimhaltungsinteressen. Soll Bst. a
demgegenüber ein eigenständiger Sinngehalt zukommen, so liegt es nahe,
die Vorschriften nach Bst. a als Regelungen zu verstehen, die für einen
bestimmten Bereich generell den Vorrang der Geheimhaltung vor der
Einsichtnahme statuieren, d. h. eine Abwägung zwischen Einsichts- und
Geheimhaltungsinteressen im Einzelfall ausschliessen.
Ob eine Vorschrift der Einsichtnahme nach Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGA
entgegensteht, muss sich im Übrigen aus dieser Vorschrift selbst ergeben,
da Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGA entgegenstehende Vorschriften bloss vorbehält,
ohne sie inhaltlich näher zu konkretisieren. Die Materialien zum
Archivierungsgesetz enthalten keine Hinweise zu Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGA.
Dass eine Vorschrift der Einsichtnahme nach Art. 13 Abs. 1
Bst. a BGA entgegensteht, kann sich daraus ergeben, dass sie die
Einsichtnahme ausdrücklich ausschliesst. Ein Beispiel dafür lässt sich
der Entstehungsgeschichte des Archivierungsgesetzes entnehmen: die
absolute 50-jährige Sperrfrist für Staatsschutzakten nach Art. 7 Abs. 3 des
Bundesbeschlusses vom 9. Oktober 1992 über die Einsicht in Akten der
Bundesanwaltschaft[57]. Diese Sperrfrist schliesst die Einsichtnahme während
der 50-jährigen Schutzfrist unabhängig von einer Interessenabwägung aus.
10

Während der Entstehung des Archivierungsgesetzes wurde davon
ausgegangen, dass diese Sperrfrist nach Ablauf der Geltung des
Bundesbeschlusses über die Einsicht in Akten der Bundesanwaltschaft in die
neue Bundesgesetzgebung über die innere Sicherheit eingefügt werde[58]. Das
Schicksal der Sperrfrist für die Staatsschutzakten hat allerdings einen anderen
als den ursprünglich geplanten Verlauf genommen. Nach der heutigen
Rechtslage ist die Sperrfrist für die Staatsschutzakten kein Beispiel (mehr)
für Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGA[59].
Weitere Anwendungsbeispiele für Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGA liegen nicht auf
der Hand. In Frage kommt möglicherweise das Stimmgeheimnis[60]. Darauf
braucht indessen hier nicht näher eingegangen zu werden. Zu prüfen ist im
Folgenden die Frage, ob das Bankgeheimnis als Vorschrift im Sinn von Art. 13
Abs. 1 Bst. a BGA angesehen werden kann.
Zwischenergebnis:
Aufgrund des Wortlauts und der Systematik kommt das BJ zum Schluss, dass
Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGA als Vorbehalt für Vorschriften zu verstehen ist, welche
die Einsicht in Akten des Bundesarchivs während laufender Schutzfrist
absolut, d. h. unabhängig von einer Interessenabwägung, ausschliessen.
3. Das Bankgeheimnis als «der Einsichtnahme entgegenstehende
Vorschrift» im Sinn von Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGA?
Zu prüfen ist, ob das Bankgeheimnis einen Anwendungsfall darstellt für
Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGA im oben ausgeführten Sinn. Soweit ersichtlich, gibt es
zu dieser Frage weder Literatur noch Rechtsprechung.
Das Bankgeheimnis als Straftatbestand nach Art. 47 BankG verbietet die
Offenbarung von geheimen Kundeninformationen durch einen im Einzelnen
umschriebenen Personenkreis, namentlich das Bankenpersonal. Die
aktenabliefernden (Bundes-)Stellen, die gegebenenfalls eine Einsicht in
archivierte Akten zulassen, gehören nicht zu diesem Personenkreis und
vermögen daher den Straftatbestand nach Art. 47 BankG von vornherein nicht
zu erfüllen. Um dem Bankgeheimnis über den Personenkreis nach Art. 47
Ziff. 1 BankG hinaus eine Bedeutung auch direkt für die aktenabliefernden
(Bundes-)Stellen zuerkennen zu können, bedürfte es besonderer
Anhaltspunkte, namentlich im Bankengesetz, im Archivierungsgesetz oder in
den zugehörigen Materialien. Solche Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich[61].
Dem Bankgeheimnis lässt sich in seiner Ausgestaltung nach Art. 47 BankG
nichts entnehmen, was einen generellen und absoluten Ausschluss der
Einsicht in bankgeheimnisrelevante Akten, die im Bundesarchiv oder bei
der Nationalbank archiviert sind, begründen würde.
Selbst wenn man dem Bankgeheimnis nach Art. 47 BankG Bedeutung
für die Frage der Einsicht in Akten, die beim Bundesarchiv oder bei der
Nationalbank archiviert sind, zubilligen wollte, müsste beachtet werden,
dass das Bankgeheimnis nach Art. 47 BankG «keineswegs absolut und
generell gilt»[62]. So können nach Art. 47 Ziff. 4 BankG eidgenössische
11

und kantonale Bestimmungen Vorrang gegenüber dem Bankgeheimnis
beanspruchen[63]. Wie das Bundesgericht zum Verhältnis von Bankgeheimnis
und internationalen Rechtshilfeabkommen festgehalten hat, kommt dem
Bankgeheimnis «nicht der Rang eines geschriebenen oder ungeschriebenen
verfassungsmässigen Rechtes zu, so dass es bei Kollision mit anderen
Interessen stets den Vorrang beanspruchen könnte»[64].
Auch die privatrechtlichen Grundlagen des Bankgeheimnisses
vermögen keinen absoluten Vorrang der Geheimhaltung gegenüber der
Einsichtsgewährung zu begründen. Soweit die Geheimhaltungspflicht im
Rahmen vertraglicher Beziehungen besteht, gilt sie ohnehin nur inter partes,
also zwischen den Parteien. Aber auch soweit der Anspruch des Bankkunden
auf Geheimhaltung Bestandteil der Persönlichkeitsrechte des Bankkunden ist,
gilt der Anspruch nicht absolut, sondern steht - wie die Persönlichkeitsrechte
allgemein - unter dem Vorbehalt, dass Eingriffe aufgrund überwiegender
privater oder öffentlicher Interessen oder aufgrund gesetzlicher Vorschrift
gerechtfertigt sind (vgl. Art. 28 Abs. 2 ZGB).
Es gibt somit, soweit ersichtlich, keine Anhaltspunkte dafür, dass das
Bankgeheimnis - in seiner Ausgestaltung nach Art. 47 BankG ebenso wie
in seinem privatrechtlichen Normgehalt - in unserem Zusammenhang
a priori Vorrang gegenüber der Einsichtnahme unter den Bedingungen
und Voraussetzungen des Archivierungsgesetzes beanspruchen können
sollte. Damit besteht kein Anlass, die Einsichtnahme nach Art. 13 BGA
grundsätzlich und generell dem Bankgeheimnis unterzuordnen. Das
Archivierungsgesetz und die bankengesetzliche sowie privatrechtliche
Regelung des Bankgeheimnisses stehen vielmehr gleichrangig nebeneinander
mit je spezifischen Normadressaten und Regelungsgegenständen.
Zwischenergebnis:
Weder dem Straftatbestand nach Art. 47 BankG noch den privatrechtlichen
Grundlagen des Bankgeheimnisses lassen sich Anhaltspunkte für einen
generellen, absoluten Vorrang des Bankgeheimnisses gegenüber der
Einsichtsregelung nach Archivierungsgesetz entnehmen. Das Bankgeheimnis
ist daher nicht als «Vorschrift» im Sinn von Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGA zu
qualifizieren und kann daher keinen absoluten, von einer Abwägung der
involvierten Interessen unabhängigen Vorrang vor der Gewährung der
Einsicht durch die aktenabliefernde Stelle beanspruchen.
4. Einsichtsausschluss aufgrund entgegenstehender öffentlicher
und privater Interessen (Art. 13 Abs. 1 Bst. b BGA)
Ist Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGA im vorliegenden Zusammenhang nicht anwendbar,
so ist für die Beurteilung von Gesuchen um Einsicht in Akten, die Angaben
über Bankkunden enthalten, eine Interessenabwägung nach Art. 13 Abs. 1
Bst. b BGA durchzuführen.
Dies erscheint sachgerecht. Das Archivierungsgesetz und die
bankengesetzliche sowie privatrechtliche Regelung des Bankgeheimnisses
stehen gleichrangig nebeneinander. Gleichrangige Normen sind nach den
12

allgemeinen Regeln über das Verhältnis von Normen soweit möglich zu
harmonisieren. Für die Harmonisierung von zwei Regelungsmaterien stellt die
Interessenabwägung das geeignete Instrument dar[65].
Bei der Beurteilung der Einsicht in Akten des Bundesarchivs sind
alle Interessen, die auf dem Spiel stehen, in die Interessenabwägung
einzubeziehen. Die Interessen an der Einsichtnahme werden in Art. 13
Abs. 1 Bst. b BGA nicht ausdrücklich erwähnt, ihre Existenz wird vielmehr
vorausgesetzt. Aus der bisherigen Praxis ergeben sich als Interessen an
der Einsicht namentlich wissenschaftliche Interessen, insbesondere im
Rahmen der historischen Forschung, aber auch allgemeine Interessen wie die
Interessen der Öffentlichkeit, über Personen der Zeitgeschichte informiert zu
werden[66], und Interessen der Schweiz an der Klärung der Rolle politischer
Institutionen. Die öffentlichen Interessen an der Einsichtnahme können weit
gefasst sein, wie das Beispiel der Untersuchungen der Bergier-Kommission
zeigt. Im Rahmen von Art. 13 Abs. 1 Bst. b BGA sind auch alle möglichen
privaten und öffentlichen Interessen, die einer Einsicht während laufender
Schutzfrist entgegenstehen, zu berücksichtigen. Namentlich können hier auch
die Interessen an der Wahrung des Bankgeheimnisses[67] sowie die Interessen
von Unternehmen an der Abwehr von hängigen (Sammel-)Klagen geltend
gemacht werden. Wieweit im vorliegenden Zusammenhang auch öffentliche
Interessen wie beispielsweise aussenpolitische, aussenwirtschaftspolitische
und neutralitätspolitische Interessen eine Rolle spielen könnten, vermag das BJ
nicht abzuschätzen.
Die Interessenabwägung ist kein im naturwissenschaftlichen Sinn exakter
Vorgang, sondern eröffnet grosse Spielräume[68]. Relevant erscheint für die
Gewichtung der Interessen namentlich auch, unter welchen Bedingungen
und Auflagen eine Einsicht erfolgt, welcher Personenkreis zur Einsicht
ermächtigt wird sowie der Personenkreis, dem Informationen über die
eingesehenen Dokumente bekanntgegeben werden sollen. Nicht zuletzt
ist auch die Strafbarkeit unbefugter Bekanntgabe von Informationen aus
Archivgut zu berücksichtigen[69].
Wie bereits ausgeführt[70], kann es sich bei der Beurteilung eines
Einsichtsgesuchs aufdrängen, allfällig betroffenen Privaten das rechtliche
Gehör einzuräumen. Dies ermöglicht, die auf dem Spiel stehenden privaten
Interessen richtig einzuschätzen.
Was die Rechtsmittelmöglichkeiten betrifft, so steht die Beschwerdebefugnis
nicht nur Personen zu, deren Einsichtsgesuche abgelehnt werden. Aufgrund
der allgemeinen Bestimmungen der Bundesverwaltungsrechtspflege[71] ist
namentlich davon auszugehen, dass im Fall der Gewährung der Einsicht
13

die Beschwerdeberechtigung für Personen bejaht werden kann, die im
Rahmen des rechtlichen Gehörs gestützt auf Geheimhaltungsinteressen eine
Einsichtsverweigerung verlangt hatten.
V. Liesse sich allenfalls eine Rechtsgrundlage für die
Einsichtsgewährung in den Bestimmungen über die aktive
Information der Bundesbehörden (Art. 180 Abs. 2 BV; Art. 10
RVOG) finden?
Die Information nach Art. 180 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
steht unter dem Vorbehalt entgegenstehender öffentlicher oder privater
Interessen. Die Ausführungsbestimmung in Art. 10 des Regierungs-
und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG, SR
172.010) behält in Abs. 3 «die besonderen Bestimmungen zum Schutz
überwiegender öffentlicher oder privater Interessen» vor. Solche besondere
Bestimmungen stellen gerade auch das Archivierungsgesetz und die Regelung
des Amtsgeheimnisses dar. Art. 180 Abs. 2 BV und Art. 10 RVOG gehen damit
nicht über das hinaus, was die Regelung des Archivierungsgesetzes bzw. des
Amtsgeheimnisses zulässt.
Nach der hier vertretenen Auffassung stellt bereits das Archivierungsgesetz
eine Rechtsgrundlage für die Gewährung der Einsicht in Akten des
Bundesarchivs im hier zur Diskussion stehenden Zusammenhang dar[72].
Die Beurteilung der Einsichtsgewährung im Rahmen von Art. 13 Abs. 1 Bst. b
BGA erfolgt durch eine Interessenabwägung, bei welcher auch die Interessen
an der Information der Öffentlichkeit nach Art. 180 Abs. 2 BV und Art. 10
RVOG berücksichtigt werden können. Auch für Akten, die noch bei der
Nationalbank liegen, ist für die Frage der Entbindung vom Amtsgeheimnis
eine Interessenabwägung erforderlich[73]. Dies erlaubt ebenfalls die
Berücksichtigung der Interessen an der Information der Öffentlichkeit.
Bei dieser Rechtslage erübrigt sich im vorliegenden Rahmen eine vertiefte
Prüfung der Tragweite der Art. 180 Abs. 2 und 10 RVOG. Es wird deshalb hier
nicht weiter darauf eingegangen.
VI. Unter welchen Voraussetzungen könnte eine
Haftungsverantwortung von Bundesstellen entstehen, wenn
(während der Schutzfrist) Einsicht in Akten gewährt worden ist,
welche anschliessend in einem (ausländischen) Gerichtsverfahren
gegen Unternehmen verwendet werden?
1. Die Voraussetzungen für die Haftung des Bundes sind im Bundesgesetz
vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner
Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz [VG], SR 170.32)
geregelt. Die Voraussetzungen für eine Haftung sind danach: ein Schaden,
14

ein Zusammenhang mit einer amtlichen Tätigkeit, adäquate Kausalität,
Beamteneigenschaft des Schädigers und Widerrechtlichkeit der schädigenden
Handlung[74]. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ist die Haftung des
Bundes gegeben.
2. Obschon das Verantwortlichkeitsgesetz am Beamtenbegriff
anknüpft, behält es seine Geltung für das Bundespersonal auch
nach der Aufhebung des Beamtenstatus[75]. Die Mitglieder der
Nationalbankbehörden und das Nationalbankpersonal unterstehen ebenfalls
dem Verantwortlichkeitsgesetz[76].
3. Die Widerrechtlichkeit einer Handlung kann in der Verletzung eines absolut
geschützten Rechtsguts (wie Leib und Leben, Persönlichkeit, Eigentum)
und im Fall einer Vermögensschädigung im Verstoss gegen eine Norm der
Rechtsordnung gründen[77]. Im Fall einer Vermögensschädigung muss die
Norm, gegen welche die schädigende Handlung verstösst, gerade (auch) dem
Schutz vor solchen Vermögensschädigungen dienen.
Die Widerrechtlichkeit entfällt, wenn ein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Ein
Rechtfertigungsgrund kann beispielsweise vorliegen, wenn die schädigende
Handlung in rechtmässiger Ausübung amtlicher Tätigkeiten erfolgt. Dies
ist der Fall, wenn eine Schädigung «zwangsläufig mit der Durchführung
des Gesetzes verbunden» ist, nicht aber, wenn die Schädigung «eine
vom Gesetz nicht gewollte Nebenfolge bei der Ausübung einer an sich
rechtmässigen Tätigkeit» ist[78]. Die Grenzziehung zwischen der nicht
haftungsbegründenden rechtmässigen Ausübung einer amtlichen Tätigkeit
und der nicht gerechtfertigten Schädigung durch eine Amtshandlung erweist
sich in der Praxis oft als schwierig[79].
Im Zusammenhang mit der vorliegenden Fragestellung stellt sich namentlich
die Frage, ob das Bankgeheimnis nach Art. 47 BankG im Fall einer
Vermögensschädigung als Schutznorm betrachtet werden kann, deren
Verletzung die Widerrechtlichkeit der schädigenden Handlung zu begründen
vermöchte. Diese Frage kann hier nicht abschliessend beurteilt werden.
Dreierlei sei hervorgehoben:
- Schutzobjekt des Bankgeheimnisses ist die Persönlichkeitssphäre des
Bankkunden, nicht diejenige der Bank[80].
- Da das Bankgeheimnis nicht absolut gilt[81], erscheint insbesondere
begründungsbedürftig, inwiefern die rechtmässige Einsichtnahme in
einschlägige Bankakten überhaupt als Verstoss gegen das Bankgeheimnis
qualifiziert werden könnte.
- Soweit die Bewilligung über die Einsicht in Akten des Bundesarchivs
verfügt worden und in Rechtskraft erwachsen ist, entfällt nach
Art. 12 VG die Möglicheit, die Rechtmässig dieser Verfügung in einem
Verantwortlichkeitsverfahren anzufechten (Subsidiarität der Staatshaftung
gegenüber dem Verwaltungsrechtsschutz)[82].
4. Besondere Fragen wirft die Behandlung rechtmässig zugefügter
Schäden auf. Grundsätzlich sind solche Schäden durch den Geschädigten
selbst zu tragen. Die Lehre anerkennt jedoch gestützt auf Art. 8 BV unter
gewissen Voraussetzungen einen Haftungsanspruch des Geschädigten,
namentlich wenn die Tragung des Schadens durch den Geschädigten als
15

unzumutbares Sonderopfer erscheint (so genannte Billigkeitshaftung)[83].
Das Bundesgericht anerkennt allerdings erst eine Haftung für rechtmässig
zugefügten Vertrauensschaden (im Bereich des Ersatzes unnütz gewordener
Planungskosten)[84].
VII. Fazit
1. Angaben über Kunden, die Banken in ihren Gesuchen um
Kapitalexportbewilligungen aufführen, bleiben grundsätzlich vom
Bankgeheimnis erfasst (Ziff. I), auch wenn sich Dokumente mit relevanten
Angaben bei der Schweizerischen Nationalbank oder im Bundesarchiv
befinden (Ziff. II/1). Allerdings erfasst die Pflicht zur Wahrung des
Bankgeheimnisses nach Art. 47 BankG bloss die für Banken tätigen
Personen, die in Art. 47 BankG abschliessend aufgezählt werden (Ziff. II/1).
Bundesbehörden, Angestellte der Bundesverwaltung, Mitarbeiter und
Behörden der Nationalbank gehören nicht dazu (Ziff. II/2, III/2).
2. Der Schutz des Bankgeheimnisses nach Art. 47 BankG dauert über
die Beendigung des amtlichen oder dienstlichen Verhältnisses oder der
Berufsausübung der zur Geheimniswahrung verpflichteten Personen hinaus
solange an, als seitens des Kunden ein Interesse besteht (Ziff. II/1).
3. Die Angestellten der Bundesverwaltung sowie die Mitglieder der
Nationalbankbehörden und das Personal der Nationalbank unterstehen
dem Amtsgeheimnis nach Art. 320 StGB (Ziff. II/2, III/2). Dieser Schutz des
Amtsgeheimnisses dauert über das Ende des Dienstverhältnisses hinaus
an, solange ein Geheimhaltungsinteresse besteht. Für die Gewährung der
Einsicht in Akten der Bundesverwaltung und der Nationalbank, die (noch)
nicht archiviert sind, ist die Aufhebung des Amtsgeheimnisses erforderlich
(Ziff. II/2).
4. Für die im Bundesarchiv und bei der Nationalbank archivierten Akten
gilt das Archivierungsgesetz (Ziff. II/3, III/2, IV/1). Die ordentliche Schutzfrist
beträgt nach Archivierungsgesetz 30 Jahre. Bereits vor Ablauf der 30 Jahre
kann unter bestimmten Voraussetzungen Einsicht gewährt werden.
Umgekehrt kann in bestimmten Fällen die Schutzfrist verlängert und die
Einsicht ausgeschlossen werden.
5. Nach Art. 13 Abs. 3 BGA kann die Bewilligung der Einsicht während
laufender Schutzfrist mit Auflagen und Bedingungen verknüpft werden,
und es kann insbesondere die Anonymisierung von Personendaten verlangt
werden (Ziff. III/3).
6. Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGA ist als Vorbehalt für Vorschriften zu verstehen,
die die Einsicht in Akten des Bundesarchivs während laufender Schutzfrist
absolut, d. h. unabhängig von einer Interessenabwägung, ausschliessen
(Ziff. IV/2).
7. Da sich den Regelungen des Bankgeheimnisses (Art. 47 BankG und den
privatrechtlichen Grundlagen) keine Anhaltspunkte für einen generellen,
absoluten Vorrang des Bankgeheimnisses gegenüber der Einsichtsregelung
nach Archivierungsgesetz entnehmen lassen, ist das Bankgeheimnis nicht
16

als «Vorschrift» im Sinn von Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGA zu betrachten. Es kann
daher keinen absoluten, d. h. von einer Abwägung der involvierten Interessen
unabhängigen Vorrang vor der Gewährung der Einsicht durch die abliefernde
Stelle beanspruchen (Ziff. IV/3).
8. Für die Beurteilung von Gesuchen um Einsicht in Akten, die Angaben über
Bankkunden enthalten, ist eine Interessenabwägung nach Art. 13 Abs. 1 Bst. b
BGA vorzunehmen (Ziff. IV/4). Aufgrund der allgemeinen Bestimmungen
der Bundesverwaltungsrechtspflege ist davon auszugehen, dass im Fall
der Gewährung der Einsicht die Beschwerdeberechtigung von Personen
bejaht werden kann, die im Rahmen des rechtlichen Gehörs gestützt auf
Geheimhaltungsinteressen eine Einsichtsverweigerung verlangt hatten
(Ziff. IV/4 am Ende).
9. Art. 180 Abs. 2 BV und Art. 10 RVOG gehen nicht über das hinaus, was
die Regelung des Archivierungsgesetzes bzw. des Amtsgeheimnisses zulässt
(Ziff. V).
10. Sind die Voraussetzungen für die Haftung des Bundes nach dem
Verantwortlichkeitsgesetz erfüllt, so ist die Haftung des Bundes gegeben
(Ziff. VI/1). Besondere Fragen wirft namentlich die Haftungsvoraussetzung
der Widerrechtlichkeit auf (Ziff. VI/3; zur Frage der Haftung für rechtmässig
zugefügten Schaden, Ziff. VI/4).
[25] Daniel Bodmer/Beat Kleiner/Benno Lutz et al., Kommentar zum
Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Zürich 2001 (12.
Nachlieferung), Art. 47 N. 7 ff.; Maurice Aubert/Pierre-André Béguin/Paolo
Bernasconi/Johanna Graziano-von Burg/Renate Schwob/Raphaël Treuillaud,
Le secret bancaire suisse, 3ème éd., Berne 1995, S. 43 ff.; Bernhard Berger,
Outsourcing vs. Geheimnisschutz im Bankgeschäft, recht 2000, S. 184 ff.
(vgl. insbesondere die Ausführungen zur vertragsunabhängigen Geltung
des Bankgeheimnisses als Bestandteil der Persönlichkeitsrechte sowie zur
Qualifikation der Schweigepflicht der Bank als gesetzliche Verhaltenspflicht,
abgestützt auf Art. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember
1907 [ZGB], SR 210). - Vgl. den Hinweis zu den Problemen, die sich aus der
persönlichkeitsrechtlichen Anknüpfung ergeben: Urs Zulauf, Bankgeheimnis
und historische Forschung, Zeitschrift für Schweizerisches Recht (ZSR) NF 113
(1994) S. 109 f.
[26] BGE 124 I 176 ff. E. 4e (nur veröffentlicht in: plädoyer 1999, Heft 1
S. 79); Werner de Capitani, Bankgeheimnis und historische Forschung,
Rechtsgutachten, Heft 2 der «Beiträge zur Finanzgeschichte», Zürich 2002,
N. 72 (und 26).
[27] BGE 124 I 176 ff. E. 4e (nur veröffentlicht in: plädoyer 1999, Heft 1 S. 79,
mit weiteren Hinweisen); vgl. auch Bodmer/Kleiner/Lutz (Fussnote 1), N. 1.
[28] Bodmer/Kleiner/Lutz (Fussnote 1), N. 4.
[29] Bernhard Berger (Fussnote 1), S. 183, 185 ff.; vgl. zu den Unterschieden
im Vergleich mit den Berufsgeheimnissen nach Art. 321 des Schweizerischen
Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311): Bodmer/Kleiner/Lutz
(Fussnote 1), N. 1.
[30] Christoph Winzeler/Friedrich Beutter, Das Bankkundengeheimnis,
Bern 2001; Christoph Winzeler, Banken- und Börsenaufsicht, Aspekte
des öffentlichen Bank- und Kapitalmarktrechts in der Schweiz,
Basel/Genf/München 2000, S. 66 ff.
17

[31] Die bankkundenbezogenen Geheimnisse sind zu unterscheiden von
den Geheimnissen, welche die Bank selbst betreffen und die unter die
Bestimmungen zum Schutz des Geschäftsgeheimnisses fallen (vgl. namentlich
Art. 162 und 273 StGB sowie Art. 4 Bst. c des Bundesgesetzes vom 19. Dezember
1986 gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], SR 241); vgl. auch Berger
(Fussnote 1), S. 183.
[32] Zulauf (Fussnote 1), S. 113; vgl. auch Bodmer/Kleiner/Lutz (Fussnote 1),
N. 97.
[33] Im Rahmen der Nachlassstundung nach Art. 30 BankG; vgl.
Bodmer/Kleiner/Lutz (Fussnote 1), N. 99.
[34] Im Sinn von Art. 23quater BankG; vgl. Bodmer/Kleiner/Lutz (Fussnote 1),
N. 99.
[35] Aubert/Béguin/Bernasconi/Graziano-von Burg/Schwob/Treuillaud
(Fussnote 1), S. 102.
[36] Vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 13. Mai 1970 über die Revision des
Bankengesetzes, BBl 1970 I 1182.
[37] Bodmer/Kleiner/Lutz (Fussnote 1), N. 97; Zulauf (Fussnote 1), S. 113;
differenzierend de Capitani (Fussnote 2), N. 38.
[38] Ausgeklammert bleibt hier das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über
den Datenschutz (DSG, SR 235.1). Was die Voraussetzungen für die Einsicht
während der Schutzfrist betrifft, die hier zur Diskussion stehen, geht das
Archivierungsgesetz dem Datenschutzgesetz vor. Im Übrigen wirft das
Verhältnis von Archivierungsgesetz und Datenschutzgesetz diverse Fragen auf,
vgl. Johannes Theler, Einige Anmerkungen zum neuen Bundesgesetz über die
Archivierung, in: Festschrift Louis Carlen zum 70. Geburtstag, herausgegeben
von Niklaus Herzog und Franz Xaver von Weber, Freiburg 1999, S. 163 ff.
[39] Als Geheimnis im Sinne von Art. 320 StGB gelten «Tatsachen, die relativ
unbekannt sind und an deren Geheimhaltung für den Geheimnisherrn
ein berechtigtes Interesse besteht, das er gewahrt wissen will» (Günter
Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Straftaten gegen
Gemeininteressen, 4., überarbeitete und ergänzte Auflage, Bern 1995, S. 356).
[40] Vgl. Botschaft vom 21. April 1953 betreffend die Revision des
Nationalbankgesetzes, BBl 1953 I 928 f.; Leo Schürmann, Nationalbankgesetz
und Ausführungserlasse, Kommentar und Textausgabe, Bern 1980, Art. 58,
N. 3.
[41] Schürmann (Fussnote 16), N. 5.
[42] Schürmann (Fussnote 16), N. 4.
[43] Welche Behörde im Fall der Nationalbank zuständig ist, «bedarf allerdings
sorgfältiger Prüfung» (Schürmann [Fussnote 16], Art. 58 N. 4). In Frage kommt
nach Art. 49 Abs. 2 NBG der Bankausschuss (eine Delegation des Bankrates
und Teil der Nationalbankbehörden, vgl. Art. 28 NBG). Das BJ verzichtet
allerdings im vorliegenden Rahmen auf eine abschliessende Stellungnahme
zur Zuständigkeit.
[44] Vgl. Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2.,
neubearbeitete Auflage, Zürich 1997, Art. 320 N. 11.
[45] Der Verzicht auf die physische Zentralisierung beim Bundesarchiv ist
«durch praktische Gründe» und die Fortsetzung der «bewährten Lösung»
aus der Zeit vor dem Archivierungsgesetz motiviert, vgl. die Botschaft vom
26. Februar 1997 über das Bundesgesetz über die Archivierung, BBl 1997 II
954.
18

[46] Unter Berufung auf die Autonomie der Nationalbank bringt hier Johannes
Theler einen Vorbehalt an (vgl. Theler [Fussnote 14], S. 167 ff.).
[47] Botschaft zum Archivierungsgesetz (Fussnote 21), S. 954.
[48] Vgl. Botschaft zum Archivierungsgesetz (Fussnote 21), S. 942.
[49] Botschaft zum Archivierungsgesetz (Fussnote 21), S. 944, 952 f.
[50] Theler (Fussnote 14), S. 165 f.
[51] Vgl. Ausführungen zu Frage II.
[52] Bodmer/Kleiner/Lutz (Fussnote 1), N. 99 am Ende; Zulauf (Fussnote 1),
S. 114 f.; de Capitani (Fussnote 2), N. 73.
[53] Bodmer/Kleiner/Lutz (Fussnote 1), N. 25 ff;
Aubert/Béguin/Bernasconi/Graziano-von Burg/Schwob/Treuillaud (Fussnote 1),
S. 121 ff.; vgl. auch den Entscheid des Bundesrates vom 24. Juni 1987
betreffend den im Bundesarchiv aufbewahrten und heute öffentlich
zugänglichen Bericht Rees (VPB 51.60), wo der Bundesrat ausdrücklich auf die
Möglichkeit der Rechtshilfe hinwies.
[54] Art. 1 StGB.
[55] Die Nationalbank ist zugleich abliefernde und archivierende Stelle (vgl.
oben Ziff. II/3). Im Rahmen der vorliegenden Stellungnahme wird offen
gelassen, ob das Bundesarchiv auch im Fall von Gesuchen um Einsichtnahme
in Akten der Nationalbank Antrag nach Art. 13 Abs. 1 BGA stellt.
[56] Soweit ersichtlich, existieren weder Literatur noch Praxis zu dieser Frage.
[57] Art. 7 Abs. 3 des Bundesbeschlusses vom 9. Oktober 1992 über die Einsicht
in Akten der Bundesanwaltschaft lautet : «Die ausgeschiedenen Akten werden
dem Bundesarchiv überwiesen. Sie stehen der Verwaltung nicht mehr zur
Einsicht offen und bleiben während 50 Jahren für jede Einsichtnahme gesperrt»
(AS 1993 375 ff.; bis 2002 auch in der SR unter der Nummer 172.213.54).
[58] Vgl. das Protokoll der Staatspolitischen Kommission des Ständerates
betreffend die Beratung des Archivierungsgesetzes vom 11./12. August
1997, S. 7 f. sowie im Anhang dazu den Zusatzbericht vom 9. Juli 1997 des
Bundesarchivs.
[59] Nachdem diese Sperrfrist entgegen der ursprünglichen Absicht aus
Versehen nicht in die Bundesgesetzgebung über die innere Sicherheit
aufgenommen worden war, wurde sie in modifizierter Form (bezogen auf
den Ausschluss der Einsichtnahme «durch die Verwaltung») als Art. 26 Abs. 2
in das Archivierungsgesetz selbst eingefügt. Der Ausschluss der Einsicht in
die Staatsschutzakten nach Art. 26 Abs. 2 BGA geht damit als Spezialnorm
innerhalb desselben Gesetzes der allgemeinen Regelung der Einsicht nach
Art. 13 BGA vor. Den generellen Vorbehalt in Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGA braucht
es für die Regelung des Verhältnisses dieser beiden Normen zueinander nicht.
[60] Vgl. Art. 64, Art. 71 Abs. 2, Art. 87 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom
17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR, SR 161.1).
[61] Die Einsichtnahme nach Art. 13 Abs. 1 BGA fällt zwar als Kann-Vorschrift
mangels Pflichtcharakters wohl nicht unter den Vorbehalt von Art. 47 Ziff. 4
BankG. Daraus darf indessen nicht quasi e contrario geschlossen werden,
die Einsichtnahme nach Art. 13 Abs. 1 BGA sei dem Bankgeheimnnis nicht
vorbehalten und daher unzulässig. Da die Einsichtsgewährung im Rahmen
von Art. 13 Abs. 1 BGA nämlich schon von vornherein nicht unter den
Tatbestand von Art. 47 Ziff. 1 BankG fällt, kann sie auch gar nicht von einem
Vorbehalt diesem Tatbestand gegenüber erfasst werden.
[62] Botschaft des Bundesrates vom 13. Mai 1970 über die Revision des
Bankengesetzes, BBl 1970 I 1183.
19

[63] Vgl. oben Ausführungen zu Frage III/1.
[64] BGE 115 Ib 83 E. 4b; bemerkenswert, wie das Bundesgericht weiterfährt:
«Vielmehr handelt es sich um eine gesetzliche Norm, die gegebenfalls
gegenüber staatsvertraglichen Verpflichtungen der Schweiz zurückzutreten
hat […] Art. 1 Abs. 2 IRSG gebietet den Behörden, welche das Gesetz
anzuwenden haben, […] wird es sich nie um wesentliche Interessen der Schweiz
handeln, wenn die Rechtshilfe nur dazu führt, eine Auskunft nur über die
Bankbeziehungen einiger weniger in- und ausländischer Kunden zu erteilen
[…]».
[65] Die Interessenabwägung steht insbesondere auch im Einklang mit
der persönlichkeitsrechtlichen Seite des Bankgeheimnisses. Nach Art. 28
Abs. 2 ZGB können Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte u. a. aufgrund
überwiegender öffentlicher oder privater Interessen gerechtfertigt sein.
[66] Vgl. dazu Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches
Zivilgesetzbuch I, Hrsg. Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser,
Basel/Frankfurt a.M., 1996, zu Art. 28, N. 52 ff.; Rolf H. Weber, Information und
Schutz Privater, ZSR 118 (1999), 2. Halbband, S. 77 ff.
[67] Bei Einsicht in Akten, die eine Vielzahl von Bankkunden betreffen, kann
auch die gesamtwirtschaftliche Bedeutung des Bankgeheimnisses bzw. die
Beeinträchtigung des Bankgeheimnisses als Institution in die Waagschale
geworfen werden, vgl. de Capitani (Fussnote 2), N. 22, 72; Berger (Fussnote 1),
S. 185 f. Neben dem Bankgeheimnis im Sinn des Bankkundengeheimnisses
können hier auch Interessen an der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen,
soweit solche berührt sind, in Rechnung gestellt werden.
[68] Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Regina Kiener, Allgemeines
Verwaltungsrecht, Bern 2000, S. 147 ff.
[69] Ziff. II/3 am Ende.
[70] Ziff. IV/1.
[71] Vgl. namentlich die Art. 6 und 48 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021).
[72] Vgl. oben Ziff. IV/3, 4.
[73] Vgl. Ziff. II/2b.
[74] Vgl. Tschannen/Zimmerli/Kiener (Fussnote 44), S. 395 ff.
[75] Vgl. Art. 6 Abs. 1 Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG, SR
172.220.1); vgl. auch Botschaft des Bundesrates vom 14. Dezember 1998 zum
Bundespersonalgesetz, BBl 1999 1609.
[76] Art. 59 NBG; differenzierend für die rechtsgeschäftlichen (nicht
hoheitlichen) Aktivitäten der Nationalbank: Schürmann (Fussnote 16), zu
Art. 59, N. 4. Vgl. im Übrigen Art. 19 VG (primär direkte Haftung der «mit
öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes betrauten und ausserhalb der
ordentlichen Bundesverwaltung stehenden Organisation» selbst; ergänzend
Haftung des Bundes, «soweit die Organisation die geschuldete Entschädigung
nicht zu leisten vermag»).
[77] Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4.
vollständig überarbeitete Auflage, Zürich/Basel/Genf 2002, N. 2250; Jost Gross,
Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Stand und Entwicklungstendenzen, 2.
überarbeitete Auflage, Bern 2001, S. 175 ff.
[78] Häfelin/Müller (Fussnote 53), N. 2250.
[79] Gross (Fussnote 53), S. 165 f., 185 ff.
20

[83] Vgl. Häfelin/Müller (Fussnote 53), N. 2292 ff.; Gross (Fussnote 53), S. 188 ff.
[84] Tschannen/Zimmerli/Kiener (Fussnote 44), S. 407.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 67.99 - Rechtsgutachten des Bundesamtes für Justiz vom 4. Dezember 2002
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2003
Année
Anno
Band
67
Volume
Volume
Seite
---
Page
Pagina
Ref. No
150 006 185
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.