ch_vb · JAAC 70.96 · 2006-08-31 · de


JAAC 70.96
Auszug aus dem Urteil der Eidgenössische
Datenschutz- und Öffentlichkeitskommission vom 31.
August 2006
Accès indirect aux renseignements sur le traitement de données
personnelles dans le domaine de la sûreté intérieure (protection de
l’Etat).
Art. 18 LMSI. Art. 14 LOC.
- Pouvoir d’examen de la CFPDT (consid. 1, 4 et 9).
- Légalité du traitement des données. Inadmissibilité de la conservation
de données dont l’exactitude n’a été vérifiée ni par le Ministère public
fédéral ni par le SAP malgré leur origine douteuse et malgré le fait
connu que leur exactitude a été contestée devant les tribunaux, à
moins que des intérêts prépondérants liés à la sûreté ne justifient cette
conservation et qu’une remarque signalant ces doutes ne soit apposée
(consid. 5 et 6).
- Domaine d’application des dispositions de protection de l’Etat selon
l’art. 2 LMSI, par rapport au traitement de données en cause. Absence
de mandat légal dans la LMSI (consid. 7).
- Coopération entre le DFAE et le SAP en matière de demandes
d’accréditation de représentants diplomatiques et consulaires
étrangers. Selon le droit suisse en vigueur en matière de police
fédérale, l’examen systématique des demandes d’accréditation de
diplomates étrangers ne peut être justifié que sur la base de dispositions
existant à niveau d’ordonnance sur l’obligation ou l’autorisation
d’informer. Absence d’une base légale suffisamment déterminée pour
un contrôle systématique de tous les diplomates à l’aide de l’ensemble
des renseignements policiers disponibles sur eux.
- Fourniture de renseignements à titre exceptionnel en vertu de l’art.
18 al. 3 LMSI. Le refus de facto de fournir des renseignements au
titre de l’art. 18 al. 3 LMSI et l’absence d’obligation contraignante de
1

renseigner après coup sont contraires au principe de la protection de la
personnalité et des données, ancré dans le droit constitutionnel et dans
les droits fondamentaux (consid. 10).
Indirekte Auskunft betreffend die Bearbeitung von Personendaten im
Bereich der inneren Sicherheit (Staatsschutz).
Art. 18 BWIS. Art. 14 ZentG.
- Kognition der EDÖK (E. 1, 4 und 9).
- Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung. Die Aufbewahrung von Daten,
deren Richtigkeit weder von der Bundesanwaltschaft noch vom DAP
überprüft worden ist, obwohl die Herkunft dubios ist und die Richtigkeit
bekannterweise in gerichtlichen Verfahren bestritten wurde, kann nicht
zulässig sein, es sei denn, dass überwiegende Sicherheitsinteressen eine
Aufbewahrung rechtfertigen und ein Vermerk über die zweifelhafte
Richtigkeit angebracht wurde.(E. 5 und 6).
- Anwendungsbereich der Staatsschutzbestimmungen nach Art. 2
BWIS in Bezug auf die in Frage stehende Datenbearbeitung. Fehlender
gesetzlicher Auftrag im BWIS (E. 7).
- Zusammenarbeit zwischen EDA und DAP im Bereich von
Akkreditierungsgesuchen ausländischer diplomatischer und
konsularischer Vertreter. Für die Rechtfertigung der systematischen
Überprüfung von Akkreditierungsgesuchen ausländischer Diplomaten
können im geltenden schweizerischen Polizeirecht des Bundes nur
Meldepflichten und Bekanntgabebefugnisse auf Verordnungsstufe
angerufen werden. Fehlen einer ausreichend bestimmten gesetzlichen
Grundlage für die systematische Kontrolle aller Diplomaten unter
Zusammenzug aller über sie vorhandenen polizeilich relevanten
Informationen (E. 8).
- Ausnahmsweise Auskunftserteilung gemäss Art. 18 Abs. 3 BWIS. Die
praktische Verweigerung einer Auskunft nach Art. 18 Abs. 3 BWIS
und das Fehlen einer zwingenden nachträglichen Informationspflicht
vermögen dem verfassungs- und menschenrechtlichen Persönlichkeits-
und Datenschutz keineswegs zu genügen (E. 10).
Informazione indiretta concernente l’elaborazione di dati personali
nell’ambito della sicurezza interna (protezione dello Stato).
Art. 18 LMSI. Art. 14 LUC.
- Cognizione della CFPDT (consid. 1, 4 e 9).
- Legalità dell’elaborazione dei dati. Non può essere ammessa la
conservazione di dati, la cui esattezza non è stata verificata né
dal Ministero pubblico della Confederazione né dal SAP malgrado
la provenienza dubbia e il fatto che l’esattezza sia notoriamente
2

stata contestata nella procedura giudiziaria. Potrebbe invece essere
ammissibile se vi fossero interessi di sicurezza preponderanti
giustificanti una conservazione, a cui andrebbe aggiunta
un’indicazione sull’esattezza dubbia (consid. 5 und 6).
- Campo d’applicazione delle disposizioni sulla protezione dello Stato
secondo l’art. 2 LMSI riguardo all’elaborazione dei dati in questione.
Mancanza di un mandato legale nella LMSI (consid. 7).
- Collaborazione fra DFAE e SAP nell’ambito delle richieste di
accreditamento di rappresentanti diplomatici e consolari stranieri. Per
giustificare il controllo sistematico di domande di accreditamento di
diplomatici stranieri, nel vigente diritto di polizia della Confederazione
vi sono solo obblighi di annuncio e competenze di comunicare
informazioni regolati a livello di ordinanza. Mancanza di una base
legale sufficientemente determinata per un controllo sistematico di tutti
i diplomatici con raccolta di tutte le informazioni di polizia rilevanti
raccolte su di loro (consid. 8).
- Informazione eccezionale secondo l’art. 18 cpv. 3 LMSI. Il rifiuto
pratico di un’informazione secondo l’art. 18 cpv. 3 LMSI e la mancanza
di un successivo obbligo d’informazione vincolante non sono
assolutamente sufficienti nell’ottica della protezione della personalità
sancita a livello costituzionale e dei diritti dell’uomo (consid. 10).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
A. NN (Beschwerdeführer) stellte an den Dienst für Analyse und Prävention
(DAP) im Bundesamt für Polizei (BAP, nunmehr fedpol) ein Gesuch
um Akteneinsicht, welches von diesem Amt an den Eidgenössischen
Datenschutzbeauftragten (EDSB; nunmehr Eidgenössischer Datenschutz-
und Öffentlichkeitsbeauftragter [EDÖB]) weitergeleitet wurde. Der EDSB
führte eine Kontrolle durch und liess in der Folge dem Gesuchsteller eine
Standardmitteilung nach Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Massnahmen
zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120) zukommen. Die
einschlägigen Gesetzesbestimmungen lauten:
« Art. 18 Auskunftsrecht
1 Jede Person kann beim Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten verlangen,
dass er prüfe, ob im Informationssystem des Bundesamtes rechtmässig
Daten über sie bearbeitet werden. Der Datenschutzbeauftragte teilt der
gesuchstellenden Person in einer stets gleichlautenden Antwort mit, dass in
Bezug auf sie entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden oder dass
er bei Vorhandensein allfälliger Fehler in der Datenbearbeitung eine Empfehlung
zu deren Behebung an das Bundesamt gerichtet habe.
2 Ein Rechtsmittel gegen diese Mitteilung ist ausgeschlossen. Die betroffene
Person kann von der Eidgenössischen Datenschutzkommission verlangen,
dass diese die Mitteilung des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten
oder den Vollzug der von ihm abgegebenen Empfehlung überprüfe. Die
Datenschutzkommission teilt ihr in einer stets gleichlautenden Antwort mit,
dass die Prüfung im begehrten Sinne durchgeführt wurde.
3

3 Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte kann ausnahmsweise nach den
Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz
(DSG) der gesuchstellenden Person in angemessener Weise Auskunft erteilen,
wenn damit keine Gefährdung der inneren oder der äusseren Sicherheit
verbunden ist und wenn der gesuchstellenden Person sonst ein erheblicher,
nicht wiedergutzumachender Schaden erwächst.
4 Die Kantone überweisen Gesuche, die sich auf Akten des Bundes beziehen, an
den Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten.
5 Im Anschluss an das Auskunftsgesuch überprüft das Bundesamt unabhängig
von den festgelegten Laufzeiten, ob die vorhandenen Daten noch benötigt werden.
Alle nicht mehr benötigten Daten werden im Informationssystem gelöscht.
6 Registrierten Personen, die ein Auskunftsgesuch gestellt haben, wird beim
Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen zur Wahrung der inneren Sicherheit,
spätestens bei Ablauf der Aufbewahrungsdauer, nach Massgabe des DSG
Auskunft erteilt, sofern dies nicht mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden
ist.»
Der EDSB hat im vorliegenden Fall keine Empfehlung an das BAP betr. die
Datenbearbeitung über NN erteilt. Im Anschluss an den Standardbescheid
liess NN ein Gesuch um ausnahmsweise Auskunft nach Art. 18 Abs. 3 BWIS
an den EDSB stellen. Dieser lehnte dieses spezifische Auskunftsgesuch ohne
konkrete Begründung am 22. September 2003 ab.
B. NN liess daraufhin bei der Eidgenössischen Datenschutzkommission
(EDSK; nunmehr Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitskommission
[EDÖK]) ein Gesuch um Überprüfung der Datenbearbeitung gemäss Art.
18 Abs. 2 BWIS aufgrund der Standardmitteilung des EDSB nach Art. 18
Abs. 1 BWIS und der Nichterteilung einer Auskunft gemäss Art. 18 Abs.
3 BWIS stellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Bundes. Begründungsweise brachte die Anwältin des Gesuchstellers vor,
dass die EDSK mit Urteil vom 3. Februar 2003 (VPB 67.71) die Beschwerde
des Gesuchstellers vom 10. September 2001 gegen die Schweizerische
Bundesanwaltschaft gutgeheissen habe. Die über den Gesuchsteller bei der
Bundesanwaltschaft vorhandenen Daten waren aufgrund ihrer Strittigkeit
und Ir-relevanz für die Strafverfolgungsbehörden des Bundes zu vernichten.
Die Anwältin hob namentlich aus dem Urteil der EDSK vom 3. Februar 2003
hervor, dass «nicht zu übersehen» war, dass die über den Gesuchsteller
«vorhandenen Informationen insbesondere in seiner beruflichen Position
schwerwiegende Nachteile nach sich ziehen können.» Die Anwältin anerkennt
allerdings, dass die über den Gesuchsteller bei der Bundesanwaltschaft
gesammelten Akten allein schon deshalb zu vernichten waren, weil nach
der Reorganisation der Bundesanwaltschaft mit dem Transfer des DAP
in das BAP die Bundesanwaltschaft keine gesetzliche Grundlage für eine
weitere Aufbewahrung der Akten mehr hatte. Die Anwältin bringt aber
zugleich auch vor, dass sie annimmt, dass die Akten, welche der DAP
über den Gesuchsteller bearbeitet, denjenigen entsprächen, welche die
Bundesanwaltschaft besass. Sie beruft sich dabei auf die Äusserung der
EDSK in ihrem Urteil vom 3. Februar 2003, die festhielt: «daraus kann nur
der Schluss gezogen werden, dass auch der DAP über ein eigenes, analoges
Dossier über den Beschwerdeführer verfügt.» Die Anwältin bestreitet ganz
entschieden die Qualität der Akten bzw. der bearbeiteten Informationen,
4

weil diese in Bezug auf den Gesuchsteller und seine Familie abenteuerlichste
Behauptungen und schwerste Vorwürfe enthielten. Der Gesuchsteller werde
in schwammigster Art und Weise in die Nähe des organisierten Verbrechens
gerückt. Zudem wird auch darauf hingewiesen, dass die (parallelen) Akten der
Bundesanwaltschaft vielfach persönlichkeitsverletzende Angaben enthielten,
welche lediglich auf Gerüchten und Verleumdungen beruhten und über
deren Wahrheitsgehalt keinerlei Beweise vorhanden waren. Auch seien Teile
der Akten aus der vom Gesuchsteller geführten Ständigen Mission bei der
Organisation der Vereinten Nationen (UNO) und den Sonderorganisationen
der UNO in der Schweiz gestohlen und dem Eidgenössischen Departement für
auswärtige Angelegenheiten (EDA) zugeleitet worden. Diese Akten würden,
obwohl sie illegal entfernt worden seien, noch immer unter diplomatischer
Immunität stehen.
Was die vermutete fortgesetzte Datenbearbeitung durch den DAP betreffe,
so sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die Aufbewahrung von blossen,
zudem widerlegten Gerüchten und Aussagen über den Gesuchsteller und
seine Familie der Sicherheit des schweizerischen Staates dienen könnten.
«Angesichts der beträchtlichen Unsicherheit bezüglich des Wahrheitsgehaltes
müssten die Aussagen und Tatsachenbehauptungen vielmehr genügend
substantiiert werden. Zugleich müsste dargelegt werden, weshalb die
Aufbewahrung der Akten und der damit zusammenhängende an- und
fortdauernde Eingriff in die Persönlichkeit des Gesuchstellers durch
die Sicherheit der Schweiz geboten und gerechtfertigt sind. Vorliegend
wurde diese Begründungspflicht durch die zuständigen Stellen nicht
wahrgenommen.» Zudem bestünden durch die Weiterbearbeitung erhebliche
Risiken, wie z. B. eine leichtfertige Bekanntgabe an ausländische Geheim- oder
Nachrichtendienste.
Anschliessend rügt die Anwältin des Gesuchstellers die Nichtgewährung
einer Auskunft nach Art. 18 Abs. 3 BWIS durch den EDSB. Dieser berufe sich
in seinem ablehnenden Schreiben vom (...) auf die gesetzlichen «strengen
Bedingungen» für eine allfällige Auskunft, die vorliegend nicht erfüllt seien.
Um welche Bedingungen es sich handle, sei dem Gesuchsteller nicht einsichtig,
weil der EDSB seine ablehnende Auffassung nicht begründet habe. Dass aber
eine genaue Auskunft an den Gesuchsteller zu einer Gefährdung der inneren
und äusseren Sicherheit des Landes führen könne, könne vorliegenden
Falls schon deshalb nicht gelten, weil der Gesuchsteller bereits Kenntnis
der vorhandenen Akten, die bei der Bundesanwaltschaft waren, habe. Mit
seiner Weigerung, Auskunft zu erteilen, verletze der EDSB seine gesetzliche
Pflicht, das Ermessen, das ihm in der Kann-Vorschrift von Art. 18 Abs. 3
BWIS eingeräumt wird, pflichtgemäss und verfassungskonform auszuüben.
Angesichts der hohen Interessen des Gesuchstellers, die Schäden aus der
Ehr- und Rufschädigung durch die unqualifizierten Informationen zu
beenden, sei es nicht akzeptabel, dass der EDSB durch die Nichtbegründung
seiner Auskunftsverweigerung den Gesuchsteller unverändert in der
Rechtsunsicherheit über die polizeiliche Datenbearbeitung lasse.
C. Der Gesuchsteller hat mit Schreiben seiner Anwältin vom 7. April 2004
sein Anliegen und seine Rechtsbegehren noch einmal unterstrichen. Es
wird betont, dass jedermann, auch eine Ausländerin oder ein Ausländer,
ein Recht auf eine Berichtigung falscher Daten oder auf eine Vernichtung
derselben habe. Die Unrichtigkeit der von den Polizeibehörden des Bundes
5

bearbeiteten Daten ergebe sich nicht nur aus all den Überlegungen, welche
seitens des Gesuchstellers gegenüber dem Bundesamt, dem EDSB und der
EDSK vorgetragen worden sind. Neu liege auch ein aufsichtsrechtlicher
Entscheid des Anwaltsverbandes des Kantons X über das Fehlverhalten
des früheren Anwaltes des Beschwerdeführers vor. In diesem Entscheid
werde auch die Unrichtigkeit der Informationen des EDA, über die jetzt das
Bundesamt verfüge, deutlich gemacht.
D. Am (...) ersuchte der Präsident der EDSK den EDSB um Auskunft darüber,
warum er im konkreten Fall dem Gesuchsteller keine Auskunft nach Art. 18
Abs. 3 BWIS erteilt habe und warum er zudem in seinem Bescheid an den
Gesuchsteller auf eine Begründung verzichtet habe.
In seiner Stellungnahme an die EDSK äusserte sich der EDSB dahin, dass seines
Erachtens die EDSK nicht zuständig sei, die Frage, ob einem Gesuchsteller
ausnahmsweise nach Art. 18 Abs. 3 BWIS durch den EDSB Auskunft zu
erteilen sei, materiell zu prüfen. Zudem hielt der EDSB fest, dass seiner
Auffassung nach der Art. 18 Abs. 3, wie es die Entstehungsgeschichte belege,
nur vorgesehen sei für Fälle, wo eine Person überhaupt nicht registriert sei.
Wenn eine Auskunftsverweigerung noch begründet werden müsste, so würde
dies dem Willen des Gesetzgebers widersprechen, weil dann ein Gesuchsteller
gerade darüber informiert würde, ob und gegebenenfalls was für Daten über
ihn bearbeitet werden.
Das BAP bzw. ein Vertreter des DAP äusserten sich gegenüber der EDSK
anlässlich einer Kontrollsitzung dahin, dass bisher keine konkreten Fälle
bekannt seien, in denen aufgrund von Art. 18 Abs. 3 BWIS Auskunft
erteilt worden sei. Der Anwendungsbereich dieser Bestimmung sei sehr
schwierig abzugrenzen. Der Inhalt der Auskunft sei jedenfalls im konkreten
Fall sorgfältig zu prüfen. Der «nicht wiedergutzumachende Nachteil»
stelle eine hohe Hürde dar. Bei der Schaffung der Gesetzesbestimmung
wurde insbesondere an Leute gedacht, die an Paranoia leiden. Die
Datenschutzberaterin des BAP fügte hinzu, dass man den Eingaben der in
Frage kommenden Personen sofort ansehe, ob es sich um «Leute mit massiven
Störungen» handle, für die sich die Ausnahme von Art. 18 Abs. 3 BWIS eigne,
oder nicht. Blosses Misstrauen in den Staatsapparat würde sicher nicht
genügen, weil es um Sonderfälle ginge.
Zur Begründung, warum er im konkreten Fall keine Auskunft erteilt
habe, machte der Dienst des EDSB geltend, dass es sich bei den über den
Gesuchsteller gespeicherten Daten über Informationen zur organisierten
Kriminalität sowie über weitere Informationen aus der Akkreditierung
des Gesuchstellers als Geschäftsführer Missionschef von (...) bei den
internationalen Organisationen in Genf handle. Diese Datenbearbeitung
sei «berechtigt». Entsprechend könne nach dem Willen des Gesetzgebers keine
Auskunft erteilt werden.
E. (...)
F. (...)
G. Aufgrund der Überprüfungen der EDSK stellte sich für diese die bereits
von der Anwältin des Gesuchstellers aufgeworfene Frage, wie eine allfällige
Datenbearbeitung durch den DAP über NN zu beurteilen sei, nachdem die
EDSK in ihrem rechtskräftigen Urteil vom 3. Februar 2003 festgehalten
6

hatte, dass «nicht zu übersehen» ist, «dass die über den Beschwerdeführer
in den Akten vorhandenen Informationen insbesondere in seiner beruflichen
Position schwerwiegende Nachteile nach sich ziehen können. Bspw. können
blosse Gerüchte oder unbewiesene Anschuldigungen hinsichtlich einer
nachrichtendienstlichen Tätigkeit und einer Verbindung zum organisierten
Verbrechen für einen Diplomaten und Geschäftsmann nachteilig sein, selbst
wenn zusammen mit den Informationen kommuniziert wird, dass es sich um
ungesicherte Informationen handelt.» (Urteil EDSK vom 3. Februar 2003 E. 2
am Ende). Gleichzeitig wurde in diesem Urteil festgehalten, dass ehemals
die Aktenführung bei der Bundesanwaltschaft auf Veranlassung des EDA
im Hinblick auf eine allfällige administrative Massnahme, nämlich den
Entzug der Akkreditierung als Diplomat, erfolgte. Nach den Angaben der
Bundesanwaltschaft wurden die Akten für eine Auskunftserteilung an das
EDA geführt und nicht zur Abklärung, ob gegen den Beschwerdeführer ein
Strafverfahren zu eröffnen ist. «Da die Akten in einer anderen Funktion»
der Bundesanwaltschaft angelegt worden waren und da «der Bezug zu einer
möglichen Straftat bloss theoretischer, abstrakter Natur war, aber nie Anlass
zu Abklärungen hinsichtlich Eröffnung eines Strafverfahrens gegeben hat,»
konnte nach dem Urteil der EDSK für die Aufbewahrung der Akten bei der
Bundesanwaltschaft nicht auf Art. 29bis Abs. 6 des Bundesgesetzes über die
Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934 (BStP, SR 312.0) abgestellt werden.
Art. 29bis Abs. 6 BStP lautet:
« 6 Für nicht mehr benötigte Daten gilt der Art. 21 des Bundesgesetzes vom 19.
Juni 1992 über den Datenschutz.»
Art. 21 des Bundesgesetzes über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 (DSG, SR
235.1) lautet:
« Anonymisieren und Vernichten von Personendaten
Bundesorgane müssen Personendaten, die sie nicht mehr benötigen,
anonymisieren oder vernichten, soweit die Daten nicht:
a. Beweis- oder Sicherungszwecken dienen;
b. dem Bundesarchiv abzuliefern sind.»
Entsprechend kam die EDSK zum Entscheid, dass die Akten jedenfalls bei der
Bundesanwaltschaft zu vernichten seien und « - wenn überhaupt - vom BAP
bzw. DAP weiterzuführen bzw. aufzubewahren» seien (E. 4 am Ende).
Auf eine Anfrage des Präsidenten der EDSK vom 16. März 2005 an das BAP,
wie sich dieses Amt angesichts des Urteils der EDSK vom 3. Februar 2003
gegenüber der Bundesanwaltschaft zur Weiterbearbeitung der Daten von
NN verhalte, äusserte sich der stellvertretende Direktor des BAP dahin, dass
die EDSK in ihrem Urteil den Vorbehalt gemacht habe, dass die Daten von
NN nach der Überführung des DAP von der Bundesanwaltschaft in das BAP
vom DAP weiter bearbeitet würden, und zudem würden die vorhandenen
Akten ja zeigen, «dass damit präventive polizeiliche Tätigkeit dokumentiert»
werde. «Die Tätigkeiten der zuständigen Behörden müssen dokumentiert
werden, damit sie auf die Rechtmässigkeit des Vorgehens geprüft werden
können.» Zudem sei im vorliegenden Fall «eindeutig dokumentiert, dass sich
die beim DAP vorhandenen Daten für NN gerade nicht, wie von der EDSK
in Ziff. 2 befürchtet, nachteilig auswirkten, sondern die darauf beruhende
7

nach aussen getragene Bewertung der damaligen Bundespolizei korrekt und
zudem für NN nicht belastend waren; es wurde keine Einreisesperre verhängt,
es wurde aufgrund der sorgfältigen Abklärungen der Verdachtsmomente
von einem Verfahren abgesehen, und schliesslich erhob die Bundespolizei
ausdrücklich keine Einwände gegen die Akkreditierung NNs.» Aus dieser
Stellungnahme ergibt sich, dass das BAP, was auch anlässlich der Überprüfung
vom 29. November 2005 seitens des Amtes festgehalten wurde, der Auffassung
ist, dass die Daten über NN zu Recht im Rahmen der präventiven polizeilichen
Informationsbearbeitung nach BWIS aufgrund des Verdachts einer
Verbindung zur organisierten Kriminalität bearbeitet werden. Zugleich
bringt das Amt in seiner zitierten Stellungnahme vom 21. März 2005 zum
Ausdruck, dass es in dieser Bearbeitung keinerlei Persönlichkeitsverletzung
sehe, weil es nicht zu Lasten von NN zu einer einschränkenden Massnahme
diesem gegenüber gekommen sei. Ob damit die materielle Rechtmässigkeit der
Bearbeitung zu bejahen ist, ist allerdings eine von der EDSK nachfolgend zu
beurteilende Rechtsfrage.
H. Im Nachgang zum vorliegenden Verfahren hat der betroffene ausländische
Staat vor dem Internationalen Gerichtshof (IGH) in Den Haag mit Datum
vom 26. April 2006 eine Klage eingereicht gegen die Schweizerische
Eidgenossenschaft als Sitzstaat von Institutionen der UNO wegen Verletzung
der völkerrechtlichen Regeln über die diplomatischen Beziehungen gegenüber
einem Vertreter des klagenden Staates bei der UNO (ICJ 2006 General List No.
134 Application 20060426). Allerdings hat der Gerichtshof dann am 9. Juni
2006 verfügen können, dass der klagende Staat am 15. respektive 24. Mai 2006
durch seinen ständigen Vertreter bei der UNO seine Klage zurückgezogen hat.
Die Eidgenössische Datenschutzkommission zieht in Erwägung:
1. Die Überprüfungskompetenz der EDSK bezüglich der Mitteilung des EDSB
nach Art. 18 Abs. 2 BWIS bzw. nach Art. 14 Abs. 3 Bundesgesetz vom 7.
Oktober 1994 über kriminalpolizeiliche Zentralstellen des Bundes (ZentG,
SR 360) an eine Person, die um indirekte Auskunft ersucht hat, wurde von der
EDSK in ihrem Grundsatzentscheid vom 22. Mai 2003 / 15. März 2004[1] geklärt.
Art. 18 BWIS ist oben unter A. wiedergegeben; Art. 14 ZentG lautet:
« Information der Betroffenen und Auskünfte
1 Die Beschaffung von Personendaten braucht für die betroffene Person nicht
erkennbar zu sein, sofern der Zweck der Strafverfolgung es erfordert. Ist die
Beschaffung der Daten für die betroffene Person nicht erkennbar, so muss diese
nachträglich darüber informiert werden, sofern nicht wichtige Interessen der
Strafverfolgung entgegenstehen oder die nachträgliche Mitteilung mit einem
unverhältnismässigen Aufwand verbunden wäre.
2 Jede Person kann vom Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten verlangen,
dass er prüfe, ob bei einer Zentralstelle rechtmässig Daten über sie bearbeitet
werden. Der Datenschutzbeauftragte teilt der gesuchstellenden Person in einer
stets gleichlautenden Antwort mit, dass in Bezug auf sie entweder keine Daten
unrechtmässig bearbeitet würden oder dass er bei Vorhandensein allfälliger
Fehler in der Datenbearbeitung eine Empfehlung zu deren Behebung an die
Zentralstelle gerichtet habe.
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3 Ein Rechtsmittel gegen diese Mitteilung ist ausgeschlossen. Die betroffene
Person kann jedoch von der Eidgenössischen Datenschutzkommission verlangen,
dass diese die Mitteilung des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten oder den
Vollzug der von ihm abgegebenen Empfehlung überprüfe. Die Eidgenössische
Datenschutzkommission teilt ihr in einer stets gleichlautenden Antwort mit, dass
die Prüfung im begehrten Sinne durchgeführt wurde. Zentralstelle gerichtet habe.
4 Registrierten Personen, die ein Auskunftsgesuch gestellt haben, wird beim
Dahinfallen der Interessen der Strafverfolgung an der Geheimhaltung, spätestens
bei Ablauf der Aufbewahrungsdauer, nach Massgabe des Datenschutzgesetzes
Auskunft erteilt, sofern dies nicht mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden
ist.»
Die EDSK hat namentlich festgehalten, dass es sich bei ihrer Aufgabe nach
BWIS und ZentG nicht um eine blosse Ombudsfunktion handle, wo es darum
gehe, Menschen, die Hilfe bei der Durchsetzung ihrer Rechte benötigen,
zu beraten und zwischen diesen und den Behörden zu vermitteln. «Im
Gegenteil hat die EDSK in den Verfahren nach Art. 14 ZentG und Art. 18
BWIS die Aufgabe, die Eingaben der Gesuchsteller zu prüfen, Abklärungen
beim BAP zu treffen, eine Beurteilung hinsichtlich der Rechtmässigkeit der
Datenbearbeitungen bzw. der Vollständigkeit und Korrektheit der Kontrollen
durch den EDSB bzw. den Vollzug seiner Empfehlungen vorzunehmen, um
wenn nötig ihrerseits Empfehlungen zur Behebung von festgestellten Mängeln
zu erlassen. Inhaltlich handelt es sich um eine richterliche Kontroll- und
Aufsichtsfunktion über den EDSB hinsichtlich der Wahrnehmung seiner
Aufgaben nach Art. 14 Abs. 2 ZentG und Art. 18 Abs. 1 BWIS sowie über die
Zentralstellen (heute Bundeskriminalpolizei) und den Dienst für Analyse und
Prävention im BAP, namentlich hinsichtlich des Vollzugs der Empfehlungen
des EDSB.» (E. 1c des obgenannten Urteils Nr. 04/01).
2. Im vorliegenden Fall steht fest, dass der EDSB keine dokumentierten
Einwendungen gegen die Bearbeitung der Daten von NN durch den DAP
erhoben und keinerlei Empfehlungen bezüglich dieser Bearbeitung abgegeben
hat. Gegenteils hatte er sie im Bezug auf seine Weigerung, Auskunft zu erteilen,
als «richtig erachtet» (Stellungnahme vom 27. April 2004). Entsprechend muss
die EDSK ihre eigene Rechtsbeurteilung ohne Einbezug der Überlegungen des
EDSB vornehmen.
3. Der vorliegende Fall stellt folgende Rechtsfragen:
a) Entspricht die Bearbeitung der Daten von NN den Anforderungen von Art. 4
und 5 DSG? (vgl. nachfolgend E. 5 und 6)
b) Geht es bei der Bearbeitung der Daten über NN um eine Aufgabe des DAP
nach Art. 2 Abs. 3 BWIS? (vgl. E. 7)
c) Wie ist die Zusammenarbeit des DAP mit dem EDA zu beurteilen? Im
Rahmen dieser Zusammenarbeit hat das Bundesamt die von Drittseite dem
EDA zugespielten Informationen übernommen, die Quellen durchwegs
als «zuverlässig» bezeichnet und die Daten ohne Vermerk oder Kritik
weiterbearbeitet. Welche Rechtsgrundlage besteht für diese Zusammenarbeit?
(vgl. E. 8)
d) Können die Daten, jedenfalls diejenigen, die von der Bundesanwaltschaft im
September 1999 ans BAP überführt wurden, noch weiter bearbeitet werden,
nachdem die EDSK rechtskräftig entschieden hat, dass die Daten bei der
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Bundesanwaltschaft zu vernichten seien? Müsste nicht allenfalls mindestens
bei den Daten bis zum September 1999 ein Vermerk angebracht werden, der
auf das Urteil der EDSK vom 3. Februar 2003 verweist, oder sind die Daten
auch beim DAP zu vernichten? (vgl. E. 9)
e) Hätte dem Gesuchsteller nicht - ausnahmsweise - nach Art. 18 Abs. 3 BWIS
Auskunft erteilt werden sollen? (vgl. E. 10)
f) Wie ist das Kostenbegehren des Gesuchstellers zu beurteilen? (vgl. E. 11)
4. In ihrem Urteil vom 22. Mai 2003/15. März 2004 Nr. 04/01 hat die EDSK
grundsätzliche Überlegungen zu ihren Möglichkeiten einer materiellen
Beurteilung von Datenbearbeitungen beim BAP angestellt. Sie führte
Folgendes aus (E. 3):
«Da wie gesagt die persönlichen Rechtschutzinteressen der betroffenen Person
nur beschränkt objektivierbar sind und nur angenommen werden können,
ist fraglich, welche Rechte sich ohne Mitwirkung der betroffenen Person
überhaupt stellvertretend durch EDSB und EDSK ausüben lassen. Besonders
problematisch scheinen diesbezüglich Prüfungen der Datenrichtigkeit und der
Verhältnismässigkeit der Datenbearbeitung. Ferner stellt sich das Problem, dass
im Rahmen der vorliegenden Verfahren teilweise umfangreiche polizeiliche
Ermittlungen überprüft werden müssen, dem EDSB und der EDSK aber die
spezifischen (polizeilichen) Kenntnisse der Vorgänge fehlen. Im Weiteren
sind die Kontrollen von EDSB und EDSK primär auf datenschutzrechtliche
Aspekte beschränkt. Eine Überprüfung unter strafprozessualen Gesichtspunkten
(bspw., ob Informationen aus einem der Systeme überhaupt für Strafverfahren
verwendet werden dürfen) ist vom Datenschutzrecht her nur begrenzt
durchführbar. Trotz dieser offensichtlichen Schwierigkeiten können der EDSB
und die EDSK nicht generell auf die Überprüfung dieser Punkte verzichten.
Hinsichtlich der Überprüfung der Verhältnismässigkeit fällt ins Gewicht,
dass im Polizeibereich die Zulässigkeit von Datenbearbeitungen bzw. deren
Schranken oft gerade über die Notwendigkeit der Datenbearbeitung für die
Erfüllung der Aufgaben der entsprechenden Organisationseinheit definiert
wird (vgl. z. B. Art. 3 Abs. 4, Art. 13 Abs. 3, Art. 14 Abs. 1, Art. 15 Abs. 5, Art.
17 Abs. 1, Art. 17 Abs. 2 Bst. b, Art. 17 Abs. 3 Bst. a und Bst. d BWIS; Art. 9,
Art. 10 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1 Bst. b, Art. 16 Abs. 2 und Abs. 3, Art. 18 Abs. 1
Verordnung über das Staatsschutz-Informations-System (ISIS-Verordnung) vom
30. November 2001 (SR 120.3); Art. 3, Art. 11 Abs. 3, Art. 13 Abs. 2 Bst. a, Art.
14 Abs. 1 ZentG; Art. 4 Abs. 2, Art. 8 Abs. 3, Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über
die Wahrnehmung kriminalpolizeilicher Aufgaben im Bundesamt für Polizei
vom 30. November 2001 (SR 360.1); Art. 3, Art. 10 Abs. 1 - Abs. 3 Verordnung
über das Informations-System der Bundeskriminalpolizei (JANUS-Verordnung)
vom 30. November 2001 (SR 360.2). Würden der EDSB und die EDSK auf die
Überprüfung der Verhältnismässigkeit wegen der erwähnten Schwierigkeiten
allgemein verzichten, würde gerade eine der wesentlichsten im Recht enthaltenen
Schutzvorkehren gegen unrechtmässige Datenbearbeitungen aus den Kontrollen
ausgeschlossen.
EDSB und EDSK müssen somit die Verhältnismässigkeit der Datenbearbeitung
kontrollieren und dabei mindestens eine Plausibilitäts- oder eine Willkürprüfung
durchführen. Diese Überprüfung wird immerhin dadurch erleichtert,
dass insbesondere das BWIS und das dazugehörige Ausführungsrecht
verschiedene Regelungen enthalten, die eine gewisse Konkretisierung
10

des Verhältnismässigkeitsprinzips für die Datenbearbeitungen im
Staatsschutz-Informations-System (ISIS) darstellen (vgl. dazu E. 8e und f).
Ähnliches gilt für die Überprüfung des Wahrheitsgehaltes der registrierten
Informationen. So kann beispielsweise überprüft werden, ob die massgebliche
Quelle aufgrund ihrer Funktion für den Inhalt der Informationen eine gewisse
Gewähr bietet und ob eine gewisse Gewähr dafür besteht, dass sie über
die gemeldeten Sachverhalte tatsächlich gesicherte Informationen besitzt.
Unter Umständen ist auch eine Prüfung möglich, ob aufgrund der gesamten
Umstände eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Wahrheit der gespeicherten
Informationen besteht. Fragen der Gesetzmässigkeit der Datenbearbeitung,
namentlich der Gesetzmässigkeit des Ausführungsrechtes lassen sich schliesslich
weitgehend ohne Einbezug der betroffenen Personen überprüfen, im Sinne
einer abstrakten Normenkontrolle mit bestimmten Sachverhaltsannahmen.
Da die Überprüfung der anderen Voraussetzungen für Grundrechtseingriffe
(namentlich die Überprüfung der Verhältnismässigkeit) tatsächlich an Grenzen
stösst, müssen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Datenbearbeitungen
genau überprüft werden.»
5. Die begrenzten Möglichkeiten der quasi-gerichtlichen Aufsicht zur
Beurteilung der Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung zeigt sich vor allem
im konkreten Fall. Die EDSK kann die Richtigkeit der beim DAP gespeicherten
Daten vor allem deshalb nur sehr begrenzt beurteilen, - obwohl dies nach Art.
5 DSG (in der zum Zeitpunkt der Kontrollen geltenden Fassung vom 19. Juni
1992) eine der zentralen Voraussetzungen der Rechtmässigkeit der Bearbeitung
wäre -, weil das Kontrollverfahren es ausschliesst, dass sich die betroffene
Person zu den Datenbearbeitungen äussern kann.[2]
Entsprechend ist die «Qualität» der bearbeiteten Informationen häufig
fragwürdig, ja vermutlich in der Regel schlecht. (Zu dieser grundsätzlichen
Problematik vgl. Rainer J. Schweizer, «Das Recht auf Zugang zu
personenbezogenen Daten und die Qualität der Informationen», in: Festschrift
für Magdalena Rutz, Liestal, 2003, S. 171 ff.; Ivo Schwegler, Datenschutz im
Polizeiwesen von Bund und Kantonen, Diss. Bern, 2001, S. 105, namentlich
betreffend die Problematik der Datenrichtigkeit im Staatsschutz. Dieser
Autor meint, dass meistens die Richtigkeit des einzelnen vom Staatsschutz
erhobenen Datums unproblematisch ist, hingegen die umfassende Beurteilung
der Gefährlichkeit des Betroffenen, die sich zu einem Persönlichkeitsprofil
verdichten kann, kaum je unter dem Gebot der Richtigkeit bewiesen oder
widerlegt werden kann).
a. Im konkreten Fall handelte es sich bei den vom DAP gespeicherten Daten
zum grössten Teil um Informationen, die über das EDA der damaligen
Bundesanwaltschaft zugeleitet wurden (vgl. Brief Botschafter A: vom ...).
Das EDA seinerseits hat die Akten von einer Drittperson erhalten, die den
Gesuchsteller offensichtlich beim EDA denunzieren wollte. Die Identität dieser
Person ist dem EDA entweder nicht näher bekannt oder das EDA will sie bis
heute nicht offenlegen. Damit ist die ursprüngliche Quelle der Informationen
nicht überprüfbar. Zudem macht die Anwältin des Gesuchstellers geltend, was
aufgrund der Akten plausibel ist, dass mindestens ein Teil der Informationen
aus der Ständigen Mission von (...) in Genf rechtswidrig entfernt wurden. Eine
Durchsicht der gespeicherten Daten zeigt, dass es sich um private Geschäfte
des Gesuchstellers, aber auch um Geschäfte von Drittpersonen handelt.
Verschiedene Dokumente sind auf russisch. Übersetzungen liegen nicht
11

vor; dass die zuständigen Sachbearbeiter des DAP russisch können, wurde
nicht dargetan. Welchen Zusammenhang diese Informationen mit allfälligen
Tätigkeiten von kriminellen Organisation haben, ist weder ersichtlich noch
von Seiten der Polizeidienste des Bundes untersucht und begründet worden.
Die Art und Weise der Beschaffung wesentlicher Teile der Daten über den
Gesuchsteller (durch Denunziation an das EDA) sowie die Richtigkeit und die
Relevanz der gespeicherten Daten und vor allem die Qualität ihrer Quelle ist
durchwegs sehr zweifelhaft. Es ist für die EDSK nicht verständlich, dass alle
diese von unbekannter Drittseite dem EDA zugespielten Informationen im
Lichte von Art. 4 und 5 DSG vom DAP als «zuverlässige Quelle» bezeichnet
werden[3] und dass insgesamt zu den gespeicherten Daten keinerlei kritische
Beurteilung erfolgte.
b. Wenn vorstehend gesagt wird, dass im Staatsschutzbereich die
Richtigkeitskontrolle durch den EDSB und die EDSK wegen des Ausschlusses
der betroffenen Person nur beschränkt möglich ist, so lässt sich im konkreten
Fall immerhin festhalten, dass NN aus dem vorangegangenen gerichtlichen
Verfahren gegenüber der Bundesanwaltschaft weitgehend Kenntnis von
den gespeicherten Daten hat. In ihrem Überprüfungsgesuch weist die
Anwältin von NN deshalb auf eine ganze Reihe von Fragwürdigkeiten der
gespeicherten Daten hin, ohne indessen einlässliche Beweise vorzulegen.
Weder der EDSB noch das Bundesamt haben sich mit dieser Kritik überhaupt
auseinandergesetzt und die Vorbringen der Anwältin irgendwie gewürdigt.
6. Zu der unter E. 3 Bst. a genannten Rechtsfrage lässt sich festhalten, dass
die am 21. März 2005 vom stellvertretenden Direktor des BAP geäusserte
Auffassung, dass sich die beim DAP vorhandenen Daten für NN nicht,
wie von der EDSK in Ziff. 2 des Urteils von 2003 befürchtet, nachteilig
ausgewirkt haben, weil die Datenbearbeitung für ihn zu keinen nachteiligen
Folgen geführt habe, in mehrfacher Beziehung unzutreffend ist. Wie der
Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) mehrfach festgehalten
hat, beschränkt die behördliche Bearbeitung solcher Daten grundsätzlich die
persönliche Freiheit und das Recht auf Privat- und Familienleben nach Art. 8
der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). Im Urteil P.G. und J.H. gegen Vereinigtes
Königreich vom 25. September 2001 (Requête No 44787/98, Recueil 2001-IX)
hat der EGMR seine Rechtsprechung zum Schutzbereich von Art. 8 EMRK
zusammengefasst (§§ 56-59) und namentlich dargelegt, dass die gesammelten
Dossiers der Sicherheitsdienste über ein Individuum unter Art. 8 EMRK
fallen, «même quand les informations n’ont pas été recueillies par une
méthode agressive ou dissimulée» (Rotaru c / Roumanie [GC], no 28341/95,
§§ 43-44, CEDH 2000-V). Der Gerichtshof verweist für sein Verständnis des
Daten- und Persönlichkeitsschutzes dabei auf das Übereinkommen vom 28.
Januar 1981 zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung
personenbezogener Daten (die von der Schweiz am 2. Oktober 1997 ratifiziert
wurde, SR 0.235.1), und er bestätigt seine Auffassung aus dem Urteil Amann
c / Schweiz vom 16. Februar 2000[4] (Requête No 27798/95, Recueil 200-II,
§§ 65-67), «où la Cour a estimé que la conservation d’informations relatives
au requérant sur une fiche dans un dossier constituait une ingérence dans
sa vie privée, même si cette fiche ne contenait aucun élément sensible et
n’avait probablement jamais été consultée» (Urteil P.G. und J.H. c / Vereinigtes
Königreich vom 25. September 2001, Requête No 44787/98, Recueil 2001-IX, §
12

57). Im Urteil Rotaru gegen Rumänien vom 4. Mai 2000 (Requête No 28341/95,
Recueil 2000-V, § 44) stellte der EGMR bezüglich der Beeinträchtigung des
Privatlebens, fest: «Dies trifft auf den vorliegenden Fall umso mehr zu, als einige
der Informationen für falsch befunden wurden und die Wahrscheinlichkeit
besteht, dass sie den guten Ruf des Beschwerdeführers verletzen.» Zudem hat
der Richter und Gerichtspräsident Wildhaber zusammen mit sieben Kollegen
in einer zustimmenden Meinung zum Urteil Rotaru festgehalten, dass die
Weiterbearbeitung von mindestens teilweise als unrichtig erkannten Daten
über Betätigungen des Beschwerdeführers ernsthafte Zweifel aufwerfe, «ob
der Eingriff in die Rechte des Beschwerdeführers sein berechtigtes Ziel gemäss
Art. 8 Abs. 2 EMRK verfolgte». Es gebe aber seiner Meinung nach «keine
Zweifel daran, dass der Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft nicht
notwendig war». Sodann bemerkt er mit Zustimmung der sieben weiteren
Richter: «Sich auf die mehr oder weniger undifferenzierte Aufbewahrung von
Information betreffend das Privatleben von Einzelpersonen zur Verfolgung eines
legitimen nationalen Sicherheitsinteresses zu beziehen, ist meiner Meinung
nach evidentermassen problematisch. Es ist [...]schwer zu sehen, welches
legitime Interesse der nationalen Sicherheit die fortwährende Aufbewahrung
derartiger Informationen unter den gegebenen Umständen rechtfertigen
könnte.» (siehe deutsche Übersetzung des Urteils Rotaru c / Rumänien in
Österreichische Juristenzeitung 2001, 56. Jg. Heft 2, S. 74 ff.). In jenem Fall
ist aufgrund dieser Rechtsprechung festzuhalten, dass eine Aufbewahrung
solcher Daten, deren Richtigkeit weder von der Bundesanwaltschaft noch
vom DAP überprüft worden ist, obwohl die Herkunft dubios ist und obwohl
die Richtigkeit vom Beschwerdeführer bekanntermassen in gerichtlichen
Verfahren bestritten worden ist, nicht zulässig sein kann, es sei denn,
dass überwiegende besondere Sicherheitsinteressen eine Aufbewahrung
erheischen und ein Vermerk über die zweifelhafte, bestrittene Richtigkeit
angebracht wurde.
7. Die Rechtfertigung für die Bearbeitung der Daten von NN gewinnt der
DAP aus Art. 2 Abs. 3 BWIS, worin der Staatsschutzdienst verpflichtet wird,
subsidiär zu der Bundeskriminalpolizei und den Kriminalpolizeien der
Kantone präventiv Informationen auch über die organisierte Kriminalität zu
sammeln.[5] Die EDSK kann auf eine Diskussion des Begriffs der organisierten
Kriminalität bzw. der kriminellen Organisationen verzichten; dazu
sei auf Rechtsprechung und Lehre zu Art. 260ter des Schweizerischen
Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0)[6] verwiesen (z.
B. Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl.,
Zürich 1997, N. 3 ff. zu Art. 260ter StGB). Festzustellen ist im vorliegenden Fall,
dass eine Reihe von Informationen jedenfalls nichts mit einer allfälligen Tätigkeit
einer kriminellen Organisation zu tun haben, etwa die Informationen zur
Akkreditierung vom (...) und zum Entzug der Akkreditierung vom (...) für NN.
Das Bundesamt hat gegenüber der EDSK zugegeben, dass diese und weitere
Daten nicht ins Informatisierte Staatsschutz-Informations-System ISIS, sondern
allenfalls ins Informationssystem der Bundespolizei JANUS gehören. Der DAP
13

hat somit bestätigt, dass eine Triage des Datenbestandes bezüglich der Daten
unterlassen wurde, die (wenn überhaupt) in den Anwendungsbereich von Art.
2 BWIS fallen, und der Daten, die nicht in die ISIS-Datenbank gehören.
8. Im Rahmen der Kontrolle durch die EDSK wurde festgestellt, dass das EDA
offensichtlich alle Akkreditierungsgesuche ausländischer diplomatischer
und konsularischer Vertreter routinemässig dem DAP zuleitet. Dies bestätigt
auch eine Weisung vom 1. August 2003 des Chefs DAP betreffend der
Zusammenarbeit mit dem EDA, wonach alle Akkreditierungsgesuche von
Botschaftern, Militärattachés und Honorarkonsuln zu überprüfen seien.
Nach Auskunft des Bundesamtes erfolgt dabei mindestens eine ISIS-Abfrage;
zusätzlich können Abklärungen bei Partnerdiensten vorgenommen werden.
Alle Überprüfungen werden im ISIS erfasst. Nach Auffassung des Bundesamtes
liegt die Rechtsgrundlage in Art. 2 Abs. 1 sowie in Art. 11 in Verbindung mit
Art. 13 Abs. 1 Bst. f des BWIS. Gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. c der Verordnung über
Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 27. Juni 2001 (VWIS,
SR 120.2) sind dem DAP unaufgefordert die in Anhang 1 Ziff. 2 aufgeführten
Vorgänge und Feststellungen zu melden. Umgekehrt erfolge die Weitergabe
von Erkenntnissen des DAP an das EDA gemäss Art. 17 Abs. 1 BWIS bzw. Art.
18 Abs. 1 und Anhang 2 Ziff. 6 VWIS.
a. Die EDSK stellt fest, dass für die Rechtfertigung der systematischen
Überprüfung von Akkreditierungsgesuchen ausländischer Diplomaten
im geltenden schweizerischen Polizeirecht des Bundes nur Meldepflichten
und Bekanntgabebefugnisse auf Verordnungsstufe angerufen werden.
Namentlich enthalten die Art. 2 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 Bst. f BWIS keinen
entsprechenden gesetzlichen Auftrag. Es kann in diesem Zusammenhang
offen bleiben, worauf gestützt eine Anfrage des EDA und eine anschliessende
Überprüfung durch den DAP aus einem bestimmten, konkreten Anlass heraus
gerechtfertigt werden können (vgl. dazu unten E. 8 b). Für die systematische
Kontrolle aller Diplomaten unter Zusammenzug aller über sie vorhandenen
polizeilich relevanten Informationen fehlt aber eine ausreichend bestimmte,
gesetzliche Grundlage, wie sie vom Bundesverfassungsrecht und von der EMRK
gefordert werden.
Zu dieser Forderung hat das Bundesgericht in einem Leitentscheid (BGE
128 I 339) festgehalten: «Das Legalitätsprinzip verlangt unter anderem
eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden
Rechtsgrundsätze. Das Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienste des
Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit mit den Elementen
der Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit staatlichen Handelns sowie der
rechtsgleichen Rechtsanwendung». Eine hinreichende und angemessene
Bestimmtheit ist die zentrale verfassungsrechtliche Anforderung an die
gesetzliche Grundlage, die zur Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe durch
die polizeiliche Datenbearbeitung nach Art. 36 Abs. 1 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101),
unerlässlich ist[7] (vgl. Rainer J. Schweizer, St. Galler Kommentar zur
schweizerischen Bundesverfassung, 2002, Art. 36 Rz. 11 ff.; Markus Schefer,
Die Beeinträchtigung von Grundrechten. Zur Dogmatik von Art. 36 BV,
2006, S. 53 ff., 73 ff. sowie Art. 17 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992
über den Datenschutz (DSG, SR 235.1). Auch die Praxis der EGMR zur EMRK
verlangt für Grundrechtsbeschränkungen, wie sie hier vorliegen (oben
E. 6) eine angemessene Vorhersehbarkeit (genügende Bestimmtheit) der
14

Rechtsnormen, die den Eingriff, so er notwendig ist, in einer demokratischen
Gesellschaft rechtfertigen (vgl. Giorgio Malinverni, La réserve de loi dans
les conventions internationales de sauvegarde des droits de l’homme, RDUH
1990, S. 401 ff.; Luzius Wildhaber / Stephan Breitenmoser, Internationaler
EMRK-Kommentar, Art. 8 Rz. 526, 556; Mark E. Villiger, Handbuch der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Aufl. 1999, S. 346 ff.).
Es ist nicht ersichtlich, wie aus den allgemeinen Bestimmungen des BWIS und
vor allem aus den erwähnten Melde- und Bekanntgabevorschriften nach BWIS
und VWIS der Zweck, der Umfang und die Schranken der Überprüfung von
diplomatischen und konsularischen Vertreterinnen und Vertretern anderer
Staaten in der Schweiz erkennbar und bestimmbar sein sollen.
b. Im Weiteren ist es aber auch fraglich, ob die systematische, präventive
Überprüfung der um Akkreditierung ersuchenden Diplomatinnen und
Diplomaten und sonstiger Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ausländischer
Vertretungen in der Schweiz völkerrechtlich zulässig ist. Einschlägig ist das
Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961
(WÜD, SR 0.191.01), das per Analogie auch für die Beziehungen zwischen
einem Sitz- respektive Gaststaat und den Vertretungen bei internationalen
Organisationen auf seinem Staatsgebiet gilt und das z. B. zu seinen Vorläufern
auch die Artikel IV ff. des Abkommens über die Vorrechte und Immunitäten
der Organisationen der Vereinten Nationen zwischen dem Schweizerischen
Bundesrat und dem Generalsekretär der Organisation der Vereinten Nationen,
vom 11. Juni / 1. Juli 1946 (SR 0.192.120.1) zählt. In der WÜD findet sich keine
ausdrückliche Regelung über die Möglichkeit einer etwaigen «Überprüfung»
von Diplomaten durch den Staatsschutz respektive Verfassungsschutz des
vorgesehenen Empfangsstaates vor der Akkreditierung. Völkerrechtlich
vorgesehen ist etwa, dass in den Sitzabkommen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft mit internationalen Organisationen ein Vorbehalt gemacht
wird, wonach der Schweizerische Bundesrat befugt ist, im Interesse der
Sicherheit der Schweiz zweckdienliche Vorsichtsmassnahmen zu treffen,
wobei diese Befugnis mit einer grundsätzlichen Pflicht zur Zusammenarbeit
mit der betreffenden Organisation im Anwendungsfall verbunden ist (vgl. z.
B. Art. 25 des Abkommens zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und
der Weltgesundheitsorganisation zur Festlegung des rechtlichen Statuts
dieser Organisation in der Schweiz, vom 21. August 1948, SR 0.192.120.281;
Art. 25 des Abkommens zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und
der Weltorganisation für geistiges Eigentum zur Regelung des rechtlichen
Statuts dieser Organisation in der Schweiz, vom 9. Dezember 1970, SR
0.192.122.23). Von den besonderen Fällen einer Gefährdung der Sicherheit der
Schweiz unterscheiden die Sitzabkommen aber, entsprechend allgemeinem
Diplomatenrecht, die Fälle eines Missbrauchs der diplomatischen Vorrechte
und Immunitäten, wie er im vorliegenden Fall zur Diskussion stand (vgl. zu
diesem Unterschied Antwort des Bundesrates auf eine einfache Anfrage vom
10. November 1993, in: Schweizerische Zeitschrift für internationales und
europäisches Recht [SZIER] 1994, S. 616; sowie BGE 130 III 436). Die Frage der
Zulässigkeit einer präventiven sicherheitspolizeilichen Kontrolle muss somit
aus allgemeinen Grundsätzen des Diplomatenrechts beantwortet werden.
Art. 29 WÜD hält fest, dass: «die Person des Diplomaten unverletzlich ist. Er
unterliegt keiner Festnahme oder Haft irgendwelcher Art. Der Empfangsstaat
behandelt ihn mit gebührender Achtung und trifft alle geeigneten Massnahmen,
15

um jeden Angriff auf seine Person, seine Freiheit oder seine Würde zu
verhindern.» Nach Art. 39 WÜD stehen dem Diplomaten diese Vorrechte
und Immunitäten ab dem Zeitpunkt seiner Einreise in den Empfangsstaat
zu. Diese Grundsätze von Art. 29 WÜD sind zweifelsohne bei sicherheits-
und kriminalpolizeilichen Überprüfungen von akkreditierten Diplomaten
zu beachten. Sie entfalten aber auch eine gewisse Vorwirkung vor der
Akkreditierung, auch wenn ein, von einem Staat designierter Diplomat
grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Akkreditierung hat. Auf jeden
Fall hat der Empfangsstaat die Pflicht, die Diplomaten mit angemessenem
Respekt und mit Achtung zu behandeln und sie vor jedem Angriff auf ihre
Person, Freiheit oder Würde zu schützen (Eileen Denza, Diplomatic Law, 1998,
S. 218). In diesem Zusammenhang findet sich das Beispiel der Durchsuchung
von Diplomaten vor dem Betreten eines Flugzeuges. Zu dieser Durchsuchung
kann der Diplomat zwar nicht gezwungen werden, sie ist aber inzwischen
üblich geworden, und im Falle einer Weigerung des Diplomaten hat die
Fluggesellschaft das Recht, ihm das Betreten ihres Flugzeuges zu verweigern.
Hieraus wird ersichtlich, dass der Diplomat die Möglichkeit hat, dieser
Untersuchung zuzustimmen oder nicht. Im vorliegenden Fall der präventiven
Sicherheitsüberprüfung eines Diplomaten geschieht diese ohne sein Wissen
und Einverständnis. Auch wenn in der Literatur anerkannt wird, dass die
diplomatischen Vorrechte nicht absolut gelten, so werden Ausnahmen
doch stets restriktiv gehandhabt, und sie sind nur im Zusammenhang mit
begründetem Verdacht einer Gefahr entweder für den Empfangsstaat oder
aber den Diplomaten selbst zulässig. (Denza, a.a.O. S. 220). Nachdem aber
im vorliegenden Fall jeder designierte Diplomat ohne begründeten Verdacht
überprüft wird, entspricht dies nicht diesen Ausnahmefällen.
Aufschlussreich ist auch ein Vergleich mit den völkerrechtlichen Grundsätzen
für die Behandlung des diplomatischen Kuriergepäcks. Art. 27 und
35 WÜD regeln das Depeschenrecht und schützen unter anderem die
Unverletzlichkeit des diplomatischen Kuriergepäcks. Im Zuge von einigen
Missbrauchsfällen in den letzten Jahren stellte sich die Frage, ob und mit
welchen Mitteln sich der Empfangsstaat gegen einen Missbrauch schützen
könne. Wiederholt wurde z. B. Diplomatengepäck für den Transport von
Drogen, Waffen, Sprengstoff und Schmuggelware verwendet. Während die
Wiener Diplomatenrechtskonvention im Falle des Gepäcks eine Öffnung bzw.
Kontrolle des Inhalts strikt verbietet, fehlen in Bezug auf eine Kontrolle
der Person des Diplomaten ausdrückliche Vorschriften. Um dennoch
Kontrollmassnahmen bei diplomatischem Kuriergepäck durchführen zu
können, griffen die Staaten auf elektronische Durchleuchtungsmethoden
zurück, allerdings im Regelfall lediglich bei hinreichendem Verdacht (vgl.
dazu das Statement der Britischen Regierung, die ein solches Vorgehen
als rechtmässig anerkannt hat, allerdings mit dem Hinweis, dieses selbst
nicht anzuwenden, ausser es ergäbe sich ein dringender Verdacht; Malcolm
Shaw, International Law, 2003, S. 677). Der Entwurf der International Law
Commission zum Thema «Status of the Diplomatic Courier and the Diplomatic
Bag not Accompanied by Diplomatic Courier» (siehe Ulrich Seidenberger, Die
diplomatischen und konsularischen Immunitäten und Privilegien, 1994, S. 209)
lehnt hingegen jede Untersuchung des Gepäcks ab, ausser in Gegenwart von
Vertretern des Sendestaates.
16

Nun kann es für den Empfangsstaat respektive bei internationalen
Organisationen für den Gaststaat sicher Gründe geben, auch die Person
des Diplomaten und dessen Aktivitäten zu überprüfen, um eventuelle, vom
Diplomaten ausgehende Gefahren auszuschliessen. Allerdings setzt auch diese
Argumentationslinie einen hinreichenden Verdacht voraus und darf ohne
einen solchen keinesfalls vorgenommen werden.
Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass das internationale
Diplomatenrecht, auch wenn es keine spezifischen Regeln betreffend die
sicherheitspolizeilichen Kontrollen von Diplomaten kennt, jedenfalls solche
Kontrollen bei akkreditierten Diplomaten im Falle eines ernsten, dringenden
Verdachts akzeptiert, aber dass eine nicht anlassbezogene, generelle
Überprüfung aller designierten ausländischen diplomatischen Vertreter
der diesen geschuldeten Achtung widerspricht und unverhältnismässig
erscheint. Zudem ist die systematische, präventive Überprüfung dieser
Personen auf die vom BWIS erfassten Deliktsgruppen hier schwerlich mit
den verfassungsrechtlichen und völkerrechtlichen Zielen und Pflichten der
Schweiz zur freundlichen Kooperation des Landes mit anderen Staaten und mit
den in der Schweiz wirkenden internationalen Organisationen vereinbar (vgl.
im vorliegenden Fall den Briefwechsel vom 22. Oktober / 4. November 1946
zwischen der Schweiz und den Vereinten Nationen über die Vorrechte und
Immunitäten dieser Organisation in der Schweiz, SR 0.192.120.11).
9. Nachdem die EDSK am 3. Februar 2003 entschieden hat, dass jedenfalls
die Daten bei der Bundesanwaltschaft zu vernichten seien, nicht zuletzt, weil
die Bundesanwaltschaft selber festgestellt hatte, dass sich aus den Daten
kein Vorwurf kriminellen Handelns ergebe und kein Bedarf nach einer
Massnahme bestehe, so fragt es sich auch, ob die Daten nicht aufgrund der
präjudiziellen Wirkung des vorgenannten Urteiles gelöscht werden müssen.
Nun ist es allerdings im Polizeibereich üblich, dass Daten auch unabhängig
vom Resultat eines allfälligen Strafverfahrens oder administrativen Verfahrens
unter bestimmten gesetzlich anerkannten Umständen im Hinblick auf spätere
Bedürfnisse aufbewahrt werden. Ohne dieses Problem grundsätzlich zu
beurteilen, ist im konkreten Fall festzustellen, dass das BAP in jedem Fall
bei den Einträgen zu NN einen Vermerk über das Urteil der EDSK anbringen
muss. Dies hätte schon der EDSB bei seiner Kontrolle 2003/04 verlangen sollen,
weil er ja nach DSG immer Kenntnis von allen Entscheidungen und Urteilen
der EDSK bekommt.
10. Die letzte materielle Frage ist, ob dem Gesuchsteller nicht, wie er am
21. Juli 2003 verlangt hat, eine Auskunft nach Art. 18 Abs. 3 hätte erteilt
werden müssen. Die EDSK stellt fest, dass der Dienst des EDSB im vorliegenden
Fall nicht ausreichend geprüft hat, ob aufgrund einer Verfassungs- und
EMRK-konformen Auslegung von Art. 18 Abs. 3 BWIS (zu dieser Frage hat
sich die EDSK in ihrem Entscheid Nr. 09/05 vom 15. Februar/23. Mai 2006
grundsätzlich geäussert) der Gesuchsteller nicht hätte Auskunft erhalten
sollen. Bezüglich der gesetzlichen Voraussetzung, dass die Auskunft nicht
die innere oder äussere Sicherheit gefährden dürfe, spielt im vorliegenden
Fall wiederum eine Rolle, dass der Gesuchsteller den wesentlichen Inhalt
der bearbeitenden Daten - ausnahmsweise - schon kannte, weil er sich über
diese Daten im Rahmen der Auseinandersetzung mit der Bundesanwaltschaft
und dem Urteil der EDSK einigermassen Kenntnis verschaffen konnte. Die
Befürchtung, dass eine Auskunft oder mindestens eine begründete Ablehnung
17

der Auskunft zu für die Sicherheit des Landes riskanten Informationen an die
betroffene Person oder an ihr Umfeld führen würde, ist im vorliegenden Fall
schwerlich begründbar. Bezüglich der zweiten gesetzlichen Voraussetzung für
eine Auskunft, dem Schaden für die betroffene Person aus der Ungewissheit
über die Registrierung, hat der Gesuchsteller ernsthafte Argumente über
die möglichen Nachteile vorgebracht, die vom EDSB auch nicht ausreichend
geprüft wurden. Der vorliegende Fall zeigt, dass die praktische Verweigerung
einer Auskunft nach Art. 18 Abs. 3 BWIS wie das Fehlen einer zwingenden
nachträglichen Informationspflicht (vgl. Art. 18 Abs. 6 BWIS) dem verfassungs-
und menschenrechtlichen Persönlichkeits- und Datenschutz keineswegs
genügen (vgl. Urteil EDÖK vom 15.2./3.5.2006 E. 5 und 6). Da die bearbeiteten
Daten weitestgehend zu vernichten sind, entfällt eine ausnahmsweise
Auskunft nach Art. 18 Abs. 3 BWIS und es ist nur noch die Mitteilung nach Art.
18 Abs. 6 BWIS durchzuführen.
Feststellungen und Empfehlungen:
1. Die Überprüfung der Daten von NN hat ergeben, dass die bearbeiteten
Daten zu grossen Teilen keineswegs den Anforderungen an eine korrekte
Datenbearbeitung im Sinne von Art. 4, 5 und 17 DSG genügen. Entsprechend
sind diese Daten zu vernichten.
2. Soweit überhaupt Daten im Anwendungsbereich des BWIS bearbeitet
werden müssen, sind die Unzuverlässigkeit der unbekannten Quellen zu
vermerken und ein Verweis auf das Urteil der EDSK vom 3. Februar 2003
anzubringen.
3. Es wird festgestellt, dass der EDSB die Frage einer Auskunftserteilung nach
Art. 18 Abs. 3 BWIS nicht ausreichend geprüft hat.
4. Es wird dem BAP empfohlen, NN gemäss Art. 18 Abs. 6 BWIS zu
informieren.
5. (Parteientschädigung)
6. Mitteilungen an den EDÖB und das BAP.
[1] VPB 70.95.
[2] Art. 5 (Richtigkeit der Daten) DSG lautet:«1 Wer Personendaten bearbeitet,
hat sich über deren Richtigkeit zu vergewissern.2 Jede betroffene Person kann
verlangen, dass unrichtige Daten berichtigt werden.»
[3] Art. 4 (Grundsätze) DSG lautet:«1 Personendaten dürfen nur rechtmässig
beschafft werden.2 Ihre Bearbeitung hat nach Treu und Glauben zu erfolgen
und muss verhältnismässig sein.3 Personendaten dürfen nur zu dem Zweck
bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den
Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist.»
[4] VPB 64.144.
[5] Art. 2 (Aufgaben) BWIS lautet:«1 Der Bund trifft vorbeugende Massnahmen
nach diesem Gesetz, um frühzeitig Gefährdungen durch Terrorismus,
verbotenen Nachrichtendienst und gewalttätigen Extremismus zu erkennen.
Die Erkenntnisse dienen den zuständigen Behörden des Bundes und der
Kantone dazu, rechtzeitig nach ihrem massgebenden Recht eingreifen zu
können.2 Die vorbeugenden Massnahmen erfassen auch Vorbereitungen
zu verbotenem Handel mit Waffen und radioaktiven Materialien sowie zu
verbotenem Technologietransfer.3 Der Bund unterstützt die zuständigen
18

Polizei- und Strafverfolgungsbehörden, indem er ihnen Erkenntnisse
über das organisierte Verbrechen mitteilt, namentlich wenn solche bei
der Zusammenarbeit mit ausländischen Sicherheitsbehörden anfallen.4
Vorbeugende Massnahmen sind:a. die periodische Beurteilung der
Bedrohungslage durch die politischen Behörden und die Auftragserteilung an
die Organe der inneren Sicherheit (Sicherheitsorgane);b. die Bearbeitung
von Informationen über die innere und die äussere Sicherheit;c. die
Personensicherheitsprüfungen;d. die Massnahmen zum Schutz der
Bundesbehörden, der völkerrechtlich geschützten Personen sowie der
ständigen diplomatischen Missionen, der konsularischen Posten und der
internationalen Organisationen.»
[6] Art. 260ter (Kriminelle Organisation) Strafgesetzbuch lautet:«1 Wer
sich an einer Organisation beteiligt, die ihren Aufbau und ihre personelle
Zusammensetzung geheim hält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen
zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern,wer eine
solche Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt,wird
mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft.2 Der Richter
kann die Strafe nach freiem Ermessen mildern (Art. 66), wenn der Täter
sich bemüht, die weitere verbrecherische Tätigkeit der Organisation zu
verhindern.3 Strafbar ist auch, wer die Tat im Ausland begeht, wenn die
Organisation ihre verbrecherische Tätigkeit ganz oder teilweise in der Schweiz
ausübt oder auszuüben beabsichtigt. Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 ist anwendbar.»
[7] Art. 36 (Einschränkungen von Grundrechten) Abs. 1 BV lautet:«1
Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage.
Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen
sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders
abwendbarer Gefahr.»
19

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 70.96 - Auszug aus dem Urteil der Eidgenössische Datenschutz- und
Öffentlichkeitskommission vom 31. August 2006
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2006
Année
Anno
Band
70
Volume
Volume
Seite
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Pagina
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150 007 493
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
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Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.