ch_vb · JAAC 67.4 · 2002-06-05 · de


JAAC 67.4
Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 5. Juni
2002
Marchés publics. Cercle des services fédéraux assujettis au droit fédéral
des marchés publics, en particulier question de l’assujettissement de
l’Institut fédéral de la Propriété intellectuelle (IPI).
- Interprétation de l’art. 2 al. 1 LMP, en particulier de la notion
d’«administration générale de la Confédération»: non-assujettissement
de l’IPI (ch. I).
- Compétence de modifier l’AMP. Notification d’une modification de
l’AMP (adjonction de l’IPI dans l’Appendice de l’AMP) par un service
fédéral non compétent (ch. II).
- Validité selon le droit international public et le droit interne d’une
modification d’un traité international introduite par un organe non
compétent du point de vue du droit interne (ch. III).
Öffentliches Beschaffungswesen. Kreis der dem Beschaffungsrecht
des Bundes unterstellten Bundesstellen, insbesondere Frage der
Unterstellung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum
(IGE).
- Auslegung von Art. 2 Abs. 1 BoeB, insbesondere Begriff der
«allgemeinen Bundesverwaltung»: keine Unterstellung des IGE (Ziff. I).
- Zuständigkeit zur Änderung des ÜoeB. Notifikation einer
Abkommensänderung (Einfügung des IGE in den Abkommensanhang)
durch eine unzuständige schweizerische Amtsstelle (Ziff. II).
- Frage der völker- und landesrechtlichen Gültigkeit einer
Staatsvertragsänderung, die durch ein landesrechtlich unzuständiges
Organ veranlasst wird (Ziff. III).
1

Acquisti pubblici. Cerchia delle autorità federali che sottostanno al
diritto degli appalti pubblici, in particolare la posizione dell’Istituto
federale della proprietà intellettuale (IPI).
- Interpretazione dell’art. 2 cpv. 1 LAPub, in particolare la nozione
di «Amministrazione generale della Confederazione»: l’IFPI non è
assoggettato (n. I).
- Competenza per la modifica dell’AAPub. Notifica di una modifica
dell’Accordo (inserimento dell’IFPI nell’allegato all’Accordo) da parte
di un’autorità svizzera non competente (n. II).
- Questione della validità dal punto di vista del diritto internazionale
pubblico e del diritto nazionale di una modifica di una convenzione
internazionale presentata da un organo non competente secondo il
diritto nazionale (n. III).
Dem Bundesamt für Justiz (BJ) wurden verschiedene Fragen betreffend
Unterstellung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGE) unter
das Beschaffungsrecht des Bundes gestellt. Es antwortete folgendermassen:
I. Trifft die Annahme zu, dass das Institut für Geistiges Eigentum
angesichts seiner betrieblichen Autonomie nicht dem BoeB
untersteht?
1. Für die Frage, ob das IGE dem Beschaffungsrecht des Bundes untersteht,
sind das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. April 1994 (ÜoeB)[5] der Welthandelsorganisation (WTO) sowie das
Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BoeB)[6] massgebend. Dem BoeB unterstehen nach Art. 2 Abs. 1 BoeB:
«a. die allgemeine Bundesverwaltung;
b. die Eidgenössische Alkoholverwaltung;
c. die Eidgenösssischen Technischen Hochschulen und ihre Forschungsanstalten;
d. die Post- und Automobildienste der Schweizerischen Post, soweit
sie nicht Tätigkeiten in Konkurrenz zu Dritten ausüben, welche dem
GATT-Übereinkommen nicht unterstehen […]».
Der Terminus «allgemeine Bundesverwaltung» (in der französischen Version
«administration générale de la Confédération») nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a BoeB
ist auslegungsbedürftig. Der Botschaft zum BoeB zufolge unterstehen dem
Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 1 BoeB «Auftraggeberinnen des Bundes, wie
sie das GATT-Übereinkommen in Anhang 1 Annex 1 definiert»[7]. Das IGE ist
in diesem Anhang, der die Verwaltungseinheiten einzeln aufführt, während
2

Jahren nicht erwähnt gewesen[8]. Die dem BJ zur Verfügung stehenden
Materialien zur Entstehungsgeschichte des BoeB ergeben keinen Aufschluss
über das IGE bzw. dessen Vorgänger, das Bundesamt für Geistiges Eigentum
(BAGE), das zur Zeit der Verhandlungen über das ÜoeB bzw. zur Zeit der
Ausarbeitung des BoeB noch die Aufgaben des heutigen IGE wahrnahm. Es
sind auch keine Hinweise darauf ersichtlich, dass die Nichterwähnung des IGE
bzw. des BAGE im BoeB und im Anhang I des ÜoeB als qualifiziertes Schweigen
des Gesetzgebers zu betrachten wäre[9].
2. Aus der Systematik von Art. 2 Abs. 1 BoeB ergibt sich, dass die
Eidgenössische Alkoholverwaltung (EAV), die Eidgenössischen Technischen
Hochschulen (ETH) und ihre Forschungsanstalten sowie die Schweizerische
Post nicht der «allgemeinen Bundesverwaltung» zugerechnet werden.
Sie werden nämlich in Art. 2 Abs. 1 Bst. b-d BoeB neben der allgemeinen
Bundesverwaltung selbständig aufgeführt. Die Systematik von Art. 2 BoeB
deutet somit darauf hin, dass mit der «allgemeinen Bundesverwaltung»
die Zentralverwaltung, unter Ausschluss der dezentralisierten
Verwaltungseinheiten, gemeint ist.
Das IGE lässt sich von seiner organisatorischen Stellung her mit der
Eidgenössischen Alkoholverwaltung, den Eidgenössischen Technischen
Hochschulen und der Post vergleichen. Alle drei Institutionen haben
eine eigene Rechtspersönlichkeit, gehören zu 100% dem Bund und
führen eine eigene Rechnung, d. h. sie sind aus dem Finanzhaushalt des
Bundes ausgegliedert[10]. Sind diese Institutionen nicht der «allgemeinen
Bundesverwaltung» im Sinn von Art. 2 Abs. 1 Bst. a BoeB zuzurechnen,
so legt dies den Schluss nahe, dass auch das IGE nicht der «allgemeinen
Bundesverwaltung» im Sinn des BoeB zuzurechnen ist.
3. Das Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März
1997 (RVOG)[11] enthält den Terminus «allgemeine Bundesverwaltung»
ebenso wenig wie sein Vorgänger, das Verwaltungsorganisationsgesetz
vom 19. September 1978[12]. Das RVOG verwendet den Begriff
«Bundesverwaltung» und zählt dazu die Departemente und die Bundeskanzlei
sowie «dezentralisierte Verwaltungseinheiten nach Massgabe ihrer
Organisationserlasse» (Art. 2 Abs. 3 RVOG). Das RVOG führt zudem in
Art. 2 Abs. 4 die Träger ausgelagerter Verwaltungsaufgaben auf. Es
bezeichnet diese mit Verwaltungsaufgaben betrauten Institutionen als
«Organisationen und Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, die
nicht der Bundesverwaltung angehören». Die Grenzziehung zwischen
diesen Kategorien ist nicht immer klar. Gerade die Einordnung selbständiger
öffentlichrechtlicher Anstalten kann zu Schwierigkeiten führen. So äussert
sich beispielsweise die Botschaft zum RVOG[13] widersprüchlich zur
Einordnung der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA)[14].
Das IGE wird im Anhang zur Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 (RVOV)[15]
unter Buchstabe B/EJPD als «Verwaltungseinheit der dezentralen
Bundesverwaltung» aufgeführt. Nach Art. 6 Abs. 1 und 3 RVOV bedeutet
dies, dass das IGE zur «Bundesverwaltung» gerech-net wird, allerdings
nicht zur zentralen, sondern zur dezentralen Bundesverwaltung. Auch die
3

Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische
Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD)[16] führt das IGE in Art. 29 als
Verwaltungseinheit der dezentralen Bundesverwaltung auf.
Nach Art. 2 Abs. 3 RVOG beurteilt sich die Zugehörigkeit dezentralisierter
Verwaltungseinheiten zur Bundesverwaltung «nach Massgabe ihrer
Organisationserlasse». Aufgrund dieser Organisationserlasse kann je nach
Zusammenhang, in dem die Stellung einer Institution zur Diskussion steht, die
Zugehörigkeit zur Bundesverwaltung unterschiedlich beurteilt werden[17].
So kam das BJ in einer Stellungnahme vom 4. September 1998 zur Frage des
Einbezugs der gemeinwirtschaftlichen Abgeltungen des Bundes ans IGE in den
Subventionsbericht aus subventionsrechtlicher Optik zum Schluss, dass das
IGE im Sinne des Subventionsgesetzes als verwaltungsextern zu betrachten
sei und demzufolge als Destinatär von Bundessubventionen (Abgeltungen für
gemeinwirtschaftliche Leistungen) im Subventionsbericht des Bundesrates
aufgeführt werden könne. Ferner sei hier auf die Stellung des Personals des
IGE hingewiesen, das nicht dem Bundespersonalgesetz untersteht, sondern
einem besonderen Personalstatut[18]. Im vorliegenden Zusammenhang
des Beschaffungsrechts ergeben sich indessen aus dem Organisationserlass
des IGE - dem Bundesgesetz über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen
Instituts für Geistiges Eigentum (IGEG)[19] - keine Anhaltspunkte für eine
von RVOG, RVOV und OV-EJPD abweichende verwaltungsorganisatorische
Einordnung des IGE.
Zwischenergebnis:
Zusammenfassend lässt sich somit vorläufig Folgendes festhalten: Aus der
systematischen Auslegung von Art. 2 Abs. 1 BoeB ergibt sich, dass mit der
«allgemeinen Bundesverwaltung» die Zentralverwaltung gemeint sein
dürfte und dass das IGE als dezentralisierte Verwaltungseinheit nicht zur
allgemeinen Bundesverwaltung in diesem Sinn zu zählen ist (Ziff. I/2). Dies
steht im Einklang mit dem allgemeinen Verwaltungsorganisationsrecht nach
RVOG, RVOV und OV-EJPD, wonach das IGE zwar zur «Bundesverwaltung»
gerechnet wird, nicht jedoch zur zentralen, sondern zur dezentralen
Bundesverwaltung (Ziff. I/3).
4. In der Literatur gibt es Äusserungen, die hinter den konkreten
Aufzählungen der unterstellten Beschaffungsstellen im Anhang I des ÜoeB
oder in den Beschaffungserlassen von Bund und Kantonen einen Leitgedanken
zu erfassen versuchen. So formuliert beispielsweise Jean-Baptiste Zufferey ein
allgemeines Kriterium, das der Unterstellung von öffentlichen Institutionen
unter das Beschaffungsrecht zugrunde liege. Nach ihm untersteht dem
Beschaffungsrecht «toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent
exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de
la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent;
l’influence dominante est présumée lorsque les pouvoirs publics détiennent
la majorité du capital au sein de l’entreprise, disposent de la majorité des
droits de vote ou peuvent désigner plus de la moitié des membres du conseil
d’administration (ou de son équivalent).»[20]
4

Zentrales Kriterium ist also dieser Ansicht zufolge «l’influence dominante
des pouvoirs publics». Dieses Kriterium erfüllt auch das IGE. Als
öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes wird das IGE vollständig durch
bundesrechtliche Spezialregelungen konstituiert. Danach steht das IGE unter
der Aufsicht des Bundesrates und der Bundesrat hat die Kompetenz zur Wahl
der Institutsorgane. Damit besteht eine «influence dominante publique» im
Sinn der oben zitierten Ausführungen von Zufferey. An der so verstandenen
«influence dominante publique» vermag auch die Selbständigkeit des IGE in
organisatorischer und betriebswirtschaftlicher Hinsicht[21] nichts zu ändern.
Das Kriterium der «influence dominante des pouvoirs publics» hat allerdings
keine normative Geltung. So verwenden weder das BoeB noch das ÜoeB ein
vergleichbares allgemeines Kriterium für die Umschreibung der erfassten
Stellen, sondern bedienen sich der expliziten Aufzählung der unterstellten
Stellen[22]. Zudem kann der Kreis der erfassten Stellen infolge der auf
Reziprozität[23] beruhenden, individuellen Festlegung des Geltungsbereichs
im ÜoeB im Verhältnis zu den einzelnen Vertragspartnern variieren (so
genanntes System der variablen Geometrie[24]). Es erscheint auch aus
diesem Grund als heikel, eine Leitidee über den Kreis der zu unterstellenden
Stellen zu formulieren bzw. aus einer solchen Leitidee normativ verbindliche
Folgerungen abzuleiten[25].
Anders verhielte es sich allenfalls, wenn die anderen Partner des ÜoeB dem
IGE vergleichbare Institutionen für die Verwaltung der Immaterialgüterrechte
kennen und diese dem Übereinkommen unterstellen würden. Allerdings
ist dies, soweit dem BJ bekannt, nicht der Fall, weshalb darauf nicht näher
einzugehen ist.
5. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) ist der Auffassung, von Sinn
und Geist bzw. der Zielsetzung des BoeB her gesehen handle es sich um
ein Versehen, dass das IGE nicht unter den Beschaffungsstellen des Bundes
aufgeführt wurde.
Die Zielsetzung des BoeB ergibt sich aus Art. 1 BoeB. Danach will der Bund mit
dem BoeB das Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs-
und Bauaufträgen transparent gestalten, den Wettbewerb unter den Anbietern
stärken und den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel fördern sowie
die Gleichbehandlung aller Anbieter und Anbieterinnen gewährleisten[26].
Diese Ziele beziehen sich auf öffentliche Liefer-, Dienstleistungs- und
Bauaufträge sowie auf den Einsatz öffentlicher Mittel. Aufgrund seines Status
als öffentlich-rechtlicher Anstalt (Art. 1 Abs. 1 IGEG) und der hauptsächlichen
Finanzierung durch Gebühreneinnahmen und Abgeltungen (Art. 12 IGEG)
bewegt sich auch das IGE im Bereich, den das BoeB zu regeln bezweckt[27].
Aus der organisatorischen Ausgestaltung des IGE im IGEG (wie selbständiger
Betriebsführung nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen und eigenem
Rechnungswesen nach Art. 1 IGEG) ergeben sich keine Gründe, weshalb
das BoeB nicht auch auf das IGE anwendbar sein könnte oder sollte. Das
BoeB regelt im Wesentlichen das Verfahren für die Vergabe, lässt hingegen
für den materiellen Entscheid, z. B. bei der Wahl der Informatiksoftware,
freie Hand. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern die dem IGE eingeräumte
betriebswirtschaftliche Selbständigkeit in ihrer Substanz durch die Beachtung
5

des BoeB beeinträchtigt würde[28]. Soweit die Botschaft zum IGEG Bezug aufs
«Beschaffungswesen» nimmt, lassen sich auch ihr keine Gründe entnehmen,
die gegen die Anwendbarkeit des BoeB auf das IGE sprechen würden[29].
Die Situation erscheint dem BJ ein Stück weit vergleichbar mit der Bindung
öffentlich-rechtlicher Anstalten und damit auch des IGE an die für staatliches
Handeln geltenden Rechtsgrundsätze (vgl. Art. 5 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV][30]) sowie an
die Grundrechte (Art. 35 Abs. 3 BV)[31]. Die organisatorisch-betriebliche
Selbständigkeit des IGE darf nicht so verstanden werden, dass sie das IGE
generell von den für staatliches Handeln geltenden Regeln dispensieren
würde.
6. Herrscht im Tätigkeitsbereich einer öffentlichen Institution Wettbewerb,
so kann hinsichtlich der Unterstellung unter das BoeB eine Differenzierung
angebracht sein. Das BoeB differenziert beispielsweise für die Post wie folgt:
Nach Art. 2 Abs. 1 Bst. d BoeB unterstehen dem BoeB auch die Post- und
Automobildienste der Schweizerischen Post, «soweit sie nicht Tätigkeiten
in Konkurrenz zu Dritten ausüben, welche dem GATT-Übereinkommen
nicht unterstehen». Eine Wettbewerbssituation könnte auch für das IGE
bestehen im Bereich seiner privatrechtlichen Dienstleistungen nach Art. 2
Abs. 1 Bst. g IGEG. Es wäre zu prüfen, ob hier analog zur Post differenziert
werden sollte[32].
Dabei wäre nach Erachten des BJ zu berücksichtigen, dass Wettbewerb allein
möglicherweise dann nicht ausreicht, wenn dieselbe Institution nicht nur
in Konkurrenz mit Privaten steht, sondern auch Monopoldienste anbietet.
In solchen Fällen besteht die Gefahr, dass die in Konkurrenz zu Privaten
erbrachten Dienstleistungen durch die Monopoldienste quersubventioniert
werden. Es wäre daher zu überlegen, ob in solchen Fällen die Dispensation
von der Beachtung des Beschaffungsrechts nicht nur vom Wettbewerb
abhängig zu machen wäre, sondern ob zusätzlich auch getrennte Rechnungen
für die Monopol- und die Konkurrenzdienste zu verlangen wären.
7. Würdigung und Fazit zu Frage I
Teleologisch gesehen liesse sich eine Unterstellung des IGE unter das BoeB
begründen. Der teleologischen Betrachtungsweise stehen jedoch Argumente
gegenüber, die gegen eine Unterstellung des IGE unter das BoeB sprechen. Zu
nennen ist zunächst die Regelungstechnik sowohl des ÜoeB wie auch des BoeB,
nämlich die Unterstellung durch namentliche Enumeration der einzelnen
Verwaltungseinheiten anstelle eines allgemeinen Unterstellungskriteriums im
Sinn einer Generalklausel. Gegen die Unterstellung des IGE unter das BoeB
spricht auch die begrifflich-systematische Auslegung von Art. 2 Abs. 1 BoeB
unter Berücksichtigung des allgemeinen Verwaltungsorganisationsrechts
des Bundes. Gegenüber diesen Argumenten vermögen nach Erachten des
BJ teleologische Gründe allein, auch mangels einschlägiger Hinweise aus
der erst wenige Jahre zurückliegenden Entstehungsgeschichte des BoeB, die
Unterstellung des IGE unter das BoeB nicht zu rechtfertigen.
6

Die fehlende Erwähnung des IGE im BoeB erweist sich damit nicht als echte
Lücke bzw. planwidrige Unvollständigkeit in dem Sinn, dass das BoeB ohne
die Unterstellung des IGE gar nicht anwendbar wäre[33]. Es handelt sich
wenn schon um eine rechtspolitische Lücke, die durch den Gesetzgeber gefüllt
werden sollte. Damit könnte die Diskussion um die Unterstellung des IGE unter
das Beschaffungsrecht, die - soweit das BJ sieht - während der Arbeiten an der
Schaffung des IGE nicht stattgefunden hat, nachgeholt werden.
Einzuräumen ist, dass die neuere Praxis den Gegensatz von echter
bzw. rechtspolitischer Lücke relativiert und im Sinn der Lehre von der
planwidrigen Unvollständigkeit unter Berufung auf die dem Gesetz zugrunde
liegenden Wertungen die Lückenfüllung im Rahmen der Rechtsanwendung
auch bei den rechtspolitischen Lücken nicht mehr ausschliesst[34]. Auch
im vorliegenden Zusammenhang besteht ein Wertungsspielraum je
nachdem, wie stark das oben (Ziff. I/5) ausgeführte teleologische Argument
gewichtet wird. Die Unterstellung des IGE unter das BoeB durch teleologisch
argumentierende Lückenfüllung wäre aber aus der Sicht des BJ nicht
überzeugend: Zum einen würde damit den Gegenargumenten (Ziff. I/1-4) zu
wenig Rechnung getragen; zum anderen müsste bei der Unterstellung des IGE
unter das BoeB möglicherweiser analog zur Post differenziert werden (nach
Monopoltätigkeiten einerseits und in Konkurrenz zu Privaten erbrachten
Tätigkeiten anderseits), was eine gesetzliche Regelung erfordern würde
(Ziff. I/6).
Fazit zu Frage I:
- Der Geltungsbereich des BoeB (Art. 2 Abs. 1 BoeB) erfasst das IGE nicht
(Ziff. I/1-4). Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers
sind nicht ersichtlich; die Nichterwähnung des IGE im BoeB ist wenn schon
eine rechtspolitische Lücke, d. h. eine Lücke, die durch den Gesetzgeber selbst
gefüllt werden sollte (Ziff. I/7).
- Aus rechtspolitischer Sicht sind aufgrund der Zielsetzung des BoeB nach Art. 1
BoeB keine Gründe ersichtlich, weshalb das IGE vom Beschaffungsrecht des
Bundes ausgenommen sein sollte. Auch aus der besonderen organisatorischen
Stellung des IGE als öffentlichrechtlicher Anstalt ergeben sich keine Gründe,
die eine Nichtunterstellung des IGE unter das Beschaffungsrecht des Bundes
gebieten würden. Die organisatorisch-betriebliche Selbständigkeit, wie sie
dem IGE durch das IGEG gewährt wird, wird durch eine Unterstellung nicht
tangiert (Ziff. I/5).
7

- Für den Fall einer expliziten Unterstellung des IGE unter das BoeB wäre zu
prüfen, ob das IGE für Bereiche, in denen Konkurrenz mit Privaten möglich
ist, von der Unterstellung unter das Beschaffungsrecht ausgenommen werden
sollte (Ziff. I/6).
II. Welches ist in der Schweiz die zuständige Behörde, um über
(materielle und/oder formelle) Änderungen des Anhangs I ÜoeB
und dessen Notifikation an die WTO zu beschliessen?
1. Die schweizerischen Stellen, die dem ÜoeB unterstehen, sind in Anhang I
ÜoeB aufgeführt. Der Anhang I ist nicht leicht zugänglich. Er ist zwar
integraler Bestandteil des ÜoeB[35] und musste daher in die Genehmigung des
Übereinkommens durch die Bundesversammlung eingeschlossen werden. In
welcher Fassung er der Bundesversammlung zur Kenntnis gebracht worden
war, ist allerdings aus den publizierten Dokumenten nicht ersichtlich[36].
Die GATT-Botschaft 1[37] enthielt den Anhang I nicht, und auch in der in
der AS[38] und der SR publizierten Version des Übereinkommens ist dieser
Anhang nicht enthalten[39]. Da das ÜoeB auch nicht dem Referendum
unterstellt wurde, existiert auch keine Referendumsvorlage, die Aufschluss
geben könnte.
Anhang I existiert vielmehr bloss in Form einer Liste, die via Internet bei
der WTO[40] in Genf abrufbar ist. Das IGE war auf dieser Liste in den ersten
Jahren nach Inkrafttreten des ÜoeB nicht aufgeführt (vgl. auch oben Ziff. I/1).
Neuerdings figuriert auf der Liste auch das IGE (allerdings unter der nicht
ganz korrekten Bezeichnung «Institut suisse de la propriété intellectuelle»
anstelle von «Institut fédéral de la propriété intellectuelle»).
2. Wie Art. XXIV Abs. 12 ÜoeB ausdrücklich festhält, ist der Anhang I
integraler Bestandteil des ÜoeB. Eine Änderung des Anhangs I ist deshalb
eine Änderung eines Staatsvertrags. Die Zuständigkeit für Änderungen von
Staatsverträgen beurteilt sich gemäss konstanter Praxis der Bundesbehörden
grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie die Zuständigkeit zum Abschluss
von Staatsverträgen.
Nach Art. 166 BV ist für die Genehmigung eines Staatsvertrags grundsätzlich
die Bundesversammlung zuständig. Was die Frage des Referendums betrifft, so
wurde die parlamentarische Genehmigung des ÜoeB nicht dem Referendum
unterstellt, da die Voraussetzungen für die Referendumsunterstellung
verneint wurden[41]. Eine Änderung müsste dennoch dem Referendum
unterstellt werden, wenn sie für sich genommen einen der Gründe für
die Referendumsunterstellung nach Art. 140 oder 141 BV erfüllen würde.
Vorliegend ist diese Voraussetzung offensichtlich nicht erfüllt.
8

An die Stelle der Genehmigung durch die Bundesversammlung kann auch
der Abschluss bzw. die Änderung eines Staatsvertrags durch den Bundesrat
treten, wenn ein Gesetz oder ein völkerrechtlicher Vertrag den Bundesrat für
zuständig erklärt (Art. 166 Abs. 2 BV).
3. Das ÜoeB enthält keine Regelung, die eine Zuständigkeit des
Bundesrates zur Änderung des Übereinkommens begründen würde.
Hingegen wurde 1997 ein allgemeinverbindlicher Bundesbeschluss[42]
(hiernach: Ausdehnungsbeschluss) erlassen, der den Bundesrat u. a. zur
Genehmigung der «Ausdehnung des Anwendungsbereichs» des ÜoeB
ermächtigt. Die Ermächtigung des Bundesrates erfolgte nach Art. 1 des
Ausdehnungsbeschlusses allerdings bloss «im Rahmen der Schweizerischen
Verpflichtungsliste vom 15. April 1994». Sie beschränkt sich damit auf
die Erweiterung des Anwendungsbereichs gegenüber neu beitretenden
Mitgliedern bzw. auf die Ausdehnung gegenüber bereits beigetretenen
Mitgliedern durch Beseitigung allfälliger Einschränkungen[43]. Die Tragweite
der Ermächtigung ist also beschränkter Natur. Insbesondere «bedarf die
Unterstellung von neuen Beschaffungsstellen unter das Abkommen, wie
namentlich die in den bilateralen Verhandlungen mit der EU vorgesehene
Unterstellung der Gemeinden, nach wie vor der parlamentarischen
Genehmigung»[44].
Aufgrund der verfügbaren Unterlagen ist davon auszugehen, dass das IGE
bzw. das BAGE auf der Schweizerischen Verpflichtungsliste vom 15. April 1994
nicht aufgeführt waren. Der Einschluss des IGE in den Anwendungsbereich
des ÜoeB überschreitet damit den Rahmen der Verpflichtungsliste. Eine solche
Erweiterung der schweizerischen Verpflichtungen ist daher nicht von der
Delegation nach dem Bundesbeschluss vom 30. April 1997 betreffend die
Ausdehnung des Anwendungsbereichs des WTO-Übereinkommens über das
öffentliche Beschaffungswesen gedeckt.
4. Im Bereich der Staatsverträge ergeben sich Zuständigkeiten des Bundesrates
ferner aus Art. 47bisb des Geschäftsverkehrsgesetzes vom 23. März 1962
(GVG)[45]. Danach kann der Bundesrat selbständig «völkerrechtliche
Verträge von beschränkter Tragweite» abschliessen (Art. 47bisb Abs. 3 mit
beispielhafter Aufzählung entsprechender Verträge)[46]. Nach der Praxis
gilt diese Zuständigkeit des Bundesrates auch in Fällen, in denen bloss die
Änderung von beschränkter Tragweite ist, selbst wenn der Staatsvertrag
als Ganzes beim Abschluss der Genehmigung der Bundesversammlung und
gegebenenfalls sogar dem Referendum unterstellt war.
Für die bundesrätliche Zuständigkeit nach Art. 47bisb Abs. 3 GVG müsste es
sich also um eine Materie von «beschränkter Tragweite» handeln[47]. Dass
die Erweiterung der Verpflichtungen der Schweiz, die mit dem Einschluss des
IGE in den Anwendungsbereich des Übereinkommens verbunden ist, bloss
von «beschränkter Tragweite» sei, ist nach Erachten des BJ schon deshalb zu
verneinen, weil die Botschaft zum Ausdehnungsbeschluss zeigt, dass für solche
Erweiterungen die parlamentarische Genehmigung vorbehalten bleiben sollte
(vgl. oben Ziff. II/3).
Dem Einschluss des IGE in den Anwendungsbereich des ÜoeB bloss
«beschränkte Tragweite» im Sinn von Art. 47bisb Abs. 3 GVG zuzubilligen,
käme allenfalls dann in Frage, wenn die Nichterwähnung des IGE als blosses
9

Versehen zu qualifizieren wäre. Für eine solche Betrachtungsweise hat
das BJ indessen vor dem Hintergrund der Ausführungen zu Frage I keine
Anhaltspunkte.
5. Was schliesslich die Notifikation im vorliegenden Zusammenhang
betrifft, so ist sie die Kundgabe eines vertragsrelevanten Willens der
Eidgenossenschaft gegenüber der WTO bzw. den Vertragsparteien. Zuständig
ist nach Art. 184 BV grundsätzlich der Bundesrat. Je nach Bedeutung eines
Geschäfts lässt sich der Bundesrat auch durch nachgeordnete Stellen wie
Departemente oder Ämter vertreten. Eine solche Vertretungsbefugnis kann
generell oder individuell für einen bestimmten Fall eingeräumt werden. Im
vorliegenden Zusammenhang besteht, nach Ansicht des BJ, weder generell
noch individuell eine Zuständigkeit einer dem Bundesrat nachgeordneten
Stelle.
Fazit zu Frage II:
- Für die Genehmigung von Änderungen des ÜoeB ist die Bundesversammlung
zuständig. Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für die
Unterstellung unter das Referendum offensichtlich nicht erfüllt (Ziff. II/2).
- Der Bundesrat ist zuständig in den Fällen des Bundesbeschlusses vom
30. April 1997 betreffend die Ausdehnung des Anwendungsbereichs des
WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen[48] (Ziff. II/3)
sowie in den Fällen nach Art. 47bisb GVG (Ziff. II/4). Die Voraussetzungen für
die Zuständigkeit des Bundesrates sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Insbesondere hat das BJ keine Anhaltspunkte dafür, dass das IGE dem
Anwendungsbereich des WTO-Beschaffungsübereinkommens bloss aus
Versehen nicht unterstellt worden ist.
III. Ist die blosse Notifikation des erweiterten Anhangs durch
ein anderes (eventuell unzuständiges) Amt/Departement
geeignet, um das IGE auf internationaler Ebene neuen Regeln
zu unterstellen (insbesondere wenn die Notifikation selbst als
rein formelle Anpassung bezeichnet wird)?
1. Um das IGE völkerrechtlich verbindlich dem ÜoeB zu unterstellen, bedarf es
einer entsprechenden Willensäusserung der Schweiz als Vertragspartner. Für
die Vertretung der Schweiz gegenüber dem Ausland ist nach Art. 184 Abs. 1 BV
der Bundesrat zuständig. Der Bundesrat kann die Vertretung delegieren. Im
vorliegenden Fall besteht, soweit das BJ sieht, keine solche Delegation an eine
dem Bundesrat nachgeordnete Stelle.
Wie die Nachforschungen des IGE ergeben haben, wurde die Änderung der
Liste der schweizerischen Beschaffungsstellen durch die Ständige Mission der
Schweiz bei den internationalen Organisationen in Genf der WTO eingereicht.
Da diese Stelle aber für den vorliegenden Fall nicht zur Vertretung der
10

Schweiz gegen aussen ermächtigt wurde, wurde die Änderung der Liste
der Beschaffungsstellen gegenüber der WTO durch eine landesrechtlich
unzuständige Stelle mitgeteilt.
Staatsverträge bzw. Änderungen von Staatsverträgen werden grundsätzlich
mit der Ratifikation verbindlich. Im vorliegenden Zusammenhang dürfte
allerdings von einer Ratifikation abgesehen worden sein. Die Änderung dürfte
vielmehr wohl im Rahmen des vereinfachten Verfahrens für «Berichtigungen
und Verschiebungen innerhalb der Listen der Beschaffungsstellen» nach
Art. XXIV Abs. 6 ÜoeB vorgenommen worden sein.
2. Eine völkerrechtliche Bindung kann auch eintreten, wenn ein
landesrechtlich unzuständiges Organ gegen aussen hin eine vertragsrelevante
Willenserklärung abgibt. Ist ein Vertrag unter Verletzung innerstaatlicher
Zuständigkeitsregelungen zustande gekommen, so kann sich ein Staat
nach der allgemeinen Regelung in Art. 46 des Wiener Übereinkommens
vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge[49] der völkerrechtlichen
Bindung nur dann entziehen, wenn die Verletzung «offenkundig» war
und eine innerstaatliche Rechtsvorschrift «von grundlegender Bedeutung»
betraf. Offenkundig ist eine Verletzung dabei nach Art. 46 Abs. 2 des Wiener
Vertragsrechtsübereinkommens, «wenn sie für jeden Staat, der sich hierbei
im Einklang mit der allgemeinen Übung und nach Treu und Glauben verhält,
objektiv erkennbar ist». Diese Regelung ist auch für Vertragsänderungen wie
im hier vorliegenden Fall anwendbar[50].
Dass die Verletzung der innerstaatlichen Zuständigkeitsregelung für die
Vertragspartner «offenkundig» bzw. «objektiv erkennbar» war, ist nach
Erachten des BJ nicht anzunehmen. Die Ständige Mission der Schweiz bei
den internationalen Organisationen in Genf ist regelmässig mit vergleichbaren
Bekanntmachungen betraut. Dass die «grundlegende Bedeutung» der
verletzten Rechtsvorschrift - der Zuständigkeit des Bundesrates - bejaht
wird, erscheint zwar nicht ausgeschlossen, braucht hier aber nicht
abschliessend beurteilt zu werden. Da die «Offenkundigkeit» der Verletzung
einer innerstaatlichen Zuständigkeitsregelung zu verneinen ist, ist eine
der beiden Voraussetzungen für die Ausnahme nach Art. 46 des Wiener
Vertragsrechtsübereinkommens nicht erfüllt, und damit scheitert die Abwehr
der völkerrechtlichen Bindungswirkung im vorliegenden Fall.
3. Ist davon auszugehen, dass die Schweiz völkerrechtlich an die Änderung
der Liste der Beschaffungsstellen gebunden ist, so ist in einem zweiten Schritt
die Frage zu prüfen, ob die Änderung auch direkt für das IGE verbindlich ist.
In der Schweiz haben innerstaatliche Organe völkerrechtliche Normen
direkt anzuwenden, soweit sich die Normen dazu eignen[51]. Die direkte
Anwendbarkeit setzt voraus, dass die völkerrechtlichen Regelungen genügend
bestimmt und klar sind, um unmittelbare Wirkung entfalten und ohne
weiteres auf den Einzelfall Anwendung finden zu können[52]. Die direkte
Anwendbarkeit muss für jede einzelne Bestimmung eines Übereinkommens
beurteilt werden[53]. Mit der Änderung der Liste der Beschaffungsstellen
im Anhang zum ÜoeB wird das IGE dem Anwendungsbereich des
Übereinkommens unterstellt. Diese Erweiterung des Anwendungsbereichs des
Übereinkommens ist genügend bestimmt und klar, um unmittelbare Wirkung
zu entfalten. Sie ist damit direkt anwendbar.
11

Lehre und Praxis diskutieren allerdings Ausnahmen von der direkten
Anwendbarkeit völkerrechtlicher Regelungen. Teilweise überschneidet sich
diese Diskussion mit der Diskussion über die «Schubert-Praxis» bzw. über
den Vorrang des Völkerrechts. Im vorliegenden Fall steht allerdings kein
direkter Widerspruch zwischen dem ÜoeB bzw. dem geänderten Anhang I
einerseits und dem BoeB andererseits zur Diskussion, da die Nichterwähnung
des IGE im BoeB, wie oben (Ziff. I/1) ausgeführt, wohl nicht als qualifiziertes
Schweigen zu betrachten ist. Für vorliegenden Fall von Bedeutung ist, dass
das Bundesgericht die direkte Anwendung selbst für den Fall verlangt,
dass die völkerrechtliche Regelung unter Verletzung der innerstaatlichen
Zuständigkeitsordnung zustande gekommen ist. Nach dem Bundesgericht sind
völkerrechtliche Regelungen, sobald sie für die Schweiz rechtskräftig werden,
«von allen Staatsorganen einzuhalten und anzuwenden […]. Auch der Richter
kann daher einem Staatsvertrag, der völkerrechtlich verbindlich ist, die
Anwendung nicht versagen unter Berufung darauf, dass die innerstaatliche
Kompetenzordnung beim Vertragsschluss nicht eingehalten worden sei»[54].
Eine abweichende Auffassung vertritt Felix Schöbi[55]. Seine bedenkenswerte
Begründung[56] vermochte sich in der Praxis (bisher) nicht durchzusetzen.
Neuerdings äussert sich auch Thomas Cottier ablehnend gegenüber der
direkten Anwendung von Staatsvertragsrecht, das unter «Nichteinhaltung
des für den Vertragsschluss innerstaatlich zutreffenden Verfahrens» zustande
gekommen ist[57].
Nach der heutigen Praxis ergibt sich somit Folgendes: Die Unterstellung des
IGE unter das ÜoeB ist, da direkt anwendbar, direkt für das IGE verbindlich.
Damit untersteht das IGE dem Beschaffungsrecht des Bundes, soweit dieses
das WTO-Beschaffungsübereinkommen umsetzt.
Fazit zu Frage III
- Die Änderung der Liste der Beschaffungsstellen wurde gegenüber
der WTO seitens der Schweiz durch eine Instanz veranlasst, die nach
dem schweizerischen Recht nicht zur Vertretung der Schweiz in dieser
Angelegenheit ermächtigt war (Ziff. III/1).
- Die Schweiz ist völkerrechtlich dennoch gegenüber ihren Vertragspartnern an
die Änderung der Liste der Beschaffungsstellen gebunden (Ziff. III/2).
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- Die Unterstellung des IGE unter das ÜoeB - und damit
unter das Beschaffungsrecht des Bundes, soweit es das
WTO-Beschaffungsübereinkommen umsetzt - ist auch direkt für das
IGE verbindlich (Ziff. III/3).
IV. In welchem Verhältnis stehen das ÜoeB und das BoeB in
Bezug auf ihren Geltungsbereich? Welche Auswirkungen hat
die Erwähnung des IGE im revidierten Anhang I zum ÜoeB für die
Rechtslage in der Schweiz?
1. Was das Verhältnis von BoeB und ÜoeB betrifft, so dient das BoeB der
Umsetzung des ÜoeB. Dementsprechend verweist die Botschaft zum BoeB
für die Umschreibung des Geltungsbereichs in Art. 2 Abs. 1 BoeB auf den
Anhang I des ÜoeB[58]. Nichts hindert indessen die Schweiz, dem BoeB über
das ÜoeB hinaus weitere Bereiche dem Beschaffungsrecht zu unterstellen.
Eine autonome Ausdehnung des Geltungsbereichs findet sich denn auch in
Art. 2 Abs. 2 und 3 BoeB.
2. Die zweite Frage wurde im Rahmen der Frage III beantwortet. Es wird
daher auf die Ausführungen in Ziffer III verwiesen.
V. Schlussfolgerungen
1. Die Änderung des Anhangs I des ÜoeB ist völkerrechtlich für die Schweiz
verbindlich. Das ÜoeB und damit das Beschaffungsrecht des Bundes, soweit
es das WTO-Beschaffungsübereinkommen umsetzt, ist nach der Praxis auch
direkt für das IGE verbindlich.
2. Die Änderung des Anhangs I des ÜoeB wurde durch unzuständige
Stellen veranlasst. Die völkerrechtliche Rechtslage deckt sich nicht mit der
landesrechtlichen Rechtslage, da das BoeB das IGE nicht erfasst.
3. Das BJ erachtet eine Unterstellung des IGE unter das Beschaffungsrecht
des Bundes als sinnvoll. Angesichts der Auslegungsschwierigkeiten, die der
Geltungsbereich des BoeB, insbesondere Art. 2 Abs. 1 BoeB, bietet, sollte
eine Revision von Art. 2 BoeB geprüft werden. In diesem Rahmen wäre
auch zu prüfen, ob für die Unterstellung des IGE analog zur Post zwischen
Monopolbereichen und Bereichen, in denen das IGE in Konkurrenz zu
Privaten tätig ist, differenziert werden sollte.
[5] SR 0.632.231.422.
[6] SR 172.056.1.
[7] Botschaft des Bundesrates vom 19. September 1994 zu den für die
Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen (Uruguay-Runde) notwendigen
Rechtsanpassungen (GATT-Botschaft 2), BBl 1994 IV 1177.
[8] Vgl. François Bellanger, Le droit applicable aux marchés publics, in: Revue
de droit administratif et de droit fiscal (RDAF), September 2001, S. 374. -
Neuerdings figuriert das IGE allerdings auf einer Version des Anhangs I, die
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auf der Homepage der WTO abrufbar ist (vgl. Fussnote 36). Die Hintergründe
der Nennung des IGE sind im Einzelnen nicht klar. Fest steht, dass die
Bundesversammlung keine Modifikation des Anhangs I beschlossen hat; vgl.
im Einzelnen nachstehend Ziffer II zu den landesrechtlichen Anforderungen
an eine Änderung des Anhangs I.
[9] Diese Situation erscheint erklärungsbedürftig. Mangels greifbarer
Hinweise in den verfügbaren Unterlagen lässt sich allerdings über die
Hintergründe bloss spekulieren. Berücksichtigt man die zeitlichen Abläufe,
so zeigt sich, dass die Schlussverhandlungen und der Abschluss des ÜoeB und
die Diskussionen über die Schaffung des IGE parallel verliefen und daher
möglicherweise zu wenig koordiniert wurden.
[10] Vgl. Art. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über Statut und
Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGEG), SR
172.010.31; Art. 1 und 11 des Postorganisationsgesetzes vom 30. April 1997
(POG), SR 783.1; Art. 71 des Alkoholgesetzes vom 21. Juni 1932 (AlkG), SR 680.
[11] SR 172.010.
[12] Bundesgesetz über die Organisation und die Geschäftsführung des
Bundesrates und der Bundesverwaltung (Verwaltungsorganisationsgesetz
[VwOG], AS 1979 114).
[13] BBl 1996 V 1.
[14] Luzius Mader, Bundesrat und Bundesverwaltung, in: Daniel
Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller (Hrsg.), Verfassungsrecht der
Schweiz, Zürich 2001, § 67 N. 32.
[15] SR 172.010.1.
[16] SR 172.213.1.
[17] Zu pauschal in dieser Hinsicht die beiläufige, nicht entscheidrelevante
Bemerkung im Urteil Swisscontrol/Skyguide vom 28. September 2001 der
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, VPB 66.5 E. 3c/cc
(S. 73 f.), wonach es sich bei den im Anhang I Annex 1 des ÜoeB abschliessend
aufgezählten Verwaltungseinheiten um die «entités de l’administration
fédérale centrale et décentralisée, selon l’annexe à la LOGA» handle.
[18] Vgl. die Verordnung des Bundesrates vom 30. September 1996 über das
Statut des Personals des IGE (IGE-PersV), SR 172.010.321 (das IGEG statuiert
in Art. 8 bloss den öffentlich-rechtlichen Status und überlässt die Regelung
im Übrigen dem Bundesrat!). Personalrechtliche Sonderregelungen für
dezentralisierte Verwaltungseinheiten im Sinn von Art. 2 Abs. 3 RVOG behält
explizit auch Art. 2 Abs. 1 Bst. e des Bundespersonalgesetzes vom 24. März
2000 (BPG), SR 172.220.1, vor.
[19] Vgl. Fussnote 6.
[20] Jean-Baptiste Zufferey, Les marchés publics dans la construction «Cinq ans
après», in: Journées suisses du droit de la construction, Fribourg 2001 (hrsgg.
vom Institut pour le droit suisse et international de la construction, Fribourg),
S. 22.
[21] Vgl. auch für die hoheitlichen Aufgaben des IGE die explizite Begrenzung
der Weisungsbefugnis des Bundesrates gegenüber dem Institutsdirektor im
Bereich der organisatorisch-betrieblichen Selbständigkeit des IGE (Art. 5 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 des IGEG).
[22] Vgl. Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 20 f; Bellanger (Fussnote 4),
S. 374.
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[23] Der Kreis der nach Anhang I erfassten Stellen gilt nicht gleichermassen
gegenüber jedem der anderen Vertragsparteien. Die Öffnung der
Beschaffungsmärkte im Rahmen des ÜoeB erfolgt nämlich nicht nach dem
Meistbegünstigungsprinzip, sondern auf der Basis der Reziprozität. Vgl. dazu
die Botschaft des Bundesrates vom19. September 1994 zur Genehmigung der
der GATT/WTO-Übereinkommen (Uruguay-Runde) (GATT-Bot­schaft 1), BBl
1994 IV 352 f.
[24] Vgl. GATT-Botschaft 1, BBl 1994 IV 353; ausführlicher:
Galli/Lehmann/Rechstei­ner (Fussnote 18), N. 193 ff.
[25] Zum Auslegungsspielraum vgl. Urteil Swisscontrol/Skyguide
vom 28. September 2001 der Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesens, VPB 66.5 E. 3c/cc (S. 74).
[26] Vgl. auch die Präambel des ÜoeB, dessen Umsetzung das BoeB dient.
[27] Ebenso Bellanger (Fussnote 4), S. 374.
[28] Allein die Kosten, die für eine Vergabe nach den Beschaffungsregeln
anfallen, vermögen nach Erachten des BJ der betriebswirtschaftlichen
Führung des IGE keinen Abbruch zu tun.
[29] So verweist die Botschaft darauf, dass das BAGE «weit stärker in
die europäischen und weltweiten Schutzsysteme auf dem Gebiete des
Geistigen Eigentums eingebunden ist als in die Verwaltungsorganisation
des Bundes» und illustriert die dadurch bedingte Selbständigkeit hinsichtlich
des Beschaffungswesens mit dem Hinweis auf die Anforderungen an die
Kompatibilität von Informatikmitteln (BBl 1994 III 977). Daraus ergibt sich
nach Erachten des BJ bloss, dass für das IGE die Kompatibilität seiner Software
mit ausländischen Immaterialgüterrechts-Schutzsystemen im Vordergrund
steht. Dem steht die Beachtung des Beschaffungsrechts jedoch in keiner Weise
im Weg.
[30] SR 101.
[31] Vgl. zur Grundrechtsbindung neustens Schweizerisches Zentralblatt für
Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2001 S. 656 ff (Braderie/La Chaux-de-Fonds);
Yvo Hangart­ner, Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen, Aktuelle
Juristische Praxis [AJP] 2000 S. 515 ff.
[32] Vgl. allerdings die Kritik bei Galli/Lehmann/Rechsteiner (Fussnote 18),
N. 33 zu dieser Differenzierung für die Post.
[33] Vgl. zur Lückenfüllung allgemein Walter Häfelin/Georg Müller, Grundriss
des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998 N. 191 ff. Vgl.
auch Manuel Jaun, Die teleologische Reduktion im schweizerischen Recht,
Konzeptionelle Erfassung, Voraussetzungen und Schranken der Rechtsfindung
contra verba legis, Diss., Bern 2001, S. 200 ff.
[34] Häfelin/Müller (Fussnote 29), N. 201 f.
[35] Art. XXIV Abs. 12 ÜoeB.
[36] Vgl. den Genehmigungsbeschluss in BBl 1994 IV 434.
[37] BBl 1994 IV 842 ff.
[38] Vgl. AS 1996 S. 609 ff.
[39] In den in der Botschaft sowie in der AS und der SR publizierten Versionen
wird bloss in einer Fussnote zu Art. 1 Abs. 1 die formale Struktur des Anhangs
I festgehalten: «Für jede Vertragspartei ist Anhang I in fünf Annexe unterteilt: -
Annex 1 enthält zentrale Regierungsstellen (französische Version: «des entités
du gouvernement central») - Annex 2 enthält subzentrale Regierungsstellen
(französische Version: «des entités des gouvernements sous-centraux») -
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Annex 3 enthält alle anderen Stellen, die sich bei der Beschaffung an die
Bestimmungen dieses Übereinkommens halten […]» (Annexe 4 und 5 betreffen
die erfassten Dienstleistungen).
[40] unter: http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/legal_e.htm
[41] BBl 1994 IV 420 f.
[42] Bundesbeschluss vom 30. März 1997 betreffend die Ausdehnung des
Anwendungsbereichs des WTO-Übereinkommens über das öffentliche
Beschaffungswesen, SR 172.056.2.
[43] Wie beispielsweise im Verhältnis zu den USA, denen gegenüber der
Anwendungsbereich des Übereinkommens beim Inkrafttreten 1996 weniger
weit reichte als gegenüber der Europäischen Gemeinschaft (indem die
Beschaffungen durch die Gliedstaaten bzw. die Kantone sowie durch
öffentliche Unternehmen in den Bereichen Wasser-, Elektrizitäts- und
Verkehrsversorgung vollständig ausgeschlossen waren), vgl. Botschaft des
Bundesrates vom 15. Januar 1997 (im Rahmen des Aussenwirtschaftsberichts
1996), BBl 1997 II 247.
[44] Botschaft des Bundesrates vom 15. Januar 1997 (im Rahmen des
Aussenwirtschaftsberichts 1996), BBl 1997 II 250.
[45] SR 171.11.
[46] Der Bundesrat kann nach Art. 47bis b Abs. 4 Geschäftsverkehrsgesetz die
Abschluss- und damit auch die Änderungskompetenz im Bereich der Verträge
von beschränkter Tragweite an ein Departement, eine Gruppe oder ein Amt
delegieren. Eine solche Delegation beispielsweise an das Eidgenössische
Volkswirtschaftsdepartement (EVD) oder an das seco besteht im vorliegenden
Zusammenhang, nach Kenntnis des BJ, nicht.
[47] Vgl. dazu Valentin Zellweger, Die demokratische Legitimation
staatsvertraglichen Rechts, in: Thomas Cottier/Alberto Achermann/Daniel
Wüger/Valentin Zellwe­ger, Der Staatsvertrag im schweizerischen
Verfassungsrecht, Beiträge zu Verhältnis und methodischer Angleichung
von Völkerrecht und Bundesrecht, Bern 2001, S. 351 ff.
[49] SR 0.111; für die Schweiz am 6. Juni 1990 in Kraft getreten.
[50] Vgl. Art. 44 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge.
[51] Daniel Wüger, Die direkte Anwendbarkeit staatsvertraglicher Normen,
in: Thomas Cottier/Alberto Achermann/Daniel Wüger/Valentin Zellweger
(Fussnote 43), S. 93 ff.
[52] Vgl. zu den Anforderungen, die an die direkte Anwendbarkeit
völkerrechtlicher Normen zu stellen sind, neustens auch VPB 64.20 S. 272 ff.;
Wüger (Fussnote 43), S. 97 ff.
[53] Vgl. GATT-Botschaft 1, BBl 1994 IV 418. Im Fall des ÜoeB verneinte die
Botschaft die direkte Anwendbarkeit «für die wichtigsten Bestimmungen, wie
beispielsweise diejenige über die Schaffung eines Rechtsmittelverfahrens» (BBl
1994 IV 421). Daher wurde auch von der Unterstellung unter das Referendum
abgesehen. Die Botschaft schloss indessen explizit nicht aus, dass einzelne
Bestimmungen des ÜoeB direkt anwendbar sein können (BBl 1994 IV 421).
[54] BGE 120 Ib 366 E. 2c (bestätigt in BGE 124 II 307 f, E. 4b); zustimmend Yvo
Hangartner, in: AJP 1995, S. 946 f. - Der Entscheid des Bundesgerichts verweist
auch auf die gleichlautende Auffassung in der gemeinsamen Stellungnahme
des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht vom 26. April
1989, in: VPB 53.54 S. 400 und 403.
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[55] Felix Schöbi, Art. 46 Vertragsrechtskonvention und der Monismus, recht
1996 S. 214 ff.; derselbe, Schweizerischer Grundstückkauf und europäisches
Recht, Bern 1999, S. 37 f., insbesondere Fn. 104 (mit weiteren Hinweisen).
[56] «[…] dass nur jene völkerrechtlichen Verpflichtungen Teil des
schweizerischen Landesrechts werden, die vom Parlament ordnungsgemäss
genehmigt worden sind oder deren Genehmigung ausnahmsweise nicht
erforderlich ist. Anders zu entscheiden hiesse, vom Parlament zu verlangen,
ein (jüngeres) Gesetz zu erlassen, nur damit ein ihm zu Unrecht nicht zur
Genehmigung vorgelegter Staatsvertrag nicht länger landesrechtlich Wirkung
entfaltet» (recht 1996, S. 218).
[57] Thomas Cottier, Einleitung und Synthesen, in:
Cottier/Achermann/Wüger/Zell­weger (Fussnote 43), S. 24 ff.
[58] GATT-Botschaft 2, BBl 1994 IV 1177.
17

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 67.4 - Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 5. Juni 2002
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2003
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