ch_vb · JAAC 62.16 · 1997-06-13 · de


JAAC 62.16
Auszug aus einem Entscheid der Eidgenössichen
Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 13. Juni 1997
Marchés publics. Qualité pour recourir contre une décision
d’adjudication.
Les tiers intéressés se verront reconnaître la qualité pour recourir
dans la mesure où ils peuvent avoir un intérêt propre et digne de
protection à faire valoir dans la procédure de recours. A cet égard,
l’exigence d’un intérêt direct à l’objet du litige revêt une signification
particulière.
L’existence d’un tel intérêt est niée en l’espèce dans le cas d’une
entreprise de planification dont le contrat la liant à l’autorité appelée à
décider fait l’objet d’une obligation de reprise selon les termes de l’avis
de soumission pour un mandat d’entreprise générale.
Öffentliches Beschaffungswesen. Legitimation zur Anfechtung des
Zuschlags.
Drittbetroffenen wird die Beschwerdelegitimation zuerkannt, sofern
sie ein eigenes und selbständiges Rechtsschutzinteresse an der
Beschwerdeführung für sich in Anspruch nehmen können. Dabei kommt
den Anforderungen an die besondere Beziehungsnähe zur Streitsache
spezielle Bedeutung zu.
Das Vorliegen dieser Beziehungsnähe wird in casu bei einem
Planungsunternehmen verneint, dessen bestehender Vertrag
mit der verfügenden Behörde in der Ausschreibung für einen
Generalunternehmerauftrag als Gegenstand einer Übernahmepflicht
erklärt wurde.
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Acquisti pubblici. Legittimazione a ricorrere contro l’aggiudicazione.
I terzi interessati sono legittimati a ricorrere nella misura in cui hanno
un interesse degno di protezione, personale e distinto, a interporre
ricorso. In tale ambito riveste particolare importanza l’esigenza di una
relazione diretta con l’oggetto del litigio.
L’esistenza di una siffatta relazione non è ammessa nel caso di
un’impresa di progettazione il cui contratto con l’autorità chiamata a
decidere è stato dichiarato oggetto di un obbligo di ripresa nel bando di
concorso relativo a un contratto d’appalto generale.
Zusammenfassung des Sachverhalts:
A. Das Amt für Bundesbauten (AFB) und die Firma S. schlossen
am 30. Dezember 1992 einen Vertrag über die Gesamtleitung und
Architektenleistungen für die Planung und den Bau der Bundesbauten (...).
Der Auftrag umfasste vorerst nur die Phasen «Vorprojekt- und Projektphase».
Für die Auftragserteilung der weiteren Phasen wurde die schriftliche Form
vorbehalten. Nach Abschluss der Vorprojektphase entschied sich das AFB, den
Auftrag an einen Generalunternehmer zu vergeben.
Mit Publikation vom 5. Dezember 1996 veröffentlichte das
AFB eine Ausschreibung nach selektivem Verfahren für einen
Generalunternehmerauftrag zur Erstellung der Bauten. In den
Ausschreibungsunterlagen wurde S. in C1 «Projektorganisation» als
Architekt genannt. In E2 «Übernahme Planungsteam» wurde festgehalten:
«Der Architekt, der Bauingenieur und die Fachingenieure haben mit dem Amt für
Bundesbauten Honorarverträge abgeschlossen. Der Generalunternehmer muss
das gesamte Planungsteam übernehmen.»
B. Am 19. März 1997 erfolgte der Zuschlag an die X AG. In der Folge schloss die
X AG mit den vorgesehenen Bauingenieuren und den Fachingenieuren, gemäss
der in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Verpflichtung, Verträge
ab. In den Verhandlungen zwischen der X AG und S. verlangte letztere, die
gestalterische Leitung müsse mit der örtlichen Bauleitung gekoppelt werden.
Der Generalunternehmer-Werkvertrag zwischen dem AFB und der X AG
wurde am 26. März 1997 abgeschlossen. Im Rahmen dieses Werkvertrages
verpflichtete sich die X AG zur Übernahme des gesamten Planungsteams. Die
Vergabe des Auftrages an die X AG wurde am 2. April 1997 publiziert.
Mit Schreiben vom 8. April 1997 teilte die X AG der Firma S. mit, da sie daran
festhalte, für das übrige Projekt die gestalterische Leitung nur gekoppelt mit
der örtlichen Bauleitung zu übernehmen, wolle die X AG von diesem Angebot
keinen Gebrauch machen.
C. Mit Eingabe vom 16. April 1997 erhebt S. Beschwerde bei der
Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
(im folgenden: Rekurskommission). Die Beschwerdeführerin verlangt unter
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Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des AFB die Aufhebung der
Zuschlagsverfügung an die X AG vom 19. März 1997; eventualiter sei das AFB
anzuweisen, den angefochtenen Zuschlag zu widerrufen; subeventualiter sei
das AFB anzuweisen, die X AG unter Androhung des Widerrufs des Zuschlages
anzuweisen, den ihr überbundenen Vertrag mit der Beschwerdeführerin
einzuhalten. Schliesslich wird beantragt, der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen.
(Die Rekurskommission tritt auf die Beschwerde nicht ein.)
Aus den Erwägungen:
1.a. (Formelles, vgl. VPB 61.24 E. 1a)
2.a. Zur Beschwerde an die Rekurskommission ist gemäss Art. 26
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) i. V. m. Art. 48 Bst. a VwVG berechtigt,
wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Vorschrift von
Art. 48 Bst. a VwVG stimmt wörtlich mit Art. 103 Bst. a OG überein, der die
Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht regelt
(BGE 116 Ib 323 E. 2a mit Hinweisen). Dem Erfordernis des «Berührtseins»
kommt neben demjenigen des «schutzwürdigen Interesses» keine selbständige
Bedeutung zu (Alfred Kölz / Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993 Rz. 235; André Grisel, Traité
de droit administratif, Neuenburg 1984, S. 898). Das Anfechtungsinteresse
kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und es genügt,
wenn rein tatsächliche, praktische, wirtschaftliche, ideelle oder andere
Interessen der beschwerdeführenden Person verletzt werden. Gefordert
wird, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker
als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen
Beziehung zur Streitsache steht (BGE 121 II 43 E. 2c/aa, 119 Ib 376 E. 2a/aa).
Damit diese Beziehungsnähe gegeben ist, muss das Interesse ein unmittelbares,
eigenes und persönliches sein. Die besondere Beziehungsnähe ist vom
Beschwerdeführer selbst darzulegen, da sich die Begründungspflicht auch auf
die Frage der Beschwerdebefugnis erstreckt (BGE 120 Ib 433 E. 1; VPB 61.22,
S. 197). Ein schutzwürdiges Interesse liegt nur vor, wenn die tatsächliche
oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des
Verfahrens beeinflusst werden kann oder anders ausgedrückt: es besteht im
praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer
eintragen würde, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder ideellen
Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (BGE 121 II
177 E. 2a, 120 Ib 355 E. 3b, 120 Ib 433 E. 1, 119 Ib 376 E. 2, 116 Ib 323 E. 2; VPB
60.63, S. 524).
b. Zur Einlegung des Rechtsmittels sind einmal all jene befugt, gegenüber
denen die Verwaltung eine sie direkt belastende Verfügung erlassen hat, bzw.
die mit ihrem Rechtsbegehren vor der Vorinstanz nicht oder nur teilweise
durchgedrungen sind. Zu diesen sogenannten primären Adressaten gehören
bei einem öffentlichen Vergabeverfahren nach GATT/WTO-Übereinkommen
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA, SR
0.632.231.422) in erster Linie die nicht berücksichtigten oder ausgeschlossenen
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Mitbewerber. Mit der Möglichkeit, widerrechtliche Entscheide der
Vergabebehörde (namentlich einen widerrechtlichen Zuschlag) durch
förmliche Beschwerde anzufechten, ist der öffentlichrechtliche Schutz des
Submittenten mit dem Inkrafttreten des BoeB auf den 1. Januar 1996 erheblich
erweitert worden (vgl. Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996,
S. 146).
Auch Drittbetroffenen, den sogenannten sekundären Adressaten, wird die
Beschwerdelegitimation zuerkannt, sofern sie ein unmittelbares, eigenes
und selbständiges Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung für
sich in Anspruch nehmen können. Bei der Beschwerde durch Dritte kommt
dabei den Anforderungen an die besondere Beziehungsnähe zur Streitsache
spezielle Bedeutung zu. Ob diese Beziehungsnähe gegeben ist, muss jeweils
unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles entschieden werden
(BGE 121 II 178, 120 Ib 51 E. 2a, 119 Ib 376 E. 2a/aa).
c. Die Beschwerdeführerin war im vorliegend durchgeführten
Vergabeverfahren nicht Anbieterin und fällt daher als direkte Mitbewerberin
und primäre Adressatin ausser Betracht.
Zu prüfen bleibt, ob sie als Drittbetroffene eine ausreichende
Beziehungsnähe zur Streitsache hat. Die Beschwerdeführerin begründet ihre
Beschwerdelegitimation mit dem zwischen ihr und dem AFB am 30. Dezember
1992 abgeschlossenen Vertrag, dessen Übernahme offensichtlicher Bestandteil,
ja Bedingung des Zuschlages bilde. Sie erblickt ihre Beschwerdebefugnis
darin, dass die auserwählte Anbieterin, deren Angebot den Zuschlag erhalten
hat, dieser Übernahmepflicht nicht nachgekommen sei; sei es, weil die
Übernahmepflicht sie direkt berühre (Art. 6 VwVG), sei es, weil dadurch gar
ein Vertrag zu Gunsten Dritter durch die auserwählte Anbieterin einzuhalten
sei. Schliesslich sieht die Beschwerdeführerin ihre Betroffenheit auch darin,
dass sie sich selbst für die Architekturarbeiten unter einer anderen Anbieterin,
d. h. als Subunternehmerin, an der Ausschreibung beteiligt habe, womit sie
zumindest indirekt Mitbewerberin (gewesen) sei.
Wie das AFB in seiner Vernehmlassung vom 2. Mai 1997 zutreffend ausführt,
hat die Beschwerdeführerin nicht dargetan, inwiefern sie in einer besonderen,
beachtenswerten und nahen Beziehung zur Streitsache steht, bzw. sind die
von ihr gemachten Ausführungen nicht geeignet, dieses Kriterium zu belegen.
Denn die von der Beschwerdeführerin angeführten Argumente würden
es ohnehin nicht erlauben, die angefochtene Verfügung zu ihren Gunsten
aufzuheben. Insbesondere kann in der Nichteinhaltung der umstrittenen
vertraglichen Klausel nicht ein Grund zum Ausschluss der auserwählten
Anbieterin oder zum Widerruf der angefochtenen Verfügung erblickt werden.
Die behauptete Nichtbeachtung der Klausel kann, unabhängig davon, ob
es sich dabei um eine Auflage oder um einen Vertrag zu Gunsten Dritter
handelt, nicht die Aufhebung der angefochtenen Zuschlagsverfügung zur
Folge haben. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Interessen
liegen klarerweise ausserhalb des Schutzbereiches des Submissionsrechts.
Gemäss Art. 1 BoeB will der Bund mit diesem Gesetz das Vergabeverfahren
regeln und transparent gestalten, den Wettbewerb unter den Anbieterinnen
und Anbietern stärken, deren Gleichbehandlung gewährleisten und den
wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel fördern. Die Interessen der
Beschwerdeführerin stehen nicht in einer genügend engen Verbindung
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zu den erwähnten Vergaberegeln, deren Verletzung gerügt werden kann
und zu deren Durchsetzung die Rekurskommission auf Beschwerde
hin berufen ist. Der Beschwerdeführerin ist daher die besondere
Beziehungsnähe, die für die Beschwerdelegitimation erforderlich ist,
abzusprechen. Dies gilt auch insofern, als die Beschwerdeführerin
vorbringt, sie habe sich selbst für die Architekturarbeiten unter einer
anderen Anbieterin, d. h. als Subunternehmerin, an der Ausschreibung
beteiligt und sei indirekt Mitbewerberin (gewesen). Die Situation der
Beschwerdeführerin ist schliesslich auch nicht vergleichbar mit jener, bei der
eine beschwerdeführende Vertragspartei als sekundäre Adressatin zugunsten
der anderen privaten Vertragspartei und primären Verfügungsadressatin
auftritt (vgl. Kölz/Häner, a. a. O., Rz. 242). Denn Vertragspartei der
Beschwerdeführerin ist vorliegend nicht eine Verfügungsadressatin,
sondern die verfügende Behörde. Fehlt es der Beschwerdeführerin an der
Legitimation, die behauptete Nichteinhaltung der vertraglichen Klausel auf
dem verwaltungsrechtlichen Beschwerdeweg geltend zu machen, ist auf ihre
Beschwerde nicht einzutreten. Damit erübrigt sich zugleich die Behandlung
der Frage der beantragten aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 62.16 - Auszug aus einem Entscheid der Eidgenössichen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen vom 13. Juni 1997
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1998
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Anno
Band
62
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