ch_vb · JAAC 62.31 · 1997-06-13 · de


JAAC 62.31
Décision de la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics du 13 juin 1997; une
décision incidente rendue dans la même affaire le 26
mars 1997 a paru dans JAAC 61.77
Marchés publics. Choix des participants à la procédure sélective
concernant un concours.
Pouvoir d’examen de la Commission fédérale de recours en matière de
marchés publics (consid. 2).
Distinction entre concours en procédure sélective - caractérisé par la
succession de deux phases - et concours en plusieurs étapes (consid. 3b)
Critères utilisés dans la première phase d’un concours en procédure
sélective (consid. 3b).
En vertu du principe de la transparence de la procédure, les critères
de sélection utilisés doivent être clairs et non discriminatoires.
En particulier, le pouvoir adjudicateur doit annoncer clairement
l’existence simultanée, dans la première phase de sélection, d’une forme
simplifiée de concours d’idées (consid. 3c et 3d).
Les candidats doivent également être correctement informés quant aux
renseignements ou pièces qui sont exigés d’eux. Portée du principe de
l’anonymat quant à des esquisses d’idées dans la première phase d’un
concours (consid. 3e).
Öffentliches Beschaffungswesen. Teilnehmerauswahl im selektiven
Verfahren eines Wettbewerbs.
Überprüfungsbefugnis der Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen (E. 2).
1

Unterschied zwischen einem Wettbewerb im selektiven Verfahren
- gekennzeichnet durch das Aufeinanderfolgen zweier Phasen - und dem
Wettbewerb in mehreren Etappen (E. 3b).
In der ersten Phase eines Wettbewerbs im selektiven Verfahren
angewendete Kriterien (E. 3b).
Gestützt auf den Grundsatz der Transparenz des Verfahrens müssen
die Auswahlkriterien klar und nicht diskriminierend sein. Insbesondere
hat die Vergabebehörde die Durchführung eines vereinfachten
Ideenwettbewerbs in der ersten Selektionsphase unmissverständlich
anzukündigen (E. 3c und 3d).
Die Bewerber müssen richtig informiert werden bezüglich der Angaben
oder Unterlagen, die von ihnen verlangt werden. Tragweite des
Grundsatzes der Anonymität in bezug auf eine Skizzenselektion in der
ersten Phase eines Projektwettbewerbs (E. 3e).
Acquisti pubblici. Scelta dei partecipanti alla procedura selettiva
concernente un concorso.
Potere d’esame della Commissione federale di ricorso in materia di
acquisti pubblici (consid. 2).
Distinzione tra concorsi nell’ambito di una procedura selettiva
- caratterizzata dalla successione di due fasi - e concorsi in più tappe
(consid. 3b)
Criteri applicati nella prima fase di un concorso nell’ambito di una
procedura selettiva (consid. 3b).
In virtù del principio della trasparenza procedurale, i criteri di scelta
devono essere chiari e non discriminatori. In particolare, l’autorità
d’aggiudicazione deve annunciare chiaramente lo svolgimento, nella
prima fase di selezione, di una forma semplificata di concorso di idee
(consid. 3c e 3d).
I candidati devono essere informati correttamente in merito ai dati o ai
documenti che sono loro richiesti. Portata del principio dell’anonimato
riguardo a schizzi di idee nella prima fase di un concorso (consid. 3e).
Résumé des faits:
A. Le 10 octobre 1996, l’Office des constructions fédérales (ci-après : OCF ou
pouvoir adjudicateur), a publié dans la Feuille officielle suisse du commerce
(FOSC) un avis de concours de projets proprement dit (Projektwettbewerb)
passé selon la procédure sélective pour la conception du pavillon suisse de
l’Exposition universelle de l’an 2000 à Hanovre (EXPO 2000). La première
phase de la procédure visait à sélectionner 12 à 18 groupes de projets appelés
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ensuite à déposer un projet. Le concours est organisé par la Commission
de coordination pour la présence de la Suisse à l’étranger (COCO) et l’OCF.
L’avis de concours désigne l’OCF comme étant le pouvoir adjudicateur. Un
jury intervient aussi bien dans la première que dans la seconde phase du
concours; ses décisions sont contraignantes pour le pouvoir adjudicateur,
sous réserve de l’approbation de la COCO et du Conseil fédéral. Le montant
total des prix décernés lors du concours sera de CHF 180 000.-. En outre,
les organisateurs du concours envisagent d’attribuer à l’adjudicataire un
marché d’étude supplémentaire dont le montant total s’élèvera au maximum à
CHF 2 000 000.-. Le montant disponible pour la construction du pavillon, son
équipement et la réalisation de l’exposition sera de CHF 9 000 000.-.
B. Selon l’avis de concours, les critères de sélection des candidats dans la
première phase du concours étaient:
- concordance de l’exposé des intentions avec les principes directeurs de l’EXPO
2000 et les spécifications suisses;
- concept de l’architecture et des expositions;
- compétences du groupe de projet (composition);
- références.
Les candidats devaient fournir dans leur dossier les documents suivants:
- compositions du groupe de projet, avec indication du principal responsable;
- références pour chacun des domaines concernés ou liste des projets réalisés;
- bref exposé des intentions dans les différents domaines (approche
thématique, architecture, aménagement interne et exploitation).
La documentation relative au concours précisait en outre que les documents
présentés comprendraient au maximum 8 pages A4 ou 4 pages A3.
C. L’avis de concours et la documentation relative au concours ne
mentionnaient pas que l’appréciation des propositions d’idées se ferait en
respectant le principe de l’anonymat. Par courrier du 23 octobre 1997, la
Société suisse des ingénieurs et des architectes (SIA) signala à l’OCF que
l’anonymat des projets déposés lors de la seconde phase du concours, prévu à
l’art. 48 de l’ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP,
RS 172.056.11), ne pourrait de facto plus être garanti dès lors que les auteurs
des projets seraient reconnaissables sur la base des esquisses d’idées déposées
dans la première phase du concours. La SIA demanda à l’OCF comment il
entendait assurer malgré tout l’anonymat.
D. Le 2 décembre 1996, dans le délai imparti par l’avis de concours, A, B, C, D, E
et F déposèrent un dossier de candidature.
E. Par décision publiée dans la FOSC du 31 janvier 1997, le pouvoir
adjudicateur communiqua la liste des 18 groupes de projets retenus suite
à la première phase du concours, rejetant ainsi implicitement toutes les autres
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candidatures, dont celle du groupe composé de A, B, C, D, E et F. La décision
mentionnait également la voie et le délai de recours ainsi que l’autorité à
laquelle le recours devait être adressé.
F. Les candidats écartés furent en outre informés de cette décision par un
courrier de la COCO et de l’OCF du 30 janvier 1997, qui faisait référence à la
publication dans la FOSC du 31 janvier 1997. Ce courrier était accompagné
d’un exposé du procédé et des expériences faites dans le cadre de la
préqualification, rédigé par J., conseiller de la COCO et membre suppléant
du jury, daté du 24 janvier 1997. Selon cet exposé, l’oubli de la mention de
l’anonymat des propositions d’idées dans l’avis de mise au concours avait
suscité beaucoup d’émotion au sein des milieux professionnels et occasionné
à l’organisateur du concours un important surcroît de travail pour «rendre
anonymes» les propositions d’idées qui lui avaient été remises.
Aux termes de cet exposé, la préqualification s’est effectuée de la manière
suivante: les collaborateurs de l’OCF ont effectué un pré-examen formel des
candidatures afin de vérifier le respect du délai de dépôt, la fourniture de
tous les documents exigés, la présence éventuelle des mêmes personnes dans
plusieurs groupes de projets et l’existence de liens entre les membres du jury
et les candidats. Seuls certains candidats avaient déposé leur dossier dans
trois documents séparés (composition du groupe de projet, références et bref
exposé des intentions). Dans les autres cas, les collaborateurs de l’OCF ont dû,
afin de respecter le principe de l’anonymat, séparer les propositions d’idées
des autres documents de préqualification et les rendre anonymes. Tous les
candidats ont passé le pré-examen formel effectué par l’OCF.
Le jury est intervenu déjà dans la première phase du concours. Il a d’abord
établi l’ordre des critères de sélection en attribuant une haute priorité aux
propositions d’idées. Il a ensuite examiné en deux temps les dossiers de
candidature. Dans une première phase, le jury a examiné les 129 propositions
d’idées rendues anonymes selon le critère de la concordance de l’exposé
des intentions avec les principes directeurs de l’EXPO 2000 et avec les
spécifications suisses ainsi que selon le critère du concept architectural et
de l’exposition. Il a sélectionné sur cette base 18 groupes. Dans une seconde
phase, le jury s’est déplacé et n’a plus eu accès aux propositions d’idées. Les
noms des 18 équipes sélectionnées ont alors été dévoilés au jury, en présence
d’un notaire. Le jury a examiné la qualification des 18 équipes retenues au
terme de la première phase, selon la composition du groupe de projet et les
références des membres du groupe. Il a reconnu les 18 équipes comme aptes
et les a définitivement invitées à participer à la seconde phase du concours. Le
point 4 (conclusions) du rapport de J. confirme le poids prépondérant donné à
l’esquisse d’idées. Il y déclare que la procédure «avait avant tout pour mission
de dégager de bonnes idées pour la présentation de la Suisse à l’exposition
mondiale, et de tenir compte du besoin du maître de l’ouvrage de connaître les
noms des teams impliqués».
G. Le 10 février 1997, dans le délai de recours, A et C adressèrent à la COCO,
avec copie à J. de l’OCF, un courrier recommandé relatif à la procédure
de préqualification et portant en exergue la mention de «Recours». Ils y
concluaient à l’annulation de la décision rejetant leur candidature et à la
reprise de la procédure de préqualification. Les recourants reprochaient
au pouvoir adjudicateur d’avoir modifié les critères de sélection après
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leur publication en donnant une importance particulière au «bref exposé
des intentions dans les différents domaines». Si l’importance particulière
de l’esquisse de projets était mieux ressortie de l’avis de concours et de la
documentation y relative et si l’anonymat des esquisses de projets avait
été expressément garanti, les recourants auraient présenté un exposé des
intentions plus étoffé.
H. Par courrier du 21 février 1997, reçu par A et C le 25 février 1997, la COCO
accusa réception de la lettre de recours et informa les recourants qu’elle
la transmettait à l’OCF. Ni la COCO, ni l’OCF ne transmirent ce recours à la
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics.
I. Le 3 mars 1997, après l’expiration du délai de recours, la Commission
fédérale de recours en matière de marchés publics (ci-après: la commission
de recours) reçut un recours formé le 28 février 1997 par Me P., conseil
de A, agissant au nom et pour le compte du groupe de projet composé en
outre de B, C, D et F. Les recourants demandaient, à titre préliminaire, que
l’effet suspensif soit accordé à leur recours. Ils invoquaient, au fond, une
violation du principe de l’égalité de traitement, des règles de publicité, du
droit d’être entendu et du principe de la bonne foi. Ils concluaient au fond,
principalement, à ce que la commission de recours modifie la décision de
l’OCF et de la COCO du 24 janvier 1997 afin d’impartir un nouveau délai
d’un mois aux participants à la préqualification pour présenter un dossier
de candidature ainsi qu’à la nullité de la décision publiée dans la FOSC du
31 janvier 1997. Subsidiairement, ils concluaient à l’annulation de la décision
de l’OCF et de la COCO du 24 janvier 1997, à la nullité absolue de la décision
de l’OCF publiée dans la FOSC du 31 janvier 1997 et à ce que l’OCF soit invité
à impartir un nouveau délai d’un mois aux participants à la préqualification
pour présenter un dossier de candidature.
J. Par décision incidente du 26 mars 1997 (JAAC 61.77), la Commission de
recours a accordé l’effet suspensif au recours, au sens des considérants.
K. Dans sa réponse, l’OCF conclut à l’irrecevabilité du recours du 28 février
1997 pour cause de tardiveté et au rejet au fond du recours du 10 février 1997.
Sur le fond, l’OCF souligne que la loi du 16 décembre 1994 sur les marchés
publics (LMP, RS 172.056.1) n’oblige pas le pouvoir adjudicateur à indiquer
l’ordre de priorité des critères d’aptitude, même si le message du Conseil
fédéral souhaite que tel soit le cas, si possible. Il considère en outre que
la priorité accordée à la proposition d’idées ressortait clairement de l’avis
de concours et de la documentation relative au concours. Il reproche aux
recourants de confondre les critères de sélection et les moyens de preuve
exigés pour démontrer que ces critères sont remplis. De plus, selon l’OCF, la
variation des termes entre le «bref exposé des intentions» mentionné dans
l’avis de concours et la documentation relative au concours et les «propositions
d’idées» mentionnées dans le rapport de J. résulterait de la seule difficulté
de traduire le terme allemand de «Ideenskizzen» et non d’une variation de
l’importance accordée à ce point. Selon l’OCF, l’esquisse d’idées serait le critère
le mieux à même de sélectionner les participants à la première phase d’un
concours en procédure sélective, lorsqu’il y a trop de candidats aptes, au lieu
de laisser le hasard décider. L’admissibilité du critère des esquisses d’idées
découlerait en outre du fait que l’aptitude des candidats à un concours devrait
être vérifiée en relation avec l’objet à réaliser, selon le ch. 9 de l’annexe 3 à
5

l’OMP. Selon l’OCF, l’absence de mention expresse de l’anonymat de l’esquisse
d’idées ne peut avoir nui aux recourants dès lors que le principe de l’anonymat
est garanti de manière générale par l’art. 48 OMP, pour toutes les phases
de la procédure. L’OCF cite également l’art. 9 al. 3 du projet de nouveau
règlement SIA 152 de mars 1997 qui prévoit que, lorsqu’une esquisse d’idées
est demandée dans la première phase d’un concours en procédure sélective,
l’anonymat du candidat auteur de la proposition doit être garanti. Enfin, le
principe de l’anonymat aurait été sauvegardé soit par le dépôt de trois dossiers
séparés relatifs à la composition du groupe, aux références et à l’esquisse
d’idées, soit par le fait que les dossiers déposés ont été rendus anonymes par
l’OCF avant que les esquisses d’idées ne soient examinées par le jury.
(...)
Extrait des considérants:
(...)
2. Dans le cadre d’un recours devant la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics peuvent être invoquées la violation du droit
fédéral, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 49 let. a PA)
ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 49
let. b PA). En revanche, conformément à l’art. 31 LMP, la Commission de
recours ne peut se prononcer sur le motif de l’inopportunité (art. 49 let. c PA).
En l’espèce, les recourants ne font valoir aucun grief quant à l’établissement
des faits pertinents. Il suffit dès lors d’examiner si les arguments qu’ils
avancent permettent de conclure à une violation du droit fédéral.
3.a. Lorsqu’un concours porte sur des services qui entrent dans le champ
d’application de l’accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP, RS
0.632.231.422) en raison de leur type et de leur valeur, il doit, selon l’art. XV
§ 1 let. j AMP, être organisé de manière conforme aux principes de l’AMP.
Dans ce cadre, les pouvoirs adjudicateurs disposent d’une certaine liberté
dans l’organisation et le déroulement du concours ainsi que dans le choix des
critères de sélection du lauréat. Le concours constitue ainsi une quatrième
procédure de passation, à côté des procédures ouverte et sélective et de la
procédure de gré à gré (voir Nicolas Michel, La passation des marchés publics
d’architecture, in: Peter Gauch / Pierre Tercier [éd.], Das Architektenrecht / Le
droit de l’architecte, 3e éd., Fribourg 1995, N° 2093). L’art. 13 al. 3 LMP délègue
au Conseil fédéral la réglementation des concours (art. 40-57 OMP). Selon
l’art. 43 al. 1 OMP, les concours font l’objet d’un appel d’offres lancé selon la
procédure ouverte ou sélective si la valeur du marché en cause atteint le seuil
déterminant fixé à l’art. 6 al. 1 LMP.
En l’espèce, le pouvoir adjudicateur a organisé un concours de projets
proprement dit («Projektwettbewerb», traduit de manière imprécise dans
l’avis de concours par le terme de «concours») au sens de l’art. 42 al. 1 let. b
OMP, selon la procédure sélective.
b. Le concours passé en procédure sélective est caractérisé par la succession
de deux phases, ce qui le rapproche du concours en plusieurs étapes. Toutefois,
concours en procédure sélective et concours en plusieurs étapes doivent être
distingués. La pratique connaît déjà depuis de longues années des concours
6

organisés en plusieurs phases ainsi que des formes mixtes de concours.
Ainsi en est-il de la combinaison de concours d’idées et de projets, où les
auteurs des meilleures solutions proposées dans le cadre d’un concours
d’idées sont ensuite invités à participer à un concours de projets (voir art. 7 du
règlement SIA 152 [éd. 1993] sur les concours d’architecture, qui concerne les
concours à deux degrés; voir aussi Simon Ulrich, Der Architekturwettbewerb
unter besonderer Berücksichtigung fehlerhafter Preisentscheide, thèse
St-Gall 1994, p. 9). L’art. 42 du projet d’ordonnance fédérale sur les marchés
publics prévoyait du reste les concours combinés (concours d’idées suivi
d’un concours de projets proprement dit ou d’un concours portant sur les
études et la réalisation). En revanche, l’organisation d’un concours de projets
en procédure sélective constitue une nouveauté introduite par la nouvelle
réglementation fédérale en matière de marchés publics, entrée en vigueur le
1er janvier 1996.
Dans une procédure sélective «classique» (c.-à-d. organisée indépendamment
d’un concours), la phase de préqualification de l’art. 15 al. 3 LMP ne permet
une sélection que sur la seule base des critères d’aptitude économique,
technique et financière des candidats selon l’art. 9 LMP. Il existe une
différenciation nette entre la phase de préqualification et celle d’adjudication
du marché et, par conséquent, les critères utilisés dans ces deux phases ne
doivent pas être confondus. L’utilisation de critères relatifs à l’évaluation de
l’offre n’est pas admissible au stade de la préqualification.
Lorsqu’un concours de projets est organisé selon une procédure sélective, le
pouvoir adjudicateur doit en tout cas, selon l’art. 15 al. 3 LMP, s’assurer, dans
la première phase de sélection, que les candidats présentent les qualifications
requises. Une exception quant à l’aptitude n’est possible que si elle est prévue
dans l’avis de concours et que si elle vise à permettre la participation au
concours de jeunes candidats de la branche (encouragement de la relève,
art. 47 OMP). Au surplus, le pouvoir adjudicateur dispose d’une certaine marge
de liberté dans l’organisation et le déroulement d’un concours de projets.
La LMP et l’OMP sont muettes sur l’admissibilité de principe d’une exigence
relative au projet lui-même, telle que la présentation d’une proposition
d’idées, au stade de la première phase d’un concours passé en procédure
sélective. L’art. 47 du projet d’ordonnance fédérale sur les marchés publics,
qui réglementait les critères de sélection dans les concours de projets, a été
abandonné, lors de l’adoption de l’ordonnance fédérale, au profit du ch. 9 de
l’annexe 3 à l’OMP. Selon cette dernière disposition, les preuves exigées pour
démontrer la qualification du candi-dat au sens de l’art. 9 LMP et de l’art. 9
OMP peuvent, dans le cadre d’un concours de projets, comporter des preuves
de l’adéquation des prestations fournies dans le cadre de projets similaires
(en allemand, «objektspezifische Nachweise»), notamment en matière de
formation, d’efficacité et de pratique. Cette règle permet d’exiger des candidats
des moyens de preuve propres à démontrer leur aptitude en relation avec le
type d’objet sur lequel porte le concours. On ne saurait toutefois en déduire
que constitue un moyen de preuve admissible pour la préqualification des
candidats une proposition d’idées ou esquisse d’idées («Skizzenselektion»;
contra: Simon Ulrich, Öffentliche Aufträge an Architekten und Ingenieure, in:
Alfred Koller [éd.], Bau- und Bauprozessrecht: Ausgewählte Fragen, St-Gall
1996, p. 149 s.).
7

En l’espèce, le pouvoir adjudicateur a fondé ses critères de sélection dans la
première phase du concours à la fois sur l’aptitude des candidats (compétences
du groupe de projet et références) et sur une première appréciation du projet
(concordance de l’exposé des intentions avec les principes directeurs de
l’EXPO 2000 et les spécifications suisses ainsi que concept de l’architecture
et de l’exposition). Il en résulte que l’OCF a mis sur pied une forme mixte
de concours, qui combine une procédure sélective avec un concours en
plusieurs phases. Les critères utilisés dans la première phase de sélection,
pour partie, relèvent de la préqualification selon l’aptitude économique,
technique et financière des candidats et, pour partie, correspondent à une
forme simplifiée de concours d’idées (esquisse d’idées). Les conclusions
figurant au point 4 du rapport de J. du 24 janvier 1997 le confirment: «la
procédure [de préqualification] choisie s’est avérée judicieuse pour le projet
EXPO 2000 à HANOVRE qui avait avant tout pour mission de dégager de
bonnes idées pour la présentation de la Suisse à l’exposition mondiale, et
de tenir compte du besoin du maître de l’ouvrage de connaître les noms
des teams impliqués». La Commission de céans émet des réserves quant au
fait de savoir si la combinaison de la procédure sélective avec un concours
en plusieurs phases, dans la manière dont elle a été organisée dans le cas
d’espèce, est conforme au droit fédéral. En effet, en jugeant les candidats,
dans la première phase déjà, sur la base des esquisses d’idées présentées, le
pouvoir adjudicateur s’est livré à une première appréciation des projets en
anticipant ainsi la deuxième phase du concours. Un tel mode de procéder
du pouvoir adjudicateur pourrait aboutir à éluder les règles du concours
d’idées, lequel se caractérise par l’attribution de prix au(x) lauréat(s) (art. 44
al. 1 let. a et art. 55 OMP; Ulrich, op. cit., p. 163). Or il est difficile de tracer
la ligne de démarcation entre une esquisse d’idées et une idée comme telle.
En particulier, le temps et le coût nécessaire à l’élaboration d’une esquisse
d’idées peuvent ne pas beaucoup différer de ceux qu’implique la préparation
d’une idée proprement dite dans le cadre d’un concours d’idées. L’exigence
d’une esquisse d’idées dans la première phase d’un concours de projets
proprement dit en plusieurs phases ne doit pas aboutir à contourner les règles
du concours d’idées. En outre, en adoptant un tel mode de sélection, le pouvoir
adjudicateur court le risque de confondre la phase de préqualification et celle
du concours proprement dit, lesquelles doivent être clairement distinguées
l’une de l’autre. Certes, ainsi que le souligne l’OCF, cette manière de procéder,
qui consiste à examiner les idées avant de connaître les personnes, permet
d’encourager la relève en écartant le critère de la notoriété. Il sied toutefois
de noter que l’encouragement de la relève peut aussi s’effectuer, ainsi que le
prévoit expressément l’art. 47 OMP, en prévoyant dans l’appel d’offres qu’une
partie des soumissionnaires invités à présenter un projet seront des jeunes
spécialistes de la branche.
La question de savoir si et à quelles conditions l’esquisse d’idées constitue
une exigence admissible dans la première phase d’un concours organisé
en plusieurs étapes, malgré le fait qu’elle ne relève pas des critères de
qualification au sens de l’art. 15 al. 3 et de l’art. 9 LMP, peut cependant être
laissée ouverte en l’occurrence. En effet, si le pouvoir adjudicateur dispose
d’une certaine marge de liberté dans l’organisation et le déroulement du
8

concours, il doit en tout cas veiller à ce que ceux-ci respectent les principes
contenus dans l’AMP et la LMP. Or tel n’est pas le cas en l’espèce, ainsi que cela
va être démontré.
c. Il ressort des principes généraux de l’AMP et de la LMP que les critères de
sélection utilisés dans la première phase d’une forme mixte de concours passé
en procédure sélective doivent être clairs et non discriminatoires (art. III,
art. VII § 1, art. VIII let. b, art. X § 1 et art. XII § 2 let. f AMP; art. 1 al. 1 let. a et
al. 2, art. 8 al. 1 let. a, art. 9 et art. 15 al. 3 LMP) et faire l’objet d’une publication
(art. IX § 1 et § 6 let. f, art. XV § 1 let. j AMP; art. 9 al. 2 et art. 24 al. 2 LMP).
Afin de garantir la transparence de la procédure, le pouvoir adjudicateur doit
annoncer dans l’avis de concours, conformément au ch. 3 de l’annexe 6 OMP,
les types exacts de concours et de procédure de passation qu’il entend utiliser.
Il doit en particulier annoncer clairement l’organisation d’un concours en
plusieurs étapes. La pratique semble d’ailleurs considérer cette précision
comme nécessaire puisque le projet de nouveau règlement SIA sur les
concours pour les architectes et les ingénieurs, mis en consultation en mars
1997, prévoit une telle obligation à son art. 6 al. 2.
L’annonce d’un concours en plusieurs étapes est particulièrement utile lorsque,
comme dans le cas d’espèce, la première phase de sélection d’un concours
de projets proprement dit comporte à la fois une préqualification selon la
procédure sélective et une forme simplifiée de concours d’idées. La simple
mention du lancement d’un concours de projets proprement dit en procédure
sélective, telle qu’elle figure dans l’avis de concours paru dans la FOSC du
10 octobre 1996, ne suffit pas car elle ne renseigne pas les candidats potentiels
sur l’existence simultanée, dans la première phase de sélection, d’une forme
simplifiée de concours d’idées. En effet, l’art. 15 LMP donne une définition
claire de la procédure sélective, dont il résulte que la phase de préqualification
ne permet une sélection que sur la seule base des critères d’aptitude de l’art. 9
LMP. On ne saurait non plus réduire l’obligation d’annoncer l’organisation d’un
concours en plusieurs étapes aux seuls cas où la première étape constitue un
véritable concours d’idées au sens de l’art. 42 al. 1 let. a OMP et non une forme
simplifiée de concours d’idées. Il est en effet difficile de déterminer à partir de
quel stade une esquisse d’idées devient une proposition d’idées.
d. L’AMP n’exige pas que les critères de qualification figurent dans l’appel
d’offres ou dans la documentation relative à l’appel d’offres dans leur ordre
d’importance. L’art. 9 LMP ne pose pas non plus une telle exigence. Les
pouvoirs adjudicateurs sont uniquement invités, dans la mesure du possible,
à indiquer cet ordre d’importance (Message du Conseil fédéral relatif aux
modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la ratification
des accords GATT/OMC, Cycle d’Uruguay [Message 2 GATT], du 19 septembre
1994, N° 94.080, FF 1994 IV 1228).
En l’espèce, aucun ordre d’importance des critères de sélection ne ressort
clairement de l’avis de concours, ni de la documentation relative au concours.
Les critères de sélection mentionnent d’abord deux conditions relatives à
l’esquisse d’idées (concordance de l’exposé des intentions avec les principes
directeurs de l’EXPO 2000 et les spécifications suisses; concept de l’architecture
et de l’exposition) et ensuite deux conditions relatives à l’aptitude des
candidats (compétences et références). En revanche, les moyens de preuve
exigés des candidats pour obtenir leur sélection selon les critères susindiqués
9

font apparaître un ordre inverse: les deux premiers éléments demandés
concernent l’aptitude des candidats (composition du groupe de projet et
indication du responsable; références ou liste des projets réalisés) alors que le
dernier élément requis est le bref exposé des intentions. En outre, aussi bien
les critères de sélection que les moyens de preuve sont énumérés dans une
liste de points, sans autre précision quant à leur importance respective. En
conséquence, ni l’esquisse d’idées, ni l’aptitude des candidats n’avait, d’emblée,
un poids prépondérant reconnaissable pour les candidats.
Il ressort de l’exposé de J. du 24 janvier 1997 que le jury a effectué la sélection
en donnant une haute priorité aux propositions d’idées. Le premier tri des
129 candidatures a été effectué sur la seule base des propositions d’idées
rendues anonymes, en les examinant selon leur concordance avec les
principes directeurs de l’EXPO 2000 et avec les spécifications suisses ainsi
que selon le critère du concept architectural et de l’exposition. Le jury a
sélectionné sur cette base 18 groupes. Il n’a, dans une seconde phase, vérifié
l’aptitude que de ces 18 groupes présélectionnés, selon les critères de la
composition du groupe de projet et des références des membres du groupe.
Il a reconnu les 18 équipes comme aptes et les a définitivement invitées à
participer au concours de projets proprement dit.
En d’autres termes, la première sélection des candidats s’est basée uniquement
sur l’appréciation des esquisses d’idées présentées, la préqualification se
déroulant ainsi en deux phases. Or ces deux phases, ainsi que cela a déjà
été relevé (supra consid. 3c), n’ont été clairement annoncées ni dans l’appel
d’offres ni dans les documents y relatifs. Par conséquent, il est inadmissible
que le jury se soit écarté de la procédure annoncée, selon laquelle il aurait
dû se livrer à une appréciation d’ensemble des candidatures, selon tous
les critères indiqués. En l’occurrence, le pouvoir adjudicateur ne s’est pas
contenté d’accorder plus d’importance aux esquisses d’idées par rapport au
contrôle d’aptitude, il en a fait un critère exclusif - puisque seuls les candidats
y ayant satisfait pouvaient accéder à la deuxième phase de la présélection -,
sans en informer expressément les participants. Là encore, il n’a pas respecté
les principes applicables dans une procédure sélective.
e. Selon l’art. X § 1 AMP, la sélection doit avoir lieu de manière loyale. Quant à
l’art. XII § 2 let. f AMP, il exige que les candidats soient correctement informés
à propos des renseignements ou pièces qui sont exigés de leur part, afin
qu’ils soient en mesure de présenter des soumissions valables. Les critères
de sélection applicables à la première phase d’un concours et les moyens
de preuve y relatifs doivent donc être définis clairement. En particulier,
les candidats doivent connaître l’étendue des moyens de preuve qu’ils sont
appelés à fournir.
En l’espèce, il ressortait de l’avis de concours et de la documentation relative
au concours que l’exposé des intentions devait être bref. L’ensemble des
documents fournis comme moyens de preuve (composition du groupe,
références et bref exposé des intentions) ne devait pas dépasser 8 pages A4 ou
4 pages A3. Enfin, le bref exposé des intentions devait couvrir les domaines
de l’approche thématique, de l’architecture, de l’aménagement interne et de
l’exploitation. Les participants étaient informés que le jury fonctionnerait déjà
lors de la procédure de sélection.
10

Ces indications ne suffisaient pas à permettre aux candidats de connaître
l’ampleur de l’exposé des intentions qu’ils devaient soumettre. L’avis de
concours et la documentation relative au concours ne précisaient pas
clairement que les preuves relatives à l’aptitude et ceux relatifs à l’exposé
des intentions devaient être remis dans des documents séparés. Une indication
du nombre maximal de pages qu’aurait dû revêtir le seul exposé des intentions
aurait constitué une indication importante pour les candidats. En outre, et
surtout, le pouvoir adjudicateur a omis d’informer les candidats que l’exposé
des intentions serait traité de manière anonyme. En l’absence d’une telle
indication, les candidats pouvaient de bonne foi penser que leur esquisse
d’idées devait rester succincte, en particulier afin d’éviter une reconnaissance
du projet qu’ils déposeraient ensuite dans la seconde phase de la procédure.
Il ne pouvait pas être d’emblée évident pour les candidats que la garantie de
l’anonymat, prévue à l’art. 48 OMP pour les projets, serait interprétée par le
pouvoir adjudicateur comme s’étendant également à l’exposé des intentions.
Le courrier de la SIA du 23 octobre 1997 demandant à l’OCF comment il
entendait assurer l’anonymat des esquisses d’idées déposées dans la première
phase du concours relatif au pavillon suisse de l’EXPO 2000 confirme que la
question se posait même pour l’organisation professionnelle des ingénieurs
et architectes qui édicte des règles privées en matière de concours (voir la
réglementation SIA 152). Enfin, le pouvoir adjudicateur admet lui-même,
au point 2 du rapport du 24 janvier 1997 rédigé par J., sous le titre «Tirer un
enseignement des erreurs commises», que l’absence de mention dans l’avis de
concours que l’appréciation des propositions d’idées se ferait en respectant le
principe de l’anonymat constituait un oubli. Le rapport précise qu’il convient
de s’assurer à l’avenir que les propositions d’idées soient remises de façon à
pouvoir les exposer sous l’anonymat et de manière indépendante des autres
documents de préqualification. Le fait que l’art. 9 al. 3 du projet de nouveau
règlement de la SIA sur les concours prévoit expressément l’anonymat des
auteurs d’esquisses d’idées dans la première phase d’un concours démontre au
surplus qu’il ne s’agit pas d’une évidence. On ne saurait enfin faire reproche
aux recourants de ne pas avoir eu connaissance de cette disposition, dès lors
qu’il ne s’agit que d’un projet, qui a de surcroît été mis en consultation après
l’expiration du délai de dépôt des candidatures (2 décembre 1996) fixé dans
l’avis de concours relatif au pavillon suisse pour l’EXPO 2000, et qu’elle n’est
toujours pas entrée en vigueur.
Il ressort des considérations qui précèdent que les recourants pouvaient
raisonnablement penser qu’une proposition d’idées très succincte suffisait
et qu’il y a donc eu, sur ce point également, violation de l’obligation de
transparence. Les recourants ne pouvaient donc être exclus de la première
phase du concours et doivent, en principe, être invités à déposer un projet.
11

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 62.31 - Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics
du 13 juin 1997; une décision incidente rendue dans la même affaire le 26 mars 1997 a paru
dans JAAC 61.77
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1998
Année
Anno
Band
62
Volume
Volume
Seite
---
Page
Pagina
Ref. No
150 003 872
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.