ch_vb · JAAC 62.17 · 1997-11-07 · de


JAAC 62.17
Auszug aus einem Entscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 7. November 1997
Marchés publics. Conduite des négociations. Critères d’adjudication.
Les procès-verbaux de négociations établis conformément à l’art. 26
al. 3 et 4 OMP doivent être formulés de manière à ce que le résultat mais
aussi le déroulement des négociations et l’évolution des offres puissent
être retracés. Les négociations du prix doivent en tout cas correspondre
en tous points aux strictes exigences de forme posées par l’art. 26 al. 2
OMP.
Le principe de l’égalité de traitement doit être respecté lors des
négociations. Afin de pouvoir comparer les offres, et pour tenir compte
des différences de concept de celles-ci, il peut se révéler nécessaire de
poser des questions différentes à chaque soumissionnaire.
Lorsque le prix n’est qu’un critère d’adjudication parmi d’autres,
il ne revêt pas un caractère obligatoirement déterminant pour
l’adjudicateur. Seules l’appréciation et la prise en compte de tous les
critères d’adjudication permet au pouvoir adjudicateur de prendre sa
décision.
Öffentliches Beschaffungswesen. Durchführung von Verhandlungen.
Zuschlagskriterien.
Die gemäss Art. 26 Abs. 3 und 4 VoeB erstellten Verhandlungsprotokolle
müssen so ausgestaltet sein, dass das Resultat und der Gang der
Verhandlungen sowie die Entwicklung der Angebote nachvollziehbar
ist. Allfällige Preisverhandlungen (sogenannte Abgebotsrunden) haben
in allen Teilen den strengen Formvorschriften von Art. 26 Abs. 2 VoeB zu
entsprechen.
1

Bei Verhandlungen ist der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten.
Das Erreichen einer Vergleichbarkeit der Offerten kann unterschiedliche
Fragen notwendig machen, um den jeweils unterschiedlichen Konzepten
der Submittenten Rechnung tragen zu können.
Ist der Preis nur eines von mehreren zu berücksichtigenden
Zuschlagskriterien, kommt ihm nicht zwingend vergabeentscheidender
Charakter zu. Erst die Bewertung und Berücksichtigung aller
Zuschlagskriterien gestattet es der Vergabebehörde, den Zuschlag zu
erteilen.
Acquisti pubblici. Trattative. Criteri d’aggiudicazione.
I verbali delle trattative stesi conformemente all’art. 26 cpv. 3 e 4
OAPub debbono essere strutturati in modo da poterne evincere l’esito
e lo svolgimento delle stesse nonché l’evoluzione delle offerte. Le
eventuali trattative sul prezzo devono soddisfare in ogni loro parte le
severe condizioni di forma di cui all’art. 26 cpv. 2 OAPub.
Nelle trattative va osservato il principio della parità di trattamento.
Per comparare le offerte, può essere necessario porre domande diverse
a ciascun offerente, al fine di tener conto delle differenze esistenti tra i
progetti.
Ove rappresenti soltanto uno dei criteri d’aggiudicazione da
prendere in considerazione, il prezzo non è necessariamente decisivo
ai fini dell’aggiudicazione. Soltanto la valutazione e la presa
in considerazione di tutti i criteri d’aggiudicazione consentono
all’autorità competente di prendere una decisione in merito.
Zusammenfassung des Sachverhalts:
(Beschwerde gegen den Zuschlag für die Durchführung der Einkommens- und
Verbrauchserhebung 1998 [EVE 98], vgl. VPB 61.24, S. 261 ff.)
Mit Zwischenentscheid vom 17. Februar 1997 (VPB 61.24, a. a. O.) wies die
Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (im
folgenden: Rekurskommission) das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung im Sinne der Erwägungen ab. Das Gesuch um vollständige
Akteneinsicht wurde mit Verfügung des Präsidenten der Rekurskommission
am 5. März 1997 teilweise gutgeheissen und den Beschwerdeführerinnen
Gelegenheit gegeben, sich zu den ihnen zugestellten Akten und zur
Vernehmlassung des Bundesamtes für Statistik (BFS) vom 7. Februar 1997
zu äussern.
E. Gestützt auf die gewährte Akteneinsicht reichten die
Beschwerdeführerinnen am 27. März 1997 ihre Stellungnahme ein, in
der sie - wie bereits in der Beschwerde - geltend machen, bei der ARGE
2

L./D. hätte niemand die Gesamtverantwortung übernommen und bei der
Vergabe sei das BFS befangen bzw. voreingenommen gewesen. Die Offerte
der ARGE L./D. sei zu Beginn der Offertverhandlungen teurer gewesen, ihr
sei aber im Verlauf der Offertverhandlungen einseitig Gelegenheit gegeben
worden, die Kosten zu reduzieren, bis die beiden Konkurrenzofferten letztlich
kostenmässig gleichwertig waren. Die Beschwerdeführerinnen stellen neu
die Anträge, es sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen
(Antrag 1), und es sei ihnen Schadenersatz zuzusprechen (Antrag 2).
Aus den Erwägungen:
1. (...)
In der Replik halten die Beschwerdeführerinnen gemäss Antrag 2 an
ihrem Begehren um Zusprechung von Schadenersatz fest. Über ein
Schadenersatzbegehren ist erst zu befinden, nachdem die Rechtswidrigkeit der
angefochtenen Verfügung im Verfahren nach Art. 32 Abs. 2 des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR
172.056.1) durch die Rekurskommission festgestellt worden ist. Gemäss Art. 35
Abs. 1 BoeB hat der Anbieter oder die Anbieterin das Schadenersatzbegehren
zudem bei der Auftraggeberin einzureichen. Zuständig zur Behandlung
des Begehrens sind nicht die Vergabebehörden, sondern die in Art. 64
Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche
Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11) genannten Stellen. Im vorliegenden
Fall wäre dies das Eidgenössische Finanzdepartement. Erst gegen eine
allfällige Verfügung des Departements ist die Beschwerdemöglichkeit an
die Rekurskommission gegeben (Art. 35 Abs. 2 BoeB). Im jetzigen Zeitpunkt
kann die Rekurskommission folglich auf das von den Beschwerdeführerinnen
gestellte Schadenersatzbegehren von vornherein nicht eintreten.
Damit ist einzig die Frage der Rechtswidrigkeit der angefochtenen
Zuschlagsverfügung noch Gegenstand des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens.
2. Die Beschwerdeführerinnen bringen zunächst vor, eine Voraussetzung
für den Zuschlag sei die Übernahme der Gesamtverantwortung durch
einen Anbieter gewesen. Dies ergebe sich aus Ziff. 5 der Ausschreibung. Die
Verantwortlichen seien bei der ARGE L./D. indes nicht klar bezeichnet. Damit
fehle es an einer unabdingbaren Voraussetzung für den Zuschlag, weshalb
dieser als ungültig zu betrachten sei.
Ziff. 5 der Ausschreibung hält fest, dass Bietergemeinschaften zur
Einreichung einer Offerte zugelassen sind, «wenn ein Anbieter gegenüber
dem Auftraggeber die Gesamtverantwortung übernimmt». Gemäss Art. 21
Abs. 1 VoeB sind Bietergemeinschaften grundsätzlich zur Angebotseinreichung
zugelassen. In begründeten Einzelfällen kann die Auftraggeberin
diese Möglichkeit in der Ausschreibung jedoch beschränken oder
ausschliessen (Art. 21 Abs. 1 letzter Satz VoeB). Eine bestimmte Rechtsform
der Bietergemeinschaft für die Ausführung des Auftrags im Sinne von
Art. 21 Abs. 2 VoeB wurde in der Ausschreibung nicht verlangt. In seiner
Vernehmlassung vom 7. Februar 1997 führt das BFS aus, die Formulierung
der Ausschreibung bedeute nicht, dass im Falle einer Bietergemeinschaft ein
3

Anbieter allein die Gesamtverantwortung tragen müsse. Die ARGE L./D. habe
für die Durchführung des Auftrags eine einfache Gesellschaft gebildet. Damit
trage nicht nur ein Partner allein, sondern sogar beide zusammen solidarisch
die Haftung für allfällige Entschädigungsansprüche der Auftraggeberin.
Bei dieser Argumentationsweise liesse sich fragen, ob es nicht angezeigt
gewesen wäre, von den Anbietern und Anbieterinnen eine bestimmte
Rechtsform für die Bietergemeinschaft zu verlangen, welche Gewähr dafür
bietet, dass die Abwicklung des in Aussicht stehenden Auftrages präzise
geregelt ist (Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Fn. 11 zu Rz. 287). Dem
BFS ging es indes offensichtlich nicht darum, solch erhöhte Anforderungen
an die Teilnehmer und Teilnehmerinnen zu stellen. Die Auftraggeberin
wollte vielmehr lediglich sicherstellen, dass die Verantwortung für die
einzelnen Phasen der EVE 98 einem bestimmten Ansprechpartner zugeordnet
werden kann. Diesbezüglich ist die Formulierung in der Ausschreibung zwar
unglücklich gewählt, da aus einer Übernahme der Gesamtverantwortung
noch nicht zwingend auf die personelle Projektorganisation geschlossen
werden kann. Tatsache ist aber, dass L. und D. durch ihren Zusammenschluss
zur ARGE L./D. die Gesamtverantwortung der ARGE übertrugen und deren
Organisation dem BFS offenlegten, wobei sie zudem regelten, wer in
welcher Phase für was verantwortlich ist. Bei dieser Sachlage käme der
Übernahme der Gesamtverantwortung durch einen Gesellschafter der
ARGE rein deklaratorischer Charakter zu und wäre für das BFS von keinem
weitergehenden praktischen Nutzen. Aus dem Umstand, dass im Rahmen der
Offertgespräche die Frage der personellen Verantwortlichkeit angesprochen
wurde, kann im übrigen noch nicht der Schluss gezogen werden, die
Gesamtverantwortung sei noch nicht klar bestimmt gewesen, wurde diese
Frage doch auch in den Offertgesprächen mit den Beschwerdeführerinnen
besprochen. Mit dem von den Beschwerdeführerinnen erhobenen Einwand
lässt sich daher die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsverfügung
nicht dartun.
3. Die Beschwerdeführerinnen werfen dem BFS ferner Befangenheit bzw.
Voreingenommenheit, die unsachgemässe Bevorzugung der ARGE L./D., eine
Verletzung des Gleichbehandlungsgebots sowie einen Verstoss gegen Treu und
Glauben vor.
a. Gemäss Art. 26 BoeB richtet sich das Verfahren nach den allgemeinen
Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege, soweit dieses Gesetz
nichts anderes bestimmt.
Zur Rüge der Befangenheit des BFS ist vorab festzuhalten, dass die
Ausstandsgründe von Art. 10 VwVG auch für das Verfügungsverfahren
nach dem 4. Abschnitt des BoeB zu beachten sind. Sie sind indessen nur
auf natürliche Personen, die eine Verfügung zu treffen oder vorzubereiten
haben, nicht aber auf eine Behörde als solche anwendbar. Das Bundesgericht
lehnt es überdies ab, sofern nicht ausserordentliche Umstände vorliegen,
eine Behörde als Ganzes für ausstandspflichtig zu erklären, auch wenn
Interessenkollisionen möglich sind (BGE 122 II 477 E. 3b, 105 Ib 130, 97
I 862 E. 4; André Grisel, Traité de droit administratif, Bd. II, Neuenburg
1984, S. 835; Alfred Kölz / Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und
4

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, Rz. 104). Da von
ausserordentlichen Umständen vorliegend keine Rede sein kann, ist auf den
pauschalen Vorwurf der Befangenheit nicht weiter einzugehen.
b. Zu prüfen bleibt, ob die Vergabebehörde eine Anbieterin in unsachgemässer
Art und Weise bevorzugt hat. Ein solches Vorgehen würde eine
Rechtsverletzung darstellen, welche dem Gleichbehandlungsgrundsatz
von Art. 8 Abs. 1 Bst. a BoeB und ebenfalls Art. VII Ziff. 1 des
GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (GPA, SR 0.632.231.422) widersprechen würde.
Die Beschwerdeführerinnen sehen die unsachliche Bevorzugung der
ARGE L./D. durch das BFS darin, dass für 1996 ursprünglich eine separate
Durchführung der Erhebung «Lebensbedingungen» vorgesehen war. Anfangs
1996 wurde diese Erhebung nach Einholung von Offerten durch die Abteilung
Gesellschaft und Bildung des BFS aus Kostengründen abgebrochen. Den
Beschwerdeführerinnen, welche sich ebenfalls um diesen Auftrag beworben
hatten, wurde mit Schreiben vom 12. Januar 1996 mitgeteilt, dass das Projekt
sistiert werde. Sollte es jedoch zu einer Erteilung des Auftrages kommen,
so werde dieser an L. erfolgen. Da die Erhebung «Lebensbedingungen»
Bestandteil der für das vorliegende Verfahren relevanten Ausschreibung
sei, habe das BFS durch seine schriftliche Ankündigung seinen späteren
Vergabeentscheid bereits vorweggenommen.
Im vorliegenden Fall wurde die Sektion Kultur und Lebensbedingungen
der Abteilung Gesellschaft und Bildung angefragt, zu den eingereichten
Offerten der Beschwerdeführerinnen und der ARGE L./D. Stellung zu nehmen.
In dieser Stellungnahme wurden sowohl die Stärken und Schwächen der
beiden Offerten dargestellt und deren Vor- und Nachteile abgewogen. Zum
Thema «Lebensbedingungen» wurde festgehalten, die Offerte der ARGE L./D.
sei ausgereifter. Demgegenüber scheinen die Beschwerdeführerinnen den
Einbezug des Moduls «Lebensbedingungen» nicht auf Anhieb verstanden
zu haben. Auch die Sektion Tourismus der Abteilung Raumwirtschaft nahm
zu den Offerten Stellung. Sie stellte fest, dass die Offerte der ARGE L./D. sehr
detailliert sei, wogegen die Offerte der Beschwerdeführerinnen viele Fragen
offen lasse. Die Stellungnahmen dieser beiden Sektionen fanden in den
Vergabeentscheid des BFS vom 4. September 1996 Eingang.
Das BFS stellt sich auf den Standpunkt, bei den ausschreibenden
Vergabestellen handle es sich um unterschiedliche Abteilungen. Die
Ausschreibung EVE 98 sei durch die eine Equipe der Sektion Preise und
Verbrauch erfolgt. Diese Sektion sei ein Teil der Abteilung Volkswirtschaft und
Preise des BFS. Die Ausschreibung «Lebensbedingungen» hingegen sei durch
die Sektion Kultur und Lebensbedingungen der Abteilung Gesellschaft und
Bildung betreut worden. Die für die jeweilige Ausschreibung verantwortlichen
Verwaltungseinheiten seien somit organisatorisch voneinander getrennt.
Dieser Ansicht ist zuzustimmen, um so mehr als in der Stellungnahme der
Sektion Kultur und Lebensbedingungen nichts darauf hindeutet, sie hätte
sich in ihrer Beurteilung der eingereichten Offerten durch das frühere
Ausschreibungsverfahren «Lebensbedingungen» beeinflussen lassen. Im
Vergabeentscheid wird zur Beurteilung des Annexmoduls «Lebensbereich»
durch die Sektion Preise und Verbrauch ausgeführt, die Vertrautheit mit
dieser Thematik komme sicherlich daher, dass L. in der Ausschreibung
5

«Mikrozensus Lebensbedingungen 1996» die mit Abstand beste Offerte
eingereicht habe. Diese Äusserung des BFS ist eine Interpretation der
Beurteilung der Sektion Preise und Verbrauch, die zu erklären versucht, wieso
die Offerte der ARGE L./D. in diesem Bereich möglicherweise ausgereifter
erscheint. Dass die Offerte in diesem Punkt ausgereifter ist, weil L. bei der
Ausschreibung «Lebensbedingungen» die beste Offerte einreichte, wird
damit nicht gesagt. Ganz abgesehen davon, dass die Rekurskommission
die Angemessenheit im Rahmen eines Vergabeverfahrens nicht überprüfen
kann (Art. 31 BoeB). Sie hat zu überprüfen, ob die ausschreibende Behörde
das vorgegebene Verfahren eingehalten hat und ob unter anderem die
Auswahl der Anbieter oder des Anbieters nach den in der Ausschreibung
publizierten Zuschlagskriterien erfolgte. Bei der Auswahl der Offerten hat
die Rekurskommission sicherzustellen, dass sie nicht in Verletzung des
der Verwaltung zustehenden Ermessens erfolgte. Eine rechtsverletzende
Beurteilung der Offerten der Beschwerdeführerinnen und der ARGE L./D.
durch die Sektionen Kultur und Lebensbedingungen sowie Tourismus hat
vorliegend nicht stattgefunden, da die beiden Offerten sowohl auf ihre Stärken
als auch ihre Schwächen untersucht wurden.
Die Bezugnahme auf die Stellungnahmen der beiden Fachsektionen
im Vergabeentscheid des BFS stellt daher noch keine unsachgemässe
Bevorzugung der ARGE L./D. dar, zumal die Beurteilung der Fachsektionen
für die Vergabe nicht ausschlaggebend war, sondern vor allem damit
begründet wurde, die berücksichtigte Anbieterin habe eine überzeugendere
Organisation und Qualifikation der Projektleitung und verfüge über einen
sehr klaren Ansatz für die Piloterhebung. Allein im Umstand, dass das BFS
in der Vergangenheit häufig mit L. zusammengearbeitet hat bzw. nach den
Angaben der Beschwerdeführerinnen seit 1994 alle im Submissionsverfahren
vergebenen Aufträge an L. erfolgten, kann noch kein Verstoss gegen das
Gleichbehandlungsprinzip erblickt werden. (...)
4. Die Beschwerdeführerinnen werfen dem BFS weiter vor, dass es die
Anbieterinnen im Rahmen des Verhandlungsverfahrens nicht rechtsgleich
behandelt und die ARGE L./D. bevorzugt habe.
a.aa. - dd. (...)
ee. Zusammenfassend lässt sich die Preisentwicklung der Offerten
schematisch wie folgt darstellen:
Offerte
1. Offertzusatz
2. Offertzusatz
Piloterhebung
ARGE L./D.
Beschwerdeführerin
776127 561500
573127
610412/759201*
keine Veränderung
600402/748446*
Haupterhebung
ARGE L./D.
Beschwerdeführerin
6202155/7783182*
5189830/7437900*
wie Offerte
5535749/7968671*
5974445/7538161*
5256186/7745021*
Druckkosten
ARGE L./D.
Beschwerdeführerin
keine Angaben
38100
55985/104135* wie
Offerte
keine Veränderung
keine Veränderung
6

*Werden zwei Beträge aufgeführt, so bezeichnen diese den jeweiligen Tiefst-
und Höchstpreis.
Auf der Grundlage der Offertbereinigungen wurden durch das BFS die Kosten
für beide Offerten als nahe beieinander liegend betrachtet.
ff. - gg. (...)
Im folgenden ist zu prüfen, ob es im Rahmen der Abwicklung dieser
Offertgespräche zu einer Verletzung der Vergabevorschriften im Sinne von
Art. 49 Bst. a VwVG gekommen ist.
b. Nach Art. 20 Abs. 1 BoeB dürfen Verhandlungen geführt werden, wenn in
der Ausschreibung darauf hingewiesen worden ist oder kein Angebot als das
wirtschaftlich günstigste Abgebot erscheint.
Das BFS hat sich unter Ziff. 19 der im Schweizerischen Handelsamtsblatt
vom 24. Mai 1996 (SHAB Nr. 100 S. 3052 f.) publizierten Ausschreibung die
Durchführung von Verhandlungen ausdrücklich vorbehalten.
c. Ist eine der Voraussetzungen von Art. 20 Abs. 1 BoeB erfüllt, so kann die
Auftraggeberin gemäss Art. 26 Abs. 1 VoeB aufgrund der Zuschlagskriterien
unter den Anbietern und Anbieterinnen diejenigen auswählen, mit denen sie
verhandeln will. Sie berücksichtigt, wenn möglich, mindestens drei Anbieter
oder Anbieterinnen.
Von den vier Offerten erfüllten nur zwei die Eignungskriterien. Das BFS
konnte somit einzig mit den zwei Anbieterinnen verhandeln, welche die
Eignungsanforderungen erfüllten.
d. Art. 20 BoeB verzichtet darauf, das Ziel von Verhandlungen zu nennen. Das
GATT/WTO-Übereinkommen sieht in Art. XIV Ziff. 2 vor, dass Verhandlungen
hauptsächlich dazu dienen sollen, die Stärken und Schwächen der Angebote
zu erkennen.
In der Botschaft zum BoeB (BBl 1994 IV 1192) wird ausgeführt: «Die EU kennt
Verhandlungen in der vom GATT-Übereinkommen vorgesehenen Form
nicht, sondern behält sich hier restriktivere Bestimmungen vor. So dürfen
Verhandlungen innerhalb des offenen und des selektiven Verfahrens nur
geführt werden, wenn diese der Präzisierung oder Vervollständigung des
Angebots dienen oder Erläuterungen zu den Anforderungen an das Angebot
beinhalten, wobei diese Diskussionen kein diskriminatorisches Element
enthalten dürfen. Verhandlungen über die Kernpunkte des Angebots, wie z. B.
der Preis, sind nicht gestattet. Im vorliegenden Bundesgesetz wird entgegen
der EU-Lösung der volle Handlungsspielraum des GATT-Übereinkommens,
welches ja auch die EU akzeptiert hat, ausgenutzt. Es ist nicht einzusehen,
warum der Bund nicht die Flexibilität haben soll, über Inhalte des Angebots
zu verhandeln. Voraussetzung für solche Verhandlungen muss ein faires und
transparentes Verfahren sein.»
Aus der Botschaft wie auch aus den Voten in den Parlamentarischen
Beratungen (vgl. Votum Ledergerber, AB 1994 N 2299) geht klar hervor,
dass im Rahmen von Verhandlungen über die Inhalte des Angebotes, d. h.
auch über den Preis, verhandelt werden kann. Obwohl in der Lehre und
in den parlamentarischen Beratungen einhellig auf die Gefahren und
Nachteile von Preisverhandlungen hingewiesen wird (Peter Gauch, Das
7

neue Beschaffungsgesetz des Bundes - Bundesgesetz über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994, Zeitschrift für Schweizerisches
Recht [ZSR] 114/1995, S. 235 f.; Galli/Lehmann/Rechsteiner, a. a. O.,
Rz 436 f.; AB 1994 N 2290 ff., S 1173 ff.), ist klar davon auszugehen, dass im
Gegensatz zu der Regelung in der EU und im Rahmen der Vorgaben des
GATT/WTO-Übereinkommens die Möglichkeit zu Verhandlungen besteht.
Ziel der Verhandlungen des BFS mit den beiden Anbieterinnen war, eine
bestmögliche Vergleichbarkeit der beiden Offerten zu erreichen. Im Rahmen
der Offertgespräche wurde auch eine Senkung der Kosten erreicht. Dies
verstösst nicht gegen Art. 20 BoeB.
e. Bei Durchführung von Verhandlungen haben sich die beteiligten Parteien
an die Vorgaben des geltenden Vergabeerlasses zu halten. Nach Art. 20
Abs. 2 BoeB hat der Bundesrat das Verfahren nach den Grundsätzen der
Vertraulichkeit, der Schriftlichkeit und der Gleichbehandlung zu regeln.
aa. In Zusammenhang mit der Vertraulichkeit sieht Abs. 5 von Art. 26 VoeB
vor, dass den beteiligten Anbietern und Anbieterinnen bis zum Zuschlag keine
Informationen über das Konkurrenzangebot abgegeben werden dürfen.
Es liegen keine Anzeichen dafür vor, und die Beschwerdeführerinnen
machen auch keine entsprechenden Einwendungen, dass das BFS den
Anbieterinnen Informationen über die Konkurrenzangebote zukommen
liess. Die Beschwerdeführerinnen bringen jedoch vor, dass das Know-how
aus früher abgewickelten Aufträgen zur EVE 90 verwendet wurde. Dies
betrifft aber nicht Informationen über das Konkurrenzangebot im zu
beurteilenden Vergabeverfahren über die EVE 98. In diesem Sinne liegt auch
keine Verletzung von Art. 26 Abs. 5 VoeB vor.
bb. Art. 26 Abs. 2 VoeB verlangt, dass die jeweils bereinigten Angebote, die
Angebotsbestandteile, über die verhandelt werden soll, sowie die Fristen und
Modalitäten zur Eingabe des endgültigen schriftlichen Angebotes schriftlich
bekannt gegeben werden. Bei mündlichen Verhandlungen sind gemäss Art. 26
Abs. 3 und 4 VoeB mindestens folgende Punkte in einem Protokoll, das von
allen anwesenden Personen zu unterzeichnen ist, festzuhalten:
a) die Namen der anwesenden Personen;
b) die verhandelten Angebotsbestandteile;
c) die Ergebnisse der Verhandlungen.
Anhand der Protokolle muss nachgeprüft werden können, ob im Rahmen
der Verhandlungen das Gleichbehandlungsgebot berücksichtigt wurde.
Sie müssen so detailliert ausgestaltet sein, dass das Resultat und der Gang
der Verhandlungen nachvollziehbar ist. Aufgrund der Protokolle muss die
Entwicklung der Angebote und nicht nur das Endresultat nachvollziehbar
sein.
Es ist unverkennbar, dass die Gefahr von Ungleichbehandlungen der
Submittenten gerade in den Verhandlungen über die Angebote gross ist,
weshalb das GATT/WTO-Übereinkommen diesen gegenüber Zurückhaltung
signalisiert (Art. XIV Ziff. 2 GPA; vgl. E. 4d hiervor). Der Bundesgesetzgeber
hat die den Verhandlungen innewohnenden Gefahren für die Korrektheit des
Submissionsverfahrens vor allem durch den Grundsatz der Schriftlichkeit
8

nach Art. 20 Abs. 2 BoeB beschränkt (vgl. BBl 1994 IV 1191 f.). Bei der
Umsetzung des Gesetzesrechts auf Verordnungsstufe werden in Abs. 2 von
Art. 26 VoeB Positionen aufgeführt, die den Anbietern und Anbieterinnen
schriftlich bekanntzugeben sind und solche, welche nach Abs. 3 lediglich im
Anschluss an die mündlichen Verhandlungen im Protokoll festzuhalten sind.
Im Lichte des GATT/WTO-Übereinkommens und der Absicht des Gesetzgebers,
Missbräuche zu verhindern, müssen nach Erstellung der Vergleichbarkeit der
Angebote jedenfalls die eventuell noch durchzuführenden Abgebotsrunden
in allen Teilen den strengen Formvorschriften von Art. 26 Abs. 2 VoeB
entsprechen.
Das BFS lud mit einer sehr detaillierten Einladung zu den Verhandlungen
ein. In dieser Einladung wurden die Gegenstände, Ziele und der Ablauf
der Verhandlungen ausführlich umschrieben. In den von allen Beteiligten
unterzeichneten Protokollen wird im Rahmen der Einleitung detailliert
über die Zielsetzung und den Gang der Verhandlungen informiert. Anhand
der jeweiligen Fragen können die einzelnen Schritte der Entwicklung
der Angebote nachvollzogen werden. Als Ergebnis dient zusätzlich eine
Zusammenfassung. Es wird das weitere Vorgehen festgehalten. Alle Kontakte
ausserhalb der Verhandlungen wurden schriftlich festgehalten.
Es ist somit festzustellen, dass die formellen Voraussetzungen der
Schriftlichkeit gemäss Art. 26 Abs. 3 und 4 VoeB erfüllt wurden.
cc. Aus Art. 20 BoeB wie auch aus Art. 1 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 Bst. a BoeB
sowie Art. XIV Ziff. 4 GPA ergibt sich, dass bei den Verhandlungen der
Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet werden muss.
Die Beschwerdeführerinnen werfen dem BFS eine Serie von
Ungleichbehandlungen vor. So soll durch unterschiedliche Angaben
über die Durchführung der Untervarianten eine tiefere Offerte der
Beschwerdeführerinnen verhindert worden sein. Ebenso wird aus kleinen
sprachlichen Nuancen bei den Angaben zu der Frage der Pauschalisierung
und für die Projektleitung sowie die Informatik eine Benachteiligung der
Beschwerdeführerinnen abgeleitet, welche die Einreichung einer günstigeren
Offerte verhindert habe.
Betrachtet man die Preisentwicklung der Offerten, so fällt insbesondere die
Kostensenkung der ARGE L./D. im Rahmen von rund Fr. 200 000.- auf. Sie
begründete dies damit, dass bei dieser Erhebung eine geänderte Testvorlage
vorgeschlagen wurde, mit der rund 150 Interviews eingespart werden
könnten, was eine Kostenminderung von Fr. 111 000.- ergebe. Im Gespräch
mit dem BFS habe sich zudem ergeben, dass die Pilotphase nicht mit in allen
Details ausprogrammierten Versionen der Erhebungsvarianten durchzuführen
sei, sondern lediglich mit lauffähigen Vorversionen. Die ARGE L./D. sei bereit
gewesen, gewisse Kosten als allgemeine Entwicklungskosten anzusehen,
die auch bei kommenden Projekten von Nutzen sein werden. Daraus
resultierten bei der Programmierung und zum Teil auch bei der Projektleitung
Einsparungen von Fr. 92 000.-.
Die Kostenreduktion von Fr. 110 000.- ergibt sich aus sachlichen Gründen, da
sie auf einer Konkretisierung der Durchführung der Pilotphase beruht. Das
gilt mit Bezug auf die Kosteneinsparung von Fr. 92 000.- schon weniger. Es ist
klar, dass die bei der Entwicklung von Erhebungsverfahren gewonnenen
9

Erkenntnisse auch für spätere Erhebungen von Nutzen sein können. Ob
die Anbieterin diesen potentiellen Erfahrungsschatz in ihre Kalkulation
einbeziehen will oder nicht, steht ihr grundsätzlich frei. Wird eine
Preisreduktion allerdings erst im Rahmen von Verhandlungen mit dem
Nutzen für künftige Projekte begründet, könnte der Verdacht aufkommen, die
Preissenkung sei lediglich auf Druck der Auftraggeberin zustande gekommen
und liesse sich somit sachlich nicht mehr begründen. Dies ist aber vorliegend
nicht der Fall. Aus den Protokollen zu den Verhandlungen ist ersichtlich,
dass es dem BFS vor allem darum ging, den Leistungsumfang und konkreten
Ablauf der Piloterhebung - bei der die Parameter für die Durchführung der
Haupterhebung ermittelt werden sollten - zu bestimmen. Der Offerte der
ARGE L./D. ist zu entnehmen, dass sie der eigentlichen Haupterhebung einen
qualitativen Pretest, die Piloterhebung und eine 1:1 Testerhebung voranstellt.
Im Rahmen der Verhandlung wurde dieses Konzept weiterentwickelt und
optimiert, so dass damit auch eine Preissenkung möglich wurde. Bei den
Beschwerdeführerinnen hingegen führte die erste Offertverhandlung zu
einer Verteuerung der Offerte um Fr. 40 000.- bis Fr. 100 000.-. Dies, obwohl
sie in ihrem ersten Offertzusatz vom 26. Juli 1996 festhalten, um die Kosten
zu senken, hielten sie es für angebracht, sich in einer ersten Phase auf die
Auswahl der Methode zu konzentrieren und in einer zweiten Phase den
Erhebungsablauf als Ganzes zu testen. Dieser Lösungsansatz, der in der
Offerte vom 3. Juli 1996 mit keinem Wort erwähnt wird, wurde offenbar in
der Verhandlung vom BFS angeregt. Dabei dürfte der von der ARGE L./D.
vorgeschlagene Ablauf der Piloterhebung eine nicht geringe Rolle gespielt
haben. Mit dem zweiten Offertzusatz erreichten die Beschwerdeführerinnen
eine Preissenkung von durchschnittlich Fr. 10 000.-. Die diesbezügliche Offerte
der ARGE L./D. blieb gleich. Es ist davon auszugehen, dass deren Offerte für die
Piloterhebung beim Preis stark pauschalen Charakter aufweist, wobei sie im
Erhebungsablauf innovativer als jene der Beschwerdeführerinnen erscheint.
Auch wenn man die von der ARGE L./D. gewährte Kostenreduktion von
Fr. 92 000.- der Offerte hinzurechnen müsste, würde der so ermittelte
Betrag von Fr. 665 127.- ungefähr dem Mittelwert der Offerte der
Beschwerdeführerinnen entsprechen. Bei der Haupterhebung blieb das
Angebot der ARGE L./D. nach der ersten Verhandlung gleich. Bei den
Beschwerdeführerinnen betrugen die Kosten rund Fr. 500 000.- mehr. Diese
Differenz ist darauf zurückzuführen, dass die Beschwerdeführerinnen
- anders als die ARGE L./D. - die Annexmodule, die Übernahme des
Adressenmanagements und den Versand der Ankündigungsschreiben nicht
in ihre Offerte einbezogen hatten. Es ist daher davon auszugehen, dass die
beiden Offerten bezüglich ihres Leistungsumfanges erst nach der ersten
Verhandlung vergleichbar waren. Mit Bezug auf die durchschnittlichen
Kosten konnte insbesondere gestützt auf die Verkürzung der Interviewzeit
für die Annexmodule bei beiden Anbieterinnen eine Kostensenkung
von rund Fr. 200 000.- erreicht werden. Im übrigen sind die offerierten
Beträge für die Haupterhebung ohnehin nur Richtwerte, da gemäss der
Ausschreibungsunterlage «Projektskizze» des BFS vom Mai 1996 nach
abgeschlossener Piloterhebung eine Neukalkulation der Haupterhebung
zur Abschätzung des bereinigten Kostenrahmens zu erfolgen hat.
10

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die vom BFS angestrebte Vergleichbarkeit
der Offerten in den Verhandlungen erreicht werden konnte. Dies machte
aber unterschiedliche Fragen notwendig, um den jeweils unterschiedlichen
Konzepten Rechnung tragen zu können. Im Rahmen der Offertgespräche
wurde auch eine Senkung der Kosten erreicht. Gegen ein solches Vorgehen
ist nichts einzuwenden, sofern beiden Anbieterinnen Gelegenheit gegeben
wurde, ihre Kalkulationen in den entsprechenden Bereichen zu überprüfen.
Aus den vorliegenden Verhandlungsprotokollen und den diesbezüglichen
Offertzusätzen ergibt sich, dass das Konzept der Piloterhebung sowohl mit den
Beschwerdeführerinnen als auch mit der ARGE L./D. zu einem guten Teil in
den Offertgesprächen erarbeitet wurde. Es wurden beide Anbieterinnen auf
die Möglichkeit der Kostensenkung hingewiesen.
Dass die Beschwerdeführerinnen erst anlässlich der zweiten
Verhandlungsrunde bei den Kosten für die Piloterhebung eine Preissenkung
- aufgrund der neu festgelegten und beiden Anbieterinnen mitgeteilten
Interviewzeit von fünfzehn Minuten - vornahmen, die ARGE L./D. aber
ihre diesbezügliche Offerte aufrechterhielt, stellt keine Verletzung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes dar. Auch bei der Haupterhebung beruhte
die Kostensenkung der beiden Anbieterinnen insbesondere auf einer
Berücksichtigung der verringerten Interviewzeit.
Eine weitere Einsparung erreichte die ARGE L./D. dadurch, dass sie auf
Anfrage des BFS die Tarifansätze der Kategorie «Interviewer, Codeusen,
Hilfskräfte» um ca. 3% reduzierte. Die Beschwerdeführerinnen machen
geltend, das BFS habe ihnen eine diesbezügliche Frage nicht gestellt. In seiner
Duplik vom 22. April 1997 führt das BFS aus, es sei versucht worden, mit
beiden Anbieterinnen - wo ein Spielraum bestand - über die Stundenansätze
der einzelnen Personalkategorien zu verhandeln. Bei der ARGE L./D. sei
dies im Bereich «Interviewer, Codeusen, Hilfskräfte» möglich gewesen.
Bei den Beschwerdeführerinnen hätte ein Spielraum bei den Ansätzen
auf Stufe «Projektleitung» und «wissenschaftliche Sachbearbeitung»
bestanden. Die Beschwerdeführerinnen seien aber nicht bereit gewesen,
die entsprechenden Tarife zu reduzieren. Diese Sachverhaltsdarstellung
des BFS ergibt sich auch aus den Verhandlungsprotokollen. Es ist somit
davon auszugehen, dass beide Anbieterinnen angefragt wurden, ob bei
jeweils unterschiedlichen Personalkategorien Kosteneinsparungen möglich
seien. Die Ermittlung des Verhandlungsspielraums erfolgte offensichtlich
dadurch, dass das BFS die Stundenansätze der Personalkategorien der
einzelnen Offerten miteinander verglich. Dabei ergab sich, dass die Ansätze
der Beschwerdeführerinnen in den Bereichen «Projektleitung» und
«wissenschaftliche Sachbearbeitung» höher waren als die vergleichbaren
Ansätze der ARGE L./D. Demgegenüber berechnete die ARGE L./D. im Bereich
«Interviewer, Codeusen, Hilfskräfte» höhere Ansätze. Die Überlegung des BFS,
dass bei unterschiedlichen Preisansätzen gleichartiger Personalkategorien
ein Verhandlungsspielraum besteht, ist grundsätzlich nachvollziehbar.
Entscheidend für die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist,
dass nicht nur einer Anbieterin Gelegenheit gegeben wird, ihre Preise
anzupassen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt hingegen nicht, dass
den beiden Anbieterinnen für dieselbe Personalkategorie die Möglichkeit der
Preissenkung geboten wird, sondern nur - aber immerhin -, dass gesamthaft
gesehen bezüglich der relevanten Kostenkategorie, hier der Personalkosten,
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eine Gleichbehandlung erfolgt, d. h. jeder der beiden Anbieterinnen
Gelegenheit gegeben werden muss, ihre im Verhältnis zur Konkurrentin
höheren Kosten zu rechtfertigen oder gar zu senken.
Des weiteren muss sich die angestrebte Preissenkung auf sachliche Gründe,
wie z. B. einen namhaften Unterschied im Stundenansatz der Anbieterinnen
für eine vergleichbare Personalfunktion, stützen. Vorliegend hat das
BFS beiden Anbieterinnen gestützt auf einen objektiven Vergleich der
einzelnen Personalkosten angeboten, die Preiskalkulation derjenigen
Positionen zu überdenken, die erhebliche Preisunterschiede beinhalten. Diese
Vorgehensweise ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden.
Selbst bei Annahme, dass die unterschiedlichen Fragen im Bereich der
Reduktion der Tarifansätze eine Ungleichbehandlung darstellen, welche
sich in keiner Weise rechtfertigen lasse, ist vorliegend zu berücksichtigen,
dass das Unterlassen dieser Frage zu keiner Benachteiligung der
Beschwerdeführerinnen geführt hat. Die allfällige Ungleichbehandlung
betraf einzig die Frage der Kosten. Gemäss den Angaben des BFS lagen die
Kosten bei den eingereichten Offerten recht nahe beieinander. Durch die
Standardisierung wurde die Kostenfrage vernachlässigbar. Hinzu kommt,
dass selbst wenn die Beschwerdeführerinnen ebenfalls die Möglichkeit
gehabt hätten, durch eine Reduktion der Tarifansätze für die Kostenkategorie
«Interviewer, Codeusen, Hilfskräfte» ihr Angebot anzupassen, dies lediglich
zu Preisunterschieden geführt hätte, die wohl als vernachlässigbar zu
bezeichnen wären. Die Differenzen hätten höchstens einen Betrag von einigen
tausend Franken ausmachen können. Es ist nicht anzunehmen, dass bei einer
Vergabesumme von 5,8 bis 8 Millionen Franken solche Beträge eine Rolle
gespielt hätten.
In diesem Zusammenhang ist zusätzlich auf die Tatsache hinzuweisen, dass
das Angebot der ARGE L./D. wegen klarer Vorteile im Bereich der Organisation
und der Projektleitung ausgewählt wurde und die Kosten bei der Auswahl
keine ausschlaggebende Rolle gespielt hatten.
Unter Berücksichtigung aller dieser Aspekte ist dem BFS zwar der Vorwurf
zu machen, sich zu aktiv um eine Bereinigung der Kostenfragen bemüht zu
haben. Das Vorgehen ist aber im Hinblick auf die unterschiedlichen Angebote
nicht als eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes zu beurteilen.
Es steht somit fest, dass dem BFS keine Rechtsverletzung im Zusammenhang
mit der Art und Weise der Führung der Offertverhandlungen gemacht werden
kann.
5. Die Beschwerdeführerinnen machen ausserdem geltend, es bestehe ein
Widerspruch zwischen der am 23. Oktober 1996 publizierten Verfügung vom
4. September 1996, gemäss welcher das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag erhalten habe, und der schriftlichen Begründung des BFS gemäss
Schreiben vom 13. September 1996. Es sei eindeutig, dass die Offerte der ARGE
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L./D. zu Beginn der Offertverhandlungen teurer gewesen war. Damit sei die
Offerte der Beschwerdeführerinnen das wirtschaftlich günstigste Angebot
gewesen.
a. Art. 21 Abs. 1 BoeB sieht vor, dass das wirtschaftlich günstigste
Angebot den Zuschlag erhält. Es wird ermittelt, indem verschiedene
Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis,
Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der
Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit, technischer Wert.
In der im SHAB vom 24. Mai 1996 publizierten Ausschreibung werden unter
Ziff. 11 folgende Zuschlagskriterien bestimmt:
a) Eignung;
b) Preis-/Leistungsverhältnis;
c) Verständnis des Auftrages;
d) Organisation und Qualifikation des Projektteams (Leitung, Mitarbeiterinnen
und Mitarbeiter);
e) konzeptionelle und fachliche Inhalte des Projektes (Erhebungsunterlagen,
Informatik, Änderungsvorschläge, Varianten);
f) Erhebungsablauf.
Bereits aus der Ausschreibung ergibt sich daher, dass der Preis nur eines
von acht zu berücksichtigenden Zuschlagskriterien darstellt und ihm
nicht zwingend vergabeentscheidender Charakter zukommt. Erst die
Bewertung und Berücksichtigung aller Zuschlagskriterien gestattet es der
Vergabebehörde, den Zuschlag zu erteilen.
Im Schreiben des BFS vom 13. September 1996, mit welchem den
Beschwerdeführerinnen mitgeteilt wurde, ihre Offerte könne nicht
berücksichtigt werden, hat die Vergabebehörde zu jedem der massgeblichen
Zuschlagskriterien Stellung genommen. Es wurde ausgeführt,
bezüglich Eignung, Preis-/Leistungsverhältnis und Verständnis des
Auftrags seien die Offerten der beiden Anbieterinnen als gleichwertig
einzustufen. Die Evaluation der restlichen Kriterien sei zuungunsten
der Beschwerdeführerinnen ausgefallen. Insbesondere im Bereich der
Organisation des Projektteams und des Erhebungsablaufs sei die Offerte der
ARGE L./D. überzeugender. So werde die Projektleitung in den verschiedenen
Projektablaufphasen klarer dargestellt und die Piloterhebung habe
einen besser strukturierten, klareren und innovativeren Ansatz. Dem
Vergabeentscheid des BFS vom 4. September 1996, der noch ausführlicher
zu den einzelnen Vergabekriterien Stellung nimmt und der seinerseits die
Zusammenfassung eines detaillierten Kriterienkatalogs darstellt, kann
nichts Gegenteiliges entnommen werden. Die vorgenommene Beurteilung
basiert auf nachvollziehbaren Kriterien. Aus den Akten ist ersichtlich, dass
bei beiden Angeboten die Mehrwertsteuer mitberechnet wurde. Ebenso
wurden alle eingereichten Optionen und Varianten sowie Vorschläge für
Kosteneinsparungen berücksichtigt. Es bestehen ferner keine Anhaltspunkte
dafür, dass die Vergabebehörde aufgrund nachgeschobener Begründungen
zu ihrem Vergabeentscheid gelangt ist. Dies gilt insbesondere auch für
die Offertpreise. Denn in Anbetracht der Tatsache, dass die Kosten für die
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Haupterhebung lediglich Richtwerte darstellen, die nach Ausführung der
Piloterhebung einer Neukalkulation unterworfen sind, lagen die jeweils
veranschlagten Preise schon bei der Offerteinreichung nahe beieinander.
Die Verhandlungen bewirkten zwar eine weitere Kostenangleichung
der beiden Offerten, diese ist aber nicht auf eine reine Kostensenkung
der ARGE L./D. zurückzuführen, sondern auf eine Konkretisierung des
Vergabeauftrages, welche es dem BFS erlaubte, die Struktur und das
Leistungsangebot der Offerten zu vergleichen. In der Beurteilung des BFS,
das Preis-/Leistungsverhältnis der Angebote sei ausgeglichen, kann demnach
kein Ermessensmissbrauch gesehen werden.
b. Gemäss Art. 21 Abs. 2 BoeB sind die Zuschlagskriterien in der
Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzuführen. Daraus
leiten die Beschwerdeführerinnen ab, die Eignung sei mehr zu gewichten,
als die nachfolgend erwähnten Vergabekriterien. Die Vergabebehörde
hat die Eignung der beiden Anbieterinnen als gleichwertig beurteilt. Sie
hat diese Beurteilung aufgrund objektiver Kriterien vorgenommen. Eine
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 49 Bst. a und b VwVG ist ihr nicht
vorzuwerfen. Selbst wenn im vorliegenden Fall davon auszugehen wäre,
die Beschwerdeführerinnen seien die geeigneteren Anbieterinnen, führte dies
nicht zwingend zu einer Vergabe des Auftrags an diese. Denn die Auflistung
der Zuschlagskriterien in der Ausschreibung schliesst deren Gleichwertigkeit
nicht aus.
6. (...)
7. Die Beschwerde ist daher als unbegründet abzuweisen, und es ist
festzustellen, dass die angefochtene Zuschlagsverfügung kein Bundesrecht
verletzt. (...)
14

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 62.17 - Auszug aus einem Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen vom 7. November 1997
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1998
Année
Anno
Band
62
Volume
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Ref. No
150 003 824
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.