ch_vb · JAAC 64.8 · 1999-07-19 · de


JAAC 64.8
Auszug aus dem Entscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 19. Juli 1999 i. S.
Arbeitsgemeinschaft X. [BRK 1999-005])
Marchés publics. Recevabilité du recours. Non-application de la LMP
selon l’art. 3 LMP.
- La LMP est aussi applicable lorsque l’autorité adjudicatrice ne s’y
conforme pas, en n’attribuant pas un marché selon les dispositions
de la loi, contrairement à ses devoirs, ou en ne choisissant pas la
procédure qui se serait imposée (consid. 1b/bb).
- Même si le soumissionnaire a accepté de s’engager dans la procédure
erronée (procédure invitant à soumissionner au lieu de procédure
ouverte ou de procédure sélective), il peut alléguer, dans le cadre du
recours contre l’adjudication, qu’il n’existe aucune exception au sens
de l’art. 3 LMP (consid. 1b/cc).
- La sécurité des membres des ambassades et de leur famille, ainsi que
le maintien du caractère secret d’informations ne sont pas de nature à
justifier en l’espèce la renonciation à une procédure d’adjudication avec
appel d’offres public (consid. 2a).
- Etant donné que la recourante a invoqué uniquement après
l’adjudication et après avoir admis de procéder selon une procédure
incorrecte le grief selon lequel le marché aurait dû être soumis à un
appel d’offres public, elle doit supporter les inconvénients résultant du
fait que le contrat est déjà conclu (consid. 2b).
Öffentliches Beschaffungswesen. Zulässigkeit der Beschwerde.
Nichtanwendbarkeit des BoeB nach Art. 3 BoeB.
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- Das BoeB gilt auch dann, wenn sich die Vergabebehörde nicht daran
hält, indem sie einen Auftrag pflichtwidrig nicht nach den Vorschriften
des Gesetzes vergibt oder nicht jene Verfahrensart wählt, zu der sie
verpflichtet gewesen wäre (E. 1b/bb).
- Auch wenn sich die Anbieterin auf die falsche Verfahrensart
(Einladungs- statt offenes oder selektives Verfahren) eingelassen hat,
kann sie im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags geltend machen, es
liege keine Ausnahme nach Art. 3 BoeB vor (E. 1b/cc).
- Die Sicherheit von Botschaftsangehörigen und ihren Familien sowie die
Wahrung des vertraulichen Charakters von Informationen vermögen
vorliegend den Verzicht auf ein Vergabeverfahren mit öffentlicher
Ausschreibung nicht zu rechtfertigen (E. 2a).
- Da die Beschwerdeführerin erst nach erfolgtem Zuschlag und unter
Einlassung auf eine unzulässige Verfahrensart die Rüge erhoben hat,
der Auftrag hätte öffentlich ausgeschrieben werden müssen, hat sie
den Nachteil des bereits abgeschlossenen Vertrages in Kauf zu nehmen
(E. 2b).
Acquisti pubblici. Ammissibilità del ricorso. Non applicabilità della
LAPub giusta l’art. 3 LAPub.
- La LAPub è applicabile anche quando l’autorità aggiudicataria non
vi si attiene in quanto, contrariamente al proprio dovere, non appalta
una commessa secondo le prescrizioni della legge o non sceglie quella
procedura cui sarebbe stato vincolata (consid. 1b/bb).
- Anche se ha ammesso quel genere di procedura sbagliata (procedura
mediante invito invece di una procedura libera o selettiva),
il committente può far valere, nel quadro dell’impugnazione
dell’aggiudicazione, che non esistono eccezioni giusta l’art. 3 LAPub
(consid. 1b/cc).
- La sicurezza di membri d’ambasciata e delle loro famiglie come anche
la tutela del carattere confidenziale delle informazioni non possono
giustificare in casu la rinuncia a una procedura di aggiudicazione con
bando pubblico (consid. 2a).
- Poiché soltanto dopo l’aggiudicazione e dopo l’ammissione di un
genere di procedura scorretta la ricorrente ha fatto valere che la
commessa avrebbe dovuto essere sottoposta a bando pubblico,
essa deve sopportare gli inconvenienti del contratto già concluso
(consid. 2b).
A. Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) führte für die Vergabe
des Generalplanerauftrages für die Kanzleierweiterung der Schweizer
Botschaft in Peking ein Einladungsverfahren durch. Zur Offertstellung
eingeladen wurden zwei Planungsbüros, die Arbeitsgemeinschaft X.
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(nachfolgend Arbeitsgemeinschaft) und die Y. Co Ltd. Die eingeladenen
Firmen haben je eine Pauschalofferte eingereicht. Der Auftrag wurde
an die Y. Co Ltd. vergeben, die zu einem Preis von HK$ 2 060 000.- (=
Fr. 375 597.-) offeriert hatte; der Pauschalpreis der anderen Bewerberin
betrug Fr. 406 500.-. Das BBL setzte die Arbeitsgemeinschaft über den für
sie negativ ausgefallenen Entscheid mit Schreiben vom 21. April 1999 in
Kenntnis. Der Rechtsvertreter der Arbeitsgemeinschaft bat darauf das
BBL am 30. April 1999 um Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung mit
Rechtsmittelbelehrung. Am 4. Mai 1999 antwortete das BBL dahin, dass
sein Vergabeentscheid keine anfechtbare Verfügung sei, so dass es der
Arbeitsgemeinschaft keine beschwerdefähige Verfügung zustellen könne.
In der Tat würden Arbeiten und Dienstleistungsaufträge für Botschaften
in der Regel direkt oder im Einladungsverfahren vergeben. Diese Praxis
stütze sich auf Art. 3 Abs. 2 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1). Die Sicherheit
von Botschaftsangehörigen und ihren Familien verlange, dass Bau- und
Dienstleistungen nicht nach den Bestimmungen des BoeB vergeben würden.
Sie unterstünden Art. 36 Abs. 2 Bst. a der Verordnung vom 11. Dezember 1995
über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11) und würden im
freihändigen Verfahren vergeben. Wenn es die Umstände erlaubten, würden
jedoch zwei oder drei Anbieter eingeladen, ein Angebot einzureichen. Für
die Planerleistungen in Peking seien zwei Planungsbüros zur Offertabgabe
eingeladen worden.
B. Mit Eingabe vom 18. Mai 1999 erhebt die Arbeitsgemeinschaft beim
«Bundesamt für Bauten und Logistik, Rekurskommission» Beschwerde mit
den Anträgen, der Zuschlag an die Y. Co Ltd. sei aufzuheben, die Arbeiten
zur Erweiterung und zum Umbau der Schweizer Botschaft in China (Peking)
seien gemäss den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über
das öffentliche Beschaffungswesen öffentlich auszuschreiben; eventuell sei
stattdessen der Zuschlag direkt an die Beschwerdeführerin vorzunehmen.
Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zur Begründung
führt die Beschwerdeführerin insbesondere aus, die Voraussetzungen für
ein freihändiges Verfahren im Sinne von Art. 16 BoeB seien gemäss Art. 13
VoeB offensichtlich nicht gegeben. Es liege keine Ausnahme im Sinne von
Art. 3 BoeB vor, sei doch nicht ersichtlich, inwieweit die angerufene Sicherheit
von Botschaftsangehörigen und ihren Familien durch die Beobachtung der
gesetzlichen Vergabeverfahren, beispielsweise des selektiven Verfahrens,
gefährdet werden könnte. Das BBL übermittelte die bei ihm eingereichte
Beschwerde der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen (BRK). Im Begleitschreiben vom 20. Mai 1999 stellte
es sich auf den Standpunkt, der Zuschlag sei keine anfechtbare Verfügung
im Sinne von Art. 29 BoeB, wenn der Auftrag im Einladungsverfahren
vergeben werde. Es sei der Ansicht, die BRK könne auf die Beschwerde nicht
eintreten. Die Beschwerdeführerin hätte eine Aufsichtsbeschwerde einreichen
müssen. Mit Schreiben vom 25. Mai 1999 lud der Präsident der BRK das BBL
zur Vernehmlassung (inkl. zum Antrag auf Erteilung der aufschiebenden
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Wirkung) ein. Er hielt superprovisorisch fest, dass bis zum Entscheid über das
Begehren betreffend aufschiebende Wirkung alle Vollziehungsvorkehrungen
zu unterbleiben haben.
C. Das BBL beantragt in seiner Vernehmlassung vom 21. Juni 1999, auf
die Beschwerde sei nicht einzutreten und subsidiär, die Beschwerde sei
abzuweisen; das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei
abzuweisen, die Kosten des Verfahrens seien der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen und diese zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin die
Parteikosten zu erstatten. Das BBL bestreitet vorweg die Zuständigkeit
der BRK. Werde, wie vorliegend, ein Auftrag im Einladungsverfahren
vergeben, sei der Zuschlag keine anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 29
BoeB (Art. 32 ff. VoeB, Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BoeB und Art. 39 VoeB). Die BRK
könne unter diesen Umständen nicht auf die Beschwerde eintreten. Die
Beschwerdeführerin hätte die vermeintliche Missachtung von Bundesrecht
mit einer Aufsichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Finanzdepartement
rügen müssen. Das BBL vergebe Arbeiten und Dienstleistungsaufträge
für Botschaften in der Regel freihändig oder im Einladungsverfahren.
Die Sicherheit von Botschaftsangehörigen (und ihren Familien) sowie die
Pflicht, den vertraulichen Charakter von Informationen zu wahren, zwinge
das BBL zu einem solchen Vorgehen. Zur beantragten aufschiebenden
Wirkung führt das BBL u.a. aus, der Vertrag mit der Y. Co Ltd. sei am 20. April
1999 abgeschlossen worden und die Ausführungsplanung sei praktisch
abgeschlossen.
Aus den Erwägungen:
1.a. Das Verfahren vor der BRK richtet sich nach den Bestimmungen des
Bundesgesetzes vom 20. April 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), soweit das BoeB nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 26 Abs. 1 BoeB
und Art. 71a Abs. 2 VwVG).
b. Die objektiven Voraussetzungen gemäss Art. 2 Abs. 1 und Art. 6 BoeB, unter
denen die Rechtsschutzbestimmungen dieses Gesetzes Anwendung finden
(zuständige Bundesbehörde, Schwellenwert), sind hier offensichtlich erfüllt.
Das BBL macht dagegen geltend, der Auftrag sei im vorliegenden Fall gestützt
auf die Ausnahmeregelung von Art. 3 Abs. 2 Bst. a BoeB und damit nicht nach
den Bestimmungen des BoeB, sondern allein nach jenen der Verordnung
vergeben worden («übrige Beschaffungen», Art. 32 ff. VoeB), weshalb der
Zuschlag nicht mit Beschwerde angefochten werden könne (Art. 2 Abs. 3 Satz 4
BoeB und Art. 39 VoeB). Wie es sich mit diesem Einwand verhält, ist näher zu
prüfen.
aa. Vom offenen und selektiven Verfahren zu unterscheiden ist das
Einladungsverfahren nach Art. 35 VoeB, worin die Auftraggeberin mehrere
(nach Möglichkeit mindestens drei) Anbieter direkt zur Angebotseingabe
einlädt, ohne den geplanten Auftrag zunächst öffentlich auszuschreiben
(vgl. auch Art. 18 Abs. 1 BoeB e contrario). Obwohl die Verordnung es nicht
ausdrücklich sagt, ist dieses Verfahren nicht nur in den Fällen des Art. 35
Abs. 3 VoeB, sondern darüber hinaus auch in all jenen Fällen zulässig, in denen
eine freihändige Vergabe möglich ist (Peter Gauch / Hubert Stöckli, Thesen
zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, Rz. 15.3). Hervorzuheben
ist, dass die Vergabebehörde wohl zwischen dem offenen und selektiven
Verfahren frei wählen kann, eine freihändige Vergabe oder eine Vergabe im
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Einladungsverfahren dagegen lediglich unter den in Art. 13 Abs. 1, Art. 35
Abs. 3 und Art. 36 Abs. 2 VoeB abschliessend und detailliert aufgeführten
Voraussetzungen zulässig ist (vgl. Markus Metz Gerhard Schmid, Öffentliche
Bauvorhaben, insbesondere Beschaffungsrecht, in: Münch/ Karlen/Geiser,
Beraten und Prozessieren in Bausachen, Basel/Genf/München 1998, Rz. 19.52
und Rz. 19.55 mit Hinweis, Nicolas Michel, Droit public de la construction,
Freiburg 1996, Rz. 1910; Gauch/Stöckli, a.a.O., Rz. 15.1 und 15.3 f.).
Gemäss Art. 36 Abs. 2 Bst. a VoeB können Auftraggeberinnen einen Auftrag
direkt und ohne Ausschreibung vergeben, wenn der Auftrag im Rahmen von
Art. 3 Abs. 1 Bst. a - d und Abs. 2 Bst. a und b des Gesetzes vergeben wird. Mit
Art. 3 Abs. 2 BoeB, der auf Art. XXIII Ziff. 2 des GATT/WTO-Übereinkommens
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR
0.632.231.422) basiert, wird es der Auftraggeberin ermöglicht, bei Vorliegen
ganz bestimmter Voraussetzungen in einem konkreten Fall einen Auftrag
nicht nach den Bestimmungen des BoeB zu vergeben. Im Unterschied zu den
in Art. 3 Abs. 1 BoeB aufgeführten Bereichen, die gemäss schweizerischer
GATT-Offerte im Beschaffungswesen nicht unter das GATT-Übereinkommen
fallen und somit grundsätzlich vom Geltungsbereich des Gesetzes
ausgenommen sind, wird die Anwendbarkeit des Gesetzes bei den Ausnahmen
gemäss Art. 3 Abs. 2 BoeB nicht generell ausgeschlossen (vgl. Christian Bock,
Öffentliches Beschaffungsrecht Submissionsrecht, Basel und Frankfurt am
Main 1996, S. 29 [Kurzkommentar zu Art. 3 BoeB]; Evelyne Clerc, L’ouverture
des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Freiburg 1997, S. 415).
Befindet sich die Vergabestelle grundsätzlich im Anwendungsbereich des BoeB,
so kann sie das freihändige Verfahren oder das Einladungsverfahren nicht
frei benutzen, sondern nur dann, wenn eine der gesetzlich vorgesehenen
Ausnahmen gegeben ist (z. B. Gefährdung der Sittlichkeit oder der öffentlichen
Ordnung und Sicherheit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Bst. a BoeB).
bb. Die Frage, ob in einem konkreten Fall zu Recht auf eine dem BoeB
unterstehende Verfahrensart (offenes Verfahren/selektives Verfahren) und
eine entsprechende öffentliche Ausschreibung des Auftrages verzichtet
worden ist, kann nicht gänzlich der Rechtskontrolle entgehen. Denn
die Vergabebehörde hätte es ansonsten in der Hand, eine richterliche
Kontrolle durch blosse Berufung auf einen Ausnahmetatbestand im
Sinne von Art. 3 Abs. 2 BoeB nach eigenem Ermessen zu umgehen.
Eine solche Auslegung kann nicht Sinn und Zweck des Gesetzes und
staatsvertraglicher Verpflichtung entsprechen. Wird gerügt, es sei eine
falsche Verfahrensart gewählt und gerade zu Unrecht keine öffentliche
Ausschreibung durchgeführt worden, da die Voraussetzungen für das
freihändige Verfahren bzw. das Einladungsverfahren nicht vorgelegen hätten,
so muss diese Frage vielmehr in einem Rechtsmittelverfahren überprüft
werden können. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass der Rechtsschutz im
öffentlichen Beschaffungswesen durch Umgehung der Vorschriften über
das anzuwendende Vergabeverfahren ausgehöhlt würde. In diesem Sinne
enthält auch Art. XX Ziff. 2 ÜoeB eine Verpflichtung der Vertragsparteien
zur Festlegung wirksamer Verfahren, welche den Anbietenden erlauben,
gegen vermutete Verletzungen des Übereinkommens im Zusammenhang mit
Beschaffungen, an denen sie ein Interesse haben oder hatten, Beschwerde zu
erheben. In gleichem Sinne argumentiert hat das Berner Verwaltungsgericht
in einem Entscheid vom 14. Juli 1997 zur Legitimation Dritter zur Einsprache
5

und Beschwerde, wenn kein Wettbewerb stattgefunden hat (vgl. Bernische
Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 1998, S. 74 ff. mit Hinweis). Das Aargauer
Verwaltungsgericht weist seinerseits in einem Urteil vom 12. Dezember
1997 darauf hin, dass die Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden
Verfahrensart (in concreto des Einladungsverfahrens statt des offenen oder
selektiven Verfahrens) ein schwerwiegender Rechtsmangel darstellt und
die Frage, ob im konkreten Fall die richtige Verfahrensart gewählt worden
ist, durch den Richter muss überprüft werden können (vgl. Aargauische
Verwaltungsrechtsprechung [AGVE] 1997, S. 343 E. 1b).
Eine Kontroll- bzw. Beschwerdemöglichkeit ist demnach auch für das
Vergaberecht des Bundes offen zu halten für jene beiden Verfahren, mit Bezug
auf welche es der Vergabebehörde - abweichend von einem eigentlichen
Grundsatz des Vergaberechts - ausnahmsweise erlaubt wird, einen Auftrag
zu vergeben, ohne die Konkurrenz spielen zu lassen (vgl. Entscheid des
Verwaltungsgerichts des Kantons Neuenburg vom 19. Dezember 1997,
veröffentlicht in Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 1998
I, S. 298 E. 2a). Schliesslich ist festzuhalten, dass das BoeB auch dann gilt,
wenn sich die Auftraggeberin nicht daran hält, indem sie einen Auftrag
pflichtwidrig nicht nach dem BoeB vergibt oder nicht jene Verfahrensart
wählt, die sie eigentlich wählen müsste (z.B. Einladungsverfahren statt offenes
oder selektives Verfahren). Entsprechend kann sich ein Anbieter bei der BRK
beschweren, falls er von einem solchen pflichtwidrigen Vorgehen Kenntnis
erhält (vgl. Peter Rechsteiner, Baurecht 1999, S. 50 f.).
Die vom BBL vertretene Ansicht, die Beschwerdeführerin hätte die
vermeintliche gesetzwidrige Wahl der Verfahrensart lediglich mit einer
Aufsichtsbeschwerde rügen können, trägt dem Umstand nicht Rechnung, dass
sich die Schweiz in Art. XX Ziff. 2 ÜoeB als Vertragsstaat auf ein wirksames
Verfahren verpflichtet hat. Beim Rechtsbehelf der Aufsichtsbeschwerde
gemäss Art. 71 VwVG kann nicht von einem wirksamen Verfahren im Sinne
dieser staatsvertraglichen Verpflichtung gesprochen werden. Auch aus
Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BoeB vermag das BBL für den konkreten Fall nichts
Schlüssiges abzuleiten. Denn diese Bestimmung meint nur, dass für den Fall,
dass der Bundesrat den Geltungsbereich des BoeB für einzelne Bereiche noch
ausdehnen würde, die Anwendung des Rechtsmittelverfahrens gleichwohl
ausgeschlossen bliebe.
cc. Es stellt sich weiter die Frage, in welchem Zeitpunkt ein (potenzieller)
Anbieter sich dagegen zur Wehr setzen muss, wenn er der Ansicht ist, die
Vergabebehörde habe eine falsche Verfahrensart gewählt und sich für ein
freihändiges Verfahren bzw. ein Einladungsverfahren entschieden, obschon
die entsprechenden Voraussetzungen nicht gegeben seien.
Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten
gemäss Art. 29 BoeB insbesondere der Zuschlag oder Abbruch des
Vergabeverfahrens (Bst. a) sowie die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b).
Das Einladungsverfahren und das freihändige Verfahren werden indes ohne
vorgängige Ausschreibung eingeleitet, so dass insofern keine selbständig
anfechtbare Verfügung vorliegt und die Vergabebehörde den ersten
formellen Entscheid - abgesehen von einem allfälligen Ausschluss eines
eingeladenen Anbieters - mit dem Zuschlag zu treffen hat. Zwar ist es
- aufgrund einer extensiven Auslegung von Art. 29 Bst. b BoeB - möglich, auch
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gegen eine fälschlicherweise unterlassene Ausschreibung Beschwerde zu
führen (vgl. Clerc, a.a.O., S. 501 und speziell Fn. 809). Namentlich könnte
gerügt werden, dass die Voraussetzungen für ein freihändiges Verfahren
bzw. ein Einladungsverfahren nicht gegeben seien, so dass die Pflicht
zur öffentlichen Ausschreibung bestehe. Mit einer Beschwerdeerhebung
in einem frühen Stadium des Vergabeverfahrens stünden insbesondere
die Chancen eines (potenziellen) Anbieters besser, einen Widerruf des
Einladungsverfahrens und ein selektives oder offenes Verfahren zu
erwirken (vgl. Rechsteiner, a.a.O., S. 51; Clerc, a.a.O., S. 503). Eine Pflicht zur
unmittelbaren, selbständigen Anfechtung besteht indessen nur insoweit, als
die Vergabebehörde gemäss Art. 29 BoeB gehalten ist, einen Entscheid als
Verfügung auszugestalten (vgl. Botschaft vom 19. September 1994 zu den
für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde]
notwendigen Rechtsanpassungen [GATT-Botschaft 2], BBl 1994 IV 1200;
BGE 125 I 207; Entscheid der Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 8. Oktober 1998, veröffentlicht in VPB 63.13, S. 154
E. 4 in fine; Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen
in der Schweiz, 1996, Rz. 503; Clerc, a.a.O., S. 502). Im Rahmen eines
Einladungsverfahrens gehört, wie erwähnt, die Einladung, die direkt und
nicht durch Ausschreibung erfolgt, nicht dazu. Angefügt werden kann
in diesem Zusammenhang, dass das Aargauer Verwaltungsgericht in
einem Beschwerdeverfahren eines Anbieters, der nach durchgeführtem
Einladungsverfahren den Zuschlag nicht erhalten hat, den Rechtsmangel
der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart gestützt
auf den Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen berücksichtigt hat,
d.h. ohne dass er ausdrücklich gerügt worden wäre (vgl. AGVE 1997, S. 343
E. 1b).
Der Beschwerdeführerin, die im vorliegenden Fall zur Offertabgabe
eingeladen worden war, steht es mithin zu, im Rahmen der Anfechtung
des Zuschlags geltend zu machen, es liege keine Ausnahme im Sinne von
Art. 3 BoeB vor bzw. es sei eine falsche Verfahrensart gewählt worden
(Einladungsverfahren statt offenes oder selektives Verfahren). Allfällige
Nachteile, die ihr durch die Einlassung auf das Einladungsverfahren
bzw. dessen anfängliche konkludente Billigung entstanden sind, hat die
Beschwerdeführerin dabei in Kauf zu nehmen. Die Vergabebehörde
trägt mit der Wahl des Einladungsverfahrens bzw. des freihändigen
Verfahrens ihrerseits das Risiko, dass eine selbständig anfechtbare Verfügung
grundsätzlich eben erst mit dem Zuschlag ergeht und die gewählte
Verfahrensart somit noch in einem späten Verfahrensstadium in Frage gestellt
werden kann.
2.a. In materieller Hinsicht ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die
Voraussetzungen für ein freihändiges Verfahren bzw. ein Einladungsverfahren
erfüllt sind.
Gegenstand des vorliegenden Beschaffungsgeschäfts bildet der
Generalplanerauftrag für den Ausbau der schweizerischen Botschaft in Peking
(Aufstockung des Kanzleigebäudes). Das BBL führt in diesem Zusammenhang
aus, es vergebe gemäss seiner Praxis Arbeiten und Dienstleistungsauftäge
für Botschaften in der Regel freihändig oder im Einladungsverfahren.
Zur Begründung dieser Praxis stützt sich das BBL auf Art. 3 Abs. 2 Bst. a
BoeB. Danach braucht die Auftraggeberin einen Auftrag nicht nach den
7

Bestimmungen des BoeB zu vergeben, wenn dadurch die Sittlichkeit oder die
öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet sind. Die Vergabestelle ist der
Auffassung, dass die Anrufung der Ausnahmebestimmung zur Gewährleistung
der Sicherheit von Botschaftsangehörigen (und ihren Familien) sowie zur
Wahrung des vertraulichen Charakters von Informationen notwendig sei.
aa. Schon Art. XXIII Ziff. 2 ÜoeB ermächtigt die Vertragsparteien, einseitig
«Massnahmen zu beschliessen oder durchzuführen (u.a.) zum Schutze der
öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit (...)». Dabei dürfen diese
Massnahmen indessen «nicht so angewendet werden, dass sie zu einer
willkürlichen oder ungerechtfertigten Diskriminierung zwischen Ländern,
in denen die gleichen Bedingungen herrschen, oder zu einer versteckten
Beschränkung des internationalen Handels führen». In gleichem Sinne
präzisiert die Botschaft des Bundesrates zum BoeB, dass die Nichtanwendung
des Gesetzes gestützt auf Art. 3 Abs. 2 BoeB sachlich gerechtfertigt sein muss
und nicht zu einer willkürlichen oder ungerechtfertigten Diskriminierung
anderer Anbieterinnen und Anbieter führen darf (GATT-Botschaft 2, BBL
1994 IV 1180). Es kommt hinzu, dass die Ausnahmen, die gemäss Art. XXIII
Ziff. 2 ÜoeB eine Nichtanwendung der Bestimmungen über das öffentliche
Beschaffungswesen erlauben, beschränkt sind auf jene Massnahmen, die
zum Schutz der (...) öffentlichen Sicherheit erforderlich sind (vgl. den
französischen bzw. englischen Originaltext von Art. XXIII Ziff. 2 ÜoeB, in
dem ausdrücklich von «mesures nécessaires à» bzw. «measures: necessary
to» die Rede ist). Eine entsprechende Ausnahmeklausel findet sich in
sämtlichen WTO-Übereinkommen und existierte bereits in Art. XX des
GATT-Übereinkommens von 1947. Diese parallelen Bestimmungen wurden
durch die Organe des GATT bzw. der WTO schon verschiedentlich ausgelegt
und angewandt. Sie wurden in ständiger Rechtsprechung dahin interpretiert,
dass Ausnahmemassnahmen zum Schutze eines der genannten Interessen nur
dann als erforderlich bezeichnet werden können, wenn keine andere, weniger
restriktive Massnahme vorhanden ist, um den in Frage stehenden Zweck zu
erreichen («least-restrictive means test»; vgl. aff. Thailand: restrictions on
importation of and internal taxes on cigarettes, Basic Instruments and Selected
Documents [BISD] 37th Supp. 1990, S. 200 ff.; US-Standards for reformulated
and conventional gasoline, WS/DS2/R, panel report Ziff. 6.25 ff.).
Daraus folgt, dass eine Ausnahmemassnahme zum Schutze der (...)
öffentlichen Sicherheit einerseits nicht ungerechtfertigt diskriminierend
oder versteckt protektionistisch sein darf, anderseits aber auch dem Grundsatz
der Verhältnismässigkeit genügen und die den Umständen entsprechend am
wenigsten einschneidende Massnahme darstellen muss. Art. XXIII Ziff. 2 ÜoeB
und der auf dieser Bestimmung aufbauende Art. 3 Abs. 2 BoeB erlauben der
Vergabebehörde nicht, eine öffentliche Beschaffung, bei der es Gründe der (...)
öffentlichen Sicherheit zu beachten gilt, automatisch dem Anwendungsbereich
des BoeB zu entziehen. Die Nichtanwendbarkeit des Gesetzes ist vielmehr
auf jene Ausnahmefälle zu beschränken, bei denen eines der zu beachtenden
Interessen der Sicherheit usw. nicht anders gewahrt werden kann.
bb. Im Lichte vorstehender Ausführungen ist festzuhalten, dass das
BBL in keiner Weise darlegt und auch nicht ersichtlich ist, inwiefern
die Sicherheit der Botschaftsangehörigen (und ihrer Familien) bzw. die
Pflicht zur Wahrung des vertraulichen Charakters von Informationen
im Rahmen der Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung eines
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Beschaffungsgeschäfts der vorliegenden Art in Frage gestellt wäre. Die
Möglichkeit der Vergabestelle, im Rahmen der Eignungsprüfung - z.B. eines
selektiven Verfahrens - die Anbieter daraufhin zu untersuchen, ob sie in
der Lage sind, den im nationalen Interesse an die Vertraulichkeit und die
Sicherheit zu stellenden Anforderungen bei Beschaffungsgeschäften im
Zusammenhang mit Auslandsvertretungen Genüge zu tun, kann in gleichem
Masse erfolgen, ob das betreffende Beschaffungsgeschäft nun ausgeschrieben
wird oder nicht. Diese Abklärungen hängen also nicht von der Frage der
Ausschreibung eines Beschaffungsgeschäfts ab und vermögen daher - bei
im Übrigen gegebenen Voraussetzungen für die Publikationspflicht - den
Verzicht auf ein Vergabeverfahren mit öffentlicher Ausschreibung nicht zu
rechtfertigen.
Ist die Anwendbarkeit der Ausnahmeklausel von Art. 3 Abs. 2 BoeB nach
Auffassung der Vergabebehörde in einem konkreten Anwendungsfall gegeben,
so hat sie dies nachvollziehbar zu erläutern und - wenn möglich - zu belegen,
jedenfalls gegenüber der BRK. Falls alsdann Gründe der Geheimhaltung die
Offenlegung der betreffenden Informationen an die Parteien verbieten, so
steht das Gesetz einem diesbezüglichen Vorgehen ebenfalls nicht im Wege
(Art. 26 BoeB in Verbindung mit Art. 27 VwVG).
cc. Zusammenfassend sind somit vorliegend die Voraussetzungen für die
Anwendung von Art. 3 Abs. 2 Bst. a BoeB als nicht gegeben anzusehen. Da
das strittige Beschaffungsgeschäft im Übrigen die Voraussetzungen für die
Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung erfüllte und die Vergabestelle trotzdem
keine Publikation anordnete, verletzte sie im Rahmen des vorliegenden
Submissionsverfahrens Bundesrecht.
b. Obschon der nach Durchführung einer im vorliegenden Fall unzulässigen
Verfahrensart erfolgte Zuschlag in Verletzung von Bundesrecht zustande
gekommen ist, kann er - entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin -
nicht aufgehoben werden. Denn das BBL hat den Vertrag mit der Y. Co Ltd.
bereits am 20. April 1999 abgeschlossen, während die Beschwerde erst am
18. Mai 1999 eingereicht wurde. Diese Folge hat die Beschwerdeführerin mit
zu verantworten, wurde sie doch in das Einladungsverfahren einbezogen und
hatte damit von Beginn her Kenntnis von der durch die Vergabebehörde
gewählten - unzulässigen - Verfahrensart. Indem sie erst nach erfolgtem
Zuschlag an ihre Mitbewerberin den Einwand erhob, der Auftrag hätte
öffentlich ausgeschrieben werden müssen und nicht im Einladungsverfahren
vergeben werden dürfen, hat sie den Nachteil des bereits erfolgten
Vertragsabschlusses in Kauf zu nehmen. Daran hätte auch nichts geändert,
wenn die BRK in einem Zwischenentscheid vorweg über das von der
Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 18. Mai 1999 gestellte Begehren
um aufschiebende Wirkung erkannt hätte. In Anwendung von Art. 32 Abs. 2
BoeB kann die BRK demnach lediglich feststellen, dass das BBL mit der
im vorliegenden Fall getroffenen Wahl des Einladungsverfahrens und der
Nichtanwendung des Gesetzes Bundesrecht verletzt hat. In diesem Sinne ist
die Beschwerde gutzuheissen. Im Übrigen ist die Beschwerdeführerin auf den
Weg des Schadenersatzes zu verweisen (Art. 34 BoeB in Verbindung mit Art. 64
VoeB).
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Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird der Antrag betreffend
aufschiebende Wirkung gegenstandslos; die am 25. Mai 1999 vom Präsidenten
der BRK angeordnete superprovisorische Massnahme fällt dahin (vgl.
André Moser, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen
Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt am Main 1998, Rz. 3.13).
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 64.8 - Auszug aus dem Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen vom 19. Juli 1999 i. S. Arbeitsgemeinschaft X. [BRK 1999-
005])
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2000
Année
Anno
Band
64
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