ch_vb · JAAC 65.78 · 2001-01-22 · de


JAAC 65.78
Décision de la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics du 22 janvier 2001 en la
cause A [CRM 2000-013]).
Öffentliches Beschaffungswesen. Zusammensetzung eines Konsortiums.
Publikation der Zuschlagskriterien. Varianten. Bereinigung der
Angebote. Zwingende technische Vorgaben.
- Der Rückzug eines Konsortiumsmitgliedes vor dem Zuschlag schliesst
nicht aus, dass der Zuschlag der Bietergemeinschaft, welche sich aus
den verbleibenden Mitgliedern zusammensetzt erteilt wird, sofern ohne
zusätzliche Prüfung offensichtlich ist, dass diese die Eignungskriterien
nach wie vor erfüllt (E. 1b/cc).
- Die Vergabestelle ist gehalten, im Voraus alle Zuschlagskriterien
bekannt zu geben; dies gilt auch für die relative Bedeutung, die
sie jedem dieser Kriterien zuzumessen gedenkt (Bestätigung der
Rechtsprechung; E. 2a).
- Den Anbietern steht es frei, zusätzlich zum Grundangebot eine
Variante einzureichen, wenn diese Möglichkeit in der Ausschreibung
nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt worden ist. Die Variante muss
den Rahmenbedingungen der Ausschreibung entsprechen; dabei handelt
es sich um ein unbedingtes Zuschlagskriterium.
- Die Bereinigung der Angebote und Varianten umfasst eine vertiefte
Prüfung der technischen Angaben und der offerierten Summen, um
die Angebote objektiv vergleichbar zu machen. Grundsätzlich dürfen
die Offerten während der Bereinigung weder ergänzt noch abgeändert
werden; vorbehalten bleibt die Korrektur unbeabsichtigter Formfehler
(E. 3a).
- Eine Variante, die eine wesentliche technische Mindestvorgabe
nicht einhält, muss wegen fehlender Übereinstimmung mit dem
ausgeschriebenen Auftrag ausgeschieden werden (E. 3b und 4a).
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Marchés publics. Composition d’un consortium. Publication des critères
d’adjudication. Variantes. Procédure d’épuration. Exigences techniques
impératives.
- Le retrait d’un membre d’un consortium, préalablement à
l’adjudication, ne supprime pas la possibilité d’adjuger le marché
au groupement composé des associés restants, pour autant qu’il soit
apparent sans vérification supplémentaire que les associés restants
remplissent toujours les critères d’aptitude (consid. 1b/cc).
- Le pouvoir adjudicateur est tenu d’énumérer par avance tous les
critères d’adjudication; il doit aussi spécifier clairement d’emblée
l’importance relative qu’il entend accorder à chacun d’entre eux
(confirmation de jurisprudence; consid. 2a).
- Un soumissionnaire est libre de présenter une variante en plus de
l’offre de base, à moins que cette faculté n’ait été exclue ou restreinte
dans l’appel d’offres. La conformité de la variante aux conditions
d’appel d’offres constitue un critère préalable d’adjudication.
- L’épuration des offres/variantes consiste en un examen approfondi
des indications techniques et des chiffres figurant dans les offres, afin
de rendre les offres objectivement comparables. En principe, une offre
ne peut pas être complétée ni modifiée dans le cadre de la procédure
d’épuration. Est réservée la correction d’erreurs involontaires de forme
(consid. 3a).
- La variante qui ne respecte pas une exigence minimale impérative
doit être écartée en raison de sa non-conformité à l’objet du marché
(consid. 3b et 4a).
Acquisti pubblici. Composizione di un consorzio. Pubblicazione dei
criteri di aggiudicazione. Varianti. Procedura di selezione. Esigenze
tecniche imperative.
- Il ritiro di un membro di un consorzio prima dell’aggiudicazione non
esclude la possibilità di aggiudicare l’appalto al gruppo comprendente
gli associati rimasti, a condizione che emerga chiaramente, senza
bisogno di ulteriori accertamenti, che tali associati adempiono ancora i
criteri attitudinali (consid. 1b/cc).
- L’ente aggiudicatore deve enumerare in anticipo tutti i criteri di
aggiudicazione; deve pure specificare chiaramente fin dall’inizio
la relativa importanza che intende accordare a ciascuno di questi
elementi (conferma della giurisprudenza; consid. 2a).
- L’aggiudicatore è libero di presentare una variante che va oltre quella
dell’offerta di base, a meno che questa facoltà non sia stata esclusa o
limitata nella richiesta di offerte. La conformità della variante alle
condizioni-quadro della richiesta di offerte costituisce un criterio
fondamentale d’aggiudicazione.
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- La selezione delle offerte/varianti consiste in un esame approfondito
delle indicazioni tecniche e delle cifre che figurano nelle offerte, al fine
di rendere le offerte oggettivamente comparabili. In linea di principio,
un’offerta non può essere completata né modificata nell’ambito della
procedura di selezione. Resta riservata la possibilità di correggere
errori di forma involontari (consid. 3a).
- La variante che non rispetta un’esigenza minima imperativa deve
essere accantonata in ragione della sua non-conformità all’oggetto
dell’appalto (consid. 3b e 4a).
Le 10 janvier 2000, l’Office fédéral du matériel de l’armée et des constructions
(OFMAC) publia dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) un appel à
candidatures, dans le cadre d’une procédure sélective. Le marché portait sur
la construction d’un village d’exercice de 30 bâtiments et d’ouvrages de génie
civil sur la place d’armes de Bure; il était réparti en 7 lots indépendants. Le
premier lot concernait les travaux de génie civil (routes, chemins, conduites
d’eau, terrassements généraux). Le lot n° 2 portait sur la construction des 30
maisons en béton armé. Les lots n° 3 à 7 concernaient diverses fournitures,
poses et installations à effectuer dans les 30 maisons (charpentes, volets,
portes, équipement électrique, escaliers, plaques ondulées). Le budget total
était de 19 millions de francs.
Le 3 février 2000, le groupement A, se présentant comme une «entreprise
virtuelle en formation», déposa une demande de participation pour le lot n° 2.
Ce groupement était composé de B, C, D, E et F & G. En cas d’adjudication du
marché, le groupement annonçait qu’il se constituerait en société simple.
Le choix des participants à l’issue de la première phase de sélection fit
l’objet d’une publication dans la FOSC du 29 février 2000. Pour le lot n° 2,
6 participants furent qualifiés, y compris le groupement A. Par courrier du
16 mars 2000, le groupe d’étude et de réalisation piloté par H, agissant comme
mandataire du pouvoir adjudicateur, adressa aux entrepreneurs retenus
pour le lot n° 2 un dossier d’appel d’offres comportant le devis descriptif, le
cahier des charges et conditions particulières de même que 14 plans portant
sur la situation et l’accès au village ainsi que les différents types de maisons
à construire. Chaque candidat devait en tout cas fournir une offre de base
conforme au devis descriptif et non modifiée. Des variantes pouvaient être
fournies séparément, en suivant le devis descriptif et en indiquant les points
modifiés ou nouveaux, et avec les preuves de la qualité des matériaux et
éléments de construction utilisés. Les critères d’adjudication étaient énumérés
dans leur ordre d’importance (prix / délai / qualité de l’organisation / critères
d’élimination). La grille d’évaluation introduisait des sous-critères et précisait
la pondération relative des différents critères d’adjudication.
Par courrier du 28 mars 2000, le groupement A adressa deux questions à
la mandataire du pouvoir adjudicateur, H. La seconde question se référait
à la possibilité de déposer des variantes, mentionnée au point D.2.4.1 du
cahier des charges et conditions particulières, et demandait s’il existait un
plan d’utilisation et de sécurité relatif aux maisons à construire, selon la
norme de la Société suisse des ingénieurs et des architectes (SIA) 160. Par
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lettre du 7 avril 2000, H adressa à tous les candidats retenus pour le lot n° 2
ses réponses aux deux questions du groupement A, et en particulier le plan de
sécurité et d’utilisation demandé.
Dans le délai imparti au 28 avril 2000, 8 offres furent déposées au total pour
le lot n° 2, soit 5 soumissionnaires dont 3 déposèrent une variante en plus
de l’offre de base. Le groupement A déposa à la fois une offre de base et
une variante pour le lot n° 2. Le 19 mai 2000, H, mandataire du pouvoir
adjudicateur, adressa au groupement A douze questions visant à obtenir
des précisions et compléments quant à la variante préfabriquée offerte et
quant à la composition actuelle du groupement. Le groupement y répondit
le 29 mai 2000. H rendit un rapport d’analyse le 13 juin 2000, comportant
une évaluation des offres et une proposition d’adjudication à l’offre de base
présentée par I. L’offre de base du consortium A obtint le 6e rang alors que la
variante de ce même consortium était classée 4e. Le 7 juillet 2000, l’OFMAC
procéda à l’adjudication des 7 lots. Celle-ci fit l’objet d’une publication dans la
FOSC du 13 juillet 2000. Le lot n° 2 fut adjugé au consortium I. Par courrier du
13 juillet 2000, l’OFMAC informa le consortium A que son offre n’avait pas été
retenue.
Par courrier portant le sceau postal du 26 juillet 2000, B et E, membres
du groupement A (ci-après: les recourants), ont formé recours contre
la décision d’adjudication du lot n° 2. Par décision incidente du 30 août
2000, la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics
(ci-après: la Commission de recours ou de céans) a accordé l’effet suspensif
au recours en ce qui concerne l’adjudication du lot n° 2. Elle a imparti aux
recourants un délai au 8 septembre pour indiquer la composition complète
du groupement ainsi que pour préciser s’ils agissaient au nom de tous
les membres du groupement ou, à défaut, pour démontrer que les autres
membres du groupement avaient toujours l’intention d’exécuter le marché
en cas d’acceptation du recours. Par courrier reçu le 11 septembre 2000, les
recourants ont informé la Commission de recours que le consortium A était
composé de B, C, D, E et F (successeur de F & G). Chacune des entreprises
précitées a confirmé avoir toujours l’intention d’exécuter le marché en cas
d’acceptation du recours.
Extrait des considérants:
1.a. (…)
b.aa. Selon l’art. 48 let. a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021), auquel renvoie l’art. 26 al. 1 de la
loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1),
la qualité pour recourir appartient à quiconque est touché par la décision
et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée.
L’intérêt digne de protection consiste en l’utilité pratique que l’admission
du recours apporterait au recourant ou, en d’autres termes, dans le fait d’éviter
un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision
attaquée lui occasionnerait. L’intérêt doit être direct et concret; en particulier,
la personne doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la
décision; tel n’est pas le cas de celui qui n’est atteint que de manière indirecte
ou médiate. En matière de marchés publics, le soumissionnaire évincé est
destinataire de la décision d’adjudication attaquée et est directement touché
par celle-ci (décision de la Commission de recours du 16 août 1999, publiée
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dans la JAAC 64.29 consid. 1b; ATF 125 II 100 consid. 4 [recours de droit public],
ATF 123 V 115 consid. 5a; André Moser, in Moser/Uebersax, Prozessieren
vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Bâle et Francfort-sur-le-Main
1998, ci-après: Prozessieren…, ch. 2.23 et 2.26; Alfred Kölz / Isabelle Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd.,
Zurich 1998, ch. 533; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne
1983, p. 181 s.; Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics: Effectivité et
protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 524-527).
En matière de marchés publics, un ou quelques membres d’un groupement ont
qualité pour recourir seuls contre une décision d’adjudication rejetant l’offre
du groupement, car ils sont toujours touchés par la décision de rejet de l’offre
et ont un intérêt digne de protection à l’annulation ou à la modification de la
décision qui affecte les droits et intérêts du groupement. La décision contestée
prive définitivement le groupement de l’adjudication du marché. Inversement,
une admission du recours bénéficie directement à tous les autres membres
du groupement. Il faut réserver le cas où un ou plusieurs membres du
groupement auraient quitté ce groupement, auraient expressément approuvé
la décision d’adjudication litigieuse et se seraient à ce point distancés du
recourant qu’ils auraient ainsi manifesté ne plus avoir l’intention d’exécuter
le marché en consortium si celui-ci devait leur être attribué à l’issue de la
procédure de recours. Dans ce dernier cas, en effet, une admission du recours
reviendrait à adjuger le marché à un nouveau soumissionnaire, différent
de celui ayant pris part à la procédure de passation par le dépôt d’une offre
(décision précitée de la Commission de recours du 16 août 1999, consid. 1b;
d’un avis contraire, décision du Tribunal administratif zurichois du 1er février
2000, publiée dans Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 2000 p. 22 n° 7 et
Denis Esseiva, note ad S37, Droit de la construction [DC] 2/2000 p. 127).
bb. La Commission de recours observe liminairement qu’il importe peu que
le groupement A constitue une entreprise virtuelle, comme le soutiennent les
recourants, ou un consortium, comme le défend l’OFMAC. Une entreprise
virtuelle constitue une forme de coopération dans laquelle plusieurs
entreprises s’associent pour la fourniture d’un produit ou d’un service,
en apportant chacune une partie de leurs ressources. Face aux tiers, les
partenaires agissent au travers d’une interface (personne physique ou «société
plate-forme») qui confère une identité à l’entreprise virtuelle, alors que les
partenaires eux-mêmes restent «virtuels». La détermination des partenaires
qui interviennent dans l’exécution d’un projet particulier varie de cas en
cas et est optimalisée en fonction du projet en cause (Roland Hürlimann,
Organisation und Finanzierung der Bauausführung, in: Münch/Karlen/ Geiser
[éd.], Beraten und Prozessieren in Bausachen, Bâle/Genève/Munich 1998,
ch. 11.74 - 11.76; Walter Stoffel, L’entreprise virtuelle: analyse juridique, Revue
suisse de jurisprudence [RSJ] 1998 p. 269 s.). Un consortium constitue une
société simple (Hürlimann, op. cit., ch. 11.55). Un groupement d’entreprises
peut en principe se porter candidat ou soumissionnaire dans le cadre de la
passation d’un marché public, sauf restriction publiée dans l’appel d’offres
quant au principe ou quant à la forme juridique du groupement (art. 22
de l’ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics [OMP], RS
172.056.11). En l’espèce, l’appel à candidatures autorisait les communautés
de soumissionnaires (consortiums ou entreprises virtuelles). Quelle que soit
la forme choisie par le groupement A (entreprise virtuelle ou consortium),
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celui-ci doit indiquer dans sa demande de participation (procédure sélective)
ou dans son offre (procédure ouverte) l’identité des entreprises candidates à la
réalisation du marché en cause. Cette détermination est d’emblée nécessaire
afin de permettre au pouvoir adjudicateur de vérifier l’aptitude économique,
technique et financière des entreprises candidates ou soumissionnaires
à réaliser le marché en cause (art. VIII et X de l’accord GATT/WTO sur les
marchés publics du 15 avril 1994 [AMP], RS 0.632.231.422; art. 9 et art. 15 al. 3
LMP; art. 9 OMP).
cc. En l’espèce, alors que le soumissionnaire évincé est le groupement A formé
de 5 participants, le recours a été déposé par les seuls B et E, agissant en
leur propre nom. De plus, un changement est intervenu dans la composition
du groupement A postérieurement au dépôt de sa candidature, le 3 février
2000. Sans en informer ni les autres membres du groupement, ni le pouvoir
adjudicateur, les deux associés de la société en nom collectif F & G se sont
séparés. La décision de sélection prise par le pouvoir adjudicateur le 29 février
2000 admet la candidature du groupement A dans sa composition initiale,
comprenant F & G. Ayant incidemment appris la cessation d’activité de F & G,
la mandataire de l’OFMAC a interrogé le groupement A à ce sujet dans son
courrier du 19 mai 2000. A, après s’être informé, a répondu le 29 mai 2000
que F succédait seul à F & G dans le groupement A. En dépit du changement
intervenu, le pouvoir adjudicateur a poursuivi l’évaluation de la variante
de A. La motivation, certes sommaire, de sa décision d’adjudication / rejet
d’offre, adressée au groupement le 13 juillet 2000, n’invoque que le caractère
insuffisant de la variante.
Il faut dès lors examiner si, comme le soutient l’OFMAC, les recourants ont
perdu tout intérêt au recours du fait du changement intervenu dans la
composition du groupement A, ce qui rendrait le recours irrecevable.
Le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’examiner individuellement l’aptitude
de chaque candidat, de manière loyale et non discriminatoire (art. X § 1 in
fine AMP), en fonction des critères publiés et conformément au principe de
la transparence, selon l’art. IX § 6 al. f AMP et art. XII § 2 al. f AMP (décision
de la Commission de céans du 9 décembre 1999, publiée dans la JAAC 64.63
consid. 4d/aa; Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996, ch. 159). Ainsi, une ou des
entreprises dont l’aptitude n’aurait pas été préalablement vérifiée ne sauraient
être admises à déposer une offre dans la seconde phase d’une procédure
sélective (art. 15 al. 3 LMP; décisions de la Commission de recours du 13 juin
1997, publiée dans la JAAC 62.31 consid. 4 [non publié], et du 13 juin 1997, non
publiée, en la cause M. P. [BRK 007/1997], consid. 6d). Inversement, l’aptitude
des candidats est vérifiée de manière définitive dans la première phase d’une
procédure sélective et ne saurait être réévaluée dans la seconde phase dont
le champ se limite à l’appréciation des offres des candidats retenus (décision
de la Commission de recours du 3 septembre 1999, publiée dans la JAAC 64.30,
traduite dans la Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 2000,
partie I, p. 191 consid. 4b). A fortiori, un marché ne peut être adjugé à une
entreprise ou un groupement d’entreprises dont l’aptitude n’a pas été vérifiée
(décisions de la Commission de recours du 4 février 1999, publiée dans la JAAC
64.9 consid. 2a/dd, 2d, et du 9 décembre 1999, précitée, consid. 4d/cc et dd).
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Si le pouvoir adjudicateur n’a pas le droit de procéder, dans la seconde phase
d’une procédure sélective, à une nouvelle évaluation des candidats retenus,
il ne saurait non plus être contraint de répéter l’opération de sélection des
candidats, à l’exception des cas dans lesquels la décision de sélection serait
viciée. Une telle obligation annihilerait le sens même de la procédure sélective
et imposerait une charge de travail excessive au pouvoir adjudicateur. Il en
découle qu’un groupement d’entreprises dont la candidature a été admise
dans une composition initiale déterminée à l’issue de la première phase
d’une procédure sélective ne saurait, au stade du dépôt de l’offre, modifier
sa composition en substituant à un de ses partenaires un nouvel associé
dont l’aptitude n’a pas été vérifiée et approuvée par le pouvoir adjudicateur.
Dans une telle hypothèse, le groupement ne dispose d’aucun intérêt digne de
protection à recourir contre une décision d’exclusion ou de rejet de son offre.
Une admission du recours ne lui serait d’aucune utilité pratique, dès lors que
le marché ne pourrait jamais lui être adjugé.
Il en découle, en l’espèce, que F ne saurait succéder à F & G dans le
groupement A en vue de l’obtention du marché litigieux. F constitue une autre
entreprise que F & G, dont la qualification technique et financière n’a pas été
vérifiée par le pouvoir adjudicateur lors de la décision de préqualification et
ne peut ni ne doit être vérifiée ab ovo durant la seconde phase de la procédure
sélective. Un groupement incluant F ne pourrait jamais obtenir l’adjudication
du marché et perdrait de ce fait toute qualité pour recourir.
Matériellement, la dissolution de F & G résulte dans la sortie de cet associé
du groupement A. Si une substitution d’associé est exclue par les règles
sur les marchés publics, il faut encore vérifier si le marché pourrait être
adjugé aux quatre associés restants du groupement (B, C, D et E), dont la
capacité avait été vérifiée et approuvée par le pouvoir adjudicateur. En
effet, lorsqu’il est évident que les associés restants disposent toujours de la
capacité économique, technique et financière nécessaire à la bonne exécution
du marché en cause dans le délai prescrit, le pouvoir adjudicateur ne doit
entreprendre aucune réévaluation des associés restants, ni évaluation ab ovo
d’un nouvel associé. Dans une telle hypothèse, l’exclusion du groupement
du fait du retrait d’un associé surnuméraire constituerait un formalisme
excessif. Il y a formalisme excessif lorsque la stricte application des règles
de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient
une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit
matériel ou entrave de manière inadmissible l’accès aux tribunaux (ATF 121
I 179 consid. 2b/aa et les arrêts cités). En conséquence, le retrait d’un associé,
préalablement à l’adjudication, ne supprime pas la possibilité d’adjuger le
marché au groupement composé des associés restants, pour autant qu’il
soit apparent sans vérification supplémentaire que les associés restants
remplissent toujours les critères d’aptitude.
Dans l’organigramme initial du groupement A, F & G assumaient
collectivement avec C la responsabilité des travaux de pose des éléments
préfabriqués et de maçonnerie, des travaux de canalisation, béton et
béton armé. La part de la maçonnerie proprement dite est limitée dans
l’exécution de la variante litigieuse, car les éléments préfabriqués sont posés
par les ouvriers de l’entreprise de préfabrication E. L’apport de F & G était
indispensable uniquement à la réalisation de la solution de base, qui ne fait
pas l’objet du présent recours; en revanche, il peut être considéré comme
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surnuméraire pour l’exécution de la variante litigieuse. Selon les estimations
fournies par les recourants lors de l’audience d’instruction et admises par
le pouvoir adjudicateur, deux équipes de 5 à 8 ouvriers garantissent la
réalisation des travaux de maçonnerie dans les délais indiqués. C, qui dispose
de 12 employés, serait en mesure d’exécuter seul les travaux, en s’adjoignant
les services de quelques maçons supplémentaires. Une légère variation parmi
les collaborateurs d’une entreprise entre dans la fluctuation ordinaire des
ressources humaines et, pour autant qu’il ne s’agisse pas des personnes clés
pour la réalisation du marché, ne remet pas en cause l’aptitude de l’entreprise.
Ainsi, le groupement A, dans sa composition réduite à quatre associés (B, C,
D et E), dispose toujours de l’aptitude nécessaire pour exécuter la variante.
L’OFMAC n’a pas à réévaluer l’aptitude des associés restants, ni à entreprendre
une quelconque évaluation ab ovo de F. Le marché pourrait être adjugé au
groupement A dans sa composition réduite à quatre membres. Par ailleurs, C
et D, les deux membres non recourants du groupement A dans sa composition
réduite, ont confirmé à la Commission de recours qu’ils restaient prêts à
exécuter le marché en cas d’admission du recours.
Dans les circonstances du cas d’espèce, les recourants disposent toujours
d’un intérêt digne de protection à recourir. Une acceptation du recours
bénéficierait aux quatre associés restants du groupement A, qui disposent
de l’aptitude nécessaire à l’exécution du marché et qui ont tous déclaré être
prêts à exécuter le marché en cas d’admission du recours. La qualité pour agir
des recourants, au sens de l’art. 26 al. 1 LMP et de l’art. 48 let. a PA, doit être
admise.
c. Par courrier du 6 septembre 2000, l’adjudicataire I a pris position sur le
recours, en faisant parvenir à la Commission de recours des observations
succinctes et sans formuler de conclusions. L’intervention limitée de
l’adjudicataire ne lui a pas conféré la qualité de partie adverse au sens de
l’art. 57 al. 1 PA (décision précitée de la Commission de recours du 16 août
1999, consid. 1c et les références citées).
d. Peuvent être invoquées dans le cadre d’un recours devant la Commission
de recours la violation du droit fédéral, y compris l’excès ou l’abus du
pouvoir d’appréciation (art. 49 let. a PA) ainsi que la constatation inexacte ou
incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b PA). En revanche, conformément à
l’art. 31 LMP, la Commission de recours ne peut se prononcer sur le motif de
l’inopportunité (art. 49 let. c PA).
En l’espèce, les recourants considèrent d’une part que la variante offerte
par le groupement A ne saurait être écartée au motif qu’elle ne remplirait
pas toutes les exigences techniques minimales figurant dans les documents
de l’appel d’offres. Les recourants contestent d’autre part les surcoûts
arbitraires imposés à leur variante au stade de l’épuration des offres ainsi
que l’appréciation faite de leur variante dans le cadre de l’évaluation de l’offre
économiquement la plus avantageuse.
2.a. Selon l’art. 21 al. 1 LMP, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant
présenté l’offre économiquement la plus avantageuse. Celle-ci est évaluée
en fonction de différents critères d’adjudication qui doivent figurer par
ordre d’importance dans la documentation relative à l’appel d’offres, en
vertu de l’art. XII § 2 let. h AMP, de l’art. 21 al. 2 LMP, de l’art. 18 al. 1 let. a
OMP et du ch. 6 de l’annexe 5 à l’OMP (décision du 29 juin 1998, publiée
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dans la JAAC 63.15 consid. 3a). Le pouvoir adjudicateur est tenu d’énumérer
par avance tous les critères d’adjudication qui seront pris en considération
lors de l’évaluation des offres; il doit aussi spécifier clairement d’emblée
l’ordre de priorité de ces critères ou l’importance relative qu’il entend
accorder à chacun d’entre eux. Ce principe vise à réduire le risque d’abus
et de manipulations de la part du pouvoir adjudicateur, en restreignant le
large pouvoir d’appréciation dont ce dernier dispose dans la détermination de
l’offre économiquement la plus avantageuse. De surcroît, la transparence est
une condition indispensable au contrôle du respect de l’application de la loi
par l’autorité de recours. Le marché doit être adjugé dans des conditions de
transparence et de concurrence optimums. Or, le jeu de la concurrence entre
les soumissionnaires risquerait d’être faussé si le pouvoir adjudicateur avait
la possibilité de modifier librement au cours de la procédure de passation
d’un marché (après le dépôt des offres) les critères d’adjudication, de même
que leurs pondérations respectives (ATF 125 II 100 consid. 7c; décisions de la
Commission de recours du 3 septembre 1999, précitée, consid. 3a, et du 27 juin
2000 [publiée entre-temps dans la JAAC 65.10], traduite dans la RDAF 2000,
partie I, p. 334 consid. 4a; Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., ch. 221 et 467
pour qui la règle de l’art. 21 al. 2 LMP serait l’un des aspects du principe de la
transparence; Pierre Tercier, La libéralisation du marché de la construction,
in: Journées du droit de la construction, Fribourg 1997, vol. I, p. 24 s.; Peter
Gauch / Pierre Tercier, Die Liberalisierung des öffentlichen Baumarktes und
viele Fragen, in: Baurechtstagung, Fribourg 1997, vol. I, p. 24; Peter Gauch,
Vergabeverfahren und Vergabegrundsätze nach dem neuen Vergaberecht des
Bundes, DC 4/1996, p. 103; Peter Gauch / Hubert Stöckli, Thèses sur le nouveau
droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, ch. 11.2 et 11.4).
b. En l’espèce, le pouvoir adjudicateur a communiqué aux candidats
retenus les critères d’adjudication avec le cahier des charges. Selon les
points A4 et D.2.8 du cahier des charges, les trois critères formulés par
ordre d’importance décroissant étaient le prix, les délais et la qualité de
l’organisation. En quatrième position figuraient des critères d’élimination.
Ces points renvoyaient à l’annexe III au cahier des charges, qui introduisait
des sous-critères et qui précisait aussi la pondération des différents critères.
Toutefois, il ressort du tableau comparatif des offres du 13 juin 2000 que le
pouvoir adjudicateur a sensiblement modifié la pondération des critères
au stade de l’évaluation des offres, comme le montre la juxtaposition de la
grille d’évaluation initialement communiquée et du tableau comparatif des
offres tel qu’appliqué (afin de faciliter la comparaison, l’échelle de 10 utilisée
dans la grille initiale d’évaluation a été commutée sur une échelle de 100 telle
qu’utilisée dans le tableau comparatif final):
9

Table 1: Grille d’évaluation initiale
Critères d’adjudication
P
P (échelle 100)
1.
Prix
1.1
Total de l’offre, y.c. TVA
5
50
2.
Qualité
2.1
Organigramme
2
20
2.2
Engagement des cadres
2
20
3.
Délais
3.1
Justification des délais, programme des travaux
1
10
Table 2: Tableau comparatif final
Critères d’adjudication
P
1.
Prix
1.1
Total de l’offre, y.c. TVA
70
2.
Délais
2.1
Justification des délais, programme des travaux
20
3.
Qualité
3.1
Organisation
5
3.2
Analyse des activités et chemins critiques du chantier
5
La pondération du critère du prix a augmenté de 50 à 70, celle des délais est
passée de 10 à 20, alors que la pondération des critères et sous-critères liés à
la qualité a été réduite de 40 à 10. Dans les sous-critères relatifs à la qualité,
celui relatif à «l’engagement des cadres» a été remplacé par celui de «l’analyse
des activités et chemins critiques du chantier». Enfin, le pouvoir adjudicateur
a exposé, lors de la séance d’instruction, avoir aussi tenu compte au titre de
la qualité du critère esthétique. Selon ce dernier critère, une construction
avec des éléments préfabriqués et des joints, comme celle des recourants,
correspondait moins bien aux vœux de l’architecte lauréat du concours.
La Commission de recours observe que le pouvoir adjudicateur a sensiblement
modifié la pondération des critères d’adjudication par rapport à celle
annoncée et qu’il a remplacé un sous-critère lié à la qualité par un autre, non
annoncé. Enfin, le pouvoir adjudicateur a tenu compte d’un critère esthétique
supplémentaire pour l’évaluation des offres, dont on ne trouve aucune
trace dans le cahier des charges, ni dans la grille d’évaluation initialement
communiquée, et dont la pondération est de surcroît inconnue. Ce faisant, le
pouvoir adjudicateur a violé les règles déduites de l’art. 21 al. 2 LMP ainsi que
le principe de la transparence.
Il importe peu que ces violations aient eu ou non un effet sur le choix de
l’adjudicataire. L’obligation d’annoncer d’emblée l’ensemble des critères
d’adjudication ainsi que leur pondération respective, et de ne pas procéder
à des modifications postérieurement au dépôt des offres, est une garantie
de nature formelle. La décision attaquée est viciée même en l’absence d’un
lien de causalité entre la violation des règles de passation des marchés
publics et la décision d’adjudication attaquée (décisions de la Commission de
10

recours du 27 juin 2000, précitée, consid. 4c, et du 1er septembre 2000 [publiée
entre-temps dans la JAAC 65.11 consid. 4]). L’un des buts essentiels de la
réglementation sur les marchés publics est le renforcement de la concurrence
entre les soumissionnaires (art. 1 al. 1 let. b LMP). Ce but serait mis en péril si
les entreprises renonçaient à déposer des offres, faute de pouvoir compter sur
une mise en œuvre effective des règles sur les marchés publics. Par ailleurs,
déterminer quel aurait été le résultat de la procédure de passation en l’absence
de la violation contraindrait la Commission de recours à trancher de pures
questions d’appréciation, qui relèvent en principe de la discrétion du pouvoir
adjudicateur, ainsi qu’à procéder à un contrôle de l’opportunité qui ne lui
appartient pas (décisions du 29 juin 1998, précitée, consid. 3a, et du 31 août
1999, non publiée, en la cause S. [CRM 14/1998], consid. 4). La vérification
d’un lien de causalité obligerait la Commission de recours à déterminer à titre
préjudiciel quel devrait être l’adjudicataire après élimination de la violation,
alors même qu’elle considère en règle générale ne pas pouvoir procéder à une
telle détermination sur le fond, à l’exception des cas dans lesquels les faits
sont déjà entièrement élucidés et l’adjudication ne peut avoir lieu qu’à un seul
recourant (décisions précitées du 16 août 1999, consid. 6, et du 1er septembre
2000, consid. 5a).
En appliquant à l’appréciation des offres et variantes des critères
d’adjudication partiellement nouveaux ainsi qu’une pondération des critères
différente de celle annoncée dans la grille d’évaluation communiquée aux
soumissionnaires avec le cahier des charges, le pouvoir adjudicateur a violé
l’art. 21 al. 2 LMP ainsi que le principe de la transparence.
3.a. La conformité de l’offre aux conditions d’appel d’offres, et en particulier
aux spécifications techniques du marché, constitue un critère préalable
d’adjudication, inhérent à toute procédure de passation de marché, qu’il figure
ou non expressément dans les critères d’adjudication énoncés par le pouvoir
adjudicateur pour un marché particulier («adéquation de la prestation»
selon l’art. 21 al. 1 LMP). En conséquence, une offre qui est incomplète ou
ne correspond pas aux conditions de l’appel d’offres doit en principe être
exclue (art. XIII § 4 al. a et c AMP). Il faut tout au plus réserver les cas dans
lesquels les divergences par rapport aux conditions de mise en soumission
s’avéreraient minimes. Le respect des exigences de la mise en soumission
s’impose aussi bien aux soumissionnaires qu’au pouvoir adjudicateur. Cette
règle est nécessaire pour garantir une comparaison objective entre les offres
soumises par les soumissionnaires et pour assurer le respect du principe
de l’égalité de traitement des soumissionnaires garanti par l’art. 8 al. 1 let. a
LMP. Admettre le contraire permettrait de facto au pouvoir adjudicateur de
modifier a posteriori l’objet du marché tel que défini dans l’appel d’offres
et la documentation relative à ce dernier (art. IX § 6 et art. XII § 2 AMP;
art. 16-17 OMP). Un soumissionnaire ne saurait non plus modifier de son
propre mouvement les conditions de l’appel d’offres (en s’en écartant), sous
réserve des cas où celles-ci seraient illégales ou constitueraient un formalisme
excessif. Le caractère complet et conforme de l’offre déposée permet au
pouvoir adjudicateur de vérifier l’adéquation de l’offre par rapport à l’objet
du marché, l’exécution conforme du marché ainsi que l’existence éventuelle
d’un prix anormalement bas. Il lui permet également de comparer les offres
déposées entre elles (décision du 7 novembre 1997 publiée dans la JAAC 62.32
II consid. 3a, décision du 29 juin 1998 précitée consid. 3b/bb non publié et
11

décision du 31 août 1999 précitée consid. 3a; Galli/Lehmann/Rechsteiner,
op. cit., ch. 400; pour comparer en droit européen, voir Cour de justice des
Communautés européennes [CJCE], arrêt du 22 juin 1993 dans l’affaire
Commission c / Danemark, C-243/89, Rec. 1993 p. I-3353 point 37).
En revanche, un soumissionnaire est libre de présenter une variante en plus
de l’offre de base, à moins que cette faculté n’ait été exclue ou restreinte dans
l’appel d’offres (art. 22 al. 2 OMP). Le pouvoir adjudicateur peut soit imposer
des variantes prédéfinies, soit interdire les variantes, soit les restreindre
- en particulier en leur imposant des contraintes sous la forme d’exigences
minimales à respecter impérativement -, soit n’émettre aucune réserve en
laissant les soumissionnaires totalement libres. Les variantes libres, dues à
la seule initiative du soumissionnaire, peuvent porter tant sur la conception
que sur l’exécution du marché, quelle que soit la portée des modifications
techniques qui, en cas d’acceptation, seraient apportées au projet de base.
La variante libre n’est pas limitée à l’objet décrit par le cahier des charges,
mais au but poursuivi par le pouvoir adjudicateur (Roland Hürlimann,
Unternehmervarianten - Risiken und Problembereiche, DC 1/1996, p. 3 s.).
Les variantes promeuvent le progrès technologique et en font bénéficier le
pouvoir adjudicateur, en lui permettant de prendre connaissance et d’évaluer
des innovations, de nouveaux produits ou nouveaux procédés de fabrication.
Le fait que le soumissionnaire doive présenter l’offre de base en plus de
la variante permet de s’assurer qu’il a examiné de manière approfondie
l’ensemble des questions en relation avec le marché mis en soumission
(Commentaires relatifs au projet d’ordonnance sur les marchés publics, ad
art. 20 al. 2 du projet OMP; critiques, Gauch/Stöckli, op. cit., ch. 19.3). Il en
découle que le soumissionnaire est en principe libre de s’écarter dans une
variante des conditions techniques, systèmes de construction ou procédés
de fabrication figurant dans le cahier des charges, mais sous deux réserves
importantes. D’une part, l’adéquation de la variante par rapport à l’objet du
marché impose que la variante respecte les éventuelles conditions minimales
impératives fixées dans le cahier des charges. D’autre part, les caractéristiques
techniques de la variante doivent être fonctionnellement équivalentes aux
spécifications techniques exigées de l’offre de base, eu égard au but assigné à
l’objet du marché (sur ce dernier point, voir pour comparaison la décision du
tribunal administratif de Zoug du 24 septembre 1998, consid. 4, non publiée,
citant DC 2/1997 p. 52 n° 130 remarque 2). L’adéquation des variantes par
rapport à l’objet du marché est vérifiée dans le cadre de l’épuration des
offres. Une variante libre qui, du fait de ses caractéristiques techniques, ne
remplit pas l’une des deux conditions susmentionnées doit être écartée comme
irrégulière.
La procédure d’épuration et celle subséquente d’évaluation des offres,
suivies par le pouvoir adjudicateur, sont inévitablement compliquées par
le dépôt de variantes libres. En particulier, le pouvoir adjudicateur doit
disposer d’un mécanisme destiné à assurer la comparabilité des offres
de base et des variantes. La réglementation sur les marchés publics ne
contenant aucune disposition spéciale, les mêmes règles sont applicables
à l’évaluation des offres de base et à celle des variantes. Le pouvoir
adjudicateur doit, en toute hypothèse, respecter, à tous les stades, tant le
principe de l’égalité de traitement des soumissionnaires que celui de la
transparence (pour comparaison, voir CJCE, arrêt du 25 avril 1996 dans
12

l’affaire Commission/Belgique, C-87/94, Rec. 1996 p. I-2043 point 54). Lorsque
le pouvoir adjudicateur conteste l’adéquation d’une variante par rapport à
l’objet du marché, le fardeau de la preuve du respect d’éventuelles conditions
minimales impératives ainsi que celui de l’équivalence fonctionnelle de
la variante avec les spécifications techniques de l’offre de base repose sur
le soumissionnaire auteur de la variante (pour comparaison voir décision
précitée du tribunal administratif de Zoug du 24 septembre 1998, consid. 4;
décision du tribunal administratif de Lucerne du 26 juillet 1999, publiée dans
Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 1999 II n° 19 p. 221 ss
consid. 4b). Les règles sur le fardeau de la preuve doivent toutefois s’appliquer
conformément aux règles de la bonne foi. Ainsi, l’administration ne saurait
faire supporter à l’administré les conséquences de la répartition du fardeau
de la preuve, lorsque l’intéressé n’a aucune raison de savoir sur quel point
particulier on attend de lui une preuve. L’administration doit avoir indiqué
d’emblée ou précisé par la suite les preuves qu’elle exigeait (ATF 112 Ib 67
consid. 3; décision précitée de la Commission de recours du 31 août 1999,
consid. 3b). Cette règle découle également du principe de la transparence
applicable à la passation des marchés publics (art. XVII AMP; art. 1 al. 1 let. a
LMP), qui exige que les soumissionnaires connaissent à l’avance, en tout
cas avant le délai de dépôt des offres, toutes les informations minimales et
utiles pour leur permettre de présenter une offre valable et correspondant
pleinement aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 100
consid. 7c).
L’épuration des offres consiste en un examen approfondi des indications
techniques et des chiffres figurant dans les offres, afin de rendre les offres
objectivement comparables entre elles. Elle constitue un préalable à la
phase d’évaluation des offres sur la base des critères d’adjudication (art. 25
OMP). L’épuration permet notamment au pouvoir adjudicateur d’obtenir des
précisions de la part des soumissionnaires en vue de vérifier la conformité des
offres déposées aux conditions d’appel d’offres, aux spécifications techniques
et au but affecté à l’objet du marché. Si la phase d’épuration révèle qu’une
variante n’est pas fonctionnellement équivalente aux spécifications techniques
de l’offre de base ou à des exigences techniques minimales impératives
formulées dans le cahier des charges, la variante en cause doit être exclue
comme non conforme à l’objet du marché. S’il ressort au contraire de la
phase d’épuration qu’une variante, tout en étant adéquate par rapport à
l’objet du marché, semble qualitativement moins bonne qu’une autre offre
de base déposée, l’évaluation de la variante doit être poursuivie au regard
des critères d’adjudication publiés. Le principe de l’égalité de traitement
(art. 1 al. 2 et art. 8 al. 1 let. a LMP) interdit que le pouvoir adjudicateur ou un
soumissionnaire modifie ou complète une offre dans le cadre de la procédure
d’épuration. Est réservée la correction d’erreurs involontaires de forme,
pour autant qu’il n’y ait pas discrimination (art. XIII § 1 al. b AMP). Sous cette
réserve, les offres doivent être examinées et évaluées en vue de l’adjudication
dans l’état où elles se trouvaient au moment de l’ouverture des offres, et non
dans celui où elles auraient pu se trouver (art. XIII § 4 al. a AMP). En bref,
l’épuration des offres ne permet que de préciser certains points de l’offre,
mais non de la modifier au risque de porter atteinte à l’égalité de traitement
des soumissionnaires. Elle se distingue ainsi des négociations que le pouvoir
adjudicateur peut mener avec les soumissionnaires et qui peuvent aboutir à
une modification des offres, tant sur les prestations que sur les prix offerts,
13

selon les art. 20 LMP et 26 OMP (décisions de la Commission de recours du
7 novembre 1997, publiée dans la JAAC 62.32 II consid. 3b, et du 29 avril 1998,
publiée dans la JAAC 62.80 consid. 2a; Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit.,
ch. 382, 402 s.; Nicolas Michel, Droit public de la construction, Fribourg 1996,
ch. 1962-1967).
Il résulte enfin des principes de l’égalité de traitement et de la transparence
qu’une variante doit être examinée sur la base des mêmes critères
d’adjudication publiés que les autres offres (Gauch/Stöckli, op. cit., ch. 19.4).
Les choix effectués par l’auteur d’une variante libre sont ainsi soumis à la
contrainte indirecte des critères d’adjudication publiés: une variante ne peut
obtenir l’adjudication du marché que si elle remplit les critères d’adjudication
mieux que toutes les autres offres de base et variantes déposées.
b. Les recourants considèrent qu’une variante s’écarte par définition des
conditions techniques fixées dans le cahier des charges. En outre, ils allèguent
que les spécifications techniques fournies par le pouvoir adjudicateur,
en particulier dans le plan de sécurité et d’utilisation, étaient succinctes,
imprécises et insuffisantes pour l’élaboration des variantes. Ils soutiennent
que la variante de A fait une interprétation soutenable du plan d’utilisation et
de sécurité. Ils contestent les surcoûts imputés à leur variante par le pouvoir
adjudicateur dans le cadre d’abord de l’épuration des offres.
La Commission de céans observe que, en l’espèce, le cahier des charges
autorisait expressément les soumissionnaires à déposer des variantes,
séparément et en plus de l’offre de base. Le consortium A a rempli cette
première exigence en déposant simultanément une offre de base complète et
une variante.
aa. Quant à l’existence de conditions techniques minimales impératives,
la Commission de recours constate que les spécifications techniques pour
la construction des maisons préfabriquées étaient initialement contenues
dans le descriptif de l’offre de base et les 14 plans portant sur les divers
types de maisons et sur l’accès au village, élaborés par le «team» mandaté
par le pouvoir adjudicateur. En réponse à une question du groupement A,
les spécifications techniques ont été complétées par un plan de sécurité et
d’utilisation, élaboré le 4 avril 2000 et envoyé à tous les soumissionnaires le
7 avril 2000. Ni le descriptif de l’offre de base ou les 14 plans, ni le plan de
sécurité et d’utilisation ne désignent expressément certaines spécifications
techniques comme des exigences minimales à respecter aussi par les variantes.
Il convient de rechercher si le caractère impératif de certaines exigences
techniques découle implicitement des documents d’appel d’offres ou du plan
de sécurité et d’utilisation. Ces plans et documents doivent être interprétés
de manière conforme au principe de la bonne foi qui règle le comportement
tant des pouvoirs adjudicateurs que des soumissionnaires dans une procédure
de passation de marchés publics (Clerc, op. cit., p. 491; Ulrich Häfelin / Georg
Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3e éd., Zurich 1998,
ch. 521 ss).
Les recourants considèrent que le plan de sécurité et d’utilisation était trop
succinct et imprécis et qu’ils en ont fait une interprétation soutenable dans
leur variante. L’OFMAC reproche au groupement A de n’avoir posé aucune
question supplémentaire concernant le plan de sécurité et d’utilisation. Ce
dernier reproche est mal fondé. Le plan de sécurité et d’utilisation n’a pas
14

été fourni d’emblée avec les documents d’appel d’offres, mais a été adressé
aux candidats retenus pour le lot n° 2 par courrier du 7 avril 2000, en réponse
à une demande formulée par le groupement A. Dès lors que le point C2 du
cahier des charges imposait aux candidats un délai au 28 mars 2000 pour
adresser leurs questions à l’OFMAC et que le plan litigieux avait été fourni
en réponse à une telle question, il est manifeste que A ne pouvait plus poser
de questions additionnelles postérieurement au 7 avril 2000. L’objection du
pouvoir adjudicateur constitue un comportement contradictoire, contraire au
principe de la bonne foi (art. 2 al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907
[CC], RS 210; Häfelin/Müller, op. cit., ch. 590 ss).
Le plan de sécurité et d’utilisation devait être interprété par le groupement A
conformément aux règles de la bonne foi. Plaide pour le caractère impératif
des indications figurant sur le plan de situation et de sécurité le fait que le
groupement A a demandé le plan de sécurité et d’utilisation «pour satisfaire
aux exigences de l’art. D.2.4.1 du cahier des charges [relatif aux conditions
pour la présentation de variantes]». On peut raisonnablement en déduire que
les indications figurant sur le plan dessiné spécialement par la mandataire
du pouvoir adjudicateur pour répondre à cette demande s’appliquaient
spécifiquement aux variantes. Cette interprétation est renforcée par le fait
que, pour l’offre de base, tous les choix techniques avaient été faits par la
mandataire du pouvoir adjudicateur et étaient incorporés dans le descriptif
de l’offre à remplir par les soumissionnaires. Il est de la responsabilité de
l’ingénieur/architecte mandaté par le pouvoir adjudicateur pour définir de
manière détaillée l’objet du marché de s’assurer que le descriptif de l’offre
de base qu’il élabore satisfait aux objectifs d’utilisation et de durabilité
ainsi qu’aux contraintes de sécurité posées par le pouvoir adjudicateur. Les
soumissionnaires qui offrent la solution de base n’ont qu’à remplir l’offre de
base, sauf à formuler des réserves sur certains choix techniques. Dans de
telles circonstances, un plan de sécurité et d’utilisation n’a d’utilité que pour
l’élaboration de variantes, de sorte que les indications qui y figurent doivent
impérativement être respectées par ces dernières. Cette interprétation est
renforcée par le fait que le plan de sécurité et d’utilisation ne reprend pas
l’ensemble des spécifications techniques figurant dans le devis descriptif et les
plans qui l’accompagnaient, mais qu’il comporte seulement un nombre limité
d’indications techniques minimales.
Le fardeau de la preuve du respect des spécifications techniques minimales
impératives et celui de la preuve de l’équivalence fonctionnelle de la variante
avec les spécifications techniques imposées à l’offre de base incombent
au soumissionnaire auteur de la variante. C’est dès lors à bon droit que le
point D.2.4.1 du cahier des charges prévoit en l’espèce que «les variantes de
l’entrepreneur doivent contenir toutes les données permettant de les juger
sous l’aspect technique et financier, en particulier […] la preuve de qualité et
de propriété des matériaux et des éléments de construction». Ce faisant, le
pouvoir adjudicateur a imposé aux soumissionnaires présentant une variante
la charge de démontrer l’adéquation de leur variante à l’objet du marché.
(…)
gg. L’exigence de béton armé coulé sur place pour les sous-sols figurait
expressément sur le plan de sécurité et d’utilisation demandé par le
groupement A en vue de l’élaboration d’une variante. Il résulte d’une
15

interprétation selon les règles de la bonne foi que les indications limitées
figurant sur ce plan devaient être considérées comme impératives
(consid. 3b/aa). En conséquence, la Commission de recours constate que la
variante litigieuse n’était pas adéquate sur ce point par rapport à l’objet du
marché, dès lors qu’elle a violé une exigence minimale impérative. On peut
s’étonner que le pouvoir adjudicateur n’ait pas exclu la variante du fait de son
inadéquation par rapport à l’objet du marché, mais ait uniquement imputé
un surcoût pour les murs préfabriqués des sous-sol ainsi qu’une réduction
dans l’appréciation qualitative de la variante, et ait au surplus procédé à une
évaluation complète de la variante qui a été classée au 4e rang du tableau
comparatif des offres. Lors de l’audience d’instruction, l’OFMAC a exposé
avoir analysé la variante en raison de l’intérêt qu’elle revêtait, même si elle
ne respectait pas ses exigences de base. On ne saurait cependant reprocher
au pouvoir adjudicateur un comportement contradictoire, contraire au
principe de la bonne foi protégé par l’art. 5 al. 3 et l’art. 9 de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101; Andreas
Auer / Giorgio Malinverni / Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse,
vol. II, Berne 2000, ch. 1119 s.; Häfelin/Müller, op. cit., ch. 590-594b). L’analyse
de la variante par le pouvoir adjudicateur poursuivait des fins purement
internes, sans qu’ait jamais été adressée à A une assurance selon laquelle
son offre correspondait aux spécifications techniques de l’objet du marché.
Le groupement n’a pas non plus souffert de cette analyse de son offre dès
lors qu’il s’était engagé lors du dépôt de son offre à maintenir la validité
de celle-ci pendant 6 mois. De plus, la décision d’adjudication, emportant
rejet implicite de la variante litigieuse, et communiquée au groupement par
courrier du 13 juillet 2000, ne comportait expressément qu’une motivation
sommaire; elle mentionnait cependant déjà que la variante ne correspondait
pas au standard de construction attendu par le pouvoir adjudicateur. Dans la
motivation complémentaire figurant dans sa réponse sur le fond du recours, le
pouvoir adjudicateur a invoqué le non-respect par la variante litigieuse d’une
exigence impérative. Enfin, si le pouvoir adjudicateur avait la faculté d’exclure
la variante par une décision expresse séparée (art. 11 LMP), il n’en avait
pas l’obligation. En l’absence d’une telle décision expresse, l’exclusion peut
résulter implicitement de l’adjudication du marché à un autre soumissionnaire
(décisions de la Commission de recours: décision du 7 novembre 1997 précitée
consid. 3a, décision du 18 décembre 1997 non publiée en la cause H. et S. [BRK
013/1997] consid. 2c, décision du 29 juin 1998 précitée consid. 3b/cc non
publié, décision du 31 août 1999 précitée consid. 3a et décision du 8 février
2000 non publiée en la cause P. H. [BRK 012/1999] consid. 3; voir également
André Moser, Überblick über die Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen
Beschaffungswesen, Pratique juridique actuelle [PJA] 2000, p. 688; critique:
Denis Esseiva, note ad S30, DC 2/2000 p. 124 s.).
En conséquence, même si le rejet de la variante de A est essentiellement
motivé par des désavantages imputés à l’utilisation d’éléments préfabriqués
sous l’angle du prix et de la qualité, il n’en demeure pas moins que cette
16

variante devait en toute hypothèse être écartée du fait de son non-respect
d’une spécification technique minimale impérative et, partant, de son
inadéquation avec l’objet du marché.
4.a. La Commission de recours revoit d’office l’application du droit fédéral,
sans être liée par les conclusions et motifs invoqués par les parties (art. 26
al. 1 LMP et art. 62 al. 4 PA). Dès lors, elle peut admettre un recours pour
d’autres motifs que ceux indiqués par le recourant ou rejeter le recours
et confirmer la décision litigieuse avec une motivation différente de celle
retenue par le pouvoir adjudicateur (substitution de motifs: voir ATF
121 III 275 consid. 2c, ATF 117 Ib 117 consid. 4a, ATF 115 Ib 55 consid. 2b;
Christoph Auer, Streitgegenstand und Rügeprinzip im Spannungsfeld der
verwaltungsrechtlichen Prozessmaximen, thèse Berne 1997, p. 14 s. et 91-93;
Kölz/Häner, op. cit., ch. 679 et 985; Pierre Moor, Droit administratif, vol. II,
Berne 1991, p. 179 et 445; Moser, Prozessieren…, ch. 1.8 et 3.85).
En l’espèce, il convient d’effectuer une substitution de motifs et de confirmer
la décision attaquée au motif que la variante du groupement A devait être
écartée du fait du non-respect d’une exigence minimale impérative et, partant,
de sa non-conformité à l’objet du marché. Cette motivation se substitue à tous
les autres
motifs invoqués par l’OFMAC à l’appui de sa décision, y compris ceux à propos
desquels une illégalité a été ou aurait pu être constatée. Ce dispositif est aussi
justifié par la nécessité d’assurer une protection juridictionnelle rapide et
efficace (art. XX § 2 AMP). En effet, à supposer même que la Commission de
recours puisse annuler la décision litigieuse et que le marché soit ensuite
attribué par le pouvoir adjudicateur à A, un recours de I conduirait à une
annulation de l’adjudication à A, en raison du vice dirimant affectant la
variante.
Les considérations qui précèdent conduisent la Commission de recours à
rejeter le recours du 26 juillet 2000. En conséquence, la décision d’adjudication
du 13 juillet 2000 est confirmée au sens des considérants. L’effet suspensif
accordé au présent recours tombe du fait de la décision de la Commission sur
le fond (Moser, Prozessieren…, ch. 3.13).
Allgemeine Angaben zur Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen
17

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 65.78 - Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics
du 22 janvier 2001 en la cause A [CRM 2000-013]).
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2001
Année
Anno
Band
65
Volume
Volume
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Ref. No
150 005 300
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.