ch_vb · JAAC 62.33 · 1996-10-17 · de


JAAC 62.33
Auszug aus einem Entscheid der Eidgenössischen
Personalrekurskommission vom 14. Juli 1997
Personnel fédéral. Non-élection en qualité de fonctionnaire.
Le Statut des fonctionnaires ne donne aucun droit à la nomination
en qualité de fonctionnaire, même lorsque les conditions d’une telle
nomination sont remplies.
Cela vaut aussi bien pour une nomination rétroactive que pour une
nomination avec réserve.
Bundespersonal. Nichtwahl zum Beamten.
Selbst wenn die Wahlvoraussetzungen erfüllt sind, sieht das
Beamtengesetz keinen Anspruch auf Wahl zum Beamten vor.
Dies gilt sowohl für die rückwirkende Wahl zum Beamten als auch für
die Wahl mit Vorbehalt.
Personale federale. Non elezione come funzionario.
Anche se le condizioni sono adempiute, il Regolamento dei funzionari
non prevede alcun diritto alla nomina come funzionario.
Questo vale tanto per la nomina retroattiva quanto per la nomina con
riserva.
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Zusammenfassung des Sachverhalts:
A. X ist am (...) in den Bundesdienst eingetreten. Er war zuerst
im Radio- und Fernsehdienst des Eidgenössischen Verkehrs- und
Energiewirtschaftsdepartementes (EVED[2]) tätig und arbeitet seit 1992 in
der Abteilung Radio und Fernsehen (Abteilung RTV) des Bundesamtes für
Kommunikation (BAKOM) in Biel. Am 1. September 1992 wurde er zum
ständigen Angestellten ernannt. Mit Schreiben vom 9. September 1996
ersuchte er das BAKOM um Wahl zum Beamten. Das BAKOM überwies das
Gesuch an das EVED, welches dem Begehren mit Verfügung vom 17. Oktober
1996 nicht stattgab. Zur Begründung wurde ausgeführt, das BAKOM stehe
im Umbruch. Durch das neue Fernmeldegesetz seien Änderungen in der
Aufgabenstellung und der Strukturierung dieses Bundesamtes wie auch der
Pflichtenkreise seines Personals absehbar. Die Dauerhaftigkeit der einzelnen
Funktionen der Mitarbeiter stehe zur Zeit nicht fest. In Anbetracht dieser
Unsicherheiten in organisatorischer wie auch aufgabenmässiger Hinsicht
könnten und dürften beim BAKOM seit einiger Zeit generell keine Angestellten
mehr zu Beamten gewählt werden.
B. Gegen diese Verfügung erhebt X mit Eingabe vom 19. November 1996
Beschwerde bei der Eidgenössischen Personalrekurskommission. Er beantragt
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die rückwirkende Wahl
zum Beamten per 1. März 1995; eventuell sei er für die Amtsdauer 19972000
zum Beamten zu wählen. Er macht geltend, dass er alle Voraussetzungen für
die Wahl zum Beamten erfülle und seine Nichtwahl deshalb unangemessen
sei. Ferner begründe das EVED nicht, wieso er nicht zum Beamten mit
Vorbehalt gewählt worden sei. Dadurch werde er gegenüber den mit
Vorbehalt wiedergewählten Beamten ungleich behandelt, da diesen eine
Weiterbeschäftigung im BAKOM ausdrücklich zugesichert wurde und sie bei
der Besetzung freier Stellen bevorzugt würden, falls ihr Amt aufgehoben
werden sollte.
Das EVED schliesst in seiner Vernehmlassung vom 7. Januar 1997 auf
Abweisung der Beschwerde.
C. Am 24. Januar 1997 stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Eröffnung
eines zweiten Schriftenwechsels, das vom Präsidenten der Eidgenössischen
Personalrekurskommission bewilligt wurde.
In seiner Eingabe vom 2. April 1997 macht der Beschwerdeführer geltend,
gemäss den Erläuterungen des Direktors des BAKOM werde die Abteilung
RTV ihre heutige Struktur weitgehend behalten. Damit erweise sich die zur
Begründung der Nichtwahl angeführte Umstrukturierung als nicht zutreffend.
Des weiteren werde der Wiederwahlvorbehalt bei den BAKOM-Beamten per
1. Januar 1998 aufgehoben und das von der Telecom PTT zu übernehmende
Personal werde im Beamtenstatus übernommen.
Das EVED hält in seiner Duplik vom 23. April 1997 an seinem Standpunkt
fest und führt aus, im Zeitpunkt der Nichtwahlverfügung sei keineswegs
klar gewesen, wie stark die Abteilung RTV von der Reorganisation betroffen
sein würde. Die vom Beschwerdeführer aufgeführten «neuen Sachverhalte»
könnten höchstens dazu führen, per 1998 für den Rest der laufenden
Amtsdauer einige bisherige Angestellte neu zu Beamten zu wählen. Daraus
ein Recht auf rückwirkende Beamtung abzuleiten, wäre jedoch falsch.
2

Mit Schreiben vom 14. Mai 1997 weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass
das BAKOM zwischenzeitlich entschieden habe, die Abteilung RTV in Biel zu
belassen.
(Die Eidgenössische Personalrekurskommission weist die Beschwerde im
Sinne der Erwägungen ab.)
Aus den Erwägungen:
1. Die Eidgenössische Personalrekurskommission ist gemäss Art. 79 der
Angestelltenordnung vom 10. November 1959 (AngO, SR 172.221.104) in
Verbindung mit Art. 58 Abs. 2 Bst. b Ziff. 3 des Beamtengesetzes vom 30. Juni
1927 (BtG, SR 172.221.10) auf dem Gebiete des Dienstverhältnisses von
Beamten des Bundes Rechtsmittelinstanz für Beschwerden unter anderem
gegen erstinstanzliche Verfügungen der Departemente, soweit letztlich
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht.
Die angefochtene Verfügung des EVED erging in Anwendung von Art. 4
AngO. Sie fällt unter keinen der in Art. 99 bis 101 des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG, SR
173.110) vorgesehenen Ausschlussgründe; insbesondere handelt es sich nicht
um eine Verfügung über eine «erstmalige Begründung des Dienstverhältnisses
und über die Beförderung» (Art. 100 Abs. 1 Bst. e Ziff. 1 OG): Als Beförderung
gilt lediglich die Ernennung eines Angestellten an einen Dienstposten, der
in einer höheren Gehaltsklasse eingereiht ist oder an dem der Angestellte
dauernd Anforderungen zu genügen hat, die einer höher eingereihten
Stelle entsprechen (Art. 15 Abs. 1 AngO); als erstmalige Begründung des
Dienstverhältnisses ist nur die Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung
eines Bewerbers von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen
(unveröffentlichte E. 1 von BGE 118 Ib 289). Somit ist die Eidgenössische
Personalrekurskommission zur Behandlung vorliegender Beschwerde
zuständig.
Der Beschwerdeführer hat die Verfügung des EVED vom 17. Oktober 1996
form- und fristgemäss (Art. 50 ff. des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], SR 172.021) angefochten, weshalb auf
seine Beschwerde einzutreten ist.
2. (...)
3.a. Nach Art. 1 BtG gilt als Beamter, wer als solcher vom Bundesrat, von einer
ihm nachgeordneten Amtsstelle oder von einem eidgenössischen Gericht in
ein Amt gewählt wird, das im Bundesratsbeschluss vom 18. Oktober 1972
über das Ämterverzeichnis (SR 172.221.111) aufgeführt ist. Der Bewerber
hat über die Wahlfähigkeit (Art. 2 BtG) und bestimmte Wahlerfordernisse
zu verfügen, insbesondere muss seine dauernde Beschäftigung im Amt
sichergestellt erscheinen (Art. 4 Abs. 3 BtG). Das Beamtengesetz sieht
indessen, selbst wenn die Wahlvoraussetzungen erfüllt sind, keinen Anspruch
auf Wahl zum Beamten vor (Peter Hänni, Personalrecht des Bundes, in:
Heinrich Koller / Georg Müller / René Rhinow / Ulrich Zimmerli [Hrsg.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Loseblatt Basel und Frankfurt
am Main, Rz. 38). Gemäss dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 3 BtG kann die Wahl
unter den genannten Voraussetzungen erfolgen, muss es aber nicht. Der
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Entscheid liegt im Ermessen der Wahlbehörde, was sich auch aus Art. 1 des
Bundesratsbeschlusses über das Ämterverzeichnis ergibt, wonach den Trägern
der dort genannten Funktionen die Eigenschaft von Beamten zukommt, wenn
d. h. unter der Bedingung, dass sie als solche gewählt worden sind (BGE 118
Ib 291 f. E. 2a und 3b).
b. Der Beschwerdeführer bringt vor, er erfülle spätestens seit dem 1. März
1995 die Voraussetzungen für die Wahl zum Beamten gemäss Art. 4 BtG,
insbesondere sei seine Stelle für die Dauer der Wahlperiode hinreichend
gesichert. Demgegenüber vertritt das EVED die Auffassung, im Zeitpunkt der
Verfügung vom 17. Oktober 1996 hätten die künftige Struktur des BAKOM und
damit die Dauerhaftigkeit sowie der Umfang der einzelnen Funktionen der
Mitarbeiter noch nicht festgestanden.
Das EVED legt überzeugend dar, dass das BAKOM aufgrund der Revision des
Fernmeldegesetzes vom 21. Juni 1991 (FMG, SR 784.10) vor neue Aufgaben
gestellt wird (vgl. Botschaft zum revidierten FMG, BBl 1996 III 1409, 1413,
1419, insbesondere 1421 ff.). Diese bestehen einerseits in der Wahrung von
hoheitlichen Regulations- und Aufsichtsfunktionen, die bislang von der
Telecom PTT wahrgenommen wurden und andererseits in der Übernahme von
neuen Aufgaben, die sich aus dem revidierten FMG als «Marktgesetz» ergeben.
Dabei soll das BAKOM, soweit möglich, diese Aufgaben nach den Grundsätzen
der wirkungsorientierten Verwaltungsführung wahrnehmen. Namentlich
soll damit die nötige Flexibilität, Transparenz und Aufgabenerfüllung nach
betriebswirtschaftlichen Grundsätzen sichergestellt werden (BBl 1996 III
1422). Die Revision des FMG verändert somit nicht nur das Plichtenheft
des BAKOM, sondern auch das seiner Bediensteten. Die in der Verfügung
des EVED vom 17. Oktober 1996 zur Nichtwahl des Beschwerdeführers
angeführte Begründung, die Dauerhaftigkeit der einzelnen Funktionen der
Mitarbeiter des BAKOM stünde zur Zeit nicht fest, erweist sich in Würdigung
dieser Umstände als zutreffend. Die Nichtwahl zum Beamten lässt sich dabei
auch heute noch rechtfertigen, selbst wenn sich die Ausgangslage in einigen
Punkten zwischenzeitlich offenbar verändert hat (vgl. das Informationspapier
«BAKOM 98 NEWS» Nrn. 3 und 5 vom Dezember 1996 bzw. Mai 1997). Die
Nichtwahl ist nicht bereits dann nicht mehr gerechtfertigt, wenn bezogen
auf einen einzelnen Mitarbeiter inzwischen Klarheit über seine Verwendung
eingetreten ist. Bei einer Reorganisation, wie sie hier in Frage steht, ist es
vielmehr angezeigt, mit personalrechtlichen Massnahmen abzuwarten, bis die
Reorganisation als Ganzes abgeschlossen ist.
Die vom EVED angeführte Begründung, aufgrund der geschilderten
Reorganisationsmassnahmen beim BAKOM seit einiger Zeit keine Angestellten
mehr zu Beamten zu wählen, ist zwar sehr pauschal formuliert. Sie erweist
sich aber mit Blick auf Art. 4 Abs. 3 BtG, welcher der Wahlbehörde bei
der Beurteilung der dauernden Beschäftigung im Amt und des Vorliegens
organisatorischer Gründe, welche der Wahl zum Beamten entgegenstehen,
Entschliessungsermessen einräumt (BGE 118 Ib 292 E. 2b), nicht als
unangemessen, sofern das EVED diese von ihm gewählte Praxis rechtsgleich
anwendet. Die Wahl von drei Bediensteten zu Beamten auf 1. Mai bzw.
1. September 1995 bedeutet keine rechtsungleiche Behandlung mit dem
Beschwerdeführer und steht nicht im Widerspruch zur erwähnten Wahlpraxis,
da sie in Zusammenhang mit der Beförderung in eine Kaderposition vollzogen
wurde. Zudem wurden diese Beamten im Rahmen des Wiederwahlverfahrens
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aus den bekannten Reorganisationsgründen mit Vorbehalt wiedergewählt,
was einen Vergleich mit der Situation des Beschwerdeführers von vornherein
ausschliesst.
4. Nach dem in E. 3b hiervor Gesagten ist die Nichtwahl des
Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Die Beschwerde erweist sich
demnach grundsätzlich als unbegründet. Damit ist zugleich der Antrag auf
rückwirkende Wahl zum Beamten abzuweisen. Eine rückwirkende Wahl
zum Beamten wird zwar im BtG nicht ausdrücklich ausgeschlossen, eine
solche wäre indes völlig sinnwidrig, stellt doch die Wahl die Begründung eines
neuen Dienstverhältnisses dar. Die Wahl zum Beamten bewirkt nicht einfach
eine Fortsetzung des Angestelltenverhältnisses, sondern beruht auf neuen
und eigenständigen Rechten und Pflichten. Daran vermag nichts zu ändern,
dass die beiden Dienstverhältnisse in bezug auf die Dienst- und Treuepflicht
sowie die vermögenswerten und übrigen Rechte weitgehend analog geregelt
sind. Dabei ist der Beschwerdeführer insbesondere darauf hinzuweisen, dass
das Streikverbot auch für den öffentlichrechtlichen Angestellten gilt (Art. 25
AngO).
Aus diesen Gründen kommt die rückwirkende Wahl des Beschwerdeführers
für die Amtsdauer 19972000 nicht in Betracht. Ganz abgesehen davon, dass
eine solche Wahl ihn gegenüber den andern Beamten des BAKOM, die für
die Amtsdauer 19972000 lediglich mit Vorbehalt wiedergewählt wurden, in
unzulässiger Weise bevorteilen würde.
Die vom Beschwerdeführer in seinem Hauptbegehren verlangte Wahl zum
Beamten per 1. März 1995 ist allein schon deshalb unmöglich, weil die
Amtsperiode 19931996 bereits abgelaufen ist.
5. Der Beschwerdeführer macht ferner sinngemäss geltend, er hätte zum
Beamten mit Vorbehalt gewählt werden können. Damit wäre zumindest
gegenüber den mit Vorbehalt wiedergewählten Beamten des BAKOM eine
Gleichbehandlung erfolgt, da diesen eine Weiterbeschäftigung ausdrücklich
zugesichert worden sei.
Das sich aus Art. 4 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (BV, SR 101) ergebende
Rechtsgleichheitsgebot wird verletzt, wenn eine Verfügung rechtliche
Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden
Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die
sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach
Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe
seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (BGE 121 I 104 E. 4a, 121 II 204
E. 4a, 118 Ia 2 f. mit Hinweisen). Daraus kann indes der Beschwerdeführer
nichts für sich ableiten. Denn erstens kann er als ständiger Angestellter
diesbezüglich keine rechtsgleiche Behandlung im Verhältnis zu einem
Beamten für sich in Anspruch nehmen, handelt es sich dabei doch um
grundsätzlich verschiedene Dienstverhältnisse, welche von vornherein nicht
ohne weiters vergleichbar sind. Zweitens kennen die einschlägigen Gesetzes-
(Art. 57 BtG; vgl. auch BGE 107 Ib 8 ff.) und Verordnungsbestimmungen
(Art. 5 der Verordnung vom 10. Januar 1996 über die Wiederwahl der
Beamtinnen und Beamten der allgemeinen Bundesverwaltung für die
Amtsdauer 19972000 [Wahlverordnung], SR 172.221.121.1) die erstmalige
Begründung des Beamtenverhältnisses unter Vorbehalt nicht. Das Fehlen
5

einer diesbezüglichen Regelung ist durchaus beabsichtigt. Denn eine Wahl mit
Vorbehalt erwiese sich als unangebracht, da die Wahlbehörde, sollte ein Grund
für einen Vorbehalt im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Wahlverordnung vorliegen,
den Angestellten gar nicht in ein Amt wählen könnte, dessen Bestand zum
vornherein nicht gesichert ist (vgl. Art. 4 Abs. 3 BtG).
6. In seinem Gesuch um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels vom
24. Januar 1997 und in der Replik vom 2. April 1997 hält der Beschwerdeführer
fest, gemäss dem Protokoll der 2. Geschäftsleitungssitzung des BAKOM vom
13. Januar 1997 werde der Vorbehalt bei den BAKOM-Beamten per 1. Januar
1998 aufgehoben (recte: «kann ab 1. Januar 1998 aufgehoben werden...») und
die von der Telecom PTT zum BAKOM übertretenden Personen würden im
Beamtenverhältnis übernommen.
Das EVED führt in seiner Duplik vom 23. April 1997 dazu aus, die vom
Beschwerdeführer angeführten neuen Sachverhalte könnten höchstens dazu
führen, per 1998 für den Rest der laufenden Amtsdauer einige bisherige
Angestellte neu zu Beamten zu wählen. Es behalte sich hier jedoch alle
Möglichkeiten offen.
Sollte sich erweisen, dass der Vorbehalt der BAKOM-Beamten per 1. Januar
1998 oder schon früher aufgehoben und zudem das von der Telecom PTT zum
BAKOM übertretende Personal im Beamtenverhältnis übernommen wird,
könnte sich das EVED nicht mehr ohne weiteres auf die von ihm vorgebrachte
Begründung zur Nichtwahl stützen. Sollten sich die vorgenannten
Umstände verwirklichen, ist das EVED daher anzuweisen, die Wahl des
Beschwerdeführers zum Beamten auf diesen Zeitpunkt erneut zu prüfen.
[2] Seit 1. Januar 1998: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation (UVEK).
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
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Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 62.33 - Auszug aus einem Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission
vom 14. Juli 1997
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1998
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