ch_vb · JAAC 65.92 · 2001-05-21 · de


JAAC 65.92
Avis de droit de l’Office fédéral de la justice du 21 mai
2001, actualisé le 29 octobre 2001
Assurance-maternité cantonale (genevoise). Question relative à
l’obligation de payer les cotisations de l’employeur pour le personnel
fédéral employé à Genève.
1. Selon la loi genevoise sur l’assurance-maternité, la Confédération, en
sa qualité d’employeur ayant un ou plusieurs établissements stables à
Genève, est tenue de cotiser à l’assurance-maternité genevoise (ch. 1).
2. La Confédération n’a pas fait usage de la compétence que lui confère
l’art. 116 al. 3 Cst. d’instituer une assurance-maternité (ch. 2). En
légiférant sur les rapports de travail de son personnel, la Confédération
ne fait pas non plus oeuvre de législateur au sens de l’art. 116 al. 3 Cst.,
et les règles fédérales prévoyant des prestations sociales en faveur
du personnel de la Confédération peuvent coexister avec un système
d’assurance sociale (ch. 3).
3. Tant que la Confédération n’a pas légiféré, les cantons conservent
la compétence de le faire (ch. 4). La Confédération est, en principe,
soumise au droit cantonal dans la mesure où elle n’est pas mise au
bénéfice d’une clause fédérale expresse d’immunité (ch. 5) ou que le
droit cantonal ne lui rend pas l’accomplissement de ses tâches plus
difficile (ch. 6).
4. La coordination entre la loi genevoise sur l’assurance-maternité et
la législation sur le personnel de la Confédération peut être assurée par
des règles fédérales, prises au niveau de l’ordonnance (ch. 7).
Kantonale Mutterschaftsversicherung (Genf). Frage, ob die
Arbeitnehmerbeiträge für das in Genf beschäftigte Bundespersonal
bezahlt werden müssen.
1

1. Gemäss der Genfer Gesetzgebung zur Mutterschaftsversicherung ist
der Bund als Arbeitgeber mit einer oder mehreren Betriebsstätten in
Genf verpflichtet, Beiträge an die Genfer Mutterschaftsversicherung zu
bezahlen (Ziff. 1).
2. Der Bund hat von der ihm in Art. 116 Abs. 3 BV eingeräumten
Kompetenz, eine Mutterschaftsversicherung einzurichten,
keinen Gebrauch gemacht (Ziff. 2). Die Gesetzgebung über die
Arbeitsverhältnisse seiner Angestellten kann nicht als Umsetzung
des vorgenannten Artikels betrachtet werden. Die bundesrechtlichen
Bestimmungen, die Sozialleistungen zugunsten des Bundespersonals
vorsehen, können auch neben einem Sozialversicherungssystem
bestehen (Ziff. 3).
3. Solange der Bund nicht legiferiert hat, verbleibt diese Kompetenz
bei den Kantonen (Ziff. 4). Der Bund ist grundsätzlich soweit
dem kantonalen Recht unterstellt, als nicht eine ausdrückliche
bundesrechtliche Ausnahmeregelung zu seinen Gunsten besteht (Ziff. 5)
oder als ihm das kantonle Recht die Erfüllung seiner Aufgaben nicht
erschwert (Ziff. 6).
4. Die Koordination zwischen dem Genfer
Mutterschaftsversicherungs-Gesetz und der Gesetzgebung über das
Bundespersonal kann mittels bundesrechtlicher Bestimmungen auf
Verordnungsstufe gewährleistet werden (Ziff. 7).
Assicurazione maternità cantonale (Ginevra). Questione relativa
all’obbligo del datore di lavoro di pagare i contributi per il personale
federale impiegato a Ginevra.
1. Secondo la legge ginevrina sull’assicurazione maternità, la
Confederazione, nella sua veste di datore di lavoro con uno o
più stabilimenti fissi a Ginevra, è tenuta a versare i contributi
all’assicurazione maternità a Ginevra (n. 1).
2. La Confederazione non ha fatto uso della competenza conferitale
dall’art. 116 cpv. 3 Cost. di istituire un’assicurazione maternità (n. 2).
Legiferando sui rapporti di lavoro del suo personale, la Confederazione
non può essere considerata come legislatore ai sensi dell’art. 116 cpv. 3
Cost., e le regole federali che prevedono prestazioni sociali a favore
del personale della Confederazione possono coesistere con un sistema
d’assicurazione sociale (n. 3).
3. Fino al momento in cui la Confederazione non ha legiferato, i cantoni
mantengono la competenza di farlo (n. 4). In linea di principio, la
Confederazione sottostà al diritto cantonale, a meno che non benefici
di una clausola federale esplicita di immunità (n. 5) o che il diritto
cantonale non renda più difficile l’adempimento dei suoi compiti (n. 6).
4. Il coordinamento fra la legge ginevrina sull’assicurazione maternità
e la legislazione sul personale della Confederazione può essere
assicurato attraverso regole federali, disposte a livello di ordinanza
(n. 7).
2

L’Office fédéral de la justice (OFJ) a été invité à examiner si, en vertu de l’art. 2
al. 1 let. d de la loi sur l’assurance-maternité adoptée le 14 décembre 2000[1]
par la République et canton de Genève, la Confédération est assujettie à ladite
loi et tenue de verser des cotisations pour son personnel dont le lieu de service
est Genève (douanes, Département fédéral des affaires étrangères, etc.).
1.
La nouvelle loi genevoise sur l’assurance-maternité
1.1.
Le 14 décembre 2000, le Grand Conseil de la République et canton
de Genève a adopté la loi sur l’assurance-maternité (ci-après, LAMat-GE).
Cette loi entre en vigueur le 1er juillet 2001[2]. Elle institue une assurance
sociale cantonale qui couvre l’éventualité de la maternité et celle du placement
en vue d’adoption, elle donne droit à une allocation pour perte de gain
couvrant le 80% du salaire assuré pendant 16 semaines, elle est financée
par des cotisations qui sont payées paritairement par les salariés et les
employeurs assujettis et dont le taux est fixé par le Conseil d’Etat (0,4% du
salaire assuré[3]), et elle est gérée par les organes de l’assurance-vieillesse et
survivants.
1.2.
L’art. 2 al. 1 LAMat-GE définit le champ d’application personnel en ces
termes:
«Art. 2 Personnes assujetties et tenues de cotiser
1Sont assujetties à la présente loi et tenues de verser des cotisations pour assurer
le financement de l’assurance-maternité:
a) les personnes salariées obligatoirement assurées selon la loi fédérale sur
l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (ci-après LAVS) qui
travaillent dans le canton de Genève;
b) les personnes indépendantes obligatoirement assurées selon la LAVS qui
déploient une activité lucrative stable dans le canton de Genève;
c) les personnes domiciliées dans le canton qui payent des cotisations à
l’assurance-vieillesse et survivants (ci-après AVS) en tant que salariées d’un
employeur non tenu de cotiser;
d) les employeurs tenus de verser des cotisations selon la LAVS qui ont un
établissement stable dans le canton de Genève.»
1.3.
Pour délimiter le cercle des employeurs assujettis, l’art. 2 al. 1 let. d
LAMat-GE recourt donc à deux critères, à savoir l’obligation de cotiser en vertu
de la loi sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946[4], et
le fait d’avoir un établissement stable dans le canton. Aux termes de la loi
3

genevoise est employeur quiconque verse une rémunération à un salarié,
c’est-à-dire à une personne qui perçoit un salaire déterminant au sens de la
législation sur l’AVS (art. 3 al. 1 et 4 LAMat-GE).
1.3.1.
Le critère de l’employeur tenu de cotiser au sens de la
LAVS
Selon la législation sur l’AVS, sont tenus de payer des cotisations tous les
employeurs ayant un établissement stable en Suisse à l’exception de ceux
qui sont au bénéfice de privilèges et immunités résultant d’une convention
internationale ou de l’usage établi par le droit des gens (cf. art. 12 al. 2 LAVS et
art. 33 du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre
1947[5]). L’exception réservée par la LAVS ne visant pas les collectivités
publiques suisses, il s’ensuit que la Confédération, en tant qu’employeur, est
tenue de cotiser à l’AVS. La première des deux conditions d’assujettissement à
la LAMat-GE est donc remplie.
1.3.2.
Le critère de l’établissement stable dans le canton
La notion d’«établissement stable» n’est pas définie dans la LAMat-GE ni
dans le règlement d’application. Le rapport de la commission des affaires
sociales du Grand Conseil précise que cette notion doit être entendue au
sens de la législation fiscale[6]. L’accès aux procès-verbaux des séances de
la commission compétente du Grand Conseil genevois lui ayant été refusé,
l’OFJ admet ici que le législateur genevois avait en vue une définition fiscale
fédérale de l’établissement stable, laquelle a, entre autres buts, celui de
prévenir les conflits de compétences entre les cantons. Rappelons que,
selon une jurisprudence bien établie, l’établissement stable ne suppose pas
nécessairement un établissement autonome (filiale, succursale) au sens du
droit commercial; il suffit que l’entreprise possède une installation fixe dans
laquelle s’exerce une part qualitativement ou quantitativement importante de
l’activité de l’entreprise[7].
L’art. 12 al. 2 LAVS recourt aussi à la notion d’établissement stable. Selon
la doctrine et la jurisprudence, il y a un établissement stable au sens de
la LAVS, lorsque l’employeur dispose d’installations fixes, où travaille du
personnel et que celui-ci y exerce une activité qui n’a pas seulement un
caractère économique secondaire. Il n’est, par exemple, pas déterminant
que l’établissement en cause soit doté de la personnalité juridique ou non[8].
Que l’on adopte la notion fiscale ou la notion sociale de l’établissement stable,
il apparaît que la Confédération entretient, dans le canton de Genève, des
établissements stables. La seconde des deux conditions d’assujettissement est
donc, elle aussi, remplie.
1.4.
La LAMat-GE ne comporte pas de clause expresse excluant la
Confédération de son champ d’application. Comme le Mémorial du Grand
Conseil ne fait pas état d’une quelconque discussion ou proposition en ce
sens et que les procès-verbaux de la commission parlementaire compétente
n’étaient pas accessibles, il n’est pas possible, en l’état de la documentation, de
savoir s’il s’agit d’un oubli ou d’une volonté délibérée du législateur genevois.
4

Il est intéressant de relever, dans ce contexte, qu’une rapide consultation
de quelques législations cantonales en matière d’allocations familiales
montre qu’en général ces lois cantonales excluent expressément de leur
champ d’application la Confédération. Tel est le cas, par exemple, de la loi
genevoise sur les allocations familiales du 1er mars 1996 (art. 23 al. 2), de la loi
fribourgeoise sur les allocations familiales du 26 septembre 1990 (art. 3 let. a),
de la loi neuchâteloise sur les allocations familiales et de maternité du 24 mars
1997 (art. 20 let. a), de la loi bernoise sur les allocations pour enfants du 5 mars
1961 (art. 4 let. b), de la loi jurassienne sur les allocations familiales du 20 avril
1989 (art. 4 let. a)[9]. Selon une première constatation, on voit que l’absence
de collisions entre les réglementations cantonale et fédérale en ce domaine
résulte du fait que les cantons ont, de leur plein gré, aménagé leur législation
de manière à les prévenir. Compte tenu du temps à disposition, il n’a pas été
possible de vérifier les circonstances qui ont conduit les cantons précités à
introduire des clauses expresses d’immunité en faveur de la Confédération.
1.5.
L’OFJ conclut donc qu’au regard de la loi genevoise sur
l’assurance-maternité, la Confédération est un employeur tenu de cotiser.
Comme le précise l’art. 1 al. 2 du règlement d’exécution, elle est assujettie à
l’assurance-maternité pour les personnes exerçant une activité lucrative dans
le canton.
2.
La compétence fédérale en matière
d’assurance-maternité
Aux termes de l’art. 116 al. 3 Cst. (art. 34quinquies al. 4 aCst.), la Confédération
institue une assurance-maternité et peut également soumettre à l’obligation de
cotiser des personnes qui ne peuvent bénéficier des prestations d’assurance.
Cette disposition confère à la Confédération à la fois une compétence et
le mandat de légiférer. Comme l’expriment les termes employés dans la
disposition constitutionnelle et conformément aux principes généraux de
délimitation des compétences[10], l’art. 116 al. 3 Cst. consacre une compétence
concurrente, c’est-à-dire dotée d’une force dérogatoire subséquente, ce qui
implique que les cantons peuvent légiférer dans la mesure où la Confédération
ne fait pas usage de sa compétence.
Comme on le sait, la Confédération a échoué dans la mise en oeuvre de ce
mandat constitutionnel spécifique[11]. Par ailleurs, les dispositions qu’elle
a adoptées pour protéger la maternité dans le cadre de la loi fédérale sur
l’assurance-maladie du 18 mars 1994[12], ne remplissent pas les exigences
d’une véritable assurance-maternité[13]. Enfin, ni les dispositions de la loi sur
le travail du 13 mars 1964[14], protégeant spécialement la maternité[15],
ni celles du Code des obligations du 30 mars 1911[16] ne réalisent une
assurance-maternité au sens de l’art. 116 al. 3 Cst. La situation juridique
est donc la même qu’à la veille du scrutin populaire du 13 juin 1999 et le
constat que faisait le Conseil fédéral en présentant le projet de loi fédérale
sur l’assurance-maternité reste actuel: «Force est donc de constater que le
mandat constitutionnel n’est toujours pas rempli»[17]. Dès lors, s’agissant
d’une compétence concurrente, les cantons conservent, en vertu de l’art. 3 Cst.,
la faculté (et même la responsabilité, cf. ci-après ch. 4.1) de régler la matière,
dans la mesure où la Confédération ne le fait pas elle-même[18].
5

Le Conseil fédéral a d’ailleurs eu l’occasion de confirmer cette interprétation
dans sa réponse à une intervention parlementaire en ces termes: «La loi
fédérale sur l’assurance-maternité ayant été rejetée lors du référendum
du 13 juin 1999, les cantons pourraient même (…) continuer à légiférer en
matière d’assurance-maternité et réglementer dans ce cadre le cercle des
assurés, les prestations et le financement. (…) S’agissant de l’organisation
et de l’application, les cantons pourraient - comme ils l’ont fait pour les
réglementations sur les allocations familiales cantonales - s’appuyer sur les
réglementations et les structures existantes des assurances sociales de la
Confédération»[19].
3.
La relation entre la législation sur le personnel de la
Confédération et un régime d’assurance sociale
3.1.
La Confédération est compétente pour régler les rapports de travail
du personnel fédéral (compétence inhérente à la matière). Il s’agit d’une
compétence exclusive et globale. Cette compétence habilite la Confédération
à régler la relation juridique qui la lie, en sa qualité d’employeur, à son
personnel. A ce titre, elle est amenée à définir la création et la fin des
rapports de travail, ses droits et ses obligations ainsi que ceux de l’employé, le
règlement des litiges, etc. En outre, conformément au principe de la légalité
des activités de l’Etat (art. 164 al. 1 let. e Cst.), elle doit fixer, au niveau de
la loi, les prestations sociales qu’elle entend, en sa qualité d’employeur (et
indépendamment de l’existence ou non d’un régime d’assurance sociale),
accorder à ses employés.
Ce faisant, la Confédération n’agit pas en tant que législateur social au sens des
art. 110 ss Cst. et on ne saurait prétendre qu’elle établit un régime d’assurance
sociale pour une partie déterminée de la population (en l’occurrence, ses
employés), avec la conséquence que, ayant fait usage de cette compétence à
leur égard, il n’y aurait plus de place pour une éventuelle législation sociale
des cantons. En effet, le fait de prévoir des prestations sociales en faveur du
personnel fédéral n’empêche pas l’assujettissement à un régime d’assurances
sociales. Ainsi la Confédération participe pleinement aux assurances sociales
fédérales, telles que l’assurance-vieillesse et survivants, l’assurance-invalidité
ou le régime des allocations pour perte de gain, quand bien même elle
prévoit dans la législation sur le personnel fédéral des prestations en cas
d’empêchement de travailler (maladie, accident, invalidité, service militaire,
etc.), de décès ou de retraite anticipée[20]. Ces prestations peuvent avoir un
caractère direct, s’il n’y a pas de régime d’assurance (cf., par exemple, les
allocations de maternité ou d’assistance) ou complémentaire, c’est-à-dire aller
au-delà des prestations servies par les assurances sociales (sous réserve de
l’imputation de celles-ci). Il sied de relever encore, dans ce contexte, que la loi
fédérale du 18 décembre 1998 sur l’assurance-maternité incluait elle aussi la
Confédération et les cantons, en leur qualité d’employeurs, dans son système
d’assurance[21].
C’est donc à la lumière des buts législatifs poursuivis par les législations en
cause qu’il faut examiner s’il y a un conflit de normes, voire un conflit de
compétences, et le résoudre. La coexistence des différents ordres juridiques,
qui est inhérente à tout système fédéraliste, implique l’obligation de
6

coordonner - sous réserve de leur conformité au partage constitutionnel des
compétences - les normes issues de ces différents ordres et, en particulier, de
les interpréter dans un sens qui les rend compatibles les unes avec les autres
(voir aussi ci-après ch. 6.2)[22].
3.2.
Le législateur fédéral a fait usage de sa compétence pour régler les
relations de travail de son personnel en adoptant le statut des fonctionnaires
du 30 juin 1927[23], encore en vigueur pour une partie du personnel de la
Confédération, ainsi que la nouvelle loi sur le personnel de la Confédération
du 24 mars 2000[24], appelée à remplacer le statut dans un proche avenir pour
l’ensemble des employés de la Confédération[25].
Selon l’art. 17 al. 2 LPers, il appartient au Conseil fédéral de fixer la durée du
congé de maternité, ce qu’il a fait en prévoyant un congé payé minimal de
deux mois pendant la première année de service (pendant les deux premières
années, selon le droit actuel) et de quatre mois au-delà de cette limite (art. 9
de l’ordonnance-cadre relative à la loi sur le personnel de la Confédération
du 20 décembre 2000[26]). En outre, conformément à l’art. 29 al. 1 LPers, les
dispositions d’exécution définissent les prestations dues par l’employeur pour
cause d’empêchement de travailler, notamment en raison de la maternité.
Ainsi les dispositions d’exécution peuvent prévoir une durée de congé
supérieure à la durée minimale prévue dans l’ordonnance-cadre ou réduire le
délai de carence[27]. Dans le même ordre d’idée, les dispositions d’exécution
peuvent introduire un congé en cas de placement en vue d’adoption[28].
4.
La compétence cantonale en matière
d’assurance-maternité
4.1.
Les cantons demeurent compétents pour légiférer en matière
d’assurance-maternité dans la mesure où la Confédération ne le fait pas.
On peut même penser qu’ils sont non seulement compétents pour instituer
une telle assurance mais qu’en vertu de l’art. 41 Cst. (Buts sociaux), ils sont
tenus d’agir. En effet, il résulte de l’art. 41 al. 2 et 3, que la Confédération et
les cantons s’engagent, dans le cadre de leurs compétences constitutionnelles
et des moyens disponibles, à ce que toute personne soit assurée contre les
conséquences notamment de la maternité. Dès lors que la législation fédérale
ne couvre que très partiellement ce but (assurance facultative d’indemnités
journalières selon la LAMal), il appartient aux cantons de légiférer pour mettre
en oeuvre le mandat constitutionnel. Le fait que la Confédération envisage,
après l’échec de l’assurance-maternité fédérale, de réaliser une protection de la
maternité par une révision du Code des obligations, à l’exclusion d’un système
d’assurance sociale, ne modifie pas la situation constitutionnelle à l’égard des
cantons et le but formulé à l’art. 41 al. 2, qui parle expressément d’«assurance»,
conserve donc, pour eux, toute son actualité.
4.2.
Dans les limites du droit fédéral, les cantons exercent souverainement
leur compétence. A ce titre, ils veillent à garantir une application cohérente
de leur droit sur leur territoire. Dans la mesure où la Confédération relève de
la souveraineté territoriale d’un canton, elle doit, elle aussi, se conformer,
en principe, au droit qu’il a adopté[29]. Ce principe rencontre toutefois
deux limites: les règles fédérales expresses créant des immunités en faveur
7

de la Confédération et le principe général implicite, aux termes duquel le
droit cantonal ne doit pas empêcher ou entraver la Confédération dans
l’accomplissement de ses tâches.
5.
Les clauses expresses d’immunité fédérale
5.1.
La législation fédérale comporte de nombreuses clauses d’immunités
en faveur de la Confédération (ou de ses entreprises ou établissements), ainsi,
par exemple, en matière d’impôts cantonaux et communaux (art. 10 al. 1 de la
loi sur les garanties politiques du 26 mars 1934[30]), de police des bâtiments
fédéraux (art. 14 LGar), de construction des installations militaires (art. 126 ss
de la loi sur l’armée et l’administration militaire du 3 février 1995[31]), de
construction d’installations électriques à faible et fort courant (art. 16 ss de la
loi sur les installations électriques du 24 juin 1902[32]), de construction et de
police des chemins de fer (art. 18 ss de la loi fédérale sur les chemins de fer du
20 décembre 1957[33]), etc.[34].
5.2.
En matière d’assurance, l’art. 10 al. 2 LGar dispose que la
Confédération n’est pas soumise aux prescriptions cantonales et communales
régissant l’assujettissement à l’assurance (voir aussi l’art. 21 al. 2 de la loi sur
les Chemins de fer fédéraux du 20 mars 1998[35]). Introduite en 1977 par la
loi fédérale instituant des mesures propres à équilibrer les finances fédérales
du 5 mai 1977[36], cette disposition vise les régimes cantonaux obligatoires en
matière d’assurance-incendie pour les immeubles et le mobilier et non point
les assurances sociales des cantons[37].
A cet égard, il est intéressant de relever aussi que l’art. 14 de la loi sur
l’organisation de la Poste du 30 avril 1997[38] soustrait cette entreprise aux
dispositions du droit fédéral et des droits cantonaux en matière d’assurances
obligatoires mais réserve expressément l’assujettissement aux assurances
sociales. En excluant expressément l’immunité fédérale dans le domaine des
assurances sociales, cette disposition récente met clairement en évidence
le but des clauses d’immunités en matière d’assurance, qui est de réaliser
des économies en pratiquant l’assurance directe des risques. En effet, la
forme de l’assurance directe pratiquée par une collectivité publique paraît
plus appropriée dans tous les cas où les risques à assurer sont tellement
considérables qu’ils entraînent des primes extrêmement élevées qui
pourraient dépasser les sommes réellement affectées à la réparation de
dommages[39].
Les assurances sociales tendent à réaliser, pour le bénéfice de l’ensemble de
la société et dans une idée de justice sociale, une répartition des risques et
une solidarité entre les différents groupes de population. Les considérations
d’économie qui ont conduit la Confédération à créer des immunités en matière
d’assurance des dommages ne jouent donc pas de rôle ici. Etant donné
cette différence majeure, il n’est pas possible, à notre avis, d’interpréter la
disposition de l’art. 10 LGar dans un sens large et d’en tirer le droit, pour la
Confédération, de se soustraire à une assurance sociale.
5.3.
Actuellement, la législation fédérale ne contient donc pas de clause
expresse soustrayant, de manière générale, la Confédération au droit cantonal
en matière de sécurité sociale. Certes, une telle clause pourrait être créée,
8

si l’intérêt de la Confédération le justifie véritablement et si la mesure est
adéquate et proportionnée (art. 5 al. 2 Cst.). En outre, compte tenu de son
caractère important, elle doit être prévue dans une loi formelle (cf. art. 164
al. 1 Cst.). (…)
6. L’obligation implicite de ne pas empêcher ou entraver la
Confédération dans l’accomplissement de ses tâches
6.1.
Selon la jurisprudence et la doctrine, les cantons, même quand ils
exercent leurs compétences propres, ne doivent pas gêner la Confédération
dans l’accomplissement de ses tâches[40]. Cette obligation exprime aussi un
des aspects du principe de la fidélité confédérale, consacré à l’art. 44 Cst.
Partant de ce principe, il convient de comparer les intérêts publics en présence
et de les concilier, de manière à ce que les normes cantonales et les normes
fédérales puissent coexister sans que les premières doivent nécessairement
céder le pas aux autres[41] (cf. ci-devant ch. 3.1, in fine). En l’absence de
coexistence possible, il s’agit de vérifier si l’intérêt de la Confédération à être
affranchie des contraintes du droit cantonal l’emporte nécessairement sur
celui du canton à assurer une application cohérente de son droit[42].
6.2.
Comme on l’a vu précédemment, l’adoption de la LAMat-GE ne pose
pas un problème de conflit de compétences. Elle ne pose pas non plus un réel
conflit matériel de normes, dès lors que les deux réglementations convergent
vers un but semblable, qui est de garantir un salaire aux personnes empêchées
de travailler pour cause de maternité ou d’adoption. Seuls les moyens diffèrent
sans pour autant qu’ils s’excluent ou soient incompatibles entre eux (cf.
ci-devant ch. 3.1). Certes, le fait de devoir payer des cotisations entraînera pour
la Confédération, en sa qualité d’employeur, des dépenses supplémentaires.
Mais il faut aussi prendre en considération que les prestations de l’assurance
genevoise seront imputées sur les obligations salariales de la Confédération et
que celle-ci sera déchargée de toute la part d’indemnité servie par l’assurance.
Il est intéressant de relever, dans ce contexte, que le Conseil fédéral estimait
que l’introduction de l’assurance-maternité fédérale aurait coûté à la
Confédération, en sa qualité d’employeur, 700’000 francs de plus par année
pour l’ensemble de ses employés[43]. Ramenée aux seuls employés fédéraux
travaillant à Genève, la dépense ne devrait pas être insupportable (des chiffres
précis ne sont, pour l’instant, pas disponibles). Dans ces circonstances, il ne
paraît pas justifié de prétendre que l’assurance-maternité genevoise, de par
son prix, entrave la Confédération dans l’accomplissement de ses tâches.
6.3.
On peut aussi se demander si le fait que les employés de la
Confédération travaillant à Genève devront, à la différence de ceux occupés
par exemple à Lausanne ou à Berne, payer des cotisations n’entraîne pas une
différence de traitement propre à nuire indirectement à la Confédération, en
lui rendant plus difficile le recrutement de son personnel. Certes, les employés
fédéraux genevois subiront un préjudice financier du fait de la cotisation
obligatoire à l’assurance genevoise - mais certains d’entre eux pourraient aussi
en retirer quelques avantages en raison, par exemple, du délai de carence
plus court ou du congé d’adoption pouvant être prolongé, avec l’accord de
l’employeur, de 8 semaines indemnisées par l’assurance genevoise (cf. ci-après
ch. 7).
9

On s’accorde à dire que les fréquentes disparités cantonales sont inhérentes
au système fédéraliste, inévitables et tenues, en général, pour légitimes[44].
Ainsi, par exemple, la Confédération ne peut prétendre qu’elle est entravée
dans l’accomplissement de ses tâches en raison des charges fiscales qui
affectent diversement ses employés selon qu’ils résident dans un canton ou
dans un autre et en tirer la conclusion qu’ils ne devraient pas être soumis
à l’impôt cantonal. Seule elle-même échappe à cet impôt en raison d’une
clause d’immunité expresse (cf. ch. 5.1). De manière analogue, on ne peut
soutenir que l’assurance-maternité genevoise entrave la Confédération dans
l’accomplissement de ses tâches en lui rendant plus difficile le recrutement et
le maintien de son personnel à Genève.
Enfin, dans la mesure où la question de l’égalité de traitement des différents
employés fédéraux par la Confédération peut se poser, elle représente un
problème qui doit être résolu au niveau du droit fédéral et la LPers est une
loi suffisamment souple pour résoudre des problèmes de cette nature. En
particulier, l’art. 15, l’art. 31 al. 4, et l’art. 37 al. 4 LPers fournissent les bases
légales nécessaires pour introduire soit des suppléments de salaire, soit des
prestations spéciales, en les limitant à certaines catégories de personnel
seulement. (…)
7.
Le problème de la coordination entre la LAMat-GE et la
législation sur le personnel de la Confédération
La LAMat-GE ne régit pas les relations de travail en tant que telles mais
elle détermine un régime de prestations en faveur de ses assurés. Ainsi
n’institue-t-elle pas elle-même un congé de maternité ni un congé d’adoption -
ce qui dépasserait les compétences du législateur cantonal - mais elle ne fait
que prévoir une allocation de maternité ou d’adoption dans l’hypothèse où
la personne assurée suspendrait son travail pour l’éventualité assurée (art. 5
et 6 LAMat-GE). Le principe et la durée de la suspension du travail, ainsi que
les obligations salariales de l’employeur ne sont, en revanche, pas réglées par
la loi genevoise mais par la législation fédérale (notamment, l’art. 35a LTr,
les art. 324a et 324b CO, l’art. 17 al. 2 LPers et l’art. 9 de l’ordonnance-cadre)
et, en ce qui concerne le personnel cantonal, par le droit public genevois
(art. 34 du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de
l’administration cantonale du 24 février 1999).
Ainsi, à titre d’exemple, même si la LAMat-GE prévoit une allocation
d’adoption d’une durée de 16 semaines (2 mois seulement, selon l’art. 61
de l’ordonnance sur le personnel de la Confédération), il ne s’ensuit pas
que la Confédération a l’obligation d’accorder un congé équivalant à cette
durée. Le seul effet de la disposition genevoise est que, dans l’hypothèse où
la Confédération accède à la demande de son employé de prolonger le congé
payé de 2 mois (cf. art. 61 de l’ordonnance précitée) par un congé non payé,
l’employé assuré par la LAMat-GE pourra bénéficier de l’allocation d’adoption,
si toutes les conditions de l’art. 6 LAMat-GE sont réunies.
En ce qui concerne le congé de maternité, la LAMat-GE n’est pas totalement
coordonnée avec la législation sur le personnel de la Confédération,
notamment quant à la durée (16 semaines plutôt que 2 et 4 mois), au délai
10

de carence (3 mois plutôt que 6 mois, voire 1 an), à l’étendue de la garantie du
salaire (80% du salaire, avec une limite quant au montant du salaire assuré,
plutôt que 100% du salaire, sans limite quant au montant du salaire garanti).
Ces différences devront être résolues par des règles de coordination, qui, en
vertu de la délégation législative générale prévue à l’art. 29 al. 3 LPers, peuvent
être adoptées au niveau des dispositions d’exécution. En ce qui concerne le
congé d’adoption, la différence porte aussi, on l’a vu, sur la durée (16 semaines
plutôt que 2 mois selon l’ordonnance sur le personnel de la Confédération).
Conclusion
Dans le cas concret, il apparaît donc que la Confédération, en sa qualité
d’employeur ayant un ou plusieurs établissements stables à Genève, est
visée par la LAMat-GE. A ce titre, elle doit payer sa part de cotisations à
l’assurance-maternité
genevoise, dès lors qu’elle n’est pas au bénéfice d’une clause fédérale
d’immunité expresse et qu’on ne saurait prétendre que l’assujettissement
à l’assurance genevoise lui rend l’accomplissement de ses tâches plus difficile.
[1]
Feuille d’Avis Officielle du 22 décembre 2000, RSG J5 07.
[2]
Cf. l’arrêté relatif à la promulgation de la loi du 14 décembre 2000 sur
l’assurance-maternité, Feuille d’Avis Officielle n° 17, du 9 février 2001, p. 2.
[3]
Cf. l’art. 2 al. 2 du règlement d’application de la loi sur
l’assurance-maternité, du 25 avril 2001; ci-après, règlement d’application;
Feuille d’Avis Officielle n° 48, du 27 avril 2001, p. 2 s.
[4]
LAVS, RS 831.10.
[5]
RAVS, RS 831.101.
[6]
Mémorial des séances du Grand Conseil, n° 61/XII, p. 11040, ad art. 2 al. 1.
[7]
ATF 110 Ia 190, 193 consid. 3, et les références à la doctrine; voir aussi
l’art. 4 al. 2 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990, RS
642.11, qui coïncide largement avec la définition de l’établissement stable au
sens de la législation fiscale genevoise (art. 3 al. 3 de la loi sur l’imposition des
personnes morales du 23 septembre 1994, RSG D3 15).
[8]
Ueli Kieser, Bundesgesetz über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung, Art. 12, p. 94, in: Erwin Murer / Hans-Ulrich
Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht,
Zurich 1996; Alfred Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, 2ème éd., Bâle
1994, p. 119; ATF 110 V 72, 80 s.
[9]
Voir aussi Pierre-Yves Greber, Droit suisse de la sécurité sociale, Lausanne
1982, p. 520 s., qui relève que toutes les législations cantonales libèrent
l’administration et les entreprises de la Confédération et que les salariés
concernés reçoivent des prestations familiales selon le régime spécial relatif à
la fonction publique.
[10] Cf. le message du 20 novembre 1996 relatif à la nouvelle constitution
fédérale, FF 1997 I 1 ss, 229 - 230; Peter Saladin, Commentaire de la
constitution fédérale, art. 3, nos 201-207; voir aussi Andreas Auer / Giorgio
Malinverni / Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, vol. I,
nos 980 - 982, p. 340 s.
11

[11] Voir, en dernier lieu, la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur
l’assurance-maternité, rejetée en votation populaire le 13 juin 1999; FF 1999
6571 s.
[12] LAMal, RS 832.10.
[13] Cf. art. 29 et 74 LAMal; cf. aussi le message du 25 juin 1997 concernant la
loi fédérale sur l’assurance-maternité, FF 1997 IV 881 ss, 886 - 889.
[14] LTr, RS 822.11
[15] Cf. art. 35 ss LTr.
[16] CO, RS 220, cf. art. 324a et 324b.
[17] FF 1997 IV 896.
[18] Cf. aussi Hans Peter Tschudi, Die Stellung der Kantone
im Sozialversicherungsrecht, Schweizerische Zeitschrift für
Sozialversicherungsrecht, 1994, p. 161 et ss, p. 165.
[19] Interpellation Roth-Bernasconi, Assurance-maternité pour les cantons
latins (99.3253); BO 1999 CN 2260 et 2261.
[20] Cf. l’art. 29 al. 1 et 2 et l’art. 31 al. 5 de la loi sur le personnel de la
Confédération du 24 mars 2000, LPers, RO 2001 894, RS 172.220.1.
[21] Cf. le ch. 4 de l’annexe à la loi, qui modifiait l’art. 26 let. a de la loi
fédérale sur le régime des allocations pour perte de gain, FF 1998 4973, 4984;
voir aussi le message à l’appui du projet de loi, FF 1997 IV 936, ad art. 19 al. 2.
[22] Cf. Auer / Malinverni / Hottelier (note 10), nos 1028 - 1032, p. 363 et ss.
[23] RS 172.221.10.
[24] Cf. note 20.
[25] Comme les différences entre l’ancien et le nouveau droit n’ont pas
d’influence déterminante sur la question qui se pose ici, l’OFJ se réfère au
nouveau droit, en signalant uniquement les divergences avec le droit encore
en vigueur là où cela s’impose.
[26] RO 2001 912, RS 172.220.11.
[27] Cf., par exemple, l’art. 60 de l’ordonnance sur le personnel de la
Confédération du 3 juillet 2001 (OPers, RS 172.220.111.3), qui ramène le délai
de carence à 6 mois.
[28] Cf., par exemple, l’art. 61 OPers.
[29] Pierre Moor, Droit administratif, Berne 1994, vol. I, n° 4.1.4.2, p. 326;
Saladin (note 10), Art. 3, no 215 s.; André Grisel, Traité de droit administratif,
Neuchâtel 1984, vol. I, p. 309; Yvo Hangartner, Die Kompetenzverteilung
zwischen Bund und Kantonen, Berne 1974, p. 207; JAAC 12.13, p. 27 ss.
[30] LGar, RS 170.21.
[31] LAAM, RS 510.10.
[32] LIE, RS 734.0.
[33] LCdF, RS 742.101.
[34] Cf. d’autres exemples chez Moor (note 29), nos 4.1.4.2, p. 325-326; Blaise
Knapp, Précis de droit administratif, 4ème éd., Bâle 1991, n° 240, p. 51.
[35] LCFF, RS 742.31.
[36] RO 1977 2249.
[37] Cf. le message du Conseil fédéral, du 9 février 1977, sur les mesures pour
équilibrer les finances fédérales, FF 1997 I 809, 823.
[38] LPO, RS 783.0.
[39] Cf. le message du Conseil fédéral relatif à la loi sur l’organisation de la
Poste, FF 1996 III 1260, 1281; voir aussi FF 1977 I 823.
12

[40] ATF 119 I 390 ss, 403 consid. 6; 118 Ib 569 ss, 579 consid. 5; 103 Ia 329 ss,
343 consid. 5; Auer / Malinverni / Hottelier (note 10), nos 1034 ss, p. 366 ss;
Moor (note 29), n° 4.1.4.2, p. 326; J.F. Aubert, Bundesstaatsrecht der Schweiz,
Bâle 1991, vol. I, n° 725, p. 293; Knapp (note 34), n° 241, p. 52; Hangartner
(note 29), p. 207.
[41] Voir aussi le message relatif à une nouvelle constitution fédérale, qui
parle du principe d’une interprétation du droit cantonal conforme au droit
fédéral, FF 1997 I 209.
[42] Aubert (note 40), n° 725, p. 293; Hangartner (note 29), p. 208-209;
Edwin Hauser, Gibt es eine Bindung des Bundes an das kantonale Recht?,
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht (ZBl) 1964,
p. 457 ss, notamment p. 460 - 464.
[43] FF 1997 IV 950.
[44] Auer / Malinverni / Hottelier (note 10), nos 1011 s., p. 496 s.; Jörg Paul
Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3ème éd., Berne 1999, p. 403; Georg
Müller, Commentaire de la Constitution fédérale, Art. 4, n° 34; Yvo Hangartner,
Grundzüge des Schweizerischen Staatsrechts, Zurich 1982, vol. II, p. 185 s.
13

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 65.92 - Avis de droit de l'Office fédéral de la justice du 21 mai 2001, actualisé le 29
octobre 2001
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2001
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