ch_vb · JAAC 64.75 · 1999-12-24 · de


JAAC 64.75
Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom
24.Dezember 1999
Art. 27 et 322bis CP. Responsabilité pénale de l’Internet-Access-Provider.
- Même les purs fournisseurs d’accès sont susceptibles, si l’auteur ne
peut être traduit en Suisse devant un tribunal, d’être subsidiairement
responsables selon le droit pénal des médias. Cette responsabilité
implique cependant qu’ils aient été rendus clairement attentifs au
contenu illégal par une autorité de poursuite pénale.
- Pour les cas dans lesquels le droit pénal des médias n’est pas
applicable, les Access-Providers peuvent être punis comme complices
à l’infraction principale.
Art. 27 und 322bis StGB. Strafrechtliche Verantwortlichkeit der
Internet-Access-Provider.
- Auch reine Zugangsvermittler können, wenn der Autor in der Schweiz
nicht vor Gericht gestellt werden kann, im Sinne des Medienstrafrechts
subsidiär verantwortlich sein. Dies setzt aber voraus, dass die Provider
von einer Strafverfolgungsbehörde klar auf den illegalen Inhalt
aufmerksam gemacht worden sind.
- Wo das Medienstrafrecht nicht anwendbar ist, können die Provider als
Gehilfen zur Haupttat bestraft werden.
Art. 27 e 322bis CP. Responsabilità penale degli Internet-Access-Provider.
- Se l’autore non può essere tradotto davanti a un tribunale svizzero,
anche i meri offerenti di accesso possono essere ritenuti responsabili
a titolo sussidiario secondo il diritto penale dei media. Questa
1

responsabilità implica che i Provider siano stati chiaramente resi
attenti da un’autorità di perseguimento penale in merito al contenuto
illegale.
- Nei casi in cui il diritto penale dei media non è applicabile, gli
Access-Provider possono essere puniti come complici del reato
principale.
1. Ausgangslage
1.1. Die Schaffung einer Internet-Kontaktgruppe
Im Jahre 1998 stellte die Bundespolizei fest, dass verschiedene
Internet-Seiten Inhalte aufwiesen, die möglicherweise gegen Art. 261bis
(Rassendiskri­minierung) des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom
21. Dezember 1937 (StGB)[9] verstossen. Am 23. Juli 1998 wandte sie sich
an Internet-Service-Provider (ISP) in der Schweiz und bat diese, die Sperrung
der betreffenden Internet-Seiten zu prüfen. Die Bundespolizei wies darauf hin,
die Vermittlung des Zuganges auf solche Sei­ten könnte als Gehilfenschaft zur
Haupttat qualifiziert werden.
Das Rundschreiben der Bundespolizei löste bei dessen Empfängern starke
Reaktionen aus. In der Folge wurde eine so genannte Kontaktgruppe[10]
gebildet, welche einen Aus­gleich zwischen den Interessen der Behörden des
Bundes und denen der ISP anstreben sollte.
1.2. Das Positionspapier zur strafrechtlichen Verantwortung von
Internet-Service-Providern¯
Im Interesse einer Annäherung der sich gegenüber stehenden Positionen
verein­barte die Kontaktgruppe, ein Positionspapier zu erarbeiten. Dieses
sollte dazu dienen, grundsätzliche Fragen zur strafrechtlichen Haftung
der ISP zu beantworten und mögliche Wege der Zusammenarbeit mit
Strafverfolgungsbehörden zu zeigen.
Gegenüber einem ersten Entwurf des Dokuments äusserte der Vertreter des
Bundesamtes für Justiz in der Kontaktgruppe Bedenken hinsichtlich der
Dar­stellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Provider. Er wies
auf das am 1. April 1998 in Kraft getretene neue Medienstrafrecht[11] hin und
hielt fest, die ISP, welche den Benutzern den Zugang zum Internet vermitteln,
könnten, bei Fehlen des Autors, als «für die Veröffentlichung verantwortlich»
im Sinne von Art. 27 Abs. 2 StGB angesehen und nach Art. 322bis StGB für das
Nichtverhindern einer strafbaren Veröffentlichung bestraft werden. Er stützte
diese Aussage namentlich auf die Botschaft zur Revision des Medienstraf- und
Verfahrensrechts[12], worin die Internet-Provider ausdrücklich als mögliche
Verantwortungsträger im Sinne von Art. 27 Abs. 2 StGB erwähnt sind.
2

Diese Überlegungen wurden in eine überarbeitete Fassung des Entwurf zu
einem Positionspapier aufgenommen.
1.3. Kritik der Provider
Diese neue Fassung des Positionspapiers, welche eine grundsätzliche
straf­rechtliche Verantwortlichkeit von Access-Providern für strafbare
Internet-Inhalte festhielt, löste bei verschiedenen Providern bzw. ihren
Verbänden Kritik aus. Sie machten im Wesentlichen geltend, der reine
Zugangsvermittler (Access-Provider) habe keinerlei Möglichkeit, Einfluss
zu nehmen auf den Inhalt der zahllosen Seiten des Internet, zu welchen
er den Benutzern Zugang verschaffe. Er sei mithin auch nicht für die
«Veröffentlichung» von Internet-Inhalten verantwortlich, weshalb eine
entsprechende Strafbarkeit nicht bestehen könne.
Gelegentlich wurde auch bezweifelt, dass das Internet, bzw. die
Internet-Provider unter das Medienstrafrecht fallen würden; dieses sei zur
Hauptsache für die Presse sowie Radio und Fernsehen gedacht. Wo eine
strafrechtliche Verantwortlichkeit von Providern überhaupt in Erwägung
gezogen wurde, betonten die Provider bzw. ihre Verbände, die Strafbarkeit sei
nur in sehr engen Grenzen und ausnahms­weise möglich.
Teilweise wurde auch unterschieden zwischen reinen Zugangsvermittlern
und so genannten Hosting-Providern, die ihren Kunden (so genannten
Content-Providern) Speicherplatz für Internet-Inhalte zur Verfügung stellen.
Während jenen keine strafrechtliche Verantwortlichkeit zukommen könne,
hätten diese eine viel engere Beziehung zu ihren Kunden und damit eher die
Möglichkeit, das Recht und die Pflicht, gegen zweifelhafte Inhalte vorzugehen.
1.4. Auftrag
Unter dem Eindruck der erwähnten Reaktion von Seiten der Provider wandte
sich die Bundespolizei am 19. Juli 1999 an das Bundesamt für Justiz und
ersuchte dieses, die strittige Frage gut­achterlich zu prüfen. Dabei umschrieb
die Bundespolizei die Fragestellung wie folgt:
«Kann ein ISP in seiner Funktion als reiner Zugangsvermittler (Access-Pro­vider)
für seine Kunden auf ausländische Web-Sites als für die Veröffent­lichung
verantwortliche Person im Sinne von Art. 27 Abs. 2 StGB qualifiziert werden?
Kann er - im Falle, dass er nicht unter das Medienstrafrecht fallen sollte -
gegebenenfalls als Gehilfe nach Artikel 25 StGB zur Haupttat strafrecht­lich
verantwortlich gemacht werden?
Für die Fragestellung können folgende Umstände als gegeben erachtet werden:
·
Der ISP hat Kenntnis vom strafrelevanten Inhalt der entsprechenden
Web-Sites (durch Behörden oder Private);
·
die fraglichen Web-Sites werden originär im Ausland gespeichert und
abrufbar gehalten (d. h. der Hosting-Provider und sein Web-Server befinden
sich im Ausland);
3

·
im Rahmen seiner Access-Funktion stellt der ISP dem Kunden einzig
seine Infrastruktur im Sinne einer Einrichtung zur Zugangsmöglichkeit zur
Verfügung;
·
Auswahl und Abruf der WebSite erfolgt ausschliesslich durch den
Kunden.»
1.5. Verständnis des Auftrags
Gegenstand des erbetenen Gutachtens ist ein deutlich begrenzter Aspekt
der Gesamtproblematik «Internet und Strafrecht». Gefragt ist nach der
Anwendbarkeit des geltenden Medienstrafrechts, im Besonderen des Art. 27
Abs. 2 StGB (in Verbindung mit Art. 322bis StGB), auf den Vermittler von
Zugängen zum Internet, den Access-Provider[13]. Es geht also allein um
denjenigen, der dem Endbenutzer (so genannter User) Zugang zum Internet
verschafft. Er ist nicht zu verwechseln mit dem Hosting-Provider[14], welcher
einem Autor ermöglicht, eigene Inhalte ins Netz einzuspeisen bzw. der ihm auf
seinem Server Speicherplatz für dessen Homepage zur Verfügung stellt. Das
«Internet» wird im Sinne des Auftrags - und weil praktisch besonders relevant -
vorab in der Ausprägung des World Wide Web (WWW) als der wichtigsten
allgemein zugänglichen Form von Internet-Angeboten verstanden[15].
Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des erwähnten Access-Providers ist,
im Sinne des Auftrags, für den (praktisch wichtigen) Fall zu untersuchen,
in dem der Autor eines deliktischen Inhalts unbekannt bzw. in der Schweiz
nicht vor Gericht gestellt werden kann (namentlich weil er sich im Ausland
befindet und nicht in die Schweiz ausgeliefert wird) und auch der betreffende
Hosting-Provider (mit seinem Server) sich im Ausland befindet.
Im Rahmen dieses Gutachtens wird davon ausgegangen, dass in solchem Fall
schweizerisches Strafrecht anwendbar ist. Die massgebliche Lehre postuliert
eine - wenn auch nicht unbeschränkte - Anwendung des Ubiquitätsprinzips
(Art. 7 StGB) auf die häufig als Erfolgsdelikte konzipierten Internet-relevanten
Straftaten[16].
Ein fiktives Beispiel illustriert den zu begutachtenden Sachverhalt:
Ein schweizerischer PC-Benützer schliesst einen Vertrag mit einem
schweizerischen Access-Provider ab, der ihm einen Zugang zum Internet
vermittelt. Einmal angeschlossen, «surft» der Benutzer durch das Internet und
stösst auf eine Seite, die er «herunter­lädt» und deren Inhalt er auf seinem
Bildschirm betrachtet bzw. liest. Die vom Benutzer «heruntergeladene»
Seite enthält strafbare Darstellungen oder Aussagen, beispielsweise einen
Aufruf zur Ermordung bestimmter Personen (Art. 259 StGB) oder eine grobe
Verharmlosung von Völkermord (Art. 261bis Abs. 4 StGB). Die betreffende Seite
stammt aus den USA, wo auch der Server des Hosting-Providers steht. Wer
«Autor» der fraglichen Inhalte ist, lässt sich nicht klar eruieren.
4

Trägt in der beschriebenen Situation der schweizerische Access-Provider für
den deliktischen Internet-Inhalt, den sein Kunde, der PC-Benützer, dank des
von ihm vermittelten Internet-Zugangs auswählen und abrufen konnte, eine
strafrechtliche Verantwortung, so namentlich im Sinne von Art. 27 Abs. 2 StGB?
Diese Frage steht im Mittelpunkt des vorliegenden Gutachtens.
1.6. Die sich stellenden Hauptfragen
Das Thema des Gutachtens situiert sich in einem Bereich, in dem sowohl
technisch wie rechtlich noch manches neu und im Fluss ist. Die zu
beantwortende Frage steht vor dem Hintergrund einer technisch vielfältigen
und nicht abgeschlossenen Entwicklung sowie einer Rechtslage, die mit dem
technischen Verlauf nicht ohne weiteres Schritt hält. Es fragt sich mithin,
ob und inwieweit der «technische» Sachverhalt - der zurzeit wohl noch der
Stabilität entbehrt - vom geltenden Strafgesetz abgedeckt wird.
Im Einzelnen ist folgenden Hauptfragen und Themen nachzugehen: Zunächst
ist zu prüfen, was das Medienstrafrecht generell zur Verantwortlichkeit
von Internet-Providern aussagt und welches seine Zielrichtung ist (Ziff. 2).
Im Weiteren muss der Frage nachgegangen werden, ob denn das Internet
überhaupt unter das Medienstrafrecht fällt (Ziff. 3). Wird dies bejaht,
gilt es abzuklären, welche mit dem Mittel des Internet verübten Delikte
unter die besonderen Verantwortlichkeitsregeln des Medienstrafrechts
fallen und für welche die allgemeinen Teilnahmebestimmungen gelten
(Ziff. 4). Für die erste Kategorie von Straftaten muss sodann die Kernfrage
untersucht werden, ob Access-Provider im Verantwortlichkeitssys­tem des
Medienstrafrechts eine Rolle spielen können (Ziff. 5) und, wenn ja, welchen
Umfang diese Verantwortlichkeit hat (Ziff. 6). Schliesslich ist zu prüfen, was
bei Delikten, die nicht unter das Medienstrafrecht fallen, hinsichtlich der
strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Access-Providern gilt (Ziff. 7). Ziff. 8
fasst die gewonnenen Erkenntnisse zusammen.
2. Altes und neues Medienstrafrecht im Überblick
2.1. Rechtslage vor dem 1. April 1998
Bis zum Inkrafttreten des neuen Medienstrafrechts am 1. April 1998 bestanden
besondere Regeln für die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Medien nur
für die Presse, also für gedruckte Publikationen (insbesondere Zeitungen,
Zeitschriften, Bücher). Für diese galt insbesondere der alte Art. 27 StGB,
nach dessen Ziffer 1 für Presseinhaltsdelikte der Verfasser des fraglichen
Textes allein strafrechtlich verantwortlich war. Namentlich wenn dieser nicht
ermittelt werden konnte, traten, je nach Publikation, der verantwortliche
Redaktor, der Verleger oder Drucker oder auch die für die Anzeigen
verantwortliche Person in die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Täters ein
(Ziff. 2-4 des alten Art. 27 StGB). Diese subsidiär verantwortliche Person war
«als Täter» strafbar, d. h. sie wurde für dasjenige De­likt bestraft, das der nicht
ermittelte Verfasser verübt hatte und nach dessen Verschulden. Sie musste
also gleichsam die Schuld des Haupttäters übernehmen[17].
5

Für sämtliche anderen, namentlich die elektronischen Medien galt diese
presserechtliche Sonderbestimmung nicht. Auf sie waren die allgemeinen
Regeln des Strafgesetzbuches anwendbar, namentlich jene über die Teilnahme
(Art. 24 ff. StGB)[18]. So wurde für die strafrechtliche Verantwortlichkeit des
Internet-Pro­viders, besonders nach dem wegweisenden «Telekiosk» Urteil
des Bundesgerichts[19], explizit auf die Rechtsfigur der Gehilfenschaft (Art. 25
StGB) zu einer Haupttat verwiesen[20].
2.2. Das neue Medienstrafrecht
2.2.1 Grundzüge
Das seit 1. April 1998 geltende neue Medienstraf- und Verfahrensrecht
zeichnet sich gegenüber der früheren Gesetzeslage in erster Linie
dadurch aus, dass es sämtliche (Massen)medien erfasst: neben den
Presseerzeugnissen also namentlich Radio und Fernsehen, aber auch weitere
neue Kommunikationsmittel. Die Botschaft des Bundesrates wies in diesem
Zusammenhang ausdrücklich auch auf das Internet hin[21].
Die nach altem Recht für die Presse geltende Verantwortlichkeitsordnung
übernahm das neue Medienstrafrecht in ihren Grundzügen für sämtliche
Medien. Die primäre (und diesfalls ausschliessliche) Verantwortlichkeit des
Autors (früher: Verfasser) wurde beibehalten (Art. 27 Abs. 1 StGB). Bei der
subsidiären Verantwortlichkeit im Falle, dass der Autor nicht ermittelt oder in
der Schweiz nicht vor Gericht gestellt werden kann, sieht das neue Recht zwei
wichtige Abweichungen von der alten presserechtlichen Regelung vor:
·
Die Verantwortlichkeitsabfolge wird vereinfacht: Subsidiär verantwortlich
ist zunächst der verantwortliche Redaktor; wenn ein solcher fehlt, tritt an
dessen Stelle jene Person, «die für die Veröffentlichung verantwortlich ist»
(Art. 27 Abs. 2 StGB).
·
Die subsidiär verantwortliche Person ist nicht mehr als Täter, das heisst
für fremdes Verschulden strafbar. Vielmehr richtet sich ihre Strafbarkeit neu
nach Art. 322bis StGB. Danach wird der nach Art. 27 Abs. 2 Verantwortliche
mit Gefängnis oder Busse bestraft, wenn er eine deliktische Veröffentlichung
vorsätzlich nicht verhindert. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Haft
oder Busse.
2.2.2. Internet im neuen Medienstrafrecht
Die Botschaft zum neuen Medienstrafrecht weist mehrfach explizit
auf das Internet hin. So wird es zu den «neuen Medien» gezählt[22].
Der sachliche Geltungsbereich von Art. 27 StGB wird, neben Radio
und Fernsehen, auf weitere neue Kommunikationsmittel «bis hin zu
Internet-Mailboxes» ausgedehnt[23]. Zu den Personen, die notwendigerweise
bei der Veröffentlichung mitwirken - und daher nicht gleichzeitig mit dem
Autor strafbar sind - zählt die Botschaft neben Redaktoren, Dru­ckern und
Verlegern auch die Anbieter von Internet-Zugängen[24]. Im Zusammenhang
6

mit der Bestimmung der subsidiär Verantwortlichen nach Art. 27 Abs. 2 StGB
werden auch die blossen Verbreiter von Informationen und als Beispiel da­für
die «Internet-Provider» genannt[25].
Die Botschaft relativiert die grundsätzlich als gegeben erklärte subsidiäre
Verantwortlichkeit blosser Verbreiter von Informationen sogleich: Wegen
ihrer Distanz zum Urheber der Information und besonders der Fülle zu
verbreitender Informationen könnten an ihre Sorgfaltspflichten keine
hohen Anforderungen gestellt werden. Deshalb dürften sie «nur ganz
ausnahmsweise» unter die Strafnorm von Art. 322bis StGB fallen[26].
2.2.3. Erste, vorläufige Wertungen
Nach der Botschaft zum Medienstrafrecht zu schliessen - und dieser wurde
im betreffenden Punkt während der parlamentarischen Beratungen nicht
widersprochen, sie wurde vielmehr bekräftigt[27] -, ist die Absicht des
Gesetzgebers klar, das neue Recht auf alle Formen der Massenkommunikation
anzuwenden, auch auf das Internet.
Die Behandlung der Internet-Problematik nimmt in der Botschaft zum
Medienstrafrecht einen beschränkten Raum ein, und die nicht immer
eindeutige Terminologie lässt erahnen, dass der Gesetzgeber das Phänomen
«Internet» möglicherweise nicht in allen Details überblickte[28].
Trotz dieser leichten Unschärfe der Materialien lässt sich bei formaler
Betrachtung - eine nähere Prüfung der Rechtslage folgt in den nachstehenden
Ziffern - Folgendes feststellen: Der Gesetzgeber hat eine grundsätzliche
Unterstellung des Internet vorab im Sinne des World Wide Web unter das
Medienstrafrecht und folgerichtig eine mögliche Verantwortlichkeit des
Internet-Providers nach Art. 27 Abs. 2 StGB postuliert.
3. Fällt das Internet unter das Medienstrafrecht?
3.1. Ausgangspunkt
Die Materialien zum Medienstrafrecht gehen klar davon aus, dass das Internet
als (Massen-)Medium vom neuen Medienstrafrecht erfasst wird (vgl. oben
Ziff. 2.2.3). Es ist nachstehend zu prüfen, ob dieses gesetzgeberische Postulat
sich mit den anderen Grundsätzen der Kommunikationsordnung verträgt.
3.2. Abgrenzung des Geltungsbereichs des Medienstrafrechts
So wie das einstige Pressestrafrecht besondere strafrechtliche Regeln für
die (geschriebene) Presse enthielt, umfasst das neue Medienstrafrecht
diejenigen Vorschriften, welche das StGB für die Medien in Abweichung
seiner allgemeinen Grundsätze aufstellt. Zentral ist hier somit der Begriff
des Mediums.
7

Das Medienstrafrecht will einen weiteren Bereich abdecken als das bisherige
Pressestrafrecht. Die Ausdehnung erstreckt sich in erster Linie auf die
elektronischen Medien[29]. Wie bereits erwähnt, fällt hier allein der
Massenkommunikations-Aspekt der elektronischen Medien in Betracht;
Individualkommunikation veröffentlicht nicht, bringt nichts an die
Öffentlichkeit und bedarf daher insofern keiner Spezialregelung.
Die meistverbreiteten elektronischen Medien im hier verstandenen Sinn
sind Radio und Fernsehen. Die Schöpfer des Radio- und Fernsehartikels
55bis der geltenden Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (BV)[30] waren
sich wohlbewusst, dass Radio und Fernsehen nur die derzeit wichtigsten
Ausprägungen einer weit vielfältigeren Massenkommunikation sind[31].
Abs. 1 der genannten Verfassungsbestimmung beschränkt sich deshalb
nicht auf Radio und Fernsehen als der zur Zeit der Schaffung der Vorschrift
fast ausschliess­lich bestehenden elektronischen Medien. Die Schöpfer
der Bestimmung haben prospektiv auch «andere Formen der öffentlichen
fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen» als
Regelungsmaterie des Bundes erklärt. Die neue Bundesverfassung (nBV)[32]
übernimmt in Art. 17 Abs. 1 (Me­dienfreiheit) und in Art. 93 Abs. 1 (Radio und
Fernsehen) diese Auffang-Klausel.
Art. 55bis BV wurde in erster Linie eingeführt, um eine
Gesetzgebungsgrundlage für Radio und Fernsehen zu schaffen. Der
Anspruch des Verfassungsgebers war je­doch von Anfang an auf eine
gesamtmediale Betrachtung gerichtet[33]. Es ist mithin festzustellen, dass
Art. 55bis BV - auf den sich das Medienstrafrecht ausdrücklich beruft[34] - eine
weite Palette von Kommunikationsmitteln abdeckt.
3.3. Insbesondere das Internet
In den Achtzigerjahren, als der Radio- und Fernsehartikel vorbereitet und
verabschiedet wurde, war der Begriff «Internet» noch nicht bekannt und
zumindest nicht geläufig. Man wird ihn daher etwa in der Botschaft zum
Radio- und Fernseh­artikel von 1981[35] vergeblich suchen. Es geht aus dieser
Botschaft jedoch klar her­vor, dass man bereits damals mit einer noch «fast
unabsehbaren technischen Entwicklung» rechnete und deshalb eine offene
Umschreibung des Geltungsbereichs bewusst anstrebte[36]. Man sah unter
den Stichworten «Videotex» sowie «Tele­matik» bereits Systeme voraus,
mit denen gespeicherte Daten und Informationen individuell und gezielt
abgerufen werden können[37].
Wortlaut, Entstehungsgeschichte und ratio legis von Art. 55bis BV legen
die Annahme nahe, dass das Internet jedenfalls in grundsätzlicher Weise
dem Geltungsbereich dieser Verfassungsnorm zuzurechnen ist[38]. Dies ist
zumindest ein starkes Indiz dafür, dass der Strafgesetzgeber, der sich explizit
auf diese Verfassungsbestimmung beruft, das Internet berechtigterweise
zur Kategorie der Medien wie Presse, Radio, Fernsehen und andere mehr
gerechnet hat.
Daran ändert nichts, dass derzeit noch umstritten ist, ob eine Regelung des
Internet in das Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG)[39] oder in das
Radio- und Fernsehgesetz vom 21. Juni 1991 (RTVG)[40] gehört[41]. Dass
8

Anbieter von Internet-Dienstleistungen heute keiner Konzessionspflicht
unterstehen - wie etwa Anbieter von Radio- und Fernsehprogrammen -
und sich im Sinne von Art. 4 Abs. 2 FMG lediglich beim Bundesamt für
Kommunikation registrieren lassen müssen, spricht ebenso wenig gegen die
von den Schöpfern des Medienstrafrechts getroffene Annahme. Die genannten
Umstände zeigen lediglich, dass die gesetzliche Einordnung des Internet in der
Schweiz noch nicht definitiv feststeht.
3.4. Fazit
Ungeachtet dieser legislatorisch noch nicht völlig klaren Situation erscheint es
richtig - und ist im Grunde auch unbestritten[42] -, das Internet zumindest in
der hier vorrangigen Ausprägung des World Wide Web unter typologischen
Gesichtspunkten, besonders aber auch im Sinne von Art. 55bis BV als
Medium der Massenkommunikation zu verstehen[43]. Insofern hat der
Strafgesetzgeber das Internet zu Recht zu den Medien gezählt und demgemäss
der Regelung von Art. 27 StGB unterworfen.
4. Welche Delikte fallen unter das Medienstrafrecht?
Art. 27 StGB in seiner alten wie in seiner neuen Form ist nur anwendbar
auf so ge­nannte Presse- bzw. Medieninhaltsdelikte. Es sind dies strafbare
Handlungen, die «durch Veröffentlichung in einem Medium begangen»
werden und sich in dieser Veröffentlichung erschöpfen (Art. 27 Abs. 1 StGB).
Straftaten dieser Art sind alle­mal Gedankenäusserungsdelikte[44].
4.1. Übereinstimmende Auffassungen in Lehre und
Rechtsprechung
Zu diesen Gedankenäusserungsdelikten, welche, durch Medien verübt, erst die
An­wendung des Medienstrafrechts begründen, zählt die übereinstimmende
Lehre na­mentlich Ehrverletzung, Geheimnisverrat, öffentliche Aufforderung
zu Verbrechen, rassistische Publikationen und auch den unlauteren
Wettbewerb[45]. Ebenso klarerweise rechnen die gleichen Autoren dagegen
etwa Betrug oder Erpressung nicht zu den Medieninhaltsdelikten.
9

Soweit es zum Thema Stellung genommen hat, hat auch das Bundesgericht
den Ehrverletzungen[46], der Aufforderung zur Verletzung militärischer
Dienstpflich­ten[47] und dem unlauteren Wettbewerb[48] den Charakter von
Presse- bzw. Medienin­haltsdelikten zugesprochen.
4.2. Umstrittene Delikte
Umstritten ist die Zuordnung namentlich von pornographischen sowie
Gewaltdarstellungen.
4.2.1. Meinungen in der Lehre
Der grössere Teil der Doktrin betrachtet die erwähnten Straftaten als für
Art. 27 StGB relevant[49]. Für Schultz[50] können jedoch pornographische
Veröffentlichungen (im Sinne des früheren Art. 204 Ziff. 1 StGB) sowie
Brutalo-Darstellungen nach Art. 135 StGB keine Pressedelikte sein. Denn
die betreffenden Tatbestände würden die verpönten Veröffentlichungen
umfassend, einschliesslich der Vorbereitung zur Publikation, untersagen.
Eine Qualifizierung als Mediendelikt hiesse, die eigentliche Veröffentlichung
materiell- und prozessrechtlich milder zu behandeln als die ebenfalls strafbare
Vorbereitung dazu. Trechsel, der diesen Überlegungen zuzuneigen scheint,
bezieht in diese Kategorie von Delikten zusätzlich die rassendiskriminierende
Veröffentlichung nach Art. 261bis StGB ein[51].
4.2.2. Die neue Praxis des Bundesgerichts
Das Bundesgericht hat sich in einem (noch) unveröffentlichten[52]
neuesten Entscheid vom 10. August 1999 der oben (Ziff. 4.2.1) referierten
Minderheitsauffassung von Schultz und Trechsel angeschlossen.
Das Bundesgericht betont in seinem Urteil, die Erfüllung der in Art. 27 Abs. 1
StGB genannten Bedingungen - Veröffentlichung in einem Medium, Straftat
erschöpft sich in der Veröffentlichung - genüge nicht zur Annahme eines
Medieninhaltsdelikts. Zusätzlich sei zu fordern, dass die Anwendung von
Art. 27 StGB auf das betreffende Delikt nicht zu einem Ergebnis führe, das
im Widerspruch zu den Absichten des Gesetzgebers stehe. Diese letztere
Voraussetzung sei bei Art. 135 StGB (Gewaltdarstellungen) sowie bei Art. 197
Ziff. 3 StGB (harte Pornographie) nicht erfüllt. In diesen Fällen habe der
Gesetzgeber die Veröffentlichung der jeweiligen Darstellungen umfassend
verbieten wollen und dazu auch gewisse Vorbereitungshandlungen (z. B.
Herstellung, Einfuhr, Lagerung) inkriminiert. Im Sinne der Feststellungen von
Schultz[53] folgert das Bundesgericht, mit der Anwendung von Art. 27 StGB
würde die Veröffentlichung solcher Darstellungen günstiger behandelt als die
vorbereitenden Handlungen. Dies aber stehe der Absicht des Ge­setzgebers
10

entgegen. Entsprechendes gelte auch in Bezug auf Art. 261bis Abs. 4 StGB
(Rassendiskriminierung), um welche Bestimmung es im fraglichen Entscheid
in erster Linie ging[54].
4.3. Fazit
In seinem Urteil vom 10. August 1999 schliesst das Bundesgericht
insgesamt die Anwendung des Medienstrafrechts auf die Tatbestände der
Art. 135, Art. 197 Ziff. 3 und Art. 261bis Abs. 4 StGB generell aus. Dieser
höchstrichterliche Entscheid schafft in einer nicht ganz unumstrittenen Frage
Klarheit, und dies mit einer Begründung, die zumindest nachvollziehbar
ist. Es ist darum anzunehmen, dass diese Position des Bundesgerichts
jedenfalls während einiger Zeit Bestand haben wird. Aus diesen Gründen
erscheint es denn auch opportun, sich im Rahmen dieses Gutachtens an das
erwähnte Urteil zu halten. Es wird somit hier davon ausgegangen, dass die
drei Tatbestände von Art. 135, Art. 197 Ziff. 3 und Art. 261bis Abs. 4 StGB nicht
unter das Medienstrafrecht fallen.
Die nachstehenden Ausführungen in den Ziff. 5 und 6 betreffen demzufolge
nur die Medieninhaltsdelikte, welche zu einer Anwendung von Art. 27
StGB führen, also beispielsweise Ehrverletzung, Geheimnisverrat,
öffentliche Aufforderung zu Verbrechen. Der diesem Gutachten zu Grunde
liegenden Hauptfrage, wie weit Access-Provider medienstrafrechtlich
verantwortlich sind, wird mithin in diesen zwei Ziffern nachgegangen. Die
strafrechtliche Verantwortlichkeit der Access- Provider für Delikte, auf die
das Medienstrafrecht nicht anwendbar ist, also insbesondere für die drei im
Bundesgerichtsurteil vom 10. August 1999 genannten Tatbestände, ist hinten in
Ziff. 7 zu prüfen.
5. Internet-Provider und Art. 27 StGB
5.1. Problematik
Wie oben in Ziff. 3 dargestellt, fällt das Internet als
Massenkommunikationsmittel unter den Begriff des «Mediums» im Sinne
von Art. 27 StGB. Die Regeln, welche diese Vorschrift über die Strafbarkeit der
Medien aufstellt, sind somit grundsätzlich auch auf das Internet anwendbar.
Die Botschaft zum Medienstrafrecht als hauptsächliche Quelle zur Eruierung
des gesetzgeberischen Willens bezeichnete ausdrücklich auch den blossen
Verbreiter von Informationen als möglichen Verantwortlichen im Sinne
von Art. 27 Abs. 2 StGB und nannte den Internet-Provider als explizites
Beispiel dafür[55]. Diese Äus­serungen des Bundesrates wurden im weiteren
Gesetzgebungsverfahren, zumal im Parlament, nicht näher erörtert und
insbesondere nicht in Frage gestellt. Sie können somit gleichsam als
historischer Wille des Gesetzgebers gelten.
11

Dieser vom Gesetzgeber postulierten strafrechtlichen Verantwortlichkeit der
Internet-Provider ist in dieser Ziffer vertieft nachzugehen.
5.2. Das Verantwortlichkeitssystem von Art. 27 StGB
5.2.1. Primäre und ausschliessliche Verantwortlichkeit des Autors
Für ein Delikt, das vermittels eines Publikationsmediums verübt wird und
sich in der Veröffentlichung erschöpft, ist grundsätzlich der Autor allein
strafbar (Art. 27 Abs. 1 StGB). Die ausschliessliche Strafbarkeit des Autors
bedeutet, wie schon im alten Pressestrafrecht, eine starke Einschränkung
der Regeln über die Teilnahme (Art. 25 ff. StGB). So können zwar ausserhalb
des Publikationsprozesses stehende Personen (so genannte extranei) durch
Anstiftung oder Gehilfenschaft an der Tat teilnehmen; an der Veröffentlichung
normalerweise und notwendig Mitwirkende können dies jedoch nur, wenn sie
den Autor in einer Weise unterstützen, die über die unbedingt erforderliche
medienmässige Mitwirkung hinausgeht[56].
5.2.2. Die subsidiäre Verantwortlichkeit
Dass das Medienstrafrecht - im Unterschied zu den gewöhnlichen
strafrechtlichen Regeln - eine subsidiäre Verantwortlichkeit für den Fall
vorsieht, dass der Autor, also der Haupttäter, nicht vor Gericht gestellt werden
kann, hängt mit der Besonderheit des Mediendelikts zusammen: Der Täter
kann, auf einfache Weise, einen deliktischen Inhalt fast beliebig weit streuen.
Das galt schon für die Epoche des Pressestrafrechts[57], trifft aber für das
Zeitalter der elektronischen Massenkommunikation noch in viel höherem
Masse zu.
Ein wichtiger Grund für diese Sonderlösung ist somit das den Medien
eigene besondere Gefährdungs- und Schädigungspotential[58]. In dieser
Perspektive diente und dient die subsidiäre Verantwortlichkeit nicht zuletzt
dazu, «den Verletzten mit der Möglichkeit der Bestrafung Genugtuung zu
verschaffen»[59].
Die Regelung der Verantwortlichkeit im alten Pressestrafrecht war eine
«lückenlose»[60]. Durch die subsidiäre Verantwortlichkeit bei Fehlen
des Autors, verknüpft mit der «Schuldübernahme» durch die subsidiär
verantwortliche Person, wollte man erreichen, «dass stets eine haftbare Person
zur Verfügung steht»[61].
Das neue Medienstrafrecht hat diese Zielsetzung insoweit übernommen, als
es in Art. 27 Abs. 2 StGB ebenfalls dafür sorgte, dass bei Fehlen des Autors
eine andere Person grundsätzlich die strafrechtliche Verantwortung trägt.
Im Unterschied zum Pressestrafrecht ist aber der nach Art. 27 Abs. 2 StGB
Verantwortliche nicht mehr «als Täter» strafbar, sondern im Sinne von
Art. 322bis StGB nach eigenem Verschulden. Es ist somit vorstellbar, dass ein
potentiell Verantwortlicher im Einzelfall keine persönliche Tatschuld an der
Nicht-Verhinderung der Publikation trägt und freigesprochen wird[62]. Nach
12

neuem Recht wird somit nicht mehr in jedem Fall von medienstrafrechtlicher
Verantwortlichkeit jemand tatsächlich bestraft. Eine potentiell verantwortliche
Person besteht aber weiterhin allemal.
Das alte Pressestrafrecht nannte die neben dem Redaktor subsidiär
Verantwortlichen noch ausdrücklich: Verleger, Drucker, Leiter des
Anzeigenteils. Dies entsprach dem normalen Ablauf der Herstellung
eines Presseerzeugnisses. Einer der genannten Funktionsträger stand
immer als Verantwortlicher zur Verfügung. Beim neuen Medienstrafrecht,
welches für alle Medien gilt, kam eine explizite Erwähnung der potentiell
Verantwortlichen nicht mehr in Betracht, da für jedes Medium spezifische
Abläufe, Funktionen und auch Verantwortlichkeiten bestehen. Deshalb
wurde, neben dem Redaktor, den es als Funktion nicht bei jedem
Medium gibt, in Art. 27 Abs. 2 StGB der Begriff der Person, «die für die
Veröffentlichung verantwortlich ist», eingeführt. Dieser Terminus wurde
bewusst offen gehalten, damit er sich auf die unterschiedlichsten Medien und
Publikationssituationen anwenden liesse. Wer diese für die Veröffentlichung
verantwortliche Person im Einzelfall sei, ist von Medium zu Medium
verschieden. Da diese Person, wie auch der Redaktor, nur dann nach
Art. 322bis StGB bestraft werden kann, wenn sie schuldhaft gehandelt hat,
kann es sich dabei nur um jemanden handeln, der tatsächlich Verantwortung
trägt[63]. Verlangt ist freilich nicht, dass dieser im Rahmen seines Mediums die
oberste und erst recht nicht die ausschliessliche Verantwortung trägt. So ist es
beispielsweise in einem Medien-Grossunternehmen durchaus üblich, erlaubt
und legitim, die Verantwortlichkeit für ein bestimmtes Publikationsprodukt
nicht an der Spitze der Hierarchie anzusiedeln, sondern auf einer dazu
geeigneten unteren Stufe[64].
Da die subsidiäre Verantwortlichkeit des Redaktors oder der anderweitig
für die Veröffentlichung verantwortlichen Person nur dann aktuell wird,
wenn der primär haftbare Autor nicht ermittelt oder in der Schweiz nicht
vor Gericht gestellt werden kann, muss - dies ist eine logische Folgerung - der
subsidiär Verantwortliche tatsächlich in der Schweiz vor Gericht gestellt
werden können. Ist dies in einem bestimmten Fall nicht möglich - etwa
weil diese Person sich im Ausland aufhält -, folgt daraus freilich nicht, dass
überhaupt niemand strafrechtlich verantwortlich ist.
Wie oben festgestellt wurde, geht das System von Art. 27 StGB davon aus,
dass immer jemand grundsätzlich verantwortlich ist und vor Gericht gestellt
werden kann. Fehlt also die dafür im Vordergrund stehende Person, ist auf
eine in der Ver­antwortlichkeitsordnung nachgeordnete Person zu greifen.
Unter dem alten Presserecht hätte dies gelegentlich unbillige Folgen zeitigen
können, da die als verantwortlich bezeichnete Person für die Haupttat bestraft
wurde. Nach neuem Medienstrafrecht richtet sich die Strafbarkeit der nach
Art. 27 StGB verantwortlichen Person nach deren eigenem Verschulden
bezüglich der Nichtverhinderung der Veröffentlichung der deliktischen
Publikation. Dies bedeutet wiederum, dass dem möglicherweise geringeren
Verschulden der in der Verantwortlichkeitsordnung weiter entfernten Person
bei der Anwendung von Art. 322bis StGB Rechnung getragen werden kann und
muss.
13

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nach dem System von Art. 27 in
Verbindung mit Art. 322bis StGB auch bei Fehlen des Autors im Prinzip immer
eine für die Veröffentlichung verantwortliche Person zur Verfügung steht.
Kann der vorrangig Verantwortliche (also derjenige, der die Veröffentlichung
am unmittelbar­sten beeinflussen kann) seinerseits nicht ermittelt oder
nicht in der Schweiz vor Gericht gestellt werden, tritt eine in der konkreten
Verantwortlichkeitsordnung nachgeordnete Person an dessen Stelle. Wer dies
im Einzelnen ist, muss von Fall zu Fall bestimmt werden.
5.3. Das Internet im Verantwortlichkeitssystem von Art. 27 StGB
Es ist nun zu prüfen, wie die oben in Ziff. 5.2 dargestellte
Verantwortlichkeitsregelung auf die «Protagonisten» im Internet anzuwenden
ist; im Vordergrund steht die Zentralfrage dieses Gutachtens, ob auch der reine
Zugangsvermittler (Access-Provider) unter die Verantwortlichkeitsordnung
von Art. 27 StGB fallen kann.
5.3.1. Der «Autor»
Der Primat der strafrechtlichen Verantwortlichkeit liegt auch im Internet beim
Autor (vgl. oben Ziff. 5.2.1).
Bei aller Unterschiedlichkeit der betreffenden Medien verläuft die
Bestimmung des Autors eines über Internet verbreiteten Beitrags
grundsätzlich nicht anders als bei entsprechenden Beiträgen, die in
Druckmedien oder über den Rundfunk veröffentlicht werden. Der Autor
beispielsweise einer über Internet verbreiteten rassendiskriminierenden
Äusserung ist also derjenige, der sie tatsächlich ausgedacht und in Worten
ausgedrückt hat. Als Autor einer pornographischen Darstellung wäre
derjenige zu betrachten, der die Bilder arrangiert und aufgenommen hat.
In aller Regel entspricht der Autor im Sinne von Art. 27 StGB dem, was im
Internet-Sprachgebrauch» als «Content Provider»[65] (Inhaltslieferant)
bezeichnet wird.
5.3.2. Der «Redaktor»
Art. 27 Abs. 2 StGB nennt unter den subsidiär Verantwortlichen als erstes den
Redaktor. Dieser Terminus ist im technischen Sinne aufzufassen: nur wo
ein bestimmtes Medium die Funktion des Redaktors kennt - das trifft vorab
für Zeitungen und Zeitschriften sowie Radio und Fernsehen zu[66] -, ist der
Redaktor der subsidiär Verantwortliche.
Im Internet «fehlt» zumeist ein «Redaktor», das heisst die entsprechende
Funktion sowie die Bezeichnung kommen nicht vor. Für diesen Fall
führt Art. 27 Abs. 2 die Auffang-Funktion jener Person ein, «die für die
Veröffentlichung verantwortlich ist» (siehe unten Ziff. 5.3.3). Diese steht auf
gleicher Verantwortlichkeitsstufe wie der Redaktor; zwischen ihnen besteht
also nicht ein Kaskadenverhältnis. Kann der Autor nicht vor Gericht gestellt
14

werden, ist entweder (wenn das Medium einen solchen kennt) der Redaktor
oder (wenn das nicht der Fall ist) die «für die Veröffentlichung verantwortliche
Person» strafrechtlich verantwortlich.
5.3.3. Die «für die Veröffentlichung verantwortliche Person»
Die für die Veröffentlichung verantwortliche Person als subsidiär strafbare
Person ist eine Neuerung des Medienstrafrechts. Im Einklang mit dem
Hauptziel neuen Rechts - nämlich für alle Medien anwendbar zu sein - erlaubt
sie eine Berücksichtigung aller möglicher Strukturen und Organisationen von
Medien. Ist, wie oben festgestellt, im Internet der Redaktor weder als Funktion
noch als Bezeichnung gebräuchlich, muss jene Person als subsidiär strafbar
gelten, die im Sinne von Art. 27 Abs. 2 «für die Veröffentlichung verantwortlich
ist».
5.3.3.1. Der «Provider» als subsidiär Verantwortlicher
Die Medienunternehmen der Internet-Welt sind die «Provider», das
heisst die verschiedenen Anbieter von Diensten und Zugängen. Deren
Abgrenzung unterei­nander und Bezeichnung ist relativ fliessend[67]. Für die
nachstehenden Überlegungen beschränken wir uns auf die hier wichtigsten:
den «Hosting-Provider» und den reinen Zugangs-Vermittler (Access-Provider),
dessen Rolle im Verantwortlichkeitssystem von Art. 27 StGB ja in erster Linie
umstritten und Gegenstand dieses Gutachtens ist.
5.3.3.2. Die konkrete Bestimmung der Verantwortlichen
Ob eine konkrete Person subsidiär verantwortlich im Sinne von Art. 27
Abs. 2 StGB sei, hängt namentlich davon ab, ob sie für die Veröffentlichung
tatsächlich Verantwortung trägt, also die Vorgänge überwachen und
nötigenfalls einschreiten kann[68]. Hauptkriterien dafür sind einerseits Nähe
zum Autor und andererseits Interventionsbefugnis bzw. -möglichkeit. Das gilt
für die Bestimmung des subsidiär Verantwortlichen innerhalb eines einzelnen
Medienunternehmens - dies ist der in der Botschaft zum Medienstrafrecht
dargestellte Normalfall -, ist aber ebenso zutreffend, wenn der subsidiär
Verantwortliche unter mehreren Medienunternehmen zu bestimmen ist.
Diese Konstellation tritt im Bereich des Internet regelmässig auf: Der Autor
ist von einer ganzen Reihe von Providern umgeben, die in unterschiedlicher
Weise dafür sorgen, dass der von ihm geschaffene Inhalt über das Internet
verbreitet wird und zu den einzelnen Nutzern gelangt. Ist dieser Inhalt
deliktischer Natur und kann der Autor weder ermittelt noch - z.B. weil er im
Ausland lebt und nicht ausgeliefert wird - in der Schweiz vor Gericht gestellt
werden, so ist unter den verschiedenen Providern derjenige zu eruieren, der
im Sinne der oben dargestellten Grundsätze als «für die Veröffentlichung
verantwortlich» und darum strafrechtlich subsidiär verantwortlich ist. Denn
wenn über oder neben dem Autor - anders als etwa in einer Zeitung - niemand
ist, der für den Inhalt Verantwortung tragen kann, muss auf diejenigen
15

gegriffen werden, die auf der technischen Ebene die Veröffentlichung erst
ermöglichen und damit faktisch eine im Einzelnen noch zu umschreibende
Mitverantwortung für den Inhalt übernehmen. Denn nach dem oben in
Ziff. 5.2.2 Festgestellten lässt das System des Medienstrafrechts grundsätzlich
kein völliges Fehlen von Verantwortlichen zu. Die Lage der Provider ist somit
vergleichbar mit der des Druckers, der nach dem alten Pressestrafrecht
explizit als strafrechtlich verantwortlich bezeichnet wurde, wenn der
Verfasser ebenso wie ein Verleger fehlte (Art. 27 Ziff. 2 aStGB, AS 54 757).
Fragt man sich im Lichte der eingangs zu dieser Ziffer erwähnten Grundsätze,
welcher Provider als subsidiär verantwortlich anzusehen ist, so dürfte der
Hosting-Provider, also jener, der dem Autor ermöglicht, mit seinen Inhalten
auf das Internet zu gelangen, im Vordergrund stehen[69]. In der Kette von
Intermediären zwischen dem Autor und dem Internet-Nutzer ist er derjenige,
der funktional dem Autor am nächsten ist. Er ist mit dem Autor vertraglich
verbunden und kann sich gewisse Aufsichtsrechte über die von ihm
weiterzuleitenden Inhalte vorbehalten. Er kann schliesslich gezielt eingreifen
und die erforderlichen Sperrmassnahmen treffen. Den Hosting-Provider als
grundsätzlich und an erster Stelle subsidiär verantwortlich zu bezeichnen,
erscheint unter diesen Umständen richtig und ist auch prinzipiell unbestritten.
Über den konkreten Umfang der Verantwortlichkeit dieses Providers ist damit
noch nichts gesagt; er bemisst sich nach den Regeln von Art. 322bis StGB (siehe
hinten Ziff. 6).
5.3.3.3. Vorgehen beim Fehlen des subsidiär Verantwortlichen
Lässt sich der Hosting-Provider - bzw. die in dessen Organisation konkret
verantwortliche natürliche Person[70] - ermitteln und in der Schweiz vor
Gericht stellen, bieten sich keine besonderen Probleme. Ist freilich - wie
in der von der Bundespolizei unterstellten (vgl. oben Ziff. 1.4), praktisch
häufigen Konstellation - der Hosting-Provider im Ausland und kann er in
der Schweiz nicht vor Gericht gestellt werden, geht die Suche nach einem
subsidiär Verantwortlichen notwendigerweise weiter.
Wie in Ziff. 5.2.2 einlässlich dargestellt wurde, geht das Medienstrafrecht
davon aus, dass grundsätzlich immer eine potentiell für die Veröffentlichung
verant­wortliche Person zur Verfügung steht. Es wurde zudem unterstrichen,
dass im Falle, dass der an sich im Vordergrunde stehende subsidiär
Verantwortliche nicht ermittelt oder in der Schweiz vor Gericht gestellt
werden kann, auf eine nachgeordnete Person zurückgegriffen werden muss.
Dass diese Person zumeist einen lockereren Bezug zum Autor hat, liegt auf
der Hand, kann aber über Art. 322bis StGB bei der Bemessung von Schuld und
Strafe entsprechend ge­würdigt werden.
Fehlt der Hosting-Provider, wer ist dann «nachgeordneter»
Verantwortungs­träger? Von der funktionalen Abfolge her liegt es nahe, dem
Access-Provider diese Rolle zuzuordnen: Er bildet die nächste klar definier-
und ortbare Etappe auf dem Weg des deliktischen Inhalts vom Autor zum
Benutzer. Ohne ihn kann der Benutzer nicht auf die im World Wide Web
zirkulierenden Inhalte zugreifen. Diese Stellung des Zugangsvermittlers
16

ist, soweit übersehbar, nicht grundsätzlich bestritten, wohl aber dessen
Heranziehung als subsidiär strafrechtlich Verantwortlicher für das vom Autor
verübte Äusserungsdelikt.
5.3.3.4. Der Access-Provider als subsidiär Verantwortlicher
Der Access-Provider verschafft dem einzelnen Benutzer Zugang zum Internet
und zu dessen zahllosen Informationen, den legalen und den deliktischen. Er
steht meistens in keiner unmittelbaren, zumal keiner vertraglichen Beziehung
zum Autor. Seine Kontrollmöglichkeiten sind angesichts der Flut von Inhalten,
die durch den von ihm zur Verfügung gestellten Zugang potentiell «fliessen»,
bescheiden. Seine Eingriffsmöglichkeiten schliesslich sind notgedrungen
wenig selektiv, das heisst er kann in der Regel nur ganze Internet-Seiten
sperren, vermag aber nicht zwischen legalen und deliktischen Inhalten zu
unterscheiden[71].
Dass unter diesen Umständen das Ausmass der strafrechtlichen
Verantwortlichkeit des Zugangsvermittlers gering ist, ja gelegentlich die
Verantwortlichkeit ganz entfällt, erscheint von vornherein klar (Näheres
dazu unten in Ziff. 6). Eine strafrechtlich relevante Verantwortlichkeit des
Access-Providers a priori und uneingeschränkt zu verneinen, erscheint aber in
Anbetracht des medienstrafrechtlichen Verantwortlichkeitssystems insgesamt
nicht ohne weiteres zulässig.
Eine derartige Sicht der Dinge wäre zwar unter dem alten
pressestrafrechtlichen System der Strafbarkeit des subsidiär Verantwortlichen
«als Täter», d. h. für das vom Täter verübte Delikt, durchaus legitim gewesen.
Denn es wäre unter Verschuldensgesichtspunkten schwer begründbar,
jemanden mit so lockeren Verbindungen zum Autor für das von diesem
verübte Delikt und nach dessen Schuld zu bestrafen. Mit dem «Drucker» alter
Schule, von dem man annahm und wohl annehmen durfte, er nehme von dem,
was er druckt, tatsächlich Notiz, dürfte unter dem alten Recht die äusserste
Grenze erreicht gewesen sein.
Mit der Einführung von Art. 322bis StGB, der eine Bestrafung der subsidiär
Verantwortlichen nur noch nach ihrem eigenen Verschulden bezogen auf
die Nichtverhinderung einer deliktischen Publikation erlaubt, ist eine
grundlegend andere Ausgangslage entstanden. Ein Provider untersteht
danach keineswegs einer Art nebulöser Kausalhaftung, sondern trägt die
strafrechtliche Verantwortlichkeit für seine eigenen Entscheidungen und nach
seinem eigenen Verschulden. Insofern ist es zumindest nicht abwegig, selbst
den reinen Zugangsvermittler innerhalb bestimmter, allenfalls sehr enger
Grenzen als möglichen subsidiären Verantwort­lichen zu betrachten. Seine
lockere Verbindung zum Autor und seine bescheidenen Möglichkeiten der
Kontrolle sind im Rahmen der Verschuldensbemessung zu berücksichtigen.
Unter dem alten Recht, das Verbreitungshandlungen durch ein elektronisches
Medium - die nicht unter das Pressestrafrecht fielen - als Teilnahme
zur Haupttat qualifizierte[72], wurde etwa argumentiert, das blosse
Zurverfügungstellen eines Kommunikationsnetzes könne nicht als strafbare
Teilnahme angesehen werden. Denn dieses Zurverfügungstellen bilde eine
«neutrale» Alltagshandlung, die auch dann straflos sei, wenn sie bewusst
17

zu einer Deliktsverwirklichung beitrage[73]. Das Bundesgericht erteilte
dieser Betrachtungsweise im Telekiosk-Fall bezüglich des Telefonnetzes der
(damaligen) Post-, Telefon- und Telegrafenbetriebe (PTT) eine Absage[74].
Vielmehr nahm es in casu Gehilfenschaft der PTT-Verantwortlichen zur
Verbreitung von pornographischen Darstellungen an.
Die Konstruktion der neutralen Handlung hilft hier allerdings ohnehin nicht
weiter. Ist erstellt, dass das Medienstrafrecht, also Art. 27 StGB, anwendbar ist
(vgl. oben Ziff. 3.), ist das die subsidiäre Verantwortlichkeit begründende Tun
bzw. Unterlassen des Providers nicht als Teilnahme zur Haupttat des Autors,
sondern als selbständige Handlung gemäss Art. 322bis StGB einzustufen[75].
Müssig sind hier auch Erwägungen zu einer allfälligen Garantenstellung des
Netzbetreibers[76] bzw., in unserem Zusammenhang, des Access-Providers.
Für die subsidiär Verantwortlichen gemäss Art. 27 Abs. 2 schafft
Art. 322bis StGB ausschliesslich Recht, und zwar in Gestalt eines echten
Unterlassungsdeliktes.
Eine denkbare Argumentation gegen die Annahme einer potentiellen
subsidiären Verantwortlichkeit des Access-Providers könnte darin bestehen,
diesem die Qualität einer Person, «die für die Veröffentlichung verantwortlich
ist», abzusprechen. Es steht ausser Frage, dass der Gesetzgeber mit dieser
Umschreibung des subsidiär Verantwortlichen in erster Linie an Leute
gedacht hat, die dem (fehlenden) Autor deutlich näher stehen als der blosse
Zugangsvermittler im Internet. Es steht ebenso fest, dass der Access-Provider
nicht im gleichen Masse für die Publikation Verantwortung tragen kann wie
beispielsweise ein Redaktor oder Verlagsleiter.
Indem der Access-Provider aber ein unabdingbares Glied in der Kette bildet,
die den vom Autor produzierten Inhalt zu den Endbenutzern bringt, hängt
von seinem Tun bzw. Unterlassen wesentlich ab, ob ein deliktischer Inhalt
zum Benutzer gelangt oder nicht[77]. Diese faktische Verantwortlichkeit kann
ihm insoweit auch rechtlich zugerechnet werden, als er sich im Sinne von
Art. 322bis StGB schuldhaft verhalten hat.
5.3.4. Fazit
Das Verantwortlichkeitssystem des Medienstrafrechts unterstellt immer einen
strafrechtlich Verantwortlichen, der in der Schweiz vor Gericht gestellt werden
kann. Es lässt zudem Schuld und Strafe dieses Verantwortlichen von dessen
eigenem Verhalten abhängen. Aus diesen Gründen erscheint es richtig, den
Access-Provider grundsätzlich als subsidiär Verantwortlichen nach Art. 27
18

Abs. 2 StGB anzusehen. Ob dieser Provider im Einzelfall aber tatsächlich
ein rechtlich relevantes Verschulden trägt, das zu seiner Bestrafung nach
Art. 322bis führt, ist eine zweite Frage. Dieser ist unten in Ziff. 6 nachzugehen.
6. Umfang der subsidiären Verantwortlichkeit des
Access-Providers
Ist ein Access-Provider im Sinne von Art. 27 Abs. 2 StGB für einen im Internet
verbreiteten Inhalt subsidiär verantwortlich, so ist er grundsätzlich nach
Art. 322bis StGB strafbar. Diese Bestimmung bedroht den nach Art. 27 Abs. 2
und 3 StGB Verantwortlichen mit Gefängnis oder Busse, wenn er eine
deliktische Veröffent­lichung vorsätzlich nicht verhindert hat. Hat er fahrlässig
gehandelt, ist die Strafe Haft oder Busse.
6.1. Vorsätzliche Begehung
6.1.1. Grundsätzliches
Ein Access-Provider, der im Sinne des oben in Ziff. 5 Ausgeführten als
subsidiär Verantwortlicher nach Art. 27 Abs. 2 StGB gilt, erfüllt den Tatbestand
von Art. 322bis StGB dann vorsätzlich, wenn er mit Wissen und Willen - dies
die Kriterien des Vorsatzes (Art. 18 Abs. 2 StGB) - die «Veröffentlichung» eines
delik­tischen Internet-Inhaltes nicht verhindert, also im Wesentlichen die
betreffende Seite nicht sperrt.
6.1.2. Wissenselement
Um vorsätzlich handeln zu können, muss der Access-Provider wissen, dass
eine bestimmte Internet-Seite einen deliktischen Inhalt aufweist und dass er
verpflichtet ist, diese Veröffentlichung zu verhindern.
Das Wissen um einen spezifischen Internet-Inhalt kann beim
Zugangsvermittler nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden. Die Fülle der
über das Internet verbreiteten Informationen ist zu gross, als dass ein Provider
auch nur halbwegs die Übersicht darüber haben könnte. Es ist ihm weder
möglich noch zumutbar, im grossen Stil Kontrollen durchzuführen[78].
Das verlangte Wissen erwirbt der Provider daher zumeist punktuell. Dies
kann durch eigenes «Surfen» im Internet geschehen. Praktisch bedeutsamer
dürften aber einschlägige Hinweise von Dritten sein. Nicht jeglicher Hinweis
führt freilich zum «Wissen» im vorliegenden Sinn. Vielmehr muss eine solche
Information konkret sein und aus zuverlässiger Quelle stammen.
Das Wissen um den deliktischen Charakter einer bestimmten Aussage kann
nicht leichthin als gegeben angenommen werden. Zwar ist vom Provider
keine strafrechtlich exakte Feststellung der Strafbarkeit zu verlangen
- eine solche steht letztlich nur dem Strafrichter zu. Aber auch ein im
Sinne einer «Parallelwertung in der Laiensphäre»[79] «untechnisches»
19

Wissen muss eine gewisse Bestimmtheit aufweisen; andernfalls würden die
Anforderungen an den Vorsatz allzu allgemein und unscharf ausfallen, um mit
dem Legalitätsprinzip vereinbar zu sein.
Im vorliegenden Fall kann ein rechtlich relevantes Wissen des
Access-Providers bezüglich eines deliktischen Internet-Inhalts in der
Regel erst dann angenommen werden, wenn die betreffende Information
von einer Instanz der Strafrechtspflege ausgegangen ist, etwa von einem
Untersuchungsrichter oder einem Staatsanwalt. Zwar bietet auch die Aussage
eines Untersuchungsrichters keine Gewähr dafür, dass der betreffende
Internet-Inhalt von einem Strafgericht auch tatsächlich als strafbar beurteilt
wird[80]. Wenn jedoch die Strafverfolgungsbehörde ein Verfahren gegen die
Urheberschaft des fraglichen Inhalts eröffnet hat, muss der Provider davon
ausgehen, dass zumindest ein hinreichender Verdacht auf einen deliktischen
Charakter besteht. Ein solches Wissen erscheint ausreichend.
Blosse Äusserungen von Privaten oder allgemeine Pressemeldungen dürften
dagegen für die Bejahung eines vorsatzrelevanten Wissens häufig nicht
genügen[81]. Hohe Anforderungen an die Qualität und die Quelle der
Mitteilung vermindern auch die Gefahr einer «Privatzensur» durch die
Provider, die unter dem Gesichts­punkt der Meinungsfreiheit problematisch
wäre[82].
Das beschriebene vorsatzrelevante Wissen des Access-Providers über
einen deliktischen Internet-Inhalt führt wegen der vorausgesetzten
qualifizierten Bestimmtheit dieser Kenntnis in der Regel ohne zusätzliche
spezifische Hinweise auch zum Wissen dieses Providers um seine
Verhinderungspflicht. Gerade bei der hier im Vordergrund stehenden
Mitteilung einer Strafverfolgungsbehörde dürfte eine diesbezügliche
Unsicherheit meist entfallen.
Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass das Wissenselement beim Vorsatz
des Access-Providers dann als gegeben gelten kann, wenn ihm eine konkrete
und verlässliche Mitteilung zugekommen ist. Diese Mitteilung muss sich auf
das Bestehen eines deliktischen Inhalts auf einer bestimmten Internet-Seite
beziehen sowie auf die - in der Regel implizite - Verpflichtung des Providers,
die betreffende Veröffentlichung zu verhindern. Diese so verstandene
Mitteilung kann an sich verschiedene Formen aufweisen. Typischerweise wird
es sich dabei aber um eine konkrete, eventuell mit Aufforderungscharakter
versehene Aussage einer schweizerischen Strafverfolgungsbehörde handeln.
6.1.3. Willenselement
Der - neben dem Wissen (vgl. oben Ziff. 6.1.2) - zur Annahme des Vorsatzes
verlangte Wille des Täters muss sich als so genannter Verwirklichungswille
auf die Realisierung aller tatbestandsrelevanter Umstände beziehen; das
Motiv des Täters ist dabei nicht ausschlaggebend[83]. Im Fall von Art. 322bis
StGB ist vorsätzliches Tun gegeben, wenn der subsidiär Verantwortliche die
als strafbar erkannte Veröffentlichung im Bewusstsein seiner rechtlichen
Stellung und Pflicht nicht verhindert und diese Unterlassung auch will.
20

Bezogen auf den Access-Provider bedeutet das, dass dieser einen bestimmten
Internet-Inhalt nicht verhindert, obwohl er um dessen deliktische Elemente
und um seine Verhinderungspflicht weiss, diese Pflichtverletzung jedoch will.
Die «klaren Fälle», in denen der direkte deliktische Wille des Täters offenbar
ist bzw. bewiesen werden kann, dürften nicht die Regel bilden. Sie könnten
besonders dort auftreten, wo ein Provider - etwa aus unternehmerischen
oder branchenpo­litischen Gründen - auf eine konkrete Aufforderung einer
Strafverfolgungs­be­hörde explizit erklärt, er werde die fragliche Internet-Seite
nicht sperren.
In den wohl zahlreicheren Fällen, in denen ein Access-Provider auf eine
Mitteilung im beschriebenen Sinne einfach nicht reagiert, wird es dagegen
meist schwer fallen, dem Provider einen direkten deliktischen Willen
nachzuweisen. Der direkte Schluss vom Wissen des Täters auf seinen Willen
ist nicht ohne weiteres möglich.
Tatsächlich wird dem Provider, der durch eine Mitteilung der erwähnten Art
an sich «Bescheid weiss», gelegentlich den Hauch eines Zweifels beschleichen,
ob der Tatbestand (also Art. 322bis StGB) sich durch das Nicht-Sperren effektiv
verwirklicht. Dieser leise Zweifel kann sich aus den Fakten ergeben; so bietet
etwa, wie erwähnt, der Verdacht einer Strafverfolgungsbehörde auf eine
delik­tische Aussage noch keine Gewähr dafür, dass der betreffende Inhalt
wirklich strafbar ist.
Mindestens ebenso massgeblich dürfte aber die psychologische Situation
des Providers sein: Weil die Sperrung für ihn nachteilig[84] sein könnte,
möchte er sie vermeiden und gibt sich daher einer gewissen Hoffnung hin,
der Tatbestand werde sich vielleicht doch nicht erfüllen. Kann nun dem
Provider nachgewiesen werden - etwa durch dessen Äusserungen oder
Verhalten -, dass er im nicht erhofften, doch ernsthaft für möglich gehaltenen
Fall der Erfüllung des Tatbestands diese in Kauf genommen hat, ist er wegen
eventuelvorsätzlicher Begehung, die als Varian­te des direkten Vorsatzes gilt,
strafbar[85] (siehe dazu auch unten Ziff. 6.2.3.1).
6.1.4. Fazit zur vorsätzlichen Begehung
Die vorsätzliche Erfüllung von Art. 322bis StGB durch einen Access-Provider ist
zwar durchaus möglich, dürfte aber in der Praxis nicht häufig auftreten.
Weil dieser Provider anders als subsidiär Verantwortliche «erster Ordnung»
(z. B. Buchverleger, Leiter eines Anzeigenblatts, aber auch Hosting-Provider),
vom Au­tor und dessen Haupttat relativ weit entfernt ist und ihm zudem
die Übersicht über die Internet-Inhalte wegen deren übergrosser Menge
fehlt, kann von ihm praktisch kein selber erworbenes Wissen über einen
bestimmten strafbaren Internet-Inhalt und die für ihn daraus folgenden
Konsequenzen vorausgesetzt werden.
Diese Kenntnisse müssen dem Provider vielmehr durch Mitteilung Dritter
zuge­kommen sein. Um freilich dem Provider als vorsatzbegründendes Wissen
zuge­rechnet zu werden, müssen die betreffenden Informationen konkret sein
und auch aus verlässlicher Quelle stammen. Das dürfte regelmässig vorab auf
gezielte Hin­weise von Strafverfolgungsbehörden zutreffen.
21

Der deliktische Wille des Providers kann sich - etwa bei
unternehmenspolitisch motivierter Weigerung, eine Internet-Seite zu
sperren - als direkter Vorsatz mani­festieren. Praktisch häufiger werden aber
jene Fälle sein, in denen der Provider mit blossem Eventualvorsatz handelt.
6.2. Fahrlässige Begehung
6.2.1. Grundsätzliches
Die fahrlässige Begehung der Straftat von Art. 322bis StGB bedeutet, dass
der sub­sidiär Verantwortliche nach Art. 27 Abs. 2 StGB aus «pflichtwidriger
Unvor­sichtigkeit» (Art. 18 Abs. 3 StGB) die deliktische Veröffentlichung nicht
verhin­dert hat.
Fahrlässigkeit verlangt das Bestehen einer Sorgfaltspflicht, die der Täter
durch sein Verhalten verletzt[86]. Massstab für die verlangte Sorgfalt sind
die «Umstände» als objektiver und die «persönlichen Verhältnisse» des Täters
als subjektiver As­pekt der Sorgfaltspflicht (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB)[87].
6.2.2. Sorgfaltspflicht des Access-Providers
Es besteht keine spezifische gesetzliche Rechtsquelle, welche die von
den Access-Providern zu beachtenden Sorgfaltspflichten umschreiben
würde. Soweit ersichtlich, gibt es derzeit auch kein einschlägiges privates
Satzungsrecht mit konkreten Sorgfaltspflichten für den Access-Provider.
Das heisst nun aber nicht, dass einem Access-Provider keinerlei
Sorgfaltspflichten obliegen und damit die Schuldform der Fahrlässigkeit
für ihn entfällt. Eine Sorgfaltspflicht begründen auch allgemeine
Rechtsgrundsätze, so namentlich der so genannte allgemeine Gefahrensatz.
Danach hat derjenige, der einen Gefahrenzustand schafft, alles Zumutbare
vorzukehren, damit die Gefahr zu keiner Verletzung fremder Rechtsgüter
führt[88].
Es wurde bereits festgestellt, dass den Medien im Allgemeinen ein besonderes
Gefährdungspotential eigen ist; dieses bildet einen Hauptgrund für die
besondere Verantwortlichkeitsregelung im Medienstrafrecht (siehe oben
Ziff. 5.2.2). Auch das Internet als solches ist mithin prinzipiell gefahrenträchtig.
Der Access-Provider leistet durch seine Tätigkeit einen Beitrag dazu, dass
die vom Internet ausgehenden Gefährdungen fortbestehen und sich
möglicherweise verwirklichen. Ohne seine Dienstleistungen würden die
deliktischen Inhalte nicht zum Benützer gelangen.
22

Im Sinne des erwähnten Gefahrensatzes hat also der Access-Provider alles
Zumutbare vorzukehren, damit die Gefahr sich nicht realisiert, also deliktische
Inhalte nicht zu den Endbenützern gelangen. Das ist die vom Access-Provider
zu beachtende Sorgfaltspflicht.
6.2.3. Massstab für die verlangte Sorgfalt
Das konkrete Ausmass der im Sinne des Gefahrensatzes umschriebenen
Sorgfaltspflicht - bzw. das «Zumutbare», das er zur Abwendung der Gefahr
vorzukehren hat - richtet sich einerseits nach den objektiven Umständen und
andererseits, in subjektiver Hinsicht, nach den persönlichen Verhältnissen des
Täters.
6.2.3.1. Objektive Umstände
Wie bereits im Zusammenhang mit der vorsätzlichen Begehung ausgeführt,
ist die Fülle der durch die Anlagen des Zugangsvermittlers transitierenden
Internet-Inhalte dermassen gross, dass eine laufende Übersicht des
Access-Providers da­rüber schlechterdings unmöglich ist. Wenn dieser
also einfach nicht merkt, dass auf dem Internet ein bestimmter strafbarer
Inhalt zirkuliert und diesen darum nicht verhindert, kann ihm a priori keine
Verletzung einer Sorgfaltspflicht vorgeworfen werden.
Vielmehr wird die Sorgfaltspflicht des Providers in der Regel erst dann aktuell,
wenn ihm ein Hinweis auf das Vorliegen eines deliktischen Inhalts zukommt.
Dieser Hinweis muss ebenso konkret und gleichermassen verlässlich sein
wie zur Begründung des Vorsatzes. Anders gesagt: In objektiver Hinsicht
ist Fahr­läs­sigkeit beim Access-Provider nur anzunehmen, wenn bei ihm
das gleiche Wis­sen besteht, wie es zur Begründung eines vorsätzlichen
Handelns verlangt wird (vgl. oben Ziff. 6.1.2). Nach dem oben Gesagten ist
dies vor allem dann der Fall, wenn der dem Provider zugekommene Hinweis
konkret, allenfalls mit Auf­forderungs­charakter versehen ist und von einer
schweizerischen Strafverfolgungsbehörde ausgeht.
Die Annäherung der Voraussetzungen von Vorsatz und Fahrlässigkeit ist
deshalb geboten, weil hier wie dort die gleiche Ausgangslage besteht.
Access-Provider sind wegen ihrer Distanz von den Autoren (und auch
von den subsidiär Verantwort­lichen erster Ordnung) sowie wegen der
unübersehbaren Fülle der von ihnen weiter transportierten Inhalte nicht in
einer Stellung, die ihnen eine generell erhöhte Aufmerksamkeit vorschreiben
würde. Eine strafrechtlich erhöhte Aufmerksamkeit ist von ihnen erst dann
zu fordern, wenn ihnen das Wissen im beschriebenen Sinn zugekommen
ist. Anders als beim Vorsatz will der fahrlässig handelnde Täter aber die
Verwirklichung der Gefahr, die Erfüllung des Tatbestandes, nicht; er nimmt sie
auch nicht billigend in Kauf wie beim Eventualvorsatz.
Im Fall der bewussten Fahrlässigkeit hat der Täter zwar die mögliche
Bedeutung seines Verhaltens bedacht, aber für sich geschlossen, der Erfolg
werde, wiewohl möglich, nicht eintreten.
23

Bewusste Fahrlässigkeit und Eventualvorsatz liegen nahe beieinander. Die
Figur des Eventualdolus dient denn auch vor allem als Beweishilfe in der
Grauzone rund um die bewusste Fahrlässigkeit. So nimmt die Rechtsprechung
Eventualvorsatz an, «wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so
wahrscheinlich aufdrängt, dass sein Handeln vernünftigerweise nicht anders
ausgelegt werden kann» [scilicet denn als gewollt][89].
Im Fall des Access-Providers, der, wie hier vorausgesetzt wird, einen
konkreten Hinweis von einer Strafverfolgungsbehörde bekommt, können
ihn zwar leise Zweifel darüber beschleichen, dass sein Nicht-Tätigwerden
die Gefahr realisieren könnte (vgl. oben Ziff. 6.1.3). Liegen aber nicht
eigentliche «Gegenindizien» vor, welche diesen Schluss entkräften[90],
drängt sich unter diesen besonderen Um­ständen - konkreter Hinweis durch
Strafverfolgungsbehörde - die Realisierung der Gefahr als so wahrscheinlich
auf, dass zumindest das Inkaufnehmen dieses «Er­folgs» durch den Täter sehr
nahe liegt und daher in der Regel auf Eventualvorsatz geschlossen werden
müsste.
Mithin lässt sich folgern, dass eine möglicherweise bewusste fahrlässige
Erfüllung von Art. 322bis StGB durch den Access-Provider in den meisten Fällen
zu Gunsten der (eventual-)vorsätzlichen Begehung zurückzutreten haben
dürfte.
Es bleibt die Frage, ob der Access-Provider den Tatbestand von Art. 322bis
StGB unbewusst fahrlässig erfüllen kann, also dann, wenn er die mögliche
Bedeutung seines Verhaltens nicht bedacht hat. Das eine Sorgfaltspflicht des
Providers und damit die Möglichkeit eines fahrlässigen Handelns überhaupt
erst begründende konkrete und verlässliche Wissen um den deliktischen
Inhalt schliesst «unbewuss­tes Handeln» praktisch aus. Ein möglicher
Fehler des Providers in der Würdigung dieses Wissens wäre eher unter dem
Gesichtspunkt des Irrtums zu beurteilen (Art. 19 und 20 StGB).
6.2.3.2. Subjektive Umstände
Die persönlichen Verhältnisse als subjektiver Massstab für die Sorgfaltspflicht
sind naturgemäss für jeden Täter einzeln zu untersuchen; sie lassen sich
darum kaum in generell-abstrakter Weise definieren.
6.2.4. Fazit zur fahrlässigen Begehung
Eine die Möglichkeit fahrlässigen Verhaltens erst begründende Sorgfaltspflicht
ist im Falle des Access-Providers aus dem allgemeinen Gefahrensatz
abzuleiten. Damit diese Sorgfaltspflicht aktuell wird, braucht es beim
Provider das gleiche Wissen, wie es für die vorsätzliche Begehung postuliert
wurde, nämlich einen konkreten und zuverlässigen Hinweis auf einen im
Internet zirkulierenden strafbaren Inhalt und die daraus für den Provider
fliessende Verantwortlichkeit. Wegen des qualifizierten Charakters dieses
vorausgesetzten Wissens bleibt praktisch kein Platz für ein fahrlässiges
Handeln des Providers. Sein Nicht-Verhindern des betreffenden Inhalts
24

dürfte zumeist als eventualvorsätzliches Verhalten ausgelegt werden müssen.
Angesichts der beim Täter vorausgesetzten Wissensbasis erscheint ein
unbewusst fahrlässiges Handeln ebenso wenig vorstellbar.
Insgesamt ist festzustellen, dass fahrlässige Erfüllung von Art. 322bis StGB
durch einen Access-Provider nur in seltenen Ausnahmefällen vorkommen
dürfte.
6.3. Zusammenfassende Feststellungen zum Ausmass der
subsidiären Verantwortlichkeit des Access-Providers
Der Access-Provider ist zwar nach dem in Ziff. 5 Ausgeführten grundsätzlich
als im Sinne von Art. 27 Abs. 2 StGB subsidiär verantwortlich anzusehen;
dies unter der Voraussetzung, dass weder der Autor des deliktischen
Internet-Inhalts noch ein diesem näher stehender subsidiär Verantwortlicher
(vor allem Hosting-Provider) ermittelt bzw. in der Schweiz vor Gericht gestellt
werden kann. Die besondere Stellung des Access-Providers als subsidiär
Verantwortlicher bloss «zweiter Ordnung» hat freilich auf den tatsächlichen
Umfang seiner strafrechtlichen Ver­antwortlichkeit - also auf seine Strafbarkeit
nach Art. 322bis StGB - stark begren­zenden Einfluss[91].
So ist, angesichts der unübersehbaren Fülle von Internet-Inhalten und der
faktischen wie rechtlichen Distanz des Access-Providers zum Autor einer
deliktischen Aussage, ein Wissen des Access-Providers um diese Aussage und
um deren strafbaren Charakter nicht leichthin anzunehmen und jedenfalls
nicht zu vermuten. Vielmehr muss dem Access-Provider ein diesbezüglicher
konkreter und auch verlässlicher Hinweis zugekommen sein. In praxi
dürften in erster Linie konkrete, möglicherweise mit Aufforderungscharakter
versehene Hinweise von schweize­rischen Strafverfolgungsbehörden diesen
Ansprüchen genügen[92].
Nur unter der Voraussetzung dieses besonderen Wissens ist beim
Access-Provider eine vorsätzliche Erfüllung von Art. 322bis StGB anzunehmen
(sofern auch ein entsprechender Wille nachgewiesen ist). Eine bewusst
fahrlässige Begehung von Art. 322bis StGB wird hingegen wegen des
vorauszusetzenden konkreten und verlässlichen Wissens in aller Regel nicht
in Frage kommen; an deren Stelle wird aber häufig die eventualvorsätzliche
Begehung treten. Unbewusst fahrlässiges Ver­halten des Access-Providers
dürfte aus analogen Gründen kaum je angenommen werden können.
Insgesamt bleibt im Wesentlichen nur die Möglichkeit einer vorsätzlichen
Erfüllung des Tatbestandes von Art. 322bis StGB durch den Access-Provider,
und auch das nur, wenn die strengen Voraussetzungen erfüllt sind, die
bezüglich seines Wissens gestellt werden müssen.
7. Verantwortlichkeit des Access-Providers bei Delikten, die nicht
unter Art. 27 StGB fallen
Nicht alle Medieninhaltsdelikte, die mittels des Internet begangen
werden, fallen unter die medienstrafrechtlichen Sonderregeln über die
Verantwortlichkeit. Dies betrifft, laut einem Bundesgerichtsentscheid
25

vom 10. August 1999, namentlich die Tatbestände der Art. 135 StGB
(Gewaltdarstellungen), Art. 197 Ziff. 3 StGB (harte Pornographie) und
Art. 261bis Abs. 4 StGB (Rassendiskriminierung)[93].
Für diese Straftaten gelten mithin die oben in den Ziff. 5 und 6 für die
subsidiäre Verantwortlichkeit des Access-Providers entwickelten Grundsätze
nicht. Dessen allfällige Strafbarkeit richtet sich nicht nach Art. 27 Abs. 2
StGB in Verbindung mit Art. 322bis StGB. Es entfällt namentlich das aus
dem Medienstrafrecht flies­sende Privileg, wonach eine Strafbarkeit
nachgeordneter Stellen entfällt, wenn der Autor einer Veröffentlichung
tatsächlich bestraft werden kann.
Der genannte Bundesgerichtsentscheid hat zur Folge, dass für die Strafbarkeit
der Access-Provider hinsichtlich der drei erwähnten Tatbestände die
allgemeinen Regeln über die Teilnahme[94] gelten. Es liegt somit insofern
die gleiche rechtliche Situation vor, wie sie vor dem Inkrafttreten des
Medienstrafrechts für alle durch Internet verübten Straftaten bestand. Sie
ist im Bericht des Bundesamtes für Justiz vom Mai 1996 einlässlich und in
Berücksichtigung des wegweisenden Telekiosk-Urteils BGE 121 IV 109 ff.
dargestellt[95]. An dieser Darstellung ist festzuhalten.
Danach sind Access-Provider namentlich als Gehilfen zur Haupttat
strafbar, wenn sie trotz Kenntnis des deliktischen Internet-Inhalts nicht
die erforderlichen Massnahmen treffen, um die Weiterverbreitung dieses
Inhalts zu ihren Kunden zu unterbinden. Zentral für die Annahme einer
strafbaren Gehilfenschaft ist hier - wie bereits bei der medienstrafrechtlichen
Verantwortlichkeit - die «Kenntnis» des Providers vom deliktischen Inhalt, also
das Wissenselement des Vorsatzes; denn Gehilfenschaft kann nur vorsätzlich
geleistet werden (Art. 25 StGB).
Wegen der Fülle der Internet-Inhalte, die durch die Installationen des
Access-Providers transitieren, kann von ihm keine Übersicht darüber verlangt
werden[96]. Die Kenntnis vom Bestehen bestimmter strafbarer Inhalte
muss ihm daher ins­besondere durch Hinweise Dritter zukommen[97].
Vorsatzrelevant sind diese Hin­weise Dritter nur, wenn sie konkret sind und
aus einer verlässlichen Quelle stammen.
Das heisst nicht, dass nur ein rechtskräftiges Gerichtsurteil den Vorsatz
begründen könnte. Als ausreichend ist aber jedenfalls - und im Sinn des
Telekiosk-Urteils - der Hinweis einer Strafverfolgungsbehörde auf konkrete
Netzinhalte zu beurteilen[98]. Mitteilungen Privater erfüllen dagegen
- wie schon bei der medienstrafrechtlichen Verantwortlichkeit - wohl nur
ausnahmsweise die Voraussetzungen.
Insgesamt kann festgehalten werden, dass bei Medieninhaltsdelikten, die
nicht unter die Sonderregeln von Art. 27 Abs. 2 StGB fallen - also namentlich
bei den Tatbeständen von Art. 135, Art. 197 Ziff. 3 und Art. 261bis Abs. 4
StGB - für den Access-Provider, wie bereits in der Zeit vor Inkrafttreten
des Medienstrafrechts, die (tendenziell weniger günstigen) Regeln über
die Teilnahme, zumal über die Gehilfenschaft, gelten. Eine strafbare
Gehilfenschaft ist dabei nur anzunehmen, wenn der Access-Provider vom
26

Bestehen eines strafbaren Internet-Inhalts konkrete und zuverlässige Kenntnis
hat. Dieses Wissen ist insbesondere bei einer entsprechenden Mitteilung einer
Strafverfolgungsbehörde anzunehmen[99].
8. Zusammenfassung der Ergebnisse
Die in den vorstehenden Ziffern gewonnenen Erkenntnisse lassen sich in vier
Punkten zusammenfassen:
·
Internet in der hier aktuellen Ausprägung des World Wide Web ist unter
typologischen Gesichtspunkten und auch im Sinne von Art. 55bis BV (bzw.
Art. 93 nBV) als Medium der Massenkommunikation zu verstehen. Der
Strafgesetzgeber hat Internet daher zu Recht zu den Medien gezählt und
demgemäss der Regelung von Art. 27 StGB unterworfen (Ziff. 3).
·
Während etwa Ehrverletzungen, Geheimnisverrat oder öffentliche
Aufforderung zu Verbrechen, sofern mit dem Mittel des Internet verübt,
unter die besonderen Verantwortlichkeitsregeln des Medienstrafrechts
(Art. 27 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 322bis StGB) fallen, trifft dies nach
neuester Bundesgerichtspraxis für Gewaltdarstellungen (Art. 135 StGB), harte
Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 StGB) und Rassendiskriminierung (Art. 261bis
Abs. 4 StGB) nicht zu. Für diese Tatbestände gelten, auch wenn sie mittels
Internet begangen werden, die gewöhnlichen Regeln über Täterschaft und
Teilnahme (Ziff. 4).
·
Soweit Delikte in Frage stehen, bei denen das Medienstrafrecht
anwendbar ist, kommt dem Access-Provider bei Fehlen anderer
Verantwortungsträger die Stellung eines subsidiär Verantwortlichen nach
Art. 27 Abs. 2 zu (Ziff. 5). Eine Bestrafung des Access-Providers nach Art. 322bis
StGB ist allerdings nur dann möglich, wenn er über das Bestehen eines
bestimmten deliktischen Inhalts im Internet konkrete und zuverlässige
Kenntnis erlangt hat. Dieses Erfordernis erfüllen am ehesten Hinweise von
Strafverfolgungsbehörden. Wegen des verlangten qualifizierten Wissens des
Access-Providers dürfte er den Tatbestand von Art. 322bis StGB in der Regel nur
(eventual-)vorsätzlich, nicht aber fahrlässig, erfüllen können (Ziff. 6).
·
Ist das Medienstrafrecht im Sinne der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung nicht anwendbar, gelten die allgemeinen Grundsätze
über Täterschaft und Teilnahme zum fraglichen Delikt. Entsprechend der
Rechtslage vor Inkrafttreten des Medienstrafrechts kommt der Access-Provider
grundsätzlich als Teilnehmer, eventuell Täter der betreffenden Straftat in
Betracht. Strafbares Verhalten ist freilich auch hier nur anzunehmen, wenn
der Provider vom deliktischen Internet-Inhalt konkrete und zuverlässige
Kenntnis hat. Der Hinweis von Seiten einer Strafverfolgungsbehörde dürfte
wiederum dieses Erfordernis am klarsten erfüllen (Ziff. 7).
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27

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[9] SR 311.0.
[10] Die Kontaktgruppe besteht aus Vertretern der schweizerischen
Internet-Branche (Pro­vider) sowie Vertretern der Bundesämter für
Polizeiwesen, Justiz, Kommunikation, Informatik.
[11] AS 1998 852 ff.
[12] BBl 1996 IV 525 ff.
[13] Zu diesem Begriff vgl. etwa Rosenthal, Neue Welt, 20;
Heinzelmann/Ochsenbein, 516; Briner, 490 ff. [Die in den Fussnoten
zitierte Literatur und Dokumentation findet sich im Anhang, S. 855 ff.,
verzeichnet.]
[14] Zum Inhalt des Begriffs vgl. Sieber, Verantwortlichkeit, 10 (der den
synonymen Ausdruck «Host-Service-Provider» verwendet).
[15] Vgl. Rosenthal, Neue Welt, 22; Poncet, 207 f.
[16] Vgl. Barrelet, 340 f.; Riklin, Information Highway, 579 ff.;
Heinzmann/Ochsenbein, 603 f.; Ritz, 93 ff; Urteil des Bezirksgerichts Lausanne
vom 7. Juli 1997 (mit Anmerkungen von Riklin), Medialex 1997, 435. In eine
etwas andere Richtung scheint der unveröffentlichte BGE vom 11. August 1999
zu deuten, der auf den Einspeiseort abstellt. Sieber, Internationales Strafrecht,
2065 ff., unterscheidet für das deutsche Recht nach der Übertragungstechnik.
[17] Vgl. Riklin, Presserecht, 150 ff; Schürmann/Nobel, 47.
[18] Schürmann/Nobel, 209, mit Hinweisen.
[19] BGE 121 IV 109 ff.
[20] Neues Medium, 8 ff.
[21] Botschaft Medienstrafrecht, 527, 549.
[22] Botschaft Medienstrafrecht, 527.
[23] Botschaft Medienstrafrecht, 549.
[24] Botschaft Medienstrafrecht, 551.
[25] Botschaft Medienstrafrecht, 552.
[26] Botschaft Medienstrafrecht, a.a.O; vgl. die zurückhaltend positive
Bewertung des neuen Rechts bei Rosenthal, NZZ, 75.
[27] Vgl. AB 1997 N 385 (de Dardel), 397 (Bundesrat Koller); S 572 (Marty).
[28] Vgl. auch die entsprechende Erwägung von Rosenthal, Medienstrafrecht,
4.
[29] Botschaft Medienstrafrecht, 532.
30

[30] SR 101.
[31] Botschaft Radio- und Fernsehartikel, 902 ff.
[32] AS 1999, 2556 ff. Die nBV tritt am 1. Januar 2000 in Kraft.
[33] Vgl. Botschaft Radio- und Fernsehartikel, 906 f.
[34] Botschaft Medienstrafrecht, 542, 574.
[35] BBl 1981 II 885 ff.
[36] Botschaft Radio- und Fernsehartikel, 941.
[37] Botschaft Radio- und Fernsehartikel, 904.
[38] Vgl. Poncet, 217.
[39] SR 784.10.
[40] SR 784.40.
[41] Vgl. zu dieser Problematik etwa Dumermuth, 15 ff.; Lüdi, NZZ, 75.
[42] Rosenthal, Medienstrafrecht, 4, spricht sich freilich, in recht unbestimmter
Weise, für eine engere Begrenzung des Medienbegriffs im Zusammenhang mit
dem Internet aus.
[43] Poncet, 212; Barrelet, 340, Rz. 1178 («sans nul doute»); Riklin, Information
High­way, 590; (für das österreichische Recht) Freund, 80.
[44] Vgl. Riklin, Presserecht, 151; Schürmann/Nobel; 40.
[45] Stratenwerth, 399 (Rz. 165); Schürmann/Nobel, 40; Riklin, Presserecht, 151;
derselbe, Information Highway, 568; Trechsel, StGB- Kommentar, Art. 27, Rz. 4.
[46] Vgl. aus neuester Zeit BGE 122 IV 311 ff.; BGE 118 IV 153 E. 4; BGE 117 IV
27 E. 2c.
[47] BGE 100 IV 5.
[48] BGE 117 IV 364 E. 2b.
[49] Vgl. Stratenwerth, 399 (Rz. 165); Riklin, Presserecht, 151.;
Schürmann/Nobel, 40.
[50] Schultz, Unerlaubte Veröffentlichung 278 f.; ähnlich auch Rosenthal,
Medienstrafrecht, 4, hinsichtlich rassistischer Darstellungen.
[51] Trechsel, StGB-Kommentar, Art. 27, Rz. 4 am Ende.
[52] Nach der Redaktion dieses Gutachtens in BGE 125 IV 206 erschienen.
[53] Schultz, Unerlaubte Veröffentlichung, a.a.O.
[54] Zitierter Entscheid, E. 3c; bezüglich Art. 261bis Abs. 4 StGB spricht sich
jedoch Niggli, Rz. 1275, ausdrücklich für die Anwendbarkeit von Art. 27 StGB
aus.
[55] Botschaft Medienstrafrecht, 552.
[56] Bericht Studienkommission, 56 mit Hinweisen; Riklin, Presserecht, 152.
[57] BGE 74 IV 130; 77 IV 194.
[58] Neben dem ursprünglich wohl noch wichtigeren Grund, mit
der subsidiären Strafbarkeit ein Gegengewicht zu schaffen zu
dem den Presseleuten im alten Recht gewährten beschränkten
Anonymitätswahrungsrecht (Art. 27 Ziff. 3 Abs. 2a StGB).
[59] BGE 100 IV 8.
[60] Schürmann/Nobel, 43.
[61] Bericht Studienkommission, 60.
[62] Vgl. Bericht Studienkommission, 60 f.
[63] Botschaft Medienstrafrecht, 551.
[64] Vgl. Botschaft Medienstrafrecht, a.a.O.
[65] Vgl. Rosenthal, Neue Welt, 23; Heinzmann/Ochsenbein, 516 f.
[66] So kennen etwa Buchverlage oder reine Anzeigenblätter die Funktion des
«Redaktors» nicht, vgl. Botschaft Medienstrafrecht, 551.
31

[67] In diesem Sinne etwa Dr. Ursula Widmer in ihrem mündlichen Referat
zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Providern im Rahmen der Tagung
für Informatik und Recht am 17. September 1999 in Bern.
[68] Botschaft Medienstrafrecht, 551.
[69] So Heinzmann/Ochsenbein, 604 f.; wohl auch Barrelet/Sidler, 153.
[70] Nach heute geltendem Recht kann nur eine natürliche Person
strafrechtlich verantwortlich sein, hier also etwa der Geschäftsführer eines
als juristische Person organisierten Providers. Vgl. dazu Widmer/Bähler, 181 f;
Neues Medium, 9 (Fn. 6).
[71] Zur Sperrung von Informationen vgl. Heinzmann/Ochsenbein, 602 f.
[72] Vgl. Neues Medium, 8 ff.
[73] Riklin, Information Highway, 577.; derselbe in den Anmerkungen zum
Urteil des Obergerichts Zürich vom 7. Dezember 1998, Medialex 1999, 110:
Gleiches gelte auch für den reinen Access-Provider. Vgl. Wohlers, 438, der für
die Annahme strafrechtlich relevanter Gehilfenschaft in diesem Fall «Kenntnis
des deliktischen Zweckes» voraussetzt.
[74] BGE 121 IV 109 ff.; zustimmend Schultz, ZBJV, 580; kritisch Riklin,
Rechtsprechung, 52.
[75] Vgl. zum Wechsel vom alten zum neuen Recht: Neues Medium, 13 ff.;
Botschaft Medienstrafrecht, 551.
[76] Wie sie im Telekiosk-Urteil angestellt und von Riklin, Rechtsprechung, 52
kritisiert wurden.
[77] Riklin, Information Highway, 583, hält denn auch fest, eine stärkere
internationale Kontrolle über den Netzinhalt könnte «faktisch am ehesten»
über den Access-Provider ausgeübt werden.
[78] Riklin, Information Highway, 586 f; Sieber, Rechtliche Verantwortlichkeit,
18.
[79] Schultz AT, 190.
[80] Vgl. Heinzmann/Ochsenbein, 601 («komplizierte Rechtsfragen»); zur
spezifischen Problematik bei Art. 261bis StGB siehe etwa Riklin, Information
Highway, 587.
[81] Zur Problematik solcher privater Hinweise vgl. Heinzmann/Ochsenbein,
601.
[82] Vgl. Müller/Schefer, 206; Weber, NZZ, 77, betont die Gefahren der
«Selbstregulie­rung» der Provider für die freie Meinungsäusserung; Briner,
524.
[83] Vgl. Trechsel, StGB-Kommentar, Art. 18, Rz. 12.
[84] Vgl. dazu Heinzmann/Ochsenbein, 601.
[85] Vgl. Trechsel, StGB-Kommentar, Art. 18, Rz. 13 ff.
[86] Vgl. Trechsel, StGB-Kommentar, Art. 18, Rz. 28a.
[87] Vgl. dazu Trechsel, StGB-Kommentar, Art. 18, Rz. 30 ff.
[88] Vgl. Trechsel, StGB-Kommentar, Art. 18, Rz. 29.
[89] BGE 69 IV 80 und zahlreiche spätere Urteile, siehe bei Trechsel,
StGB-Kommentar, Art. 18, Rz. 15.
[90] BGE 69 IV 80.
[91] Im Ergebnis zustimmend Barrelet, 334 (Rz. 1156)
[92] Im Ergebnis - begrenzte Haftung, wenn konkrete Verdachtsmomente
bestehen - wohl zustimmend Riklin, Information Highway, 586; ähnlich
Heinzmann/Ochsenbein, 519, die an Sorgfaltspflichten der Provider «keine
höheren Anforderungen» stellen wollen.
[93] Siehe oben Ziffer 4.2.2
32

[94] Widmer/Bähler, 180 f., weisen wegen der weiten Umschreibung des
Tatbestands etwa der harten Pornographie auch auf die Möglichkeit hin,
dass ein Provider als Täter handelt; bei reinen Zugangsvermittlern dürfte dies
freilich eher die Ausnahme bilden.
[95] Neues Medium. 8 ff.
[96] Vgl. oben Ziff. 6.1.2; Neues Medium, 10; Widmer/Bähler, 182.
[97] Oben Ziff. 6.1.2.
[98] Oben Ziff. 6.1.2; Neues Medium, 10.
[99] Vgl. (für die Rechtslage vor Inkrafttreten des Medienstrafrechts)
Widmer/Bähler, 180; Briner, 523 («mögliche Strafbarkeit»). Rosenthal, Neue
Welt, 177, stellt dieser Auffassung die nicht näher spezifizierte «herrschende
Meinung» gegenüber, wonach sich Provider nur bezüglich Inhalten «aus
ihrem eigenen Machtbereich» strafbar machen können (was der Rechtslage
nach § 5 des deutschen Teledienste-Gesetzes, TDG, entsprechen würde). Dieser
Ansicht dürften in sehr genereller Weise, die auch unter das Medienstrafrecht
fallende Straftaten umfasst, Poncet, 217 f., sowie Ritz, 248 ff., zuneigen.
33

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 64.75 - Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 24.Dezember 1999
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2000
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