ch_vb · JAAC 66.86 · 2002-06-26 · de


JAAC 66.86
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen vom 26. Juni 2002
in Sachen B. AG [BRK 2002-004]
Marché public avec procédure sélective. Champ d’application de l’AMP,
respectivement de la LMP. Offre complète ou partielle. Principe de la
transparence en relation avec les critères d’adjudication. Modification
postérieure de la prestation. Violation des documents de l’appel
d’offres. Décision de la Commission fédérale de recours en matière de
marchés publics (CRM) statuant elle-même sur l’affaire.
- L’acquisition par la Confédération de machines pour un aérodrome
militaire est soumise à l’AMP, respectivement la LMP (consid. 1a).
- En principe, il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer s’il
veut ouvrir une procédure d’appel d’offres pour un marché complet ou
former des lots. La prestation exigée doit être décrite de manière claire
et non équivoque (consid. 2b et c).
- Importance des critères d’adjudication. Il y a violation du principe de
la transparence, lorsque l’importance relative de critères particuliers
d’adjudication (matrice d’évaluation) n’a pas été précisément
communiquée et que leur importance a été modifiée en cours de
procédure en ce sens que certains critères se voient attribué le même
facteur de pondération au lieu de la gradation indiquée dans l’appel
d’offres, sans que cela ait été communiqué clairement par écrit
(consid. 3 et 4).
- L’extension postérieure des prestations mises au concours, considérée
comme modification de l’objet du marché, dans le cadre de pourparlers
n’est pas soutenable du point de vue du droit des marchés publics
(consid. 5).
- Il y a violation des documents de l’appel d’offres lorsque l’adjudication
porte sur un objet qui n’a pas du tout été testé. Une adjudication ne
doit porter que sur une offre qui correspond aux exigences essentielles
posées lors de l’appel d’offres ou dans le document d’adjudication
(consid. 6).
1

- L’annulation d’une décision d’adjudication par la CRM a en principe
pour conséquence le renvoi de l’affaire au pouvoir adjudicateur.
Cependant, en l’espèce, les conditions sont remplies pour que la CRM
statue elle-même (consid. 7b et c).
Öffentliche Beschaffung im selektiven Verfahren. Geltungsbereich des
ÜoeB bzw. BoeB. Gesamt- und Teilangebot. Transparenzprinzip in Bezug
auf die Zuschlagskriterien. Nachträgliche Leistungsänderung. Verstoss
gegen die Ausschreibungsunterlagen. Entscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) in der
Sache.
- Die Beschaffung von Arbeitsmaschinen für Militärflugplätze durch
den Bund untersteht dem ÜoeB bzw. BoeB (E. 1a).
- Grundsätzlich liegt es im Ermessen der Vergabestelle, ob sie einen
Auftrag als Ganzes ausschreiben oder Teilaufträge bilden will. Die
geforderte Leistung muss klar und eindeutig umschrieben sein (E. 2b
und c).
- Gewichtung der Zuschlagskriterien. Es verstösst gegen das
Transparenzgebot, wenn die relative Wichtigkeit der einzelnen
Zuschlagskriterien (Bewertungsmatrix) nicht präzise bekannt gegeben
und deren Gewichtung im Verlauf des Verfahrens ohne klare schriftliche
Mitteilung geändert wird, indem bestimmten Kriterien abweichend von
der in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Reihenfolge im
Rahmen der Bewertung das gleiche Gewicht zukommt (E. 3 und 4).
- Die nachträgliche Erweiterung der ausgeschriebenen Leistungen
als Änderung des Beschaffungsgegenstandes im Rahmen von
Verhandlungen erweist sich submissionsrechtlich als nicht haltbar
(E. 5).
- Es verstösst gegen die Ausschreibungsunterlagen, wenn der Zuschlag
einem Gegenstand erteilt wird, der gar nicht getestet worden ist.
Ein Zuschlag ist nur an ein Angebot zu erteilen, das bei der Öffnung
den wesentlichen Anforderungen der Bekanntmachung oder den
Vergabeunterlagen entspricht (E. 6).
- Die Aufhebung einer Zuschlagsverfügung durch die BRK hat in der
Regel die Rückweisung der Sache an die Auftraggeberin zur Folge. Hier
sind jedoch die Voraussetzungen eines Entscheides in der Sache erfüllt
(E. 7b und c).
Acquisti pubblici in una procedura selettiva. Campo d’applicazione
dell’AAP rispettivamente della LAPub. Offerta completa e parziale.
Principio della trasparenza in relazione ai criteri di aggiudicazione.
Modifica successiva della prestazione. Violazione dei documenti della
richiesta di offerte. Decisione nel merito della Commissione federale di
ricorso in materia di acquisti pubblici (CRM).
2

- L’acquisto da parte della Confederazione di macchine per aerodromi
militari soggiace all’AAP rispettivamente alla LAPub (consid. 1a).
- In linea di principio l’ente aggiudicatore ha la facoltà di decidere se
aprire una richiesta di offerte unica concernente tutto l’acquisto oppure
se suddividerla in varie parti. La prestazione richiesta deve essere
descritta in modo chiaro ed inequivocabile (consid. 2b und c).
- Importanza dei criteri di aggiudicazione. Vi è una violazione del
principio di trasparenza se l’importanza relativa dei singoli criteri di
aggiudicazione (matrice di valutazione) non viene resa nota in modo
preciso e la valutazione di tali criteri viene modificata durante la
procedura senza una chiara comunicazione scritta. Ciò si verifica ad
esempio se, nell’ambito della valutazione, viene attribuito lo stesso peso
a determinati criteri che nella graduatoria resa nota nei documenti
della richiesta di offerte avevano invece un peso differente (consid. 3 e
4).
- Dal punto di vista del diritto degli appalti, nel quadro di trattative
non è sostenibile l’estensione successiva delle prestazioni richieste,
considerata quale modifica dell’oggetto dell’acquisto (consid. 5).
- Vi è una violazione dei documenti della richiesta di offerte se
l’aggiudicazione avviene a favore di un oggetto che non è nemmeno
stato provato. L’aggiudicazione può avvenire solo a favore di un’offerta
che corrisponde alle condizioni essenziali poste al momento della
richiesta di offerte o nei documenti di aggiudicazione (consid. 6).
- L’annullamento della decisione di aggiudicazione da parte della CRM
ha di regola come conseguenza il rinvio dell’incarto all’autorità che
ha indetto la richiesta di offerte. Nella fattispecie sono però date le
condizioni di una decisione nel merito della CRM (consid. 7b e c).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
A.
Die Gruppe Rüstung (nachfolgend Vergabestelle) schrieb im
Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom 22. Juni 2000 den
Auftrag für die Lieferung von 11 Reinigungswagen für Flugplätze und
19 Mehrzweckfahrzeugen mit Anbaugeräten (Kippladebrücken, Schneepflüge,
Walzenkehrbürsten und Schneefräsen oder -schleudern) für Flugplätze im
selektiven Verfahren öffentlich aus. Aufgrund der Präqualifikation wurden
nebst sieben weiteren Bewerbern die B. AG und die A. AG als geeignet beurteilt
und mit Offertanfrage vom 4. September 2000 um Zustellung einer Offerte
für die ausgeschriebenen Reinigungswagen und Mehrzweckfahrzeuge für
Flugplätze bis zum 16. Oktober 2000 gebeten. Die B. AG offerierte mit Angebot
vom 9. Oktober 2000 11 Kehrmaschinen B. 2002 und 19 Geräteträger B. T1400.
Die A. AG offerierte am 12. Oktober 2000 11 Strassenkehrfahrzeuge des
Typs 2500. Mit Schreiben vom 21. Januar 2002 teilte die Gruppe Rüstung der
B. AG mit, dass das von ihr offerierte Reinigungsfahrzeug «B.» sich zwar als
truppentauglich erwiesen, wegen der im Vergleich zur Konkurrenz höheren
3

Fullservicekosten den Zuschlag indes nicht erhalten habe. Im SHAB vom
28. Januar 2002 wurde der Zuschlag für die Reinigungswagen an die A. AG
veröffentlicht.
B.
Mit Eingabe vom 11. Februar 2002 erhebt die B. AG (nachfolgend
Beschwerdeführerin) gegen die Erteilung des Zuschlags für die Lieferung
der Reinigungswagen an die A. AG Beschwerde bei der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK oder
Rekurskommission). Die Beschwerdeführerin beantragt, der angefochtene
Vergabeentscheid (Zuschlag) sei aufzuheben. Die Gruppe Rüstung sei
anzuweisen, den Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter
sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Fällung eines neuen
Vergabeentscheids an die Gruppe Rüstung zurückzuweisen. Subeventualiter
sei festzustellen, dass die Vergabe der Reinigungswagen für Flugplätze
rechtswidrig sei.
Aus den Erwägungen:
1.a.
Die Eintretensvoraussetzungen des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR
172.056.1) sind bezüglich Art und Umfang des Auftrags bzw. Auftragswerts
erfüllt. Bei der Vergabebehörde, der Gruppe Rüstung, handelt es sich um
eine Dienststelle der allgemeinen Bundesverwaltung im Sinne von Art. 2
Abs. 1 Bst. a BoeB. Die Gruppe Rüstung ist in der Liste der Vergabestellen
des Bundes gemäss Anhang 1 Annex 1 des GATT/WTO-Übereinkommens
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR
0.632.231.422) ausdrücklich aufgeführt. Im vorliegenden Fall handelt es
sich um einen Lieferauftrag (Art. 5 Bst. a BoeB), dessen geschätzter Wert
den für die Anwendbarkeit des BoeB massgebenden Schwellenwert von
248’950 Franken bei Lieferungen deutlich überschreitet (Art. 6 Abs. 1 Bst. b
BoeB; Art. 1 Bst. a der - zum Zeitpunkt der öffentlichen Ausschreibung des
Auftrags geltenden - Verordnung vom 8. Dezember 1999 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2000
[AS 1999 3496]). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang schliesslich die
Fussnote 1 zum erwähnten Annex 1; danach wird für die Beschaffungen,
die u. a. von der Gruppe Rüstung getätigt werden, auf die Liste über ziviles
Material für Verteidigung und Zivilschutz im Anhang verwiesen. Es ergibt
sich demnach, dass nicht alle Güter, die von der Gruppe Rüstung beschafft
werden, dem ÜoeB unterstehen, sondern nur jene, die (abschliessend) in der
genannten Liste (Positivliste) aufgeführt sind. Alle andern Beschaffungen
(Waffen, Munition, Kriegsmaterial) durch die Gruppe Rüstung sind von
den Anwendungsbereichen des ÜoeB und des BoeB ausgenommen (vgl.
Art. XXIII Ziff. 1 ÜoeB; Art. 3 Abs. 1 Bst. e BoeB). Vorliegend geht es um die
Beschaffung von «Arbeitsmaschinen für Militärflugplätze» (Reinigungswagen
und Mehrzweckfahrzeuge für den Unterhalt der Flugplätze). Diese fallen
unter die Güter, die auf der Liste gemäss Anhang 1 Annex 1 zum ÜoeB
aufgeführt sind. GemässKap. 87 dieser Liste unterstehen Zugmaschinen,
Automobile, Fahrräder und andere nicht schienengebundene Landfahrzeuge
dem Abkommen; ausgenommen sind einzig gepanzerte Fahrzeuge, schwere
Lastwagen, Motorräder und Anhänger. Die Vertreter der Gruppe Rüstung
haben im Übrigen an der Verhandlung vom 24. Mai 2002 ausdrücklich
bestätigt, dass es sich bei den zu beschaffenden Arbeitsmaschinen um ziviles
4

Material im Sinne der genannten Positivliste handelt. Ein Ausnahmetatbestand
im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. e BoeB bzw. von Art. XXIII Abs. 1 ÜoeB liegt
nicht vor.
Gegen Zuschlagsverfügungen der Auftraggeberin ist die Beschwerde an die
Rekurskommission, welche endgültig entscheidet, zulässig (vgl. Art. 27 Abs. 1,
Art. 29 Bst. a und Art. 36 BoeB sowie Art. 100 Abs. 1 Bst. x des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG], SR
173.110).
Somit ist die Rekurskommission für die Behandlung der vorliegenden
Beschwerde im Zusammenhang mit der strittigen Vergabe zuständig.
b.-e.
(…)
2.
Zu prüfen ist zunächst, ob die Gruppe Rüstung berechtigt war,
die Lieferung der ausgeschriebenen Fahrzeuge in zwei Teilvergaben
zuzuschlagen.
a.
Die Beschwerdeführerin hat eine Offerte für 11 Reinigungswagen
und 19 Mehrzweckfahrzeuge, also ein Gesamtangebot, eingereicht. Die
Gruppe Rüstung hat die Lieferung der Mehrzweckfahrzeuge an die M. AG,
die ebenfalls ein Gesamtangebot gemacht hatte, vergeben, und den Zuschlag
für die Lieferung der Reinigungswagen der A. AG erteilt, die ein Angebot
ausschliesslich für die 11 Reinigungswagen eingereicht hatte.
Die Beschwerdeführerin sieht im Umstand, dass die Vergabebehörde
den Zuschlag bzw. die Zuschläge für die gemeinsam ausgeschriebenen
Reinigungswagen einerseits und die Mehrzweckfahrzeuge inklusive
Zubehör anderseits an zwei verschiedene Anbieterinnen erteilt hat, einen
Verstoss gegen die Ausschreibungsbestimmungen. In der Ausschreibung
sei keine Teilvergabe des Fahrzeuglieferauftrags für Reinigungswagen und
Mehrzweckfahrzeuge vorgesehen gewesen. In Punkt 13 der Ausschreibung
seien Teilangebote vielmehr ausdrücklich ausgeschlossen worden. Allein
dieser Rechtsmangel müsse ohne weitere Prüfung und zum vornherein zur
Aufhebung des Zuschlags führen.
Demgegenüber hält die Vergabestelle in der Vernehmlassung fest, sie
habe von Anfang an beabsichtigt, die beiden unter Ziff. 3 der öffentlichen
Ausschreibung vom 22. Juni 2000 getrennt aufgeführten Fahrzeuge getrennt
zu beschaffen. Mit dem Ausschluss der Zulässigkeit von Teilangeboten in
Ziff. 13 habe sie lediglich vermeiden wollen, dass eine Unternehmung die
Fahrzeuge und eine andere Anbieterin die Anbaugeräte liefere. Für jeden
Fahrzeugtyp sollte ein Lieferant als Generalunternehmer in Erscheinung
treten. Sie sei sich bewusst gewesen, dass nur ein Anbieter in der Lage sei,
beide Fahrzeugtypen mit denselben Hauptkomponenten anzubieten. Der
Wettbewerb sollte gestärkt und nicht eingeschränkt werden. Spätestens
seit der Erprobung der Reinigungs-Fahrzeuge auf dem Flugplatz Interlaken
habe der Beschwerdeführerin jedenfalls klar sein müssen, wie Ziff. 13
der Ausschreibung zu verstehen sei. Die Vergabestelle vertritt damit den
Standpunkt, bei den beiden ausgeschriebenen Fahrzeugkategorien handle es
5

sich um zwei verschiedene, von einander letztlich unabhängige Lieferaufträge,
und die Einreichung von Teilangeboten sei nur innerhalb der jeweiligen
Fahrzeugkategorie für nicht zulässig erklärt worden.
b.
Art. 22 Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das
öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11) bestimmt, dass die
Auftraggeberin in der Ausschreibung grundsätzlich ein Gesamtangebot
für die zu beschaffenden Leistungen verlangt. Hat die Auftraggeberin
jedoch ein spezielles Interesse daran, dass Teilangebote eingereicht
werden, so kann sie dies in der Ausschreibung kundtun, damit der Markt
entsprechend vergrössert wird (Erläuterungen zur Verordnung über das
öffentliche Beschaffungswesen, in Schweizerische Rechtserlasse, Öffentliches
Beschaffungsrecht, Submissionsrecht, hrsg. von Christian Bock, Basel und
Frankfurt a.M. 1996, S. 97). Die Auftraggeberin kann nach Art. 22 Abs. 3
VoeB bei Teilangeboten auf ein Gesamtangebot verzichten. Sie kündigt dies
in der Ausschreibung an. Gemäss Art. 27 Abs. 1 VoeB schliesslich kann die
Auftraggeberin im Rahmen der Vergabe den Auftrag in Teilaufträge aufteilen
oder ihn als Ganzes mehreren Anbietern und Anbieterinnen vergeben. Sie
muss diese Absicht allerdings in der Ausschreibung bekannt gegeben haben.
Die Anbietenden sind nicht verpflichtet, einen Teilauftrag anzunehmen
oder eine Zusammenarbeit einzugehen, wenn sie nur ein Gesamtangebot
eingereicht haben (Art. 27 Abs. 2 VoeB).
Grundsätzlich liegt es also im Ermessen der Vergabestelle, ob sie einen Auftrag
als Ganzes ausschreiben oder Lose (Teilaufträge) bilden will. Unzulässig
wäre die Aufteilung eines Auftrags etwa dann, wenn diese einzig in der
Absicht erfolgen würde, mit tieferen Beschaffungswerten die vorgeschriebene
Verfahrensart zu umgehen. Unzulässig, weil diskriminierend, wäre die
Auftragsaufteilung ferner auch, wenn die Vergabestelle damit bestimmte
Anbieter bevorzugen oder benachteiligen will (vgl. Aargauische Gerichts-
und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1999, S. 302 ff.; Luzerner Gerichts- und
Verwaltungsentscheide [LGVE] 2001 II Nr. 11 E. 2). Schliesslich kommt
eine Aufteilung des Auftrags auch dann nicht in Frage, wenn darauf nicht
vorgängig in der Ausschreibung aufmerksam gemacht worden ist (Art. 22
Abs. 3 und Art. 27 Abs. 1 VoeB).
c.
Der Argumentation der Vergabestelle, sie habe von Anfang an
beabsichtigt, die beiden Fahrzeugkategorien getrennt zu vergeben, ist
entgegen zu halten, dass sie diesfalls die beiden Aufträge auch getrennt
hätte ausschreiben sollen. Nach Art. 18 Abs. 1 BoeB muss grundsätzlich jeder
geplante Auftrag, der im offenen oder selektiven Verfahren vergeben wird,
einzeln ausgeschrieben werden. Auf die in Art. 18 Abs. 2 BoeB als Ausnahme
für bestimmte Auftraggeberinnen vorgesehene Möglichkeit, Aufträge, die
für einen bestimmten Zeitraum geplant sind, gesamthaft in einer einzigen
Publikation zu veröffentlichen, kann sich die Gruppe Rüstung jedenfalls
nicht stützen. Allein schon der Wortlaut der öffentlichen Ausschreibung lässt
im vorliegenden Fall nicht klar auf eine von Anfang an bestehende Absicht
schliessen, zwei getrennte Aufträge zu vergeben. Im Gegenteil erscheint die
Auffassung der Beschwerdeführerin, es sei ein Gesamtangebot für beide
Fahrzeugkategorien verlangt gewesen, nicht von vornherein unbegründet,
sondern wird durch den Wortlaut der Ausschreibung vielmehr gestützt.
Die öffentliche Ausschreibung der beiden Fahrzeugkategorien in einer
gemeinsamen Publikation und vor allem die Umschreibung der verlangten
6

Leistung im «Produktebeschrieb» gemäss Ziff. 3b konnte von den Anbietenden
dahingehend verstanden werden, dass die 11 Reinigungswagen und die
19 Mehrzweckfahrzeuge einschliesslich der Ausrüstung als Gesamtangebot für
«Arbeitsmaschinen für Militärflugplätze» im Sinne von Art. 22 Abs. 1 VoeB zu
offerieren waren. Hinzu kommt die Formulierung von Ziff. 13 der öffentlichen
Ausschreibung, die ihrem Wortlaut nach Teilangebote vorbehaltlos, d. h. nicht
beschränkt auf die jeweilige Fahrzeugkategorie, für «nicht zulässig» erklärt. In
Ziff. 10 wird eine Systemkomponentengleichheit als erwünscht bezeichnet. Der
französische Wortlaut betont dies sogar noch («présentation des composants
identiques pour les deux types [composants identiques souhaités]»). Auch
die Offertanfrage vom 4. September 2000, die den selektionierten Anbietern
(zusammen mit verschiedenen Beilagen) zugeschickt wurde, lässt nicht
unbedingt auf zwei gesonderte Lieferaufträge schliessen. So ist in Ziff. 7 die
Gliederung der Offerte vorgegeben. Danach hat die Offerte u. a. Folgendes zu
enthalten:
- Mietpreis für das Erprobungs-Muster gemäss Ziff. 4.1.1 und 4.2.1 der Anfrage
- Preis für 11 Reinigungswagen Ziff. 3.1 und 19 Mehrzweckfahrzeuge Ziff. 3.2
und detaillierte Preise für die Anbaugeräte, gemäss Ziff. 3.3 der Anfrage
- (…)
Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen müssen widerspruchsfrei und
unmissverständlich formuliert sein. Insbesondere die geforderte Leistung
muss klar und eindeutig umschrieben sein. Nur so sind die Anbietenden in
der Lage, ordnungsgemäss zu offerieren. Diesen Anforderungen, die aus
dem das Vergabeverfahren beherrschenden Transparenzprinzip (Art. 1
Abs. 1 Bst. a BoeB) resultieren, entspricht die Formulierung der vorliegenden
Ausschreibung nur sehr beschränkt. Der Umstand, dass ein Unternehmer
damit rechnen kann, ein ausgeschriebener Auftrag werde ihm als Ganzes und
nicht nur zum Teil zugeschlagen, kann für die Kalkulation des Angebots eine
erhebliche Rolle spielen. Die Grösse bzw. der Umfang des zu vergebenden
Auftrags können diese wesentlich beeinflussen. Hinzu kommt, dass andere
potenzielle Anbieter, welche die Ausschreibung dahin verstehen, dass ein
Gesamtangebot verlangt wird, auf die Einreichung eines Angebots verzichten
könnten, da sie nicht in der Lage sind, sowohl die Reinigungswagen als auch
die Mehrzweckfahrzeuge zu liefern. Die Beschränkung des Wettbewerbs,
die dies zur Folge hätte, widerspräche den vom BoeB verfolgten Zielen.
Im vorliegenden Fall enthielt die Ausschreibung keine Ankündigung einer
allfälligen Vergabe von zwei gesonderten Lieferaufträgen. Vielmehr wurde
in Ziff. 13 der öffentlichen Ausschreibung sogar ein ausdrückliches Verbot
von Teilangeboten statuiert. Dass dieses Verbot nur innerhalb der jeweiligen
Fahrzeugkategorien gelten soll, geht aus dem Wortlaut der Ausschreibung
jedenfalls nicht hervor.
d.
Während das Gebot eines transparenten Verfahrens grundsätzlich
dafür spricht, die Vergabestelle beim Wortlaut der Ausschreibung, der
Teilangebote generell ausschliesst, zu behaften (vgl. auch Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 23. Juli 1999, in: LGVE 1999
II Nr. 18, S. 218 ff. [in diesem Fall hat das Verwaltungsgericht die getrennte
Vergabe von gemeinsam ausgeschriebenen Tischen und Stühlen für unzulässig
erklärt]), lassen sich die andern Zielsetzungen des Beschaffungsrechts gegen
ein wörtliches Verständnis der öffentlichen Ausschreibung anführen. Es sollen
7

der Wettbewerb unter den Anbietenden gestärkt und der wirtschaftliche
Einsatz der öffentlichen Mittel gefördert werden (Art. 1 Abs. 1 Bst. b und c
BoeB). Ein Gesamtangebot kann sich für die Vergabestelle im vorliegenden
Fall zwar vorab in Bezug auf den späteren Unterhalt der Fahrzeuge unter
Umständen als vorteilhaft erweisen; ein sachlich zwingender Grund dafür, die
beiden unterschiedlichen Fahrzeugkategorien nur gemeinsam zu vergeben,
ist letztlich aber nicht ersichtlich, während ein Verbot von Teilangeboten für
die verschiedenen Zusatzgeräte durchaus nachvollziehbar erscheint. Sinn und
Zweck der Zulässigkeit ausschliesslich von Gesamtangeboten erscheinen im
vorliegenden Fall damit fraglich.
Die Vergabestelle bringt sinngemäss vor, allein schon das Wissen um
den Umstand, dass lediglich ein Anbieter überhaupt in der Lage sei, ein
Angebot für beide Fahrzeugkategorien (mit denselben Hauptkomponenten)
einzureichen, insoweit praktisch eine Monopolsituation bestehe, spreche
gegen die Annahme, es sei zwingend ein Gesamtangebot verlangt
worden. Rechtlich ist diese Argumentation - jedenfalls im Rahmen
einer GATT/WTO-Ausschreibung, die im Sinne einer Marktöffnung auch
Konkurrenten aus dem Ausland ansprechen soll - eher fragwürdig; faktisch
wird sie aber durch die Tatsache bestätigt, dass sämtliche Anbieterinnen
mit Ausnahme der Beschwerdeführerin offensichtlich ohne weiteres davon
ausgingen, dass die Reinigungsfahrzeuge und die Mehrzweckfahrzeuge
(auch) getrennt vergeben werden könnten, es also nicht um einen
unteilbaren Gesamtauftrag, sondern um zwei gemeinsam ausgeschriebene
Einzelaufträge gehe. Es haben einzig die Beschwerdeführerin und die
M. AG ein Gesamtangebot eingereicht. Alle übrigen Anbieter haben sich
schon auf der Stufe der Präqualifikation lediglich für eine der beiden
Fahrzeugkategorien beworben. Das heisst, sie haben die Zulässigkeit
von Angeboten für die eine oder andere Fahrzeugkategorie trotz der (zu)
absoluten Formulierung in der öffentlichen Ausschreibung im Sinne der
Vergabestelle verstanden. Auch die Mitanbieterin M. AG, die ebenfalls
ein Gesamtangebot eingereicht hat, macht geltend, für sie sei es stets klar
gewesen, dass je nach Testergebnis die Vergabe des Reinigungsfahrzeugs und
des Mehrzweckfahrzeugs an zwei verschiedene Anbieter erfolgen könne.
Diese Ausführungen werden bestätigt durch die Tatsache, dass die M. AG
bereits in ihrer ersten Offerte vom 12. Oktober 2000 einen zusätzlichen
Mengenrabatt von 3% bei Erhalt des Gesamtauftrages für Reinigungswagen
und Mehrzweckfahrzeuge offerierte.
Anhaltspunkte dafür, dass Angebote für nur eine der beiden
Fahrzeugkategorien möglich sein mussten, sind auch die in Ziff. 7
der öffentlichen Ausschreibung vorgesehene Beschränkung auf fünf
Bewerber aus Effizienzgründen sowie der in Ziff. 5 statuierte Ausschluss
von Bietergemeinschaften. Andernfalls ergäben diese zusätzlichen
Einschränkungen für die potentiellen Bewerber angesichts der grundsätzlich
unbestritten gebliebenen Tatsache, dass nur sehr wenige Unternehmen beide
Fahrzeugkategorien anbieten, wenig Sinn.
Es ist bei dieser Sachlage davon auszugehen, dass die öffentliche
Ausschreibung bei vernünftiger und sachgerechter Lesart von den
Anbietenden, die über die einschlägigen Markt- und Branchenkenntnisse
verfügen, dahingehend verstanden werden durfte und musste, dass es
sich bei der Lieferung der Reinigungswagen und der Mehrzweckfahrzeuge
8

grundsätzlich um zwei verschiedene Aufträge handelte, und Gesamtangebote
wohl erwünscht, aber nicht zwingend verlangt waren. Dementsprechend war
die Vergabebehörde befugt, die Lieferungen auch ohne eine entsprechende
Ankündigung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 VoeB getrennt zu vergeben. Die wie
ausgeführt unklare und missverständliche Formulierung der Ausschreibung
allein stellt im vorliegenden Fall keinen derart schwerwiegenden
Rechtsmangel dar, der notwendigerweise zur Aufhebung der beiden
Teilvergaben führen müsste. Die Rekurskommission ruft an dieser Stelle
freilich in Erinnerung, dass es Sache der Vergabebehörden ist, die Grundsätze
der Transparenz und der Nichtdiskriminierung einzuhalten. In einer
vergleichbaren Situation wie im vorliegenden Fall ist es entsprechend
wünschbar, wenn die Vergabebehörde entweder zwei verschiedene
Ausschreibungen vornimmt, sofern sie zwei verschiedene Zuschläge
vorzunehmen gedenkt (gegebenenfalls mit dem Hinweis, dass die beiden
Aufträge auch gesamthaft vergeben werden können), oder aber für zwei
verschiedene Aufträge eine einzige Ausschreibung veröffentlicht, indes mit
dem klaren und unmissverständlichen Hinweis in der Ausschreibung oder in
den Ausschreibungsunterlagen, dass es sich um zwei verschiedene Aufträge
handelt.
3.
Art. 21 Abs. 1 BoeB bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste
Angebot den Zuschlag erhält. Dieses wird ermittelt, indem verschiedene
Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis,
Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der
Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit, technischer Wert. Diese Aufzählung
ist nicht abschliessend zu verstehen.
a.
Die Vergabebehörde hat die für die konkrete Vergabe massgeblichen
Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung (Art. 21 Abs. 2
BoeB) und unter Bekanntgabe «aller sonstigen Gesichtspunkte, die bei
der Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden» (Anhang 5
Ziff. 6 VoeB), in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen
aufzuführen. Die Rangfolge der Zuschlagskriterien gemäss Ausschreibung bzw.
Ausschreibungsunterlagen steht sodann für das weitere Submissionsverfahren
grundsätzlich fest. Die Wahl der zur Anwendung gelangenden Gewichtung
der verschiedenen Zuschlagskriterien darf dabei nicht in sachwidriger,
wettbewerbsverzerrender Weise vorgenommen werden. Unzulässig ist es,
durch die Art der Gewichtung der Zuschlagskriterien einen bestimmten
Anbieter zu begünstigen. Aus der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien
muss ersichtlich sein, welches Gewicht die Vergabebehörde den einzelnen
Kriterien beimisst (Entscheid der Rekurskommission vom 5. Juli 2001,
veröffentlicht in VPB 65.94 E. 2a; Entscheid des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich vom 24. März 1999, veröffentlicht in Schweizerisches
Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 100/1999, S. 382 E. 3b).
Der Grundsatz der Transparenz gebietet, dass die Vergabebehörde die
relative Wichtigkeit, die sie jedem der Kriterien beizumessen gedenkt, zum
Voraus deutlich präzisiert und bekannt gibt (BGE 125 II 101; Entscheid der
Rekurskommission vom 1. September 2000, veröffentlicht in VPB 65.11 E. 2a).
Könnte die Vergabebehörde nämlich die relative Gewichtung der einzelnen
Zuschlagskriterien erst nachträglich, d. h. in Kenntnis des Inhalts der
eingegangenen Offerten, festsetzen, bestünde die Gefahr von Missbrauch und
Manipulation von Seiten des Auftraggebers (Entscheid der Rekurskommission
9

vom 27. Juni 2000, veröffentlicht in VPB 65.10 E. 4a). Dies schliesst auch die
Bekanntgabe allfälliger Unterkriterien sowie der Bewertungsmatrix an die
Anbieter ein, soweit solche zusätzlichen Hilfsmittel im konkreten Fall zur
Anwendung gelangen (Entscheid der Rekurskommission vom 3. September
1999, veröffentlicht in VPB 64.30 E. 3a; Peter Gauch / Hubert Stöckli, Thesen
zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, Rz. 11.2). Die erfolgte
Festsetzung der massgeblichen Beurteilungskriterien und Unterkriterien
für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes ist bei der
Zuschlagserteilung für die Vergabestelle und die Anbieter verbindlich und
schränkt in diesem Sinne das der Vergabestelle zustehende Ermessen bei
der Bestimmung des auszuwählenden Angebotes ein (Peter Galli / Daniel
Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz, Zürich 1996, Rz. 467; Gauch / Stöckli, a.a.O., Rz. 11.4).
b.
Welches das im konkreten Geschäft wirtschaftlich günstigste
Angebot gemäss den in der Ausschreibung bzw. den den Anbietern nach der
Präqualifikation zugestellten Unterlagen angeführten Zuschlagskriterien
ist, entscheidet die Auftraggeberin, nachdem sie die verschiedenen
Angebote nach Art. 25 VoeB in technischer und rechnerischer Hinsicht so
weit bereinigt hat, dass sie objektiv vergleichbar sind (Galli / Lehmann /
Rechsteiner, a.a.O., Rz. 467). Sodann werden die verschiedenen Angebote
anhand der Zuschlagskriterien geprüft (Art. 25 VoeB), wobei diese Prüfung -
entsprechend dem Grundsatz der Transparenz - dokumentiert werden muss
und nachvollziehbar sein soll (vgl. den Entscheid der Rekurskommission vom
25. August 2000, veröffentlicht in VPB 65.9 E. 2a sowie die unveröffentlichten
Entscheide vom 25. August 1999 in Sachen B.P. [BRK 1999-004], E. 2d, und
vom 4. Februar 1999 in Sachen A.B.W. [BRK 1998-012] E. 3b/bb). Durch
die Wahl der Reihenfolge der Zuschlagskriterien in der Ausschreibung
bringt die Vergabebehörde deren Bedeutung für den Zuschlag definitiv
zum Ausdruck (Art. 21 Abs. 2 BoeB und Galli / Lehmann / Rechsteiner, a.a.O.,
Rz. 467; vgl. auch BGE 125 II 101 E. 7c; Entscheid der Rekurskommission
vom 4. Februar 1999, a.a.O., E. 3b/cc). Dadurch wird das der Vergabestelle
zustehende Ermessen bei der Bestimmung des auszuwählenden Angebots
eingeschränkt, wobei trotzdem noch ein erheblicher Ermessensspielraum
verbleibt (Entscheide der Rekurskommission vom 3. September 1999 und
vom 28. August 2000, veröffentlicht in VPB 64.30 E. 3a bzw. VPB 65.9 E. 2a;
Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 467).
c.
Der Grundsatz der Transparenz erfordert überdies, dass die
Vergabebehörde die Angebote nach den von ihr bekannt gegebenen Kriterien
beurteilt. Werden bekannt gegebene Kriterien ausser Acht gelassen, die
Bedeutungsfolge umgestellt, andere Gewichtungen vorgenommen oder
zusätzliche Kriterien herangezogen, die nicht bekannt gegeben worden
sind, handelt die Auftraggeberin vergaberechtswidrig (Entscheide der
Rekurskommission vom 3. September 1999, a.a.O., E. 3c und vom 5. Juli 2001,
veröffentlicht in VPB 65.94, E. 6a).
4.a.
Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle in Ziff. 10 der Offertanfrage
vom 4. September 2000 die Zuschlagskriterien (Reihenfolge nach Wichtigkeit)
für die Evaluation wie folgt festgelegt:
1. Erfüllungsgrad der Technischen Anforderung
2. Beschaffungskosten
10

3. Lebenswegkosten
4. Servicestellen, Kundendienst und Garantiebedingungen
5. Akzeptierung des Vertragsentwurfs
6. Ersatzteilgarantie gemäss Anlage I und II, Ziff. 5.1
7. Vollständigkeit der Offerte
8. Markteinführung der Modelle gemäss Produktebeschrieb erfolgt
Die Vergabebehörde macht geltend, die Beschwerdeführerin habe darauf
verzichtet, innert der in der Rechtsmittelbelehrung angegebenen Frist von
20 Tagen seit der Eröffnung der Offertanfrage Beschwerde zu erheben.
Damit habe sie ihre Zustimmung zu den Zuschlagskriterien und zum
Auswertungssystem erteilt. Die Ausschreibungsunterlagen (Offertanfrage)
seien rechtkräftig und für die Evaluation des wirtschaftlich günstigsten
Angebots massgebend.
Nach der Rechtsprechung der Rekurskommission stellen die
Ausschreibungsunterlagen indessen keine selbständig anfechtbaren
Verfügungen im Sinne von Art. 29 BoeB dar; Mängel in den
Ausschreibungsunterlagen sind nicht selbständig, sondern mit dem
nächstfolgenden Verfahrensschritt, der in eine Verfügung nach Art. 29 BoeB
mündet, anfechtbar (Entscheid vom 16. November 2001 in Sachen P. AG
[BRK 2001-011], E. 3c; Entscheid vom 5. Juli 2001, a.a.O., E. 3b). Demnach
können auch der Kriterienkatalog bzw. die Zuschlagskriterien als solche
und ihre Gewichtung (noch) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
sein. Daran vermag auch der Umstand, dass die Vergabebehörde die
Ausschreibungsunterlagen mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen hat,
nichts zu ändern.
b.
Gemäss Angaben der Gruppe Rüstung wurden die Zuschlagskriterien
für die Bewertung der Angebote folgendermassen gewichtet:
11

Zuschlagskriterien
Zugehörigkeit
Gewicht. 1
Gewicht. 2
Gewicht. 3
Resultat
Rangfolge
Erfüllungsgrad techn. Anford.
Nutzen
Nutzen Technik
98%
36.75%
1
Markteinführung der Modelle
Nutzen
Nutzen Technik
2%
0.75%
8
Total Nutzen Technik
75%
100%
Servicestellen, Kundendienst etc.
Nutzen
Nutzen Kommerz
30%
3.75%
4
Aktzeptierung Vertragsbed.
Nutzen
Nutzen Kommerz
30%
3.75%
4
Ersatzteilgarantie
Nutzen
Nutzen Kommerz
25%
3.125%
6
Vollständ. Offerte
Nutzen
Nutzen Kommerz
15%
1.875%
7
Total Nutzen Kommerz
25%
100%
Total Nutzen
50%
50%
100%
Beschaffungskosten
Kosten
Beschaffung
50%
100%
25%
2
Lebenswegkosten (Betriebskosten)
Kosten
Betrieb
25%
2
Total Kosten
50%
100%
12

Die Beschwerdeführerin rügt, es sei zu keinem Zeitpunkt bekannt gewesen,
welches - z. B. prozentuale - Gewicht den einzelnen Zuschlagskriterien
zugekommen sei. Dies verletze den Grundsatz der Transparenz. Die erst
im nachhinein vorgenommene Festsetzung des Gewichtungsmassstabs öffne
dagegen Missbrauch durch die Vergabebehörde Tür und Tor.
c.
Nach der dargestellten Rechtsprechung der Rekurskommission
(E. 3/a vorne) sind die relative Gewichtung der Zuschlagskriterien
sowie die Beurteilungsmatrix, sofern eine solche Verwendung findet,
in den Ausschreibungsunterlagen zu publizieren. Andernfalls verletzt
die Vergabestelle den Transparenzgrundsatz. Im vorliegenden Fall
hat die Vergabestelle vorgängig weder die präzise Gewichtung der
einzelnen Zuschlagskriterien noch die Bewertungsmatrix, die sie
dem Nutzwertvergleich vom 6. November 2001 zugrunde gelegt hat,
bekannt gegeben. Die Ausschreibungsunterlagen selbst enthalten
ausschliesslich die Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung.
Angaben bezüglich einer numerischen Gewichtung der einzelnen
Zuschlagskriterien (in Prozenten oder Punkten) fehlen genauso wie
Angaben zum Auswertungssystem (mit Ausnahme des Hinweises auf
die Nutzwertanalyse in Ziff. 1 der Anlage II zur Offertanfrage). Der
Beschwerdeführerin ist daher beizupflichten, wenn sie geltend macht, sie
habe aufgrund der Ausschreibungsunterlagen lediglich Kenntnis von den
Zuschlagskriterien gehabt, nicht aber vom eigentlichen Auswertungssystem.
Folglich habe sie diesem auch nicht zustimmen können. Der Hinweis, die
Zuschlagskriterien würden in der Form einer Nutzwertanalyse beurteilt,
vermag die Bekanntgabe der Gewichtung der einzelnen Kriterien nicht zu
ersetzen.
Die Vergabestelle weist darauf hin, dass bei der von der Beschwerdeführerin
schon bei der erstmaligen Bekanntgabe des Leistungsgegenstands verlangten
Offenlegung sämtlicher Haupt- und Subkriterien inklusive Gewichtung und
Bewertungsschemen eine nachfolgende Anpassung oder - wie im vorliegenden
Fall - Präzisierung der Zuschlagskriterien unzulässig würde. Bei acht zur
Anwendung gelangenden Kriterien sei der Handlungsspielraum für die
Gewichtung klein, zumal bei der Anwendung der Kosten-Nutzen-Analyse,
bei welcher Kosten und Nutzen einer Beschaffung einander im Verhältnis 1:1
gegenübergestellt würden, die Kostenelemente zusammen zwingend mit
50% zu gewichten seien. Bezüglich dieser Argumentation ist festzustellen,
dass die Gewichtung der Beschaffungskosten und der Betriebskosten
(Lebensweg- oder Fullservicekosten) mit je 25% keineswegs zwingend
ist. Die identische Gewichtung der beiden Kriterien steht vielmehr im
Widerspruch zum ursprünglich in den Ausschreibungsunterlagen bekannt
gegebenen Kriterienkatalog. Darin rangieren die Beschaffungskosten
vor den Lebenswegkosten an zweiter Stelle (vgl. E. 4/a vorne). Die
Reihenfolge wurde dabei ausdrücklich nach Wichtigkeit festgelegt, was
- wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt - erfordert, dass den
Beschaffungskosten ein grösseres Gewicht zukommen muss als den
Lebenswegkosten. Diesem Erfordernis würde z. B. auch eine Gewichtung der
beiden Kriterien im Verhältnis von 30% zu 20% oder sogar von 35% zu 15%
13

entsprechen, und die Gewichtung der beiden Kostenelemente als Gesamtes mit
50% würde dennoch beibehalten. Der Manipulationsspielraum, über den die
Vergabebehörde verfügt, ist offensichtlich.
d.
Die nach dem Truppenversuch im Wettbewerb verbliebenen
Anbietenden wurden mit Schreiben der Vergabestelle vom 8. Mai 2001
aufgefordert, ihre Offerten zu aktualisieren. Zusätzlich wurden von ihnen
verbindliche Angaben über die Fullservicekosten verlangt. Aus der mit
«Technische Anforderungen für Mehrzweckfahrzeug (bzw. Reinigungswagen)
für Militärflugplätze» betitelten Beilage zum Schreiben konnten sie
entnehmen, dass die angebotenen Fullservicekosten verbindlich sein müssten
und zu den Fahrzeug-Beschaffungskosten addiert würden. Die so errechneten
Gesamtkosten seien massgebend für die Typenwahl. Die Vergabestelle ist
offensichtlich der Auffassung, dass die Anbietenden aus dieser Angabe
den Schluss hätten ziehen müssen, dass den Fullservicekosten nun das
gleiche Gewicht zukomme wie den Beschaffungskosten, d. h. dass sie die
Änderung der ursprünglichen Rangfolge der Zuschlagskriterien hätten
erkennen müssen. Die Vergabestelle widerspricht sich, wenn sie in der Duplik
ausführt, die Wichtigkeit der Lebens- oder der Fullservicekosten sei während
der gesamten Beschaffungsdauer gleich geblieben, es handle sich um das
drittwichtigste Kriterium. Tatsächlich aber misst sie dem zweiten und dem
dritten Zuschlagskriterium im Rahmen des Kriterienkatalogs im von ihr
verwendeten Gewichtungssystem mit je 25% das gleiche Gewicht zu. Mithin
hat die Vergabestelle die Gewichtung der Zuschlagskriterien im Verlaufe des
Verfahrens geändert. Im vorliegenden Fall spielt es für die Zuschlagserteilung
eine erhebliche Rolle, ob dem Beschaffungspreis das gleiche oder aber ein
höheres Gewicht als den Lebensweg- oder Fullservicekosten zukommt.
e.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Vergabestelle gleich mehrfach gegen
das Transparenzgebot verstossen hat. Zunächst hat sie die relative Wichtigkeit,
die sie den einzelnen Zuschlagskriterien beizumessen beabsichtigte, den
Anbietenden nicht mit ausreichender Präzisierung bekannt gegeben. Die
blosse Angabe der Kriterien in der Reihenfolge ihrer Wichtigkeit genügt nicht,
um der Gefahr von Missbrauch und Manipulation seitens des Auftraggebers
wirksam zu begegnen. Jedenfalls hätte die Bewertungsmatrix, die von der
Vergabestelle verwendet wurde, in den Ausschreibungsunterlagen offen gelegt
werden müssen. Ihr hätten die Anbietenden die verbindliche Gewichtung
der Zuschlagskriterien entnehmen können. Ein weiterer Verstoss gegen
das Transparenzprinzip liegt in der Tatsache, dass die Vergabestelle den
Beschaffungskosten und den Lebensweg- bzw. Fullservicekosten abweichend
von der in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Reihenfolge im
Rahmen der Bewertung das gleiche Gewicht beimass. Art. XIV Ziff. 4 Bst. b
ÜoeB gestattet zwar das nachträgliche Ändern der Kriterien im Rahmen
von Verhandlungen mit den Anbietern, sofern diesen die Änderungen
schriftlich mitgeteilt werden (zur Geltung dieser Bestimmung vgl. allerdings
E. 5c hiernach). Diese Mitteilung der Kriterienänderung müsste indessen
auf jeden Fall genügend klar erfolgen. Aus dem Hinweis der Vergabestelle,
dass die Fullservicekosten verbindlich zu offerieren seien und zu den
Beschaffungskosten addiert würden, mussten die Anbietenden jedenfalls
nicht zwingend schliessen, dass die in den Ausschreibungsunterlagen bekannt
gegebene Rangfolge aufgehoben war und beiden Kriterien nun die gleiche
Bedeutung bzw. das gleiche Gewicht zukam.
14

Mit ihrem Vorgehen hat die Vergabestelle gegen den Sinn von Art. 21 Abs. 2
BoeB und gegen das Transparenzgebot verstossen und vergaberechtswidrig
gehandelt.
5.a.
Die Beschwerdeführerin erachtet es des Weiteren als willkürlich,
wenn die Vergabestelle die Lebenswegkosten mit den erst im Nachhinein
verlangten Fullservicekosten gleichsetze, den Fullservice aber gar nicht
vergebe. Insofern stellten die Fullservicekosten ein sachfremdes Kriterium
dar. Die Vergabestelle weist demgegenüber darauf hin, dass der Fullservice im
mit der A. AG ausgehandelten Vertrag als Option verbindlich festgehalten
sei. Die Vergabestelle könne, befristet bis am 31. Mai 2003, jederzeit die
Erfüllung des Fullservices verlangen. Es bestehe somit durchaus die Absicht,
die Instandhaltung der Fahrzeuge mit dem Fullservice zu gewährleisten.
b.
Fest steht, dass die Vergabe der Fullservice-Leistungen anfänglich
nicht Gegenstand der vorliegenden Submission war. Sowohl die öffentliche
Ausschreibung als auch die Offertanfrage vom 4. September 2000
sahen als Leistungsinhalt ausschliesslich die Lieferung von insgesamt
30 Arbeitsmaschinen für Militärflugplätze vor. In der Offertanfrage vom
4. September 2000 verlangte die Vergabestelle in Ziff. 7 zwar Angaben zu
den «Lebenswegkosten (ohne Amortisation und Versicherungen) auf eine
Nutzungsdauer von 20 Jahren bei durchschnittlich 60 Betriebsstunden/Jahr».
Unterhaltsleistungen als Leistungsinhalt wurden aber nicht erwähnt.
Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die A. AG machten in ihren
Offerten denn auch nähere Angaben zu den Lebenswegkosten, jedoch
klarerweise nicht im Sinn eines entsprechenden Angebots, sondern im
Hinblick auf das entsprechende Zuschlagskriterium. Mit Schreiben vom
8. Mai 2001 verlangte die Vergabestelle dann verbindliche Angaben bezüglich
Fullservicekosten. In den beigelegten Technischen Anforderungen wurde
das geforderte Fullserviceangebot in Bezug auf die verlangten Leistungen
detailliert umschrieben. Zu offerieren war ein Fullservice für eine geplante
Nutzungsdauer von 20 Jahren bei 240 Einsatzstunden/Jahr (Fahrzeug). Sowohl
die Beschwerdeführerin als auch die A. AG unterbreiteten der Vergabestelle
zunächst mit Offerten vom 6. bzw. 5. Juni 2001 und dann mit bereinigten
Offerten (Nachträgen) vom 22. Oktober 2001 das verlangte Fullserviceangebot.
Insofern hat die Vergabestelle die öffentlich ausgeschriebenen Leistungen im
Rahmen von Verhandlungen nachträglich um den Fullservice oder jedenfalls
die entsprechende Option geändert bzw. erweitert. Es stellt sich die Frage, ob
diese Erweiterung des Beschaffungsgegenstands - es geht immerhin um die
zusätzliche Vergabe von Dienstleistungen mit einem Auftragswert von mehr
als Fr. 500’000.- (gemäss Angebot der A. AG) - zulässig war.
c.
Gemäss Art. 20 Abs. 1 Bst. a BoeB darf die Vergabestelle mit den
Anbietenden Verhandlungen führen, wenn in der Ausschreibung darauf
hingewiesen wird. In Ziff. 16 der öffentlichen Ausschreibung blieben
Verhandlungen vorliegend ausdrücklich vorbehalten. Das BoeB äussert
sich zur Frage, was Gegenstand bzw. Inhalt von Verhandlungen sein kann,
nicht. Art. 26 VoeB regelt ausschliesslich das zur Anwendung gelangende
Verfahren. Hingegen enthält Art. XIV ÜoeB nähere Angaben zum Ziel von
Verhandlungen. Diese sollen gemäss Ziff. 2 hauptsächlich dazu dienen,
Stärken und Schwächen der Angebote zu erkennen. Art. XIV Ziff. 4 Bst. b
15

ÜoeB bestimmt, dass sämtliche Änderungen der Kriterien und technischen
Anforderungen allen verbleibenden Verhandlungsteilnehmern schriftlich
mitzuteilen sind.
Die Rekurskommission hatte schon verschiedentlich Gelegenheit, sich
zur Frage von Verhandlungen zu äussern, namentlich mit Bezug auf die
Formen, die dabei einzuhalten sind, sowie hinsichtlich der Zulässigkeit von
Änderungen, welche die Anbieter an ihrem Angebot (Preis oder Leistung)
angebracht haben (Entscheide der BRK vom 16. August 1999, veröffentlicht in
VPB 62.17 E. 4, vom 29. April 1998, veröffentlicht in VPB 62.80 E. 2, vom 29. Juni
1998, veröffentlicht in VPB 63.15 E. 4 und vom 26. April 2000, veröffentlicht in
VPB 64.62 E. 3).
Dagegen hatte die BRK sich in ihrer bisherigen Rechtsprechung noch nie mit
der Bedeutung und Tragweite von Art. XIV Ziff. 4 Bst. b ÜoeB zu befassen.
Auch vorliegend ist es nicht erforderlich, dass sich die Rekurskommission zur
Frage äussert, ob und in welchem Ausmass eine Änderung von Kriterien und
technischen Anforderungen seitens der Vergabebehörde möglich ist. Denn
im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle im Rahmen der Verhandlungen
nicht nur die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung verändert, indem den
Lebensweg- bzw. Fullservicekosten für den Zuschlag neu dasselbe Gewicht
wie den Beschaffungskosten zukommen sollte (vgl. E. 4d vorne), sondern
sie hat überdies eine nachträgliche Leistungsänderung bzw. -erweiterung
verlangt, indem nun zusätzlich auch die Fullservicekosten verbindlich zu
offerieren waren und die Vergebung des Fullservices zumindest als Option
vorgesehen wurde. Eine solche Änderung des Beschaffungsgegenstandes
im Rahmen von Verhandlungen geht so oder so klar über die in Art. XIV
Ziff. 4 Bst. b ÜoeB für zulässig erklärten Änderungsmöglichkeiten bezüglich
Kriterien und technische Anforderungen hinaus. Zu beachten ist in diesem
Zusammenhang auch Art. IX Ziff. 6 Bst. a ÜoeB, wonach die öffentliche
Bekanntmachung einer beabsichtigten Beschaffung u. a. Angaben «über Art
und Menge der zu liefernden Waren oder Dienstleistungen, einschliesslich
Optionen für zusätzliche Mengen, sowie wenn möglich eine Schätzung des
Zeitpunktes, zu dem solche Optionen ausgeübt werden», enthalten müssen.
Für das Bundesrecht umgesetzt wird diese staatsvertragliche Vorgabe im
Anhang 4 zur VoeB, der die Mindestangaben für die öffentliche Ausschreibung
eines Auftrags im offenen oder selektiven Verfahren aufführt. In Ziff. 4 Bst. b
wird die Angabe von «Gegenstand und Umfang des Auftrags, einschliesslich
Optionen für zusätzliche Mengen sowie - wenn möglich - Schätzung des
Zeitpunktes, in dem solche Optionen ausgeübt werden» verlangt. Die von
der Vergabestelle im vorliegenden Fall vorgenommene nachträgliche
Erweiterung der ausgeschriebenen Fahrzeuglieferungen um den Fullservice
für 20 Jahre bzw. die entsprechende Option - offensichtlich begründet
16

durch Veränderungen im Eidgenössischen Departement für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport - verstösst auch gegen diese Bestimmungen und
erweist sich submissionsrechtlich als nicht haltbar.
6.
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, das von der A. AG
offerierte Reinigungsfahrzeug hätte bei der Vergabe nicht berücksichtigt
werden dürfen, weil es gar nicht den Ausschreibungsbedingungen
entsprochen habe.
a.
Die Anbietenden hatten pro Kategorie ein Fahrzeug für den
Truppenversuch und die technische Erprobung zur Verfügung zu stellen.
In den Ausschreibungsunterlagen wurde ein Versuchsfahrzeug «in der
selben Konfiguration, wie sie in der Serie geliefert werden», verlangt.
Die Erprobung der offerierten Reinigungswagen erfolgte während den
Kalenderwochen 47 und 48/2000, d. h. vom 13. bis 24. November 2000 auf
dem Flugplatz Interlaken. Von der Beschwerdeführerin wird in diesem
Zusammenhang bemängelt, dass die Vergabestelle mit dem A. 2500 einen
Fahrzeugtyp gewählt habe, der zum Zeitpunkt des Truppentests der Fahrzeuge
noch nicht einmal als Prototyp existiert habe und somit anlässlich des Tests
nicht zur Begutachtung und Erprobung zur Verfügung gestanden habe.
Getestet worden sei nur der A. 2200. Die Vergabestelle habe damit gegen
die Ausschreibungsbedingungen und die Grundsätze der Gleichbehandlung
und der Transparenz verstossen.
b.
Die A. AG führt im Begleitschreiben zu ihrer Offerte aus, beim
angebotenen Strassenkehrfahrzeug A. 2500 handle es sich um ein
weiterentwickeltes Produkt, das ab Mitte 2001 lanciert werde. Das zur
Vorführung bestimmte Fahrzeug würde demnach nicht vollumfänglich der
angebotenen Maschine entsprechen. Als Vorführmaschine war der Typ A. 2200
vorgesehen. Mit diesem Fahrzeug nahm die A. AG am Truppenversuch teil;
es wurde für truppentauglich erklärt mit der Auflage, dass die Kipphöhe des
Kehrgutbehälters für Abfallcontainer und Schuttmulden geeignet ist.
Die Vergabestelle vertritt den Standpunkt, beim A. 2500, der den Zuschlag
erhalten habe, handle es sich lediglich um eine Weiterentwicklung desselben
Fahrzeugs und nicht um ein neues Fahrzeug. Die Unterschiede der Typen 2200
und 2500 würden nicht im Konzept, sondern in den Details liegen. Die für das
Reinigungsergebnis relevanten Komponenten wie Besen, Saugsystem inklusive
Ventilator und Saugmund seien bei beiden Typen baugleich. Lediglich die
Anordnung des Saugmundes sei unterschiedlich. Es sei anzunehmen, dass der
neue Motor, welcher die Abgasvorschriften nach EURO III erfülle, weniger
Treibstoff verbrauche als der mit dem Modell 2200 getestete. Die Auskipphöhe
sei auch beim Modell 2200 als Option erhältlich. Das getestete Fahrzeug
habe sich zum Zeitpunkt der Testung in Weiterentwicklung befunden. Die
Auswirkungen der Weiterentwicklung seien für die Vergabestelle absehbar
und bekannt gewesen.
c.
In den Ausschreibungsunterlagen verlangt wurden ein
Versuchsfahrzeug «in der selben Konfiguration, wie sie in der Serie geliefert
werden» sowie «die Garantie, dass die erprobten Fahrzeuge 2002 noch
hergestellt werden, bzw. in der erprobten Konfiguration noch geliefert
werden können». Durch diese Bedingungen wurde jedenfalls das Angebot
eines als (ausgereiften) «Prototyp» bestehenden Fahrzeugs - wie es die
Beschwerdeführerin mit dem «B. 2002» offeriert hat - nicht ausgeschlossen,
17

da weder die serienmässige Herstellung noch die Markteinführung verlangt
werden. Von der A. AG wurde jedoch ein Fahrzeugtyp angeboten, der sich
erst im Entwicklungsstadium befand, während als Versuchsfahrzeug ein
seit Jahren serienmässig hergestelltes Fahrzeug zur Verfügung gestellt
wurde. Getestet und letztlich auch bewertet wurde somit nicht das zu
beschaffende Fahrzeug, sondern das Vorgängermodell. Daran ändert auch die
Tatsache nichts, dass nach Angaben der Vergabestelle alle während den Tests
gemessenen Werte (des Vorgängermodells) in die Evaluation eingeflossen sind,
hingegen Evaluationskriterien, welche anhand der technischen Beschreibung
(des Typs 2500) beurteilt werden konnten (z. B. Hochentleerung, Fahrverhalten
und Beleuchtung), korrigiert und in die Schlussbewertung aufgenommen
worden sind. Die A. AG anerkennt in ihrer Offerte selbst, dass das angebotene
und das getestete Fahrzeug nicht vollumfänglich übereinstimmen. Der Typ
A. 2500 unterscheidet sich vom Vorgängermodell A. 2200 namentlich in Bezug
auf den Motor, die Lenkung (Vierradlenkung statt Hinterradlenkung) und die
geänderte Anordnung des Saugmundes. Dabei handelt es sich durchaus um
konzeptionelle Änderungen. Wären die Fahrzeuge identisch, ergäbe auch die
Weiterentwicklung letztlich keinen Sinn. Die Vergabestelle geht davon aus,
dass die Weiterentwicklung in jedem Fall eine Verbesserung darstelle und zu
einer Nutzwertsteigerung führe. Dies ist indessen lediglich eine Annahme und
nicht eine aufgrund durchgeführter Erprobungen gesicherte Erkenntnis. Es
kann auch das Gegenteil eintreten.
Durch die Tatsache, dass nicht das zu beschaffende Fahrzeug selbst, sondern
das Vorgängermodell im Einsatz erprobt wurde, hat die Vergabestelle klar
gegen die in den Ausschreibungsunterlagen statuierte Bedingung, es müsse
ein Versuchsfahrzeug «in der selben Konfiguration, wie sie in der Serie
geliefert werden», zur Verfügung gestellt werden, verstossen. Überdies
entspricht das Vorgehen der Vergabestelle, ein anderes Fahrzeug als das
effektiv zu Beschaffende zu testen, auch nicht dem Transparenzgrundsatz.
Dies gilt namentlich auch für die (nachträglich korrigierte) Bewertung des
Fahrzeuges der A. AG, bei der teilweise das alte, tatsächlich getestete Fahrzeug
und teilweise das weiterentwickelte neue Modell (aufgrund der technischen
Beschreibung) berücksichtigt wurden.
Die Vergabestelle hat ferner gegen die in Art. XIII Ziff. 4 Bst. a ÜoeB enthaltene
Verpflichtung verstossen, einen Zuschlag nur an ein Angebot zu erteilen, das
bei der Öffnung den wesentlichen Anforderungen der Bekanntmachung oder
der Vergabeunterlagen entspricht (vgl. Entscheid der BRK vom 22. Januar
2001, veröffentlicht in VPB 65.78 E. 3a mit Hinweisen). Das Vorgehen der
Vergabestelle bedeutet zudem eine Ungleichbehandlung der Anbietenden
(Art. 8 Abs. 1 Bst. a BoeB). Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass sie
im Hinblick auf die stattfindenden Tests der Fahrzeuge bei der Truppe, die
Entwicklung des Reinigungsfahrzeugs anderen Produkten extra vorgezogen
habe. Sie war dadurch in der Lage, für die Truppenversuche ein Testfahrzeug
der Null-Serie zur Verfügung zu stellen. Die A. AG hingegen verfügte zum
massgebenden Zeitpunkt nicht über das verlangte Testfahrzeug. Durch den
Umstand, dass es ihr entgegen den klaren Vorgaben gestattet wurde, einen
vom offerierten Fahrzeug in mehreren Punkten abweichenden «alten» Typ für
die Truppenversuche zu stellen, ist sie von der Vergabestelle gegenüber den
anderen Anbietern eindeutig in wettbewerbsverfälschender Weise bevorzugt
18

worden. Richtigerweise hätte ihr Angebot zu dem Zeitpunkt, zu dem feststand,
dass sie nicht in der Lage war, das verlangte Testfahrzeug zur Verfügung zu
stellen, von der weiteren Vergabe ausgeschlossen werden müssen.
7.a.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Vergabestelle
durch die unzureichende Bekanntgabe der relativen Gewichtung der
Zuschlagskriterien und die nachträgliche Gleichgewichtung der Lebensweg-
bzw. Fullservicekosten mit den Beschaffungskosten gegen das Gebot der
Transparenz verstossen hat. Sodann ist auch die nachträgliche Erweiterung
des Beschaffungsgegenstands um die Option für den Fullservice nicht
rechtmässig. Schliesslich hat die Vergabestelle, indem sie einem Fahrzeug den
Zuschlag erteilt hat, das von ihr gar nie getestet worden ist, gegen ihre eigenen
Ausschreibungsbedingungen verstossen und überdies das Gebot, einen
Zuschlag nur an ein Angebot zu erteilen, das bei der Öffnung den wesentlichen
Anforderungen der Bekanntmachung oder der Vergabeunterlagen entspricht,
missachtet sowie das Gleichbehandlungsgebot verletzt. Die Beschwerde ist
demnach gutzuheissen und die angefochtene Zuschlagsverfügung aufzuheben.
b.
Gemäss Art. 32 Abs. 1 BoeB entscheidet die Rekurskommission
im Falle einer Gutheissung der Beschwerde in der Sache selbst oder weist
die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurück. In
Anbetracht des grossen Ermessensspielraums, der der Vergabebehörde
zukommt, hat die Aufhebung einer Zuschlagsverfügung durch die
Rekurskommission in der Regel die Rückweisung an die Auftraggeberin
zur Folge. Ein Entscheid in der Sache selbst erfolgt lediglich dann, wenn der
Sachverhalt vollständig erstellt ist und bloss eine Anbieterin für den Zuschlag
in Frage kommt (Entscheid der BRK vom 16. August 1999, veröffentlicht in VPB
64.29 E. 6). Hingegen kann es nicht Sache der Rekurskommission sein, anstelle
der Vergabestelle eine eigene Bewertung der Angebote vorzunehmen.
c.
Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen, welche es der
Rekurskommission ermöglichen würden, einen Entscheid in der Sache selbst
zu treffen, indessen erfüllt, da aufgrund des Umstands, dass der von der A. AG
offerierte Reinigungswagen nicht den Ausschreibungsbedingungen entspricht
und somit vom Verfahren auszuschliessen gewesen wäre (E. 6 vorne), einzig
noch das Angebot der Beschwerdeführerin für den Zuschlag in Frage kommen
kann. Die andern Teilnehmerinnen der in Frage stehenden Submission haben
den erfolgten Zuschlag nicht angefochten, sondern sich mit ihm abgefunden;
sie fallen für die Auftragsvergabe daher ausser Betracht (vgl. Entscheid
der Rekurskommission vom 16. August 1999, a.a.O., E. 6). Der Zuschlag für
die Lieferung der Reinigungswagen ist mithin der Beschwerdeführerin zu
erteilen.
19

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 66.86 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 26. Juni 2002 in Sachen B. AG [BRK 2002-004]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2002
Année
Anno
Band
66
Volume
Volume
Seite
---
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Pagina
Ref. No
150 005 714
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
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