ch_vb · 87.073 · 1988-02-09 · de


#ST# 87.073
Message
concernant la garantie des constitutions révisées
des cantons d'Unterwald-le-Bas, de Claris,
de Schaffhouse, des Grisons, de Genève et du Jura
du 30 novembre 1987
Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs,
Nous vous soumettons un projet d'arrêté fédéral concernant la garantie des
constitutions révisées des cantons d'Unterwald-le-Bas, de Glaris, de Schaffhouse,
des Grisons, de Genève et du Jura et vous proposons de l'adopter.
Nous vous prions d'agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs,
l'assurance de notre haute considération.
30 novembre 1987 
Au nom du Conseil fédéral suisse:
Le président de la Confédération, Aubert
Le chancelier de la Confédération, Buser
1987 - 989 
16 Feuille fédérale. 140e année. Vol. I 
221

Condensé
Selon l'article 6, 1er alinéa, de la constitution fédérale, les cantons sont tenus de
demander à la Confédération la garantie de leur constitution. Conformément au
2e alinéa de ce même article, la Confédération accorde la garantie pourvu que ces
constitutions ne renferment rien de contraire aux dispositions de la constitution
fédérale, ni aux autres dispositions du droit fédéral, qu'elles aient été acceptées par le
peuple et qu'elle puissent être revisées lorsque la majorité absolue des citoyens le
demande. Si une disposition constitutionnelle cantonale réunit ces conditions, la
garantie fédérale doit lui être accordée; si en revanche, elle ne remplit pas l'une ou
plusieurs de ces conditions, la garantie ne peut pas être accordée.
En l'espèce, les modifications constitutionnelles ont pour objet:
- Dans le canton d'Unterwald-le-Bas:
le droit de regard du peuple sur les avis donnés par le canton au sujet de la
construction d'installations nucléaires ainsi que la modification des compétences
financières du Grand Conseil et du Conseil d'Etat;
- Dans le canton de Claris:
les pouvoirs exceptionnels des autorités en cas d'urgence et des dispositions relatives
au début de la période de fonctions des autorités et des fonctionnaires ainsi qu'aux
incompatibilités qui frappent les membres du Tribunal administratif;
- Dans le canton de Schaffhouse:
la révision de l'organisation judiciaire en matière pénale;
- Dans le canton des Grisons:
une nouvelle réglementation des compétences en matière d'aide sociale ainsi que la
protection de l'environnement et la politique énergétique cantonale;
- Dans le canton de Genève:
la définition d'une politique énergétique cantonale, y compris l'obligation faite aux
autorités cantonales d'introduire des régimes d'autorisation déterminés et de
s'opposer, le cas échéant, dans les avis qu'elles adressent aux autorités fédérales, à la
construction d'installations nucléaires sur le territoire du canton ou à son voisinage;
- Dans le canton du Jura:
l'incompatibilité entre le mandat du parlementaire fédéral et la fonction de membre
du gouvernement cantonal.
Toutes ces modifications sont conformes à l'article 6, 2e alinéa, de la constitution
fédérale. Aussi la garantie fédérale doit-elle leur être accordée. Toutefois, cette garantie
n'est octroyée à l'article 160 C, 5e alinéa, de la constitution du canton de Genève que
sous réserve de l'article 24qwnqules de la constitution fédérale et de la législation
fédérale qui en résulte en matière d'énergie nucléaire.
222

Message
1 
Les différentes révisions
II 
Constitution du canton d'Unterwald-le-Bas
Lors de la landsgemeinde du 26 avril 1987, le corps électoral du canton d'Unter-
wald-le-Bas a accepté la modification des articles 52, 3e alinéa, chiffre 2, 53,
1er alinéa, chiffre 2, 61, chiffre 6, et 65, 2e alinéa, chiffres 4 et 9, de la constitution
cantonale ainsi que l'insertion dans cette constitution de l'article 52, 3e alinéa,
chiffre 5. Par lettre du 14 mai 1987, le chancelier d'Etat a demandé la garantie
fédérale.
III 
Avis du canton au sujet d'installations nucléaires
L'ancien et le nouveau textes ont la teneur suivante:
Ancien texte
Art. 65, 2e al., ch. 4
2 II a notamment pour compétence et mandat:
4. de formuler les avis que la Confédération invite le canton à donner;
Nouveau texte
Art. 52, 3' al, ch. 5
3 Sont en outre du ressort de la landsgemeinde:
5. l'adoption des avis formulés par le Conseil d'Etat à l'intention de la Confédération dans
la mesure où ils se rapportent à des installations nucléaires qui doivent être construites
sur le territoire du canton d'Unterwald-le-Bas, en particulier à des dépôts de déchets
radioactifs, et à des actions visant à préparer la construction de telles installations sur le
territoire cantonal.
Art. 65, 2' al, ch. 4
2 II a notamment pour compétence et mandat:
4. de formuler, sous réserve de l'article 52, 2e alinéa, chiffre 5, les avis que la Confédéra-
tion invite le canton à donner;
Selon la nouvelle disposition, il n'appartiendra plus au Conseil d'Etat, mais à la
landsgemeinde d'adopter les avis du canton au sujet des installations nucléaires; la
même procédure s'applique aux avis concernant les actions visant à préparer la
construction de telles installations.
223

112 
Compétences financières du Grand Conseil et du Conseil
d'Etat
L'ancien et le nouveau textes ont la teneur suivante:
Ancien texte
Art. 52, 3e al., ch. 2
3 Sont en outre de la compétence de la landsgemeinde:
2. sous réserve de l'article 61, chiffre 6, les décisions relatives à des dépenses uniques qui
dépassent 100 000 francs, ainsi qu'à des dépenses annuelles périodiques supérieures à
20 000 francs;
Art. 53, 1er al., ch. 2
1 Doivent être soumis à la landsgemeinde lorsqu'un vingtième des citoyens actifs le demande
par écrit dans les deux mois qui suivent la publication de l'acte législatif ou de la décision:
2. les décisions du Grand Conseil relatives à des dépenses uniques et non déterminées
supérieures à 50000 francs ou à des dépenses annuelles périodiques supérieures à
10 000 francs;
Art. 61, ch. 6
Sont en outre de la compétence du Grand Conseil:
6. les décisions relatives à toutes les dépenses qui sont prescrites de manière contraignante
au canton par le droit fédéral, à toutes les dépenses que la loi autorise le Grand Conseil
à engager, ainsi qu'à toutes les dépenses uniques et non déterminées qui ne dépassent
pas 100 000 francs et à toutes les dépenses annuelles périodiques qui ne dépassent pas
20 000 francs;
Art. 65, 2e al., ch. 9
2 II a notamment pour compétence et mandat:
9. de décider, sous réserve de compétences plus importantes à lui déléguées par la
législation ou par décision du Grand Conseil, des dépenses uniques et non déterminées
qui ne dépassent pas 20000 francs et des dépenses annuelles périodiques qui ne
dépassent pas 4000 francs.
Nouveau texte
Art. 52, 3' al, ch. 2
3 Sont en outre de la compétence de la landgemeinde:
2. sous réserve de l'article 61, chiffre 6, les décisions relatives aux dépenses uniques
supérieures à 250000 francs, et aux dépenses annuelles périodiques supérieures à
50 000 francs;
Art. 53, 1" al, ch. 2
1 Doivent être soumis à la landsgemeinde lorsque le vingtième des citoyens actifs le demande
par écrit dans les deux mois qui suivent la publication de l'acte législatif ou de la décision:
224

2. les décisions du Grand Conseil relatives à des dépenses uniques et non déterminées
supérieures à 125 000 francs ou des dépenses annuelles périodiques supérieures à 25 000
francs;
Art. 61, ch. 6
Sont en outre de la compétence du Grand Conseil:
6. les décisions relatives à toutes les dépenses qui sont prescrites de manière contraignante
au canton par le droit fédéral, à toutes les dépenses que la loi autorise le Grand Conseil
à engager, ainsi qu'à toutes les dépenses uniques et non déterminées qui ne dépassent
pas 250 000 francs et à toutes les dépenses annuelles périodiques qui ne dépassent pas
50 000 francs;
Art. 65, 2e al., ch. 9
2 II a notamment pour compétence et mandat:
9. de décider, sous réserve de compétences plus importantes à lui déléguées par la
législation ou par décision du Grand Conseil, des dépenses uniques et non déterminées
qui ne dépassent pas 50000 francs et des dépenses annuelles périodiques qui ne
dépassent pas 10 000 francs;
La nouvelle réglementation adapte les compétences financières du Grand Conseil
et du Conseil d'Etat au renchérissement. Parallèlement, les limites prévues en ce
qui concerne le référendum financier obligatoire sont fixées à 250 000 francs pour
les dépenses uniques, à 50 000 francs pour les dépenses périodiques, et les limites
qui se rapportent au référendum financier facultatif à 125 000 francs pour les
dépenses uniques et à 25 000 francs pour les dépenses périodiques.
113 
Conformité au droit fédéral
La modification qui prévoit que l'avis du canton à l'intention de la Confédération
au sujet de la construction d'installations nucléaires doit être adopté par la
landsgemeinde s'inspire de l'exemple d'autres cantons (Zurich, Berne, Glaris,
Schaffhouse, Neuchâtel et Vaud) auxquels l'Assemblée fédérale a, à tous, accordé
la garantie fédérale. Genève a introduit une réglementation analogue à l'article
160 C, 5e alinéa, dernière phrase, de sa constitution (ch. 153 du présent message).
Les avis des cantons que la Confédération sollicite en vertu de la législation sur
l'énergie nucléaire, doivent porter sur la question de savoir si les conditions
légales auxquelles est subordonné l'octroi d'autorisations fondées sur la législa-
tion précitée, sont ou non remplies. La loi ne prescrit pas au canton la manière
dont son opinion doit se former; il est loisible au canton de permettre également
au peuple de s'exprimer (voir aussi ATF104 la, 343 ss, considérant 5 non publié).
La nouvelle réglementation n'est donc contraire ni aux dispositions de la constitu-
tion fédérale, ni à d'autres dispositions du droit fédéral. Il convient dès lors de lui
accorder la garantie fédérale. L'adaptation des compétences financières du Grand
Conseil et du Conseil d'Etat relève entièrement de la compétence des cantons en
matière d'organisation; il convient donc aussi d'accorder la garantie fédérale aux
modifications adoptées à cet effet.
225

12 
Constitution du canton de Claris
Lors de la landsgemeinde du 3 mai 1987, le corps électoral du canton de Glaris a
accepté la modification des articles 21bis et 25 de la constitution cantonale ainsi
que l'insertion dans cette même constitution d'un article 29, 2e alinéa. Par lettre
du 10 août 1987, le Conseil d'Etat a demandé la garantie fédérale.
121 
Pouvoirs exceptionnels des autorités en cas d'urgence
L'ancien et le nouveau textes ont la teneur suivante:
Ancien texte
Art. 21bis
Dans le but d'assurer la protection de la population en cas de catastrophe ou de guerre, la loi
peut accorder au Grand Conseil ou au Conseil d'Etat, pour une durée limitée, des attributions
qui dérogent aux règles de la constitution relatives aux compétences des autorités.
Nouveau texte
Art. 21a
1 Dans le but de protéger la population en cas de perturbations dans son approvisionnement
ou de graves pénuries auxquelles l'économie ne peut pas remédier elle-même, ainsi qu'en cas
de catastrophe ou de guerre, la loi peut accorder au Grand Conseil ou au Conseil d'Etat, pour
une durée limitée, des attributions qui dérogent aux règles de la présente constitution
relatives aux compétences des autorités.
2 Aussitôt que les circonstances le permettent, le Conseil d'Etat fait rapport au Grand Conseil
sur les mesures prises et celui-ci fait, de son côté, rapport à la landsgemeinde.
La modification adoptée étend les dispositions de la constitution relatives à l'état
d'urgence, qui visaient les cas de catastrophe et ou de guerre, aux pertubations
dans l'approvisionnement de la population et aux graves pénuries. La modifica-
tion constitue la base qui a permis de compléter la loi cantonale sur les mesures de
précaution à prendre en cas de catastrophe ou de guerre. Cette révision a été
décidée lors de la même landsgemeinde, mais dans un vote séparé.
122 
Début de la période de fonctions
L'ancien et le nouveau textes ont la teneur suivante:
Ancien texte
Art. 25
Les membres des autorités et les fonctionnaires du canton et des communes sont élus pour
une durée de quatre ans à l'expiration de laquelle ils peuvent toutefois être réélus. Sont
réservées les dispositions contraires relatives au landammann, à son remplaçant, au président
ainsi qu'au vice-président du Grand Conseil (art. 49 et 39).
226

Nouveau texte
Art. 25
1 La période de fonctions des membres des autorités, des fonctionnaires, des employés et des
enseignants du canton et des communes est de quatre ans. Elle commence chaque fois le 1er
juillet, sous réserve des exceptions suivantes: pour le Grand Conseil, la période de fonctions
commence lors de sa séance constitutive, pour le landammann, son remplaçant, les membres
du Conseil d'Etat, les députés au Conseil des Etats et les juges lors de la landsgemeinde, pour
les enseignants au début de la nouvelle année scolaire.
2 Une réélection est possible à l'expiration de la période de fonctions. Sont réservées les
prescriptions relatives au landammann, à son remplaçant ainsi qu'au président et au
vice-président du Grand Conseil.
Par la modification adoptée, on vise à supprimer les points obscurs qui existaient
jusque-là en ce qui concerne l'entrée en fonction effective des membres des
autorités et des fonctionnaires nouvellement élus en fixant une date uniforme
pour le début de la période de fonctions. La réglementation particulière qui
existait jusqu'alors pour les membres des autorités assermentés à la lands-
gemeinde subsiste.
123 
Disposition relative aux incompatibilités frappant
les membres du Tribunal administratif
Le nouveau texte a la teneur suivante:
Nouveau texte
Art. 29, 2' al.
2 Le président et les juges du Tribunal administratif ne peuvent pas être membres du Grand
Conseil ni d'une autorité communale et ils ne peuvent pas faire partie de l'administration
cantonale.
La modification adoptée complète l'article relatif à l'institution d'un Tribunal
administratif cantonal par une disposition concernant les incompatibilités frap-
pant les membres de ce Tribunal. Ce complément est nécessaire parce que la
fonction de président du Tribunal administratif est devenue une fonction à plein
temps.
124 
Conformité au droit fédéral
La modification de la disposition relative à l'état d'urgence permet une adaptation
du droit cantonal aux exigences de la loi fédérale du 2 octobre 1982 sur
l'approvisionnement économique du pays (RS 531) et présente de grandes
analogies avec les dispositions correspondantes d'autres constitutions cantonales
(voir, p. ex., art. 39, 2e al., est. du canton de Berne; art. 75, ch. 3, est. du canton
d'Unterwald-le-Haut; art. 64, ch. 2, est. du canton d'Unterwald-le-Bas; par. 74,
3e al., est. du canton de Baie-Campagne; art. 66, ch. 15, est. du canton de
Schaffhouse; art. 53,1er et 2e al., est. du canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures;
par. 91, 4e al., est. du canton d'Argovie; par. 39, 1er al. ch. 9, est. du canton de
227

Thurgovie; art. 91 est. du canton du Jura). La disposition concernant la période de
fonctions ainsi que celle qui a trait aux incompatibilités frappant les membres du
Tribunal administratif relèvent également de la compétence des cantons en
matière d'organisation. Ces modifications ne sont contraires ni aux dispositions de
la constitution fédérale, ni à d'autres dispositions du droit fédéral. Il convient
donc de leur accorder la garantie fédérale.
13 
Constitution du canton de Schaffhouse
Lors de la votation populaire du 21 juin 1987, le corps électoral du canton de
Schaffhouse a accepté, par 26 982 oui contre 17 295 non, la modification des
articles 74,2e alinéa, 78,3e alinéa, et 79,1er alinéa, lettre c, ainsi que l'abrogation
des articles 74,1er alinéa, lettre b, et 79,3e alinéa, de la constitution cantonale. Par
lettre du 22 juin 1987, le Conseil d'Etat a demandé la garantie fédérale.
131 
Organisation judiciaire
L'ancien et le nouveau textes ont la teneur suivante:
Ancien texte
Art. 74, 1er al., let. b
1 Le juge de district statue souverainement:
b. sur les affaires pénales de police soumises à un règlement judiciaire;
Art. 74, 2e al., let. d
2 II statue en première instance:
d. sur les affaires d'atteinte à l'honneur, sous réserve de l'article 79, dernier alinéa.
Art. 78, 3e al.
3 Dans les affaires civiles, trois juges prennent part aux audiences. Dans les affaires pénales
d'une importance particulière, cinq juges participent aux audiences, dans les autres affaires
pénales, trois juges.
Art. 79, 1er al., let. c
1 Le Tribunal cantonal statue en première instance sur les affaires suivantes:
c. les affaires pénales qui n'ont pas un caractère de police;
Art. 79, 3e al.
3 Les affaires pénales de peu de gravité peuvent être réglées par la voie de l'ordonnance
pénale. La compétence de rendre une ordonnance pénale appartient au juge d'instruction. La
loi précise les détails.
228

Nouveau texte
Art. 74, 1« al, let. b
1 Le juge de district statue souverainement:
b. Abrogé
Art. 74, 2e al, let. d et e
2 II juge en première instance:
d. les affaires d'atteinte à l'honneur, sous réserve de l'article 79, 1er alinéa, lettre d, ainsi
que d'autres infractions poursuivies sur plainte et à l'initiative du lésé;
e. les contraventions.
Art. 78, 3' al.
3 Dans les affaires civiles, trois juges participent aux audiences. Dans les affaires pénales d'une
importance particulière, cinq juges participent aux audiences, dans les autres affaires pénales,
trois. La loi peut charger un juge unique de juger les affaires de peu de gravité.
Art. 79, 1" al, let. c
1 Le Tribunal cantonal statue en première instance:
c. sur les crimes et les délits poursuivis à l'initiative du ministère public;
Art. 79, 3' al.
Abrogé
Les dispositions révisées doivent constituer la base constitutionnelle d'une révi-
sion fondamentale du droit cantonal de procédure pénale. Cette révision vise en
particulier à élargir les compétences judiciaires dans la phase de l'enquête (en
introduisant la fonction de juge d'instruction), à décharger le ministère public et
les tribunaux collégiaux (en augmentant les compétences des juges uniques) ainsi
qu'à étendre les droits du prévenu. Un code de procédure pénale révisé dans ce
sens a été adopté en même temps que les nouvelles dispositions constitutionnelles
dans un vote séparé.
132 
Conformité au droit fédéral
Selon l'article 64bis, 2e alinéa, de la constitution fédérale, l'organisation judiciaire
et la procédure en matière pénale demeurent de la compétence des cantons. En
principe, les prescriptions édictées par les cantons dans ces domaines relèvent
entièrement de leur compétence en matière d'organisation; toutefois, elles ne
doivent pas empêcher l'application du droit pénal fédéral de fond. En l'oc-
currence, les nouvelles règles constitutionnelles ne sont contraires ni aux disposi-
tions de la constitution fédérale, ni à d'autres dispositions du droit fédéral. Il
convient donc de leur accorder la garantie fédérale.
229

14 
Constitution du canton des Grisons
Lors de la votation populaire du 7 décembre 1986, le corps électoral du canton des
Grisons a accepté, par 19 253 oui contre 8592 non, la modification des articles 28,
1er alinéa, et 40, 3e alinéa, de la constitution cantonale ainsi que l'abrogation de
l'article 43 de cette même constitution. Par lettre du 18 février 1987, le Départe-
ment de la justice, de la police et des affaires sanitaires a demandé la garantie
fédérale. En outre, lors de la votation du 14 juin 1987, le corps électoral du canton
des Grisons a accepté, par 13 503 oui contre 3413 non, les nouveaux articles 41bis
et 42, 3e alinéa, de la constitution cantonale. Par lettre du 24 juin 1987, la
Chancellerie d'Etat a demandé la garantie fédérale.
141 
Compétence en matière d'aide sociale publique
L'ancien et le nouveau textes ont la teneur suivante:
Ancien texte
Art. 28, 1" al.
1 Incombent au gouvernement:
La direction et la surveillance de toutes les institutions d'Etat et de toutes les branches de
l'administration publique, en particulier des finances et des banques, des routes et des
constructions, de l'instruction publique, du système de santé, de la police, des forêts, des
affaires militaires ainsi que de l'assistance publique.
Art. 40, 3e al.
3 Elle est tenue de veiller à la bonne administration des affaires municipales, notamment de
ses écoles et de ses services d'assistance publique dans la mesure où cette dernière tâche n'est
pas de la compétence de la corporation bourgeoise, et elle institue les autorités et engage les
fonctionnaires nécessaires à cet effet.
Art. 43
L'Etat exerce la haute surveillance sur toutes les branches de l'administration publique, en
particulier sur les services d'assistance publique et sur le système de santé, etc.
Nouveau texte
Art. 28, 1" al.
1 Incombent au gouvernement:
La direction et la surveillance de toutes les institutions d'Etat et de toutes les branches de
l'administration publique, en particulier des finances et des banques, des routes et des
constructions, de l'instruction publique, du système de santé, de la police, des forêts et des
affaires militaires ainsi que de l'aide sociale.
Art. 40, 3e al.
3 Elle est tenue de veiller à la bonne administration des affaires municipales, notamment à la
création d'écoles et de services d'aide sociale, dans la mesure où cette dernière tâche n'est pas
de la compétence de la commune bourgeoise et du canton. Elle institue les autorités et engage
les fonctionnaires nécessaires à cet effet.
230

Art. 43
Abrogé
La nouvelle réglementation doit modifier la répartition des compétences à
l'intérieur du canton en matière d'aide sociale de telle manière que, parallèlement
à la compétence jusqu'ici exclusive des communes dans ce domaine, la constitu-
tion accorde aussi certains pouvoirs de surveillance au canton. Les modifications
adoptées servent de base pour une nouvelle loi sur l'aide sociale, loi qui a été,
acceptée en même temps que les modifications constitutionnelles, mais dans un
vote séparé.
142 
Protection de l'environnement et politique énergétique
•i»
Le nouveau texte a la teneur suivante:
Nouveau texte
Protection de l'environnement
Art. 41k"
Le canton et les communes veillent à ce que l'homme et son milieu naturel soient
suffisamment protégés contre les atteintes nuisibles et incommodantes.
Art. 42, 3e al.
3 Le canton et les communes encouragent:
a. Un approvisionnement en énergie qui soit respectueux de l'environnement, rationnel,
suffisant et économique et
b. Une utilisation de l'énergie qui soit mesurée et ménage l'environnement.
Les nouvelles dispositions doivent d'une part constituer une base constitu-
tionnelle claire pour les mesures cantonales de protection de l'environnement et,
d'autre part, servir de fondement à une politique énergétique cantonale. Une loi
sur l'énergie a été acceptée en même temps que ces nouvelles dispositions
constitutionnelles, mais dans un vote séparé.
143 
Conformité au droit fédéral
Selon la répartition constitutionnelle des compétences actuellement en vigueur,
l'assistance publique est pour l'essentiel de la compétence des cantons. Les
modifications constitutionnelles adoptées relèvent par conséquent entièrement
de la compétence des cantons en matière d'organisation. La nouvelle disposition
relative à la protection de l'environnement se fonde principalement sur le libellé
de l'article 24septles de la constitution fédérale; pourtant, conformément au
partage des compétences opéré par le droit fédéral dans ce domaine, il s'agit en
premier lieu d'un mandat d'exécution à l'adresse des autorités cantonales et
communales, et, de ce fait, d'une prescription cantonale d'organisation qui
complète le droit fédéral. Le nouvel article relatif à l'énergie ne crée en lui-même
aucune compétence nouvelle, mais définit les buts de la politique énergétique
cantonale: celle-ci doit à l'avenir avant tout avoir pour objectifs les économies
231

d'énergie et la protection de l'environnement. De ce point de vue, le projet soumis
en votation respecte la règle de l'unité de la matière prescrite par le droit fédéral.
En effet, eu égard au but des dispositions, il existe entre elles un lien de connexité
au regard duquel il paraît justifié objectivement de les soumettre ensemble en
votation. Cela est également conforme aux principes posés par le Tribunal fédéral
en cette matière (ATF 99 la 64 et les références). Il convient au surplus de relever
que les compétences fédérales dans le domaine de l'environnement sont des
compétences concurrentes et que les compétences cantonales en cette matière ne
diminuent qu'au moment où entrent en vigueur des dispositions de droit fédéral
relatives à un aspect de ce domaine législatif. Les compétences cantonales
subsistent dans les limites ainsi fixées par le droit fédéral.
Les modifications adoptées ne sont contraires ni aux dispositions de la constitu-
tion fédérale, ni à d'autres dispositions du droit fédéral. Il convient donc de leur
accorder la garantie fédérale.
15 
Constitution du canton de Genève
Lors de la votation populaire du 7 décembre 1986, le corps électoral du canton de
Genève a accepté, par 37 371 oui contre 25 106 non, l'insertion dans la constitu-
tion cantonale de l'article 160 G Par lettre du 28 janvier 1987, le Conseil d'Etat a
demandé la garantie fédérale.
151 
Politique énergétique
Le nouveau texte a la teneur suivante:
Nouveau texte
Titre X D (nouveau)
Energie
Art. 160 C
Principes 
' La politique cantonale en matière d'approvisionnement, de transformation,
de distribution et d'utilisation de l'énergie est fondée, dans les limites du droit
fédéral, sur la conservation de l'énergie, le développement prioritaire des
sources d'énergie renouvelables et le respect de l'environnement.
2 Cette politique est réalisée par les autorités cantonales et communales,
l'administration et les établissements publics dans le cadre de leurs attribu-
tions.
3 La conservation de l'énergie est obtenue notamment:
a. dans le secteur immobilier:
1° par l'établissement de normes de consommation spécifiques
d'énergie, par exemple, consommation d'énergie par m3 chauffé et
par année,
2° par des exigences et des encouragements garantissant de basses
consommations spécifiques,
3° par des exigences et des encouragements favorisant l'isolation
thermique et l'optimalisation des installations de chauffage, de
préparation d'eau chaude et ventilation de tous les bâtiments et la
récupération de la chaleur,
232

4° par une répartition adéquate des frais de consommation de
chaleur, notamment par le décompte individuel de chauffage pour
tous les bâtiments et par le décompte individuel de chauffage et
d'eau chaude pour les bâtiments neufs ou soumis à une rénovation
importante,
5 ° par la soumission de la climatisation à un régime d'autorisation
exceptionnelle ou d'interdiction,
6 ° par des exigences quant à la rationalité de l'utilisation de l'énergie
primaire, notamment par la soumission du chauffage «tout élec-
trique» par résistance à un régime d'autorisation exceptionnelle
ou d'interdiction,
7° par l'encouragement de recherches et d'expériences dans le do-
maine de l'économie d'énergie dans le bâtiment;
b. dans le secteur des transports, en favorisant les déplacements en
transports publics, à vélo et à pied, notamment sur le plan des investisse-
ments et des équipements;
c. dans le secteur industriel:
1 ° par la collaboration entre autorités publiques, services publics et
industries en vue d'une utilisation optimale de l'énergie primaire,
notamment par l'installation de production chaleur-force et la
récupération de la chaleur,
2° par la récupération et le recyclage des matières et des déchets
lorsqu'il en résulte une économie d'énergie appréciable,
3 ° par l'encouragement de l'amélioration de la durabilité des objets
manufacturés;
d. dans le secteur de l'approvisionnement et la transformation de l'énergie:
1 ° par l'obligation de rachat à des conditions adéquates du courant
produit par les centrales du secteur agricole, immobilier et indus-
triel,
2 ° par l'interdiction des tarifs dégressifs qui ne sont pas justifiés par
les fondements de la politique cantonale en matière d'énergie et
par une tarification conforme à ces derniers.
4 Le développement des sources d'énergie renouvelables est obtenu notam-
ment:
a. par la promotion d'installations utilisant ces énergies et des mesures
permettant leur utilisation, immédiate ou future, dans l'architecture et
l'aménagement du territoire;
b. par la promotion de la chaleur de l'environnement, notamment par
l'intégration optimale des sources de chaleur de l'environnement du lac,
des cours d'eau, de la nappe phréatique et des rejets de chaleur, dans
l'approvisionnement énergétique;
c. par la prise en compte des sources d'énergie renouvelables dans le
chauffage à distance, notamment en ce qui concerne sa température et
le dimensionnement du réseau;
d. par l'encouragement de recherches et d'expériences dans le domaine
des énergies renouvelables.
5 Les autorités cantonales s'opposent par tous les moyens juridiques et
politiques à leur disposition à l'installation de centrales nucléaires, de dépôts
de déchets hautement et moyennement radioactifs et d'usines de retraitement
sur le territoire du canton et au voisinage de celui-ci. Pour les installations ne
répondant pas à ces conditions de localisation, le préavis du canton est donné
par le Grand Conseil sous forme de loi.
6 Les investissements énergétiques des collectivités publiques s'inscrivent dans
les objectifs du présent article. Les établissements publics sont liés par ces
objectifs dans l'utilisation de leurs droits sociaux.
7 La loi règle tout ce qui concerne l'exécution du présent article.
233

Par la nouvelle disposition, le canton de Genève oblige ses autorités à respecter
différents principes en matière de politique énergétique, à introduire différents
nouveaux régimes d'autorisation et à s'opposer à la construction d'installations
nucléaires sur son territoire ou à son voisinage.
La modification résulte de l'acceptation d'une initiative populaire. Le texte
original de l'initiative comprenait aussi une modification de l'article 160,
1er alinéa, lettre a, de la constitution cantonale. Toutefois, dans son arrêt du
18 décembre 1984 en la cause Hentsch, de Claparède et consorts contre Grand
Conseil du canton de Genève, le Tribunal fédéral a admis deux recours de droit
public qui portaient sur la violation du principe de l'unité de la matière. Dans un
arrêt du 18 décembre 1984 en la cause Chambre du commerce et d'industrie de
Genève contre Grand Conseil du canton de Genève, le Tribunal fédéral a déclaré
irrecevable un autre recours de droit public dans lequel était invoquée une
violation de la liberté du commerce et de l'industrie garantie par le droit fédéral. Il
a jugé que la décision de soumettre l'initiative en votation ne constituait pas une
décision attaquable selon l'article 84 de la loi fédérale d'organisation judiciaire et
que, dans le cas particulier, la recourante n'avait pas qualité pour introduire un
recours pour violation du droit de vote selon l'article 85 de cette loi.
Par la suite, le Grand Conseil a scindé le texte de l'initiative, a déclaré contraire au
droit la modification de l'article 160, 1er alinéa, lettre a, et soumis au vote du
peuple, avec un contre-projet, le nouvel article 160 C qui était proposé.
152 
Requêtes de particuliers
La Chambre de commerce et d'industrie, par lettre du 25 mars 1987, l'Association
genevoise des entreprises de chauffage et de ventilation et l'Association des
installateurs électriciens du canton de Genève, par lettres du 10 avril 1987, se sont
adressées au Conseil fédéral et à l'Assemblée fédérale par l'intermédiaire du
Département fédéral de justice et police. Se fondant sur un avis de droit du
professeur Charles-André Junod du 16 mars 1987, elles font valoir que le 3e
alinéa, lettre a, chiffre 5, le 3e alinéa, lettre a, chiffre 6, et le 3e alinéa, lettre d,
chiffre 2, du nouvel article, en particulier, sont contraires au droit fédéral.
Par lettre du 3 juillet 1987 au Département fédéral de justice et police, l'Union
suisse des installateurs-électriciens a déclaré qu'elle partageait ce même point de
vue, et formulé les mêmes demandes. Par lettre du 16 juillet 1987 au Département
fédéral de justice et police, l'Association suisse des fabricants et fournisseurs
d'appareils électrodomestiques a demandé en outre que la garantie soit refusée à
l'article 160 C, 3e alinéa, lettre a, chiffre 6, de la constitution cantonale. Elle
s'appuyait sur un avis de droit annexé à sa requête et rédigé par Me Rudolf
Meroni.
La procédure de garantie se fonde directement sur l'article 6 et sur les article 85,
chiffre 7, et 107, chiffres 3 et 4, de la constitution fédérale ainsi que sur l'arrêté de
l'Assemblée fédérale de la Confédération suisse du 16 août 1851 relatif à la
garantie des constitutions cantonales (RS 131.1). Il n'existe pas de prescriptions
particulières relatives à la position de tiers dans la procédure de garantie; il n'est
en particulier prévu aucune procédure d'opposition ou de recours. Toutefois, si
234

une requête ne peut pas être considérée comme un des recours qualifiés définis
par l'ordre juridique, elle est, selon la doctrine et la jurisprudence, traitée comme
une pétition (Franz-Xaver Muheim, Das Petitionsrecht ist gewährleistet, thèse,
Berne, 1977, p. 106 ss; Jürgen Raissig, Das Petitionsrecht in der Schweiz - Relikt
oder Chance?, thèse Berne, 1977, p. 53; JAAC 45.61; 43.77; 40.1 et 48; Peter
Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Bàie, 1979, p. 218 et 219;
Felix Hunziker, Die Anzeige an die Aufsichtsbehörde, thèse, Zurich, 1978, p. 119).
Dans leur pratique, les Chambres fédérales tendent depuis longtemps à répondre
sur le fond aux pétitions qui leur sont adressées (Walter Buser, Betrachtungen zum
schweizerischen Petitionsrecht, Festschrift Bundesrat H.P. Tschudi, Berne, 1973,
p. 46). Il n'y a aucune raison de s'écarter de cette pratique dans le cas particulier.
Un examen au fond se justifie en outre par le fait que, selon une jurisprudence très
ancienne, le Tribunal fédéral s'est toujours refusé à examiner la conformité au
droit fédéral des dispositions constitutionnelles cantonales (AFT104 la 219; 891
392 et les arrêts cités; le Tribunal fédéral a toutefois commencé à nuancer quelque
peu sa jurisprudence dans l'ATF 111 la 239); dans l'arrêt 891 392, il a signalé aux
recourants qu'il leur était loisible de faire part de leurs remarques et objections à
l'Assemblée fédérale. La doctrine n'exclut pas non plus cette procédure (Antoine
Favre, Droit constitutionnel suisse, Fribourg, 1966, p. 120) qui a été utilisée à
différentes reprises pendant la période antérieure à la Première Guerre mondiale;
alors, l'Assemblée fédérale a donné suite, dans deux cas, à la requête des
pétitionnaires (FF 1875 IV 1192 et 1193 et 1876 I 745 et 746 concernant l'art. 32
est. du canton du Tessin; FF 1884II149 et 1885II 443 et 444 concernant le par. 2
des dispositions transitoires de la constitution du canton de Schwyz). Les
conditions permettant d'entrer en matière sur les quatre requêtes dans le cadre de
la procédure de garantie sont donc réunies. Comme tous les pétitionnaires
mettent en cause la conformité au droit fédéral de certaines parties du nouvel
article constitutionnel, leurs arguments seront traités dans le cadre de l'examen de
cette conformité auquel il y a lieu de procéder d'office (ch. 153 ci-après).
153 
Conformité au droit fédéral
153.1
II résulte de l'article 3 de la constitution fédérale que les cantons peuvent légiférer
dans tous les domaines où elle n'attribue pas expressément cette compétence à la
Confédération. En outre, selon la doctrine dominante et la pratique, un canton
peut même légiférer dans des domaines où la Confédération n'a pas (encore)
utilisé sa compétence constitutionnelle et où elle n'a pas exclu toute compétence
législative cantonale par ce qu'il est convenu d'appeler un «silence qualifié». Dans
le domaine de l'énergie, la constitution fédérale contient quatre dispositions qui
attribuent des compétences législatives à la Confédération: l'article 24bis (utilisa-
tion des eaux), l'article 24quater (transport et distribution de l'énergie électrique),
l'article 24iuin<iuies (énergie atomique) et l'article 26bis (installations de transport
par conduites). Une série d'autres dispositions ne visent pas directement des buts
de politique énergétique, mais la législation fondée sur elles a des incidences sur
le domaine de l'énergie, ainsi, par exemple, les articles 22quater (aménagement du
territoire), 24 (police des endiguements et des forêts), 24sexies (protection de la
235

nature et du paysage), 24septles (protection de l'environnement), 27sexies (encou-
ragement de la recherche), 3iiuiniuies (politique conjoncturelle), 37bis (circulation
routière) et d'autres. Toutefois, les compétences constitutionnelles actuelles de la
Confédération ne suffisent pas pour permettre la mise en œuvre d'une politique
énergétique coordonnée ou la mise en place d'une législation générale sur les
économies d'énergie (voir le message concernant les principes de la politique de
l'énergie, FF 1981 II 310, 312, 313 et 333, 334 ainsi que le message concernant
l'initiative populaire «pour un approvisionnement en énergie sûr, économique et
respectueux de l'environnement», FF 1983 II 1466). Certes, le Conseil fédéral a
l'intention de compléter les compétences de la Confédération dans le domaine de
l'économie énergétique par un nouvel article constitutionnel. Toutefois, pour
l'instant, les cantons disposent dans ce domaine d'une marge de manœuvre
législative très importante (FF 1983II1463), qui a également été prise en compte
dans le programme de politique énergétique du Conseil fédéral (déclaration
d'intention du Conseil fédéral du 15 mai 1985 concernant la collaboration entre la
Confédération et les cantons en matière de politique énergétique), dans la mesure
où ces derniers sont invités à développer leur politique d'économies d'énergie
dans les domaines qui relèvent de leur compétences et à édicter à ce propos les
prescriptions nécessaires.
153.2
Les 1er et 2e alinéas de l'article en question ont un caractère de programme et
correspondent quant au fond aux efforts entrepris par la Confédération. Le
premier alinéa réserve expressément d'éventuelles dispositions du droit fédéral,
qui primeraient les dispositions cantonales, tandis que le 2e alinéa fait une réserve
correspondante au sujet du cadre des attributions des autorités cantonales et
communales compétentes. La conformité au droit fédéral de ces dispositions n'est
pas douteuse et n'est en conséquence contestée par personne.
Quant au fond, il y a lieu de relever que le Conseil fédéral a depuis longtemps
exposé, en se fondant sur les travaux de la Commission fédérale pour une
conception globale de l'énergie, que l'un des buts de sa politique énergétique est
une utilisation de l'énergie qui soit rationnelle et respectueuse de l'environnement
(FF 1981 II 299 ss et 332 ss). Comme on ne peut pas produire ou importer une
quantité illimitée de courant, des économies sont aussi nécessaires en ce qui
concerne cet agent énergétique. Sinon, on mettrait par exemple en cause
d'emblée, faute d'énergie électrique disponible, le remplacement partiel du
pétrole par l'électricité, objectif que l'on cherche à atteindre pour des raisons
relevant de la protection de l'environnement. Dans cette mesure, le but consistant
à promouvoir une utilisation économe de l'énergie électrique correspond aussi à
un intérêt public évident (voir également le rapport de la Commission fédérale de
l'énergie relatif aux mesures visant à promouvoir une utilisation rationnelle de
l'énergie, Berne, 1985).
236

153.3
Le 3e alinéa contient une série de mandats chargeant le canton d'édicter des
prescriptions et de mettre en place des mesures qui visent à promouvoir les
économies d'énergie dans le secteur immobilier, dans le secteur des transports,
dans le secteur industriel ainsi que dans le secteur de l'approvisionnement et de la
transformation de l'énergie. Quant au fond, ces dispositions correspondent aussi
aux objectifs du programme de politique énergétique; elles relèvent, nul ne le
conteste, des compétences législatives des cantons. Au surplus, la réserve générale
qui figure aux 2e et 3e alinéas et qui porte sur le droit fédéral et sur les
compétences respectives des différentes autorités, s'applique aussi aux disposi-
tions du 3e alinéa. En ce qui concerne les questions de compétence, le 3e alinéa est
donc conforme au droit fédéral. Toutefois, la Chambre de commerce et d'indus-
trie de Genève, l'Union suisse des installateurs-électriciens, l'Association gene-
voise des entreprises de chauffage et de ventilation et l'Association des installa-
teurs électriciens du canton de Genève font valoir, les deux premières
expressément, les deux autres implicitement, que la lettre a, chiffres 5 et 6, ainsi
que la lettre d, chiffre 2, du 2e alinéa, seraient contraires au droit fédéral parce
qu'elles ne seraient pas compatibles avec la liberté du commerce et de l'industrie
garantie par la constitution fédérale (art. 31 est.). Les quatre organisations se
fondent sur un avis de droit du professeur Charles-André Junod du 16 mars 1987.
L'Association suisse des fabricants et fournisseurs d'appareils électrodomestiques
conteste uniquement la conformité au droit fédéral du 3e alinéa, lettre a, chiffre 6;
elle se fond sur un avis de droit de Me Rudolf Meroni.
153.4
Dans la critique qu'il fait des dispositions du 3e alinéa, lettre a, chiffres 5 et 6
(dispositions relatives à la climatisation et au chauffage électrique par résistance),
le professeur Junod se fonde surtout sur l'arrêt du Tribunal fédéral du 23 octobre
1981 en la cause Anex et consorts contre Grand Conseil du canton de Vaud
(publié dans RDAF 39/1983, 179 ss, et ZB1 84/1983, 495 ss). Il fait valoir que le
Tribunal fédéral a déclaré contraire au droit fédéral une disposition cantonale
d'une teneur presque identique parce qu'elle violait la liberté du commerce et de
l'industrie. Toutefois, comme le Tribunal fédéral se refuse, à tort et contre l'avis de
la doctrine dominante, à examiner la conformité au droit fédéral des dispositions
constitutionnelles cantonales lorsqu'elles sont appliquées dans un cas particulier,
il serait indispensable, dans l'intérêt de l'unité de l'ordre juridique, que l'Assem-
blée fédérale respecte la jurisprudence du Tribunal fédéral lorsqu'elle examine les
constitutions cantonales. Sinon, la conformité au droit fédéral de dispositions
ayant, quant au fond, une teneur identique dépendrait uniquement du hasard qui
ferait qu'elles auraient été adoptées sous forme de dispositions légales ou de
dispositions constitutionnelles. Selon l'expert, le 3e alinéa, lettre d, chiffre 2
(interdiction des tarifs dégressifs), violerait également la liberté du commerce et
de l'industrie parce qu'il empêcherait la libre formation des prix notamment
vis-à-vis des grands consommateurs. Une telle limitation porterait atteinte à
l'essence même de la liberté du commerce et de l'industrie et ne pourrait être
17 Feuille fédérale. 140e année. Vol. I 
237

considérée ni comme une restriction fondée sur des motifs de police, ni comme
une restriction fondée sur des motifs de politique sociale, dans le sens que la
jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la liberté du commerce et de
l'industrie donne à ces deux notions.
Me Meroni voit dans le 3e alinéa, lettre a, chiffre 6, une violation du principe de
l'égalité de traitement (art. 4 est.) et de la liberté du commerce et de l'industrie
(art. 31 est.). Il admet certes que les cantons sont, quant au principe, compétents
pour légiférer dans le domaine de la politique énergétique, mais, en se fondant
également sur la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux restrictions que les
droits cantonaux apportent à la liberté du commerce et de l'industrie, il fait valoir
que des motifs relevant de la politique énergétique ne constituent pas un intérêt
suffisant pouvant justifier une telle limitation. Même si l'on admettait que les
motifs de politique énergétique peuvent justifier une limitation de la liberté du
commerce et de l'industrie, on devrait quand même considérer que cette liberté
est violée dans le cas particulier, car l'interdiction du chauffage électrique par
résistance visée par la constitution cantonale n'entraînerait aucune économie
d'énergie, mais seulement un déplacement de la consommation vers les agents
énergétiques fossiles (soit le contraire de ce que l'on souhaite). Dans cette
mesure, un intérêt public fait défaut. En provoquant un déplacement de la
consommation, l'interdiction visée viole en même temps le principe selon lequel
les mesures restrictives ne doivent pas fausser les conditions de la concurrence. En
outre, comme la prescription en cause ne serait pas propre, à son avis, à atteindre
l'objectif visé (économiser l'énergie), ne serait pas nécessaire à cet effet et devrait
(en particulier vu les possibilités actuelles de se procurer du courant) être
considérée comme disproportionnée, elle enfreindrait, examinée à la lumière des
critères définis par le Tribunal fédéral, l'interdiction de l'arbitraire qu'il a déduite
du principe de l'égalité de traitement posé à l'article 4 de la constitution fédérale.
153.5
Lorsqu'ils examinent la conformité au droit fédéral d'une disposition constitu-
tionnelle cantonale, le Conseil fédéral et l'Assemblée fédérale se fondent sur le
libellé de la règle adoptée. Selon une pratique ancienne et éprouvée, une
disposition constitutionnelle cantonale est considérée comme conforme au droit
fédéral et reçoit la garantie fédérale lorsque son libellé permet une interprétation
conforme au droit fédéral. Selon la pratique du Conseil fédéral, le critère suivant
fait règle pour la garantie:
Aussi se justifie-t-il d'accorder la garantie à toutes les dispositions de la constitu-
tion jurassienne qui, dans la pratique, pourraient s'appliquer pour le moins à un
cas sans violer le droit fédéral. La garantie ne devrait être refusée à une norme
constitutionnelle cantonale que si elle échappait à toute interprétation conforme
au droit fédéral. Lorsque, par ailleurs, le droit cantonal ne fait que reprendre des
règles établies par le droit fédéral - c'est le cas pour de nombreux droits
fondamentaux et principes de droit public - il n'a pas de signification propre. En
revanche, chaque fois qu'il résout une question autrement que le droit fédéral,
notamment quand il prescrit ce que le droit fédéral interdit ou inversement, il est
contraire à celui-ci et ne peut donc pas bénéficier de la garantie fédérale.
238

(Message concernant la garantie de la constitution du futur canton du Jura, FF
7957 II 259, 268). Dans leur pratique, les Chambres fédérales ont repris à leur
compte le point de vue du Conseil fédéral. En outre, le paragraphe 115 de la
constitution du canton de Baie-Campagne a provoqué des discussions approfon-
dies sur la pratique en matière de garantie (FF 1985 II1178 et 1179; 1986 II 699;
BO E1985 506 ss, N1986 213 ss, E 257 ss et N 730 ss; à ce sujet, voir aussi art. 2bis
de la constitution du canton des Grisons, FF 19491589 et II593; art. 84,3e al., est.
du canton de Vaud, FF 79571834,79551713 et BO E 7957 238 ainsi que N 43; art.
27bis est. du canton de Vaud, FF 7975 II 1689 et 7976 III 667; par. 24bis est. du
canton de Thurgovie, FF 197411224II170; par. 24ter est. du canton de Thurgovie,
FF 1984 II 430 III1491; art. 178 A est. du canton de Genève, FF 7976 III1056 et
1570). La pratique suivie jusqu'alors a finalement été confirmée et complétée par
l'adjonction d'une réserve expresse visant le droit fédéral (voir ch. 153.9 ci-après).
Ensuite, le principe de la fidélité confédérale (réciproque) interdit à la Confédé-
ration de prêter à un canton, a priori, sans indications claires permettant d'étayer
une telle affirmation, par une interprétation correspondante, l'intention d'a-
dopter un comportement contraire au droit fédéral.
153.6
Les réserves générales des premier et deuxième alinéas, qui précisent que la
politique énergétique esquissée dans la suite de l'article doit s'inscrire dans le
cadre du droit fédéral et dans celui des compétences des différentes autorités
concernées, s'appliquent aux trois dispositions critiquées. Le 3e alinéa, lettre a,
chiffres 5 et 6, charge le législateur cantonal d'introduire un régime d'autorisation
exceptionnelle ou d'interdiction pour la climatisation et le chauffage électrique
par résistance, le 3e alinéa, lettre d, chiffre 2, le charge d'interdire des tarifs
énergétiques dégressifs qui ne sont pas justifiés par les fondements de la politique
cantonale en matière d'énergie. La constitution cantonale n'institue donc aucune
interdiction absolue, mais laisse le soin au législateur d'aménager un régime
d'autorisation et d'instituer éventuellement des interdictions ainsi que de décider
de l'admissibilité des tarifs dégressifs, et cela dans le cadre du droit fédéral et de
ses compétences. Il s'agit de savoir si la liberté du commerce et de l'industrie
garantie par le droit fédéral est affectée par de telles prescriptions. Dans le cas des
limitations apportées à l'aménagement d'installations de climatisation et de
chauffages électriques par résistance, les fabricants et les fournisseurs sont
effectivement atteints jusqu'à un certain degré dans leur droit d'exercer librement
un commerce et une industrie. Dans le cas de la prescription relatif aux tarifs, la
réponse à la question posée est négative: selon l'article 158 de la constitution du
canton de Genève, l'approvisionnement en eau, en gaz, en électricité et en énergie
thermique du canton est assuré par les Services industriels de Genève. Selon la
constitution, il s'agit d'un établissement de droit public qui est placé directement
sous la surveillance du Conseil d'Etat. Il est évident que la prescription relative
aux tarifs du 3e alinéa, lettre d, chiffre 2, se rapporte à la politique tarifaire de cet
établissement, qui doit probablement détenir un quasi-monopole en ce qui
concerne notamment l'approvisionnement en énergie dont la distribution s'effec-
239

tue par des conduites. Selon une pratique constante, les cantons sont compétents
pour établir de tels monopoles d'utilité publique. De même qu'ils peuvent créer
des établissements de droit public, ils peuvent également définir la politique
tarifaire de ces établissements. Dans ce cas, un établissement de droit public ne
peut pas se prévaloir de la liberté du commerce et de l'industrie. La politique
tarifaire exigée ne lèse pas le droit des consommateurs de courant et de leurs
fournisseurs d'appareils électriques d'exercer librement un commerce et une
industrie puisque, en ce qui concerne la vente de courant, elle ne traite pas de
façon inégale ceux qui exercent une activité économique et ne poursuit directe-
ment aucun but relevant de la politique de concurrence.
153.7
Quant à savoir si les cantons peuvent apporter à la liberté du commerce et de
l'industrie des restrictions motivées par des considérations de politique énergé-
tique, il y a lieu de relever ce qui suit: dans son arrêt du 23 octobre 1981, le
Tribunal fédéral s'est fondé sur la jurisprudence selon laquelle des restrictions à la
liberté du commerce et de l'industrie fondées sur des motifs de police ou des
retrictions motivées par des considérations de politique sociale sont admissibles,
mais non des restrictions motivées par des considérations de politique écono-
mique. Ayant jugé que la disposition légale vaudoise attaquée, qui prévoyait que
celui qui voulait installer un chauffage «tout électrique» dans un bâtiment devait
en prouver la nécessité, était une mesure cantonale de politique économique ne
présentant aucun intérêt public comme mesure de politique sociale, le Tribunal
fédéral l'a déclarée inconstitutionnelle. Dans d'autres arrêts, le Tribunal fédéral a
toutefois appliqué cette jurisprudence de manière moins stricte et laissé se
dessiner certaines ouvertures: ainsi, les restrictions à la liberté du commerce et de
l'industrie fondées sur des considérations de politique sociale n'ont été citées qu'à
titre d'exemples (ATF 99 la 370); il a également jugé admissibles des restrictions
motivées par des buts relevant de l'aménagement du territoire (ATF 99 la 621,102
la 116) et, dans un arrêt récent (ATF 109 la 193, en particulier 200), il n'a pas
décidé si les économies d'énergie peuvent constituer un intérêt public. L'arrêt du
23 octobre 1981 et la jurisprudence qui le fonde, notamment, ont été critiqués
dans la doctrine (François Brutsch/Luzius Mader, Les économies d'énergie, ZB1
1984, p. 49; Etienne Poltier, Energie, Transports, Logements, Lausanne, 1983, p.
54; PaulRichli, Handels- und Gewerbefreiheit contra Energiepolitik? ZB11985, p.
1 ss; Alfred Kölz, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im
Jahre 1981, RSJB, 1983, p. 539; voir aussi Marie-José Chevalley, Problèmes
constitutionnels des mesures d'économies d'énergie, in Problèmes juridiques de
l'énergie, Editions Universitaires, Fribourg, 1982, p. 346 ss). Toutefois, ne serait-
ce que pour des raisons relevant de la séparation des pouvoirs, il n'appartient ni au
Conseil fédéral, ni à l'Assemblée fédérale de se prononcer sur le bien-fondé de la
jurisprudence du Tribunal fédéral et sur les critiques dont celle-ci fait l'objet de la
part de la doctrine. D'autre part, la garantie des constitutions cantonales est du
ressort exclusif de l'Assemblée fédérale. Cette dernière suit sa propre pratique et
n'est pas liée par les arrêts du Tribunal fédéral sur des questions juridiques
similaires, pas plus que le Conseil fédéral dans l'examen auquel il procède et dans
240

la proposition qu'il soumet aux Chambres fédérales. Certes, même dans le cadre
de la procédure de garantie, le Conseil fédéral et l'Assemblée fédérale ne
s'écarteront pas sans nécessité de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à
des questions analogues. Il est cependant tout à fait possible qu'ils jugent les
choses de manière divergente. A cet égard, il y a lieu de prendre en compte le fait
que, comme les dispositions constitutionnelles cantonales sont formulées d'une
manière plus vague, l'Assemblée fédérale doit faire preuve de plus de retenue
dans son examen que le Tribunal fédéral lorsqu'il examine une disposition légale
cantonale: alors que fréquemment (comme dans le cas particulier) la disposition
constitutionnelle doit encore être concrétisée par une loi, le Tribunal fédéral
examine, lui, le texte légal, qui est notablement plus concret, ou son application
directe et il peut se fonder sur les conséquences juridiques effectives. L'examen de
la loi et de ses conséquences juridiques par le Tribunal fédéral n'est exclu (selon la
jurisprudence actuelle de ce dernier) que lorsque le texte constitutionnel ne laisse
plus aucune marge de manœuvre au législateur.
Nul ne conteste que les prescriptions fédérales et cantonales visant à restreindre
la liberté du commerce et de l'industrie sont dans tous les cas admissibles
lorsqu'elles reposent sur une base expresse figurant dans la constitution fédérale.
Comme celle-ci protège la liberté du commerce et de l'industrie, il est logique que
les dispositions dont le but premier est de restreindre cette liberté, doivent
s'appuyer sur un fondement de même niveau. Dans les domaines où l'objectif
premier de la prescription est autre (p. ex., la protection de l'environnement,
l'aménagement du territoire, la protection de la nature et du paysage), la
conséquence peut certes bien être une restriction de fait à la liberté du commerce
et de l'industrie, mais cette restriction est considérée comme admissible tant que
la prescription reste dans le cadre du but visé par la disposition constitutionnelle
qui lui sert de base. Il convient de relever que, précisément, dans les domaines de
l'aménagement du territoire et de la protection de la nature et du paysage, la mise
en place de la législation qui aura des effets directs sur les propriétaires fonciers
est déjà pratiquement entièrement déléguée aux cantons par la constitution
fédérale (voir art. 22<îuater et 24sexies est.). La législation édictée par les cantons a
été jugée conforme à la constitution malgré les incontestables restrictions qu'elle
apporte à la liberté du commerce et de l'industrie. C'est être simplement
conséquent dans son raisonnement que d'admettre que, dans les matières qui,
selon l'article 3 de la constitution fédérale, relèvent entièrement de la compétence
législative des cantons, une disposition constitutionnelle cantonale puisse servir
de base à des restrictions de fait à la liberté du commerce et de l'industrie lorsque
cette disposition ne vise pas au premier chef des buts de politique économique
(voir Richli, op. cit., p. 7 ss; Yvo Hangartner, Zur Konzeption der Handels- und
Gewerbefreiheit, in Festschrift für Leo Schürmann, Fribourg, 1987, p. 129). Cette
interprétation est compatible à tous égard avec la lettre et le sens des dispositions
pertinentes de la constitution fédérale.
On a prétendu dans les pétitions que la restriction apportée par la constitution à
l'installation de chauffages électriques par résistance (par le biais d'un régime
d'autorisation ou d'une éventuelle interdiction) n'est pas du tout de nature à
favoriser des économies de courant et apparaît donc comme une mesure visant à
encourager la consommation d'agents énergétiques fossiles, ce qui va à rencontre
241

des efforts entrepris pour protéger la pureté de l'air; or, ce point de vue est erroné.
Il ressort des dispositions du 4e alinéa du nouvel article constitutionnel que le but
poursuivi est avant tout la promotion de la technique des pompes à chaleur qui
permet des économies de courant sans augmentation simultanée de la consomma-
tion de combustible. De ce fait, le nouvel article ne peut pas être simplement
considéré comme contraire au principe de proportionnalité et à celui de l'absence
d'effets sur la concurrence; la réponse à donner à cette question dépendra pour
l'essentiel du contenu de la législation d'application. Dans ce contexte, il convient
de relever que différents cantons (en particulier Berne, Glaris, Fribourg, Baie-
Ville, Baie-Campagne, Tessin, Vaud, Valais, Neuchâtel) exigent déjà, dans leur
législation, la preuve du besoin en ce qui concerne la climatisation (ce qui
équivaut à un régime d'autorisation exceptionnelle), sans que, jusqu'à présent, la
constitutionnalité de ces dispositions ait été mise en cause. Nous arrivons donc à
la conclusion que les dispositions de l'article 160 C, 3e alinéa, lettre a, chiffres 5 et
6, sont, elles aussi, susceptibles d'une interprétation conforme à la constitution et
qu'elles doivent dès lors recevoir la garantie fédérale. En conséquence, il n'y a pas
lieu de donner suite aux pétitions susmentionnées.
153.8
Le 4e alinéa du nouvel article (promotion des sources d'énergie renouvelables)
entre dans le cadre des compétences des cantons et rejoint les efforts entrepris
dans le même domaine par la Confédération.
153.9
Le 5e alinéa oblige les autorités du canton de Genève à s'opposer «par tous les
moyens juridiques et politiques à leur disposition» à la construction d'installations
nucléaires sur le territoire du canton ou au voisinage de celui-ci. Quant au fond,
cette disposition correspond au paragraphe 115 de la constitution du canton de
Baie-Campagne. Après de longues discussions, les Chambres fédérales ont
accordé la garantie fédérale à ce paragraphe sous réserve de l'article 24quinquies de
la constitution fédérale et de la législation fédérale qui en résulte (FF 1986II 699:
BO E1985 506 ss, N1986 213 ss, E 257 ss et N 730 ss), et cela alors qu'elles avaient
connaissance d'un arrêt du Tribunal fédéral (ATF111 la 303) qui, dans une affaire
comparable, est arrivé à une conclusion différente (voir aussi, à ce sujet, Andréas
Auer, Kompetenzverteilung auf dem Gebiet der Atomenergie, in «Recht», 1987,
p. 19 ss). Comme le Conseil fédéral l'a déjà écrit dans son message concernant la
garantie de la constitution du canton de Baie-Campagne (FF 1985 II 1178 et
1179), une telle disposition oblige les autorités cantonales à adopter une attitude
précise lorsqu'elles exercent les droits de participation que leur accorde le droit
fédéral lors de la construction d'installations nucléaires (art. 7, 2e al., de la loi
fédérale du 23 décembre 1959 sur l'utilisation pacifique de l'énergie atomique et
la protection contre les radiations, RS 752.0; art 5, 5e al, et art. 7, 2e, 4e et 6e al.,
de l'arrêté fédéral du 6 octobre 1978 concernant la loi sur l'énergie atomique, RS
732.01); le fait que, dans le cas particulier, on ne vise que des moyens légaux est
confirmé par le 1er alinéa de l'article, qui situe l'action du canton de manière
242

générale dans le cadre du droit fédéral, ainsi que par le 2e alinéa, qui mentionne
les limites de compétences. Un devoir général d'opposition imposé aux autorités
cantonales ne permet certes guère une appréciation correcte d'un projet concret,
ce qui limite la valeur de l'avis donné par le canton. Il ne s'agit toutefois plus d'une
question de conformité au droit fédéral. Le 5e alinéa doit par conséquent aussi
être considéré comme conforme au droit fédéral.
On peut se demander si, comme cela a été fait dans le cas du paragraphe 115 de la
constitution du canton de Baie-Campagne, il convient aussi d'assortir l'arrêté
fédéral d'une réserve. En soi, le 1er alinéa fait lui-même cette réserve; toutefois,
dans un souci de clarté, il peut être utile de réserver expressément, dans l'arrêté
fédéral, la disposition de la constitution fédérale qui est touchée. Cela peut en
particulier être le cas si, vu les circonstances particulières, les compétences
respectives de la Confédération et des cantons sont difficiles à délimiter et si, ce
qui n'est pas exclu même si les autorités cantonales font preuve de bonne volonté,
l'application du nouvel article provoque des conflits de compétences avec la
Confédération (ou avec d'autres cantons). La réserve a ensuite pour conséquence
que, même dans le cadre de sa jurisprudence actuelle, le Tribunal fédéral ne sera
pas lié par l'arrêté de l'Assemblée fédérale accordant la garantie, lorsqu'il
examinera l'application du nouvel article constitutionnel, dans la mesure où la
disposition ou la décision d'application attaquées tombent sous le coup de la
réserve. Il convient dès lors d'accorder la garantie au 5e alinéa sous réserve de
l'article 24iuinimes de la constitution fédérale et de la législation fédérale qui en
résulte.
153.10
Les 6e et 7e alinéas du nouvel article relèvent entièrement de la compétence des
cantons en matière d'organisation.
153.11
En résumé, il convient de relever que le nouvel article 160 C de la constitution
cantonale n'est contraire ni aux dispositions de la constitution fédérale, ni à
d'autres dispositions du droit fédéral et qu'il doit par conséquent obtenir la
garantie fédérale.
16 
Constitution du canton du Jura
Lors de la votation populaire du 5 avril 1987, le corps électoral du canton du Jura
a accepté, par 11507 oui contre 6364 non, la modification de l'article 62,4e alinéa,
de la constitution cantonale ainsi que l'abrogation de l'article 62, 5e alinéa, de cet
même constitution. Par lettre du 25 août 1987, le gouvernement jurassien a
demandé la garantie fédérale.
243

161 
Incompatibilité de fonctions
L'ancien et le nouveau texte ont la teneur suivante:
Ancien texte
Art. 62, 4= al.
4 Le mandat de parlementaire fédéral est incompatible avec les fonctions suivantes: député au
parlement cantonal, juge permanent et procureur.
Art. 62, 5e al.
5 Seuls deux membres du Gouvernement peuvent siéger à l'Assemblée fédérale.
Nouveau texte
Art. 62, 4' al.
4 Le mandat de parlementaire fédéral est incompatible avec les fonctions suivantes: député au
parlement cantonal, juge permanent, procureur et membre du Gouvernement.
Art. 62, 5' al.
Abrogé
Une initiative populaire est à l'origine des présentes modifications. Celles-ci ont
pour conséquence que l'incompatibilité entre le mandat de parlementaire fédéral
et la fonction de membre du gouvernement cantonal est étendue à l'ensemble des
membres de l'exécutif cantonal. Auparavant, deux membres du gouvernement
cantonal pouvait siéger aux Chambres fédérales. Outre le Jura, trois cantons ont
institué, dans leur constitution, une incompatibilité totale entre le mandat de
parlementaire fédéral et la fonction de membre du gouvernement cantonal. Il
s'agit des cantons de Schaffhouse, des Grisons et du Tessin. En outre, seize autres
cantons ont soumis ce double mandat à des restrictions.
162 
Conformité au droit fédéral
En vertu de leur compétence en matière d'organisation, les cantons peuvent
notamment définir les incompatibilités frappant les membres de leur gouverne-
ment. Certes, selon l'article 6, 2e alinéa, lettre b, de la constitution fédérale, les
constitutions cantonales doivent «assurer l'exercice des droits politiques d'après
des formes républicaines - représentatives ou démocratiques». Or, au nombre des
droits politiques figure notamment le droit d'être élu aux Chambres fédérales.
Toutefois, les dispositions instituant une incompatibilité entre le mandat de
parlementaire fédéral et la fonction de membre du gouvernement cantonal
n'affectent pas l'éligibilité sur le plan fédéral. En effet, il est toujours possible aux
membres d'un gouvernement cantonal d'accepter une élection aux Chambres
fédérales en renonçant à leur siège de membre du gouvernement cantonal. La
modification n'est donc contraire ni aux dispositions de la constitution fédérale, ni
à d'autres dispositions du droit fédéral. Il convient donc de lui accorder la garantie
fédérale.
244

2 
Constitutionnalité
Selon les articles 6 et 85, chiffre 7, de la constitution fédérale, l'Assemblée
fédérale est compétente pour garantir les constitutions cantonales.
31923
245

Arrêté fédéral 
Projet
accordant la garantie fédérale aux constitutions
révisées de certains cantons
du
L'Assemblée fédérale de la Confédération suisse,
vu l'article 6 de la constitution;
vu le message du Conseil fédéral du 30 novembre 19871\
arrête:
Article premier
La garantie fédérale est accordée:
1. Unterwald-le-Bas
Aux articles 52, 3e alinéa, chiffres 2 et 5, 53,1er alinéa, chiffre 2, 61, chiffre 6, ainsi
que 65, 2e alinéa, chiffres 4 et 9, de la constitution cantonale, acceptés lors de la
landsgemeinde du 26 avril 1987;
2. Claris
Aux articles 21o, 25 et 29,2e alinéa, de la constitution cantonale acceptés lors de la
landsgemeinde du 3 mai 1987;
3. Schaffhouse
Aux articles 74, 2e alinéa, 78, 3e alinéa, et 79, 1er alinéa, lettre c, .ainsi qu'à
l'abrogation des articles 74,1er alinéa, lettre b, et 79, 3e alinéa, de la constitution
cantonale, acceptés lors de la votation populaire du 21 juin 1987;
4. Grisons
Aux articles 28,1er alinéa, et 40, 3e alinéa, ainsi qu'à l'abrogation de l'article 43 de
la constitution, acceptés lors de la votation populaire du 7 décembre 1986, de
même qu'aux articles 41bls et 42, 3e alinéa, de la constitution cantonale, acceptés
lors de la votation populaire du 14 juin 1987;
5. Genève
A l'article 160 C, 1er à 4e alinéas, ainsi que 6e et 7e alinéas, acceptés lors de la
votation populaire du 7 décembre 1986; la garantie est accordée au 5e alinéa sous
réserve de l'article 24qumquies de la constitution fédérale et de la législation
fédérale qui en résulte;
') FF 1988 I 221
246

Constitutions révisées de certains cantons
6. Jura
A l'article 62, 4e alinéa, et à l'abrogation de l'article 62, 5e alinéa, de la
constitution cantonale, acceptés lors de la votation populaire du 5 avril 1987.
Art. 2
Le présent arrêté, qui n'est pas de portée générale, n'est pas soumis au référen-
dum.
31923
247

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
Message concernant la garantie des constitutions révisées des cantons d'Unterwald-le-Bas,
de Glaris, de Schaffhouse, des Grisons, de Genève et du Jura du 30 novembre 1987
In
Bundesblatt
Dans
Feuille fédérale
In
Foglio federale
Jahr
1988
Année
Anno
Band
1
Volume
Volume
Heft
05
Cahier
Numero
Geschäftsnummer
87.073
Numéro d'affaire
Numero dell'oggetto
Datum
09.02.1988
Date
Data
Seite
221-247
Page
Pagina
Ref. No
10 105 342
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv digitalisiert.
Le document a été digitalisé par les. Archives Fédérales Suisses.
Il documento è stato digitalizzato dell'Archivio federale svizzero.