ch_vb · JAAC 61.77 · 1997-03-26 · de


JAAC 61.77
Décision de la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics du 26 mars 1997
Marchés publics. Choix des participants à la procédure sélective
concernant un concours. Demande d’octroi de l’effet suspensif.
Notification. Qualité pour recourir. Recevabilité.
Seuil de la valeur estimée du marché public à adjuger déterminant
l’application de la loi fédérale sur les marchés publics (art. 6 LMP et
art. 44 al. 1 let. b OMP; consid. 1a).
Lorsqu’il choisit, d’une part, de publier la décision relative au choix
des participants à la procédure sélective en ne mentionnant que les
noms des candidats retenus et, d’autre part, d’adresser une notification
individuelle aux candidats non retenus, le pouvoir adjudicateur
respecte l’obligation de confidentialité de l’art. 8 al. 1 let. d LMP
(consid. 1c).
Une requête de mesure provisionnelle déposée après l’échéance du
délai de recours (en l’espèce, demande d’effet suspensif) ne peut être
considérée comme étendant les conclusions du recours (consid. 2c).
Contrairement à l’art. 55 al. 1 PA, l’art. 28 al. 1 LMP prévoit que
le recours en matière de marchés publics n’a pas d’effet suspensif
automatique. Sur requête, la commission de recours peut toutefois
l’accorder sur la base d’une pesée des intérêts en jeu (consid. 3a).
Il convient également de s’assurer, par un examen prima facie, que
le recours n’est pas manifestement dépourvu de chances de succès
(consid. 3c). Le principe de la proportionnalité peut conduire à
prescrire, plutôt que le refus pur et simple d’octroyer l’effet suspensif ou
la suspension complète du processus d’adjudication, une autre mesure
provisoire moins incisive, en l’occurrence la réintroduction provisoire
des recourants dans le processus d’adjudication (consid. 3e).
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Öffentliches Beschaffungswesen. Teilnehmerauswahl im selektiven
Verfahren eines Wettbewerbs. Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung. Beschwerdelegitimation. Zulässigkeit.
Schwelle des geschätzten Werts des zu vergebenden öffentlichen
Auftrags, welcher für die Anwendung des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen massgeblich ist (Art. 6 BoeB und Art. 44
Abs. 1 Bst. b VoeB; E. 1a).
Werden bei einem Entscheid über die Auswahl der Teilnehmer im
selektiven Verfahren einerseits die Namen der berücksichtigten
Anbieter publiziert und andererseits den nichtberücksichtigten
Anbietern eine individuelle Verfügung zugestellt, so wahrt die
Auftraggeberin damit den Grundsatz der Vertraulichkeit gemäss Art. 8
Abs. 1 Bst. d BoeB (E. 1c).
Ein Gesuch um eine provisorische Massnahme (vorliegend Beantragung
der aufschiebenden Wirkung), welches nach Ablauf der Beschwerdefrist
gestellt wird, ist keine Ausweitung des Rechtsbegehrens (E. 2c).
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor,
dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung
zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann von der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen auf Gesuch
hin aufgrund einer Interessenabwägung erteilt werden (E. 3a). In einer
prima-facie-Prüfung ist ebenfalls festzustellen, ob die Beschwerde
nicht offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg ist (E. 3c). Aufgrund des
Verhältnismässigkeitsprinzips kann es angezeigt sein, anstelle der
Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung oder der vollständigen
Sistierung des Zuschlagsverfahrens, eine weniger einschneidende
provisorische Massnahme anzuordnen, vorliegend die provisorische
Wiederaufnahme der Beschwerdeführer in das Zuschlagsverfahren
(E. 3e).
Acquisti pubblici. Scelta dei partecipanti alla procedura selettiva
concernente un concorso. Richiesta di accordare l’effetto sospensivo.
Notificazione. Legittimazione a ricorrere. Ammissibilità.
Valore soglia stimato della commessa pubblica da appaltare che
determina l’applicazione della legge federale sugli acquisti pubblici
(art. 6 LAPub e art. 44 cpv. 1 lett. b OAPub; consid. 1a).
Al momento di scegliere, da un lato, di pubblicare la decisione relativa
alla scelta dei partecipanti alla procedura selettiva menzionando
unicamente i nomi dei candidati accettati e, dall’altro, di inviare
una notificazione individuale ai candidati scartati, il committente
rispetta l’obbligo di confidenzialità di cui all’art. 8 cpv. 1 lett. d LAPub
(consid. 1c).
Una richiesta di misura provvisoria inoltrata dopo la scadenza del
termine di ricorso (nel presente caso, richiesta d’effetto sospensivo)
non può essere considerata un’estensione delle conclusioni del ricorso
(consid. 1c).
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Contrariamente all’art. 55 cpv. 1 PA, l’art. 28 cpv. 1 LAPub prevede
che il ricorso in materia di acquisti pubblici non ha effetto sospensivo
automatico. Su richiesta, la commissione di ricorso può tuttavia
accordarlo sulla base di una ponderazione degli interessi in gioco
(consid. 3a). È necessario anche assicurarsi, mediante un esame
prima facie che il ricorso non sia del tutto privo di possibilità di
successo (consid. 3c). Il principio della proporzionalità può condurre
a prescrivere, anziché il rifiuto puro e semplice, il conferimento
dell’effetto sospensivo o la sospensione completa del processo
d’aggiudicazione, altra misura provvisoria meno incisiva, nella
fattispecie la reintroduzione provvisoria dei ricorrenti nel processo
d’aggiudicazione (consid. 3e).
Résumé des faits:
A. Le 10 octobre 1996, l’Office des constructions fédérales (OCF), Division des
études préparatoires (pouvoir adjudicateur), a publié dans la Feuille officielle
suisse du commerce (FOSC) un appel à candidatures, dans le cadre d’une
procédure sélective. L’appel à candidatures vise à choisir 12 à 18 groupes
de projet appelés ensuite à participer à un concours pour la conception du
pavillon suisse de l’Exposition universelle de l’an 2000 à Hanovre (EXPO 2000).
Le pavillon doit mettre en valeur le bois et être axé sur le thème principal
des transports. Le concours est organisé par la Commission de coordination
pour la présence de la Suisse à l’étranger (COCO) et l’OCF. Les participants
sont choisis par un jury dont les décisions sont contraignantes pour le pouvoir
adjudicateur, sous réserve de l’approbation de la COCO et du Conseil fédéral.
Le montant total des prix décernés lors du concours est de CHF 180 000.-. En
outre, les organisateurs du concours envisagent d’attribuer à l’adjudicataire un
marché d’étude supplémentaire dont le montant total s’élève au maximum à
CHF 2 000 000.-. Le montant disponible pour la construction du pavillon, son
équipement et la réalisation de l’exposition s’élève à CHF 9 000 000.-.
B. Le 2 décembre 1996, dans le délai imparti, A, B, C, D, E et F ont déposé un
dossier de candidature.
C. Les participants à la procédure de préqualification dont la candidature
n’a pas été retenue ont été informés de cette décision par un courrier de la
COCO et de l’OCF du 30 janvier 1997, reçu le 31 janvier 1997. Ce courrier était
accompagné d’un exposé du procédé et des expériences faites dans le cadre
de la préqualification, rédigé par J. de l’OCF, conseiller de la COCO et membre
suppléant du jury, et daté du 24 janvier 1997. Le courrier faisait en outre
référence à la publication de la décision du pouvoir adjudicateur dans la FOSC
du 31 janvier 1997. A cette date, la FOSC a effectivement publié la décision
relative au choix des participants sélectionnés pour prendre part au concours,
avec mention de la voie et du délai de recours ainsi que de l’autorité à laquelle
le recours devait être adressé.
D. Le 10 février 1997, A et B ont adressé à la COCO, avec copie à J. de l’OCF, un
courrier recommandé relatif à la procédure de préqualification et portant
en exergue la mention de «Recours». Ils y concluaient à l’annulation de la
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décision et à la reprise de la procédure de préqualification. Par courrier du
21 février 1997, reçu par A et B le 25 février 1997, la COCO a accusé réception
de la lettre de recours et a informé les recourants qu’elle la transmettait à
l’OCF.
E. Le 3 mars 1997, la Commission fédérale de recours en matière de marchés
publics (ci-après: la commission de recours) a reçu un recours formulé en
date du 28 février 1997 par Me P., conseil de A, agissant au nom et pour le
compte du groupe de projet composé en outre de B, C, D, E et F. Les recourants
requièrent, à titre préliminaire, que l’effet suspensif soit accordé à leur recours.
Ils concluent au fond, principalement, à ce que la commission de recours
modifie la décision de l’OCF et de la COCO du 24 janvier 1997 en ce sens qu’un
nouveau délai d’un mois serait imparti aux participants à la préqualification
pour présenter un dossier de candidature ainsi qu’à la nullité de la décision
publiée dans la FOSC du 31 janvier 1997. Subsidiairement, ils concluent à
l’annulation de la décision de l’OCF et de la COCO du 24 janvier 1997, à la
nullité absolue de la décision de l’OCF publiée dans la FOSC du 31 janvier
1997 et à ce que l’OCF soit invité à impartir un nouveau délai d’un mois aux
participants à la préqualification pour présenter un dossier de candidature.
Par courrier du 4 mars 1997, le président de la commission de recours a
imparti à l’OCF un délai au 17 mars 1997 pour se déterminer sur la requête
d’effet suspensif et a ordonné à titre superprovisoire qu’aucune mesure
d’exécution ne soit entreprise jusqu’à décision sur ladite requête. Dans sa
réponse rédigée en allemand du 17 mars 1997, l’OCF conclut principalement à
l’irrecevabilité de la requête d’effet suspensif et, subsidiairement, au rejet de
celle-ci.
Considérants:
1.a. Le marché litigieux est un marché de services, notamment d’architecture,
assujetti à la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics
(LMP, RS 172.056.1; art. 1 al. 1 let. a et art. 5 al. 1 let. b LMP ainsi qu’art. 3
al. 1 de l’ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics [OMP],
RS 172.056.11, et annexe 1 à l’OMP). Le marché est passé par procédure
sélective organisée sous la forme d’un concours de projets. Le jury désigné
fonctionne aussi bien pour la procédure de préqualification que pour celle
d’appréciation des projets désignés. Selon l’art. 44 al. 1 let. b OMP, la valeur
d’un concours de projets proprement dit se compose de la somme totale des
prix et de la valeur estimée des travaux d’étude supplémentaires définis dans
le programme du concours. En l’espèce, la somme des prix est de CHF 180 000.-
alors que les organisateurs envisagent d’adjuger un marché de travaux d’étude
supplémentaires de CHF 2 000 000.-. Le seuil déterminant pour l’application
de la LMP aux marchés de services (CHF 263 000.- jusqu’au 31 décembre 1996
et CHF 248 950.- dès le 1er janvier 1997, art. 6 al. 1 let. b LMP, RO 1996 3096) est
dès lors atteint en l’espèce.
b. Le pouvoir adjudicateur désigné par l’appel à candidatures est l’Office des
constructions fédérales, qui est un service de l’administration générale de
la Confédération au sens de l’art. 2 al. 1 let. a LMP. Toutefois, les documents
d’appel à candidatures ainsi que le dossier remis aux intéressés font souvent
référence aux organisateurs, en visant ainsi à la fois l’OCF et la COCO. En
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outre, l’OCF est tenu de suivre la recommandation du jury, sous réserve de
l’approbation de la COCO et du Conseil fédéral. Le courrier du 30 janvier
1997 adressé aux participants à la procédure de préqualification non retenus,
dont les recourants, était signé par l’OCF et par la COCO. Les recourants ont
adressé leur premier recours du 10 février 1997 à la COCO, avec copie à un
membre de l’OCF. Le second acte de recours du 28 février 1997, adressé à la
commission de recours, est dirigé contre la décision de l’OCF et de la COCO.
Même si la COCO devait également être considérée, matériellement, comme
pouvoir adjudicateur, elle relèverait aussi de l’art. 2 al. 1 let. a LMP, compte
tenu notamment des tâches qu’elle exerce dans les différentes expositions
universelles et du fait que son secrétariat est assuré par le Département
fédéral des affaires étrangères.
La décision attaquée émane de l’OCF. En effet, les candidats, puis les
soumissionnaires, n’entretiennent de relations qu’avec le pouvoir adjudicateur
désigné par l’appel à candidatures, c’est-à-dire l’OCF. Ils demeurent étrangers
aux rapports internes établis entre l’OCF, la COCO et le jury. Ces rapports
concernent le mode de prise de décision par le pouvoir adjudicateur. L’OCF est
lié par la recommandation du jury, sous réserve de l’approbation de celle-ci
par la COCO.
c. La décision matérielle attaquée par les recourants est celle du choix des
participants à la procédure sélective, qui est sujette à recours selon l’art. 29
let. c LMP. La décision attaquée consiste à la fois dans la désignation positive
de 18 groupes de projet appelés à déposer une offre et dans le rejet des autres
candidatures.
Formellement, les recourants dirigent, dans leur recours du 28 février
1997, leurs conclusions à la fois contre la décision de l’OCF et de la COCO du
24 janvier 1997, contre la décision de l’OCF et de la COCO du 30 janvier 1997
et contre la décision de l’OCF publiée dans la FOSC du 31 janvier 1997. Il suffit
de constater que seule la décision de l’OCF publiée dans la FOSC du 31 janvier
1997 constitue une décision valablement notifiée qui comporte l’indication de
la voie de recours exigée par l’art. 35 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021). Le courrier de l’OCF et
de la COCO du 30 janvier 1997, reçu par les recourants le même jour que la
publication de la décision dans la FOSC, et qui comporte en annexe le rapport
du 24 janvier 1997 de J. de l’OCF, ne constitue pas une décision séparée, mais
une notification individuelle de la même décision publiée dans la FOSC. Selon
l’art. 23 al. 1 LMP, le pouvoir adjudicateur peut communiquer ses décisions
soit par publication, soit par notification individuelle. En choisissant, pour
la décision relative au choix des participants à la procédure sélective, de
publier une décision comportant les seuls noms des participants retenus
et d’adresser une notification individuelle aux participants non retenus, le
pouvoir adjudicateur a respecté l’obligation de confidentialité de l’art. 8 al. 1
let. d LMP. Le courrier de l’OCF et de la COCO du 30 janvier 1997, avec son
annexe du 24 janvier 1997, éclaire et complète la décision publiée dans la FOSC
du 31 janvier 1997.
d. L’OCF a déposé ses conclusions relatives à la requête d’effet suspensif en
allemand. La commission de recours admet à titre exceptionnel un mémoire
rédigé dans une autre langue que celle des recourants, en particulier lorsque
l’autorité est invitée à se déterminer dans un bref délai en raison de l’urgence
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de la cause (décision sur mesures provisionnelles). L’OCF est toutefois invité
à respecter désormais dans cette procédure les principes résultant du nouvel
art. 116 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874
(Cst., RS 101) ainsi que de l’art. 37 PA et à rédiger ses mémoires dans la langue
officielle en laquelle les recourants ont pris leurs conclusions.
2.a. La commission de recours examine d’office les questions de recevabilité,
notamment celle du respect du délai de recours. La décision attaquée a été
publiée dans la FOSC du 31 janvier 1997 et communiquée individuellement
aux recourants par courrier reçu à cette même date. L’art. 20 LMP fixe à
20 jours le délai pour l’envoi du recours à la commission de recours (art. 27
LMP). A et B ont formé un premier recours dans le délai légal, le 10 février
1997, mais en l’adressant à une autorité incompétente, la COCO, Département
fédéral des affaires étrangères. Conformément à l’art. 21 al. 2 PA, lorsque
la partie s’adresse en temps utile à une autorité incompétente, le délai est
réputé observé. Contrairement à l’obligation que lui imposait l’art. 8 al. 1 PA,
la COCO n’a pas transmis le recours à la commission de recours, mais à l’OCF.
La commission de recours n’a eu connaissance de ce premier recours que par
le second mémoire qui lui a été adressé directement par Me P. le 28 février
1997, soit après l’échéance du délai de recours. A et B ont dès lors valablement
formé recours en date du 10 février 1997.
b. Le recours du 10 février 1997 a été formé par A et B seuls, sans que ceux-ci
n’indiquent agir au nom de la communauté des auteurs de la demande de
préqualification. En revanche, le second mémoire du 28 février 1997 a été
introduit par Me P., représentant A, agissant au nom et pour le compte du
groupe de projet composé en outre de C, D, E et F (confirmé par la procuration
fournie dans le bordereau de pièces annexé au mémoire de recours).
La qualité pour recourir de A et B est déjà donnée du fait que, en leur qualité
de membre du groupe de projet, ils sont touchés par la décision de refus
de qualification et ont un intérêt digne de protection à l’annulation ou à
la modification d’une décision qui affecte les droits et intérêts du groupe
de projet. Cette décision élimine définitivement le groupe de projet de la
procédure sélective, en l’empêchant de déposer une offre dans le cadre
du concours et en le privant ainsi de toute chance de gagner ce concours
et d’obtenir l’adjudication du marché (art. 26 al. 1 LMP et art. 48 let. a PA;
ATF 103 Ib 76 consid. 1, 99 V 58; Schweizerisches Zentralblatt für Staats-
und Verwaltungsrecht [ZBl] 1988, p. 553, consid. D.1d; Alfred Kölz / Isabelle
Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
Zurich 1993, N° 233; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd.,
Berne 1983, p. 181 s.). Même si, en cas d’admission du recours au fond, seul
un groupe restreint composé de A et B (architectes) était réadmis dans le
processus de passation du marché, à l’exclusion des autres membres du
groupe (construction métallique, écrivain, architecte-paysagiste et peintre),
ce groupe restreint serait encore en mesure de déposer une offre disposant
d’une chance d’être acceptée. Rien ne l’empêcherait en effet de mandater
les autres membres du groupe dans le cadre de l’élaboration de l’offre. Les
deux recourants tireraient dès lors un avantage réel de la modification de la
décision entreprise (ATF 111 Ib 62, 111 V 350, 111 V 152; JAAC 48.35).
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Il convient d’admettre aussi la qualité pour recourir des autres membres du
groupe de projet. Le second mémoire déposé de leur propre initiative par les
recourants précise que tous les membres du groupe de projet forment recours.
Cela signifie que A et B ont entendu, par leur premier recours du 10 février
1997, agir au nom de tous les auteurs de la demande de préqualification en
contestant le contenu du courrier de la COCO et de l’OCF du 30 janvier 1997.
Ils ont pu, de bonne foi, penser que tel était le cas puisqu’ils répondaient à
un courrier qui n’a été vraisemblablement adressé qu’à eux et qui les priait
de faire part de cette décision aux autres membres du groupe de projet. Si
la COCO avait transmis le recours du 10 février 1997 à la commission de
recours, celle-ci aurait invité les recourants à préciser leurs intentions en
ce sens. Les recourants doivent toutefois compléter leur recours en faisant
parvenir à la commission de recours une procuration séparée pour chacun
des recourants. Au surplus, il est clair que les autres membres du groupe
disposent d’un intérêt digne de protection (art. 48 let. a PA) à l’annulation ou à
la modification de la décision de rejet de candidature, au même titre que A et
B.
c. Dans leur recours du 10 février 1997, A et B concluaient à l’annulation
de la décision et à la reprise de la procédure de préqualification. Dans son
mémoire du 28 février 1997, le conseil des recourants reprend en substance les
mêmes conclusions, mais demande en outre que l’effet suspensif soit accordé
au recours (art. 28 al. 2 LMP). Dans sa réponse du 17 mars 1997, l’OCF conclut
principalement à l’irrecevabilité de la requête d’effet suspensif déposée pour la
première fois après l’échéance du délai de recours.
Selon l’art. 52 al. 1 PA, le mémoire de recours indique les conclusions du
recourant. Celles-ci ne peuvent être que précisées après l’échéance du délai
de l’art. 30 LMP, mais non amplifiées, car une telle amplification reviendrait
à prolonger un délai légal de recours, en violation de l’art. 22 al. 1 PA (Blaise
Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle et Francfort-sur-le-Main
1991, N° 1923ter; Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, Berne 1991, p. 439 s.).
Toutefois, l’effet suspensif est, au même titre que les autres mesures
provisoires de l’art. 56 PA, une mesure provisionnelle (voir note marginale de
l’art. 55 PA) de nature procédurale. Les mesures provisionnelles peuvent être
modifiées ou levées en cours de procédure, à la requête du recourant ou de
la partie adverse. En outre, les mesures provisionnelles tombent avec l’arrêt
au fond (Gygi, op. cit., p. 245). Dès lors, la requête de mesure provisionnelle
déposée après l’échéance du délai de recours ne saurait être considérée
comme étendant les conclusions du recourant qui restent, pour les litiges
en matière de marchés publics, soit des conclusions en annulation ou en
modification de la décision, soit des conclusions en constatation de l’illicéité
(art. 32 LMP). Le fait que l’effet suspensif ne puisse être ordonné, selon l’art. 28
al. 2 LMP, qu’à la requête du recourant, et non d’office par la commission de
recours, n’y change rien. En matière de recours de droit public, alors que
l’art. 94 de la loi fédérale d’organisation judiciaire du 16 décembre 1943
(OJ, RS 173.110) comporte une restriction similaire à celle de l’art. 28 al. 2
LMP, le Tribunal fédéral accepte d’ordonner l’effet suspensif lorsqu’il en est
requis après l’échéance du délai de recours (voir notamment ATF 107 Ia 269;
Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne
1994, p. 379; Andreas Auer, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle et
Francfort-sur-le-Main 1983, p. 243).
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En conséquence, la requête d’effet suspensif déposée après l’échéance du délai
de recours est recevable. Il convient toutefois de souligner que le recourant
qui ne demande pas dans le délai de recours l’effet suspensif manque de
diligence et agit à ses risques. En présence d’un recours déposé sans demande
d’effet suspensif, le pouvoir adjudicateur peut, de bonne foi, aller de l’avant
et conclure le contrat avec l’adjudicataire (art. 22 al. 2 LMP). Dans un tel cas,
une requête ultérieure d’effet suspensif pourrait être rejetée d’emblée, dès
lors que le recourant ne peut obtenir par une mesure provisoire plus qu’il
ne peut obtenir au fond, soit la seule constatation de l’illicéité de la décision
(art. 32 al. 2 LMP). Même en l’absence de conclusion du contrat, le défaut
de diligence du recourant qui a tardé à demander l’effet suspensif peut
peser en sa défaveur lors de la pondération des intérêts que doit effectuer
la commission de recours. Il est dans l’intérêt de la sécurité juridique que le
pouvoir adjudicateur et les autres participants à une procédure de passation
soient fixés, si possible dès le dépôt d’un recours, sur l’éventualité d’une
suspension de la passation du marché.
3.a. Les recourants concluent à l’octroi de l’effet suspensif au recours, selon
l’art. 28 al. 2 LMP. Dans ses conclusions du 17 mars 1997, l’OCF s’oppose à un
tel octroi.
Contrairement à l’art. 55 al. 1 PA, l’art. 28 al. 1 LMP prévoit que le recours en
matière de marchés publics n’a pas d’effet suspensif automatique. Toutefois,
la commission de recours peut, sur requête, accorder un tel effet suspensif
(art. 28 al. 2 LMP). La LMP n’indique pas les critères à prendre en compte.
Selon la doctrine et la jurisprudence relative à l’art. 55 al. 1 PA, il convient
d’effectuer une pondération des intérêts en jeu afin de vérifier si les raisons
qui parlent en faveur d’une exécution immédiate de la décision l’emportent
sur celles commandant un maintien en l’état de la situation antérieure
à la décision, jusqu’à droit connu. Il convient de prendre en compte les
intérêts des recourants, l’intérêt public invoqué par le pouvoir adjudicateur,
d’autres intérêts publics éventuels ainsi que les intérêts privés de tiers
intéressés, notamment les autres participants au processus de passation
du marché. Eu égard à la nature de la décision, prise dans le cadre de
mesures provisionnelles, la pesée des intérêts ne peut se faire que de manière
sommaire, sur la base d’un examen prima facie des pièces du dossier (ATF 117
V 191 consid. 2b, 110 V 45 consid. 5b, 106 Ib 116 consid. 2a, 105 V 268 consid. 2,
99 Ib 220 consid. 5; Moor, op. cit., p. 443; Ulrich Häfelin / Georg Müller,
Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2e éd., Zurich 1993, N° 1397;
Kölz/Häner, op. cit., N° 280; Gerold Steinmann, Vorläufiger Rechtsschutz im
Verwaltungsbeschwerdeverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren, ZBl
1993, p. 149 s.).
b. Le but des mesures provisoires est la garantie d’une protection
juridictionnelle effective qui permette en particulier de préserver les
possibilités commerciales des recourants (art. XX § 2 et § 7 al. a de l’Accord du
12 avril 1979 sur les marchés publics [AMP], RS 0.632.231.42). Le recourant
a notamment intérêt à la non-exécution immédiate de la décision lorsque,
faute d’effet suspensif, la protection juridictionnelle deviendrait illusoire (Peter
Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Bâle/Stuttgart 1979,
p. 206; Gygi, op. cit., p. 244 s.). Inversement, il faut toutefois assurer que le but
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poursuivi par la décision puisse toujours être atteint et ne soit pas indûment
repoussé du fait d’une longue procédure dotée de l’effet suspensif (Steinmann,
op. cit., p. 149).
L’octroi de mesures provisoires joue un rôle central lorsque la décision
attaquée concerne le rejet de candidatures dans la première phase d’une
procédure sélective (art. 29 let. c LMP). Faute d’effet suspensif, les recourants
qui n’ont pas été sélectionnés sont privés de la possibilité de déposer
une offre, donc de remporter le concours et d’obtenir le marché. Cela est
particulièrement vrai lorsque, comme en l’espèce, le lauréat du concours doit
être désigné dans un bref délai (2 juin 1997). Dans une telle hypothèse, les
recourants dont la requête d’effet suspensif est rejetée sont définitivement
écartés de la passation du marché, même si leur recours est finalement
jugé bien fondé. Ils seraient renvoyés à faire valoir des dommages-intérêts
plafonnés à la réparation des dépenses encourues en relation avec les
procédures de passation et de recours (art. 32 al. 2 et art. 34 al. 2 LMP). Les
recourants ont en conséquence un intérêt évident à l’octroi de l’effet suspensif
qui est seul à même de préserver leurs possibilités commerciales et de leur
garantir une protection juridictionnelle effective conforme aux exigences de
l’AMP.
Le manque de diligence des recourants, qui n’ont introduit la requête d’effet
suspensif qu’après l’échéance du délai de recours, ne saurait leur être
reproché dans le cas d’espèce. En effet, ce manquement aurait peut-être
encore pu être réparé dans le délai si la COCO avait, conformément à l’art. 8
al. 1 PA, transmis le recours, qui lui avait été adressé à tort, à l’autorité
compétente, c’est-à-dire à la commission de recours, et non à l’OCF. Par ailleurs,
la prolongation de la passation du marché résultant de l’effet suspensif est
encore supportable pour le pouvoir adjudicateur dès lors qu’une mesure
moins incisive que la suspension complète de la passation est possible (voir
infra e).
c. Dans le cadre de l’examen de la requête d’effet suspensif, la jurisprudence
prescrit un examen, prima facie, de l’apparence du bien-fondé du recours.
Celui-ci a pour but de refuser l’effet suspensif aux recours manifestement
dépourvus de chance de succès (ATF 110 V 40 consid. 5b; JAAC 55.1 consid. 3;
Knapp, op. cit., N° 2079; Kölz/Häner, op. cit., p. 169; Attilio R. Gadola,
Rechtsschutz und andere Formen der Überwachung der Vorschriften über
das öffentliche Beschaffungswesen, Pratique juridique actuelle [PJA] 1996,
p. 972). Contrairement aux conclusions de l’OCF, les motifs allégués par les
recourants ne sont pas manifestement mal fondés. Le rôle et l’importance que
devait revêtir le bref exposé des intentions du groupe de projet (esquisse de
projet) ne ressortaient pas clairement de l’appel à candidatures et du dossier
de la procédure de sélection remis aux intéressés. L’absence d’indication quant
à l’anonymat du bref exposé des intentions était aussi de nature à induire en
erreur les recourants sur l’étendue de cet exposé. Enfin, la question de savoir
si et dans quelle mesure il est possible de prendre en compte, dans le cadre de
9

la phase de préqualification, des exigences relatives à l’offre n’est pas encore
résolue et devrait faire l’objet d’un examen au fond par la commission de
recours.
d. L’OCF s’oppose à l’octroi de l’effet suspensif en alléguant l’urgence à passer
le marché pour ne pas mettre en péril la présence suisse à l’exposition
universelle EXPO 2000 à Hanovre. En outre, l’OCF considère que l’art. 28 LMP
aurait entendu accorder un poids prépondérant à l’intérêt public à l’exécution
ininterrompue du marché.
Contrairement aux allégués de l’OCF, la réglementation spéciale de l’art. 28
LMP implique uniquement que le législateur a voulu écarter un effet suspensif
automatique du recours dans les litiges en matière de marchés publics et
qu’il a considéré que la commission de recours devait procéder dans chaque
cas à une pondération des intérêts en cause (Message du Conseil fédéral
relatif aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de
la ratification des accords du GATT/OMC, Cycle d’Uruguay - Message 2 GATT -,
du 19 septembre 1994, FF 1994 IV 1236 et 1238). Cela ne signifie pas que l’effet
suspensif ne peut être ordonné qu’exceptionnellement. On ne saurait non plus
en déduire que le législateur a voulu que la commission de recours accorde
un poids systématiquement prépondérant à l’intérêt invoqué par le pouvoir
adjudicateur à la passation ininterrompue du marché, ni que le recourant
doive invoquer des raisons particulièrement prépondérantes pour obtenir
l’effet suspensif (de manière générale, voir Steinmann, op. cit., p. 149 s.).
L’OCF s’oppose à l’octroi de l’effet suspensif en invoquant l’urgence à
réaliser le projet en respectant la planification temporelle prévue. Il allègue
que toute éventuelle prolongation du processus de passation du marché
mettrait en danger, voire rendrait impossible la réalisation du projet
suisse de participation à l’EXPO 2000. Il fait également longuement valoir
l’extrême importance politique et économique de l’exposition universelle
EXPO 2000 à Hanovre pour la Suisse. Pour démontrer l’urgence alléguée
et l’impossibilité de toute prolongation du processus de passation, l’OCF
soumet une planification temporelle élaborée par les organisateurs du
concours et dont il résulte que la décision sur le résultat du concours
devrait être prise le 2 juin 1997. Toutefois, l’OCF ne démontre pas que les
délais prévus pour la réalisation ultérieure du projet, y compris l’étude
supplémentaire que les organisateurs envisagent d’attribuer dans l’appel
à candidatures, ont été calculés au plus juste ou lui sont imposés par les
organisateurs allemands de l’EXPO 2000. En particulier, il résulte de la note
verbale remise par l’ambassadeur d’Allemagne au DFAE le 15 novembre 1995
que la commission de l’EXPO 2000 examinera au début 1999 si les projets
nationaux correspondent aux buts que s’est fixée l’EXPO 2000 et peuvent être
acceptés. L’exécution du projet suisse ne devrait pas pouvoir commencer avant
cette date, contrairement à la planification soumise par l’OCF qui prévoit le
commencement de l’exécution au début du troisième trimestre 1998. L’EXPO
2000 elle-même doit se tenir du 1er juin au 30 octobre 2000. Il est difficile
de concevoir qu’une brève prolongation de la procédure de passation du
marché puisse remettre en cause la participation suisse à l’EXPO 2000, dont
l’importance n’est pas contestée. Par ailleurs, l’OCF ne démontre pas non plus
qu’il lui aurait été impossible de lancer plus tôt la procédure de passation du
marché dont l’appel à candidatures a été publié dans la FOSC le 10 octobre
1996.
10

La LMP, entrée en vigueur le 1er janvier 1996, ouvre une voie de recours aux
personnes lésées, avec possibilité d’octroi d’un effet suspensif. Il appartient
aux pouvoirs adjudicateurs de tenir compte de manière raisonnable de cette
hypothèse dans la planification de leurs marchés et de ne pas créer eux-mêmes
une situation d’urgence qui rendrait illusoire toute demande d’effet suspensif.
L’urgence ne peut être valablement alléguée que lorsqu’elle est le fait de
circonstances extérieures extraordinaires, et non lorsqu’elle résulte de la
planification choisie par le pouvoir adjudicateur.
Toutefois, il n’est pas nécessaire de trancher définitivement la question de
l’urgence lorsque l’octroi de la mesure provisionnelle ne prolonge pas de
manière sensible le processus de passation.
e. Le principe de proportionnalité joue un rôle particulièrement important
dans le cadre de la protection juridictionnelle provisoire. Il peut notamment
prescrire, plutôt que le refus pur et simple de l’octroi de l’effet suspensif,
une autre mesure provisoire moins incisive (Steinmann, op. cit., p. 150 s.;
Fritz Gygi, L’effet suspensif et les mesures provisionnelles en procédure
administrative, Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 1976,
p. 224 s.).
Pour donner suite à la requête des recourants, il n’est pas nécessaire de
suspendre complètement tout le processus de passation jusqu’à droit jugé.
Il suffit de réintroduire provisoirement les recourants dans la procédure de
passation du marché, en leur donnant la possibilité d’élaborer et de déposer
une offre, à leurs propres frais
et risques, en plus des 18 candidats déjà sélectionnés. Une telle mesure, moins
incisive qu’une suspension complète du marché, correspond néanmoins
aux intentions des recourants, telles qu’elles ressortent des conclusions du
recours (ATF 103 Ib 91 consid. 2c; Kölz/Häner, op. cit., N° 260 et 411). Elle
permet la sauvegarde provisoire des intérêts des recourants, en évitant
notamment que le jury ne statue sur les projets déposés (date projetée: 2 juin
1997) et que l’adjudication ne soit prononcée. La réintroduction provisoire
dans le processus de passation oblige certes les recourants à élaborer une
offre dont ils n’ont aucune certitude qu’elle sera examinée. Cette incertitude
supplémentaire paraît acceptable par rapport au risque de tout participant à
un marché public que son offre ne soit pas celle retenue lors de l’adjudication.
Pour le pouvoir adjudicateur, la réintroduction provisoire des recourants
dans le processus de passation engendre une perte de temps moins grande
que si tout le processus de passation était arrêté. Le pouvoir adjudicateur
doit toutefois restituer aux recourants un délai suffisant pour élaborer leur
offre, en respectant l’égalité de traitement avec les autres candidats déjà
sélectionnés.
f. Il résulte d’un examen prima facie, basé sur l’état de fait tel qu’il ressort
des pièces du dossier, que les recourants ont démontré qu’ils avaient un
intérêt digne de protection supérieur à celui du pouvoir adjudicateur. Il
se justifie d’accorder l’effet suspensif au sens des considérants. Il convient
simultanément d’impartir un délai aux recourants pour qu’ils fassent parvenir
les procurations manquantes et à l’OCF pour qu’il se détermine sur le fond.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 61.77 - Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics
du 26 mars 1997
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1997
Année
Anno
Band
61
Volume
Volume
Seite
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Ref. No
150 003 599
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.