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2004-1564 
4647 
01.465 
Initiative parlementaire 
Cautionnement. Consentement du conjoint 
(art. 494 CO) 
Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national 
du 1er juillet 2004 
 
Monsieur le Président, 
Mesdames et Messieurs, 
Par le présent rapport, nous vous soumettons un projet de modification du code des 
obligations que nous transmettons simultanément au Conseil fédéral pour avis. 
La commission propose d’adopter le projet ci-joint. 
1er juillet 2004 
Pour la commission: 
 
Le président, Luzi Stamm

4648 
Rapport 
1 
Situation initiale 
1.1 
Initiative parlementaire 
Le 13 décembre 2001, le conseiller national Maurice Chevrier a déposé une initia-
tive parlementaire visant à abroger l’art. 494, al. 2, du code des obligations (CO)1 
qui exempte la personne inscrite au registre du commerce de requérir le consente-
ment de son conjoint pour conclure un contrat de cautionnement. Par la généralisa-
tion de l’obligation d’obtenir le consentement du conjoint pour conclure un contrat 
de cautionnement, l’initiative vise à mieux protéger la situation financière de la 
famille dans le monde économique actuel. 
Le 2 septembre 2002, la Commission des affaires juridiques du Conseil national a 
procédé à l’examen préalable de l’initiative parlementaire. Par 17 voix contre 2, elle 
a proposé de donner suite à l’initiative, alors qu’une minorité proposait de ne pas y 
donner suite au motif que cela alourdirait la vie économique des petites entreprises si 
la personne inscrite sur le registre du commerce devait requérir le consentement de 
son conjoint pour cautionner les dettes de son entreprise. 
Le 20 juin 2003, le Conseil national s’est rallié à la majorité de la commission et a 
décidé par 106 voix contre 54 de donner suite à l’initiative2. 
Conformément à l’art. 21quater, al. 1, de la loi sur les rapports entre les Conseils 
(LREC)3, le Conseil national a chargé sa Commission des affaires juridiques d’éla-
borer un projet d’acte législatif. 
1.2 
Travaux de la commission 
La Commission des affaires juridiques a traité cette initiative parlementaire les 
1er avril, 29 avril et 1er juillet 2004. Le 1er juillet 2004, elle a adopté par 13 voix 
contre 4 le projet de loi ci-joint. Elle a été secondée dans ses travaux par le Dépar-
tement fédéral de justice et police conformément à l’art. 21quater, al. 2, LREC. 
 
1 
RS 220 
2 
BO 2003 N 1218 
3 
RS 171.11; voir art. 173, ch. 3, de la Loi sur l’Assemblée fédérale (Loi sur le Parlement, 
LParl; RS 171.10).

4649 
2 
Grandes lignes du projet 
2.1 
Droit actuel 
2.1.1 
Consentement du conjoint dans le droit 
du cautionnement 
L’art. 494, al. 1, CO établit le principe selon lequel une personne mariée ne peut 
cautionner valablement qu’avec le consentement écrit de son conjoint donné préala-
blement ou au plus tard simultanément dans l’espèce, à moins que les époux ne 
soient séparés de corps par jugement. 
L’art. 494, al. 2, CO énumère de façon exhaustive les personnes qui, en vertu de leur 
inscription sur le registre du commerce, peuvent cautionner sans le consentement de 
leur conjoint. Tel est le cas lorsque la caution est inscrite sur le registre du com-
merce en qualité de chef d’une raison individuelle, de membre d’une société en nom 
collectif, de membre indéfiniment responsable d’une société en commandite, 
d’administrateur ou de directeur d’une société anonyme, d’administrateur d’une 
société en commandite par actions ou d’associé-gérant d’une société à responsabilité 
limitée. 
Le projet du Conseil fédéral de 1939 n’obligeait pas les personnes mariées à recueil-
lir le consentement de leur conjoint pour être caution. Pour les époux non inscrits sur 
le registre du commerce, cette innovation aurait été «assez indiquée et même 
recommandable» et elle aurait sans doute permis «d’empêcher une grande partie des 
cautionnements indésirables». Mais la solution était rejetée «pour des raisons de 
tactique législative»: il était «prudent de ne pas charger le bateau de ce fardeau 
dangereux». Ainsi, elle n’a été présentée qu’à titre subsidiaire.4 L’exigence du 
consentement du conjoint pour conclure un contrat de cautionnement a été introduite 
dans les débats parlementaires suite à une proposition de minorité. Afin notamment 
de limiter les risques de référendum et de ne pas trop entraver la marche des affaires, 
le Parlement a introduit une exception à ce principe pour les personnes inscrites sur 
le registre du commerce. La raison invoquée en faveur de cette exception était que 
les personnes inscrites sur le registre du commerce disposaient de facultés particuliè-
res en affaires et étaient plus à même de mesurer la portée et le sens de leur engage-
ment.5 
La réglementation a été adoptée par le Parlement le 10 décembre 1941 et est entrée 
en vigueur le 1er juillet 1942. 
 
4 
Message du 20 décembre 1939 concernant la révision du droit du cautionnement, 
FF 1939 II 857, 881 s. 
5 
Leo Duft, Die Zustimmung des Ehegatten als Gültigkeitserfordernis für die Bürgschaft, 
Saint-Gall 1943, p. 30 s.

4650 
2.1.2 
Consentement du conjoint en dehors du droit 
du cautionnement 
Le consentement du conjoint est exigé par de nombreuses dispositions du code civil 
(CC)6 et du code des obligations: 
– 
art. 169, al. 1, CC pour résilier le bail, aliéner la maison ou l’appartement 
familial, ainsi que pour restreindre par d’autres actes juridiques les droits 
dont dépend le logement de la famille; 
– 
art. 201, al. 2, CC pour disposer de sa part d’un bien appartenant en copro-
priété aux deux époux, sauf convention contraire; 
– 
art. 208, al. 1, ch. 1, CC pour disposer par libéralités entre vifs de biens qui 
ne doivent pas être réunis aux acquêts; 
– 
 art. 229 CC pour exercer seul une profession ou exploiter seul une entre-
prise au moyen des biens communs; 
– 
art. 230 CC pour répudier une succession qui entrerait dans les biens com-
muns et pour accepter une succession insolvable; 
– 
art. 266, al. 2, CC pour être adopté étant majeur ou interdit; 
– 
art. 266m, al. 1, CO pour la résiliation du bail portant sur des locaux servant 
de logement à la famille; 
– 
art. 331d, al. 5, CO pour la mise en gage du droit aux prestations de pré-
voyance ou de la prestation de libre passage dans le but d’acquérir la pro-
priété d’un logement pour ses propres besoins; 
– 
art. 331e, al. 5, CO pour exiger de l’institution de prévoyance le versement 
d’un montant destiné à l’acquisition de la propriété d’un logement pour ses 
propres besoins. 
Aucune de ces dispositions ne prévoit une exception à l’exigence du consentement 
du conjoint; ainsi, le consentement est requis également lorsque le conjoint est 
inscrit sur le registre du commerce. 
Il est souvent prévu que l’époux peut en appeler au tribunal s’il n’est pas possible de 
recueillir le consentement du conjoint ou si celui-ci le refuse7. 
La réglementation relative aux ventes à tempérament, qui exigeait dans certains cas 
le consentement du conjoint8, a été abrogée par la loi sur le crédit à la consommation 
du 23 mars 2001 (LCC)9, entrée en vigueur le 1er janvier 2003. A la différence du 
projet du Conseil fédéral, le Parlement a décidé, dans la loi sur le crédit à la 
consommation, qu’un contrat de crédit à la consommation peut être conclu sans le 
consentement du conjoint du preneur de crédit. 
 
6 
RS 210 
7 
Cf. art. 169, al. 2, 230, al. 2, CC, art. 266m, al. 2, 331d, al. 5, et 331e, al. 5, CO. 
8 
Le consentement du conjoint pour la conclusion d’un contrat de vente par acomptes 
(art. 226b, al. 1, aCO) ou de vente avec paiements préalables (art. 228, al. 1, aCO) était 
exigé lorsque l’engagement dépassait 1000 francs et que l’acheteur et son conjoint 
vivaient en ménage commun. Une exception était notamment prévue lorsque l’acheteur 
était inscrit sur le registre du commerce comme raison sociale ou comme personne 
autorisée à signer pour une raison individuelle ou une société commerciale (art. 226m, 
al. 4, et 227i aCO). 
9 
RS 221.214.1

4651 
2.2 
Meilleure protection de la situation financière 
de la famille 
La commission soutient qu’il est important dans le monde économique actuel 
d’accorder une meilleure protection à la famille. Beaucoup de petites entreprises ont 
été créées ces dernières années et elles ont parfois de gros problèmes économiques. 
Ce sont souvent des entreprises individuelles sans employés. Leurs propriétaires 
doivent fréquemment exploiter au maximum les moyens financiers dont ils dispo-
sent, se mettant dans des situations précaires, ce qui conduit souvent à des difficultés 
familiales. La commission estime que la vie économique a changé et qu’il ne se 
justifie plus d’exonérer inconditionnellement la personne mariée inscrite sur le 
registre du commerce de devoir requérir le consentement de son conjoint pour 
conclure un contrat de cautionnement, celle-ci n’étant pas par définition plus dili-
gente qu’une personne qui n’est pas inscrite sur le registre du commerce. La famille 
est fréquemment dépendante de la marche de l’entreprise s’agissant des petites et 
moyennes entreprises et il faut éviter de lui faire prendre des risques sans qu’elle en 
ait connaissance. 
2.2.1 
Majorité de la commission 
Dans le cadre de ses travaux, la commission a examiné différentes possibilités de 
réaliser totalement ou partiellement le but visé par l’initiative. Son souci de mieux 
protéger la famille de manière explicite a rapidement conduit la majorité de la com-
mission à proposer la généralisation du principe de l’obligation du consentement 
du conjoint par l’abrogation de l’art. 494, al. 2, CO, qui a été décidée par 9 voix 
contre 7. Outre le fait qu’elle abroge une différence de traitement qui ne se justifie 
pas, cette proposition unifie les dispositions en matière de consentement du conjoint. 
Actuellement, aucune des dispositions du CC et du CO exigeant le consentement du 
conjoint ne prévoit en effet d’exception pour le cas où l’autre époux serait inscrit sur 
le registre du commerce en une quelconque qualité10. Selon cette proposition, la 
personne mariée qui entend conclure un contrat de cautionnement doit requérir le 
consentement de son conjoint indépendamment de son éventuelle inscription sur le 
registre du commerce. Seules les personnes séparées de corps par jugement – et, dès 
lors, soumises de par la loi au régime de la séparation des biens (art. 118, al. 1, CC) 
– peuvent s’obliger comme caution sans le consentement de leur conjoint. Le fait 
que ces personnes soient ou non inscrites sur le registre du commerce ne joue aucun 
rôle. 
Contrairement à la minorité, la majorité considère qu’il ne peut être prévu une 
nouvelle exception en faveur de la caution qui contrôle une société anonyme, une 
société en commandite par actions ou une société à responsabilité limitée car les cas 
de figure particulièrement fréquents et dangereux visés par l’initiative seraient 
exclus. Le fait pour un chef d’entreprise de se porter caution des dettes de celle-ci 
peut précisément être source de problèmes financiers pour la famille. 
 
10 
Cf. 2.1.2.

4652 
2.2.2 
Minorité de la commission 
Une minorité de la commission (Baumann J. Alexander, Burkhalter, Huber, Joder, 
Markwalder Bär, Pagan) est d’avis que la proposition de la majorité de la commis-
sion va trop loin: les propriétaires de petites et moyennes entreprises qui ont besoin 
d’argent doivent avoir la possibilité de cautionner la dette de leur entreprise envers 
la banque et d’obtenir ainsi des crédits à des conditions plus avantageuses, sans 
avoir à en référer à leur conjoint car cela alourdit et ralentit la vie économique de 
l’entreprise. La minorité propose dès lors de maintenir une exception à l’art. 494, 
al. 1, CO en modifiant ainsi l’al. 2: Ce consentement n’est pas nécessaire si la dette 
garantie est contractée par une société anonyme, une société en commandite par 
actions ou par une société à responsabilité limitée contrôlée par la caution. L’exi-
gence du consentement du conjoint doit être supprimée pour les cas où l’entreprise 
de la caution ne fait pas partie du patrimoine de celle-ci et qu’elle constitue une 
personne morale. 
2.2.3 
Loi fédérale sur le crédit à la consommation 
La commission a renoncé à l’idée de compléter la loi fédérale sur le crédit à la 
consommation (LCC) par une disposition exigeant le consentement du conjoint du 
consommateur pour la conclusion d’un contrat de crédit à la consommation. Cette 
renonciation est justifiée pour deux raisons. Premièrement, la situation de la caution 
diffère largement de celle du preneur d’un crédit à la consommation: la caution 
garantit la dette d’un tiers, à savoir du débiteur principal, alors que le consommateur 
acquiert des biens ou des services dont le paiement est pré-financé par un crédit. 
Deuxièmement, ce n’est que récemment – la LCC a été adoptée le 23 mars 2001 et 
est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 – que le Parlement a rejeté la proposition du 
Conseil fédéral d’introduire une disposition prévoyant que les contrats de crédit à la 
consommation ne sont valables que si le conjoint y consent, et cela après des débats 
approfondis sur la question. 
2.2.4 
Traitement différencié des couples mariés 
et concubins 
La commission a également renoncé à mettre sur un pied d’égalité les personnes 
mariées et les concubins en prévoyant que le cautionnement d’une personne vivant 
en concubinage ne serait valable qu’avec le consentement de son partenaire. Plu-
sieurs arguments justifient cette renonciation. D’une part, la loi ne prévoit aucune 
obligation d’entretien entre concubins. D’autre part, il n’y a dans le concubinage ni 
patrimoine familial ni expectatives liées à la liquidation du régime matrimonial qui 
nécessiteraient une protection. Enfin, la loi devrait définir, pour éviter toute insécuri-
té juridique, quels concubinages sont juridiquement assez stables pour pouvoir être 
traités de la même manière que le mariage, ce qui est une tâche difficile. Il est par 
ailleurs rappelé que la loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du 
même sexe du 18 juin 2004 a complété l’art. 494 CO d’un 4e al., selon lequel cet 
article s’applique par analogie aux partenaires enregistrés11. 
 
11 
FF 2004 2935

4653 
2.2.5 
Autres questions abordées 
Au cours des travaux de la commission, d’autres exceptions qui atténueraient le 
principe de l’obligation de requérir le consentement du conjoint ont été évoquées. 
La commission a ainsi notamment examiné s’il était envisageable de limiter l’exi-
gence du consentement du conjoint aux cautionnements d’un certain montant. Elle a 
toutefois écarté cette solution pour la raison que toute fixation en francs d’un mon-
tant maximum dans la loi revêt un caractère arbitraire. 
Dans l’intérêt de la sécurité juridique – et, en définitive, dans l’intérêt du créancier – 
et dans le but de protéger le patrimoine de la famille et les biens qui seront attribués 
aux conjoints lors de la liquidation du régime matrimonial (la séparation est souvent 
la première étape avant le divorce), la commission n’a en outre pas souhaité, parallè-
lement à l’abrogation de l’al. 2, modifier l’al. 1 en remplaçant la notion de sépara-
tion de corps par jugement par l’absence d’un ménage commun entre les époux. 
3 
Conséquences financières et effets sur l’état 
du personnel 
La modification proposée n’a pas d’incidence sur les ressources matérielles et 
humaines de la Confédération, des cantons et des communes. 
4 
Constitutionnalité 
En vertu de l’art. 122 de la Constitution12, la législation en matière de droit civil 
relève de la compétence de la Confédération. 
 
12 
RS 101

4654

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