ch_vb · JAAC 66.38 · 2001-11-16 · de


JAAC 66.38
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen vom 16.
November 2001 i.S. P. AG [BRK 2001-011]
Marchés publics. Impossibilité d’attaquer de manière indépendante les
documents de l’appel d’offres, contrairement à l’appel d’offres public
(précision de la jurisprudence). Conséquences de l’omission d’attaquer
l’appel d’offres. Discrimination au moyen de spécifications techniques.
Sous-enchère.
Art. 29 let. b LMP.
- Par appel d’offres au sens de cette disposition on n’entend que l’appel
d’offres public; les documents de l’appel d’offres ne sont pas englobés
dans cette notion. Les défauts des documents de l’appel d’offres
ne peuvent pas être attaqués en eux-mêmes, mais seulement à la
prochaine étape de la procédure qui amène à une décision (précision de
jurisprudence; consid. 3b-c).
- Pour autant que l’appel d’offres public contienne des clauses dont
le sens et la portée sont, même lors d’un examen objectif, encore peu
claires et ne se révèlent sans ambiguïté pour les intéressés qu’au cours
de la procédure, la possibilité de l’attaquer à une étape ultérieure de la
procédure doit être maintenue (consid. 3d).
- La décision portant sur l’objet et l’étendue du marché implique
l’exercice d’un pouvoir d’appréciation et ne peut pas être revue par
la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics
(consid. 5a).
- Le pouvoir adjudicateur ne doit pas formuler les spécifications
techniques de manière à donner la préférence de manière ciblée à
certains soumissionnaires ou certaines prestations (consid. 5b).
- Le pouvoir adjudicateur ne peut renoncer à prendre en considération
une offre d’un prix extraordinairement avantageux que s’il est clair que
le soumissionnaire n’est pas en état de se conformer aux conditions de
participation ou de remplir les exigences du marché (consid. 5c/bb).
1

Öffentliches Beschaffungswesen. Fehlende selbständige Anfechtbarkeit
der Ausschreibungsunterlagen im Gegensatz zur öffentlichen
Ausschreibung (Präzisierung der Rechtsprechung). Folgen der
unterlassenen Anfechtung der öffentlichen Ausschreibung durch
den Anbieter. Diskriminierung mittels technischer Spezifikationen.
Unterangebot.
Art. 29 Bst. b BoeB.
- Mit der Ausschreibung des Auftrags im Sinne dieser
Bestimmung ist nur die öffentliche Ausschreibung gemeint; die
Ausschreibungsunterlagen werden durch diesen Begriff nicht
mit umfasst. Mängel in den Ausschreibungsunterlagen sind nicht
selbständig, sondern erst mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt
anzufechten, der in eine Verfügung mündet (Präzisierung der
Rechtsprechung; E. 3b-c).
- Soweit die öffentliche Ausschreibung Anordnungen enthält, deren
volle Bedeutung und Tragweite auch bei objektiver Betrachtungsweise
noch wenig klar ist und sich für die Interessenten erst im Verlaufe
des Verfahrens mit genügender Eindeutigkeit ergibt, muss die
Anfechtungsmöglichkeit in einem späteren Verfahrensabschnitt
erhalten bleiben (E. 3d).
- Der Entscheid über Gegenstand und Umfang der Beschaffung ist ein
durch die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
nicht überprüfbarer Ermessensentscheid (E. 5a).
- Die Vergabestelle darf die technischen Spezifikationen nicht so
bezeichnen, dass gezielt einzelne Anbieter oder Leistungen bevorzugt
werden (E. 5b).
- Die Vergabestelle darf ein preislich aussergewöhnlich günstiges
Angebot nur dann nicht berücksichtigen, wenn fest steht, dass der
Anbieter ausserstande ist, die Teilnahmebedingungen einzuhalten oder
die Auftragsbedingungen zu erfüllen (E. 5c/bb).
Acquisti pubblici. Impossibilità di impugnare in modo indipendente i
documenti del bando di concorso, contrariamente al bando di concorso
pubblico (precisazione della giurisprudenza). Conseguenze della
mancata impugnazione del bando di concorso da parte dell’offerente.
Discriminazione attraverso specificità tecniche. Offerta sottocosto.
Art. 29 lett. b LAPub.
- Per bando di concorso ai sensi di questa disposizione si intende solo
il bando di concorso pubblico; i documenti del bando di concorso non
rientrano in questa definizione. Lacune in tali documenti non possono
essere contestate a titolo indipendente, ma solo nella successiva
tappa procedurale che termina con una decisione (precisazione della
giurisprudenza; consid. 3b-c).
2

- Se il bando di concorso contiene clausole che, anche in caso di esame
oggettivo, hanno un significato e una portata reali non ancora chiari
e che diventano sufficientemente riconoscibili per gli interessati
solamente nel corso della procedura, deve rimanere garantita la
possibilità di impugnare il bando stesso in un ulteriore stadio della
procedura (consid. 3d).
- La decisione sull’oggetto e l’estensione dell’acquisto pubblico è una
decisione discrezionale e non può essere riveduta dalla Commissione
di ricorso in materia di acquisti pubblici (consid. 5a).
- L’autorità di aggiudicazione non può descrivere le specificità
tecniche in modo tale da favorire in maniera mirata singoli offerenti
o prestazioni (consid. 5b).
- L’autorità di aggiudicazione può non considerare un’offerta
straordinariamente vantaggiosa dal punto di vista del prezzo, a
condizione che sia chiaro che l’offerente non è in grado di rispettare le
condizioni di partecipazione o di soddisfare le condizioni del mandato
(consid. 5c/bb).
Der Generalstab, UG Sanität, Armeeapotheke, schrieb im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (SHAB) vom 19. März 2001 den Auftrag für die Lieferung
von 20 Defibrillatoren im offenen Verfahren öffentlich aus. Für den
Produktebeschrieb wurde auf die bei der Auftraggeberin zu beziehenden
Unterlagen verwiesen. Die Ausschreibungsunterlagen wurden sieben
Interessentinnen zugestellt. Nachdem die Vergabestelle den sieben
Anbietern, welche die Ausschreibungsunterlagen angefordert hatten,
geänderte Ausschreibungsunterlagen zugestellt hatte, reichten vier Anbieter
überarbeitete Angebote ein. Am 14. August 2001 erteilte die Vergabebehörde
den Zuschlag an die S. AG. Im SHAB vom 17. August 2001 wurde der
Zuschlag veröffentlicht. Mit Eingabe vom 4. September 2001 erhob die P. AG
Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen (BRK, die Rekurskommssion).
Aus den Erwägungen:
2. (…)
b. Die Vergabebehörde beantragt, auf die Beschwerde sei insoweit nicht
einzutreten, als die Beschwerdeführerin auch Mängel der Ausschreibung
und der Ausschreibungsunterlagen rüge. Da die Ausschreibung
selbständig anfechtbar gewesen sei, stellten diejenigen Vorbringen der
Beschwerdeführerin, die sich direkt oder indirekt gegen die Ausschreibung
oder die Ausschreibungsunterlagen richteten, im Beschwerdeverfahren gegen
die Zuschlagsverfügung keinen beachtlichen Beschwerdegrund dar.
c.aa. Art. 29 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) bezeichnet die durch Beschwerde
selbständig anfechtbaren Verfügungen. Es sind dies der Zuschlag oder
der Abbruch des Vergabeverfahrens, die Ausschreibung des Auftrags,
der Entscheid über die Teilnehmerauswahl im selektiven Verfahren, der
3

Ausschluss vom Vergabeverfahren nach Art. 11 BoeB sowie der Entscheid
über die Aufnahme eines Anbieters in ein Verzeichnis im Rahmen eines
Prüfungssystems.
Die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit zur selbständigen Anfechtung der
Ausschreibung gemäss Art. 29 Bst. b BoeB bedeutet, dass Einwände, welche
die Ausschreibung betreffen, im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen
einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht
werden können (André Moser, Überblick über die Rechtsprechung 1998/99
zum öffentlichen Beschaffungswesen, Aktuelle Juristische Praxis [AJP]
2000 [nachfolgend: Moser, Überblick], S. 689 mit Hinweisen; Entscheid der
Rekurskommission vom 9. Oktober 1998, veröffentlicht in VPB 63.16 E. 4
in fine). Der Beschwerdeführer muss folglich gegen eine Ausschreibung -
will er sie anfechten - innert 20 Tagen nach ihrer mit Rechtsmittelbelehrung
versehenen Publikation Beschwerde führen. Eine spätere Berufung auf die
diesbezüglichen Beschwerdegründe ist nicht (mehr) möglich (vgl. Entscheid
der Rekurskommission vom 29. Oktober 1999 i.S. T. AG [BRK 1999-007], E. 2a
mit weiteren Hinweisen).
bb. Die selbständige Anfechtbarkeit im vorgenannten Sinn gilt in erster Linie
für die öffentliche Ausschreibung. Die Rekurskommission hat sich aber auch
zur Frage der Anfechtbarkeit der Ausschreibungsunterlagen geäussert. In
einem Entscheid vom 29. April 1998 (veröffentlicht in VPB 62.80 E. 2a) wurde
dazu Folgendes ausgeführt:
«Sind die Ausschreibungsunterlagen infolge Nichtanfechtung in Rechtskraft
erwachsen, so sind sie selbst dann für das konkrete Beschaffungsgeschäft
massgeblich, wenn sie mangelhaft sind. Denn die in Art. 29 BoeB abschliessend
aufgezählten Anfechtungsgegenstände des Submissionsverfahrens des
Bundes sind gemäss ausdrücklicher Vorschrift anfechtbare
Verfügungen. Das bedeutet, dass der Überprüfungsanspruch verwirkt, wenn
der betreffende Verfahrensabschnitt nicht innert der dafür vorgesehenen
Frist angefochten wird (vgl. Botschaft zu den für die Ratifizierung der
GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen
vom 19. September 1994 [GATT-Botschaft 2], BBl 1994 IV 1200; Attilio R. Gadola,
Rechtsschutz und andere Formen der Überwachung der Vorschriften über das
öffentliche Beschaffungswesen, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 1996, S. 972;
Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 503).»
Die Rekurskommission ist in diesem Entscheid ohne nähere Begründung
davon ausgegangen, dass nicht nur die öffentliche Ausschreibung, sondern
auch die Ausschreibungsunterlagen, obwohl sie in Art. 29 Bst. b BoeB nicht
ausdrücklich genannt sind, Verfügungscharakter im Sinne von Art. 29 BoeB
haben und demzufolge ebenfalls selbständig angefochten werden müssen.
Für das selektive Verfahren hat die Rekurskommission in einem späteren
Entscheid präzisierend festgestellt, hier würden vom Zuschlag abgesehen nur
die Ausschreibung und der Entscheid über die Auswahl der Teilnehmenden
als selbständig anfechtbare Verfügungen im Sinne von Art. 29 BoeB gelten.
In Rechtskraft erwachsen würden demnach die Ausschreibung (Art. 29
Bst. b BoeB) bzw. der darin enthaltene Katalog der Eignungskriterien sowie
die Verfügung betreffend die Zulassung zur Offertstellung (Art. 29 Bst. c
BoeB), nicht aber die Zuschlagskriterien, die den Anbietenden erst mit
oder nach der Verfügung gemäss Art. 29 Bst. c BoeB zugestellt würden
4

(Entscheid der Rekurskommission vom 5. Juli 2001, veröffentlicht in VPB
65.94 E. 3b). Diese wären nach dem Entscheid somit noch zusammen mit
dem Zuschlag anfechtbar, was namentlich für die den Anbietern ebenfalls
erst im Anschluss an die Verfügung gemäss Art. 29 Bst. c BoeB zugestellten
Ausschreibungsunterlagen, in denen die Zuschlagskriterien in aller Regel
enthalten sind, gelten müsste.
In Bezug auf das Einladungsverfahren und das freihändige Verfahren
hat die Rekurskommission an anderer Stelle ausgeführt, diese Verfahren
würden ohne vorgängige Ausschreibung eingeleitet, so dass insofern keine
selbständig anfechtbare Verfügung vorliege und die Vergabebehörde den
ersten formellen Entscheid - abgesehen von einem allfälligen Ausschluss
eines eingeladenen Anbieters - mit dem Zuschlag zu treffen habe. Zwar sei
es - aufgrund einer extensiven Auslegung von Art. 29 Bst. b BoeB - möglich,
auch gegen eine fälschlicherweise unterlassene Ausschreibung Beschwerde
zu führen. Namentlich könnte gerügt werden, dass die Voraussetzungen für
ein freihändiges Verfahren bzw. ein Einladungsverfahren nicht gegeben
seien, so dass die Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung bestehe. Mit einer
Beschwerdeerhebung in einem früheren Stadium des Vergabeverfahrens
stünden insbesondere die Chancen eines (potenziellen) Anbieters besser, einen
Widerruf des Einladungsverfahrens und ein selektives oder offenes Verfahren
zu erwirken. Eine Pflicht zur unmittelbaren, selbständigen Anfechtung
bestehe indessen nur insoweit, als die Vergabebehörde gemäss Art. 29 BoeB
gehalten sei, einen Entscheid als Verfügung auszugestalten. Im Rahmen
eines Einladungsverfahrens gehöre die Einladung, die direkt und nicht
durch Ausschreibung erfolge, nicht dazu. Die Vergabebehörde trage mit
der Wahl des Einladungsverfahrens bzw. des freihändigen Verfahrens das
Risiko, dass eine selbständig anfechtbare Verfügung grundsätzlich erst mit
dem Zuschlag ergehe und die gewählte Verfahrensart somit noch in einem
späten Verfahrensstadium in Frage gestellt werden könne (Entscheid der
Rekurskommission vom 19. Juli 1999, veröffentlicht in VPB 64.8 E. 1b/cc).
cc. Dass es sich bei den Fragen der Anfechtbarkeit der Ausschreibung
und namentlich der Ausschreibungsunterlagen und der Verwirkung des
entsprechenden Beschwerderechts um eine grundsätzliche Problematik
handelt, die einer vertieften Prüfung bedarf, zeigt auch die wenig einheitliche
Rechtsprechung zum kantonalen bzw. interkantonalen Submissionsrecht (vgl.
Baurecht 1999, S. 148 f., Anmerkung von Denis Esseiva zu den Nr. S45-S51).
So bejaht etwa das Bundesgericht die selbständige Anfechtbarkeit sowohl
der (öffentlichen) Ausschreibung als auch der Ausschreibungsunterlagen
(BGE 125 I 206; nicht veröffentlichter BGE vom 2. März 2000 [2P.222/1999] in
Sachen ARGE S. AG/K. AG, E. 3a [erwähnt in Baurecht 2001 S. 67, Anmerkung 4
von Hubert Stöckli zu Nr. S15]). Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern
anerkennt die selbständige Anfechtbarkeit sowohl der Ausschreibung selbst
als auch der Ausschreibungsunterlagen, wobei die Nichtanfechtung der
Ausschreibungsunterlagen gemäss neuerer Praxis grundsätzlich nicht zur
Folge hat, dass es unzulässig wäre, solche Rügen erst bei der Anfechtung
des Zuschlags anzubringen (Entscheid vom 25. August 2000, E. 4c und 4d,
veröffentlicht in Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2000
II Nr. 13 sowie in Baurecht 2001 S. 67, Nr. S15, mit Anmerkung 3 von Hubert
Stöckli). Dabei beruft sich das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern unter
anderem auf den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg
5

vom 18. Juni 1999 [2A 99 15/16/17], auszugsweise veröffentlicht in Baurecht
1999, S. 148 Nr. S51. Ebenfalls eine differenzierte Lösung vertritt das Zürcher
Verwaltungsgericht, indem es die selbständige Anfechtung der (öffentlichen)
Ausschreibung als Zwischenentscheid zwar zulässt, aber daraus nicht den
Schluss zieht, der Beschwerdeführer müsse diese sofort anfechten. Eine
selbständige Anfechtbarkeit auch der Ausschreibungsunterlagen schliesst
es hingegen aus (Entscheide des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
vom 16. April 1999 E. 3c/cc, veröffentlicht in Zentralblatt für Staats- und
Verwaltungsrecht [ZBl] 2000, S. 458 f., bzw. vom 6. April 2001 [VB.2000.00121]
E. 2c; vgl. zum Ganzen auch Moser, Überblick, S. 689 f. mit weiteren
Hinweisen).
3.a. Art. 29 Bst. b BoeB nennt als selbständig mit Beschwerde anfechtbare
Verfügung die «Ausschreibung des Auftrags». Die Bedeutung dieses
Begriffs ist nicht von vornherein klar. Darunter lässt sich grundsätzlich
sowohl die öffentliche Ausschreibung der Beschaffung im massgebenden
Publikationsorgan, d. h. die Bekanntmachung, dass die Vergabebehörde
eine Auftragsvergabe vorsieht, verstehen als auch - in einem weiteren
Sinn - die Ausschreibung des Auftrags als Gesamtes, einschliesslich der
Ausschreibungsunterlagen (so z. B. BGE 125 I 206, und der in E. 2c/bb hiervor
zitierte Entscheid der BRK vom 29. April 1998; vgl. auch den Entscheid des
Verwaltungsgerichts Luzern vom 25. August 2000, E. 4c, in LGVE 2000 II
Nr. 13).
b. Festzustellen ist allerdings, dass das BoeB selbst zwischen den Begriffen
«Ausschreibung» und «Ausschreibungsunterlagen» klar unterscheidet (vgl.
insbesondere Art. 9 Abs. 2 BoeB). Unter dem Begriff «Ausschreibung» versteht
es dabei ausschliesslich die öffentliche Ausschreibung des Auftrags im
massgebenden Publikationsorgan (vgl. Art. 14 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1, Art. 18 und
Art. 24 BoeB). Die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
11. Dezember 1995 (VoeB, SR 172.056.11) übernimmt die Differenzierung des
Gesetzes, indem in Art. 16 VoeB die «Ausschreibung» und in Art. 17 f. VoeB die
«Ausschreibungsunterlagen» bzw. deren Inhalt geregelt werden. Schliesslich
enthält der Anhang 4 zur VoeB die «Mindestangaben für die öffentliche
Ausschreibung eines Auftrags im offenen oder selektiven Verfahren», während
der Anhang 5 zur VoeB die «Mindestangaben für die in einem offenen oder
selektiven Verfahren abgegebenen Ausschreibungsunterlagen» auflistet. Die
zum Teil vertretene Auffassung, wonach die Ausschreibungsunterlagen als
Bestandteil der (öffentlichen) Ausschreibung anzusehen sind (BGE 125 I
206; Entscheid des Verwaltungsgerichts Luzern vom 25. August 2000, E. 4c,
veröffentlicht in LGVE II 2000 Nr. 13), lässt sich für das Submissionsrecht
des Bundes angesichts der hier unmissverständlich vorgenommenen
Unterscheidung zwischen «Ausschreibung» und «Ausschreibungsunterlagen»
nicht begründen. Das BoeB verwendet den Begriff «Ausschreibung» nirgends
im Sinne eines Oberbegriffs sowohl für die öffentliche Ausschreibung als auch
für die Ausschreibungsunterlagen.
Schon eine systematische Betrachtungsweise des BoeB und der VoeB legt
daher die Schlussfolgerung nahe, dass auch mit dem in Art. 29 Bst. b BoeB
verwendeten Begriff «Ausschreibung des Auftrags» nur die öffentliche
Ausschreibung gemeint sein kann. Weder aus dem Wortlaut der Bestimmung
noch aus den einschlägigen Materialien ergeben sich Anhaltspunkte dafür,
dass der Begriff der «Ausschreibung» in Art. 29 Bst. b BoeB anders bzw. weiter
6

zu verstehen ist und hier auch die Ausschreibungsunterlagen mitumfasst. In
der Botschaft zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen
(Uruguay-Runde) notwendigen Rechtsanpassungen vom 19. September
1994 (GATT-Botschaft 2, BBl 1994 IV 1200) wird lediglich festgehalten, dass
in Art. 29 BoeB alle Entscheide bezeichnet werden, die im Rahmen des
Beschaffungsverfahrens als Verfügungen ausgestaltet werden müssen, und
es wird ausdrücklich auf den abschliessenden Charakter der Aufzählung
hingewiesen (vgl. dazu kritisch Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés
publics: Effectivité et protection juridique, Diss. Fribourg 1997, S. 501; Attilio R.
Gadola, Rechtsschutz und andere Formen der Überwachung der Vorschriften
über das öffentliche Beschaffungswesen, in: AJP 1996, S. 972; Peter Galli /
Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in
der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 501 und 509 Anm. 10). Auch dieser eindeutig
erkennbare Wille des Gesetzgebers, die selbständig anfechtbaren Verfügungen
in ihrer Anzahl zu beschränken, steht einer extensiven Auslegung des
Ausschreibungsbegriffs gemäss Art. 29 Bst. b BoeB im Sinne der Ausdehnung
auf die Ausschreibungsunterlagen entgegen.
c. Zugunsten der selbständigen Anfechtbarkeit auch der
Ausschreibungsunterlagen wird vor allem auf die effiziente Abwicklung der
öffentlichen Beschaffungen (Entscheid des Verwaltungsgerichts Luzern vom
25. August 2000, E. 4c, veröffentlicht in LGVE 2000 II Nr. 13), also auf ein vorab
praxisorientiertes Argument, hingewiesen. Auf der andern Seite lassen sich
verschiedene Überlegungen ins Feld führen, die ebenfalls eher praktischer
Natur sind und die durchaus gegen eine selbständige Anfechtung sprechen.
aa. Unklar ist zunächst schon der Beginn der Anfechtungsfrist. Die
Ausschreibung ist innert 20 Tagen seit Eröffnung anzufechten (Art. 29
Bst. b in Verbindung mit Art. 30 BoeB). Für den Beginn des Fristenlaufs
massgebend ist bei der öffentlichen Ausschreibung das Datum der Publikation
(vgl. den Entscheid der Rekurskommission vom 29. Oktober 1999 i.S. T. AG
[BRK 1999-007], E. 2a). Für die Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen,
die von den Interessenten in der Regel aufgrund der öffentlichen
Ausschreibung bezogen werden (können), kann das Publikationsdatum
indessen nicht entscheidend sein, ansonsten für die Anfechtung
der Unterlagen regelmässig nur eine verkürzte Beschwerdefrist zur
Verfügung stünde. Die Anfechtungsfrist dürfte folglich erst mit der
Zustellung der Ausschreibungsunterlagen ausgelöst werden (so BGE
125 I 206); andernfalls käme es zu einer unzulässigen Verkürzung einer
bundesrechtlichen Rechtsmittelfrist. Für die öffentliche Ausschreibung und
die Ausschreibungsunterlagen müssten somit zwangsläufig unterschiedliche
Anfechtungsfristen gelten. Dies kann zu Verfahrensverzögerungen sowie zu
Rechtsunsicherheiten führen.
bb. Ein weiteres Argument gegen die selbständige Anfechtbarkeit der
Ausschreibungsunterlagen ist der Umstand, dass die Minimalfrist für
die Einreichung der Angebote im Grundsatz doppelt so lang ist wie die
zwanzigtägige Beschwerdefrist (vgl. Art. 17 BoeB in Verbindung mit
Art. 19 VoeB und Art. XI Ziff. 2 und 3 des GATT/WTO-Übereinkommens
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÜoeB], SR
0.632.231.422). Die Erfahrung zeigt, dass die Offerten zum überwiegenden
Teil erst gegen das Ende bzw. am Ende der Eingabefrist bei der Vergabestelle
eintreffen. Die Eingabefristen werden von den Anbietenden in aller Regel voll
7

ausgenutzt. Die Verpflichtung, allfällige Mängel der Ausschreibungsunterlagen
innert einer Frist von 20 Tagen anzufechten, hätte zur Folge, dass die
Anbietenden entweder ihre Angebote schon innerhalb dieser kürzeren Frist
erstellen oder aber zumindest die - unter Umständen sehr umfangreichen
- Ausschreibungsunterlagen sorgfältig auf mögliche Mängel überprüfen
müssten. Viele Mängel sind nicht offensichtlich, sondern werden erst im
Rahmen einer vertieften Auseinandersetzung erkennbar. Ein Anbieter, der
seine Offerte erst nach Ablauf der Beschwerdefrist erarbeitet und dabei
auf Mängel in den Ausschreibungsunterlagen stösst, könnte diese nicht
mehr rügen. Auch diese Konsequenz einer selbständigen Anfechtbarkeit
der Ausschreibungsunterlagen erweist sich letztlich als wenig sachgerecht.
Von erheblicher praktischer Relevanz dürften schliesslich auch die
(berechtigten oder unberechtigten) Befürchtungen der Anbietenden sein, sich
durch das Ergreifen eines Rechtsmittels gegen die Ausschreibungsunterlagen
von vornherein um die Chancen auf den Zuschlag zu bringen. Es
ist davon auszugehen, dass die Hemmschwelle zur Anfechtung der
Ausschreibungsunterlagen, also zur Beschwerdeerhebung während eines
laufenden Vergabeverfahrens, für die Anbietenden wohl noch wesentlich
höher ist als diejenige zur Anfechtung des Zuschlags.
cc. Sprechen somit sachliche Gründe gegen eine (selbständige) Anfechtbarkeit
der Ausschreibungsunterlagen, besteht auch keine Veranlassung, in diesem
Punkt eine allfällige (planwidrige) Unvollständigkeit oder Lückenhaftigkeit
der Regelung von Art. 29 BoeB anzunehmen. Vielmehr ist von einer
diesbezüglich bewusst negativen Antwort des Gesetzes bzw. des Gesetzgebers
auszugehen. Es liegt mit andern Worten ein qualifiziertes Schweigen vor.
Damit ist in Präzisierung der Rechtsprechung festzuhalten, dass Mängel
in den Ausschreibungsunterlagen nicht selbständig, sondern mit dem
nächstfolgenden Verfahrensschritt, der in eine Verfügung nach Art. 29
BoeB mündet, anzufechten sind (vgl. Renate Scherrer-Jost, Öffentliches
Beschaffungswesen, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [hrsg.
von Heinrich Koller/Georg Müller/René Rhinow/Ulrich Zimmerli], Band
Schweizerisches Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht [hrsg. von Thomas
Cottier/Remo Arpagaus], Basel/Genf/München 1999, S. 36 Rz. 66). In der Regel
wird dies der Zuschlag sein.
d. Was schliesslich die Anfechtung der öffentlichen Ausschreibung bzw. die
Frage der Verwirkung des entsprechenden Beschwerderechts anbelangt,
erscheinen ebenfalls gewisse Differenzierungen und Präzisierungen angezeigt.
aa. Wie schon mehrfach erwähnt, verlangt Art. 29 Bst. b BoeB, dass die
(öffentliche) Ausschreibung als selbständig anfechtbare Verfügung ausgestaltet
werden muss. Nach der Botschaft zum BoeB und der Rechtsprechung
der Rekurskommission können Beschwerdegründe, welche gegen
eine selbständig anfechtbare Verfügung hätten vorgebracht werden
können, im Beschwerdeverfahren gegen den Auswahlentscheid gemäss
Art. 29 Bst. c BoeB oder im Rahmen einer späteren Zuschlagsanfechtung
grundsätzlich nicht mehr gerügt werden; vorbehalten bleibt die durch
die Schwere des betreffenden Mangels allenfalls bewirkte Nichtigkeit der
Ausschreibungsverfügung (Entscheide der Rekurskommission vom 8. Oktober
1998, veröffentlicht in VPB 63.16 E. 4, vom 29. Oktober 1999 i.S. T. AG [BRK
1999-007] E. 2a, und vom 9. Dezember 1999, veröffentlicht in VPB 64.63
8

E. 3; vgl. auch Moser, Überblick, S. 689). So ist z. B. eine in der öffentlichen
Ausschreibung figurierende Beschränkung der Verfahrenssprache mit
Beschwerde gegen die Ausschreibungsverfügung anzufechten, ansonsten
das Beschwerderecht des Anbieters diesbezüglich verwirkt (Entscheid
der Rekurskommission vom 9. Dezember 1999, veröffentlicht in VPB 64.63
E. 3). Dasselbe gilt in Bezug auf die in der Ausschreibung vorgesehene
Beschränkung der Teilnehmerzahl im selektiven Verfahren (Entscheid der
Rekurskommission vom 8. Oktober 1998, veröffentlicht in VPB 63.16 E. 4
in fine) oder für die in der öffentlichen Ausschreibung bekannt gegebene
Auswahl der Zuschlagskriterien (Entscheid der Rekurskommission vom
29. Oktober 1999 i.S. T. AG [BRK 1999-007] E. 2 a).
bb. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich vertritt aufgrund des
besonderen Verfügungscharakters der (öffentlichen) Ausschreibung die
Auffassung, die darin enthaltenen Anordnungen zum Verfahren stellten,
soweit verbindlich, in der Regel für die betroffenen Interessenten lediglich
Zwischenentscheide dar, die den Verlauf des weiteren Verfahrens bestimmten,
ohne dieses abzuschliessen. Sie seien, da dies spezialgesetzlich so vorgesehen
sei, zwar selbständig anfechtbar, eine Pflicht zur Anfechtung bestehe aber
nicht. Da Zwischenentscheide nicht in Rechtskraft erwachsen würden,
könnten sie grundsätzlich noch mit dem Endentscheid angefochten werden.
Anders verhalte es sich nur, wenn der Betroffene nach dem Grundsatz von
Treu und Glauben verpflichtet gewesen sei, die ihm zustehende Rüge in einem
möglichst frühen Verfahrensstadium geltend zu machen, um einen unnötigen
Verfahrensaufwand zu vermeiden. Soweit durch die getroffenen Anordnungen
bezüglich Verfahrensart, Eingabefrist usw. einzelnen Interessenten die
Abgabe eines Angebots verunmöglicht werde, könne die Ausschreibung
allerdings auch die Bedeutung eines Endentscheides haben. Soweit die
Ausschreibung schliesslich auch Fragen des materiellen Vergaberechts, wie
z. B. die Gewichtung der Zuschlagskriterien, verbindlich regle, stellten
die diesbezüglichen Anordnungen nicht Zwischen-, sondern Vor- bzw.
Teilentscheide dar, die einen Teilaspekt der Vergabe abschliessend regelten.
Soweit eine Ausschreibung solche Teilentscheide über materielle Aspekte
enthalte, habe deren Nichtanfechtung zur Folge, dass die betreffenden Fragen
für das Vergabeverfahren definitiv entschieden seien. Dies treffe indessen nur
in Ausnahmefällen zu, zumal die in Frage kommenden Rechtsfragen in der
Ausschreibung selten mit ausreichender Bestimmtheit umschrieben seien, um
als verbindliche Festlegungen im Sinne eines Teilentscheids gelten zu können
(Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich vom 16. April 1999, in ZBl 2000,
S. 456 f. E. 3c).
cc. Die Überlegungen des Zürcher Verwaltungsgerichts lassen sich nicht
ohne weiteres auf das Bundesbeschaffungsrecht übertragen. Die in Art. 29
BoeB explizit aufgelisteten Akte der Vergabebehörden müssen zwingend
als Verfügung ausgestaltet werden und sind selbständig anfechtbar, mit der
Konsequenz der Verwirkung, wenn eine rechtzeitige Anfechtung unterbleibt.
Der diesbezügliche Wille des Gesetzgebers ergibt sich unmissverständlich
aus der Botschaft zum BoeB (GATT-Botschaft 2, BBl 1994 IV 1200). Eine
Differenzierung in Bezug auf Anfechtbarkeit und Verwirkung danach, ob
die fragliche Verfügung den Charakter eines Zwischenentscheids oder eines
Endentscheids hat, existiert nicht.
9

Am Gebot der unmittelbaren Anfechtung (mit der Konsequenz der
Verwirkung) muss in jedem Fall für diejenigen Anordnungen in der
öffentlichen Ausschreibung festgehalten werden, die bereits aus sich heraus
als rechtswidrig erscheinen und deren Bedeutung und Tragweite für die
Interessenten ohne weiteres erkennbar sind. Dies gilt in der Regel z. B. für
Anordnungen betreffend Verfahrensart, Eingabefristen, Zulässigkeit und
Rechtsformen von Bietergemeinschaften, Teilangeboten und Varianten,
Losbildung oder Verfahrenssprache(n). Die Verpflichtung zur sofortigen
Anfechtung des erkannten Mangels der öffentlichen Ausschreibung ergibt sich
hier nicht nur aufgrund von Art. 29 BoeB, sondern auch aus dem Grundsatz
von Treu und Glauben, nach dem sich auch die Anbietenden zu verhalten
haben.
Soweit die öffentliche Ausschreibung hingegen Anordnungen enthält, deren
volle Bedeutung und Tragweite auch bei objektiver Betrachtungsweise
noch wenig klar ist und sich für die Interessenten erst im Verlaufe
des weiteren Verfahrens mit genügender Eindeutigkeit ergibt, muss
die Anfechtungsmöglichkeit in einem späteren Verfahrensabschnitt,
gegebenenfalls sogar erst im Rahmen der Zuschlagsverfügung, erhalten
bleiben. Solche Anordnungen können insbesondere den Gegenstand der
Beschaffung oder die Eignungs- und Zuschlagskriterien bzw. Teile davon
betreffen. Gerade solche für das Vergabeverfahren grundlegende Punkte
werden in der öffentlichen Ausschreibung häufig nur rudimentär und
stichwortartig aufgeführt, und ihre tatsächliche Bedeutung wird erst
zusammen mit den Ausschreibungsunterlagen (Präqualifikationsunterlagen
beim selektiven Verfahren, Leistungsbeschriebe und -verzeichnisse,
Pflichtenhefte usw.) vollumfänglich erkenn- und beurteilbar. Dies lässt
sich nicht vermeiden, können in der Publikation doch naturgemäss keine
umfangreichen und umfassenden Ausführungen gemacht werden. Daraus
darf den Interessenten indessen kein Rechtsverlust erwachsen. Ob eine
selbständige Anfechtung einer in der öffentlichen Ausschreibung enthaltenen
Anordnung möglich war oder nicht, die Anordnung mit andern Worten dafür
inhaltlich ausreichend bestimmt war, muss im jeweiligen Einzelfall geprüft
werden.
4. Die Anwendung dieser Grundsätze führt im hier zu beurteilenden Fall zu
folgenden Schlüssen:
a. Die Beschwerdeführerin ficht zwar den an die S. AG erteilten Zuschlag
an; zur Begründung ihrer Beschwerde rügt sie jedoch hauptsächlich die
fehlende Neutralität der Ausschreibung und stellt zudem generell den Sinn
bzw. Nutzen (Effizienz) der Beschaffung der ausgeschriebenen Geräte für
die Armee in Frage. Diese Rügen betreffen den Gegenstand und Umfang
der Beschaffung sowie die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen
technischen Spezifikationen. Die Vergabebehörde erachtet diese Rügen wie
bereits ausgeführt als verspätet.
b. Bezüglich Art und Umfang der zu vergebenden Lieferung enthält die
Ziff. 3a der öffentlichen Ausschreibung mit dem Titel «Produktebeschrieb»
einzig das Stichwort «20 Defibrillatoren» sowie den Hinweis, dass die
Unterlagen zum Defibrillator bei der Auftraggeberin kostenlos bezogen
werden können. In Ziff. 17 findet sich zusätzlich der Hinweis, dass
die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Armeeapotheke mit den
10

Spezifikationen zum Defibrillator als Ausschreibungsunterlagen abgegeben
würden. Weitere Angaben über das zu beschaffende Produkt enthält die
öffentliche Ausschreibung nicht. Die vorhandenen Angaben zum Inhalt der
Beschaffung sind nun derart rudimentär, dass eine unmittelbare Anfechtung
der öffentlichen Ausschreibung hinsichtlich Art und Umfang der zu liefernden
Produkte ausgeschlossen ist. Die Beschwerdeführerin konnte Inhalt und
Umfang der Beschaffung erst aufgrund der vom 8. März 2001 datierenden
Ausschreibungsunterlagen, die den Interessenten Ende März 2001 zugestellt
wurden, mit ausreichender Bestimmtheit erkennen. Hier wird das zu
beschaffende System anhand eines Anforderungskatalogs ausführlich
umschrieben. Damit steht fest, dass bezüglich der im vorliegenden Fall
gerügten Punkte eine selbständige Anfechtung der öffentlichen Ausschreibung
mangels ausreichender Bestimmtheit für die Beschwerdeführerin nicht
möglich war. Diese erhielt vielmehr erst mit der Zustellung der nicht
selbständig anfechtbaren Ausschreibungsunterlagen ausreichende Kenntnis
vom Gegenstand der Beschaffung. Auch die von der Beschwerdeführerin
gegen die Ausschreibung (im weiteren Sinn; vgl. E. 3a hiervor) erhobenen
Rügen erweisen sich damit als rechtzeitig erfolgt.
c. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die
Vergabebehörde eine «Wiedererwägung» der Ausschreibungsunterlagen
vom 8. März 2001 vorgenommen und die Musskriterien mit Verfügung vom
13. Juni 2001 neu definiert hat. Letztere war mit einer «Rechtsmittelbelehrung»
versehen, wonach «gegen diese Verfügung, das darin festgelegte Vorgehen
und die Neudefinition nachfolgend aufgeführter Kriterien […] bei der
Armeeapotheke innert 10 Tagen nach Eröffnung Einsprache erhoben
werden» könne. Weiter war vorgesehen, dass ein Einspruch den Abbruch
des Beschaffungsverfahrens nach sich ziehe. Das BoeB kennt kein
Einspracheverfahren gegen Verfügungen der Vergabestelle. Damit ist höchst
zweifelhaft, ob die Vergabestelle überhaupt zu einem derartigen Vorgehen -
nota bene unter Androhung des Verfahrensabbruchs - berechtigt war. Zudem
ist zu berücksichtigen, dass die Ausschreibungsunterlagen eben gerade keine
Verfügung im Sinne von Art. 29 BoeB darstellen (vgl. E. 3b hiervor). Aus
der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin es unterlassen hat, gegen die
nachträgliche Änderung der Ausschreibungsunterlagen innert der von der
Vergabebehörde gesetzten Frist Einsprache zu erheben, kann jedenfalls nicht
auf die Verwirkung des ihr aufgrund der Vorschriften des BoeB zustehenden
Rechts, allfällige Mängel der Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der gegen
den Zuschlag gerichteten Beschwerde zu rügen, geschlossen werden.
d. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 30 BoeB in Verbindung mit Art. 51 ff. des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG], SR 172.021) ist somit
grundsätzlich auch einzutreten, soweit Einwände gegen die Ausschreibung
bzw. die Ausschreibungsunterlagen erhoben werden.
5.a. Die Beschwerdeführerin stellt den Sinn der Beschaffung von 20
Defibrillatoren gleichen Typs, wie sie von der Vergabebehörde vorgesehen ist,
grundsätzlich in Frage. Damit kann sie im vorliegenden Beschwerdeverfahren
indessen nicht gehört werden. Eine der in der Zweckbestimmung von Art. 1
BoeB genannten Zielsetzungen des öffentlichen Beschaffungsrechts ist
es, den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel zu fördern (Art. 1
Abs. 1 Bst. c BoeB; Scherrer-Jost, a.a.O., S. 15 Rz. 26). Diesem Ziel tragen die
11

Beschaffungsstellen dadurch Rechnung, dass sie Güter, Dienstleistungen
und Bauleistungen nach Möglichkeit im freien Wettbewerb beschaffen
(Art. 4 VoeB). Die öffentliche Vergabebehörde als Aufftraggeberin muss aber
grundsätzlich frei darüber bestimmen können, welche Bau-, Liefer- oder
Dienstleistungen sie benötigt und welche konkreten Anforderungen sie
bezüglich Qualität, Ausstattung, Service usw. stellt, was also im einzelnen
Gegenstand und Inhalt der Submission ist (vgl. Aargauische Gerichts-
und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1998, S. 404). Beim Entscheid über
den Gegenstand und den Umfang der Beschaffung handelt es sich daher
um einen von der Rekurskommission aufgrund von Art. 31 BoeB nicht
überprüfbaren Ermessensentscheid. Es ist ausschliesslich Sache der
zuständigen Vergabebehörde, über die Notwendigkeit und Zweckmässigkeit
einer Beschaffung zu befinden. Die Rekurskommission hat lediglich
darüber zu wachen, dass die Beschaffung in Übereinstimmung mit der
Submissionsgesetzgebung erfolgt.
b. Die Beschwerdeführerin bemängelt sodann, dass die Ausschreibung nicht
neutral durchgeführt worden sei. Sie macht der Sache nach geltend, sie sei
durch Produktevorgaben bzw. technische Spezifikationen des zu offerierenden
Produkts diskriminiert worden.
aa. Die zu beurteilenden Ausschreibungsunterlagen vom 8. März /
11. Juni 2001 enthalten in Ziff. 4.2.1. einen Anforderungskatalog mit
insgesamt 150 Anforderungen an die zu liefernden Geräte, die als
Beurteilungskriterien dienen. Unterteilt sind diese Anforderungen in
«Musskriterien», «Anforderungen» und «Optionen». Gemäss den Angaben
in den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 4.2.) mussten die Musskriterien
vom Anbieter erfüllt werden, während bei den Anforderungen eine klare
Aussage erwartet wurde, ob und wie weit sie erfüllt würden. Die Optionen
konnten, mussten aber nicht angeboten werden. Die Auswertung der
ursprünglichen Angebote zeigte, dass keines der Angebote sämtliche
Musskriterien zu erfüllen vermochte. Die Vergabebehörde verzichtete aus
wirtschaftlichen Gründen darauf, das Verfahren im Sinne von Art. 30 Abs. 2
Bst. a VoeB abzubrechen und zu wiederholen (bzw. den Auftrag aufgrund von
Art. 13 Abs. 1 Bst. b VoeB allenfalls sogar freihändig zu vergeben), sondern
stellte allen sieben Interessenten, welche die Ausschreibungsunterlagen
angefordert hatten, ein in Bezug auf die «Musskriterien» abgeändertes
Pflichtenheft zu. Während die ursprünglichen, vom 8. März 2001 datierenden
Ausschreibungsunterlagen noch 52 «Musskriterien» enthielten, wurde deren
Anzahl in den überarbeiteten Ausschreibungsunterlagen vom 11. Juni 2001
auf 41 reduziert, indem 11 Musskriterien in Anforderungen umgewandelt
wurden. Inhaltlich blieben sie allerdings mit Ausnahme der Nr. 52, 74,
75, 137 und 138 unverändert. Bei den Nr. 52, 74 und 75 ist auch bezüglich
des Inhalts eine Änderung erfolgt, indem die Anforderungen offener
umschrieben werden; die Nr. 137 und 138 enthalten lediglich durch die
Verfahrensverzögerung notwendig gewordene Anpassungen in zeitlicher
Hinsicht. Die Beschwerdeführerin rügt diese nachträgliche Abänderung des
Leistungsbeschriebs im Sinne einer Reduzierung der gestellten Anforderungen
nicht als unzulässig, sondern bemängelt in ihrer Beschwerde ausschliesslich
die fehlende Neutralität der Ausschreibungsunterlagen bezüglich der
Spezifikationen. Zu viele spezifische Muss-Kriterien, Anforderungen
und Optionen seien direkt vom technischen Datenblatt des von der
12

Zuschlagsempfängerin offerierten Defibrillators übernommen und zu
«lock-out»-Spezifikationen gemacht worden. Aus dem Datenblatt des von
ihr offerierten Geräts seien hingegen keine Spezifikationen übernommen
worden. Die Rekurskommission kann sich daher im Zusammenhang mit den
Ausschreibungsunterlagen auf die Prüfung dieses Punktes beschränken.
bb. Nach Art. 12 Abs. 1 BoeB bezeichnet die Auftraggeberin die erforderlichen
technischen Spezifikationen in den Ausschreibungs-, den Vergabe-
und den Vertragsunterlagen. Diese Bestimmung ist im Lichte der -
wesentlich ausführlicheren - Regelung von Art. VI ÜoeB (vgl. dazu
Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 308 ff.) auszulegen. Laut der Botschaft
zum BoeB darf die Vergabestelle die technischen Spezifikationen nicht so
bezeichnen, dass gezielt einzelne Anbieterinnen und Anbieter oder Leistungen
bevorzugt werden. Kann im Einzelfall die Umschreibung ausnahmsweise
nicht ohne Bezugnahme auf ein bestimmtes Produkt, Typ, Warenzeichen
und andere vorgenommen werden, so muss die Auftraggeberin durch den
Zusatz «oder gleichwertiger Art» andern Anbieterinnen und Anbietern die
Möglichkeit offen lassen, am Verfahren teilzunehmen (vgl. dazu Art. VI
Ziff. 3 ÜoeB). Die technischen Spezifikationen sollen zudem eher in Bezug
auf die geforderte Leistung als in Bezug auf die Umschreibung des Produkts
erfolgen (GATT-Botschaft 2, BBl 1994 IV 1188 f.). Grundsätzlich müssen
in einem öffentlich ausgeschriebenen Verfahren alle interessierten (und
geeigneten) Anbieter der betreffenden Branche die gleichen Möglichkeiten
haben, für die zu vergebende Leistung ein Angebot zu unterbreiten, welches
auch eine effektive Chance auf Erhalt des Zuschlags hat. Andernfalls würde
der wirksame Wettbewerb unter den Anbietenden, den zu fördern und zu
stärken das Beschaffungsrecht zum Ziel hat (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. b BoeB;
GATT-Botschaft 2, BBl 1994 IV 1149), illusorisch (vgl. AGVE 1998, S. 407). Die
Forderung nach einer neutralen Gestaltung der technischen Spezifikationen
lässt sich schliesslich auch aus den Grundsätzen der Gleichbehandlung und
der Transparenz herleiten (vgl. Scherrer-Jost, a.a.O., S. 13 f. Rz. 24 f.).
cc. Die Rüge der fehlenden Neutralität der Ausschreibungsunterlagen
erweist sich im vorliegenden Fall als unbegründet. Es lässt sich zwar nicht
von der Hand weisen, dass der Kriterienkatalog in verschiedenen Punkten
Übereinstimmungen mit dem Datenblatt des von der Zuschlagsempfängerin
angebotenen Produkts aufweist. Allein die Tatsache, dass die Vergabebehörde
für die Umschreibung der verlangten Anforderungen bzw. der
Mindestanforderungen des verlangten Produkts (möglicherweise) teilweise
auf dieses Datenblatt zurückgegriffen hat, bedeutet indessen noch keine
gezielte Bevorzugung der betreffenden Anbieterin. Letztlich ist jede
Vergabebehörde auf gewisse Grundlagen bzw. Richtwerte für die Erarbeitung
ihrer Unterlagen und Spezifikationen angewiesen. Im vorliegenden
Anforderungskatalog ist kein Kriterium enthalten, das auf eine derart
spezifische Weise umschrieben ist, welche es der Beschwerdeführerin (oder
einer anderen Anbieterin) verunmöglicht hätte, ihr eigenes Produkt zu
offerieren. Dies gilt insbesondere auch für die von der Beschwerdeführerin
explizit aufgeführten Anforderungen Nr. 18, 27, 43, 52, 57, 58, 72, 83, 92, 96,
97 und 106. Es handelt sich hier durchwegs um technische Anforderungen,
die - selbst wenn sie aus dem Datenblatt des von der Zuschlagsempfängerin
offerierten Defibrillators entnommen sind - so offen formuliert sind,
dass sie auch von einem andern Produkt erfüllt werden können. In
13

Nr. 92 beispielsweise wird zwar die Nellcor Technologie als Anforderung
genannt, in der folgenden Nr. 93 wird aber ausdrücklich nach einer
anderen Technologie gefragt. Somit musste für die Anbietenden klar
sein, dass für die Vergabebehörde auch eine andere Technologie in
Betracht kam. Die Beschwerdeführerin hat hier denn auch die Masimo SET
(Signal-Extractions-Technologie) aufgeführt und ist dafür gleich bewertet
worden wie die Zuschlagsempfängerin.
Dass es im vorliegenden Fall nicht zu einer Diskriminierung der
Beschwerdeführerin aufgrund der technischen Spezifikationen gekommen
ist, zeigt auch die Bewertung der beiden streitbetroffenen Angebote
im Rahmen der Nutzwertanalyse. Bei der «Auswertung Erfüllung der
Anforderungskriterien» hat die Beschwerdeführerin mit 322 Punkten nur eine
unwesentlich schlechtere Beurteilung erfahren als die Zuschlagsempfängerin
mit 325 Punkten. Auch diese fast vollständige Gleichbewertung in technischer
Hinsicht zeigt, dass es nicht nur der Zuschlagsempfängerin, sondern
auch der Beschwerdeführerin mit ihrem Produkt ohne weiteres möglich
war, ein konkurrenzfähiges Angebot einzureichen. Die Vergabebehörde
weist auch zutreffend darauf hin, dass das von der Zuschlagsempfängerin
offerierte Produkt bei den von der Beschwerdeführerin ausdrücklich
als nicht neutral abgefasst gerügten Anforderungen lediglich zweimal
(Nr. 43 und 58), die Beschwerdeführerin hingegen dreimal (Nr. 43, 96
und 97) das Bewertungsmaximum erhalten habe. Schliesslich bleibt
festzuhalten, dass ursprünglich auch das Angebot der S. AG nicht sämtlichen
Musskriterien des Anforderungskatalogs vom 8. März 2001, der in Bezug auf
den Inhalt der Anforderungen im Wesentlichen unverändert in die zweiten
Ausschreibungsunterlagen übernommen worden ist, zu genügen vermochte.
Diese Situation hätte wohl kaum eintreten können, wenn die technischen
Spezifikationen und Daten unbesehen vom von der Zuschlagsempfängerin
offerierten Produkt übernommen worden bzw. speziell auf dieses Produkt
zugeschnitten gewesen wären.
Von einer fehlenden Neutralität der Ausschreibungsunterlagen, namentlich
der technischen Spezifikationen, die zur einer Bevorzugung des Angebots der
S. AG bzw. zu einer Benachteiligung der Beschwerdeführerin geführt hätten,
kann folglich nicht die Rede sein.
c. Auch die übrigen Einwände der Beschwerdeführerin erweisen sich als nicht
stichhaltig.
aa. Soweit sie bemängelt, dass sie während der Evaluationsphase nie
Kontakt gehabt habe mit einer Fachperson (Kardiologen, Anästhesisten
oder Intensivmediziner), welche die medizinischen Unterschiede der
Geräte hätte interpretieren können, ist festzustellen, dass ein Anspruch, das
Angebot der Vergabebehörde persönlich zu präsentieren und zu erläutern,
im Beschaffungsrecht des Bundes nicht vorgesehen ist. Die Angebote sind
gemäss Art. 19 Abs. 1 BoeB schriftlich einzureichen. Es liegt im Ermessen
der Vergabestelle, nötigenfalls und in Wahrung der Gleichbehandlung
auch eine Präsentation der angebotenen Produkte zu verlangen. Im
vorliegenden Fall war dies weder in der öffentlichen Ausschreibung noch
in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen. Falls die Beschwerdeführerin
14

mit ihrem Vorwurf jedoch generell die Fachkompetenz der evaluierenden
Behörde in Frage stellen will, ist die entsprechende Rüge nicht substanziiert
und daher nicht zu hören.
bb. Wenig klar ist auch, was genau die Beschwerdeführerin mit der
Feststellung, eine Rabattgewährung von über 30% sei bei medizinischen
Investitionsgütern ziemlich fragwürdig und wirke unseriös, beanstandet.
In der Stellungnahme vom 20. Oktober 2001 präzisiert sie lediglich, dass sie
damit nicht den Vorwurf von Rabatt-Verhandlungen erhebe, und verweist
auf die Gefahr, dass hohe Rabatte mit Zubehör und Serviceleistungen
wieder kompensiert würden. Soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss
geltend machen will, beim Angebot der S. AG handle es sich um ein
Unterangebot, ist festzustellen, dass die Vergabestelle unmittelbar gestützt
auf Art. XIII Abs. 4 Bst. a ÜoeB - das BoeB und die VoeB enthalten keine
besonderen Bestimmungen zum Unterangebot - ein solches nur dann nicht
berücksichtigen darf, wenn fest steht, dass der Anbieter ausserstande ist, die
Teilnahmebedingungen einzuhalten oder die Auftragsbedingungen zu erfüllen
(vgl. Peter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, Thesen zum neuen
Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 33 ff. Ziff. 14). Dafür bestehen
im vorliegenden Fall keinerlei Anhaltspunkte. In einem liberalisierten
Beschaffungsmarkt ist es nach heutigem Verständnis Sache der Anbieter,
wie und mit welchem Risiko sie ihre Angebote kalkulieren. Sie dürfen
grundsätzlich auch ein bezüglich des Preises zu niedriges Angebot einreichen,
sofern die Eignungs- und Zuschlagsbedingungen erfüllt sind (vgl. statt
vieler die Entscheide des Verwaltungsgerichts Graubünden vom 1. Mai und
9. September 1998, in: Baurecht 2000, S. 61 Nr. S24 und S25).
d. Nicht begründet ist die sinngemässe Rüge, die Vergabebehörde habe die
geringere Grösse, den sehr gut lesbaren Bildschirm und die Kompatibilität
mit allen gleichartigen Systemen nicht berücksichtigt. Der geringeren Grösse
und dem geringeren Gewicht sowie dem «sehr gut lesbaren» Bildschirm ist
mit einer deutlichen Besserbewertung gegenüber dem Konkurrenzprodukt
durchaus Rechnung getragen worden. Die Kompatibilität (mit anderen
Armeegeräten) war kein Anforderungskriterium und blieb folglich zu Recht
unbewertet. Im Übrigen beschränkt sich die Beschwerdeführerin darauf,
erneut die grossen Vorzüge der von ihr angebotenen Defibrillatoren zu
betonen. Klare und ausreichend substanziierte Rügen gegen die Auswahl
und Gewichtung der Zuschlagskriterien oder die Auswertung und Bewertung
der Angebote werden indessen keine erhoben. Insbesondere legt die
Beschwerdeführerin auch nicht näher dar, inwiefern die Vergabebehörde
bei der Bewertung der Angebote das ihr zustehende Ermessen überschritten
oder missbraucht haben soll.
(…)
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 66.38 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 16. November 2001 i.S. P. AG [BRK 2001-011]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2002
Année
Anno
Band
66
Volume
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