ch_vb · JAAC 69.69 · 2005-01-17 · de


JAAC 69.69
Auszug aus einem Entscheid der Rekurskommission
für Infrastruktur und Umwelt vom 17. Januar 2005
[F-2004-140]
Droit des télécommunications. Révocation disproportionnée d’un
numéro téléphonique de services à valeur ajoutée. Fardeau de la preuve
et appréciation des preuves.
Art. 11 al. 1 let. b ORAT. Art 11a al. 1 OIP. Art. 5 al. 2 Cst. Art. 12 et art. 13
PA.
- L’Office fédéral de la communication (OFCOM) ne remplit pas son
devoir d’établir les faits et viole les règles du fardeau de la preuve
lorsqu’il exige de la titulaire d’un numéro téléphonique de services
à valeur ajoutée la preuve de l’absence de toute violation des règles
sur l’indication des prix, et la menace de révoquer son numéro si elle
n’apporte pas cette preuve (consid. 6.1).
- Le grief selon lequel l’exploitante du service a contrevenu aux règles
se fonde en l’espèce sur une seule réclamation venant du public; en
particulier, l’OFCOM n’a pas été en mesure de constater par lui-même
une telle contravention. Une éventuelle incorrection se serait produite
une seule fois pour toutes. Par conséquent, l’OFCOM réagit de manière
exagérée et disproportionnée lorsqu’il révoque le numéro d’appel
uniquement parce que l’exploitante de services à valeur ajoutée ne
s’exprime pas dans les formes et ne produit pas de document établissant
que des mesures ont été prises pour corriger les faits critiqués
(consid. 8.2.2).
Fernmelderecht. Unverhältnismässiger Widerruf einer
Mehrwertdienstnummer. Beweislastregel und Beweiswürdigung.
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Art. 11 Abs. 1 Bst. b AEFV. Art. 11a Abs. 1 PBV. Art. 5 Abs. 2 BV. Art. 12
und Art. 13 VwVG.
- Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) verstösst gegen die ihm
obliegende Sachverhaltsaufklärungspflicht und die Beweislastregeln,
wenn es von der Inhaberin einer Mehrwertdienstnummer verlangt
zu belegen, dass keine Verletzung der Preisbekanntgabevorschriften
stattgefunden hat, und ihr den Nummernwiderruf androht, falls sie
diesen Nachweis nicht erbringe (E. 6.1).
- Der Vorwurf, die Nummernbetreiberin habe sich regelwidrig
verhalten, stützt sich vorliegend auf eine einzige Reklamation aus
dem Publikum; insbesondere hat das BAKOM einen Regelverstoss nicht
selber feststellen können. Ein allfälliges Fehlverhalten wäre ein erst-
und einmaliges. Angesichts dessen handelt das BAKOM übertrieben und
unverhältnismässig, wenn es den Widerruf der Nummer anordnet, nur
weil sich die Mehrwertdienstanbieterin nicht förmlich vernehmen lässt
und allfällige Korrekturmassnahmen nicht dokumentiert (E. 8.2.2).
Diritto delle telecomunicazioni. Revoca sproporzionato di un numero
telefonico di servizio a valore aggiunto. Regola dell’onere della prova e
valutazione delle prove.
Art. 11 cpv. 1 lett. b ORAT. Art. 11a cpv. 1 OIP. Art. 5 cpv. 2 Cost. Art. 12 e
art. 13 PA.
- L’Ufficio federale delle telecomunicazioni (UFCOM) viola il suo dovere
di accertare i fatti e le regole dell’onere della prova se esige dalla
titolare di un numero di servizio a valore aggiunto la prova che non
vi è stata violazione delle disposizioni sulla pubblicazione dei prezzi
e minaccia la revoca del numero in caso di mancata produzione della
prova (consid. 6.1).
- Nella fattispecie, l’argomento secondo cui la titolare del numero
avrebbe infranto le regole si basa su un unico reclamo proveniente dal
pubblico; in particolare, l’UFCOM stesso non è riuscito ad accertare
una violazione delle regole. Un’eventuale violazione sarebbe il
primo ed unico caso. Pertanto, l’UFCOM agisce in modo esagerato e
sproporzionato se ordina la revoca del numero telefonico solo perché la
titolare del servizio a valore aggiunto non si esprime secondo le forme
previste e non documenta eventuali misure di correzione (consid. 8.2.2).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) beschwerte sich jemand
über eine SMS[88]-Nachricht, mit welcher Reklame für eine 0900-er Nummer
gemacht wurde. Das BAKOM erhielt den fraglichen SMS-Text vom Anzeiger in
der Form einer Abschrift zugestellt. Es befand, mit der Kurzmitteilung würden
die Vorschriften bezüglich Preisbekanntgabe und Nummerndarstellung
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verletzt, weshalb es ein Nummernwiderrufsverfahren einleitete. Die
Mehrwertdienstanbieterin erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme und
das BAKOM drohte ihr den Widerruf der Nummer an, sofern sie nicht
nachweise, dass keine Verletzung der Vorschriften stattgefunden habe oder
die notwendigen Massnahmen zu deren Einhaltung getroffen worden seien.
Daraufhin intervenierte ein Mitarbeiter der Nummerninhaberin telefonisch
beim BAKOM; der entsprechenden Aktennotiz kann nur entnommen werden,
dass der Anrufer unfreundlich war. Nachdem die Nummerninhaberin in
der Folge trotz ausdrücklicher Aufforderung nicht schriftlich Stellung nahm,
widerrief das BAKOM am 16. Juni 2004 die Mehrwertdienstnummer und liess
sie gleichentags ausser Betrieb nehmen.
Dagegen hat die Nummernbetreiberin bei der Eidgenössischen
Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO/INUM, vormals
Rekurskommission des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation [REKO/UVEK]) Verwaltungsbeschwerde erhoben.
Sie beantragt die Aufhebung der Verfügung sowie die Wiederinbetriebnahme
der Nummer und führt aus, sie habe die erwähnte Kurzmitteilung nie
verschickt.
Aus den Erwägungen:
(…)
6. Ausgangspunkt für das Nummernwiderrufsverfahren war die Anzeige
eines Mobiltelefoninhabers, welcher der Vorinstanz gemeldet hatte, eine
Kurzmitteilung mit folgendem Text erhalten zu haben: «Patrick wer schützt
DICH? Bxxx www.XXX.xx gibt 5 Jahre Schutz, nur 25 sfr. Frei < 18. Bestelle per
Tel. 0900xxx nur PIN xxx eingeben fertig.». Dokumentiert hat der Anzeiger
weder den Erhalt noch den Inhalt der SMS-Nachricht. Die Vorinstanz ist diesen
Ausführungen gefolgt und hat den Vorwurf der fehlerhaften Preisangabe
und entsprechend auch den Nummernwiderruf allein darauf abgestützt.
Zumindest vor der REKO/INUM bestreitet die Beschwerdeführerin jedoch, die
SMS-Botschaft überhaupt verschickt zu haben. Ob sie dies bereits anlässlich
des Telefonanrufs vom 29. März 2004 bei der Vorinstanz bestritten hat, geht
aus den Akten nicht hervor.
6.1. Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung vom 14. Oktober 2004
aus, die Beschwerdeführerin habe ihre Behauptung, keine der fraglichen
SMS-Nachrichten verschickt zu haben, nicht belegt. Damit geht sie offenbar
davon aus, die Beschwerdeführerin sei in diesem Punkt beweispflichtig.
Diese Auffassung steht aber einerseits im Widerspruch zu Art. 12 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) welcher die Sachverhaltsfeststellung zur Aufgabe der
Behörden erklärt, und andererseits zum Grundsatz, wonach bei belastenden
Verfügungen - dazu gehören auch Nummernwiderrufe - die Verwaltung die
Beweislast und demnach auch die Folgen der Beweislosigkeit trägt (Fritz Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 282). Wohl sind die
Parteien, was die Ermittlung des Sachverhalts angeht, trotz Art. 12 VwVG
zur Mitwirkung verpflichtet (Art. 13 VwVG), dies jedenfalls dann, wenn sie
spezialgesetzlich dazu angehalten werden oder wenn ein von ihnen gestelltes
Begehren zu beurteilen ist. (vgl. zum Ganzen auch Alfred Kölz / Isabelle
Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2. Aufl., Zürich 1998, N. 273 ff.). An der Beweislastverteilung ändern die
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Mitwirkungspflichten jedoch nichts (Gygi, a.a.O., S. 281). Dies schliesst nicht
aus, die Verweigerung der Mitwirkung bei der Beweiswürdigung dennoch zu
berücksichtigen. Bei so genannten Administrativsanktionen - beim Widerruf
einer Mehrwertdienstnummer geht es um eine solche (vgl. Ulrich Häfelin /
Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, N. 1219)
- gilt es allerdings zu beachten, dass sich eine Unsicherheit bezüglich des
Sachverhalts getreu dem strafrechtlichen Grundsatz «im Zweifel für den
Angeklagten» nicht zu Lasten des von einer Sanktion Bedrohten auswirken
darf (Kölz/Häner, a.a.O., N. 275 und 291).
6.2. Werden Mehrwertdienstnummern in allgemein zugänglichen Medien
beworben, lässt sich ein Verstoss gegen Preisbekanntgabevorschriften
leicht feststellen und festhalten, im Falle des Internets beispielsweise über
so genannte «Screenprints». Schwieriger kann das hingegen bei SMS sein,
die individuell verschickt werden. Um auf mögliche Verstösse überhaupt
aufmerksam zu werden, wird die Vorinstanz in aller Regel auf Anzeigen
von Konsumentinnen und Konsumenten angewiesen sein. Solange die SMS
nicht gelöscht sind, ist es sodann nicht besonders schwierig festzustellen,
wie die Preise angegeben wurden und zu prüfen, ob dies korrekt geschah.
Möglich ist ferner, einen konkreten SMS-Inhalt zu Beweiszwecken zu sichern,
beispielsweise mittels einer vergrössernden Kopie des Displays. Falls die
SMS schon gelöscht sind, wird die Vorinstanz dann von einer bestimmten
Textanzeige ausgehen dürfen, wenn bei ihr mehrere Meldungen eingehen,
welche die erhaltene Nachricht alle identisch wiedergeben. Das heisst
aber umgekehrt nicht, dass es der Vorinstanz von vornherein verwehrt
wäre, sich auf die (undokumentierten und nicht mehr dokumentierbaren)
Angaben einer einzigen anzeigenden Person zu stützen, gilt doch auch im
verwaltungsrechtlichen Verfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung
(Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember
1947 über den Bundeszivilprozess [BZP], SR 273), was nichts anderes bedeutet,
als dass es auf die Überzeugungskraft der einzelnen Beweismittel und nicht
etwa auf deren Anzahl ankommt (vgl. dazu Kölz/Häner, a.a.O., N. 109 sowie
Gygi, a.a.O., S. 278).
6.3. Im hier zu beurteilenden Fall erscheint es aber problematisch, für
den Nummernwiderruf auf bloss eine Reklamation abzustellen, zumal
anderweitige Beweismittel fehlen, die Beschwerdeführerin der Vorinstanz
bisher offenbar nicht negativ aufgefallen ist und diese den SMS-Versand
bestreitet. Ob sie den Versand schon im Widerrufsverfahren bestritten hat, ist
ungewiss. Schriftlich tat sie dies jedenfalls nicht. Dies obschon die Vorinstanz
sie aufgefordert hatte, schriftlich mit ihr zu verkehren (vgl. Schreiben vom
24. Mai 2004), was auch den Gepflogenheiten im Verwaltungsverfahren
entspricht (Kölz/Häner, a.a.O., N. 149). Und dass eine Bestreitung anlässlich
des Telefonats vom 29. März 2004 erfolgt wäre, geht aus den Akten nicht
hervor. Demgegenüber behauptet die Vorinstanz aber auch nicht, die
Beschwerdeführerin habe den SMS-Versand zugegeben bzw. nicht bestritten.
Anscheinend ging die Vorinstanz wie selbstverständlich von der Richtigkeit
der eingegangen Anzeige aus. Wenn sie der Beschwerdeführerin mit
Schreiben vom 24. März 2004 den Nummernwiderruf androht, sofern diese
«nicht nachweisen sollte, dass keine Verletzung der Nutzungsbedingungen
bzw. gesetzlichen Vorschriften stattgefunden hat», klingt aber auch an,
dass sie das angeblich Vorgefallene nicht für einwandfrei erstellt ansah.
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Dabei müssen sich ihre Zweifel darauf bezogen haben, ob die Nachricht
überhaupt bzw. mit dem vorgehaltenen Inhalt verschickt wurde. Denn für
sie stand die Unrechtmässigkeit des Texts an sich - diesen hatte sie ja einer
Prüfung unterzogen - eindeutig fest (vgl. auch E. 7.1), sodass es an diesem
Befund aus ihrer Sicht nichts zu widerlegen gab. Angesichts der offenbar
vorhandenen Bedenken wäre im Lichte der vorgängig dargelegten Grundsätze
beim Abstellen auf die Vorbringen einer einzigen anzeigenden Person
mehr Zurückhaltung am Platz gewesen. Dass die Kurzmitteilung versandt
wurde, lässt sich ferner auch nicht aus dem angeblich ungebührlichen
Benehmen von L. anlässlich des Telefonats mit der Vorinstanz vom 29. März
2004 sowie daraus ableiten, dass die Beschwerdeführerin - obwohl dies
von ihr hätte erwartet werden dürfen - keine schriftliche Stellungnahme
eingereicht hat. Abgesehen davon ist die Auffassung der Vorinstanz, die
Beschwerdeführerin müsse nachweisen, dass kein Verstoss stattgefunden
habe, mit den Beweislastregeln, wie sie bei belastenden Verfügungen gelten,
grundsätzlich nicht vereinbar (E. 6.1). Kommt hinzu, dass der Nicht-Versand
einer SMS-Nachricht eine negative Tatsache darstellt. Und negative Tatsachen
können bekanntlich nicht bewiesen werden.
Ob die fragliche SMS-Nachricht tatsächlich verschickt wurde oder nicht, kann
aus den im Folgenden auszuführenden Gründen (E. 8) aber letztlich offen
bleiben.
7. Die Vorinstanz hat die Nummer 0900 xxx gestützt auf Art. 11 Abs. 1
der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente
im Fernmeldebereich (AEFV, SR 784.104) widerrufen. Ein Widerruf
ist unter anderem im Falle der Missachtung des anwendbaren Rechts
sowie der Bestimmungen der Zuteilungsverfügung möglich (Bst. b).
Bei den Rechtsverletzungen stehen Verstösse gegen Vorschriften der
Verordnung vom 11. Dezember 1978 über die Bekanntgabe von Preisen
(Preisbekanntgabeverordnung [PBV], SR 942.211) im Vordergrund. Während
Art. 11 AEFV für sämtliche Adressierungselemente gilt, kennt Art. 24b AEFV
ein Widerrufsregime speziell für einzeln zugeteilte Nummern, wozu auch
die Mehrwertdienstnummern gehören. Während Art. 24b Abs. 8 AEFV
einen Widerruf bei der Verletzung von Bundesrecht vorsieht, besteht die
Möglichkeit zu widerrufen gemäss Art. 24b Abs. 8bis AEFV bereits dann, wenn
der Verdacht auf Missbrauch besteht. Beim Ganzen ist zu beachten, dass
Art. 11 Abs. 1 und Art. 24b 8bis AEFV, nicht aber Art. 24b Abs. 8 AEFV als so
genannte «Kann-Vorschriften» ausgestaltet sind (vgl. E. 7.2).
7.1. Betreffend die fragliche SMS-Nachricht - sofern sie denn tatsächlich so
verschickt worden sein sollte wie behauptet - hat die Vorinstanz zutreffend
festgestellt, die Nutzungsbedingungen seien nicht eingehalten worden, weil
die Tarifangabe nicht deutlich und unmissverständlich und weil die Kennzahl
0900 nicht deutlich von der restlichen Angebotsnummer getrennt sei. Eine
Verletzung der zum Bundesrecht gehörenden Preisbekanntgabevorschriften
liegt hingegen nicht vor; denn missverständliche Preisangaben haben
nach Art. 11a Abs. 1 PBV lediglich zur Folge, dass dem Kunden nichts in
Rechnung gestellt werden darf; untersagt sind sie jedoch nicht. Vorliegend
war somit ein Widerrufsgrund gegeben und zwar jener des Verstosses gegen
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die Nutzungsbedingungen. Einen anderen Grund, etwa den Verdacht auf
Missbrauch (Art. 24b Abs. 8bis AEFV), macht insbesondere auch die Vorinstanz
nicht geltend.
7.2. Somit kam als Grundlage für den Nummernwiderruf die allgemeine
Bestimmung von Art. 11 Abs. 1 Bst. b AEFV in Frage. Wie erwähnt,
handelt es sich bei dieser Norm aber um eine «Kann-Vorschrift». Mit
einer «Kann-Vorschrift» räumt der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber der
Verwaltungsbehörde Ermessen ein (vgl. zum Ganzen Pierre Tschannen /
Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl. Bern 2005, S. 186 ff.;
Häfelin/ Müller, a.a.O., N. 429 ff. und 440). Ermessen bedeutet, dass
der Behörde im zu regelnden Einzelfall ein Entscheidungsspielraum
zusteht. Stets muss die Behörde ihr Ermessen aber pflichtgemäss, d. h.
verfassungs- sowie gesetzeskonform ausüben und also insbesondere
das Verhältnismässigkeitsprinzip befolgen. Nicht pflichtgemässes
Handeln wird dabei nicht nur im Falle von eigentlichen Rechtsfehlern
angenommen, sondern bereits dann, wenn sich ein Verwaltungsakt als
unangemessen erweist. Dem Vorwurf unangemessenen Handelns setzt
sich eine rechtsanwendende Instanz aus, wenn sie zwar innerhalb des ihr
eingeräumten Entscheidspielraums bleibt, ihr Ermessen aber in einer Weise
ausübt, die den Umständen des Einzelfalls nicht gerecht wird und deshalb
unzweckmässig ist.
Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz angemessen gehandelt hat
und, damit zusammenhängend, ob der strittige Nummernwiderruf unter dem
Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit zulässig war. Selbstverständlich
müsste der Widerruf selbst dann einer Verhältnismässigkeitsprüfung
standhalten, wenn er nicht gestützt auf eine «Kann-Vorschrift» angeordnet
worden wäre (vgl. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV], SR 101).
8. Staatliches Handeln muss gemäss Art. 5 Abs. 2 BV im öffentlichen
Interesse liegen und verhältnismässig sein. Die Verhältnismässigkeit
umfasst drei Elemente, die kumulativ zu beachten sind: So muss die
Verwaltungsmassnahme zur Verwirklichung der im öffentlichen Interesse
liegenden Ziele erstens geeignet und zweitens erforderlich sein, d. h. sie hat
zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für
den angestrebten Erfolg ausreicht («Übermassverbot»). Drittens muss das
Verhältnis zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme und den
durch den Eingriff beeinträchtigten privaten Interessen vernünftig sein (BGE
128 II 297 E. 5.1; Häfelin/Müller, a.a.O., N. 581 ff.).
Es ist deshalb zu untersuchen, ob der Nummernwiderruf im öffentlichen
Interesse lag und verhältnismässig war. Diese Prüfung setzt voraus, dass
davon ausgegangen wird, die fragliche Kurzmitteilung sei so verschickt
worden wie von der Vorinstanz behauptet. Dies obwohl der Sachverhalt
gerade in diesem Punkt nicht eindeutig erstellt ist und die Frage, ob der
Versand tatsächlich stattgefunden hat, hiervor offen gelassen worden ist
(E. 6.3).
8.1. Die Vorinstanz führt aus, sie habe die Nummer widerrufen, um die
Konsumentinnen und Konsumenten vor rechtswidrigen Geschäftspraktiken
zu schützen und sie vor erheblichen Schäden zu bewahren. Gemäss
Praxis der REKO/INUM sind Massnahmen, die zum Schutze des
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Publikums vor missbräuchlichen Geschäftspraktiken im Bereich der
Mehrwertdienstnummern getroffen werden, als im öffentlichen Interesse
liegend anzusehen (vgl. Entscheide vom 20. September 2004, F-2004-61,
E. 6.2; vom 15. September 2004, F-2004-69, E. 9.2 sowie vom 4. Mai 2004,
F-2004-5, E. 5.4 ff. [REKO/UVEK]). Die von der Vorinstanz erlassenen
Nutzungsbedingungen betreffend die Angabe und Darstellung von Preisen
dienen dazu, die Konsumentinnen und Konsumenten unmissverständlich
darüber zu informieren, welche Kosten durch den Anruf auf eine
Mehrwertdienstnummer bzw. durch die Beanspruchung der darüber
angebotenen Dienste entstehen können. Gleich wie diese Vorschriften selber
liegen auch die Massnahmen, welche zu deren Durchsetzung ergriffen werden,
grundsätzlich im öffentlichen Interesse.
8.2. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ist als Erstes festzustellen,
dass der strittige Nummernwiderruf zur Erreichung des von der Vorinstanz
angestrebten Ziels, dem Schutz der Konsumentinnen und Konsumenten,
geeignet war.
8.2.1. Die REKO/INUM hat bereits verschiedentlich festgehalten, der Widerruf
einer Nummer stelle eine strenge Massnahme dar, weshalb es angebracht
sei, zuerst nach milderen Mitteln zu suchen und diese einzusetzen, wenn
sie den gleichen Erfolg versprechen (vgl. Entscheid der REKO/INUM vom
15. September 2004, E. 9.3). In Berücksichtigung einer entsprechenden Praxis
der Vorinstanz hat die Rekurskommission jeweils ausgeführt, eine weniger
einschneidende Massnahme sei etwa die Fristansetzung zur Vornahme von
Korrekturmassnahmen oder zum Nachweis, dass beim Betrieb der zugeteilten
Nummer alle Vorschriften eingehalten worden seien. Den schlussendlich
doch verfügten Widerruf hat die REKO/INUM etwa in den folgenden Fällen als
erforderlich und daher verhältnismässig angesehen: So als sich die betroffene
Mehrwertdienstanbieterin auf Aufforderung hin nicht vernehmen liess und
es weiter zu Konsumentenbeschwerden kam (Entscheid der REKO/INUM
vom 15. September 2004), als die Dienstbetreiberin nicht schlüssig aufzeigen
konnte, dass die zuvor von der Vorinstanz festgestellten Mängel behoben
wurden (Entscheid der REKO/INUM vom 20. September 2004) oder als die
Nummerninhaberin zwar die nötigen Korrekturen vornahm, daraufhin
aber erneut in der gleichen Weise gegen die Nutzungsbedingungen verstiess
(Entscheid der REKO/UVEK vom 4. Mai 2004). Wie in solchen Fällen üblich,
hat die betroffene Nummerinhaberin, also die Beschwerdeführerin, auch
vorliegend Gelegenheit erhalten, die nötigen Korrekturen vorzunehmen bzw.
nachzuweisen, die einschlägigen Regeln seien nicht verletzt worden. Der hier
zu beurteilende Fall unterscheidet sich von den soeben erwähnten jedoch
dadurch, dass es nach dem Schreiben, mit welchem der Nummernwiderruf
angedroht wurde, keine Anzeigen aus dem Publikum mehr gab und auch die
Vorinstanz selber keinen Verstoss feststellen konnte. Schwer verständlich ist
deshalb, warum die Vorinstanz vorliegend - mehr als zwei Monate - nachdem
die erste Frist abgelaufen war, die sie der Beschwerdeführerin gesetzt hatte,
ohne weiteres von einem fortwährenden Regelverstoss ausging. Dies umso
mehr als, anders als dies typisch ist, hier eine einzige Reklamation das
Widerrufsverfahren ausgelöst hatte. Aufgrund des Umstands, dass keine
Anzeigen aus dem Publikum bei ihr eingingen, hätte sich für die Vorinstanz
vielmehr der Schluss aufgedrängt, die Androhung des Nummernwiderrufs
habe Wirkung gezeigt und die Beschwerdeführerin dazu bewogen, die
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vorgeworfenen Mängel zu beheben, zumal vorliegend nicht eindeutig davon
ausgegangen werden konnte, dass es überhaupt etwas zu beheben gab. Für
die Vorinstanz bestand im Juni 2004, nachdem die erste und bis dahin einzige
Anzeige drei Monate zurücklag, somit kein Grund für die strittige Anordnung.
Angezeigt wäre es vielmehr gewesen, die betreffende Nummer im Auge zu
behalten und bei der Meldung bzw. Feststellung neuerlicher Verfehlungen
umgehend zu intervenieren.
8.2.2. Die Vorinstanz hat damit die Grenzen der Verhältnismässigkeit
überschritten und gegen das Übermassverbot verstossen. Sie hätte den
Besonderheiten, welche den vorliegenden Fall auszeichnen - namentlich
was die Beweislage angeht -, besser Rechnung tragen müssen. Speziell zu
beachten wäre gewesen, dass sich der Vorwurf, die Beschwerdeführerin habe
eine nicht nutzungsbedingungskonforme Kurzmitteilung verschickt, auf bloss
eine Anzeige stützt. Da ausserdem andere Hinweise oder Beweise fehlten,
hätte die Vorinstanz den (angezeigten) Regelverstoss nicht für einwandfrei
erstellt ansehen dürfen. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin der
Vorinstanz zuvor nicht negativ aufgefallen war und es sich bei einem
allfälligen Fehlverhalten also um ein erst- und auch einmaliges gehandelt hätte
- Hinweise, welche den gegenteiligen Schluss nahe legen, fehlen. Angesichts
all dessen hätte sich die Vorinstanz besondere Zurückhaltung auferlegen
müssen, als sie zu entscheiden hatte, wie sie das eröffnete Widerrufsverfahren
abschliessen bzw. fortführen sollte. Indem sie den Nummernwiderruf
anordnete, griff sie gleich zum härtesten Mittel. Nur weil keine Stellungnahme
seitens der Beschwerdeführerin vorlag, durfte sie dies jedenfalls nicht
tun. Besonders auch in Anbetracht, dass Mitte Juni 2004 nichts auf einen
regelwidrigen Gebrauch der fraglichen Mehrwertdienstnummer hindeutete,
erscheint die ergriffene Massnahme unnötig und übertrieben. An der
Bewertung der Massnahme als unverhältnismässig ändert auch nichts, dass
von der Beschwerdeführerin hätte erwartet werden dürfen, dass sie sich
kooperativer gezeigt und in der verlangten Form sachlich Stellung genommen
hätte (vgl. E. 6.1 in fine).
8.2.3. Aufgrund dieses Ergebnisses erübrigt es sich zu prüfen, ob der Widerruf
für die Beschwerdeführerin zumutbar war. Denn die Massnahme erweist
sich bereits deshalb als - insgesamt - unverhältnismässig, weil sie unter den
gegebenen Umständen nicht erforderlich war.
8.3. Indem sie die von der Beschwerdeführerin betriebene
Mehrwertdienstnummer widerrief, ging die Vorinstanz unverhältnismässig
und in einer den Umständen des Einzelfalls nicht gerecht werdenden Weise
vor. Ihr Handeln erscheint somit als unangemessen. Die Beschwerde ist
deshalb gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben.
(…)
[88] Kurzmitteilungsdienste, «Short Message Service» (Anm. der
VPB-Redaktion).
8

Page d’accueil de la Commission de recours en matière d’infrastructures et
d’environnement
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 69.69 - Auszug aus einem Entscheid der Rekurskommission für Infrastruktur und
Umwelt vom 17. Januar 2005 [F-2004-140]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2005
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