ch_vb · JAAC 66.39 · 2001-11-16 · de


JAAC 66.39
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen vom 16.
November 2001 i.S. B. AG [BRK 2001-005]
Marchés publics. Conditions pour l’interruption de la procédure
d’adjudication. Abandon définitif du projet envisagé. Constatation de
la violation du droit fédéral due à l’interruption illicite d’une procédure
d’adjudication, eu égard à une prétention en dommages-intérêts.
Art. 32 al. 2 et art. 34 al. 3 LMP. Art. 30 al. 1 OMP. Art. XIII ch. 4 let. b
AMP.
- Aux termes de l’art. XIII ch. 4 let. b AMP, la décision du pouvoir
adjudicateur de ne pas passer le marché doit être fondée sur un intérêt
public. Il doit s’agir d’un intérêt public qui l’emporte sur l’intérêt du
soumissionnaire à poursuivre la procédure (consid. 2a).
- L’intérêt public justifiant l’interruption de la procédure d’adjudication
ne doit pas être prévisible pour le mandant lors de l’ouverture de la
procédure. Lorsque le pouvoir adjudicateur choisit une procédure
sélective en deux étapes, la raison de l’interruption de la procédure ne
doit pas non plus être prévisible au moment de l’invitation à présenter
une offre (consid. 2e).
- Le droit fédéral ne réglemente pas le cas où le pouvoir adjudicateur
a interrompu une procédure selon l’art. 30 al. 1 OMP et que cette
interruption se révèle illicite. Dans ce cas, une application par analogie
de l’art. 32 al. 2 LMP s’impose. Conformément à cette norme, l’illicéité
de la décision viciée est établie dans une décision de constatation. A cet
égard, le renvoi de l’art. 34 al. 3 LMP à la loi sur la responsabilité n’est
donc pas pertinent (consid. 3).
1

Öffentliches Beschaffungswesen. Voraussetzungen für den Abbruch
des Vergabeverfahrens. Definitiver Verzicht auf das ins Auge
gefasste Projekt. Feststellung der Verletzung von Bundesrecht bei
rechtswidrigem Abbruch des Verfahrens und im Hinblick auf ein
Schadenersatzbegehren.
Art. 32 Abs. 2 und Art. 34 Abs. 3 BoeB. Art. 30 Abs. 1 VoeB. Art. XIII Ziff. 4
Bst. b ÜoeB.
- Nach Art. XIII Ziff. 4 Bst. b ÜoeB muss der Beschluss der Vergabestelle,
keinen Auftrag zu vergeben, im öffentlichen Interesse liegen. Dieses
öffentliche Interesse muss das Interesse der Submittenten an der
Fortsetzung des Verfahrens überwiegen (E. 2a).
- Das einen Abbruch des Vergabeverfahrens rechtfertigende öffentliche
Interesse darf für den Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens
nicht voraussehbar gewesen sein. Wenn die Vergabebehörde mit dem
selektiven Verfahren ein zweistufiges Verfahren gewählt hat, darf der
Grund für den Verfahrensabbruch auch im Zeitpunkt der Einladung zur
Offertstellung nicht vorhersehbar gewesen sein (E. 2e).
- Das Bundesrecht enthält keine Regelung für den Fall, dass die
Vergabestelle ein Verfahren gestützt auf Art. 30 Abs. 1 VoeB abgebrochen
hat und sich dieser Abbruch als rechtswidrig erweist. Indes liegt
die analoge Anwendung von Art. 32 Abs. 2 BoeB nahe. Nach dieser
Bestimmung wird bezüglich der Rechtswidrigkeit einer fehlerhaften
Verfügung ein Feststellungsentscheid getroffen. Diesbezüglich nicht
einschlägig ist der Verweis auf das Verantwortlichkeitsrecht gemäss
Art. 34 Abs. 3 BoeB (E. 3).
Acquisti pubblici. Condizioni per l’interruzione della procedura di
aggiudicazione. Rinuncia definitiva al progetto previsto. Constatazione
della violazione del diritto federale a causa dell’interruzione illegale
della procedura, nel contesto di una pretesa di risarcimento dei danni.
Art. 32 cpv. 2 e art. 34 cpv. 3 LAPub. Art. 30 cpv. 1 OAPub. Art. XIII n. 4
lett. b AAP.
- Secondo l’art. XIII n. 4 lett. b AAP la decisione dell’autorità di
aggiudicazione di non attribuire mandati deve fondarsi sull’interesse
pubblico. Questo interesse pubblico deve essere preponderante rispetto
all’interesse degli offerenti alla continuazione della procedura
(consid. 2a).
- L’interesse pubblico che giustifica l’interruzione di una procedura
d’aggiudicazione non deve essere prevedibile per il mandante al
momento dell’apertura della procedura. Se l’autorità di aggiudicazione
sceglie una procedura selettiva in due tappe, il motivo per l’interruzione
della procedura non deve essere prevedibile nemmeno al momento
dell’invito alla presentazione delle offerte (consid. 2e).
- Il diritto federale non contiene alcuna regola per il caso in cui
l’autorità di aggiudicazione abbia interrotto una procedura sulla base
dell’art. 30 cpv. 1 OAPub e tale interruzione risulti illegale. In questo
2

caso si impone un’applicazione per analogia dell’art. 32 cpv. 2 LAPub.
Secondo questa disposizione, viene presa una decisione d’accertamento
relativa all’illegalità di una decisione errata. A tale proposito, il rinvio
al diritto sulla responsabilità sulla base dell’art. 34 cpv. 3 LAPub non è
pertinente (consid. 3).
Das Bundesamt für Energie (BFE) schrieb im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (SHAB) vom 2. Juli 2000 das Mandat zur Förderung
folgerichtiger (integraler) Gebäudesanierungen im selektiven Verfahren zur
Vergabe aus. Die genannten Aufgaben im Sektor «Anlagemarkt Wohnbau»
sollten im Rahmen des Nachfolgeprogramms von Energie 2000 an ein privates
Unternehmen delegiert werden. Aufgrund der Präqualifikation wurden zwei
von sechs Anbietern als geeignet beurteilt. Dies wurde den Anbietern am
31. Oktober 2000 mitgeteilt. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2000 wurden die
selektionierten Anbieter zur Offertstellung eingeladen. Die B. AG reichte ihre
Offerte am 9. Januar 2001 ein. Mit elektronischer Mitteilung vom 30. Januar
2001 wurde die B. AG aufgefordert, im Sinne eines Nachtrags zur Offerte vier
Ergänzungsfragen zu beantworten. Am 2. Februar 2001 wurde ihr hierzu
Frist gesetzt bis zum 6. Februar 2001. Die gewünschte Offertergänzung wurde
fristgerecht nachgereicht. Mit Verfügung vom 23. März 2001 teilte das BFE den
Anbietern mit, das Vergabeverfahren werde abgebrochen.
Aus den Erwägungen:
1.a.-b. (…)
c. Nach Art. 48 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) in Verbindung mit Art. 26
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) sind all jene zur Beschwerde
berechtigt, die durch die angefochtene Verfügung berührt sind und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben
(Entscheid der Rekurskommission vom 16. August 1999, veröffentlicht
in VPB 64.29, E. 1b; André Moser, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor
eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt am Main 1998,
Rz. 2.23 und 2.26; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 535; zur
Legitimation bei der staatsrechtlichen Beschwerde vgl. BGE 125 II 95 E. 4).
Von einer Verfügung betreffend definitiven Abbruch eines Vergabeverfahrens
sind alle Bewerber oder Submittenten betroffen; sie haben ein praktisches
Interesse an der Beschwerdeführung, da sie mit dem Abbruch des Verfahrens
jeder Chance auf den Zuschlag beraubt werden.
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin im Rahmen der
Ausschreibung des BFE vom 3. Juli 2000 aufgrund der Einladung zur
Offertstellung vom 1. Dezember 2000 ein mit erheblichen Aufwendungen
verbundenes Angebot eingereicht. Durch den endgültigen Abbruch des
Vergabeverfahrens ist sie der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, beraubt
worden. Die Beschwerdeführerin behält ein aktuelles, schützenswertes
3

Interesse an der Beschwerdeführung, selbst wenn sie mit ihrem
Hauptbegehren lediglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der
angefochtenen Abbruchverfügung verlangt.
2. Die Beschwerdeführerin bestreitet im Wesentlichen die Rechtmässigkeit des
vom BFE verfügten definitiven Abbruchs des Vergabeverfahrens.
a. Für das Vergaberecht des Bundes wird diesbezüglich in Art. 30 Abs. 1 der
Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen
(VoeB, SR 172.056.11) festgehalten, dass die Auftraggeberin das Verfahren
abbricht, wenn sie das Projekt nicht verwirklicht. Im Gegensatz zu diesem
endgültigen Abbruch des Verfahrens folgt bei den Sachverhalten gemäss
Abs. 2 und 3 von Art. 30 VoeB dem Abbruch des Vergabeverfahrens ein neues
Verfahren. Das BoeB enthält keine materielle Bestimmung zur Frage, unter
welchen Voraussetzungen ein endgültiger Abbruch des Verfahrens statthaft
ist, sondern lässt es dabei bewenden, den Abbruch des Vergabeverfahrens
als selbständig anfechtbare Verfügung zu bezeichnen (Art. 29 Bst. a BoeB).
Nach Art. XIII Ziff. 4 Bst. b des Übereinkommens vom 15. April 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422) muss der Beschluss
der Beschaffungsstelle, keinen Auftrag zu vergeben, im öffentlichen Interesse
liegen («in the public interest», «raisons d’intérêts public»). Einen Katalog
von zulässigen Gründen für den Abbruch des Vergabeverfahrens beinhaltet
das Abkommen nicht. Das Erfordernis eines öffentlichen Interesses stellt
ein verfassungsmässiges Prinzip dar, das ausdrücklich in Art. 5 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) festgehalten ist. Zur Konkretisierung des öffentlichen
Interesses im Einzelfall bedarf es dabei einer Abwägung der in Betracht
zu ziehenden Interessen (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des
Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 473 ff.). Für den Fall
des Abbruchs eines Vergabeverfahrens heisst dies eine Abwägung zwischen
dem von der Vergabebehörde geltend gemachten öffentlichen Interesse am
Abbruch und dem Interesse der Submittenten vorab an der Fortsetzung
des Vergabeverfahrens. Das öffentliche Interesse, das einen Abbruch des
Vergabeverfahrens zu rechtfertigen vermag, hängt dabei stark von den
Umständen des Einzelfalles ab, so dass eine allgemeine, abstrakte Aufzählung
kaum zuverlässig vorgenommen werden kann. Es muss sich aber jedenfalls
um ein das Interesse der Submittenten an der Fortsetzung des Verfahrens
überwiegendes öffentliches Interesse handeln.
Auch der in Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV verankerte Grundsatz des Handelns
nach Treu und Glauben gebietet, dass der Abbruch eines Vergabeverfahrens
durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt sein muss (vgl. Entscheid
der Rekurskommission vom 26. Januar 2001, veröffentlicht in VPB
65.77 E. 3a mit Hinweisen). Denn bei einem definitiven Abbruch des
Vergabeverfahrens werden die Offerenten endgültig der Möglichkeit
beraubt, den Auftrag zu erhalten, und die von ihnen im Rahmen des
Vergabeverfahrens bereits gemachten Aufwendungen erweisen sich als
nutzlos. Zu einem gleichen Ergebnis gelangt man unter Beizug der sich aus
dem Bundeszivilrecht ergebenden Treuepflichten. In diesem Sinne verbieten
es dem Auftraggeber schon die vorvertraglichen Treuepflichten nach Art. 2
des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR
210), dem einzelnen Submittenten seine Chance auf den Zuschlag durch
grundlosen Verfahrensabbruch zu entziehen oder durch eine Wiederholung
4

des Verfahrens zu verschlechtern bzw. auch bloss möglicherweise zu
verschlechtern (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen
in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 453).
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) und das Gericht
erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (EuGI) haben ihrerseits
zu Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates der Europäischen
Gemeinschaften vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur
Vergabe öffentlicher Bauaufträge (Baukoordinierungsrichtlinie; Amtsblatt
[ABl] 1993 L 199/54, zuletzt geändert durch ABl 1997 L 328/1) und zu Art. 12
Abs. 2 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften
vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe
öffentlicher Dienstleistungsaufträge (Dienstleistungsrichtlinie; ABl 1992 L
209/1, zuletzt geändert durch ABl 1997 L 328/1) festgehalten, die Ausübung
der dem Auftraggeber stillschweigend verliehenen Befugnis, auf die Vergabe
eines Auftrags, für den eine Ausschreibung stattgefunden hat, zu verzichten
oder das Vergabeverfahren von neuem einzuleiten, würden gemäss diesen
Richtlinien nicht vom Vorliegen schwerwiegender oder aussergewöhnlicher
Umstände abhängig gemacht. Das EuGI hat zudem ausgeführt, dass ein
öffentlicher Auftraggeber in dieser Frage über ein weites Ermessen verfüge
(Urteil vom 16. September 1999 in Sachen Metalmeccanica Fracasso und
Leitschutz, C-27/98, Sammlung der Rechtssprechung [Slg.] 1999, I-5697,
Randnr. 21-25; Urteil vom 17. Dezember 1998 in Sachen Embassy Limousines
& Services gegen Europäisches Parlament, T-203/96, Slg. 1998, II-4239, Randnr.
54-61; Urteil vom 24. Februar 2000 in Sachen ADT Projekt Gesellschaft der
Arbeitsgemeinschaft Deutscher Tierzüchter mbH gegen Kommission, Slg. 2000,
II-387, Randnr. 164-167).
Dass ein endgültiger Abbruch des Vergabeverfahrens nur aus wichtigen
Gründen geschehen darf, sagen die für das Vergaberecht des Bundes
massgebenden Vorschriften nicht (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 458; vgl. demgegenüber
für das kantonale Beschaffungswesen Art. 13 Bst. i der Interkantonalen
Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
[IVöB], SR 172.056.4). Die Vergabestelle verfügt mit Bezug auf den Entscheid,
ein Verfahren nicht zu Ende zu führen, über ein weites Ermessen. Sie muss
insofern aber ein ausreichendes öffentliches Interesse dartun können und darf
ein Verfahren nicht grundlos abbrechen.
b. Im vorliegenden Fall führte die Vergabestelle zur Begründung der
angefochtenen Verfügung vom 23. März 2001 zunächst Folgendes aus:
«Nachdem am 24. September 2000 alle drei Energievorlagen vom Volk verworfen
wurden und nachdem der nachträgliche Antrag des Bundesamtes für Energie
für Krediterhöhungen zu Gunsten des Programmes EnergieSchweiz nicht
gutgeheissen wurde, ist die Programmleitung EnergieSchweiz gezwungen,
beträchtliche Kürzungen in den ursprünglich geplanten Vorhaben vorzunehmen.
Darunter fallen auch die Mittel für die externe Ressortleitung Anlagemarkt
Wohnbauten. Zudem hat die Programmleitung aufgrund von Gesprächen mit
der Branche und Kantonen und aufgrund der Vorgaben des Energie- und des
CO2-Gesetzes betreffend Agenturen und Zielvereinbarungen entschieden, das
Geschäftsfeld Anlagemarkt Wohnbauten neu auszurichten.»
5

Die Beschwerdeführerin wies mit Schreiben vom 30. März 2001 darauf hin,
dass die Argumentation der Vergabestelle für sie nicht nachvollziehbar
sei, indem als Hauptgrund der Verfügung der Abstimmungsausgang vom
24. September 2000 über die Energievorlagen genannt werde, während
der Entscheid über die Ausschreibung (gemeint ist die Selektion der zur
Offertstellung einzuladenden Anbieter) erst am 31. Oktober 2000 gefällt
worden sei. Daraufhin räumte das BFE mit Schreiben vom 9. April 2001 ein,
dass der Grund für den Abbruch des Verfahrens nicht in der Ablehnung der
Energievorlagen vom 24. September 2000 liegen könne. Massgeblich für
den Abbruch des Verfahrens sei vielmehr die gestützt auf Gespräche mit
den Kantonen und der Branche zwischenzeitlich notwendig gewordene
Neuausrichtung im Bereich des Anlagemarktes Wohnbauten. Neu sei eine
vermehrte Übernahme von Aufgaben durch die Kantone und Agenturen der
Wirtschaft vorgesehen.
Die Vergabestelle beruft sich auf Äusserungen der Kantone, wonach das
Mandat Anlagemarkt Wohnbauten nicht fortzusetzen sei. Die Mehrheit
der Kantone habe sich aufgrund der bisherigen Erfahrungen für eine
Aufhebung des Ressorts Wohnbauten ausgesprochen. Dazu verweist sie
zunächst auf das Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung
der Konferenz kantonaler Energiefachstellen vom 19. Januar 2001. Dort sprach
sich in der Tat eine Vertreterin eines Kantons für die Auflösung des Ressorts
«Anlagemarkt Wohnbauten» aus. Ein leitender Mitarbeiter des BFE wies
anlässlich dieser Generalversammlung darauf hin, dass die Weiterführung
dieses Ressorts kritisch überprüft werde. Anlässlich der Vorstandssitzung der
Konferenz kantonaler Energiefachstellen vom 9. Februar 2001 wurden die
Meinungen der Kantone im Protokoll dahingehend zusammengefasst, dass
die Statements der Vorstandsmitglieder zeigen, dass die Meinungen in den
Regionalkonferenzen betreffend Fortführung des Ressorts Wohnbauten nicht
ganz einheitlich seien, überwiegend aber zu dessen Aufhebung tendieren. Zur
Haltung der Vergabestelle zu diesem Punkt wird ausgeführt, es seien weitere
Sitzungen zum Thema abzuwarten. Eine Übernahme des Ressorts durch
die Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW) könne eine valable Option zur
Fortführung dieser Stossrichtung bilden. Es stelle sich jedoch die Frage, ob die
EnAW diese Aufgabe ohne Beizug externer Unterstützung beispielsweise
durch eine Firma wie die B. AG überhaupt erfüllen könne und wie die
Zusammenarbeit mit den Kantonen geregelt werde.
Das BFE beruft sich zudem auf Äusserungen von Vertretern der Wirtschaft.
Diese hätten sich klar für den Abschluss von Zielvereinbarungen
ausgesprochen (Erreichung der Ziele des CO2-Gesetzes mit freiwilligen
Massnahmen), um die Ziele des Energie- und CO2-Gesetzes zu erreichen
und die Einführung einer CO2-Abgabe zu vermeiden. Die Branche solle die
Phase der Freiwilligkeit des CO2-Gesetzes nutzen und aktiv mitgestalten. Am
23. Februar 2001 fand eine Sitzung der Gebäudegruppe (Vertreter des Bundes,
der Kantone und der Wirtschaft) zum Thema «Möglichkeiten und Grenzen
von Zielvereinbarungen im Gebäudebereich im Rahmen des CO2-Gesetzes»
statt. Als Sitzungsziel wurde unter anderem die «Definition möglicher
Effizienz-Strategien im Gebäudebereich (Anlagemarkt Wohnbauten) mit
einer gegenüber E2000 verstärkten Wirkung» festgelegt. Zur Perspektive des
Ressorts Wohnbauten wurde Folgendes festgehalten:
6

«Der energiepolitisch wichtige private Gebäudebereich wurde bis anhin durch
das Ressort Wohnbauten bearbeitet. Dabei konzentrierte sich das Ressort auf
Renditeobjekte (MFH, gemischte Nutzungen). Bevor entschieden werden kann,
wie das Ressort Wohnbauten weiterzuführen ist, finden Gespräche mit den
Kantonen und der Wirtschaft statt. Eine Umfrage bei den 120 Ressort-Partnern
soll ebenfalls weitere Erkenntnisse bringen. Branchenbeiträge HEV, SMV, SVIT
u.a. werden erwartet.»
Zusammenfassend hält die Vergabestelle dafür, die Gespräche mit den
Kantonen und der betroffenen Branche hätten die Notwendigkeit einer
Neuausrichtung der Tätigkeiten im Bereich Anlagemarkt Wohnbauten gezeigt.
Diese Tatsachen seien nicht voraussehbar gewesen. In dieser Situation
sei es für das BFE zwecklos und daher nicht mehr zumutbar gewesen, das
Vergabeverfahren weiterzuführen. Es könne deshalb festgehalten werden,
dass das BFE das Verfahren nicht rechtswidrig abgebrochen habe.
c. Art. 9 des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (EnG, SR 730.0; Stand am
19. Januar 1999) erklärt im Bereich Gebäude primär die Kantone für zuständig.
Diese schaffen im Rahmen ihrer Gesetzgebung günstige Rahmenbedingungen
für die sparsame und rationelle Energienutzung sowie die Nutzung
erneuerbarer Energien (Art. 9 Abs. 1 EnG). Sie erlassen Vorschriften über
die sparsame und rationelle Energienutzung in Neubauten und bestehenden
Gebäuden. Dabei berücksichtigen sie den Stand der Technik und vermeiden
ungerechtfertigte technische Handelshemmnisse (Art. 9 Abs. 2 EnG). In Art. 19
Abs. 1 Satz 1 EnG wird dazu ergänzend Folgendes ausgeführt: «Die Kantone
vollziehen die Art. 6, 7 und 9; sie werden dabei vom Bund unterstützt.»
Damit entspricht die gesetzgeberische Lösung dem Konzept von Art. 2 Abs. 1
EnG, wonach Bund und Kantone ihre Energiepolitik koordinieren und die
Anstrengungen der Wirtschaft berücksichtigen. Der Bundesrat kann in
Zusammenarbeit mit den Kantonen und den betroffenen Organisationen
Massnahmen zur Zielerreichung festlegen. In der Botschaft des Bundesrates
zum Energiegesetz vom 21. August 1996 (hiernach: Botschaft EnG, BBl
1996 IV 1005 ff.) wird zu Art. 2 EnG ausgeführt, die rechtliche Bedeutung
dieser Bestimmung trete hinter der politischen zurück; die das ganze Gesetz
prägenden Prinzipien der Zusammenarbeit und Subsidiarität sollen bereits
am Anfang genannt werden. Damit solle der grosse Stellenwert dieser
Grundsätze im Energiegesetz zum Ausdruck gebracht werden (a.a.O., BBl 1996
IV 1086). Dies wiederum entspricht der Zielsetzung des Energieprogramms
2000. Wesentliches Element dieses Programms ist die breite Unterstützung
durch alle Betroffenen. Energie 2000 soll nicht von oben verordnet werden,
sondern mit Bund, Kantonen, Gemeinden, Wirtschaft und Privaten alle
verantwortlichen Kräfte einbinden (Botschaft EnG, BBl 1996 IV 1027 f.).
Entsprechend wurde für die Vergabe des in Frage stehenden Mandats unter
anderem auf folgende «Sektor-Schwerpunkte» hingewiesen:
«- die verstärkte Zusammenarbeit (Informationsaustausch) mit den Kantonen als
politische Umsetzer von Minergie in anderen Gebäudesegmenten
- Institutionalisieren der Kontakte zu den 4 Regionalkonferenzen der Kantone
- der Einbezug der kantonalen und regionalen Energieberatungsstellen wo
sinnvoll in die operativen Sektoraktivitäten (fachtechn. Beratung).»
7

Nach den Ausführungen der Vergabestelle zeigen diese Anforderungen (vgl.
auch das einschlägige Zuschlagskriterium «Zusammenarbeit mit andern
Organisationen und Kantonen sowie Synergien bzw. Einbezug von anderen
EnergieSchweiz Aktionen»), was für eine wichtige Position die Kantone im
Gebäudebereich einnehmen sollten.
Die Subsidiarität im hier verstandenen Sinne gilt auch bezüglich staatlicher
Massnahmen im Verhältnis zu eigenen Massnahmen der Wirtschaft im
Rahmen des Kooperationsprinzips (Botschaft EnG, BBl 1996 IV 1124).
Der geplante Art. 18 EnG, wonach der Bundesrat vor dem Erlass von
Ausführungsvorschriften zu den Art. 8 und 9 EnG Massnahmen der Wirtschaft,
insbesondere privater Organisationen nach Art. 19 EnG, prüfen sollte
(Botschaft EnG, BBl 1996 IV 1161), ist indessen nicht Gesetz geworden.
Entsprechend der so verstandenen Subsidiarität räumt auch das Bundesgesetz
vom 8. Oktober 1999 über die Reduktion der CO2-Emissionen (CO2-Gesetz,
SR 641.71) der Wirtschaft die Möglichkeit ein, mit freiwilligen Massnahmen
einen gewichtigen Beitrag zur Zielerreichung zu leisten und ermöglicht auch
die Befreiung von der Abgabe durch eine Verpflichtung zur Begrenzung der
CO2-Emissionen. Vor der Einführung einer CO2-Abgabe haben die Betroffenen
die Möglichkeit, die CO2-Emissionen mit Massnahmen auf freiwilliger Basis zu
reduzieren (u.a. im Rahmen des Aktionsprogramms ENERGIE 2000; Botschaft
zum Bundesgesetz über die Reduktion der CO2-Emissionen vom 17. März 1997,
BBl 1997 III 410 ff., insbesondere 455).
d. Die Rekurskommission stellt fest, dass aufgrund der negativen Resultate
der Volksabstimmung zu den Energievorlagen die Verwaltung ihre Planung
und die Projekte, zu denen auch das vorliegende Beschaffungsgeschäft
gehörte, einer neuen Beurteilung unterzog. In der Folge hat sich die negative
Volkshaltung auch im Widerstand der Kantone, die auf diesem Gebiet der
Energie hauptsächlich verantwortlich sind, geäussert. Ferner haben sich
Vertreter der Wirtschaft dem Vorhaben des Bundes ebenfalls widersetzt.
Dies alles führte auch zu entsprechenden Budgetkürzungen. Bei diesem
Stand der Dinge stand es im Ermessensbereich der Vergabebehörde, auf
die Weiterführung des vorliegenden Beschaffungsgeschäfts zu verzichten.
Die vorliegenden Umstände stellen demnach ein ausreichendes öffentliches
Interesse dar, das Vergabeverfahren abzubrechen.
e. Der Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben gebietet auch, dass das
einen Abbruch des Vergabeverfahrens rechtfertigende öffentliche Interesse
für den Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar war
(vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 456; Evelyne Clerc, L’ouverture
des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997,
S. 492). Konkret dürfen die Anbietenden beispielsweise damit rechnen,
dass die Vergabestelle mit der gebotenen und ihr möglichen Sorgfalt
prüft, ob die Finanzierung auch unter Berücksichtigung der erkennbaren
Eventualitäten für das in Aussicht genommene Vorhaben ausreicht (vgl.
Urteil des Bundesgerichtshofs [BGH] vom 8. September 1998 [X ZR 99/96],
veröffentlicht in Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 1998, S. 3641).
Sinngemäss Gleiches hat zu gelten, wenn die Vergabebehörde mit dem
selektiven Verfahren ein zweistufiges Verfahren wählt und vorerst ein
Präqualifikationsverfahren durchführt. In einem solchen Fall darf der im
öffentlichen Interesse liegende Grund für den (späteren) Verfahrensabbruch
auch nicht bei der Einladung zur Offertstellung vorhersehbar gewesen sein.
8

Nach der Abstimmung vom 24. September 2000 war gemäss der Verfügung
vom 23. März 2001 eine Neuorientierung notwendig. Auch konnte der
Bundesrat mit Rücksicht auf diese Volksabstimmung entgegen der
ursprünglichen Planung das Programm EnergieSchweiz nicht mehr im Jahre
2000 verabschieden (Bericht des Bundesrats über seine Geschäftsführung
2000, S. 30). Hätte die Vergabestelle die ihr obliegende Sorgfalt angewendet,
so hätte sie beispielsweise die später unternommenen Schritte - Gespräche
mit den Kantonen und der Wirtschaft sowie allenfalls eine Umfrage bei
den 120 Ressort-Partnern - zeitlich vorgezogen oder die Fortsetzung des
Vergabeverfahrens, d. h. die Einleitung des zweiten Teils mit der Einladung
der beiden präqualifizierten Anbieter zur Offertstellung, ausgesetzt. Dies
rechtfertigte sich umso mehr, als aufgrund der politischen Ausgangslage,
die der einschlägigen Gesetzgebung - wie gesehen (E. c hiervor) - zugrunde
liegt, ohne weiteres erkennbar war, dass das Gelingen dieses Teils des
Programms EnergieSchweiz von der erfolgreichen Integration aller Beteiligten,
namentlich der Kantone und der Wirtschaft, abhängen würde. Auch
die Auswertung der bisherigen Erfahrungen hätte so frühzeitig erfolgen
sollen, dass voraussehbare politische Klippen durch eine Kursänderung
beispielsweise mittels des von der Vergabestelle gewählten Vorgehens
zu einem früheren Zeitpunkt hätten umschifft werden können. Es kann
demnach offen bleiben, ob die Vergabestelle zum Zeitpunkt des Erstellens
der Ausschreibungsunterlagen zum in Frage stehenden Auftrag nicht bereits
wusste, dass beim Vorgängermandat bezüglich der Kooperation mit den
Kantonen Defizite zu verzeichnen waren. Darauf deuten indessen die
folgenden Sätze hin: «Erfahrungen aus Energie 2000 zeigten, dass sich das
Anliegen losgelöst nicht kommunizieren lässt. Bei der
Einführung des Minergie-Standards bei den Zielgruppen ist diesem Umstand
Rechnung zu tragen. Das beauftragte Unternehmen hat das Vorgehen und
die Erfahrung bezüglich der Umsetzung von Gebäudestandards wie z. B.
Minergie mit dem Auftraggeber abzusprechen.» Jedenfalls hätte das BFE bei
Anwendung der gebührenden Sorgfalt wissen können, dass sich die Frage, ob
das Ressort weiterzuführen sei, stellen werde. Damit war der für das Vorliegen
eines den Abbruch rechtfertigenden öffentlichen Interesses geltend gemachte
Problembereich für die Vergabestelle in dem Moment, als sie die beiden
selektionierten Anbieter zur Offertstellung einlud, d. h. am 1. Dezember 2000,
voraussehbar. Dasselbe gilt auch mit Bezug auf den seitens der einschlägigen
Wirtschaftsverbände geäusserten Wunsch, im in Frage stehenden Bereich
mehr Verantwortung zu übernehmen. Auch dieses Anliegen entspricht ganz
der Konzeption des Gesetzgebers und hätte bei Anwendung der notwendigen
Sorgfalt rechtzeitig in die Planung einbezogen werden können. Das BFE
hätte nur früher mit der entsprechenden Frage an die später tatsächlich
angesprochenen Wirtschaftsvertreter gelangen müssen. Damit war aber
auch dieser Umstand für die Vergabestelle grundsätzlich vorhersehbar und sie
hätte sich ohne unzumutbaren Aufwand Klarheit verschaffen können. Zudem
erforderte die Neuorientierung nach der Abstimmung vom 24. September
2000 ohnehin Gespräche mit allen Beteiligten. Ein Handeln nach Treu
und Glauben hätte geboten, die beiden präqualifizierten Anbieter nicht
ohne die erforderlichen Abklärungen zur Offertstellung einzuladen. Die
Vergabestelle hat demnach dadurch, dass sie am 1. Dezember 2000 die beiden
präqualifizierten Anbieter zur Offertstellung eingeladen hat, den Grundsatz
von Treu und Glauben verletzt. Damit erweist sich der vom BFE am 23. März
9

2001 verfügte definitive Abbruch des Vergabeverfahrens als rechtswidrig.
Bei diesem Stand der Dinge erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob und
inwiefern das BFE mit seinem Verhalten von Ende Januar/anfangs Februar
2001 zusätzlich gegen den Grundsatz von Treu und Glauben sowie allenfalls
auch gegen das Transparenzgebot verstossen hat.
3. Gemäss Art. 29 Bst. a BoeB sind sowohl die Abbruch- als auch die
Zuschlagsverfügung selbständig mit Beschwerde anfechtbar.
a. Nach Art. 32 Abs. 2 BoeB wird ein Feststellungsentscheid bezüglich der
Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung getroffen, wenn der Vertrag
mit dem Zuschlagsempfänger bereits abgeschlossen ist. Der Gesetzgeber
hat bezüglich der Zuschlagsverfügung nach erfolgtem Vertragsschluss
dabei ein zweistufiges Verfahren vorgesehen (Art. 32 Abs. 2 in Verbindung
mit Art. 35 BoeB). In einem ersten Schritt soll die Rekurskommission im
Beschwerdeverfahren nach Art. 32 Abs. 2 BoeB lediglich feststellen, ob der
angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist. Erst nach dieser Feststellung ist
das Verfahren gemäss Art. 35 BoeB einzuleiten. Nach Art. 35 Abs. 1 BoeB ist
ein Schadenersatzbegehren bei der Auftraggeberin einzureichen. Dieselbe
Vorschrift sieht vor, dass der Bundesrat eine für den Entscheid zuständige
Stelle bezeichnet, was in Art. 64 Abs. 1 VoeB geschehen ist. Dieser Vorschrift
zufolge ist das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) zuständig für
den Erlass von Verfügungen nach Art. 35 Abs. 1, wenn eine Einheit der
allgemeinen Bundesverwaltung einen Schaden im Sinne von Art. 34 Abs. 1
BoeB verursacht hat. Gegen die Verfügung des EFD ist die Beschwerde an die
Rekurskommission zulässig, welche endgültig entscheidet (Art. 35 Abs. 2
BoeB). In der Botschaft des Bundesrates vom 19. September 1994 zu den
für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen (Uruguay-Runde)
notwendigen Rechtsanpassungen (GATT-Botschaft 2, BBl 1994 IV 950 ff.)
wird dazu ausgeführt, die Zuständigkeit der Rekurskommission für das
Schadenersatzbegehren rechtfertige sich, weil diese schon im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens mit dem Dossier befasst sei, so dass der Sachverhalt
für sie nicht neu sei und sie rascher einen Entscheid werde fällen können
(GATT-Botschaft 2, BBl 1994 IV 1203). Diese Regelung des BoeB ist lex specialis
im Verhältnis zum Verantwortlichkeitsgesetz (vgl. GATT-Botschaft 2, BBl 1994
IV 1202; Clerc, a.a.O., S. 589).
b. Im Gegensatz zu der in E. a dargestellten Situation, was bei rechtswidrigem
Zuschlag und - mit dem Zuschlagsempfänger - bereits abgeschlossenem
Vertrag gilt, enthält das Bundesrecht keine Regelung für den Fall, dass die
Vergabestelle ein Verfahren gestützt auf Art. 30 Abs. 1 VoeB abgebrochen hat
und sich dieser Abbruch als rechtswidrig erweist. Nach der allgemeinen
Bestimmung von Art. 32 Abs. 1 BoeB entscheidet die Rekurskommission
in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die
Auftraggeberin zurück, d. h. bei Gutheissung einer Beschwerde hebt die
Rekurskommission die angefochtene Verfügung auf und erlässt einen
reformatorischen oder einen kassatorischen Entscheid. Im vorliegend zur
Beurteilung stehenden Fall von Art. 30 Abs. 1 VoeB, in dem die Auftraggeberin
auf das Projekt definitiv verzichtet und die ausgeschriebenen Arbeiten,
aus welchen Gründen auch immer, nicht mehr ausführen lassen will, kann
eine Aufhebung der - rechtswidrigen - Abbruchverfügung indessen nicht in
Betracht kommen. So kann es nicht angehen, die Vergabestelle beispielsweise
zum Bau eines Gebäudes zu zwingen, auf dessen Erstellung sie entgegen der
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Ausschreibung nachträglich verzichten möchte (vgl. dazu den Beschluss
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. März 2000, veröffentlicht in
Wirtschaft und Wettbewerb [WuW] 2000, S. 823 ff., sowie den Beschluss der
[deutschen] Vergabekammer des Bundes vom 9. April 2001 [1-7/01], S. 9). Fällt
ein reformatorischer bzw. kassatorischer Entscheid vorliegend somit ausser
Betracht, ist des Weiteren zu prüfen, ob stattdessen ein Feststellungsentscheid
zu treffen und auf welchem Weg ein allfälliges Schadenersatzbegehren
geltend zu machen ist. Als Lösungsmöglichkeiten kommen diesbezüglich
in Frage entweder eine Anwendung der Bestimmungen von Art. 32 Abs. 2 in
Verbindung mit Art. 34 und Art. 35 BoeB auf dem Wege der Lückenfüllung
oder der in Art. 34 Abs. 3 BoeB als Auffangtatbestand genannte Weg über das
Verantwortlichkeitsgesetz.
Auf kantonaler Ebene hat das Verwaltungsgericht des Kantons Waadt
festgehalten, Art. 13 Abs. 2 des kantonalen Vergabegesetzes (loi vaudoise
du 24 juin 1996 sur les marchés publics), wonach die Rekursinstanz die
Rechtswidrigkeit des Zuschlagsentscheids feststelle, wenn der Vertrag
bereits geschlossen ist und sich die Beschwerde als begründet erweist,
sei im Falle eines definitiven Abbruchs des Vergabeverfahrens analog
anzuwenden. Dies bedeute, dass wenn im Falle eines unzulässigen Abbruchs
des Vergabeverfahrens bereits ein Vertrag mit einem Dritten, der sich nicht am
abgebrochenen Verfahren beteiligt hat, zustande gekommen sei, nur noch ein
Feststellungsentscheid möglich sei (Entscheid vom 2. Juli 1999, veröffentlicht
in Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 2000, S. 123 ff.,
insbesondere S. 130 f., E. 3a; vgl. auch die auszugsweise Veröffentlichung
in Baurecht 2000, S. 59 f.).
Nichts deutet darauf hin, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung
mit Bezug auf einen definitiven Abbruch des Vergabeverfahrens eine bewusst
negative Antwort des BoeB bedeutet, d. h. dass ein so genannt qualifiziertes
Schweigen vorliegt (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 192). Die Materialien sowie
die Gesetzessystematik legen vielmehr den Schluss nahe, Art. 32 Abs. 2 BoeB
bei definitivem Abbruch des Vergabeverfahrens gemäss Art. 30 Abs. 1 VoeB
auf dem Wege der Lückenfüllung anzuwenden. Gemäss GATT-Botschaft 2
(Erläuterungen zu Art. 35 Abs. 3 BoeB) wird für den Regress auf Beamte
und widerrechtliche Handlungen, die nicht im Erlass einer fehlerhaften
Verfügung bestehen, im Übrigen auf das Verantwortlichkeitsgesetz verwiesen
(GATT-Botschaft 2, BBl 1994 IV 1203). Es ist also im Sinne einer Ausnahmelücke
zum Verweis auf das Verantwortlichkeitsgesetz davon auszugehen, dass
der Gesetzgeber bei allen Varianten der Haftung der Vergabestelle für
fehlerhafte Verfügungen grundsätzlich dasselbe Verfahren angewendet
wissen wollte. Damit ist der Verweis auf das Verantwortlichkeitsgesetz
teleologisch zu reduzieren (vgl. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre,
Bern 1998, S. 161 ff.). Diese Auslegung wird auch der ratio von Art. 29
Bst. a BoeB am ehesten gerecht, wonach die Abbruchverfügung bei der
Rekurskommission anfechtbar ist (vgl. zur Kritik an einer kantonalen
Regelung, welche die Abbruchverfügung als nicht anfechtbar bezeichnet,
Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 462 mit Fn. 8). Zudem kann mit
Bezug auf die Systematik festgehalten werden, dass der Zuschlag und der
Abbruch des Vergabeverfahrens gleichzeitig in ein und derselben Bestimmung
unter den anfechtbaren Verfügungen erwähnt werden (Bst. a von Art. 29
BoeB). Demnach ist im vorliegenden Fall analog zu Art. 32 Abs. 2 BoeB
11

eine Feststellung betreffend die Rechtmässigkeit bzw. Rechtswidrigkeit der
Abbruchverfügung des BFE zu treffen. Damit ist auch gewährleistet, dass
(später) gegen eine in Anwendung von Art. 35 BoeB erlassene Verfügung
des EFD betreffend Schadenersatz der Rechtsweg an die Rekurskommission
(für das öffentliche Beschaffungswesen) offen steht, was zweckmässig
ist, da sich diese schon im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gegen die
Abbruchverfügung mit dem Dossier befasst hat (vgl. GATT-Botschaft 2, BBl
1994 IV 1203).
4.a. Insgesamt ergibt sich somit, dass die Beschwerde in ihrem Hauptantrag
gutzuheissen ist. Es ist festzustellen, dass die Verfügung vom 23. März 2001,
mit welcher die Vergabestelle das Vergabeverfahren abgebrochen hat,
rechtswidrig ist. Nachdem die Beschwerdeführerin mit ihrem Hauptbegehren
durchgedrungen ist, werden ihre Eventualbegehren gegenstandslos. Beigefügt
sei, dass die Rekurskommission auf diese ohnehin nicht hätte eintreten
können, nachdem sich ergeben hat, dass auch bei einem definitiven Abbruch
eines Vergabeverfahrens im Sinne von Art. 30 Abs. 1 VoeB das in Art. 32
Abs. 2 und Art. 35 BoeB vorgesehene zweistufige Verfahren auf dem Wege
der Lückenfüllung anzuwenden ist.
(…)
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 66.39 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 16. November 2001 i.S. B. AG [BRK 2001-005]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2002
Année
Anno
Band
66
Volume
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Seite
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Ref. No
150 005 558
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