ch_vb · JAAC 61.4 · 1996-05-14 · de


JAAC 61.4
Extraits d’une décision de la Commission suisse de
recours en matière d’asile du 14 mai 1996
Décision de principe de la Commission suisse de recours en matière
d’asile[121].
Art. 1 F Conv. sur le statut des réfugiés (Conv.). Art. 4 et 8 LAsi. Clauses
d’exclusion de la qualité de réfugié, respectivement de l’asile.
Dans les hypothèses visées par l’art. 1 F Conv., et elles seules, l’art. 8
LAsi constitue une clause d’exclusion non seulement de l’asile, mais
encore de la qualité de réfugié. La commission de délits imprescriptibles
entraîne l’indignité d’office et pour toujours (consid. 5 à 7).
Art. 3 CEDH. Interdiction de la torture, des peines ou traitements
inhumains ou dégradants (portée de cette disposition).
L’art. 3 CEDH est une règle fondamentale du droit international public
qui lie l’Etat partie à la convention appelé à prononcer l’exécution
d’un renvoi. Le danger de traitements prohibés doit être examiné
objectivement, indépendamment de l’éventuelle responsabilité de
l’Etat vers lequel l’étranger concerné serait renvoyé et sans aucune
distinction en ce qui concerne l’auteur du danger (consid. 14.b).
Art. 17 al. 1 LAsi. Principe de l’unité de la famille (minorité).
La notion de «famille» contenue à l’art. 17 al. 1 LAsi doit être interprétée
conformément aux règles déduites de l’art. 3 al. 3 et de l’art. 7 LAsi.
Si, en matière d’asile, c’est l’âge de l’enfant au moment de l’arrivée
en Suisse qui est déterminant, en matière d’exécution du renvoi en
revanche, c’est l’âge de l’enfant au moment du prononcé de la décision
de renvoi (consid. 14.e).
1

Grundsatzentscheid der Schweizerischen Asylrekurskommission[122].
Art. 1 F FK. Art. 4 und 8 AsylG. Gründe für den Ausschluss vom
Flüchtlingsbegriff beziehungsweise Asylausschlussgründe.
In den von Art. 1 F FK umfassten Fällen - und nur in diesen - stellt
Art. 8 AsylG nicht bloss einen Asylausschlussgrund, sondern dar-über
hinaus einen Grund für den Ausschluss vom Flüchtlingsbegriff dar.
Die Begehung unverjährbarer Verbrechen zieht zwingend die dauernde
Asylunwürdigkeit nach sich (E. 5-7).
Art. 3 EMRK. Verbot der Folter und unmenschlicher oder erniedrigender
Strafe oder Behandlung. Tragweite dieser Bestimmung.
Art. 3 EMRK ist eine grundlegende Bestimmung des Völkerrechts, an
welche der Vertragsstaat, der den Vollzug einer Wegweisung anordnet,
gebunden ist. Die Gefahr verbotener Handlungen ist nach objektiven
Gesichtspunkten zu beurteilen, unabhängig von einer allfälligen
Verantwortlichkeit des Staates, in den der betroffene Ausländer
zurückgeschoben werden soll, und ungeachtet des Urhebers der
Gefährdung (E. 14.b).
Art. 17 Abs. 1 AsylG. Einheit der Familie (Frage der Minderjährigkeit).
Der Begriff «Familie» in Art. 17 Abs. 1 AsylG ist gemäss der Praxis
zu Art. 3 Abs. 3 und Art. 7 AsylG auszulegen. Währenddem für den
Einbezug minderjähriger Kinder in die Flüchtlingseigenschaft ihr Alter
im Zeitpunkt der Einreise in die Schweiz massgeblich ist, gilt beim
Wegweisungsvollzug der Grundsatz der Einheit der Familie nur für
diejenigen Kinder, welche im Zeitpunkt der Anordnung der Wegweisung
noch minderjährig sind (E. 14.e).
Decisione di principio della Commissione svizzera di ricorso in materia
d’asilo[123].
Art. 1 F Conv. sullo statuto dei rifugiati (Conv.). Art. 4 e 8 LAsi. Clausole
d’esclusione della qualità di rifugiato, rispettivamente dell’asilo.
Solo nelle ipotesi previste dall’art. 1 F Conv., l’art. 8 LAsi costituisce
una clausola d’esclusione non solo dell’asilo, ma anche della qualità
di rifugiato. La perpetrazione di crimini imprescrittibili comporta
necessariamente un’indegnità perenne (consid. 5-7).
Art. 3 CEDU. Divieto della tortura, delle pene o trattamenti inumani e
degradanti; portata della disposizione.
L’art. 3 CEDU è una norma fondamentale del diritto internazionale
pubblico che vincola gli Stati contraenti chiamati a statuire
sull’esecuzione del rinvio. Il rischio di trattamenti vietati va vagliato
con criteri obiettivi, indipendentemente dall’eventuale responsabilità
dello Stato verso il quale lo straniero interessato dovrebbe essere
allontanato e senza alcuna distinzione circa l’autore potenziale della
messa in pericolo (consid. 14.b).
Art. 17 cpv. 1 LAsi. Principio dell’unità della famiglia (minorità).
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La nozione di famiglia giusta l’art. 17 cpv. 1 LAsi va intesa nel
senso della prassi relativa agli art. 3 cpv. 3 e 7 LAsi. Tuttavia, se in
materia d’asilo è determinante l’età del figlio al momento del suo
arrivo in Svizzera, in materia d’esecuzione dell’allontanamento è
determinante l’età del figlio al momento della pronunzia dell’esecuzione
dell’allontanamento (consid. 14.e).
Résumé des faits :
A. Y est entrée en Suisse le 26 août 1991, accompagnée de ses enfants A, B et C,
et a déposé le même jour une demande d’asile pour elle-même et ses enfants
au centre d’enregistrement de Genève.
Entendue le 30 août 1991 audit centre, puis le 16 septembre 1991 par
le Contrôle de l’habitant du canton de Genève, la requérante a déclaré
avoir quitté la Somalie le 20 août 1991, en raison de la guerre civile, de
l’insécurité qui y régnait et de la persécution contre l’ethnie Darod et le clan
Majarten auxquels elle appartenait. Elle a indiqué que durant les combats de
Mogadiscio, les enfants de son oncle ont été tués devant ses yeux. Suite à la
destruction partielle de sa maison lors des bombardements de janvier 1991, et
sans avoir pu en avertir son mari qui s’était rendu à son bureau, elle a quitté la
capitale pour se réfugier à Kismayo. Le 20 août 1991, elle a pu embarquer dans
un avion privé à destination de Nairobi/Kenya. Elle n’a jamais été ni membre
ni sympathisante d’un mouvement politique; elle n’a été victime d’aucune
arrestation dans son pays. Aucun membre de sa famille n’a exercé une activité
politique; elle a précisé toutefois que son mari X, demeuré en Somalie, avait
été fonctionnaire (...), à Mogadiscio.
Egalement entendus le 30 août et le 16 septembre 1991, A et B ont déclaré
qu’ils avaient quitté leur pays pour les mêmes raisons que leur mère et pour
suivre celle-ci dans son exil.
B. X a rejoint son épouse et ses enfants en Suisse, le 4 mars 1993, et a déposé, le
même jour, une demande d’asile au centre d’enregistrement de Genève.
Il a déclaré les 5 mars et 3 mai 1993 audit centre et à l’autorité genevoise
précitée, que ce n’est pas tant son origine clanique (famille Darod), mais au
contraire son appartenance à la classe dirigeante somalienne pendant plus de
vingt ans (...) qui l’a fait craindre pour sa sécurité personnelle.
Il a versé à son dossier un passeport établi le (...) par l’Ambassade de Somalie
à Rome, une déclaration du Consul général de Somalie, à Rome, du (...), deux
attestations d’études de l’Académie militaire de (...), un curriculum vitae ainsi
que diverses copies de pièces officielles relatives à ses activités antérieures. Il
en ressort en substance ce qui suit :
(...)
Le 26 janvier 1991, accompagné d’une escorte de cinq gardes du corps,
commandée par un capitaine, il s’est enfui de Mogadiscio en véhicule de
fonction, sans pouvoir emporter les documents qu’il avait laissés chez lui par
3

mesure de précaution. La valise, qui les aurait contenus, a probablement été
volée après qu’un obus d’artillerie eut dévasté sa maison. Il a rallié la ville de
(...), et a logé dans une exploitation agricole appartenant à sa famille. Compte
tenu d’un accroissement de l’insécurité, dû à un déploiement de troupes dans
les environs, il s’est rendu, le 30 mars 1992, avec son escorte à Luq Ganane, en
ayant eu soin d’éviter les endroits dangereux et de voyager de nuit pour ne pas
être reconnu. Le 30 décembre 1992, il a passé la frontière kenyane à bord de sa
voiture, après avoir confié ses gardes du corps à une famille amie.
C. Le 5 juin 1993, A et B ont été interpellés par la gendarmerie genevoise et
signalés par la police de sûreté en vue de mesures administratives en raison
d’actes préparatoires délictueux (art. 260bis CP) visant à la commission d’un
brigandage chez une vieille dame habitant seule dans une villa.
Le 6 avril 1994, la police de sûreté a établi un second rapport en vue de
mesures administratives, duquel il ressort que les frères A et B ont fait
une fugue du 8 février au 8 mars 1994 au cours de laquelle ils ont vendu à
plusieurs reprises des barrettes de haschisch afin de pourvoir à leurs besoins
personnels.
D. Par décision du 19 mai 1994, l’Office fédéral des réfugiés (ODR) a rejeté les
demandes d’asile de X, de son épouse et de ses enfants. Il a estimé, d’une part,
que leurs craintes ne pouvaient être prises en considération sous l’angle de
l’art. 3 de la loi fédérale du 5 octobre 1979 sur l’asile (LAsi, RS 142.31) en raison
de la disparition en Somalie de tout pouvoir de jure ou de facto et d’autre part,
que la clause d’exclusion de la qualité de réfugié que constituait l’art. 1 F de
la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30,
ci-après: la convention) était applicable en l’espèce étant donné le rôle joué par
X (...). L’ODR a assorti cette décision de refus de l’asile d’une décision de renvoi
de Suisse (...). Il a considéré que le principe de non-refoulement ancré dans la
loi sur l’asile n’était pas applicable dans la mesure où les intéressés n’avaient
pas la qualité de réfugiés. En outre, il a précisé que l’exécution du renvoi était
licite au sens de l’art. 14a al. 3 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour
et l’établissement des étrangers (LSEE, RS 142.20): à son avis, l’art. 3 de la
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
du 4 novembre 1950 (CEDH, RS 0.101) ne constituerait en aucune manière un
empêchement à l’exécution du renvoi, dans la mesure où la protection liée à
cette disposition n’entre en ligne de compte que s’il s’agit de pallier un risque
de violation des droits de l’homme imputable aux seules autorités étatiques; à
titre subsidiaire, au cas où il faudrait accorder une portée plus grande à l’art. 3
CEDH, la simple constatation que X a pu vivre encore plusieurs mois dans sa
patrie après la chute du régime qu’il avait soutenu permettrait de conclure à
l’absence de tout risque concret et sérieux de traitements inhumains en cas
de retour des intéressés en Somalie. L’ODR a également indiqué qu’aucune
considération humanitaire ne justifiait de renoncer à l’exécution du renvoi
de cette famille et que l’art. 14a al. 6 LSEE était pleinement applicable, cela
d’autant plus que les deux fils mineurs s’étaient livrés à un brigandage et au
trafic de stupéfiants. Il a enfin conclu que l’exécution du renvoi était possible
sur les plans technique et pratique.
E. Dans le recours qu’ils ont interjeté, X et son épouse Y, agissant pour
eux-mêmes et pour leurs enfants, font valoir que l’ODR leur a refusé à tort
la qualité de réfugiés. Ils soutiennent que X sera exposé tôt ou tard à des
4

représailles de la part de ses concitoyens - comme de tout gouvernement
qui arriverait au pouvoir en Somalie - sans aucune possibilité d’obtenir une
quelconque protection. Ils estiment que dans ces circonstances, l’on ne saurait
lui opposer l’absence d’une persécution étatique actuelle pour refuser de le
reconnaître comme réfugié. Il en serait de même des autres membres de la
famille qui seraient soumis à une persécution réfléchie. A titre subsidiaire,
si les recourants admettent qu’en raison de ses actes X soit considéré par
l’ODR comme indigne de l’asile au sens de l’art. 8 LAsi, ils contestent que cette
indignité puisse conduire à l’exclusion du regroupement familial selon l’art. 3
al. 3 LAsi des autres membres de la famille, à supposer que ceux-ci ne puissent
être considérés eux-mêmes comme réfugiés au sens de l’art. 3 al. 1 et 2 LAsi.
En ce qui concerne la décision de renvoi et son exécution, ils ont produit à
l’appui de leur recours une prise de position d’Amnesty International, datée
du 17 juin 1994, au terme de laquelle cette organisation certifie que dans
le contexte somalien actuel, caractérisé par l’absence de gouvernement,
l’exécution du renvoi de X contreviendrait au principe de non-refoulement.
En effet, de l’avis de cette organisation, l’intéressé serait exposé à une mort
«inévitable» à son retour en Somalie, compte tenu de l’absence de garanties sur
sa sécurité physique et sur un procès équitable excluant la condamnation à
mort. Amnesty International estime qu’il risquerait de devenir victime d’un
attentat politique de la part d’à peu près n’importe quelle personne, qu’elle
soit ou non rattachée à l’une ou l’autre milice présente sur le terrain. Les
recourants invoquent également le caractère illicite de l’exécution du renvoi
en ce sens que l’art. 3 CEDH, qui lie la Suisse en tant qu’Etat partie à cette
convention, obligerait ses autorités à renoncer à toute mesure de renvoi qui
mettrait en danger leur vie et leur intégrité physique, et ce indépendamment
de l’auteur potentiel de la persécution et de la motivation de ce dernier.
L’exécution du renvoi serait en outre inexigible au regard des dangers concrets
guettant les recourants en Somalie, dangers accrus par la guerre civile. La
décision les concernant serait d’autant plus choquante qu’elle contreviendrait
au principe de l’égalité de traitement, étant donné qu’en raison même de cette
guerre civile l’autorité de première instance a systématiquement accordé
l’admission provisoire en Suisse aux demandeurs d’asile somaliens déboutés.
Enfin, s’agissant des enfants A et B, a été versée au dossier une lettre du
Tribunal de la Jeunesse du canton de Genève, datée du 14 juin 1994, dont
il ressort que, par jugement du 21 septembre 1993, et contrairement aux
termes de la décision attaquée, ceux-ci n’ont pas été reconnus coupables de
brigandage, mais d’actes préparatoires délictueux en vue de commettre un
brigandage à l’instigation de «majeurs» au sens du droit pénal; ils ont ainsi
fait l’objet d’une mesure éducative (qui ne peut être ordonnée que s’il y a
espoir que celle-ci parvienne à un résultat positif), doublée d’une mesure
d’observation au foyer des Franchises de Genève.
Les recourants ne contestent pas le refus de l’asile en tant qu’il concerne X
et se fonde sur son indignité. En revanche, ils concluent à l’annulation de
la décision querellée en tant qu’elle refuse l’asile à Y et à ses enfants, à la
reconnaissance de la qualité de réfugié de X, et subsidiairement à l’annulation
de la mesure de renvoi, respectivement à la renonciation à l’exécution du
renvoi, celle-ci devant être considérée comme illicite et inexigible.
5

(...)
G. Invité à prendre position sur le recours, l’ODR en a proposé le rejet. Sur le
fond, il souligne que «l’institution de l’asile s’inscrit en Suisse dans une longue
tradition humanitaire qui consiste à aider les victimes et les démunis» et à
leur accorder protection. Il estime que les autorités suisses, fermes sur ce
principe de protection, le sont également face aux étrangers qui en abusent en
séjournant sur son territoire après avoir commis divers actes répréhensibles.
Ainsi, le Conseil fédéral a prononcé l’expulsion d’un ancien nazi en application
de l’art. 70 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai
1874 (Cst., RS 101) et, pour sa part, le Tribunal fédéral (TF) a confirmé
récemment, dans un arrêt non publié du 1er juillet 1994, l’expulsion prononcée
comme peine accessoire à l’encontre d’un réfugié du Kosovo. L’ODR relève
que, dans le cas présent, il a tenu compte de ces principes directeurs pour
refuser la qualité de réfugiés aux intéressés. Il a ainsi pris en considération
le rôle exercé par X en sa qualité de haut dignitaire du régime totalitaire
du président Siad Barré, notamment (...). En effet, la gravité des actes dont
était responsable le requérant principal doit entraîner, en ce qui le concerne
personnellement, son exclusion du champ de protection de la Convention sur
les réfugiés en vertu de son art. 1 F. A titre subsidiaire, l’ODR soutient que la
carence d’un pouvoir organisé en Somalie ne permet pas d’inclure X dans la
notion de réfugié (à supposer que la clause conventionnelle d’exclusion ne
s’applique pas dans toute son ampleur). S’agissant des autres membres de la
famille, l’ODR observe qu’ils ne peuvent être reconnus eux-mêmes comme
réfugiés sur la base des motifs de fuite allégués, à savoir la guerre civile et
leur appartenance à l’ethnie Darod. Ils ne peuvent pas non plus recevoir ce
statut en se prévalant du regroupement familial, dans la mesure où X n’a pas
la qualité de réfugié. S’agissant de l’exécution de la mesure de renvoi, l’ODR
rejette l’opinion d’Amnesty International, selon laquelle le principal intéressé
risquerait sa vie en Somalie, parce que, d’une part, celui-ci a démontré par
la prolongation de son séjour en Somalie après la chute de Siad Barré qu’il
avait eu les moyens d’y subsister dans une sécurité suffisante et que, d’autre
part, d’anciens dignitaires du régime déchu continuent d’y vivre en dépit du
changement de situation. L’ODR ajoute que «la protection offerte par l’art. 3
CEDH n’est garantie que face à une situation où la responsabilité d’un Etat
est en jeu, et non là où le traitement inhumain serait le fait de particuliers».
Enfin, il affirme que la condamnation pénale des deux enfants mineurs
constitue un cas d’application de l’art. 14 al. 6 LSEE, nonobstant l’appréciation
éventuellement différente de l’autorité pénale.
H. Dans leur réplique du 29 août 1994, les recourants font valoir que l’exigence
de l’origine étatique ou quasi-étatique des persécutions est discutable tant
au regard de l’art. 1 B de la Convention sur le statut des réfugiés que de
l’art. 3 LAsi, aucune de ces deux dispositions ne la prévoyant expressément;
seul apparaît déterminant, pour l’octroi de la protection internationale aux
réfugiés, l’existence d’un risque de sérieux préjudice pour un motif politique
ou analogue. Quoi qu’il en soit, étant donné que les factions politico-militaires
somaliennes exercent, dans les zones qu’elles contrôlent, un véritable pouvoir
quasi-étatique, et qu’à son retour en Somalie X serait exposé à la loi du «lynch»,
les conditions de la définition du réfugié, stipulées à l’art. 3 LAsi, sont remplies.
En particulier, la clause d’exclusion de la qualité de réfugié de l’art. 1 F de la
Convention sur les réfugiés n’est pas directement applicable en droit suisse
6

parce que le législateur a voulu la transcrire dans la loi sur l’asile, à son
art. 8, sous la forme d’une clause d’exclusion de l’asile seulement: en d’autres
termes, le droit international ne saurait faire barrage à des dispositions plus
généreuses du droit national; l’art. 8 LAsi devrait être compris en ce sens qu’il
n’excluerait nullement la reconnaissance de la qualité de réfugié à celui qui
s’en prévaut, mais uniquement l’octroi de l’asile. Ils soutiennent enfin que leur
renvoi en Somalie les menacerait gravement dans leur vie et leur intégrité
corporelle et constituerait une violation de l’art. 3 CEDH, dès lors que cette
disposition engage la responsabilité de l’Etat qui l’exécute.
I. A la demande de la Commission suisse de recours en matière d’asile
(ci-après: la commission) le Service de protection de la jeunesse du canton
de Genève s’est, par lettre du 10 octobre 1995, déterminé sur la situation des
trois enfants des recourants comme suit:
A, B et C sont arrivés en Suisse à l’âge de quinze, respectivement de quatorze
et de cinq ans. Contrairement à la benjamine, qui a entamé et poursuit sa
scolarité de manière satisfaisante, les deux aînés, alors adolescents, ont
d’emblée rencontré des difficultés d’adaptation dues au changement de pays
et au fait qu’ils n’étaient mentalement pas préparés aux dangers d’une vie
empreinte d’une grande liberté. S’ils ont été amenés devant la juridiction
des mineurs, c’est parce qu’ils ont été entraînés, par de jeunes adultes,
dans la commission de délits qui sont apparus, à la lueur des circonstances
d’espèce, comme étant de peu de gravité. Certes, en septembre 1993, ils
ont été reconnus coupables d’actes préparatoires en vue de commettre un
brigandage à l’instigation de majeurs, et suite à un trafic de haschisch de
quelques grammes, ils ont été, en avril 1994, placés par le Tribunal de la
Jeunesse en observation au foyer des Franchises pour une période de trois
mois. Dans son audience du 13 juillet 1994, et conformément aux conclusions
du Service de protection de la jeunesse, le tribunal a autorisé le retour de A
dans sa famille; il a également ordonné le placement de B dans un foyer, pour
une durée indéterminée, en vue d’une action socio-éducative. Ce dernier a
suivi des séances d’ethnopsychiatrie avec ses parents; son placement a pris
fin le 22 mars 1995, mais non son soutien éducatif par les autorités cantonales.
Le bilan effectué par le Service de la protection de la jeunesse est positif, les
mesures ordonnées - avant tout éducatives - ayant porté leurs fruits. En effet,
A a travaillé de novembre 1994 à avril 1995, puis dès juillet 1995 à l’entière
satisfaction de ses employeurs, s’étant fait remarquer par son sérieux et sa
ponctualité; il a aussi participé à l’entretien de sa famille et a manifesté son
intention d’acquérir une formation professionnelle. Son frère B, doté d’une
personnalité plus fragile, accepte l’aide et les conseils des éducateurs, tous les
intervenants ayant confiance dans son évolution et sa capacité à s’adapter à la
vie occidentale.
J. Par courrier du 20 octobre 1995, le Tribunal de la jeunesse du canton de
Genève, avec l’autorisation de A, B et X, a transmis à la commission de céans
une copie des dispositifs des jugements rendus à l’encontre des mineurs en
question, à l’exclusion des considérants, la loi genevoise de procédure sur
les juridictions pour enfants et adolescents prescrivant en son art. 53 que
l’information et les débats avaient lieu à huis clos. Il ressort des pièces ainsi
fournies que, le 13 juillet 1994, cette juridiction a condamné B, sur récidive
pendant un délai d’épreuve, pour acquisition, consommation et trafic de
haschisch à une peine de détention d’un mois (assortie d’un sursis jusqu’au
7

8 avril 1995) et à son placement pour une durée indéterminée au foyer des
Franchises, ordonnant la confiscation et la destruction des marchandises
saisies, soit un joint et 9,2 grammes de haschisch; il appert de ce jugement que
par un jugement antérieur, daté du 21 septembre 1993 (produit le 2 avril 1996),
B avait été reconnu coupable d’actes préparatoires en vue de commettre un
brigandage, qu’il avait été mis au bénéfice d’un ajournement de décision et
qu’il avait subi pour cette affaire une détention préventive de huit jours pour
les besoins de l’enquête. Le 13 juillet 1994, elle a également condamné A à trois
mois de détention, moins douze jours de préventive, avec sursis durant un
an, pour les mêmes chefs d’accusation que son frère, mais a levé par la même
occasion la mesure de mise en observation de l’intéressé, celui-ci demeurant
soumis, pour la période du sursis, au patronage du Service de protection de
la jeunesse. Par jugement du 14 octobre 1994, le Tribunal de la jeunesse a
derechef reconnu B coupable d’acquisition et de consommation de haschisch;
constatant l’accomplissement, pour ces faits, d’une peine disciplinaire de
quatre jours au centre fermé de détention pour mineurs de la Clairière, puis
une évolution postérieure positive, il a renoncé à toute autre peine ou mesure.
Par jugement du 7 décembre 1994, ledit tribunal a condamné B, pour vols,
acquisition et consommation de haschisch, à dix-huit jours de détention
ferme, à la révocation du sursis accordé le 13 juillet 1994, et a confirmé le
placement pénal au foyer des Franchises, ainsi que la mesure éducative
confiée au Service de protection de la jeunesse. Il a mis fin à ce placement
par décision du 22 mars 1995.
K. Par ordonnance du 17 octobre 1995, le juge d’instruction chargé du
dossier a condamné B à une peine de vingt jours d’emprisonnement, sous
déduction de six jours de préventive, avec sursis durant cinq ans, pour recel
et infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants (vente régulière depuis le
printemps 1995 de morceaux de haschisch d’une valeur de Fr. 5.- à 25.- à
des inconnus, détention de 35 grammes de cette drogue et de 1 gramme de
marijuana ainsi que d’une veste de provenance délictueuse).
L. En tant que dirigé contre la décision de l’ODR de refus de l’asile et de refus
de la reconnaissance de la qualité de réfugié, le recours a été rejeté. En tant
que dirigé contre le renvoi et son exécution, le recours a été admis en ce qui
concerne X, son épouse Y et leurs enfants A et C; en revanche, il a été rejeté
en ce qui concerne B, l’exécution du renvoi de ce dernier ayant été déclarée
conforme aux dispositions légales.
Extraits des considérants :
3.a. Il sied d’examiner d’abord si les recourants et leurs enfants peuvent se
prévaloir d’une persécution antérieure ou, cas échéant, d’une crainte fondée
de subir une persécution future en cas de retour dans leur pays, l’une ou
l’autre susceptible de leur valoir la reconnaissance de la qualité de réfugiés au
sens de l’art. 3 LAsi. Il importe ainsi de passer préliminairement en revue le
contexte politique dans lequel sont censées s’inscrire leurs demandes.
b. La commission de céans a eu l’occasion de se prononcer à plusieurs reprises
(Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière
d’asile [JICRA] 1995 N° 25, p. 239 à 241, consid. 4) sur la situation prévalant en
Somalie depuis la fuite du chef de l’Etat Siad Barré et de ses proches et la prise
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du palais présidentiel, également connu sous le nom de «Villa Somalia», le
soir du 26 janvier 1991 (sur cet événement-clé: cf. S. Smith, Somalie : la guerre
perdue de l’humanitaire, Paris 1993, p. 76 à 81). Elle a constaté que les guerres
politico-claniques persistent dans le pays et mettent aux prises douze à vingt
milices issues de six clans de base (ou familles), comprenant eux-mêmes de
nombreux sous-clans différents organisés en lignages. Ces milices se livrent
une guerre sans merci pour s’emparer du pouvoir, tandis que les hordes de
pillards cherchent à s’enrichir et que les islamistes réclament l’application
de la charia. Les seigneurs de la guerre n’ont pas d’intérêt à abandonner les
prérogatives sur leurs fiefs au profit d’un gouvernement central. De plus,
les structures claniques et les clivages tribaux favorisent les renversements
d’alliances éphémères. La fluctuation de ces alliances politico-claniques se
traduit souvent sur le terrain par des mouvements de troupes modifiant les
«lignes de front», en tous sens, sur plusieurs centaines de kilomètres. Dans
ce pays doté de trois gouvernements concurrents dirigés par les trois chefs
Hawiye que sont Mohamed Farah Aïdid, Osman Hassan Ali Atto et Ali Mahdi
Mohamed, la restauration de l’ordre passe par une reconstruction politique
du pays sur des bases solides et est apparemment exclue en l’absence d’une
véritable réconciliation entre les trois principaux dirigeants précités, ainsi
qu’entre leurs forces respectives. La reprise de combats sur une grande échelle
ne saurait être exclue étant donné que les désaccords ne sont pas réglés sur le
plan politique et que des alliances militaires sont régulièrement reconstituées
(cf. Africa Confidential, vol. 36, N° 13, du 23 juin 1995 et N° 1 du 6 janvier 1995;
J. Hélène, Le départ de l’ONU s’accompagne d’une reprise des combats, in:
Le Monde du 28 février 1995). Ce risque semble s’être d’ailleurs concrétisé
au vu de l’incapacité de chaque gouvernement à prendre le dessus sur ses
deux gouvernements rivaux et à les affaiblir suffisamment, voire de leur
incapacité à garder la maîtrise de leurs propres troupes, ainsi que de la reprise
des combats à Mogadiscio au mois d’août 1995, de même qu’à Baidoa et à
Hoddur, villes conquises par le général Aïdid en octobre 1995 et à mi-janvier
1996, et enfin au Somaliland (Der Bund du 13 mars 1996; Africa Confidential,
vol. 37, Nos 1 et 4, du 5 janvier et du 16 février 1996; Le Monde du 18 janvier
1996; Africa Confidential, vol. 36, Nos 18 et 19, du 8 et du 22 septembre 1995; La
Liberté du 14 et des 23/24 septembre 1995).
c. En l’occurrence, en ce qui concerne d’éventuelles persécutions antérieures à
leur fuite, la commission constate que les recourants n’en ont allégué aucune
en particulier. En effet, Y et les trois enfants A, B et C ont quitté la Somalie
le 20 août 1991 en raison de la guerre et de l’insécurité qui y sévissait, en
particulier des luttes interclaniques qui avaient fait des victimes dans la
famille nomade des Darod, clan qui regroupe le tiers des Somalis et forme
démographiquement la confédération clanique la plus importante du pays
(Alain Gascon, La Somalie éclatée: crise de régime ou crise d’identité nationale,
in : Islam et sociétés au sud du Sahara, N° 4, novembre 1990, p. 51); ils n’ont
nullement été touchés directement par un sérieux préjudice au sens de l’art. 3
LAsi. Quant à X, s’il a quitté sa patrie, c’est au motif de son appartenance à la
classe dirigeante; bien qu’il ait indiqué que sa sécurité personnelle avait été
9

menacée durant les années 1991 et 1992, il n’a fait état d’aucune mesure de
persécution qu’il aurait eu à subir de manière ciblée et susceptible d’avoir mis
en danger sa vie ou son intégrité corporelle.
d. Reste donc à examiner si les intéressés peuvent se prévaloir d’une crainte
fondée de subir des persécutions en cas de retour dans leur pays. Cette
analyse dépendra toutefois de la situation du pays d’origine telle qu’elle existe
aujourd’hui (cf. let. b ci-dessus) autrement dit au moment de la décision sur
recours.
aa. La crainte face à des persécutions à venir, telle que comprise à l’art. 3
LAsi, contient un élément objectif, au regard d’une situation ancrée dans
les faits, et intègre également dans sa définition un élément subjectif. Sera
reconnu comme réfugié celui qui a de bonnes raisons, c’est-à-dire des raisons
objectivement reconnaissables pour un tiers (élément objectif), de craindre
(élément subjectif) d’avoir à subir selon toute vraisemblance et dans un
avenir prochain une persécution (JICRA 1993 N° 39, p. 280 ss, spéc. p. 284,
et N° 11, p. 67 ss). Sur le plan objectif, cette crainte doit être fondée sur
des indices concrets qui peuvent laisser présager l’avènement, dans un
avenir peu éloigné et selon une haute probabilité, de mesures étatiques
déterminantes selon l’art. 3 LAsi. Il ne suffit pas, dans cette optique, de se
référer à des menaces hypothétiques, qui pourraient se produire dans un
avenir plus ou moins lointain (cf. FF 1977 III 124; JAAC 58.26; JICRA 1993
N° 11, p. 67 ss; Alberto Achermann / Christina Hausammann, Les notions
d’asile et de réfugié en droit suisse, Droit des réfugiés, enseignement de 3e
cycle de droit 1990, Fribourg 1991, p. 44; des mêmes auteurs, Handbuch des
Asylrechts, 2e éd., Berne/Stuttgart 1991, p. 108 ss; Walter Kälin, Grundriss des
Asylverfahrens, Bâle / Francfort-sur-le-Main 1990, p. 126 et 143 ss; Samuel
Werenfels, Der Begriff des Flüchtlings im schweizerischen Asylrecht, Berne
1987, p. 287 ss). En ce sens, doivent être prises en considération les conditions
existant dans le pays d’origine au moment de la décision sur la demande
d’asile, respectivement sur le recours interjeté contre un refus d’asile, mais
non les déductions ou les intentions du candidat à l’asile (Werenfels, op. cit.,
p. 298; cf. Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés [HCR],
Guide des procédures et critères à appliquer pour déterminer le statut de
réfugié, Genève 1992, N° 42, p. 13); en effet, la commission doit tenir compte
de la situation au moment où elle statue et, donc, prendre en considération
également les faits intervenus postérieurement à la décision querellée en vue
de rendre une décision objectivement juste et mettant fin au litige (ATF 105
Ib 163, 98 Ib 178). Elle ne peut par contre faire des suppositions sur ce qui
pourrait éventuellement arriver dans le futur, sauf à mettre sur un même plan
des événements purement hypothétiques et des faits établis. L’application
de la loi, pour être correcte, doit se fonder sur la réalité, dans la mesure où
celle-ci peut être le plus objectivement établie, et l’intérêt public ne saurait se
contenter de fictions (JICRA 1995 N° 5, p. 43 s, consid. 6a).
bb. Bien que ni l’art. 1 A § 2 de la convention ni l’art. 3 al. 1 LAsi ne parlent
expressément de l’auteur des persécutions, la jurisprudence des autorités
suisses considère que seuls sont déterminants les actes de persécution
imputables aux organes de l’Etat, détenteurs de la puissance publique. Tel
est le cas non seulement des mesures ordonnées directement par les organes
de l’Etat, mais aussi de celles indirectes, émanant de tiers, lorsque l’Etat les a
encouragées, soutenues ou tolérées, démontrant ainsi qu’il n’était pas prêt à
10

accorder sa protection quand bien même il aurait dû faire preuve de diligence.
De même, sont assimilables à des persécutions étatiques les agissements d’un
mouvement insurrectionnel, lorsque ce mouvement s’est mué en autorité de
fait et exerce, d’une manière effective, stable et durable, la puissance publique
sur le territoire soumis au contrôle de sa propre administration. Aussi, les
actes de persécution non imputables à un agent étatique ou quasi-étatique,
ni directement, ni indirectement, ne donnent pas lieu à la reconnaissance de
la qualité de réfugié. C’est ainsi qu’en l’absence d’une autorité de jure ou de
facto exerçant les attributs de la puissance publique (à savoir en l’absence d’un
agent de persécution étatique ou quasi-étatique), d’éventuelles mesures de
persécution ne sont pas prises en considération en matière d’asile (JAAC 60.30;
JICRA 1995 N° 25, p. 234 ss; 1993 N° 9, p. 59 ss, N° 10, p. 64 ss, et N° 37, p. 267 ss).
cc. Au vu des principes explicités ci-dessus, les craintes de persécution que
font valoir les recourants ne sauraient être prises en considération sous l’angle
de l’art. 3 LAsi, dans la mesure où la Somalie est confrontée à une situation
d’anarchie et donc ne peut pas être assimilée à un Etat normalement constitué,
doué de la puissance publique et organisé pour exercer celle-ci. Certes, dans
leurs déterminations du 29 août 1994, les intéressés allèguent que des factions
politico-militaires somaliennes, comme celle du général Aïdid, exercent un
pouvoir quasi-étatique. Tel ne saurait, de l’avis de la commission, être le cas.
En effet, ces factions ne sont pas des organes quasi-étatiques, agissant dans
l’exercice d’une puissance publique de facto parce qu’elles ne bénéficient,
sur un territoire clairement délimité, ni d’une cohérence ni d’une stabilité
suffisamment durables. Au contraire, les renversements d’alliances ainsi que
les divisions à l’intérieur et entre mouvements politico-claniques sont telles
que le constat d’anarchie est patent. Dans ces conditions, en dépit du profil
politique de X, la commission ne saurait considérer les craintes de persécution
que font valoir les recourants comme déterminantes au sens de l’art. 3 LAsi.
4.a. Les recourants soutiennent encore que l’ODR ne pouvait faire application
de l’art. 1 F de la convention étant donné que le législateur suisse aurait,
en droit interne, ancré cette clause à l’art. 8 LAsi, sous une forme moins
restrictive. A leur avis, l’art. 8 LAsi devrait être interprété conformément
à sa lettre. Le terme d’«asile» devrait être compris dans son sens immédiat
et obvie; ainsi, l’exclusion de l’asile n’emporterait pas l’exclusion de la qualité
de réfugié telle que définie par l’art. 3 LAsi, contrairement au texte même de
l’art. 1 F de la convention.
b. Certes, la commission pourrait se dispenser d’entrer en matière sur un
pareil argument, dès lors qu’elle vient de conclure que les recourants ne
remplissent pas les conditions de reconnaissance de la qualité de réfugiés.
Elle estime toutefois que, pour le cas où elle devrait admettre le recours en
matière d’exécution du renvoi, il demeurerait un intérêt suffisant à ce que
cette question soit tranchée une fois pour toutes dans le cadre de la présente
procédure de recours. En effet, si X devait être autorisé à poursuivre son
séjour en Suisse par le biais d’une admission provisoire et que l’évolution
ultérieure en Somalie conduise à l’instauration d’une autorité nantie de jure ou
de facto des pouvoirs de puissance publique, il ne serait pas exclu qu’à terme
l’intéressé se prévale d’un risque de sérieux préjudice de la part du nouveau
gouvernement au motif de ses activités politiques passées, et qu’il prétende
par voie de conséquence correspondre à la définition du réfugié «sur place»;
dans cette hypothèse, l’ODR pourrait être, à tout le moins, lié par le principe
11

de non-refoulement inscrit à l’art. 45 LAsi, à moins que cette qualité de réfugié
«sur place» soit d’emblée exclue par l’application de l’art. 1 F de la convention
et de l’art. 8 LAsi.
5.a. A la lecture de leurs textes, il apparaît a priori que ces deux dispositions
d’exclusion, l’une conventionnelle, l’autre légale, ne s’harmonisent pas.
b. Dans une jurisprudence récente (JAAC 58.30, consid. 6c), la commission a
rappelé la conception doctrinale relative à ces deux clauses d’exclusion: les
auteurs indiquent généralement le fait que la convention et la loi sur l’asile
se différencient de manière fondamentale, notamment en ce qui concerne
les conséquences de l’indignité. Sur le plan dogmatique, la convention ne
traite pas de l’octroi de l’asile en tant que tel, mais prévoit des garanties
minimales, en particulier le principe de non-refoulement (art. 33 de la conv.),
applicable aux personnes qui sont considérées comme réfugiées selon la
définition qu’elle donne de ce terme (art. 1 A ch. 2 de la conv.); celui qui en
raison de son «indignité» est exclu par l’art. 1 F de la convention de la notion
de réfugié telle qu’elle est définie, est par conséquent privé de la protection
de la convention dans son entier. En revanche, la LAsi opère une distinction
entre la reconnaissance de la qualité de réfugié (art. 3 LAsi) et l’octroi de
l’asile (art. 4 LAsi); l’indignité, au sens de l’art. 8 LAsi, exclut la personne
concernée de l’octroi de l’asile, mais ne permet cependant pas de tirer des
conclusions sur sa qualité de réfugié (Kälin, op. cit., p. 28, 164 ss, 179 et
184 ss; Achermann/Hausammann, Handbuch, op. cit., p. 153 s; Werenfels,
op. cit., p. 58, 117 et 140 s; Alberto Achermann, Der Ausschluss vom Asyl
wegen Asylunwürdigkeit, asyl 1989/1, p. 3 s). De plus, tant la systématique
de la LAsi que le texte clair de son art. 8 ne permettraient pas de voir dans
cette disposition une règle d’exclusion de la qualité de réfugié analogue
à celle de la convention (Walter Kälin, Das Prinzip des non-refoulement,
Berne 1982, p. 278). La commission a toutefois laissé indécise cette question
de la portée de l’art. 8 LAsi, soulignant que W. Kälin semblait en définitive
admettre que l’application de cette disposition de droit interne pouvait amener
à l’exclusion de la qualité de réfugié au sens de l’art. 3 LAsi, au cas où les
conditions restrictives prévues par l’art. 1 F de la convention étaient réunies
(Kälin, Grundriss, op. cit., p. 166 et 184 ss).
c. En principe, l’autorité est tenue d’interpréter la loi selon le sens littéral de la
norme à appliquer, sous peine de tomber dans l’arbitraire. Toutefois, si le texte
n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont raisonnablement
possibles, il faut alors rechercher quel est le véritable sens de la norme,
en le dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des
travaux préparatoires, de la relation avec d’autres dispositions légales ou
constitutionnelles, ainsi que du but poursuivi par le législateur. Le sens retenu
doit conforter la raison d’être de la disposition légale et autoriser une pesée
des intérêts à la fois raisonnable et conforme aux valeurs sur lesquelles la loi
repose (Jean-François Perrin, Pour une théorie de l’interprétation judiciaire
des lois, in : Les règles d’interprétation, Principes communément admis par les
juridictions, Enseignement de 3e cycle de droit 1988, Fribourg 1989, p. 255; cf.
également Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, Berne 1988, p. 129 s; André
Grisel, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 141 s; ATF 119 Ia
248; ATF 116 Ia 359 ss, JdT 1992 I 98 ss; ATF 112 Ib 469 s).
12

Le principe de la présomption en faveur de la lettre ne contredit nullement
la règle d’or qui fait, de haute tradition, primer l’esprit sur la lettre: en
d’autres termes, si le législateur ne s’est pas exprimé clairement, l’esprit,
identifié par un moyen approprié, révèle le sens «véritable» qui, comme
tel, prend hiérarchiquement la place de l’«apparence». Il faut souhaiter que
tous les moyens d’identifier le sens véritable corroborent un seul et même
résultat. Si tel n’est pas le cas, si les éléments militent isolément pour des sens
contradictoires, c’est l’interprète qui, sous couvert du principe de raison, doit
opérer le choix fondateur (Perrin, op. cit., p. 256; cf. Moor, op. cit., p. 129 s;
Fritz Gygi, Verwaltungsrecht, Berne 1986, p. 138). En droit administratif,
l’interprétation qui permet le mieux de donner à un texte son effet utile est en
règle générale l’interprétation téléologique (cf. Blaise Knapp, Précis de droit
administratif, 4e éd., Bâle / Francfort-sur-le-Main 1991, p. 90), étant précisé que
tant l’interprétation logique et systématique que la recherche téléologique
s’appuient d’ordinaire l’une sur l’autre, en partie du moins (ATF 112 Ib 470 et
référence citée).
d. En l’espèce, comme il est raisonnablement possible, en dépit du texte clair
de l’art. 8 LAsi, d’adopter plusieurs interprétations, il convient d’en déterminer
le véritable sens, en le dégageant notamment du contexte historique dans
lequel il a été élaboré, de son but, de son esprit, des valeurs sur lesquelles il
repose, ainsi que de la systématique de la loi.
6.a. Avant la codification de 1979, la situation des réfugiés n’apparaissait pas
satisfaisante sur le plan suisse puisque les prescriptions relatives à l’asile
étaient dispersées dans des normes de niveaux hiérarchiques différents, à
savoir à l’art. 21 de la LSEE du 26 mars 1931 (version du 8 octobre 1948), à
l’art. 21 de son règlement d’exécution du 1er mars 1949 (RSEE, RS 142.201),
mais également dans des rapports et une lettre-circulaire du Conseil fédéral,
respectivement du Département fédéral de justice et police (cf. à ce sujet
Viktor Lieber, Die neuere Entwicklung des Asylrechts im Völkerrecht und
Staatsrecht, thèse Zurich 1973, p. 262 ss; Carl Ludwig, La politique pratiquée
par la Suisse à l’égard des réfugiés au cours des années 1933 à 1955, rapport
adressé au Conseil fédéral à l’intention des conseils législatifs, annexe au
rapport du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale sur la politique pratiquée
par la Suisse à l’égard des réfugiés au cours des années 1933 à nos jours, 1957,
spéc. p. 12 ss, 41 ss, 321 ss; Giorgio Malinverni, Commentaire de la Constitution
fédérale, art. 69ter, N° 126 ss, état juin 1987; Message du Conseil fédéral à
l’appui d’une loi sur l’asile et d’un arrêté fédéral concernant une réserve
à la convention relative au statut des réfugiés, du 31 août 1977, FF 1977 III
118 s). C’est dans ce cadre qu’une motion Hofer, acceptée les 19 septembre
et 11 décembre 1973, chargea le Conseil fédéral «de présenter au Parlement
un projet de dispositions visant à donner une base juridique sûre à l’asile».
L’avant-projet de loi soumis au Conseil fédéral par le Département fédéral de
justice et police (DFJP) fut suivi de la procédure de consultation jusqu’en fin
juillet 1976. Le 31 août 1977, le Conseil fédéral adressa son projet, avec son
message, aux Chambres fédérales. Celles-ci en délibérèrent en 1978 et 1979 (cf.
BO CE 1978 74 ss, 1979 60 ss, 335 ss, 408 ss, 496; BO CN 1978 1914 ss, 1930 ss,
1979, 562 ss, 1213 ss, 1351).
b. Dans son message, le Conseil fédéral a défini les deux buts du projet de
loi: «formuler clairement, dans un seul texte, les normes juridiques sur le
droit d’asile et préciser mieux que jusqu’à présent le statut des réfugiés». Il
13

a indiqué que la codification se fondait sur la situation juridique alors en
vigueur et visait à compléter la convention relative au statut des réfugiés - qui
se bornait à régler le statut du réfugié après son admission dans un pays -
en fixant clairement dans la loi la procédure d’acquisition du statut, et en
y introduisant des améliorations essentielles dudit statut, notamment en
matière de droit au permis d’établissement et de recours en justice contre une
révocation de l’asile. Le Conseil fédéral a également relevé qu’une codification
complète des dispositions sur le statut des réfugiés était chose impossible;
ainsi, la convention subsisterait au même titre que la loi et la législation
générale sur les étrangers vaudrait également pour les réfugiés, à moins que
ne soient applicables des dispositions spéciales de la loi sur l’asile ou de la
convention [cf. art. 23 du projet correspondant à l’actuel art. 24 LAsi] (FF 1977
III 120 ss).
c. Partant du principe que la nouvelle loi imposait aux autorités compétentes
d’examiner les demandes d’asile selon les règles de procédure fixées et de
rendre leurs décisions conformément à la loi, le législateur a limité l’octroi
de l’asile aux seules personnes qui pouvaient être qualifiées de réfugiés, à
savoir les étrangers qui, dans leur pays d’origine ou le pays de leur dernière
résidence, sont exposés à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre
de l’être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur
appartenance à un groupe social déterminé ou de leurs opinions politiques
(art. 3 al. 1 LAsi).
Cette définition a été reprise en substance de l’art. 21 al. 1 RSEE, portant la note
marginale «Réfugiés», qui stipulait à son 1er al. ce qui suit: «Le département
fédéral de justice et police peut donner des directives sur l’admission ou le
refoulement de réfugiés. A moins que des intérêts majeurs d’ordre public ne
s’y opposent, seront en tout cas admis comme réfugiés les étrangers menacés
dans leur vie ou leur intégrité corporelle pour des raisons politiques ou autres,
et qui, pour se soustraire à cette menace, n’ont pas d’autre possibilité que de se
réfugier en Suisse. En revanche, les étrangers qui paraissent indignes de l’asile
en raison d’actes répréhensibles ou qui ont lésé ou menacé les intérêts de la
Suisse par leur activité ou leur attitude doivent être refoulés» (RO 1949 I 247).
Dans son message du 9 juillet 1954 à l’appui d’un projet d’arrêté approuvant
la convention (FF 1954 II 49 ss, spéc. 53), le Conseil fédéral a souligné que la
définition du réfugié de la convention concordait avec celle de l’art. 21 du
règlement précité. Dans ses principes et directives du 10 octobre 1969, le
DFJP a confirmé la pratique interprétant de manière extensive la notion de
réfugié en admettant en sus d’une situation de «menace», celle résultant d’une
«contrainte morale» ou d’une «pression psychique».
On peut donc en déduire que le législateur a ancré dans la loi sur l’asile de
1979 la notion de réfugié telle qu’elle était consacrée par les deux sources
écrites, à savoir l’art. 21 al. 1 RSEE, et l’art. 1 F ch. 2 de la convention complétée
par son protocole du 31 janvier 1967. Pour tenir compte de la pratique suisse
(FF 1977 III 124; Lieber, op. cit. p. 267 ss; Achermann/Hausammann, Les
notions d’asile et de réfugié, op. cit., p. 26 s) il a cependant étendu la notion
de réfugié en y incluant, à côté de la mise en danger objective de la vie ou de
l’intégrité corporelle, la reconnaissance de la «contrainte morale», expression
formellement modifiée en «pression psychique insupportable» (cf. art. 3
al. 2 LAsi). A cette exception près, il y a donc adéquation dans les définitions
14

du réfugié retenues par la convention et par la loi sur l’asile, tant en ce qui
concerne le champ d’application à raison des personnes que des motifs
déterminants pour une reconnaissance de la qualité de réfugié.
7.a. S’agissant de la clause d’exclusion de l’art. 8 LAsi, elle émane aussi et
directement de l’ancien art. 21 al. 1 RSEE. Celui-ci définissait le cercle des
personnes susceptibles de recevoir l’asile et donc les trois éléments constitutifs
de la notion de réfugié, à savoir deux conditions positives (menace contre
la vie et l’intégrité corporelle pour des raisons politiques ou analogues,
respectivement l’unique possibilité de refuge en Suisse) et une condition
négative (intérêt public opposé à la reconnaissance de la qualité de réfugié).
Ainsi, le fait de paraître indigne de l’asile en raison d’actes répréhensibles
et le fait d’avoir lésé ou menacé les intérêts de la Suisse par une activité ou
une attitude excluaient de la notion de réfugié - et donc de l’asile - l’étranger
menacé dans ses biens fondamentaux pour des motifs politiques ou autres
(Lieber, op. cit., p. 269 ss). Quant à cette clause d’exclusion, l’ancien directeur
de la Division fédérale de la police (alors autorité compétente en première
instance pour le traitement des demandes d’asile), souligne que «Im August
1944, als die ähnlichlautenden Weisungen erlassen worden waren, hatte man
damit in erster Linie Kollaborateure und prominente Nationalsozialisten, die
sich zum Teil bereits abzusetzen begannen, von der Aufnahme ausschliessen
wollen. Man hatte von Anfang an aller Welt deutlich machen wollen, dass
solche Leute in der Schweiz nichts zu suchen hätten (Othmar Schürch, Das
schweizerische Asylrecht, Zeitschrift des bernischen Juristenvereins [ZBJV]
1968, p. 252; cf. également Kälin, Grundriss, op. cit., p. 177 s).
b. Le 13 décembre 1978, durant les débats en plénum du Conseil national,
le chef du DFJP s’est exprimé sur l’indignité de la manière suivante:
«Asylunwürdigkeit und Gefährdung der Staatssicherheit: Sie haben heute
einen Artikel 21 Absatz 1 der Verordnung zum ANAG, wonach Ausländer,
die wegen verwerflicher Handlungen des Asyls unwürdig erscheinen
oder die durch ihre bisherige Tätigkeit oder ihre Haltung schweizerische
Interessen verletzt oder gefährdet haben, kein Asyl erhalten. Das ist die
Quintessenz des Artikels 7, also eine Fortsetzung dieser Ordnung. Hinsichtlich
der Asylunwürdigkeit besteht nun - wie in der Botschaft dargestellt - ein
Konsens im internationalen Bereich. Wir verweisen auf Artikel 1 Buchstabe
F des Flüchlingsabkommens (...). Dann gibt es den Artikel 14 Absatz 2 der
allgemeinen Menschenrechtserklärung. (...). Ich zitiere das und verweise
auf die Botschaft, um darzutun, dass an und für sich der rechtliche Rahmen
dessen, was hier angesprochen ist, klar feststeht. (...) Man sollte hier nicht
in den Streit um Worte in ein neues Gesetz aufnehmen. Ich halte dafür, dass
man in Fortsetzung unserer Praxis - ich verweise noch einmal auf Artikel 21
der Verordnung zum ANAG - den Text des Ständerates übernehmen könnte.
Die verwerfliche Handlung ist ausgedeutet in den erwähnten und zitierten
internationalen Abkommen (...)» (BO CN 1978 1846 s). Le Conseil national
a suivi cette argumentation, si l’on se réfère au résultat du vote écartant
la proposition de la majorité de la commission - jugée inutile et risquée -
15

tendant à limiter la disposition légale en cause aux actes «particulièrement»
répréhensibles et à ceux compromettant «d’une manière directe et grave» la
sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse.
c. L’art. 8 LAsi a donc été conçu, selon la volonté du législateur, en particulier
pour intégrer en droit interne l’art. 1 F de la convention. Cette dernière
prescription tend à combler les lacunes des instruments internationaux
antérieurs à la seconde guerre mondiale qui ne contenaient aucune
disposition excluant les criminels de leur champ d’application. Lors de
l’élaboration de la convention, les Etats se sont accordés à admettre que
les criminels de guerre étaient indignes de la protection internationale,
reprenant l’idée consacrée à l’art. 14 ch. 2 de la Déclaration universelle des
droits de l’homme du 12 décembre 1948, qui exclut du droit de chercher et
de bénéficier de l’asile les personnes invoquant des poursuites fondées «sur
des agissements contraires aux buts et aux principes des Nations Unies» (cf.
art. 7 let. d du Statut du HCR, annexe à la résolution 428 [V] du 14 décembre
1950). Les Etats ont en outre voulu se ménager le droit de refuser l’accès à
leur territoire à des criminels qui représenteraient un danger pour la sécurité
et l’ordre publics (Guide HCR, rééd. Genève 1992, Nos 147 s, p. 38; James C.
Hathaway, The Law of Refugee Status, Markham / Vancouver 1991, p. 214 s;
Atle Grahl-Madsen, The Status of Refugees in International Law, Leyden 1966,
vol. I, p. 262 s). Ils ont complété leur dispositif de protection par l’art. 33 ch. 2
de la convention qui prive du bénéfice du non-refoulement les réfugiés dont
il y a de sérieuses raisons de penser qu’ils représentent un danger pour la
sécurité du pays où il se trouvent ou qui, ayant été l’objet d’une condamnation
définitive pour un crime ou un délit particulièrement grave, constituent
une menace pour la communauté dudit pays; bien qu’ils soient rédigés de
manière différente, l’art. 1 F et l’art. 33 ch. 2 de la convention constituent des
prescriptions parallèles, relatives à des délits - commis soit avant, soit après
le départ du pays d’origine ou de dernière résidence - dont la gravité doit
être mesurée à la même aune (Achermann, Der Ausschluss vom Asyl wegen
Asylunwürdigkeit, op. cit., p. 5).
Le législateur suisse a par voie de conséquence formulé l’art. 8 LAsi sans
aucune limitation ni géographique ni temporelle (cf. art. 1 B ch. 1 de la conv.).
Il a fait entrer dans la notion d’indignité toutes les personnes auxquelles des
actes répréhensibles pouvaient être reprochés, sans distinguer ces actes selon
le moment de leur commission, avant ou après l’entrée en Suisse.
d. Si, originellement, le domaine d’application de l’art. 8 LAsi recouvrait celui
de l’art. 1 F et de l’art. 33 ch. 2 de la convention et se restreignait aux seules
personnes qui avaient commis des actes particulièrement répréhensibles,
sur le plan dogmatique, il était clair que de telles personnes ne pouvaient
se prévaloir ni de la loi sur l’asile ni de la convention précitée; autrement
dit, les personnes tombant sous le coup de l’art. 1 F ne pouvaient en aucune
manière être considérées comme réfugiés (quand bien même elles auraient
rempli les conditions de l’art. 1 A ch. 2 de la convention) au moment de leur
départ du pays d’origine ou de dernière résidence, tandis que celles visées
par l’art. 33 ch. 2 (disposition intégrée à l’art. 45 al. 2 LAsi), bien qu’ayant été
reconnues réfugiées, ne pouvaient exciper du principe de non-refoulement
pour s’opposer à leur renvoi du pays d’accueil.
16

La pratique a cependant étendu le champ d’application de l’art. 8 LAsi dans
les années quatre-vingts. Cette disposition s’est muée en un instrument
supplémentaire permettant d’éloigner du bénéfice du droit d’asile des
étrangers qui, sous l’angle de la police des étrangers, devaient être considérés
comme indésirables, parce qu’ils avaient commis des infractions passibles
de la réclusion au sens de l’art. 9 al. 1 CP; ainsi la pratique a-t-elle vu des
causes d’indignité dans des cas de condamnations à des peines légères et
parfois même avant la clôture de l’instruction pénale, lorsque le prévenu
avait avoué avoir commis un crime au sens du code pénal (JAAC 58.30,
consid. 6b; cf. aussi Andreas Auer, La prohibition de la discrimination des
requérants d’asile et des réfugiés, in: Droit des réfugiés, enseignement de
3e cycle de droit, Fribourg 1991, p. 280 s; Kälin, Grundriss, op. cit., p. 178;
Achermann, Der Ausschluss vom Asyl wegen Asylunwürdigkeit, op. cit.,
p. 4 ss). Par conséquent, l’art. 8 LAsi ne trouvait plus seulement application
pour des personnes qui, en raison de leur comportement répréhensible,
s’étaient rendues indignes de la protection de la communauté des Etats,
mais également à des réfugiés (au sens matériel) protégés par le principe
de non-refoulement de l’art. 33 de la convention et de l’art. 45 LAsi qui, en
raison de la commission de crimes moins graves que ceux exhaustivement
énumérés à l’art. 1 F de la convention, n’apparaissaient pas «dignes» d’obtenir
l’asile pour des motifs analogues à ceux prévalant en matière de police des
étrangers. Bien que cette nouvelle pratique, entretemps devenue constante, se
soit greffée sur la pratique d’exclusion de la qualité de réfugié des étrangers
indignes au sens de l’art. 1 F de la convention, on ne saurait affirmer que la
première - au sens chronologique du terme - ait été remise en cause par la
seconde. Les motifs d’indignité de la disposition conventionnelle demeurent
directement applicables, conformément aux voeux du législateur d’une part, et
à la pratique de la communauté internationale d’autre part. Il s’ensuit que le
requérant d’asile qui tombe sous le coup de l’art. 1 F continue d’être exclu de
toutes les dispositions de la convention, en particulier de la reconnaissance de
la qualité de réfugié et de la protection issue du principe de non-refoulement,
et ce en dépit du texte de l’art. 8 LAsi; il en est exclu à jamais dans la mesure
où les crimes commis sont imprescriptibles (sur l’imprescriptibilité des crimes
contre l’humanité et des crimes de guerre, cf. art. 75bis CP introduit par
l’art. 109 al. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’entraide internationale
en matière pénale [EIMP], RS 351.1). Au contraire, s’il n’existe aucun des
motifs d’indignité prévus par la convention, le requérant qui en remplit les
conditions, pourra être reconnu réfugié au sens de l’art. 3 LAsi tout en se
voyant refuser l’asile par application de l’art. 8 LAsi. Il convient donc, comme
le propose W. Kälin (Grundriss, op. cit., p. 184 à 186), dans l’application de la
clause d’exclusion de l’art. 8 de faire une claire distinction entre les motifs
d’indignité de l’art. 1 F de la convention et les autres motifs d’indignité portant
sur des agissements moins graves. Cette solution, qui seule restitue à l’art. 8
LAsi son sens véritable, est d’ailleurs également défendue par le Conseil
fédéral dans son message concernant la revision totale de la loi sur l’asile
ainsi que la modification de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des
étrangers, du 4 décembre 1995 (FF 1996 II 1 ss, spéc. p. 71). La question de
17

savoir à partir de quel degré de gravité tel ou tel agissement entre dans le
champ d’application de l’art. 8 LAsi peut en l’espèce demeurer indécise (cf.
JICRA 1993 N° 8, consid. 6b, p. 52).
e. Il ressort de ce qui précède que l’argument selon lequel la notion d’indignité
telle que contenue dans l’art. 8 LAsi exclut celle de l’art. 1 F de la convention
ne peut pas être retenu. Il reste donc à examiner si X remplit les conditions
d’exclusion de la qualité de réfugié.
8.a. De par les fonctions qu’il occupait (...), X a indubitablement été l’auteur de
graves violations des droits de l’homme. (...).
b. La commission en conclut qu’il existe de sérieuses raisons de penser que
X est responsable d’actes qui heurtent la conscience de la communauté
internationale dans son ensemble. D’une part, il a activement contribué à
la violation par la Somalie des buts et des principes des Nations Unies énoncés
dans le préambule et les art. 1 et 2 (cf. art. 55) de la Charte des Nations Unies,
en particulier le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales,
en cumulant et exerçant des fonctions importantes; qu’il ait personnellement
eu des agissements contraires à ces buts et principes ou qu’il se soit borné à
les encourager, voire à les tolérer ou à les couvrir de son autorité importe peu
(décision de la Commission française des recours du 18 juillet 1986 en la cause
Duvalier, citée in: Frédéric Tiberghien, La protection des réfugiés en France,
2e éd., Aix-en-Provence 1988, p. 106 à 108). D’autre part, dans un contexte
de conflits armés intérieurs, il a participé à des crimes contre l’humanité
en persécutant, (...) pour des motifs politiques, certains de ses concitoyens
(pour la définition des crimes contre l’humanité, il sied de se référer au droit
international humanitaire conventionnel, notamment à l’art. 6 du Statut du
Tribunal militaire international du 8 août 1945, et aux art. 2 et 5 du Statut
du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie, créé sur la base de la
Résolution 827 [1993] du 25 mai 1993 du Conseil de sécurité; sur ce dernier
instrument, cf. rapport du Secrétaire général établi conformément au § 2 de
la Résolution 808 [1993] du Conseil de sécurité, du 3 mai 1993). Tombant ainsi
sous le coup de l’art. 1 F let. a et c de la convention, la qualité de réfugié ne
saurait lui être reconnue.
9. Au vu des considérants qui précèdent, la commission conclut que c’est à
juste titre que l’ODR a exclu de la qualité de réfugié X et les membres de sa
famille, et que par conséquent il a refusé l’asile aux seconds cités. Il s’ensuit
que le recours, en tant qu’il porte sur ce point, doit être rejeté.
(...)
13. L’interdiction du refoulement d’un étranger en raison d’un risque de
torture, stipulée par l’art. 3 de la Convention contre la torture et autres
peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre
1984 (CT, RS 0.105), oblige l’Etat concerné à rechercher si l’intéressé risque
personnellement d’être soumis à la torture dans le pays vers lequel il serait
renvoyé. Pour forger la conviction que les motifs invoqués sont «sérieux»,
l’existence dans le pays donné d’un ensemble de violations systématiques
des droits de l’homme, graves, flagrantes ou massives, ne suffit pas en soi;
il doit exister des motifs supplémentaires de penser que l’intéressé serait
personnellement en danger (cf. Comité contre la torture, constatations du
27 avril 1994 concernant la communication N° 13/1993 en la cause Balabou
18

Mutombo, JAAC 60.131). La portée de cette disposition est limitée par la
définition de la torture telle que circonscrite par l’art. 1 CT: ne tombent en
particulier pas sous le coup de cette convention les actes commis par des tiers
en l’absence d’une intervention étatique (Markus Raess, Der Schutz vor Folter
im Völkerrecht, Zurich 1989, p. 138). Enfin, le fardeau de la preuve incombe
à l’étranger menacé d’un renvoi, sans que pour autant des conditions trop
strictes ne soient posées qui rendraient la protection de l’art. 3 CT illusoire
(Raess, op. cit., p. 143).
En l’espèce, l’absence de tout pouvoir étatique en Somalie (cf. consid. 4)
conduit la commission à constater d’emblée l’inapplicabilité de l’art. 3 CT.
14.a. X. fait valoir qu’il serait exposé tôt ou tard à des représailles de la part
de ses concitoyens en raison de son parcours personnel et des charges qu’il a
assumées sous le régime de Siad Barré. Son épouse ajoute qu’elle-même et ses
enfants risqueraient également leur vie et leur intégrité physique, pour des
motifs analogues, malgré qu’ils n’aient aucune responsabilité à porter dans
les décisions prises, dans l’exercice de ses fonctions, par leur mari et père. Les
recourants se réclament de la protection de l’art. 3 CEDH et soutiennent que,
contrairement à l’avis exprimé par l’ODR, la Suisse violerait ses obligations
en procédant à leur refoulement en Somalie, l’absence dans ce pays de tout
pouvoir étatique étant, à cet égard, sans importance.
b. Bien que la CEDH ne régisse pas comme telle l’extradition, l’expulsion et
le renvoi des étrangers et ne garantisse aucun droit de séjour ou d’asile, la
Cour et la Commission européennes ont admis que la décision de renvoyer
un individu dans un pays déterminé peut, par attraction et dans certaines
conditions exceptionnelles, se révéler contraire à cette convention, notamment
à son art. 3, et ce lorsqu’il y a des raisons sérieuses de croire que l’individu
concerné sera soumis, dans l’Etat vers lequel il doit être dirigé, à des
traitements prohibés par cet article (arrêt Vilvarajah et autres du 30 octobre
1991, Série A 215, § 102-103 et 111-113; arrêt Cruz Varas et autres du 20 mars
1991, Série A 201, § 69-70 et arrêt Soering du 7 juillet 1989, Série A 161, § 85
et 88; décisions sur les requêtes N° 25964/94, 24573/94, 22406/93, 21840/93 et
20069/92; voir également ATF 111 Ib 71, JT 1987 I 206; JAAC 50.89, 50.90).
aa. La CEDH «doit se lire en fonction de son caractère spécifique de traité
de garantie collective des droits de l’homme et des libertés fondamentales
(...). L’objet et le but de cet instrument de protection des êtres humains
appellent à comprendre et à appliquer ses dispositions d’une manière
qui en rendent ses exigences concrètes et effectives (...); en outre, toute
interprétation des droits et libertés énumérés doit se concilier avec (arrêt
Kjeldsen, Busk Madsen et Pedersen du 7 décembre 1976, Série A 23, p. 27,
§ 53)» (arrêt Soering précité, § 87; cf. aussi Reinhard Marx, Handbuch zur
Asyl- und Flüchtlingsanerkennung, Neuwied/Kriftel/Berlin, 1995, 5e partie,
p. 25 s et 72 s). Certes, la CEDH n’exige pas de la part des Parties contractantes
qu’elles imposent ses normes à un Etat tiers. Dans son arrêt Soering, la Cour
européenne a clairement affirmé qu’«en principe, il n’appartient pas aux
organes de la Convention de statuer sur l’existence ou l’absence de violations
virtuelles de celle-ci. Une dérogation à la règle générale s’impose pourtant si
un fugitif allègue que la décision de l’extrader enfreindrait l’article 3 au cas où
elle recevrait exécution, en raison des conséquences à en attendre dans le pays
de destination; il y va de l’efficacité de la garantie assurée par ce texte, vu la
19

gravité et le caractère irréparable de la souffrance prétendument risquée. En
résumé, pareille décision peut soulever un problème au regard de l’article 3,
donc engager la responsabilité d’un Etat contractant au titre de la Convention,
lorsqu’il y a des motifs sérieux et avérés de croire que l’intéressé, si on le
livre à l’Etat requérant, y courra un risque réel d’être soumis à la torture ou
à des peines ou traitements inhumains ou dégradants (...). Dans la mesure où
une responsabilité se trouve ou peut se trouver engagée sur le terrain de la
Convention, c’est celle de l’Etat contractant qui extrade, à raison d’un acte qui a
pour résultat direct d’exposer quelqu’un à des mauvais traitements prohibés»
(§ 90 et 91; voir également la déc. du 3 mai 1983 sur la req. N° 10308/83, § 5
et 12 ss en la cause Cemal Kemal Altun). En d’autres termes, l’Etat qui, par
son comportement (par exemple par une mesure de refoulement) facilite la
commission ultérieure d’actes assimilables à de mauvais traitements, viole
l’art. 3 CEDH (Jochen Abraham Frowein / Wolfgang Peukert, EMRK-Kommentar,
1985, § 18 et 22, p. 35 et 38).
bb. L’art. 3 CEDH, qui érige le droit de ne pas subir des traitements contraires
à la dignité de l’homme en un droit intangible, est un principe fondamental du
droit international public, qui lie l’Etat partie à la CEDH appelé à prononcer
l’exécution du renvoi et non l’Etat dans lequel est renvoyé l’étranger
concerné (Artur Wolffers, Kann eine Ausschaffung zur Folter rechtmässig
sein? Asyl 1994/1, p. 4; cf. aussi Stefan Trechsel, Grundrechtsschutz bei der
internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen, Europäische Grundrechte
Zeitschrift [EuGRZ] 1987, p. 74; ATF 112 Ib 224; 109 Ib 72; JAAC 60.38,
consid. 7c,). Dès lors que l’Etat contractant a le devoir de ne pas mettre en
danger l’intégrité corporelle d’un être humain, il n’y a pas lieu de traiter
différemment les risques selon qu’ils proviennent d’agents étatiques ou de
tiers; cela vaut d’autant plus que l’art. 3 CEDH consacre l’une des valeurs
fondamentales des sociétés démocratiques formant le Conseil de l’Europe et
constitue une garantie absolue qui, contrairement à d’autres dispositions de la
convention, ne souffre ni d’une exception matérielle pour cause d’ordre public
ni d’une dérogation temporaire pour le cas de guerre ou d’un autre danger
public menaçant la vie de la nation (Reinhard Marx, Refoulementschutz für
Bürgerkriegsflüchtlinge, Zeitschrift für Ausländerrecht [ZAR] 4/1995, p. 151 ss,
spéc. p. 153 s). Dans une décision relative à un ressortissant colombien qui
craignait la vengeance de narco-trafiquants, la Commission européenne a
souligné que «seule doit être prise en considération l’existence d’un danger
objectif», et que dans des affaires d’expulsion dont elle a précédemment eu à
connaître, elle a pris en compte «un danger ne provenant pas d’autorités de
l’Etat qui reçoit l’intéressé» (décision du 2 mars 1995 sur la req. N° 24573/94,
en la cause Hernando Loaiza-Ramirez). De plus, la protection de l’art. 3 CEDH
s’étend à tout individu, quelle que soit le comportement délictueux qu’il ait
pu adopter dans son pays d’origine ou d’accueil. C’est ainsi que dans une
autre décision, relative à un ressortissant somalien qui était menacé d’un
renvoi dans son pays d’origine à la suite d’actes délictueux qui le faisaient
considérer comme représentant un danger pour la communauté du pays
d’accueil, la Commission européenne a mis l’accent sur le fait qu’il n’y avait
aucune relation de cause à effet entre la survenance de ces actes délictueux et
l’éventuelle disparition du risque de mauvais traitements en Somalie (rapport
du 5 juillet 1995 et décision du 2 mars 1995 de la Com. eur. D.H. en la cause
Sharif Hussein Ahmed, req. N° 25964/94).
20

cc. La doctrine internationale et suisse ne met, en règle générale, pas en doute
l’argumentation de la Commission européenne. S’agissant des auteurs suisses
qui se sont exprimés sur le sujet, ils sont tous unanimes pour reconnaître
l’application de l’art. 3 CEDH aux victimes potentielles de violences privées,
du moins lorsque celles-ci émaneraient de groupes plus ou moins organisés
(Walter Kälin, Drohende Menschenrechtsverletzungen im Heimatstaat als
Schranke der Rückschiebung, ZAR 4/1986, p. 176; Kälin, Das Prinzip des
non-refoulement, op. cit., p. 183 ss; Kälin, Grundriss, op. cit., p. 236; Raess,
op. cit., p. 105; Achermann/Hausammann, Handbuch, op. cit., p. 185; Urs Bolz,
Rechtschutz im Ausländer- und Asylrecht, Bâle / Francfort-sur-le-Main 1990,
p. 52; Arthur Haefliger, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die
Schweiz, Berne 1993, p. 66; cf. aussi Marx, Handbuch, op. cit., 5e partie, p. 25 s
et 72 s; David John Harris / M. O’Boyle / C. Warbrick, Law of the European
Convention on Human Rights, Londres 1995, p. 74; F. Sudré, Droit international
et européen des droits de l’homme, 2e éd., Paris 1995, p. 178 s; du même auteur,
La Convention européenne des droits de l’homme, commentaire article par
article, Paris 1995, art. 3, p. 172 ss; Andrew Clapham, The «Drittwirkung» of
the Convention, in: The Europea System for the Protection of Human Rights,
Dordrecht 1993, p. 171 ss). Le TF n’a pas (encore) eu l’occasion de développer
une jurisprudence dans le domaine de la source du danger des traitements
prohibés; il a toutefois laissé entrevoir qu’il ne se distancierait probablement
pas de ce point de vue (cf. commentaire de Haefliger, op. cit., p. 66, ad ATF 111
Ib 68).
dd. La commission de céans considère, pour sa part, que si les Etats parties
à la CEDH ont le devoir de ne pas mettre en danger la vie ou l’intégrité
corporelle d’un être humain (selon le principe dit de l’effet utile), il n’y a pas
de raison de procéder à des distinctions selon l’auteur qui potentiellement
concrétiserait ce danger; il importe peu que ce soit un Etat, une organisation
quasi-étatique, un groupement privé, voire un particulier. Le risque de
traitements prohibés doit être examiné objectivement, indépendamment
de l’éventuelle responsabilité de l’Etat vers lequel l’étranger concerné
serait renvoyé. Il n’existe donc aucune raison particulière de s’écarter de
la jurisprudence de la Commission européenne.
ee. En ce qui concerne le degré de la preuve de mauvais traitements au
cas où la mesure de renvoi serait exécutée, les organes de Strasbourg ont
précisé qu’il faut que la personne qui invoque l’art. 3 CEDH démontre à
satisfaction qu’il existe pour elle un véritable risque concret et sérieux d’être
victime de tortures, ou de traitements inhumains ou dégradants en cas de
renvoi dans son pays (Mark Eugen Villiger, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention, Zurich 1993, p. 185; Arthur Haefliger, Die
Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Berne 1993, p. 65). Les organes
de la convention estiment qu’une simple possibilité de mauvais traitements
n’entraîne pas en soi une infraction à l’art. 3 CEDH (arrêt Vilvarajah précité,
§ 111) et exigent la preuve «au-delà de tout doute raisonnable», fondée
sur un faisceau d’indices ou de présomptions non réfutées, suffisamment
graves, précis et concordants, sans qu’il faille exiger une certitude absolue
(Jacques Velu / Rusen Ergec, La Convention européenne des droits de l’homme,
Bruxelles 1990, p. 203 s; cf. aussi Marx, Refoulementschutz, op. cit., p. 155 s).
L’appréciation d’un risque de traitements prohibés nécessite l’usage de
critères rigoureux, sur la base de l’ensemble des données disponibles, à savoir
21

des connaissances sur le contexte prévalant dans le pays de destination,
des antécédents personnels de l’intéressé, de ses déclarations et autres
moyens de preuve fournis (arrêt Vilvarajah précité, § 108; cf. aussi JICRA
1995 N° 10, p. 99, consid. 5a). Il en ressort qu’une situation de guerre, de
guerre civile, de troubles intérieurs graves ou de tension grave accompagnée
de violations des droits de l’homme ne suffit pas, en règle générale, à
justifier la mise en oeuvre de la protection issue de l’art. 3 CEDH, tant
que la personne concernée ne peut rendre hautement probable qu’elle
serait visée personnellement - et non pas simplement du fait d’un hasard
malheureux - par des mesures incompatibles avec la disposition en question
(Kay Hailbronner, Rechtsfragen der Aufnahme von Gewaltflüchtlingen in
Westeuropa - am Beispiel Jugoslawien, Revue suisse de droit international et
de droit européen [RSDIE] 4/93, p. 517 ss, spéc. p. 530 s; du même auteur, Der
Flüchtlingsbegriff der Genfer Flüchtlingskonvention und die Rechtsstellung
von De-facto-Flüchtlingen, ZAR 1993, p. 8 s, et Das Refoulement-Verbot
und die humanitären Flüchtlinge im Völkerrecht, ZAR 1987, p. 10 s; Kälin,
Grundriss, op. cit., p. 205 et 237). En revanche, comme de telles situations
sont caractérisées par un accroissement notable, en fréquence, en durée et en
gravité, des violations des droits de l’homme, il importe d’en tenir compte dans
l’appréciation globale, à l’instar des autres facteurs de risque que constituent
les antécédents politiques ou religieux, l’origine ethnique ou sociale, ainsi que
tous les autres éléments d’ordre personnel (Marx, Refoulementschutz, op. cit.,
p. 153 ss). Cet examen doit être d’autant plus minutieux quand la vie ou la
liberté d’un individu risque de se trouver en danger (arrêt Vilvarajah précité,
§ 92 et 125).
c. En l’espèce, la commission constate que X s’est construit un réseau étroit
de relations, en Somalie et à l’étranger, qui lui ont permis de se mettre à
l’abri dès le 26 janvier 1991. C’est ainsi que, comme il l’a déclaré, malgré la
chute du gouvernement de Siad Barré et la chasse faite à ses représentants,
il n’a rencontré aucune difficulté à s’enfuir de Mogadiscio et à séjourner
jusqu’au 30 décembre 1992, dans le sud du pays, dans des zones tenues
par les dignitaires de l’ancien régime et leurs partisans. C’est le lieu de
préciser que ceux-ci n’ont pas désarmé; au contraire, en mobilisant les liens
claniques, en nouant de nouvelles alliances, et en recrutant en masse, ils ont
été en mesure de lancer des contre-offensives d’envergure, particulièrement
contre les alliés du général Aïdid (S. Smith, Somalie: la guerre perdue de
l’humanitaire, Paris 1993, p. 76-81, et p. 222; Etat du Monde, Editions 1992
et 1993, Paris 1993 et 1994, p. 293, resp. p. 299). C’est également grâce à un ami
de confiance, diplomate somalien, qu’il a obtenu des autorités consulaires
à Rome un passeport valable ainsi qu’une attestation d’authenticité du
document en question, deux ans après le renversement du pouvoir de Siad
Barré. Il s’agit là d’avantages en général inaccessibles à des personnes sans
profil politique. La commission observe de son côté que certaines zones de
territoire sont actuellement encore tenues par des partisans de l’ancien
régime, en particulier le sud-est de la Somalie et son chef-lieu Kismayo
dominés par le général Mohamed Siad Hersi Morgan, commandant des
troupes du SPM (Somali Patriotic Movement), ainsi que le sud-ouest de la
Somalie, contrôlé par les troupes du clan Darod/Majarten du général Ahmed
Warsame (Africa Confidential, vol. 37, N° 4 du 16 février 1996, p. 4; The
Economist Intelligence Unit, Country Report Somalia, 1st quarter 1996, p. 27 et
30; Centre de documentation du HCR, Somalie: une approche du conflit actuel,
22

in: Refugee Survey Quarterly, vol. 13, N° 2 et 3, été/automne 1994, p. 80). De
plus, dans un contexte de guerre civile caractérisée par des renversements
d’alliances, il n’est guère surprenant de trouver dans l’entourage de certains
autres seigneurs de la guerre, tels le président Ali Madhi ou le général Aïdid,
des dignitaires de l’ancien régime, notamment les anciens chefs de la police et
de la police politique de Siad Barré, le général Jama Mohamed Ghilib Yare et
Ahmed Jilow (Smith, op. cit., p. 104 et 185; Africa Confidential, vol. 37, N° 4 du
16 février 1996, p. 4 et 5 s). C’est aussi le lieu de rappeler que le général Aïdid
s’est fait élire le 15 juin 1995 par ses partisans «président par interim de la
Somalie» à l’issue d’une conférence nationale constituée de factions alliées
dont le SNF (Somali National Front) du clan Darod/sous-clan Marehan, qui
représentait également un pilier du gouvernement de Siad Barré (cf. JICRA
1995 N° 25, consid. 4, p. 240).
La commission ne saurait admettre l’argumentation des recourants portant
sur le risque d’une vendetta qui s’abattrait d’abord sur X et ensuite, par effet
réflexe, sur les membres de sa famille. En effet, compte tenu de la relative
ancienneté des fonctions de l’intéressé, de l’adaptation des coutumes claniques
somaliennes (cf. pour la pratique de la «diya» [prix du sang], spécialement
Centre de documentation du HCR, Women in Somalia, in: Refugee Survey
Quarterly, op. cit., p. 92 ss) au contexte de guerre civile décrit plus haut, et
des nombreuses atrocités commises ces sept dernières années, beaucoup
plus présentes à la mémoire collective (cf. L. Cassanelli, Victimes et groupes
vulnérables dans le sud de la Somalie, Ottawa 1995, extraits publiés in: Jalons
N° 36, octobre 1995, p. 49), de l’enchevêtrement des responsabilités dans les
violences infligées à la population civile par des exclus alliés à des privilégiés
de l’ancien régime, ainsi que de l’existence de zones de relative sécurité pour
les clans majoritaires sur leur territoire, X et les membres de sa famille ne
sont pas soumis à des risques particuliers de vendetta, suffisamment concrets
et sérieux, dépassant ceux auxquels une grande partie de la population de
Somalie est exposée. Ainsi, dans un contexte de guerre civile dominé par
la loi du plus fort et l’appât du pouvoir, respectivement du gain, le profil
et les activités passées de tel ou tel ancien homme politique ne sont pas
susceptibles de provoquer une volonté de vengeance alors qu’entretemps
des milliers de crimes ont été commis dans une «culture» de banditisme, de
pillage et de viols. Cet esprit de vengeance nécessiterait d’ailleurs, pour sa
mise en oeuvre, l’emploi de moyens adéquats qui ne sont pas forcément à la
portée de n’importe qui. Dans ce sens, la commission ne saurait se rallier à
l’appréciation d’Amnesty International qui, dans sa lettre du 17 juin 1994, a
indiqué que X risquerait, dans le contexte actuel et dès son arrivée en Somalie,
de devenir victime d’un assassinat politique de la part d’à peu près n’importe
quelle personne, rattachée ou non à l’une ou l’autre milice présente sur le
terrain.
En revanche, la commission considère qu’il existe, en dépit des circonstances
actuelles, un risque de traitements prohibés envers X - et lui seul - dans la
mesure où, en raison de sa qualité de membre d’une dictature qui a, pour
son propre profit, gouverné la Somalie par le passé, il représente une cible
de choix pour toute personne influente qui pourrait, en Somalie, s’emparer
de sa personne et monnayer sa remise à l’un ou l’autre des seigneurs de la
guerre qui y verrait un intérêt politique au sens large du terme. Ayant quitté
la Somalie depuis plusieurs années, le recourant n’aurait probablement pas
23

les moyens d’assurer immédiatement, dès le franchissement de la frontière
somalienne, une sécurité minimale que ce soit par la constitution d’une
escorte privée ou par la protection effective qui lui serait donnée par des
tiers suffisamment loyaux.
Dans la pesée des risques, et au vu de l’analyse qui précède, il importe donc
d’accorder aux fonctions exercées par X dans des instances judiciaires et
administratives de répression, mais également à ses états militaires de service,
à la proximité immédiate de celui-ci avec le chef de l’Etat, à la durée, la
fidélité et la confiance réciproques qui ont caractérisé leurs relations jusqu’au
dernier jour d’un régime en déliquescence, et à sa probable connaissance
des anciens flux financiers somaliens (fuite des capitaux), une importance
prépondérante par rapport à la relative sécurité que pourraient offrir les
différentes zones tenues par des proches de l’ancien régime dont l’appui
ne serait pas forcément fiable. La commission en conclut en définitive
qu’actuellement X est objectivement exposé à un véritable risque, concret
et sérieux, de devoir subir en cas de retour au pays des traitements prohibés
par l’art. 3 CEDH, de sorte que l’exécution de la mesure de renvoi s’avère
illicite en l’état et pour un temps indéterminé.
d. Les trois conditions posées par l’art. 14a al. 2 à 4 LSEE, empêchant
l’exécution du renvoi (illicéité, inexigibilité ou impossibilité) sont de nature
alternative: il suffit que l’une d’elles soit réalisée pour que le renvoi soit
inexécutable. Il convient donc de régler les conditions de séjour en Suisse
de X, conformément aux dispositions régissant l’admission provisoire.
Cela étant, la présente décision ne préjuge nullement du sort qui pourrait être
réservé à l’intéressé sur le plan pénal, en conformité avec la législation suisse
existant en matière de poursuite de violations graves du droit international
humanitaire (cf. art 108 ss du Code pénal militaire du 13 juin 1927 [CPM,
RS 321.0], en particulier son art. 108 al. 2 en liaison avec l’art. 85 du Prot. I,
respectivement l’art. 1 al. 1 et l’art. 6 du Prot. II aux Conventions de Genève du
12 août 1949 et datés du 8 juin 1977 [RS 0.518.521 et 0.518.522], ainsi que l’art. 1
al. 2 de l’Arrêté fédéral du 21 décembre 1995 relatif à la coopération avec les
tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations graves du droit
international humanitaire).
e. L’art. 17 al. 1 LAsi garantissant le respect de l’unité de la famille implique
que l’admission provisoire d’un étranger conduise à l’extension de cette
mesure aux autres membres de la famille, et ce, en l’absence de motifs, tels
ceux de l’art. 14a al. 6 LSEE, de nature à justifier une exception à la règle. La
notion de «famille» doit être interprétée, par souci d’harmonie, conformément
aux règles retenues par la jurisprudence relative à l’art. 3 al. 3 et à l’art. 7 LAsi;
elle comprend en principe le conjoint marié (ou vivant dans une communauté
analogue au mariage) et les enfants mineurs (JAAC 60.34 consid. 8 et 11.c).
Comme la commission l’a précisé dans sa jurisprudence, l’ordre dans lequel
les enfants sont arrivés en Suisse (avant ou après leur père et mère reconnus
réfugiés) est sans importance; en outre la minorité est définie selon le droit
suisse, et non selon le droit du pays d’origine (JAAC 59.43 consid. 4).
Il convient de distinguer entre, d’une part, le regroupement familial en
matière d’asile et, d’autre part, le respect de l’unité de la famille en matière
d’exécution du renvoi, lorsqu’une telle exécution est illicite, inexigible ou
impossible. Alors que dans le premier cas de figure, le réfugié est reconnu
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comme tel en raison d’une crainte fondée déclenchée par des événements
passés qui l’ont conduit à quitter son pays d’origine et est mis au bénéfice d’un
droit de séjour durable dès son entrée en Suisse, dans la seconde hypothèse la
personne admise provisoirement l’est sur la base d’une appréciation ex nunc
de la situation prévalant dans son pays d’origine ou de dernière résidence,
et ce pour un temps provisoire, quoiqu’indéterminé, sans aucun droit de
séjour durable. Par conséquent, si en matière d’asile la minorité s’apprécie
au moment de l’entrée en Suisse des enfants, tel n’est pas le cas en matière
d’exécution du renvoi (abstraction faite des réfugiés admis provisoirement en
Suisse ensuite de leur exclusion de l’asile, envers lesquels les Etats parties à
la Convention relative au statut des réfugiés ont des obligations spéciales,
notamment en matière de séjour, de travail et de naturalisation): c’est
alors le moment du prononcé de la décision de renvoi qui est déterminant.
L’empêchement à l’exécution du renvoi d’un père et d’une mère ne s’étendra
ainsi à leurs enfants que pour autant qu’au moment du prononcé de la
décision de renvoi ceux-ci n’aient pas atteint l’âge de la majorité selon le droit
suisse.
Avec l’entrée en vigueur en 1996 de la novelle du 7 octobre 1994 modifiant
l’art. 14 CC, et l’abaissement à 18 ans de l’âge de la majorité (RO 1995 1126 ss),
A et B sont devenus majeurs, alors que C (...) est encore mineure. Il s’ensuit que
(...) A et B ne peuvent bénéficier du règlement temporaire des conditions de
séjour en Suisse de leur père, contrairement à leur mère et à leur soeur.
f. Il reste ainsi à vérifier si l’exécution du renvoi de Suisse des deux enfants
majeurs précités est licite, raisonnablement exigible et possible au sens de
l’art. 14a al. 2 à 4 LSEE.
15. La commission rappelle, que contrairement à leur père, A et B ne sont
pas confrontés à un risque concret et sérieux de traitements prohibés par
l’art. 3 CEDH. En effet, bien que ceux-ci aient émis des craintes analogues à
celles de leur père (exclusivement à partir du moment où celui-ci a déposé
une demande d’asile en Suisse), elle ne saurait admettre un tel risque, leur cas
étant bien distinct. La commission se réfère pour le surplus au consid. 14.c
ci-dessus, tout en constatant le caractère symptomatique de leurs déclarations
du 30 août et du 16 septembre 1991; ils se sont alors bornés à se référer aux
explications de leur mère, laquelle avait affirmé que leur seuls motifs d’asile
découlaient de leur appartenance clanique et de la guerre civile sévissant en
Somalie.
L’exécution de leur renvoi, sous forme de refoulement, ne transgresse ainsi
aucune obligation prise par la Suisse en droit international (art. 14a al. 3
LSEE); elle s’avère ainsi licite.
16.a. Compte tenu du comportement en Suisse de A et B, tel qu’il ressort des
faits du dossier (cf. let. I, J, K), d’une part, et de la situation prévalant dans
leur pays, d’autre part, il s’agit d’examiner s’ils sont en droit de conclure au
caractère inexigible de l’exécution de leur renvoi.
b. Selon l’art. 14a al. 4 LSEE, l’exécution du renvoi ne peut pas être
raisonnablement exigée si elle implique une mise en danger concrète de
l’étranger. Cette disposition s’applique en premier lieu aux «réfugiés de
la violence», soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de
la qualité de réfugié parce qu’ils ne sont pas personnellement persécutés,
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mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile ou de violences
généralisées, et ensuite aux personnes pour qui un retour reviendrait à les
mettre concrètement en danger, notamment parce qu’elles ne pourraient
plus recevoir les soins dont elles ont besoin. L’autorité à qui incombe la
décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à
la situation dans laquelle se trouverait l’étranger concerné dans son pays après
l’exécution du renvoi à l’intérêt public militant en faveur de son éloignement
de Suisse (JICRA 1995 N° 5, p. 47; 1994 N° 18, p. 139 s, N° 19, p. 147 s, et N° 20,
p. 156). Selon l’al. 6 de l’art. 14a LSEE, l’al. 4, qui ancre dans la loi une tradition
humanitaire de la Suisse, ne s’applique pas aux étrangers qui ont compromis
la sécurité et l’ordre publics ou qui leur ont porté gravement atteinte.
c. S’agissant de A, la commission constate que les actes préparatoires en
vue de commettre un brigandage et le trafic de stupéfiants auquel il s’est
livré durant une fugue afin de subvenir à ses besoins - pour lequels il a été
condamné en juillet 1994 - sont des infractions isolées, sans gravité particulière
compte tenu des circonstances. Les mesures éducatives prises à son égard se
sont révélées positives puisque l’intéressé a, dès novembre 1994, exercé une
activité lucrative auprès de plusieurs employeurs, à l’entière satisfaction
de ceux-ci, se signalant favorablement par son sérieux et sa ponctualité,
d’une part, en soutenant financièrement sa famille et son désir d’acquérir
une formation professionnelle, d’autre part. Il convient donc d’admettre
que l’intéressé s’est amendé, que son comportement actuel n’a plus rien
de commun avec celui qu’il a pu adopter en tant qu’adolescent dans des
circonstances particulières et que les infractions commises peuvent être
considérées comme des erreurs de jeunesse dues à des difficultés d’adaptation,
dans la mesure où aucun autre comportement répréhensible ne semble avoir
occupé les autorités suisses. Il n’y a ainsi actuellement pas de raison précise
et suffisante de faire application de l’art. 14a al. 6 LSEE et partant, A peut
se prévaloir de l’inexigibilité de l’exécution du renvoi de Suisse au sens de
l’art. 14a al. 4 LSEE.
En effet, la commission constate que la Somalie est un pays qui continue d’être
ravagé par la guerre civile, quand bien même certains chefs de guerre, qui
détiennent des portions du territoire national non clairement délimitées, sont
en mesure d’assurer une relative sécurité à certaines catégories de population
répondant à des critères claniques voire politiques déterminés. Cela étant,
elle n’a aucune raison pertinente à opposer à la pratique de l’ODR qui consiste
à reconnaître systématiquement le caractère inexigible de l’exécution du
renvoi, au regard du climat de violences généralisées caractérisant la Somalie.
Dans ces conditions, et conformément au principe de l’égalité de traitement, il
convient de reconnaître le caractère inexigible de l’exécution du renvoi de A.
d. En ce qui concerne B, la commission rappelle qu’il a été condamné à cinq
reprises par les autorités judiciaires genevoises (cf. état des faits, let. J et K). Le
Tribunal de la jeunesse du canton de Genève l’a condamné en juillet 1994 pour
les mêmes actes pénaux que ceux reprochés à A, mais a constaté une récidive
durant le délai d’épreuve. L’intéressé a été à nouveau condamné par le même
tribunal en octobre et décembre 1994 et en octobre 1995. A l’exception du
jugement intervenu en septembre 1993, tous les autres ont sanctionné des
infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, les deux derniers reconnaissant
en outre B coupable de vols, repectivement de recel. Aucune évolution positive
dans le comportement de celui-ci n’est intervenue depuis ses condamnations
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de septembre 1993 et juillet 1994. Au regard de ces faits, la personnalité de
ce délinquant récidiviste doit effectivement être qualifiée de fragile, son
comportement dénotant une mentalité qui ne peut se conformer à l’ordre
établi (cf. prise de position du Service de protection de la jeunesse, état de faits,
let. I). La répétition d’infractions pénales de plus en plus rapprochées, portant
notamment sur des biens juridiques aussi précieux que l’intégrité physique
et psychique, revêt un caractère de gravité suffisante et amène la commission
à constater que B a compromis la sécurité et l’ordre publics et qu’il leur a en
outre porté gravement atteinte (cf. JICRA 1995 Nos 10 et 11, p. 96 ss et p. 102 ss).
L’art. 14a al. 6 LSEE lui est donc pleinement opposable; par conséquent, sous
l’angle de l’art. 14a al. 4 LSEE, il n’y a pas d’empêchement à l’exécution de son
renvoi.
e. Pour s’élever contre l’exécution de son renvoi de Suisse, B ne saurait se
prévaloir du principe de l’unité de la famille consacré à l’art. 8 § 1 CEDH, et à
l’art. 17 al. 1 LAsi, dispositions dont les portées sont certes différentes, mais qui,
en l’espèce, ne sont pas applicables ni l’une ni l’autre.
En effet, comme indiqué plus haut (consid. 15.e), il est majeur selon le droit
suisse. En outre, conformément à la jurisprudence du TF, il ne saurait tirer
de l’art. 8 CEDH aucun droit dans la mesure où les membres de sa famille
qui demeureraient en Suisse ne bénéficieront pas eux-mêmes d’un droit de
résidence stable, mais seulement d’une admission provisoire (ATF 119 Ib
91 ss; arrêts du TF du 20 janvier et du 6 avril 1993, EuGRZ 1993, p. 571 ss).
De plus, même si la commission avait dû admettre une solution en sens
contraire, l’art. 8 § 2 CEDH aurait encore permis d’exclure l’intéressé de la
protection conventionnelle, une ingérence d’une autorité publique dans la
vie de famille étant justifiée lorsqu’elle est prévue par la loi et «constitue
une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité
nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense
de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé
ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui»; comme la
commission vient de le constater, c’est le cas en l’espèce.
[121] Décision de la Conférence des présidents sur une question juridique
de principe, selon l’art. 12 al. 2 let. a de l’Ordonnance du 18 décembre 1991
concernant la Commission suisse de recours en matière d’asile (OCRA,
RS 142.317).
[122] Entscheid der Präsidentenkonferenz über eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung, gemäss Art. 12 Abs. 2 Bst. a der Verordnung vom
18. Dezember 1991 über die Schweizerische Asylrekurskommission (VOARK,
SR 142.317).
[123] Decisione della Conferenza dei presidenti su questione giuridica
di principio, conformemente all’art. 12 cpv. 2 lett. a dell’Ordinanza del
18 dicembre 1991 concernente la Commissione svizzera di ricorso in materia
d’asilo (OCRA, RS 142.317).
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 61.4 - Extraits d'une décision de la Commission suisse de recours en matière d'asile
du 14 mai 1996
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1997
Année
Anno
Band
61
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150 003 506
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