ch_vb · JAAC 69.3 · 2003-11-06 · de


JAAC 69.3
Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 6.
November 2003
Fonction de la commission judiciaire de l’Assemblée fédérale (Chambres
réunies). Préparation de l’élection de juges.
Art. 40a LParl respectivement Art. 54bis et art. 54ter LREC.
1. La commission judiciaire doit sa création à l’instauration de deux
nouveaux tribunaux fédéraux de première instance, entraînant la
nécessité d’élire de nombreux nouveaux juges; les conseils ont voulu
confier à une commission parlementaire la préparation de leur élection
(ch. I 2).
2. La commission judiciaire ne doit pas seulement examiner les
candidatures sous l’aspect de l’aptitude du candidat et signaler les
éventuels motifs d’inéligibilité («nihil obstat»); elle est également tenue
par la loi de présenter à l’Assemblée fédérale (Chambres réunies) des
propositions d’élection concrètes, et par conséquent de procéder à sa
propre pondération; cette pondération doit tenir compte non seulement
de l’apti­tude professionnelle, mais aussi de considérations d’ordre
social et politique (ch. II 1).
3. Pour des raisons de transparence et d’égalité de traitement entre les
candidat(e)s, les postes vacants doivent être mis au concours public et
toutes les candidatures doivent passer par la commission judiciaire;
son secrétariat peut toutefois opérer un premier tri écartant les
candidatures manifestement insuffisantes; l’examen de la candidature
par la commission judiciaire n’est pas une condition d’éligibilité, si bien
que des propositions de candidats présentées immédiatement avant,
voire pendant l’élection, sont admissibles (ch. II 2).
1

Funktion der Gerichtskommission der Vereinigten Bundesversammlung.
Vor­be­reitung von Richterwahlen.
Art. 40a ParlG bzw. Art. 54bis und Art. 54ter GVG.
1. Entstehungsgeschichtlich ist die Einführung der Gerichtskommission
eine Konsequenz der wegen der Schaffung zweier neuer,
erstinstanzlicher Bundesgerichte zusätzlich erforderlichen
Richterwahlen; die Räte wollten die Wahlvorbereitung einer
Parlamentskommission überlassen (Ziff. I 2).
2. Die Gerichtskommission hat eingegangene Bewerbungen nicht
nur auf ihre grundsätzliche Eignung zu prüfen und allfällige
Wählbarkeitshindernisse aufzuzeigen («nihil obstat»), sondern ist von
Gesetzes wegen verpflichtet, der Vereinigten Bundesversammlung als
Wahlorgan konkrete Wahlvorschläge zu unterbreiten und somit eine
eigene Gewichtung vorzunehmen; in diese Gewichtung sollen neben der
beruflichen Eignung auch gesellschaftliche und politische Erwägungen
einfliessen (Ziff. II 1).
3. Die Transparenz und verfahrensmässige Gleichbehandlung
der Bewerberinnen und Bewerber erfordert, dass offene Stellen
ausgeschrieben werden und grundsätzlich alle Bewerbungen über die
Gerichtskommission laufen müssen; deren Sekretariat kann jedoch eine
erste Triage vornehmen und offensichtlich ungenügende Bewerbungen
von den anderen trennen; die Vorprüfung der Bewerbungen durch
die Gerichtskommission ist zudem keine Wählbarkeitsvoraussetzung,
weshalb Wahlvorschläge, die unmittelbar vor oder während der Wahl
eingebracht werden, zulässig bleiben (Ziff. II 2).
Funzione della Commissione giudiziaria dell’Assemblea federale
riunita. Preparazione dell’elezione di giudici.
Art. 40a LParl rispettivamente art. 54bis e art. 54ter LRC.
1. La Commissione giudiziaria deve la sua creazione all’instau­razione
di due nuovi Tribunali federali di prima istanza, che hanno reso
necessaria l’elezione di nuovi giudici; le Camere volevano lasciare la
preparazione dell’elezione ad una commissione parlamentare (n. I 2).
2. La Commissione giudiziaria deve esaminare le candidature non solo
dal punto di vista dell’idoneità del candidato e segnalare eventuali
motivi che ne impediscono l’eleggibilità («nihil obstat»), ma è obbligata
dalla legge a presentare al­l’Assemblea federale riunita, quale organo
d’elezione, proposte di elezione concrete e quindi a procedere ad una
propria valutazione; in questa valutazione vi sono considerazioni
professionali ma anche sociali e politiche (n. II 1).
3. La trasparenza e la parità di trattamento procedurale delle
candidate e dei candidati esige che i posti vacanti siano messi a
concorso e di principio tutte le candidature devono essere presentate
alla Commissione giudiziaria; la Segreteria della Commissione
può però effettuare una prima selezione e scartare le candidature
2

manifestamente insufficienti; l’esame preliminare delle candidature
da parte della Commissione giudiziaria non è inoltre una condizione
d’eleggibilità, per cui sono ammissibili proposte di elezione presentate
immediatamente prima o durante l’elezione (n. II 2).
Die Gerichtskommission der Vereinigten Bundesversammlung hat
das Bundesamt für Justiz (BJ) um ein Rechtsgutachten zur Rolle der
Gerichtskommission bei der Vorbereitung von Richterwahlen (insbesondere zu
Art. 54bis Abs. 3 des Geschäftsverkehrsgesetzes vom 23. März 1962 [GVG], SR
171.11)[50] ersucht.
I. Inhalt und Entstehungsgeschichte der Bestimmungen zur
Gerichtskommission
1. Inhalt von Art. 54bis und Art. 54ter GVG
Die Grundzüge der Organisation und der Aufgaben der Gerichtskommission
werden in Art. 54bis und Art. 54ter GVG geregelt. Die Räte haben die beiden
Bestimmungen am 13. Dezember 2002 verabschiedet. Sie sind am 1. August
2003 in Kraft getreten.
Mit der Ablösung des Geschäftsverkehrsgesetzes durch das Bundesgesetz vom
13. Dezember 2002 über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz [ParlG],
SR 171.10), werden diese Regelungen in Art. 40a ParlG überführt.
Art. 54bis Abs. 1 GVG legt die Zuständigkeit der Gerichtskommission
«für die Vorbereitung der Wahl und Amtsenthebung von Richtern der
eidgenössischen Gerichte» fest. Die Gerichtskommission «schreibt offene
Richterstellen öffentlich aus» (Art. 54bis Abs. 2, erster Satz). Sie «unterbreitet
ihre Wahlvorschläge und Anträge auf Amtsenthebung der Vereinigten
Bundesversammlung» (Art. 54bis Abs. 3).
Die Gerichtskommission ist ein Organ der Vereinigten Bundesversammlung
(Art. 54bis Abs. 1 GVG). Sie setzt sich aus zwölf Mitgliedern des Nationalrats
und fünf Mitgliedern des Ständerats zusammen (Art. 54bis Abs. 5 GVG). Dieses
Verhältnis zwischen beiden Kammern entspricht Art. 39 Abs. 4 ParlG. Über
die für Kommissionen allgemein geltende Regelung in Art. 8quinquies Abs. 3
3

GVG (bzw. Art. 43 Abs. 3 ParlG) hinaus garantiert Art. 54bis Abs. 3 GVG den
einzelnen Fraktionen nicht nur eine Gewichtung nach ihrer Stärke, sondern
mindestens einen Sitz in der Gerichtskommission.
2. Entstehungsgeschichte von Art. 54bis und Art. 54ter GVG
a. Ursprünglicher Vorschlag des Bundesrates zur Wahl der
erstinstanzlichen Bundesrichterinnen und -richter
Die Verankerung einer Gerichtskommission in Art. 54bis und Art. 54terGVG
ist das Ergebnis eines parlamentarischen Meinungsbildungsprozesses im
Verlaufe der Beratung der Totalrevision der Bundesrechtspflege. Eigentlicher
Anstoss war die Schaffung zweier neuer, erstinstanzlicher Bundesgerichte
(Bundesstrafgericht, Bundesverwaltungsgericht), welche die Einsetzung von
rund 100 zusätzlichen Richterinnen und Richtern nach sich zieht. In seiner
Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege
(BBl 2001 4202 ff.) hatte der Bundesrat noch vorgeschlagen, die Wahl dieser
zusätzlichen Richterinnen und Richter selber vorzunehmen (BBl 2003
4257 f.). Ausschlaggebend waren einerseits Effizienzerwägungen (die
Bundesverwaltung wäre kapazitätsmässig in der Lage, das Auswahlverfahren
durchzuführen), andererseits auch staatspolitische Gründe (die Richterinnen
und Richter erstinstanzlicher Bundesgerichte sollten - wie heute die Mitglieder
der eidgenössischen Rekurskommissionen - nicht die gleich hohe politische
Legitimation haben wie die von der Bundesversammlung gewählten
Bundesrichterinnen und -richter).
b. Vorschlag der RK-S: Ausserparlamentarische Justizkommission
Aus Sorge um die Gewaltenteilung (der Bundesrat würde Richterinnen und
Richter einsetzen, die auch Entscheide der Departemente zu überprüfen
hätten) lehnte die vorberatende Kommission des Ständerats, die Kommission
für Rechtsfragen (RK-S), eine solche Lösung einhellig ab.
Die RK-S schlug stattdessen die Schaffung einer Justizkommission vor, welche
als Hilfsorgan der Vereinigten Bundesversammlung wirken und dieser
Vorschläge für die Wahl und Wiederwahl von Richterinnen und Richtern
der beiden erstinstanzlichen Bundesgerichte sowie des Bundesgerichts
unterbreiten sollte.
Die Justizkommission war als ausserparlamentarische Kommission konzipiert:
Nur zwei ihrer sieben Mitglieder sollten dem Parlament angehören (je eines
aus dem National- und dem Ständerat). Unter den übrigen Mitgliedern sollten
Richterinnen und Richter des Bundes, die Rechtswissenschaft (Universitäten)
und die in den Kantonen registrierten Anwältinnen und Anwälte vertreten
sein (vgl. Art. 2 des Entwurfs zum Bundesgesetz über die Justizkommission,
BBl 2002 1199). Die Kommission sollte bei ihren Wahlvorschlägen «eine
angemessene Vertretung der Amtssprachen, beider Geschlechter sowie der
4

Regionen des Landes in den Gerichten» anstreben und ausserdem «dem
politischen Pluralismus» Rechnung tragen (Art. 13 Abs. 2 des Entwurfs,
BBl 2002 1202).
c. Vorschlag des Ständerats: Richterwahlkommission mit Beirat
Der Entwurf der RK-S fand im Ständerat keine Zustimmung. Ein Antrag von
Ständerat Carlo Schmid auf Rückweisung der Vorlage an die Kommission zur
Überarbeitung wurde am 6. Dezember 2001 angenommen. Schmid befürchtete
insbesondere, dass die Justizkommission als hochkarätiges Fach­gremium
nicht nur bei der Wahlvorbereitung mitwirken würde, sondern de facto
einen entscheidenden Einfluss auf die Wahlen selbst ausüben würde. Es
würde der Bundesversammlung kaum mehr möglich sein, den Anträgen
einer solchen Kommission nicht zu folgen. Schmid erblickte darin einen
Verlust an Demokratie: Richterinnen und Richter seien «politisch in hohem
Masse mitgestaltende Akteure». Sie dürften deshalb nicht ausschliesslich nach
fachlichen Gesichtspunkten bestimmt werden. Das Parlament dürfe sich in
seiner Wahlfreiheit nicht durch ein Fachgremium einschränken lassen (AB
2001 S 911, ebenso Ständerat Schiesser, ibidem, 914).
Ständerat Schmid schlug stattdessen vor, die Räte sollten eine
Parlamentskommission schaffen, welche die Vorbereitung der Richterwahlen
(insbesondere auch die Ausschreibungen) zuhanden der Bundesversammlung
vornimmt, wobei sie von einem Sekretariat unterstützt wird und sich bei
Bedarf auch durch Experten fachlich beraten lassen kann (AB 2001 S 911 f.).
Auf Antrag seiner Rechtskommission griff der Ständerat in der
Frühjahrssession 2002 den Vorschlag Schmid auf (AB 2002 S 196 ff.). Er
stimmte der Einsetzung einer aus Mitgliedern beider Räte zusammengesetzten
«Gerichtskommission» zu, welche der Vereinigten Bundesversammlung
Vorschläge für die Wahl der Richterinnen und Richter der eidgenössischen
Gerichte unterbreiten sollte. Damit stand die heute geltende Regelung schon
weitgehend.
Nur in einem Punkt wich der Ständerat vom Vorschlag Schmids ab: Der
Rat sprach sich zusätzlich für die Schaffung eines «Beirats» aus, der die
Gerichtskommission fachlich beraten sollte.
d. Differenzbereinigung in den Räten: Wegfall des Beirats
In der Herbstsession 2002 schloss sich der Nationalrat dem Ständerat
weitgehend an (AB 2002 N 1216 ff.). Eine Differenz schuf er allerdings beim
«Beirat», den er ablehnte. Massgebend waren ähnliche Bedenken, wie
sie Ständerat Schmid gegen die ursprüngliche ausserparlamentarische
Justizkommission ins Feld geführt hatte, nämlich die Angst vor einem
zu grossen Einfluss dieses beratenden Fachgremiums, welches die
Gerichtskommission in ihren Vorschlägen faktisch binden könnte (vgl. z. B. die
Ausführungen von Nationalrätin Thanei sowie von Nationalrat Glasson, beide
jeweils in AB 2002 N 1220 und 2002 N 2014). An seiner Ablehnung hielt der
Nationalrat auch im Differenzbereinigungsverfahren fest (AB 2002 N 2014 f.).
5

Er konnte sich auch nicht mit einer vom Ständerat ins Spiel gebrachten
schwächeren «Kann-Bestimmung» (AB 2002 S 1068 f.) anfreunden. Schliesslich
schwenkte der Ständerat auf die Linie des Nationalrats ein (AB 2002 S 1249 f.),
womit der «Beirat» definitiv entfiel.
3. Neuerungen von Art. 54bis und Art. 54ter GVG gegenüber der
früher geltenden Praxis
Im Vergleich mit der früher geltenden Praxis brachten Art. 54bis und Art. 54ter
GVG folgende wesentlichen Neuerungen:
- Gesetzliche Verankerung des Wahlvorbereitunsverfahrens: Das Verfahren bei
der Vorbereitung der Wahlen der eidgenössischen Richterinnen und Richter
wurde neu gesetzlich verankert. Zuvor stützte man sich bei der Wahl der
Bundesrichterinnen und Bundesrichter auf eine informelle, langjährige Praxis.
- Institutionalisierung einer vorbereitenden Parlamentskommission: Mit
der Wahlvorbereitung wurde neu ein besonderes Organ der Vereinigten
Bundesversammlung, die Gerichtskommission, betraut.
Zuvor befasste sich eine so genannte «interfraktionelle Arbeitsgruppe für
die Vorbereitung der Richterwahlen» mit den Wahlen ins Bundesgericht. In
diese «nichtoffizielle Kommission» (so Ständerat Frick in AB 2001 S 908),
deren Organisation und Zuständigkeiten in keinem Erlass festgelegt waren,
entsandte jede Parlamentsfraktion eine Vertreterin oder einen Vertreter. Diese
«interfraktionelle Arbeitsgruppe» beschränkte sich auf eine Bewertung der
von den Fraktionen eingereichten Wahlvorschläge. Im Vordergrund stand
wohl in der Regel eine kurze Überprüfung[51] der Eignung der Kandidatinnen
und Kandidaten im Sinne eines nihil obstat. Die Tätigkeit dieser Arbeitsgruppe
hatte aber weder verbindlichen noch abschliessenden Charakter[52]. Die
wichtigen politischen Absprachen zwischen den Fraktionen, welche einen
bestimmten Parteienproporz gewährleisten und «Überraschungen» bei der
Wahl verhindern sollten, fanden wohl nicht primär in dieser Arbeitsgruppe
statt.
- Öffentliche Ausschreibung der offenen Richterstellen:
Art. 54bis Abs. 2 GVG schreibt vor, dass die Gerichtskommission offene
Richterstellen öffentlich auszuschreiben hat. Vor dem Inkrafttreten dieser
Bestimmung wurden offene Bundesrichterstellen nicht ausgeschrieben.
Das frühere Verfahren war so stark auf die Wahlvorschläge der Fraktionen
ausgerichtet, dass eine öffentliche Ausschreibung gar nicht in Betracht gezogen
wurde.
II. Die Aufgaben der Gerichtskommission bei der Vorbereitung
der Richterwahlen
Nachstehend sollen die Aufgaben der Gerichtskommission anhand
einer Auslegung von Art. 54bis und Art. 54ter GVG, die auch deren
Entstehungsgeschichte einbezieht, untersucht werden. Dabei sind
6

insbesondere auch die Unterschiede im Vergleich mit der früheren Praxis
(öffentliche Ausschreibung) zu beachten, nicht zuletzt auch mit Blick auf
verfassungsrechtliche Anforderungen.
Konkret zu prüfen sind dabei zwei Punkte:
1. Ist die Gerichtskommission verpflichtet, eigene Wahlvorschläge zuhanden
der Bundesversammlung abzugeben, oder kann - bzw. muss - sie sich darauf
beschränken, eingereichte Bewerbungen im Sinne eines nihil obstat auf ihre
grundsätzliche Eignung zu überprüfen?
2. Müssen alle Bewerbungen von der Gerichtskommission überprüft werden?
1. Pflicht zur Einreichung eigener Wahlvorschläge oder nihil
obstat?
Der Wortlaut einer Gesetzesbestimmung ist Ausgangspunkt jeder Auslegung
(so genannte grammatikalische Auslegung, Ulrich Häfelin/Walter Haller,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, Rz. 90-92). Vom
klaren Wortlaut einer Bestimmung darf nur abgewichen werden, «wenn
triftige Gründe dafür bestehen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der
Bestimmung wiedergibt» (BGE 120 V 102, zit. in Häfelin/Haller, a.a.O., Rz. 92).
Der Wortlaut von Art. 54bis Abs. 3 GVG hält fest, dass die Gerichtskommission
«ihre Wahlvorschläge» der Vereinigten Bundesversammlung unterbreitet.
Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch geht ein Wahlvorschlag über eine
blosse Feststellung der Wählbarkeit einer bestimmten Person (nihil obstat)
hinaus. Es handelt sich um eine eigentliche Empfehlung an das Wahlorgan, eine
betreffende Person zu wählen. Die Zahl der Wahlvorschläge muss dabei nicht
mit den offenen Stellen übereinstimmen; es können bewusst auch mehrere
Wahlvorschläge für eine Stelle gemacht werden, weil der ausschlaggebende
Entscheid ohnehin beim Wahlorgan liegt. Der Begriff «Wahlvorschlag» enthält
jedoch immer ein Element der «Auslese», eine «positive Würdigung» gegenüber
dem Wahlorgan. Ein Wahlvorschlag macht auf einzelne Bewerbungen
besonders aufmerksam, hebt diese aufgrund bestimmter Vorzüge, die sich
nach Prüfung verschiedener Gesichtspunkte manifestieren, gegenüber
anderen Bewerbungen ab. Die blosse Feststellung der Wählbarkeit (nihil
obstat) tut dies gerade nicht, sondern begnügt sich mit der Überprüfung des
Vorhandenseins der Wählbarkeitsvoraussetzungen.
Diese grammatikalische Interpretation des Begriffs «Wahlvorschlag»
wird gestützt durch eine systematische Auslegung sowie durch die
Entstehungsgeschichte der neuen gesetzlichen Bestimmungen über die
Gerichtskommission.
In systematischer Hinsicht fällt auf, dass Art. 54bis Abs. 1 GVG die
Gerichtskommission in sehr allgemeiner Weise als «zuständig für die
Vorbereitung der Wahl […]» erklärt. In Verbindung mit Abs. 2, der
die öffentliche Ausschreibung der offenen Richterstellen durch die
Gerichtskommission verankert, wird dann klar, dass damit das gesamte
Management des Bewerbungsverfahrens gemeint ist. Die besondere
Hervorhebung der Wahlvorschläge in Abs. 3 erhält nur dann eine
eigenständige gesetzgeberische Bedeutung, wenn darin etwas geregelt
7

wird, das sich nicht ohne weiteres unter die Wahlvorbereitung des
Abs. 1 subsumieren lässt. Ginge es nur um den Ausschluss ungeeigneter
Bewerbungen im Sinne eines nihil obstat, wäre Abs. 3 überflüssig.
Bezeichnend ist übrigens auch, dass die Wahlvorschläge in Abs. 3 zusammen
mit den «Anträgen auf Amtsenthebung» genannt werden. Bei letzteren
handelt es sich unbestrittenermassen um konkrete, personenbezogene
Handlungsempfehlungen und nicht etwa um blosse Feststellungen, dass einer
ausserordentlichen Abberufung keine Hindernisse im Wege stehen.
Die Materialien zu Art. 54bis und Art. 54ter GVG bestätigen dieses Ergebnis.
Während des gesamten Entstehungsprozesses (vgl. Ziff. I 2 hievor) war
weitgehend unbestritten, dass ein besonderes, für die Vorbereitung der
Richterwahlen zuständiges Gremium nicht nur wegen der Vielzahl der
zusätzlich zu besetzenden Stellen, sondern auch zur Verbesserung der
Transparenz und zur Objektivierung des Auswahlverfahrens geschaffen
werden muss[53]. Einzelne Vorschläge, das neue Verfahren nur auf
die erstinstanzlichen Bundesgerichte anzuwenden, die Wahlen der
Bundesrichterinnen und Bundesrichter dagegen weitgehend nach dem alten
Verfahren, d. h. ohne öffentliche Ausschreibung und nur auf besonderen
Wunsch der Fraktionen mit Hilfe ergänzender Abklärungen eines speziellen
Gremiums abzuwickeln[54], wurden nicht aufgenommen.
Es trifft zwar zu, dass die Mehrheit der Räte eine institutionalisierte
Mitwirkung von Fachgremien bei der Wahlvorbereitung («Justizkommission»,
«Beirat» zur Gerichtskommission) ablehnte[55] (vgl. auch Ziff. I 2
hievor). Diese Opposition richtete sich aber nur gegen eine allfällige
Machtakkumulation externer (ausserparlamentarischer) Gremien. Nach
Ansicht einer Mehrheit in beiden Räten hätten solche Gremien dank ihrer
Fachautorität den späteren Entscheid des Wahlorgans faktisch präjudizieren
können, womit der Akzent zu stark auf die berufliche Eignung gelegt und
der politische Faktor zu kurz gekommen wäre. Es ist bezeichnend, dass
die Schaffung einer Gerichtskommission vollkommen unbestritten war,
nachdem feststand, dass diese - im Gegensatz zur zunächst vorgeschlagenen
Justizkommission - ausschliesslich aus Ratsmitgliedern bestehen würde und
nachdem der Ständerat schliesslich auch noch auf die Linie des Nationalrats
eingeschwenkt war, indem er der Kommission ein Sekretariat anstelle eines
ausserparlamentarischen Beirats zur Seite stellte.
Art. 13 Abs. 2 des zunächst unterbreiteten, vom Ständerat nicht
aufgenommenen Entwurfs zum Bundesgesetz über die Justizkommission hielt
fest, dass das betreffende Gremium bei der Erstellung der Wahlvorschläge
neben einer angemessenen Vertretung der Amtssprachen, Geschlechter und
Regionen des Landes auch dem «politischen Pluralismus» Rechnung tragen
solle.
Ein solcher Passus findet sich in Art. 54bis und Art. 54ter GVG nicht. Daraus den
Schluss zu ziehen, die Gerichtskommission dürfe selber keine politischen
Erwägungen anstellen, wäre indes verfehlt. Bei der Justizkommission
war eine ausdrückliche Ermächtigung erforderlich, weil man ihr beim
Vorschlagsrecht ein Ermessen einräumen wollte, das über eine blosse
Eignungsprüfung hinausging. Dieses «politische Ermessen» hätte jenes
Gremium, weil ausserparlamentarisch, nicht schon per se gehabt. Bei der
rein parlamentarisch zusammengesetzten Gerichtskommission von Art. 54bis
8

und Art. 54ter GVG dagegen ist ein politischer Ermessensspielraum - gleich wie
bei allen anderen parlamentarischen Kommissionen - selbstverständlich.
Wollte der Gesetzgeber politische Erwägungen einer parlamentarischen
Kommission ausschliessen, so müsste er dies explizit tun. Ohne eine solche
Einschränkung ist davon auszugehen, dass das Parlament der Kommission bei
der Formulierung von Wahlvorschlägen einen Ermessensspielraum einräumt,
der über die fachliche Eignung hinaus den Einbezug gesellschaft­licher sowie
politischer Gesichtspunkte zulässt.
Das vom Gesetzgeber eingeräumte Ermessen ist nicht einfach eine faktische
Handlungsmöglichkeit, deren Wahrnehmung im freien Belieben des
kompetenten Organs steht. Es ist ein vom Recht umrissener Gestaltungsraum,
der situationsgerechte Lösungen ermöglichen soll. Dieser Gestaltungsraum
darf einerseits nicht überschritten werden, ist andererseits aber auch
zu nutzen: Eine unzulässige Ermessensunterschreitung liegt vor, «wenn
die entscheidende Behörde sich als gebunden betrachtet, obschon
ihr vom Rechtssatz Ermessen eingeräumt wird, oder wenn sie auf die
Ermessensausübung ganz oder teilweise zum Vornherein verzichtet» (Ulrich
Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002,
Rz. 470). Nutzt das zuständige Organ seinen Ermessensspielraum nicht,
so verzichtet es «auf sachliche Unterscheidungen […] wo der Gesetzgeber
einen differenzierten Entscheid für notwendig hält» (Häfelin/Müller, a.a.O.,
Rz. 471). Ein zur Verfügung stehender Ermessensspielraum ist eine vom
Gesetzgeber gewollte «Unschärfe», welche auf präzise Entscheidvorgaben
verzichtet, die kompetente Behörde jedoch dazu verpflichtet, sachlich
fundierte Zweckmässigkeitserwägungen anzustellen.
Das Gesetz schreibt der Gerichtskommission nicht vor, in welcher Weise sie bei
der Ausarbeitung von Wahlvorschlägen ihre Akzente setzen soll. Es verpflichtet
sie aber sehr wohl dazu, überhaupt eigene Gewichtungen vorzunehmen.
Welchen Stellenwert die Kommission politischen und gesellschaftlichen
Erwägungen einräumt, liegt in ihrem Ermessen. Dass sie bei der Erarbeitung
ihrer Wahlvorschläge neben der beruflichen Eignung aber auch solche
Gesichtspunkte einbeziehen muss, ist der Wille des Gesetzgebers. Eine Praxis
der «Selbstbeschränkung», wie sie von der Gerichtskommission offenbar in
Erwägung gezogen wurde[56], stünde dazu im Widerspruch, zumal sie auf
der unzutreffenden Annahme beruht, das Gremium sei «keine politische
Kommission»[57].
2. Überprüfung aller Bewerbungen durch die
Gerichtskommission?
Unter Ziff. 1 haben wir festgestellt, dass sich die Gerichtskommission nicht nur
auf eine Überprüfung der Wählbarkeit der Kandidatinnen und Kandidaten für
Richterstellen im Bund beschränken kann, sondern der Bundesversammlung
eigene Wahlvorschläge unterbreiten muss. Nun bleibt noch zu prüfen, ob eine
Bewerbung in jedem Fall von der Kommission geprüft werden muss.
Gemäss Art. 54bis Abs. 2 GVG schreibt die Gerichtskommission offene
Richterstellen öffentlich aus. Diese Neuerung, die - abgesehen von vereinzelten
Vorschlägen zu Beginn der Beratungen im Ständerat, Bundesrichterstellen
9

auszunehmen (vgl. Ziff. II 1, Fussnote 5 hievor) - in den Räten unbestritten
war, soll die Qualität des Verfahrens, seine Objektivität und Transparenz,
verbessern. Hier gibt es Bezüge zum grundrechtlich gewährleisteten Anspruch
auf richterliche Unabhängigkeit und Unparteilichkeit (Art. 30 Abs. 1 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. Ap­ril 1999
[BV], SR 101). Wie das Bundesgericht feststellte, hängen Unabhängigkeit und
Unparteilichkeit der Richterinnen und Richter vor allem auch vom Eindruck
ab, der gegen aussen vermittelt wird[58].
Es ist naheliegend, dass die Qualität des Auswahlverfahrens zur Bestimmung
der höchsten Richterinnen und Richter des Landes diesen Eindruck mitprägt.
Allerdings ist es nicht so, dass die Bundesverfassung oder das internationale
Recht (z. B. die Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK], SR 0.101) zur Gewährung
der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit ein bestimmtes
Richterwahlverfahren vorschreiben[59].
Aus rechtlicher Sicht war somit die «informelle interfraktionelle
Ausmarchung», wie sie bis zum Inkrafttreten von Art. 54bis und Art. 54ter
GVG bei Bundesrichterwahlen Anwendung fand, nicht zu beanstanden.
Mit Blick auf sich entwickelnde, neuere Rechtsüberzeugungen wäre
allerdings die Fortführung des alten Systems, namentlich das Fehlen
einer Pflicht zur öffentlichen Stellenausschreibung, immer heikler
geworden: Es ist nicht zu übersehen, dass das frühere, wenig transparente
Auswahlverfahren potentiellen Bewerberinnen und Bewerbern, die sich
auf keine eigene Parlamentsfraktion stützen konnten, kaum eine Chance
liess. Ohne öffentliche Ausschreibung wären zudem Vakanzen an den beiden
erstinstanzlichen Bundesgerichten möglicherweise nicht genügend früh
bekannt geworden, wodurch einzelne Bewerbungen überhaupt nicht oder
doch zu spät eingereicht worden wären. All dies wäre unter dem Aspekt des
Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV), der Gleichberechtigung von Mann
und Frau (Art. 8 Abs. 3 BV) und des Willkürverbots (Art. 9 BV) zunehmend
problematisch[60].
Die öffentliche Ausschreibung gemäss Art. 54bis Abs. 2 GVG schafft die
notwendige Transparenz und Gleichbehandlung im Bewerbungsverfahren.
Sie ermöglicht es allen interessierten Personen, sich rechtzeitig für eine
offene Richterstelle zu bewerben und öffnet das Auswahlverfahren auch
für «fraktionslose» Bewerberinnen und Bewerber. Voraussetzung dafür
ist allerdings, dass eine dafür zuständige Stelle das Verfahren koordiniert
und die Bewerbungen prüft. Dies ist im vorliegenden Fall die Aufgabe der
Gerichtskommission.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Gerichtskommission die zuständige
Anlaufstelle für grundsätzlich alle Bewerbungen auf offene Richterstellen
im Bund ist, auch für solche, die aus den Fraktionen hervorgehen. Die
Bewerbungen müssen von der Gerichtskommission geprüft werden. Aus ihnen
unterbreitet die Gerichtskommission der Vereinigten Bundesversamm­lung
eigene Wahlvorschläge. Nur wenn grundsätzlich alle Bewerbungen über die
Gerichtskommission laufen, kann eine verfahrensmässige Gleichbehandlung
der Bewerberinnen und Bewerber, namentlich auch solcher, die sich nicht
auf bestimmte Fraktionen stützen, gewährleistet werden. Nur wenn sie
eine möglichst vollständige Übersicht über die Bewerbungen hat, kann
10

die Gerichtskommission die ihr vom Gesetz zugewiesene Aufgabe, der
Bundesversammlung eigene Wahlvorschläge zu unterbreiten (vgl. Ziff. 1 hievor),
richtig wahrnehmen.
Das Gesagte bedarf in zweifacher Hinsicht einer geringfügigen Relativierung:
Zum einen darf das Sekretariat der Gerichtskommission selbstverständlich
eine erste Sichtung der eingegangenen Bewerbungen vornehmen, um jene
Kandidaturen, die den Anforderungen offensichtlich nicht genügen, von den
anderen zu trennen. Die Kommission muss über die ihr nicht vorgelegten
Bewerbungen informiert werden. Die Vornahme einer ersten «Triage» durch
das Kommissionssekretariat ist von der Sache her sinnvoll und entspricht der
üblichen Praxis der Verwaltungsbehörden und der Privatwirtschaft.
Zum anderen ist die Vorprüfung einer Bewerbung durch die
Gerichtskom­mission keine Wählbarkeitsvoraussetzung für Richterinnen
und Richter im Bund. Einzige Wählbarkeitsvoraussetzung sowohl für die
Bundesrichterinnen und Bundesrichter als auch für die Richterinnen
und Richter des Bundesstrafgerichts[61] ist die Stimmberechtigung in
eidgenössischen Angelegenheiten (Art. 143 BV bzw. Art. 5 Abs. 2 des
Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht [SGG],
SR 173.71). Die Wahl einer Richterin oder eines Richters durch die
Vereinigte Bundesversammlung ist somit auch dann gültig, wenn das
Bewerbungsverfahren nicht über die Gerichtskommission gelaufen ist. Dies
ist dann von Bedeutung, wenn - etwa infolge politischer Absprachen zwischen
den Fraktionen - ganz kurzfristig vor dem Wahltermin neue Vorschläge
eingebracht werden. Art. 160 Abs. 2 BV räumt jedem Parlamentsmitglied
das Recht ein, zu einem hängigen Geschäft eigene Anträge zu stellen.
Art. 137 Abs. 3 ParlG präzisiert dieses Recht für Wahlen in eidgenössische
Gerichte[62]. Eine Einschränkung durch Art. 54bis und Art. 54ter GVG (bzw.
ab 1. Dezember 2003 durch Art. 40a ParlG) ist offensichtlich nicht gewollt.
Dafür sprechen zwei Gründe: Aufgrund seiner Detailliertheit ist Art. 137 ParlG
hinsichtlich des Ablaufs der Wahl in der Vereinigten Bundesversammlung als
lex specialis zu betrachten. Hätte man die ausnahmslose Vorprüfung jedes
Wahlvorschlags durch die Gerichtskommission zwingend vorschreiben
wollen, so müsste dies in Art. 137 ParlG zum Ausdruck kommen. Mit
der Einsetzung der Gerichtskommission wollte man aber - wie die
Ratsdebatten zeigen[63] - die Handlungsfreiheit der Bundesversammlung nicht
beschneiden, sondern sicherstellen, dass diese ihre Aufgabe trotz quantitativer
Zunahme der Stellenbesetzungen einwandfrei erfüllen kann. Das über
die Gerichtskommission laufende Bewerbungsverfahren und die Pflicht
dieses Gremiums, der Bundesversammlung Wahlvorschläge zu unterbreiten,
soll die Qualität der Auswahl verbessern und die Gleichbehandlung aller
Bewerberinnen und Bewerber gewährleisten. Als Wahlbehörde soll die
Bundesversammlung aber über eine gewisse Flexibilität verfügen, namentlich
auch aus Gründen der politischen Zweckmässigkeit kurzfristig neue
Kandidaturen zu favorisieren.
Daraus folgt, dass grundsätzlich alle Bewerbungen für Richterstellen im
Bund über die Gerichtskommission laufen müssen, die daraus der Vereinigten
Bundesversammlung eigene Wahlvorschläge unterbreitet. Sicher gilt dies
für sämtliche Eingaben innert der Bewerbungsfrist, welche grosszügig
zu bemessen ist. Die anzustrebende Transparenz und Objektivität des
11

Auswahlverfahrens und die Sicherstellung der Chancengleichheit für
«parteilose» Kandidatinnen und Kandidaten erfordern darüber hinaus, dass
die Gerichtskommission auch nach Fristablauf eingegangene Bewerbungen
prüft, solange dies zeitlich irgendwie möglich ist. Hierbei ist vor allem an
Wahlvorschläge zu denken, die von einzelnen Fraktionen erst spät ins Spiel
gebracht werden. Kandidaturen unmittelbar vor oder während der Wahl
bleiben indes möglich, auch wenn sie die Gerichtskommission nicht mehr
überprüfen und bewerten konnte.
III. Fazit
Somit kommen wir zu folgendem Ergebnis:
1. Die Gerichtskommission ist gesetzlich verpflichtet, der Vereinigten
Bundesversammlung eigene Wahlvorschläge zu unterbreiten. Dabei steht
ihr ein pflichtgemäss auszuübendes Ermessen zu, in dessen Rahmen die
persönliche und fachliche Eignung der Bewerberinnen und Bewerber, aber
auch gesellschaftliche und politische Erwägungen einfliessen sollen. Die blosse
Prüfung der Bewerbungen im Sinne eines nihil obstat genügt nicht.
2. Das Bewerbungsverfahren läuft über die Gerichtskommission. Sie hat
grundsätzlich alle Bewerbungen zu prüfen und zu bewerten, solange dies zeitlich
möglich ist. Die Überprüfung ist allerdings keine Wählbarkeitsvoraussetzung.
Kurzfristige Kandidaturen unmittelbar vor oder während des Wahltags
bleiben möglich, auch wenn sie von der Gerichtskommis­sion nicht
begutachtet werden konnten.
[50] Dieses Gutachten wurde vor der Inkraftsetzung des Bundesgesetzes
vom 13. Dezember 2002 über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz
[ParlG], SR 171.10) verfasst. Deshalb wird noch auf die Regelung des
Geschäftsverkehrsgesetzes zur Gerichtskommission abgestellt (Art. 54bis und
Art. 54ter GVG). Mit dem Inkrafttreten des Parlamentsgesetzes wurden diese
Bestimmungen in Art. 40a ParlG überführt.
[53] So z. B. die Voten von Bundesrätin Metzler-Arnold, AB 2001 S 907 und AB
2002 N 1218; Ständerat Epiney, AB 2001 S 908; Ständerat Stadler, ibidem, 910;
Ständerat Marty, ibidem, 915 (besonders prägnant); Ständerat Schweiger,
AB 2002 S 198; Nationalrat Jost Gross, AB 2002 N 1218; Nationalrätin
Ménétrey-Savary, ibidem, 1219.
[54] So Ständerat Frick, AB 2001 S 909 und Ständerat Schweiger, ibidem, 913.
[55] So die Voten von Ständerat Schmid, AB 2001 S 911; Ständerat Schiesser,
ibidem, 914; Nationalrat Glasson, AB 2002 N 1220; Nationalrätin Thanei, AB
2002 N 2014.
[56] Vgl. das Schreiben des Sekretariats der Gerichtskommission vom
8. Oktober 2003 an den Direktor des Bundesamtes für Justiz.
[57] Ibidem.
[58] So z. B. BGE 114 Ia 50, vgl. dazu auch Jörg Paul Müller, Grundrechte in der
Schweiz, Bern 1999, S. 575.
[59] Im Unterschied zu zahlreichen anderen Staaten hält man z. B. in
der Schweiz die periodische demokratische Bestätigung durch die
Legislative (Wiederwahlverfahren) für besonders geeignet, die richterliche
Unabhängigkeit zu gewährleisten, weil «der Richter […] ins Rampenlicht der
messbaren Kontrolle» gesetzt wird, vgl. Eichenberger, Sonderheiten und
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Schwierigkeiten der richterlichen Unabhängigkeit der Schweiz, (Fussnote
3), S. 67. Auch eine Ernennung von Richterinnen bzw. Richtern durch die
Regierung wird vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR)
mit der richterlichen Unabhängigkeit als vereinbar betrachtet, so explizit in
Campbell und Fell gegen Grossbritannien, Urteil vom 28. Juni 1984, Amtliche
Sammlung der Urteile des EGMR, Serie A, Bd. 80, § 79.
[60] So wird z. B. in der Literatur zum Bundesgesetz vom 24. März 1995 über
die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, SR 151.1) darauf
hingewiesen, dass bei einer Stellenbesetzung ohne öffentliche Ausschreibung
das Diskriminierungsverbot faktisch umgangen werden kann, weil potentiell
interessierte Personen, die sich infolge Unkenntnis der Vakanz nicht beworben
haben, mangels eigenem Bewerbungsverfahren gar keine Möglichkeit haben,
den Bestellungsentscheid einer Behörde auf diskriminierende Motive hin
zu überprüfen. Vgl. Kathrin Arioli/Felicitas Furrer Iseli, Die Anwendung des
Gleichstellungsgesetzes auf öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse, Basel
1999, S. 57, Rz. 128.
[61] Die Räte haben das Gesetz über das Bundesverwaltungsgericht (VGG)
bisher noch nicht verabschiedet.
[62] Nach dieser Bestimmung, welche den Inhalt von Art. 8 Abs. 5 des per
1. Oktober 2003 aufgehobenen Reglementes vom 8. Dezember 1976 der
Vereinigten Bundesversammlung (AS 1977 231) übernimmt, können bei
Ergänzungswahlen in die eidgenössischen Gerichte in den ersten beiden
Wahlgängen alle wählbaren Personen gewählt werden; in den folgenden
Wahlgängen dürfen dagegen keine neuen Kandidatinnen oder Kandidaten
mehr vorgeschlagen werden.
[63] Vgl. Ziff. I 2 hievor.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 69.3 - Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 6. November 2003
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2005
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Anno
Band
69
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Seite
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150 006 950
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