ch_vb · JAAC 64.24 · 1998-11-10 · de


JAAC 64.24
Avis de droit de l’Office fédéral de la justice du 10
novembre 1998
Surveillance fédérale. Notion et modalités.
1. La surveillance fédérale, entendue au sens large du terme, est
l’activité non juridictionnelle par laquelle la Confédération s’assure que
les cantons accomplissent les devoirs que le droit fédéral leur impose.
Au sens étroit du terme, la surveillance fédérale est l’activité non
juridictionnelle par laquelle la Confédération s’assure que les cantons
mettent en œuvre le droit fédéral (fédéralisme d’exécution; ch. I).
2. La surveillance fédérale a pour but d’obtenir une application
correcte du droit fédéral par les cantons. Elle se distingue de l’activité
juridictionnelle en ce qu’elle est constante, qu’elle cherche à prévenir
l’erreur et que, si néanmoins une erreur s’est produite, elle tend
à la faire réparer par l’auteur même de l’erreur. Elle a en vue,
principalement, la défense de l’intérêt public (ch. II).
3. La surveillance fédérale est réglée par le droit fédéral, qui contient
quelques règles dans la constitution ainsi que dans des lois; mais la
plupart sont implicites (ch. III). Il convient de distinguer la surveillance
de notions voisines, telles que l’exécution fédérale et la surveillance
hiérarchique (ch. IV et VI). En revanche, il n’y a, le plus souvent, pas
de différence significative entre les termes de surveillance et de haute
surveillance (ch. V).
4. L’ensemble de l’ordre juridique fédéral, c’est-à-dire la constitution,
les lois, les ordonnances, ainsi que le droit international qui lie la
Suisse, forme le «bloc de la légalité fédérale» et ce bloc est le critère de la
surveillance, c’est-à-dire l’instrument de mesure qui sert à contrôler le
caractère correct de la mise en œuvre du droit fédéral par les cantons.
Les ordonnances administratives sont tenues généralement pour des
moyens de la surveillance; dans le rapport entre l’autorité surveillante
et l’autorité surveillée, rien ne s’oppose cependant à ce qu’elles fassent
aussi partie du bloc de la légalité fédérale (ch. VIII).
1

5. La surveillance fédérale, qui est une surveillance de collectivités
(Verbandsaufsicht), est exercée par le Conseil fédéral ou, sur délégation,
par des autorités administratives subordonnées et s’adresse, en
principe, au gouvernement cantonal. La pratique a toutefois développé
des solutions différenciées (ch. IX et X).
6. La surveillance s’exerce d’office et de manière continue, porte sur
tous les domaines où les cantons sont chargés de mettre en œuvre le
droit fédéral et vise les divers types d’action des cantons, en particulier
la législation et l’administration. L’activité judiciaire occupe une place
à part (ch. XI et XII).
7. Les moyens de la surveillance peuvent être classés selon qu’ils
permettent à l’autorité, d’une part, de s’informer (rapports,
inspections) et, d’autre part, d’agir (instructions, recours, cassation).
D’autres relèvent à la fois de l’information et de l’action (approbation
d’actes cantonaux, communication d’actes cantonaux, en particulier de
jugements; ch. XIII).
8. Comme toutes les activités étatiques, les moyens de surveillance sont
régis par le principe de la proportionnalité. Quant à leur base juridique,
la doctrine contemporaine n’exige une base légale spéciale que pour le
procédé de l’approbation des lois cantonales et pour celui du recours à
la voie juridictionnelle. La cassation trouve une base suffisante dans le
texte même de la constitution; elle ne peut être envisagée qu’en l’absence
de moyen juridictionnel. Les moyens juridictionnels à la disposition de
l’autorité fédérale présentent encore des lacunes (ch. XIII et XIV).
Bundesaufsicht. Begriff und Modalitäten.
1. Die Bundesaufsicht im weiteren Sinn ist die nicht-gerichtliche
Tätigkeit, mittels welcher der Bund sicherstellt, dass die Kantone
die ihnen durch Bundesrecht auferlegten Aufgaben erfüllen. Die
Bundesaufsicht im engeren Sinn ist die nicht-gerichtliche Tätigkeit,
mittels welcher der Bund sicherstellt, dass die Kantone das Bundesrecht
umsetzen (Vollzugsföderalismus; Ziff. I).
2. Die Bundesaufsicht hat die korrekte Anwendung des Bundesrechts
durch die Kantone zum Ziel. Sie unterscheidet sich von der gerichtlichen
Tätigkeit dadurch, dass sie konstant ist, dass sie versucht, Fehler zu
verhüten und dass sie, sollte sich dennoch ein Fehler ereignen, dazu
dient, den Fehler durch den Urheber selbst wieder gutmachen zu lassen.
Sie ist hauptsächlich auf den Schutz öffentlicher Interessen ausgerichtet
(Ziff. II).
3. Die Bundesaufsicht wird durch das Bundesrecht geregelt,
welches einige Bestimmungen in der Verfassung wie auch in den
Gesetzen enthält; die Mehrheit der Bestimmungen aber ergibt sich
stillschweigend (Ziff. III). Es gilt die Bundesaufsicht von verwandten
Begriffen wie der Bundesexekution und der Dienstaufsicht zu
unterscheiden (Ziff. IV und VI). Hingegen besteht meistens kein
bedeutsamer Unterschied zwischen den Begriffen «Aufsicht» und
«Oberaufsicht» (Ziff. V).
2

4. Die gesamte Bundesrechtsordnung, d. h. die Verfassung, die Gesetze,
die Verordnungen, wie auch das die Schweiz bindende internationale
Recht, bildet das Kriterium der Aufsicht, d. h. das Messinstrument,
welches dazu dient, die korrekte Umsetzung des Bundesrechts durch
die Kantone zu kontrollieren. Die Verwaltungsverordnungen werden
allgemein als Aufsichtsmittel betrachtet; in Bezug auf die Beziehung
zwischen der Aufsichtsbehörde und der beaufsichtigten Behörde
spricht jedoch nichts dagegen, dass sie auch Teil des Blocks der
Bundesgesetzlichkeit sind (Ziff. VIII).
5. Die Bundesaufsicht, die eine Verbandsaufsicht ist, wird durch den
Bundesrat oder auf Grund einer Delegation durch untergeordnete
Verwaltungsbehörden ausgeübt und richtet sich im Prinzip an die
Kantonsregierung. Die Praxis hat jedoch auch differenzierte Lösungen
entwickelt (Ziff. IX und X).
6. Die Aufsicht, die von Amtes wegen und fortlaufend ausgeübt
wird, umfasst alle Bereiche, in denen die Kantone verpflichtet
sind, das Bundesrecht umzusetzen, und zielt auf die verschiedenen
Handlungsarten der Kantone, im Besonderen auf die Gesetzgebung
und die Verwaltung ab. Die Justiztätigkeit/Rechtspflege? nimmt eine
besondere Stellung ein (Ziff. XI und XII).
7. Die Mittel der Aufsicht können aufgeteilt werden einerseits in jene, die
es der Behörde erlauben sich zu informieren (Berichte, Inspektionen)
und andererseits jene, die ihr erlauben zu handeln (Instruktionen,
Rekurs, Kassation). Andere gehören sowohl zur Information als auch
zur Handlung (Genehmigung von kantonalen Akten, Mitteilung von
kantonalen Akten insbesondere von Entscheidungen; Ziff. XIII).
8. Wie jede staatliche Tätigkeit, so sind auch die Mittel der Aufsicht
durch das Verhältnismässigkeitsprinzip geregelt. Was die rechtliche
Grundlage anbelangt, so verlangt die Lehre nur für die Genehmigung
der kantonalen Gesetze und für das Beschreiten des Rechtsweges
eine spezielle gesetzliche Grundlage. Die Kassation findet eine
genügende Grundlage im Wortlaut der Verfassung selbst; sie kommt
nur in Betracht, wenn keine Rechtsmittel vorhanden sind. Die der
Bundesbehörde zur Verfügung stehenden Rechtsmittel weisen noch
Lücken auf (Ziff. XIII et XIV).
Sorveglianza federale. Nozioni e modalità.
1. La sorveglianza federale, intesa in senso lato, è l’attività non
giurisdizionale attraverso la quale la Confederazione controlla che
i Cantoni adempiano ai compiti loro imposti dal diritto federale.
In senso stretto, la sorveglianza federale costituisce l’attività non
giurisdizionale attraverso cui la Confederazione verifica che i Cantoni
applichino il diritto federale (federalismo d’esecuzione; n. I).
2. La sorveglianza federale ha lo scopo di ottenere una corretta
applicazione del diritto federale da parte dei Cantoni ed è diversa
dall’attività giurisdizionale perché si tratta di un’attività costante volta
3

a prevenire l’errore. Nel caso in cui si verifichi comunque un errore,
essa mira ad ottenere una riparazione di tale errore da parte di chi lo
ha commesso. La sorveglianza federale ha quale scopo principale la
difesa dell’interesse pubblico (n. II).
3. La sorveglianza federale è retta dal diritto federale che prevede
qualche regola nella costituzione ed in alcune leggi; tuttavia, la
maggior parte delle regole è implicita (n. III). Occorre distinguere la
sorveglianza federale da altre nozioni simili, quali l’esecuzione federale
e la sorveglianza gerarchica (n. IV e VI). Di regola, non vi è invece una
differenza rilevante fra i termini di sorveglianza e di alta sorveglianza
(n. V).
4. L’insieme dell’ordinamento giuridico federale, ovvero la costituzione,
le leggi, le ordinanze ed il diritto internazionale vincolante per
la Svizzera, forma il «blocco della legalità federale» e tale blocco
rappresenta il criterio della sorveglianza. In altre parole, è
lo strumento di misura che serve a controllare la correttezza
dell’applicazione del diritto federale da parte dei Cantoni. Le ordinanze
amministrative sono generalmente ritenute mezzi della sorveglianza;
nulla impedisce però che esse facciano pure parte del blocco della
legalità federale nel rapporto fra autorità di sorveglianza e autorità
sorvegliata (n. VIII).
5. La sorveglianza federale, che è una sorveglianza di collettività
(Verbandsaufsicht), è esercitata dal Consiglio federale o, sulla base
di una delega, dalle autorità amministrative subordinate e si rivolge,
in linea di principio, al Governo cantonale. La prassi ha però anche
sviluppato soluzioni differenziate (n. IX e X).
6. La sorveglianza federale è esercitata d’ufficio ed in modo continuo,
concerne tutti gli ambiti in cui i Cantoni sono incaricati di applicare il
diritto federale e tocca i diversi tipi d’azione dei Cantoni, in particolare
la legislazione e l’amministrazione. L’attività giudiziaria occupa una
posizione a parte (n. XI e XII).
7. I mezzi della sorveglianza possono essere suddivisi fra quelli che
permettono all’autorità di informarsi (rapporti, ispezioni) e quelli
che le permettono di agire (istruzioni, ricorsi, cassazione). Altri
appartengono ad entrambe le categorie (approvazione di atti cantonali,
comunicazione di atti cantonali, in particolare di sentenze; n . XIII).
8. Come tutte le attività dello Stato, i mezzi di sorveglianza sottostanno
al principio della proporzionalità. Per quanto riguarda la base
giuridica, la dottrina contemporanea esige una base legale speciale
unicamente per l’approvazione delle leggi cantonali e per l’utilizzo della
via giurisdizionale. La cassazione ha una base sufficiente nel testo
stesso della costituzione e può entrare in linea di conto unicamente
laddove non vi sono rimedi giuridici. I mezzi giurisdizionali a
disposizione dell’autorità federale presentano ancora delle lacune
(n. XIII e XIV).
4

la surveillance fédérale *
I. La surveillance fédérale en général
Par «surveillance fédérale» («Bundesaufsicht»), on entend l’activité non
juridictionnelle par laquelle la Confédération s’assure que les cantons
accomplissent les devoirs que le droit fédéral leur impose. Ces devoirs sont,
dans un ordre de spécialisation croissante: d’abord, l’obligation générale
de respecter le droit fédéral; ensuite, l’obligation de le mettre en oeuvre[1]
lorsque, d’après les règles de partage des compétences qui figurent dans
la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (Cst., RS 101) ou dans la législation
fédérale, ce devoir n’est pas réservé à la Confédération, mais attribué aux
cantons; enfin, dans les domaines où la législation fédérale le prévoit,
l’obligation faite aux cantons de choisir, parmi les solutions conformes au
droit fédéral, celles qui sont le plus opportunes, c’est-à-dire qui servent le
mieux les intérêts politiques de la Confédération[2].
Le présent exposé ne concerne que l’obligation du deuxième type, celle qui
fait des cantons les principaux réalisateurs du droit fédéral. Cette formule, qui
caractérise d’ailleurs la structure de notre pays, correspond à ce qu’on appelle
le «fédéralisme d’exécution» («Vollzugsföderalismus»)[3].
Il ne sera donc pas question, ici, des mesures que la Confédération peut
prendre pour empêcher les cantons de transgresser le droit fédéral dans
l’exercice de leurs propres compétences législatives, notamment en
empiétant sur les compétences fédérales ou en limitant indûment des
droits fondamentaux garantis par la Confédération. Il ne sera pas non plus
question des cas où la Confédération pourrait contrôler l’opportunité des actes
cantonaux[4].
II. La surveillance fédérale sur la manière dont les cantons
mettent en oeuvre le droit fédéral; sa justification
C’est la forme usuelle de ce qu’on appelle la surveillance fédérale - des
trois catégories ci-dessus mentionnées certainement la plus nécessaire. En
effet, on pourrait, à la rigueur, se passer de la surveillance sur l’exercice
des compétences législatives propres aux cantons, parce que les moyens
juridictionnels (le recours de droit public des particuliers, la réclamation de
droit public de la Confédération) offrent une protection suffisante. On pourrait
aussi se passer de tout contrôle d’opportunité. Mais la surveillance sur la mise
en oeuvre, par les cantons, du droit fédéral demeure une pièce indispensable de
notre structure fédérative.
Pour s’en convaincre, il faut d’abord avoir une idée de l’ampleur qu’a prise
le fédéralisme d’exécution. Dans la plupart des domaines où la compétence
législative a été attribuée à la Confédération, le soin de mettre en oeuvre les
lois fédérales a été confié, par ces lois mêmes ou parfois par la constitution
fédérale[5], aux cantons. Ce sont plutôt les domaines où la Confédération est
compétente à la fois pour faire les lois et pour les mettre en oeuvre qui sont
rares[6].
5

Mais alors, dans le système du fédéralisme d’exécution, l’unification du droit,
voulue par la constitution fédérale, dépend de la rigueur avec laquelle les
cantons mettent en oeuvre le droit unifié. Un droit fédéral unique mis en
oeuvre de façons diverses d’un canton à l’autre par l’effet d’interprétations
discordantes n’est pas un droit véritablement unifié, c’est un droit éclaté et la
volonté du constituant fédéral n’est pas respectée.
Or ce qu’il faut comprendre, c’est que les voies juridictionnelles, à elles seules,
n’assurent pas entièrement l’unité d’interprétation du droit fédéral. Le recours
aux tribunaux n’est pas toujours ouvert. S’il est ouvert, il n’est pas toujours
utilisé. Ou encore, il peut y avoir un recours ouvert aux administrés qui se
plaignent d’une mise en oeuvre de la loi qui leur nuit, mais sans qu’il y en ait
un à la disposition des défenseurs de l’intérêt public - avec la conséquence
qu’une mise en oeuvre de la loi trop favorable aux administrés et, par là
même, contraire à son but ne sera pas attaquée devant les tribunaux. Cette
carence partielle des moyens de recours justifierait déjà l’organisation d’une
surveillance non juridictionnelle (voir ci-dessous, XIV).
Mais l’insuffisance des moyens de recours n’explique pas seule l’existence
de la surveillance fédérale. Une surveillance non juridictionnelle a encore
d’autres avantages. Elle n’est pas seulement sporadique, comme le recours
aux tribunaux, mais constante; elle cherche à prévenir l’erreur plutôt qu’à la
réparer; et enfin, si une erreur a néanmoins été commise, elle s’efforce de la
faire réparer par son auteur même plutôt que par une autorité extérieure.
III. Les sources du droit de la surveillance fédérale
Les règles sur la surveillance fédérale sont, par la nature des choses, des règles
du droit fédéral. Quelques-unes de ces règles sont écrites, la plupart sont
implicites.
L’institution de la surveillance fédérale trouve sa base dans la constitution
fédérale. On trouve quelques textes épars dans le chapitre premier[7]. Mais
ces textes ne forment pas un ensemble. L’idée de la surveillance résulte, plus
généralement, de la structure fédérative de la Suisse. Toutes les attributions
de compétences législatives à la Confédération impliquent la faculté et le
devoir de veiller à ce que les lois fédérales, dans la mesure où leur mise en
oeuvre incombe aux cantons, soient comprises de manière identique sur tout
le territoire du pays[8]. Et, là même où les cantons usent de leurs propres
compétences, la Confédération a la faculté et le devoir de veiller à ce qu’ils
n’empiètent pas sur les siennes (art. 3 Cst., art. 3 nCst.).
Dans son deuxième chapitre, la constitution fédérale, sans d’ailleurs utiliser
le mot «surveillance», contient une règle sur l’autorité fédérale chargée de
l’exercer à titre principal (art. 102 ch. 2, maintenant art. 186 al. 4 nCst.), ainsi
qu’une autre règle sur un moyen particulier de surveillance (art. 102 ch. 13,
maintenant art. 186 al. 2 nCst., concernant l’«approbation des lois cantonales»).
La plupart des lois fédérales ont un chapitre sur leur exécution (leur mise
en oeuvre), où il est souvent précisé que, si cette exécution incombe aux
cantons (ce qui est le cas ordinaire, voir ci-dessus, II), ceux-ci agissent sous la
6

surveillance de la Confédération. Certaines lois, voire certaines ordonnances,
mentionnent même des moyens de surveillance. Mais il n’y a rien là de
systématique.
Les lacunes qui résultent inévitablement d’une législation aussi disparate ont
été comblées par la pratique et par la doctrine.
IV. La surveillance fédérale et l’exécution fédérale
Quand ils traitent des rapports entre la Confédération et les cantons et des
moyens d’action non juridictionnels de l’une sur les autres, les ouvrages
de droit constitutionnel juxtaposent souvent la «surveillance fédérale»
(«Bundesaufsicht») et l’«exécution fédérale» («Bundesexekution»)[9].
Les deux notions ne sont pas toujours faciles à distinguer. En général, on peut
dire que la surveillance est le procédé ordinaire, continu, presque routinier
du contrôle fédéral et que la Confédération ne peut envisager une «exécution»
que lorsqu’un canton refuse obstinément de se conformer aux invitations
qu’elle lui a adressées. Mais il y a, de l’un à l’autre procédé, un passage un
peu flou. Ce sont surtout les instruments de la «cassation» ou «annulation»
(«Kassation», «Aufhebung») et de la «substitution» («Ersatzvornahme») qui
font problème.
La cassation, comme son nom l’indique, est l’acte par lequel l’autorité fédérale
casse un acte cantonal qu’elle juge contraire au droit. La substitution est la
mesure par laquelle l’autorité fédérale agit à la place d’un canton défaillant.
Ces opérations relèvent-elles encore de la surveillance ou déjà de l’exécution
fédérale?
La qualification n’est pas dénuée de portée pratique, notamment sur la
question de la compétence. En effet, quand bien même la constitution fédérale
s’exprime dans un langage vieilli (celui de 1848) et, par conséquent, peu adapté
aux conceptions modernes, le sens qu’on lui prête, encore aujourd’hui, c’est
que l’autorité principalement compétente en matière de surveillance est le
Conseil fédéral (art. 102 ch. 2 et 13 Cst., maintenant art. 186 al. 2 et 4 nCst., voir
ci-dessous, IX), tandis que l’exécution, plus grave, plus dangereuse aussi pour
l’harmonie fédérative, ressortit plutôt à l’Assemblée fédérale (art. 85 ch. 8 Cst.,
maintenant art. 173 al. 1 let. e nCst.).
Or il paraît intéressant de noter qu’en dépit d’une certaine ressemblance, les
deux instruments de la cassation et de la substitution ne sont en général pas
classés de la même manière. Sur onze auteurs consultés, on peut constater
que sept d’entre eux tenaient la cassation pour un moyen de surveillance
et la substitution pour un moyen d’exécution (Walther Burckhardt[10],
Fritz Fleiner[11], Yvo Hangartner[12], Ulrich Häfelin et Walter Haller[13],
Kurt Eichenberger[14], Pierre Tschannen[15]), que trois les rangeaient
l’une et l’autre parmi les modes d’exécution (Zaccaria Giacometti[16],
Bernhard Schaub[17] et Jean-François Aubert[18]), tandis que l’auteur d’une
monographie récente (Giovanni Biaggini[19]) préférait y voir deux techniques
de surveillance.
Au vu de ces opinions, pour la suite de l’exposé, la cassation sera considérée
comme un moyen de surveillance. Quant à la substitution, il n’y a pas lieu de
trancher, d’abord parce qu’elle n’est presque jamais utilisée et ensuite parce
7

que plusieurs lois fédérales, qui la prévoient, ont délégué au Conseil fédéral,
voire à un département ou à un office, la compétence d’agir[20] et ont ainsi ôté
à la controverse une bonne partie de son importance.
Observons, pour terminer, que le Conseil fédéral, dans son projet de
constitution fédérale, réduit considérablement la différence entre la
surveillance et l’exécution, en ce qui concerne aussi bien les compétences
respectives du parlement et du gouvernement que les moyens dont ils
disposent (art. 161 al. 1 let. e et art. 174 al. 4)[21].
V. La surveillance et la haute surveillance
L’expression «haute surveillance» («Oberaufsicht») se rencontre en maints
endroits de la constitution, des lois et des ordonnances fédérales, avec des
acceptions diverses, dont certaines n’ont rien à voir avec le présent propos.
Voici quelques exemples:
·
Art. 22bis al. 2 Cst.: «Les cantons sont consultés lors de l’élaboration des
lois d’exécution (soit de la législation fédérale sur la protection civile). Ils sont
chargés de les appliquer sous la haute surveillance de la Confédération». Ici, la
haute surveillance ne se distingue guère d’une «simple» surveillance[22].
·
Art. 24 al. 1 Cst.: «La Confédération a le droit de haute surveillance sur
la police des endiguements et des forêts». Ce texte donne, de l’avis général,
une compétence législative, doublée d’une compétence administrative, à la
Confédération[23].
·
Art. 36bis al. 2 1ère phrase Cst.: «Les cantons construiront et entretiendront
les routes nationales conformément aux dispositions arrêtées par la
Confédération et sous sa haute surveillance» (voir maintenant l’art. 83 al. 2
nCst.). Ici, comme à l’art. 22bis, la haute surveillance ne se distingue guère de la
surveillance[24].
·
Art. 37 al. 1 Cst.: «La Confédération exerce la haute surveillance sur les
routes et les ponts dont le maintien l’intéresse» (voir maintenant l’art. 82
al. 2 nCst.). Ici, la haute surveillance désigne un intérêt matériel de la
Confédération et les mesures qu’elle peut prendre pour le défendre, et non pas
le contrôle de la bonne application d’une législation fédérale (inexistante)[25].
·
Art. 85 ch. 11 Cst.: «Les affaires de la compétence des deux conseils sont
notamment les suivantes: (...) La haute surveillance de l’administration et
de la justice fédérale» (voir maintenant l’art. 169 nCst.). Là, il ne s’agit plus
du rapport entre la Confédération et les cantons mais des relations entre
les diverses autorités fédérales. La «haute» surveillance signifie, en ce qui
concerne la justice fédérale, que la surveillance exercée par le parlement ne
doit pas être trop serrée (contrôler seulement que les autorités judiciaires
fédérales expédient les affaires, ne pas examiner leur jurisprudence pour
ne pas toucher à leur indépendance). En ce qui concerne l’administration
fédérale, la «haute» surveillance rappelle seulement que cette administration
est déjà soumise à la surveillance hiérarchique du Conseil fédéral; la
surveillance parlementaire est ainsi du deuxième degré.
8

·
Art. 17 al. 3 de l’ordonnance sur l’état civil du 1er juin 1953[26]: «Le
Conseil fédéral exerce la haute surveillance sur l’état civil». Comme l’état
civil fait l’objet d’une surveillance intérieure au canton (art. 17 al. 1), puis
d’une surveillance du Département fédéral de justice et police (art. 17
al. 2), la surveillance exercée par le Conseil fédéral est du troisième degré.
Elle porte sur la surveillance d’une surveillance. On peut admettre, si
les surveillances des deux premiers degrés ont bien fonctionné, qu’il n’y
aura plus grand’chose à faire pour le gouvernement fédéral. Mais, sous
cette réserve, la haute surveillance ne se distingue pas de la surveillance
ordinaire; il n’y a aucune raison de penser qu’elle soit plus lâche. Elle vise le
même but, qui est l’application correcte du droit fédéral. Ses moyens sont
les mêmes. On précisera toutefois que, si la surveillance cantonale peut
contrôler l’opportunité des actes des autorités cantonales inférieures, la haute
surveillance fédérale est limitée au contrôle de leur conformité au droit. Mais,
pour ceux qui estiment que, sauf disposition contraire d’une loi fédérale, la
surveillance fédérale ne doit pas non plus s’étendre à l’opportunité des actes
contrôlés[27], il n’y a là pas davantage de différence entre la «surveillance» et
la «haute surveillance».
La lecture de diverses lois fédérales ne conduit pas à une autre conclusion. En
général, les lois disent: «L’exécution de la présente loi incombe aux cantons».
«La Confédération surveille l’application de la présente loi» (sic, la loi fédérale
du 7 octobre 1983 sur la protection de l’environnement, à l’art. 36 et à l’art. 38
al. 1[28]; ou, à quelques détails près, la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur
la protection des eaux, à l’art. 45 et à l’art. 46 al. 1[29]; la loi fédérale du
9 octobre 1992 sur les denrées alimentaires, à l’art. 36 al. 1[30]). Ou encore:
«La Confédération veille à l’exécution de la présente loi» (loi du 4 octobre
1991 sur les forêts, à l’art. 49 al. 1[31]). Mais certaines lois préfèrent parler
de «haute» surveillance (sic, la loi fédérale du 9 mars 1978 sur la protection
des animaux, à l’art. 35[32]; la loi fédérale du 19 avril 1978 sur la formation
professionnelle, à l’art. 66 al. 1[33]), sans que l’introduction de l’adjectif
(«haute») ait donné lieu à une explication[34].
En résumé: dans l’étude de la surveillance fédérale, il n’y a pas lieu de
marquer une différence entre le mot «surveillance» et l’expression «haute
surveillance», à moins qu’il ne ressorte clairement de la loi qu’une telle
différence a été voulue[35].
VI. La surveillance fédérale et la surveillance hiérarchique
La surveillance fédérale, entendue comme la surveillance d’une collectivité
sur une autre (Verbandsaufsicht), est parfois opposée à la «surveillance
hiérarchique» (Dienstaufsicht), qui est exercée, à l’intérieur d’une même
collectivité, par une autorité supérieure sur une autorité inférieure et qui est
évidemment plus serrée[36].
Ancrée à l’art. 102 ch. 15 Cst. (art. 187 al. 1 let. a nCst.), la surveillance
hiérarchique s’exerce sur les organes («Organaufsicht») comme sur les
personnes («Personenaufsicht»). Elle implique, dans l’administration
centrale, un pouvoir de direction, d’instruction, de contrôle, de cassation,
de substitution, de sanction[37]. Elle porte sur la légalité, l’opportunité et, de
manière générale, sur l’ensemble de la gestion de l’administration centrale,
9

y compris sur son esprit et son style. Elle rencontre sa principale limite
juridique dans les normes de compétences et, en particulier, dans les règles de
procédure. Elle s’exerce de manière continue.
VII. Les principales questions que pose la surveillance fédérale
Il convient d’examiner les questions suivantes, qui paraissent particulièrement
importantes:
Le critère de la surveillance, c’est-à-dire la mesure[38], la référence, l’étalon,
autrement dit les règles par rapport auxquelles la Confédération surveille
l’activité des cantons.
Le sujet actif de la surveillance, c’est-à-dire la collectivité compétente pour
exercer la surveillance, ainsi que le partage des rôles entre les organes de cette
collectivité.
Le sujet passif de la surveillance, c’est-à-dire la collectivité soumise à la
surveillance, ainsi que la désignation des organes de cette collectivité auxquels
s’adresse l’activité de surveillance.
Le mode de la surveillance, c’est-à-dire la manière dont elle est exercée.
L’objet de la surveillance, c’est-à-dire les domaines et les actes surveillés.
Les moyens de la surveillance, moyens d’information et moyens d’action, et
leur base juridique.
Le rapport entre la surveillance directe et la voie juridictionnelle.
VIII. Le critère de la surveillance
Il ne peut s’agir, pour s’en tenir au cadre qui a été donné à cet exposé, que du
droit fédéral[39].
Mais il s’agit bien de l’ensemble du droit fédéral, c’est-à-dire de toutes les règles,
écrites ou non écrites, qui composent l’ordre juridique fédéral, du moins
dans la mesure où elles s’adressent aux autorités cantonales et peuvent être
violées par elles. L’ordre juridique fédéral comprend le droit international
en tant qu’il lie la Suisse, le droit constitutionnel, le droit législatif et le
droit réglementaire (les ordonnances législatives du Conseil fédéral et de
l’administration fédérale)[40]. La somme de ces règles forme ce que l’on peut
appeler le «bloc de la légalité fédérale»[41].
Il y a, actuellement, une catégorie de règles qui donne lieu à controverse;
c’est celle des ordonnances dites administratives (aussi dénommées parfois
instructions, directives, circulaires, etc.).
Dans la terminologie courante, l’ordonnance administrative
(«Verwaltungsverordnung») s’oppose à l’ordonnance législative
(«Rechtsverordnung»).
L’ordonnance législative a le contenu d’une loi sans en avoir la forme: elle
contient des règles de droit (définies à la manière de l’art. 5 al. 2 de la loi
fédérale du 23 mars 1962 sur les rapports entre les conseils, LREC[42]), mais,
10

au lieu d’être édictée par le législateur (parlement et peuple), elle l’est par le
gouvernement ou par une autorité administrative, voire par le parlement sans
le peuple (art. 7 LREC).
L’ordonnance administrative, telle que la comprend la jurisprudence, est un
acte qui émane en général du gouvernement ou d’une autorité administrative
et qui, sans poser de règles de droit, s’adresse à des autorités subordonnées
en leur indiquant la manière dont elles doivent interpréter et mettre en
oeuvre les règles de droit qui figurent dans une loi ou dans une ordonnance
législative.
L’ordonnance législative lie, comme une loi, les autorités administratives,
les administrés et les autorités judiciaires. En revanche, d’après une
jurisprudence assez constante[43], l’ordonnance administrative ne lie que les
autorités administratives[44], à l’exclusion des administrés. Elle ne lie pas non
plus les autorités judiciaires, mais elle se borne à leur fournir des éléments
pour l’interprétation des règles de droit (lois ou ordonnances législatives)
qu’elles doivent appliquer.
Si l’ordonnance législative doit évidemment être publiée selon les mêmes
règles que la loi[45], l’ordonnance administrative, à cause de son impact limité,
n’est souvent pas publiée du tout.
Il s’agit maintenant de revenir à la surveillance fédérale. D’après la
jurisprudence et la pratique qui s’en inspire, les ordonnances administratives
ne font pas partie du «bloc de la légalité fédérale», c’est-à-dire du critère de la
surveillance. On les range plutôt parmi les moyens de cette surveillance, en
ce sens que l’autorité de surveillance, lorsqu’elle constate que la législation
fédérale n’est pas correctement mise en oeuvre dans les cantons, en tirera
l’occasion d’adresser aux autorités cantonales, sous forme de circulaire, une
ordonnance interprétative (voir ci-dessous, XIII).
Cette manière de voir les choses s’est heurtée récemment à une critique de
G. Biaggini, qui s’emploie à revaloriser ce type d’ordonnance[46]. Il n’y a
pas de raison, estime-t-il, de contester généralement le caractère normatif de
l’ordonnance administrative; pas de raison de dénier systématiquement aux
dispositions qu’elle contient la qualité de règles de droit. Il faut au contraire
examiner chaque ordonnance et chaque règle. Certaines sans doute sont
purement internes; mais d’autres peuvent très bien être considérées comme
normatives. Le Tribunal fédéral aurait pu d’ailleurs, dans maintes affaires,
écarter l’ordonnance non parce qu’elle n’aurait été qu’«administrative»,
mais simplement parce qu’elle était contraire à la loi qu’elle était censée
préciser[47].
Dans la présente matière, cette critique signifie que les ordonnances
administratives, ou du moins plusieurs d’entre elles, loin de n’être qu’un
moyen de surveillance, appartiennent bel et bien au bloc de la légalité
fédérale.
Cette thèse a pour elle des arguments solides. Mais il semble à l’OFJ qu’il
faut dissocier ici le problème particulier de la surveillance fédérale de l’idée
générale que les tribunaux peuvent se faire des divers types d’ordonnances.
Pour la surveillance fédérale: on ne peut pas nier que certaines ordonnances
administratives aient été édictées, comme on l’a vu ci-dessus, dans le but
de faire mieux comprendre la législation fédérale. Dans ce sens, elles ont
11

bien été, à l’origine, un moyen de surveillance. Mais rien n’empêche ensuite
l’autorité de surveillance de considérer que ces ordonnances, dans la mesure
où elles ont été portées à la connaissance des cantons, sont venues s’ajouter à
la législation fédérale et qu’elles font désormais partie du bloc de la légalité.
On peut même imaginer que, pour les faire respecter, l’autorité recoure aux
moyens extrêmes du refus d’approbation d’une loi ou de la cassation d’une
décision administrative - encore que la répudiation d’un acte cantonal qui
serait, par hypothèse, conforme aux lois et aux ordonnances législatives
fédérales et qui n’aurait donc d’autre défaut que de ne pas obéir à une
ordonnance administrative soit assez invraisemblable: la sanction serait
probablement disproportionnée.
Mais, dès que l’on sort du rapport étroit entre l’autorité fédérale de
surveillance et le canton chargé de mettre en oeuvre le droit fédéral, dès
que la (prétendue) violation du droit fédéral doit être déférée, fût-ce par
l’autorité de surveillance elle-même[48], à un tribunal, l’affaire cesse d’être
une simple question de surveillance pour se rattacher au problème plus
général des sources du droit[49]. Et là, faute de disposition constitutionnelle
ou législative sur la valeur juridique des ordonnances administratives, les
tribunaux font un peu ce qu’ils veulent. C’est à eux que s’adresse donc la
critique de G. Biaggini; mais il faut bien admettre que l’absence de publication
conduit assez naturellement à ne pas reconnaître aux ordonnances de ce type
la qualité de véritables règles de droit[50].
En résumé: les ordonnances administratives peuvent bien être incluses dans le
critère de la surveillance; mais ceci ne vaut que pour le rapport entre l’autorité
fédérale de surveillance et le canton chargé de mettre en oeuvre le droit
fédéral et n’affecte pas la pratique des autorités judiciaires, lorsqu’elles sont
appelées à définir les droits et les obligations des administrés.
IX. Le sujet actif de la surveillance
La surveillance fédérale est conçue, fondamentalement, comme la surveillance
d’une collectivité publique sur une autre (voir ci-dessus, VI). La collectivité
qui surveille (le sujet actif ) est évidemment la Confédération. Mais la
Confédération est une abstraction. Il faut voir maintenant quels organes
agissent en son nom.
En matière de surveillance, la constitution fédérale a donné le rôle d’organe
principal au Conseil fédéral. Voici les textes:
Art. 102. «Les attributions et les obligations du Conseil fédéral, dans les limites
de la présente constitution, sont notamment les suivantes:
(...)
2. Il veille à l’observation de la constitution, des lois et des arrêtés de la
Confédération (...); il prend, de son chef ou sur plainte, les mesures nécessaires
pour les faire observer, lorsque le recours n’est pas du nombre de ceux qui
doivent être portés devant le Tribunal fédéral à teneur de l’article 113[51].
(...)
12

13. Il examine les lois et les ordonnances des cantons qui doivent être soumises
à son approbation; il exerce la surveillance sur les branches de l’administration
cantonale qui sont placées sous son contrôle.
(...)».
Il est vrai qu’on pourrait tirer de l’art. 85 ch. 8 Cst. (art. 173 al. 1 let. e nCst.)
l’attribution d’une compétence du même genre à l’Assemblée fédérale
(«prendre les mesures qui ont pour but d’obtenir l’accomplissement des
devoirs fédéraux»). Mais une doctrine unanime limite ce dernier texte
aux mesures les plus graves et c’est ainsi qu’on a vu plus haut (IV) que la
compétence du parlement ne visait guère que les cas, plutôt théoriques, de
l’«exécution fédérale».
Le Conseil fédéral est donc l’autorité de surveillance de droit commun.
On sait que la constitution de 1874 a confié à l’Assemblée fédérale, par un texte
spécial, le soin de vérifier la conformité au droit fédéral des constitutions
cantonales (art. 85 ch. 7 Cst., maintenant art. 172 al. 2 nCst.); mais cette
surveillance concerne plutôt une activité que les cantons déploient en vertu
de leur compétence législative propre et qui n’entre pas dans le cadre du
présent exposé (cf. ci-dessus, I in fine). On notera également que la loi fédérale
du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite[52] a délégué la
surveillance en ce domaine au Tribunal fédéral (art. 15).
Le Conseil fédéral peut déléguer la compétence de surveillance à une autorité
administrative subordonnée (par exemple, à un département). Cela résulte
de l’art. 103 al. 2 Cst. (art. 177 al. 3 nCst.), ainsi que de l’art. 47 al. 2 de la
loi fédérale du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de
l’administration (LOGA)[53].
X. Le sujet passif de la surveillance
La collectivité publique sur qui s’exerce la surveillance fédérale est
évidemment le canton. Mais, comme on a déjà pu le dire du sujet actif, une
telle observation est un peu abstraite. Il faut encore savoir à quels organes du
canton s’adresse l’activité fédérale de surveillance.
Le plus simple est probablement de dire que le Conseil fédéral ou le
département doit s’adresser à l’autorité qui, d’après le droit fédéral lui-même,
représente le canton à l’extérieur, c’est-à-dire au gouvernement cantonal. C’est
bien ainsi que les choses se passent souvent. Mais le procédé, pour courtois
qu’il puisse paraître, n’en est pas moins pesant: le gouvernement cantonal a,
en général, autre chose à faire qu’à s’occuper de détails d’application. Aussi,
selon son contenu, la relation de surveillance s’établira-t-elle plutôt avec
d’autres autorités du canton[54]: par exemple, s’il y en a une, avec l’autorité
cantonale de surveillance dans le domaine considéré[55]; ou même avec une
autorité inférieure, notamment quand il s’agit de s’informer de la manière
dont celle-ci comprend le droit fédéral[56].
13

En simplifiant, on pourrait résumer la situation de la manière suivante: là
où la surveillance implique le recours à des moyens d’action, elle s’adresse
au gouvernement cantonal; là où elle implique le recours à des moyens
d’information, elle peut, selon les cas, s’adresser à une autorité cantonale
inférieure.
XI. Le mode de la surveillance
La surveillance fédérale s’exerce d’office et de manière continue. Le Conseil
fédéral (ou le département) peut décider de son propre chef et en tout
temps s’il recourra ou non à un acte de surveillance. Il y a là une différence
fondamentale avec le contrôle juridictionnel, qui, en droit fédéral tout au
moins, n’est déclenché que par une action ou par un recours.
On réservera les cas où, par la nature des choses, le Conseil fédéral (ou le
département) ne fait que réagir à un acte du canton; par exemple, lorsqu’il
s’agit d’approuver une loi cantonale (il faut qu’une telle loi soit présentée à
l’approbation) ou de recourir contre une décision cantonale (il faut qu’une
telle décision ait été rendue).
XII. L’objet de la surveillance
La surveillance fédérale, au sens où on l’entend ici, s’étend à tous les domaines
où les cantons sont chargés de mettre en oeuvre le droit fédéral. Malgré les
termes apparemment restrictifs de l’art. 102 ch. 13 Cst. («les branches de
l’administration cantonale qui sont placées sous son contrôle»), ce sont bien,
ainsi qu’il ressort de la formule générale de l’art. 102 ch. 2, tous les domaines
où les cantons doivent mettre en oeuvre le droit fédéral qui sont soumis à la
surveillance[57].
Et, à l’intérieur de ces domaines, quels sont les actes surveillés? On peut
distinguer ici:
a) La surveillance sur la législation.
Il s’agit de l’ensemble des actes normatifs des cantons (et des communes) par
lesquels ceux-ci contribuent à la mise en oeuvre de la législation fédérale -
ainsi d’ailleurs que de leurs omissions.
b) La surveillance sur l’administration.
De la même manière, il s’agit des actes administratifs, décisions et actes
matériels des cantons (éventuellement des communes) qui mettent en oeuvre
la législation fédérale - ainsi que de leurs omissions.
La surveillance fédérale sur les communes d’un canton est, en général,
médiatisée par la surveillance que ce canton exerce sur elles[58]. La
surveillance fédérale consistera, normalement, à inviter les cantons à
remédier aux défauts de leur propre surveillance.
c) La surveillance sur la justice.
14

Ici, les choses se présentent de manière assez différente. Plusieurs moyens
de surveillance (voir ci-dessous, XIII) sont simplement incompatibles avec
l’indépendance des juges. On n’imagine pas, par exemple, que le Conseil
fédéral ou un département fédéral adressent aux tribunaux cantonaux des
instructions particulières ou qu’ils leur envoient des inspecteurs. En revanche,
il est tout à fait normal qu’ils leur demandent de leur communiquer leurs
jugements, du moins lorsque l’administration fédérale dispose d’un droit de
recours contre ces jugements, et il est normal également que l’administration
use de sa faculté de recourir (voir ci-dessous, XIV).
Le point délicat est celui de la cassation: peut-elle avoir pour objet le jugement
d’un tribunal? On se souviendra ici de l’affaire dite du Fextal, qui s’est produite
il y a vingt-quatre ans[59]. En voici le résumé:
Un arrêté fédéral urgent, du 17 mars 1972, obligeait les cantons à prendre
quelques mesures élémentaires d’aménagement du territoire[60]. Il s’agissait
notamment de soustraire à la construction des sites dignes de protection. Les
autorités politiques du canton des Grisons décrétèrent en conséquence que la
vallée de Fex, au sud-est du lac de Sils, formerait une zone non constructible;
ce décret reçut l’approbation du Département fédéral de justice et police
(28 mars 1973). Mais, sur recours d’un propriétaire, le Tribunal administratif
des Grisons ordonna qu’une parcelle de 5 000 m2 serait détachée de la zone
protégée et restituée à la construction (arrêt du 11 mars 1974). Sur quoi le
Conseil fédéral, par une décision du 4 septembre 1974 prise en vertu du
pouvoir de surveillance que lui conférait l’art. 102 ch. 2 Cst., cassa l’arrêt
cantonal du 11 mars précédent pour contrariété grave avec l’arrêté fédéral de
1972.
Ce cas est rare. Normalement, les arrêts des tribunaux sont attaquables par
voie de recours et, quand les moyens de recours ont été épuisés ou n’ont pas
été utilisés, le dernier arrêt devient définitif. En l’espèce, il y avait bien une
possibilité de recours administratif auprès du Conseil fédéral (art. 99 al. 1 let. c
de la loi fédérale d’organisation judiciaire [OJ][61] et art. 73 al. 1 let. c de la
loi fédérale sur la procédure administrative [PA][62]); mais le recours n’était
ouvert qu’aux particuliers (concrètement, aux propriétaires déçus, art. 48
let. a PA), non pas aux autorités administratives fédérales en leur qualité de
défenseurs de l’intérêt public, à cause d’une lacune dans la législation fédérale
(cf. l’art. 48 let. b PA; voir ci-dessous, XIV). Les armes n’étaient pas égales, il n’y
avait personne pour défendre l’esprit de l’arrêté de 1972 contre une décision
trop favorable aux propriétaires. C’est ce déséquilibre, combiné avec le risque
que l’arrêt du Tribunal des Grisons fasse école dans d’autres parties du pays,
qui a poussé le Conseil fédéral à prendre, de son propre chef, une mesure de
surveillance aussi exceptionnelle.
La décision du Fextal s’est attiré quelques critiques au nom de la séparation
des pouvoirs: il était inadmissible, disait-on, que le gouvernement fédéral
pût casser l’arrêt d’un tribunal cantonal[63]. Mais l’objection n’est pas
convaincante. Le principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs a
un effet horizontal, il vaut à l’intérieur d’une même collectivité publique,
à l’intérieur des cantons ou à l’intérieur de la Confédération. Il est en
revanche sans application dans le rapport vertical entre la Confédération
et les cantons[64]: ici, au contraire, ce qui est déterminant, c’est le principe
constitutionnel de la supériorité du droit fédéral ou de sa force dérogatoire. La
15

compétence fédérale en matière d’aménagement du territoire étant donnée
par la constitution fédérale (art. 22quater al. 1), c’est donc que celle-ci veut voir
la législation fédérale d’aménagement du territoire respectée dans l’ensemble
du pays[65].
Ce qu’on doit tout de même reconnaître, c’est que Fextal laisse un sentiment
mélangé. Comme l’ont relevé plusieurs auteurs qui ont accepté la décision, il
aurait mieux valu qu’il n’y eût pas de lacune dans le système des recours et,
de toute façon, il vaudrait mieux qu’à l’avenir toutes les décisions judiciaires
puissent être portées devant une autorité judiciaire[66] et qu’elles puissent
l’être aussi par les défenseurs de l’intérêt public[67].
XIII. Les moyens de la surveillance et leur base juridique
La surveillance fédérale se décompose en deux sortes d’opérations. Il faut
d’abord que l’autorité de surveillance s’informe de la manière dont les cantons
mettent en oeuvre le droit fédéral. Il faut ensuite qu’elle puisse agir pour
remédier aux défauts qu’elle a constatés. On distinguera donc les moyens
d’information des moyens d’action, sans méconnaître que parfois le même
moyen peut servir à l’un et l’autre but.
a) On peut ranger parmi les moyens d’information:
- la présentation à l’autorité de surveillance, par les cantons, de rapports
périodiques sur leur activité courante et, en réponse à des demandes spéciales,
de rapports uniques sur des points particuliers;
- l’envoi de questionnaires aux autorités cantonales compétentes;
- la communication d’actes cantonaux à seule fin d’information, en dehors des
cas où l’autorité de surveillance dispose d’un droit de recours (cf. ci-dessous);
- l’envoi dans les cantons d’inspecteurs fédéraux.
b) On peut ranger parmi les moyens d’action[68]:
- la diffusion d’instructions générales («Weisungen»), par voie de circulaires
qui précisent la manière dont les cantons doivent comprendre le droit fédéral;
ces instructions ou circulaires sont des espèces d’ordonnances administratives
dont il a été traité ci-dessus (VIII).
- la notification d’instructions spéciales, à un ou à quelques cantons déterminés,
pour leur adresser des remontrances ou pour éclaircir un point particulier;
- la dénonciation («Anzeige») à l’autorité cantonale supérieure;
- la cassation, quand les cantons violent gravement le droit fédéral, que cette
violation a des effets très préjudiciables à l’unité du droit fédéral[69] et qu’il n’y
a pas d’autre moyen de les prévenir.
c) Relèvent à la fois de l’information et de l’action:
- l’obligation faite aux cantons de soumettre certains de leurs actes à
l’approbation («Genehmigung») de l’autorité de surveillance et la faculté
corrélative de cette autorité de ne pas approuver un acte qu’elle juge contraire
au droit fédéral;
16

- l’obligation faite aux cantons de communiquer certains de leurs actes,
en particulier des jugements, à l’autorité de surveillance et la faculté
corrélative de cette autorité de les attaquer, par un recours juridictionnel
(«Behördenbeschwerde»), au nom de l’intérêt public.
La procédure d’approbation d’actes cantonaux vise essentiellement des actes
normatifs, lois ou ordonnances, en particulier ceux que les cantons adoptent
pour mettre en oeuvre le droit fédéral[70]. La LOGA fixe quelques points en
son art. 62[71]. L’approbation n’est requise que si une loi fédérale ou un arrêté
fédéral de portée générale le prévoit[72]. Elle est une condition (suspensive)
de validité de l’acte cantonal, c’est-à-dire que cet acte n’est valable qu’après
qu’il a été approuvé. L’autorité fédérale compétente est le département pour
l’approbation, le Conseil fédéral pour le refus d’approbation et pour les cas
douteux.
En principe, à moins que la loi fédérale de base n’en dispose autrement (ce
qui serait d’ailleurs peu conforme à l’esprit du fédéralisme d’exécution[73]),
l’examen de la loi cantonale soumise à approbation ne doit porter que sur
la conformité de cette loi au droit fédéral et ne s’étend pas aux questions
d’opportunité.
Quant aux recours juridictionnels introduits par l’autorité de surveillance, ils
feront l’objet du chapitre suivant (voir ci-dessous, XIV).
Comme dans tous les domaines du droit, le choix des moyens de surveillance
doit obéir au principe de la proportionnalité[74]. Il est vrai qu’ici, eu
égard à la diversité des situations, le principe ne livre que quelques
solutions rudimentaires: pour s’en tenir aux moyens d’action[75], l’autorité
de surveillance doit inviter le canton à corriger son acte lui-même
(«Selbstberichtigung») avant de le faire à sa place, et elle l’invitera par une
instruction générale plutôt que par une remontrance particulière; enfin,
quand il y a lieu de passer à une correction imposée («Fremdberichtigung»),
l’autorité usera du droit de recours et n’envisagera la cassation que si la voie
juridictionnelle lui est fermée.
Reste à voir ici la base juridique des différents moyens de la surveillance.
La question est de savoir si l’autorité de surveillance peut user librement de
ces moyens, dans les seules limites du principe de la proportionnalité, ou si
elle doit encore pouvoir se référer à une base légale spéciale. A cet égard, la
doctrine contemporaine est extrêmement large. Elle estime que l’art. 102 ch. 2
Cst. (art. 186 al. 4 nCst.) fournit, en général, une base suffisante[76]. Il n’y a de
nécessité d’une base légale spéciale que:
- pour le procédé de l’approbation de lois et d’ordonnances (parce que, comme
on vient de l’indiquer, cela est prévu expressément par une loi; voir l’art. 62
al. 1 LOGA);
- pour le procédé du recours juridictionnel (parce que la qualité pour recourir
est une question de procédure, que les questions de procédure font l’objet
de règles de droit et que les règles de droit ressortissent en principe à la loi
[art. 5 al. 2 LREC], ce qui n’exclut toutefois pas la possibilité d’une délégation
législative; voir ci-dessous, XIV).
17

En revanche, la diffusion ou la notification d’instructions, de même que
l’obligation de rapports et l’envoi d’inspecteurs, sont inclus dans le pouvoir
constitutionnel de surveillance et n’exigent pas de loi[77].
Enfin, on notera avec intérêt qu’il en va de même, pour la majorité de la
doctrine, de l’exercice du pouvoir de cassation[78]. Ceci va d’ailleurs presque
de soi si l’on considère qu’actuellement il n’y a guère de loi qui prévoie un tel
moyen.
XIV. Le rapport entre la surveillance directe (en particulier, la
cassation) et la voie juridictionnelle
Normalement, les violations du droit devraient pouvoir être corrigées par des
tribunaux et les violations du droit fédéral devraient pouvoir l’être par des
tribunaux fédéraux (Tribunal fédéral ou commissions de recours).
Compte tenu toutefois de la part de juridiction que la législation fédérale
actuelle (OJ et PA) reconnaît encore au Conseil fédéral, notamment par
l’institution du «recours administratif», et aussi longtemps que cette
compétence du Conseil fédéral n’a pas été transférée à un tribunal (cf.
ci-dessus, XII in fine), la formule précédente doit être un peu retouchée: les
violations du droit fédéral devraient au moins pouvoir être corrigées par une
autorité fédérale dans une procédure de recours juridictionnel.
Enfin, ces violations devraient pouvoir être corrigées non seulement quand
elles ont été commises au détriment des particuliers, mais aussi quand elles
l’ont été en leur faveur et contre l’intérêt public.
Cela posé, il est possible d’établir le rapport entre la surveillance directe (en
particulier, la cassation) et la voie juridictionnelle. Le recours juridictionnel,
avec les formalités dont il est entouré et le droit qui est garanti à chaque
partie de se faire entendre, vaut évidemment mieux qu’une décision directe
et unilatérale de l’autorité de surveillance. Par conséquent, si celle-ci a la
faculté de suivre la voie juridictionnelle, c’est cette voie qu’elle doit suivre,
à l’exclusion de celle de la cassation directe. La règle est donc: la cassation
ne peut être envisagée que si l’autorité de surveillance n’a pas de moyen
juridictionnel à sa disposition; ceci résulte, comme on l’a déjà vu, du principe
de la proportionnalité (ci-dessus, XIII)[79].
Il faut voir maintenant, parmi les moyens juridictionnels que le droit positif
actuel a institués pour assurer la conformité des actes cantonaux au droit
fédéral, ceux qu’il a mis à la disposition de l’autorité fédérale de surveillance.
- Les actes normatifs cantonaux (lois ou ordonnances) peuvent faire l’objet d’un
recours de droit public auprès du Tribunal fédéral. Le recours appartient au
particulier qui s’estime lésé dans un intérêt juridique et le moyen de recours
est la violation d’un droit constitutionnel, notamment de la force dérogatoire
du droit fédéral, au détriment du recourant: en d’autres termes, le recours
de droit public n’est pas au service de l’intérêt public et n’est pas ouvert aux
autorités fédérales (art. 113 al. 1 ch. 3 Cst.; maintenant art. 189 al. 1 let. a nCst.;
art. 84 al. 1 let. a et art. 88 OJ).
18

- Les actes normatifs cantonaux peuvent faire l’objet d’une réclamation de droit
public auprès du Tribunal fédéral, mais seulement pour lui faire trancher
un conflit de compétence qui l’oppose à un canton (art. 113 al. 1 ch. 1 Cst.,
art. 83 let. a OJ; maintenant, mais plus large, art. 189 al. 1 let. d nCst.)[80];
or toute violation du droit fédéral par une loi cantonale d’application n’est
pas imputable à un conflit de compétence; elle résulte le plus souvent d’une
mauvaise compréhension du droit fédéral, sans que le canton conteste la
compétence législative de la Confédération.
- Les décisions administratives ou judiciaires que les cantons prennent en se
tenant par erreur pour compétents ou en se fondant de manière erronée sur
le droit public cantonal peuvent aussi faire l’objet d’une réclamation de droit
public[81].
- Dans un domaine très particulier, on a pu se demander si la Confédération
ne pouvait pas déférer au Tribunal fédéral, par la voie de l’action de droit
administratif (art. 116 let. a OJ), une pratique cantonale fondée sur une
interprétation erronée du droit public fédéral[82].
- Les décisions administratives ou judiciaires[83] que les cantons prennent
en se fondant sur le droit public fédéral peuvent faire l’objet d’un recours
de droit administratif auprès du Tribunal fédéral ou, lorsque la législation
fédérale ferme cette voie (art. 99 et 100 OJ), d’un recours administratif auprès
du Conseil fédéral.
Le recours de droit administratif et le recours administratif appartiennent au
particulier qui s’estime lésé dans un intérêt digne de protection (art. 103 let. a
OJ, art. 48 let. a PA). L’ouverture est un peu plus large que pour le recours de
droit public, l’intérêt pourrait n’être pas juridique; mais il s’agit toujours de
l’intérêt privé, jamais de l’intérêt public[84].
Seulement le recours de droit administratif se distingue du recours de droit
public (cf. plus haut) en ce qu’il est aussi ouvert à l’administration fédérale - en
général au département fédéral qui est compétent dans le domaine législatif
en cause - contre les décisions cantonales de dernière instance (art. 103 let. b
OJ). Le département pourrait théoriquement user de son droit de recours pour
attaquer une décision défavorable à un particulier (si, par exemple, celui-ci ne
réagit pas à une injustice grave sans autre motif que la faiblesse ou l’inertie).
Mais ce n’est évidemment pas pour cela que le législateur de l’OJ a reconnu la
qualité du département; c’est, tout au contraire, pour qu’il défende l’intérêt
public contre une application trop favorable aux particuliers.
Quant au recours administratif, il peut également être ouvert à
l’administration fédérale, mais ici seulement si une disposition spéciale du
droit fédéral le prévoit expressément (art. 48 let. b PA)[85].
En résumé, les moyens juridictionnels à la disposition de l’autorité fédérale de
surveillance présentent quelques lacunes:
La réclamation de droit public de la Confédération contre un canton devant
le Tribunal fédéral suppose qu’il existe un «conflit de compétence». Mais
la violation du droit fédéral par un canton n’implique que rarement un tel
conflit: le canton ne dispute pas la compétence à la Confédération; simplement,
il comprend le droit fédéral autrement que le voudrait la Confédération.
Un grand progrès serait fait si la réclamation était dissociée du conflit de
19

compétence (le texte de la nouvelle Constitution permet cette dissociation,
art. 189 al. 1 let. d). Une interprétation large de l’action de droit administratif
irait dans le même sens.
Le recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral est bien ouvert à
l’administration fédérale. Mais l’administration ne peut recourir que contre
une «décision de dernière instance». Si une décision cantonale d’instance
inférieure
n’est attaquable que par les administrés et qu’elle leur donne satisfaction,
l’affaire ne «montera» pas jusqu’à la dernière instance. Il faudrait donc, pour
que l’autorité fédérale garde la possibilité de saisir le Tribunal fédéral, que
la législation fédérale lui donne généralement la faculté de recourir déjà à
l’intérieur du canton (recours dit «intégral»).
Le recours administratif auprès du Conseil fédéral n’est ouvert à
l’administration fédérale que si une disposition spéciale du droit fédéral le
prévoit. Mais ce recours, dans la mesure où il est maintenu, se heurte à une
double difficulté. Il faudrait d’abord mettre l’administration au bénéfice de
la même clause générale que pour le recours de droit administratif (ou alors
multiplier les dispositions spéciales). Il faudrait ensuite, comme dans le cas
précédent, lui reconnaître la faculté de recourir à l’intérieur du canton.
[1] Selon le langage du projet de constitution fédérale, du 20 novembre 1996,
à l’art. 37 al. 1, dans la version arrêtée par les conseils (maintenant, art. 46
al. 1 nCst.): «Les cantons mettent en oeuvre le droit fédéral conformément à la
constitution et à la loi». Dans le présent avis, on emploie donc le verbe «mettre
en oeuvre» («umsetzen»).
[2] La doctrine dominante estime que, lorsque les cantons mettent en oeuvre
le droit fédéral et n’exercent pas leurs compétences propres, la surveillance
fédérale peut s’étendre au contrôle de l’opportunité (Zweckmässigkeit) de
leur action. Mais les auteurs qui le disent s’empressent d’ajouter qu’un tel
contrôle s’accorde mal avec l’idée du fédéralisme d’exécution et ne doit donc
être exercé qu’avec retenue, dans la seule mesure où l’exige une interprétation
correcte de la législation fédérale; cf. Yvo Hangartner, Grundzüge des
schweizerischen Staatsrechts, vol. I, Zurich 1980, p. 86-87; Ulrich Häfelin /
Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4ème éd., Zurich 1998,
n° 402, p. 138. Plutôt hostiles à tout contrôle de l’opportunité: Bernhard
Schaub, Die Aufsicht des Bundes über die Kantone, Zurich 1957, p. 168-174;
Kurt Eichenberger, Commentaire de la Constitution fédérale, Art. 102 (1988),
n° 36; Jean-François Aubert, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, vol. I,
Bâle/Francfort 1991, n° 803, p. 515. Ce contrôle ne devrait être pratiqué que
si le droit fédéral le prévoit clairement et le législateur fédéral ne devrait pas
le prévoir quand la constitution confie elle-même aux cantons le pouvoir de
mise en oeuvre (cf. ci-dessous, note 5); voir toutefois l’art. 103 al. 2 de la loi
fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD, RS 642.11),
qui institue un contrôle d’opportunité dans un domaine de mise en oeuvre
constitutionnellement garanti aux cantons (art. 41ter al. 5 let. b Cst.; art. 128
al. 4 nCst.).
[3] L’art. 37 al. 1 1ère phrase du projet de constitution fédérale du
20 novembre 1996 (art. 46 al. 1 nCst.), a même donné à la formule une valeur
constitutionnelle; FF 1997 I 213. Voir ci-dessus la note 1.
20

[4] La surveillance fédérale, comprise comme une surveillance exercée par
la Confédération, pourrait aussi avoir pour objet de vérifier la conformité des
actes cantonaux à un droit cantonal supérieur, notamment à la constitution
du canton. Comme les constitutions cantonales sont garanties par la
Confédération (art. 5 et 6 Cst., art. 51 et 52 nCst.), on pourrait même soutenir
que l’obligation, pour les cantons, de respecter leur propre constitution est une
obligation résultant du droit fédéral. Cf. Zaccaria Giacometti, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, Zurich, 1949, p. 143; K. Eichenberger (note 2), Art. 102,
n° 32; art. 102 ch. 3 Cst. et, plus clairement, art. 174 al. 4 du projet de nouvelle
constitution fédérale, FF 1997 I 428, 638 (art. 186 al. 4 nCst.). Mais le présent
exposé ne traite pas de cet aspect possible de la surveillance. D’ailleurs, dans
la mesure où les règles d’une constitution cantonale donnent naissance à des
«droits constitutionnels» au sens de l’art. 113 al. 1 ch. 3 Cst. (art. 189 al. 1 let. a
nCst.), le recours de droit public offre déjà une protection non négligeable; il
n’est pas certain que la Confédération doive en faire davantage.
[5] Exemples: art. 20 al. 1 (militaire), art. 22bis al. 2 (protection civile), art. 40
al. 2 (poids et mesures), art. 41ter al. 5 let. b (impôt fédéral direct), art. 64
al. 3 (justice civile), art. 64bis al. 2 (justice pénale), art. 69bis al. 2 (police des
denrées alimentaires), art. 69ter al. 2 (séjour et établissement des étrangers) Cst.
- Plusieurs de ces exemples ont disparu de la nouvelle constitution, en raison
de la règle générale de l’art. 46 al. 1.
[6] Exemples: perception de la taxe sur la valeur ajoutée, ordonnance du
Conseil fédéral du 22 juin 1994 (RS 641.201), art. 42 et 75 (art. 52 et 82 de la loi
du 2 septembre 1999, FF 1999 6752); surveillance des assurances privées, loi
fédérale du 23 juin 1978 (RS 961.01), art. 43.
[7] Exemples: art. 20 al. 1 (militaire), art. 22bis al. 2 (protection civile), art. 40
al. 2 (poids et mesure) Cst. Une même mention de la «surveillance» figurait
naguère à l’art. 69bis al. 2 (police des denrées alimentaires) Cst., mais elle a été
éliminée, parce qu’inutile, en 1985 (voir le message du Conseil fédéral, FF 1981
III 769), lors d’une révision qui avait pour but principal de supprimer l’«appui
financier de la Confédération». Cette élimination n’a donc rien changé à la
situation juridique (cf. art. 36 al. 1 de la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur les
denrées alimentaires, RS 817.0). - Voir maintenant la règle générale de l’art. 49
al. 2 nCst.
[8] Z. Giacometti (note 4), p. 128; B. Schaub (note 2), p. 112; U. Häfelin / W.
Haller (note 2), n° 403, p.139. L’art. 40 al. 2 du projet de constitution fédérale
est, sur ce point, explicite et général; cf. FF 1997 I 218, 605; art. 49 al. 2 nCst.
[9] Il est clair qu’ici le substantif «exécution» n’a pas le même sens que dans les
lois qui confient l’«exécution» (la mise en oeuvre) du droit fédéral aux cantons.
L’allemand utilise d’ailleurs deux mots différents («Exekution» et «Vollzug»,
maintenant «Umsetzung»).
[10] Kommentar, 3ème éd., Berne 1931, p. 685 et 735.
[11] Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Tubingue 1923, p. 63 et 462.
[12] Cité à la note 2, p. 88-89.
[13] Cités à la note 2, n° 418, p. 141-142 et nos 427 ss, p. 144-145.
[14] Cité à la note 2, Art. 102 (1988), nos 53 et 57 in fine.
[15] Eidgenössisches Organisationsrecht, Berne 1997, p. 128.
[16] Cité à la note 4, p. 146-147, note 20.
[17] Cité à la note 2, p. 187-189; mais la cassation peut être, exceptionnellement,
un moyen de surveillance, p. 185.
[18] Cité à la note 2, nos 807 et 808.
21

[19] Theorie und Praxis des Verwaltungsrechts im Bundesstaat, Bâle 1996,
p. 162-163.
[20] Exemples: art. 53 du titre final du code civil (RS 210); art. 401 al. 2 du
code pénal (RS 311.0); art. 55 de la loi fédérale du 8 mars 1960 sur les routes
nationales (RS 725.11); art. 59a de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur les
épizooties (RS 916.40).
[21] FF 1997 I 407, 428-429, 635, 638. - Voir maintenant l’art. 173 al. 1 let. e et
l’art. 186 al. 4 nCst.
[22] Giorgio Malinverni, Commentaire de la Constitution fédérale, Art. 22bis
(1986), n° 22. Dans le projet de constitution, la «haute» surveillance en matière
de protection civile est d’ailleurs absorbée par la surveillance; FF 1997 I 247.
[23] Riccardo Jagmetti, Commentaire de la Constitution fédérale, Art. 24 (1995),
nos 38 à 41.
[24] Martin Lendi, Commentaire de la Constitution fédérale, Art. 36bis (1987),
n° 8. Dans le projet de constitution, la «haute» surveillance en matière de
routes nationales signifie que la Confédération doit «veiller à ce que [le réseau
de routes nationales] soit utilisable»; FF 1997 I 265.
[25] Martin Lendi, Commentaire de la Constitution fédérale, Art. 37 (1987),
n° 2; FF 1997 I 263. Voir aussi K. Eichenberger (note 2), Art. 102 (1988), no 32,
note 14.
[26] RS 211.112.1.
[27] Voir ci-dessus la note 2 in fine.
[28] RS 814.01.
[29] RS 814.20.
[30] RS 817.0.
[31] RS 921.0.
[32] RS 455.
[33] RS 412.10.
[34] Voir FF 1977 I 754 (pour la formation professionnelle), 1113 (pour la
protection des animaux).
[35] Voir déjà, dans le même sens, Blaise Knapp, Le fédéralisme, Revue de droit
suisse [RDS] 1984 II 406.
[36] Z. Giacometti (note 4), p.129; René Rhinow / Beat Krähenmann,
Schweizerische Verwaltungsrechtssprechung, Ergänzungsband, 6ème éd., Bâle
1990, p. 461.
[37] Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 9 ss;
K. Eichenberger (note 2), Art. 102 ch. 15, nos 194 ss; André Grisel, Traité de
droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 195; JAAC 54.36 p. 236-237.
[38] En allemand le «Massstab», cf. B. Schaub (note 2), p. 159 ss; G. Biaggini
(note 19), p. 155 ss.
[39] Du droit et non pas des considérations d’opportunité, voir ci-dessus la
note 2. Du droit fédéral et non du droit cantonal, voir ci-dessus la note 4.
[40] Sur la question de la législation fédérale inconstitutionnelle et de la
surveillance de sa mise en oeuvre par les cantons, voir B. Schaub (note 2),
p. 123-128.
[41] De la même manière qu’on parle, en droit français, du «bloc de
constitutionnalité» dont le Conseil constitutionnel doit assurer le respect;
cf. Louis Favoreu / Loïc Philip, Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel,
9ème éd., Paris 1997, n° 19, p. 260 ss; Pierre Pactet, Institutions politiques
et Droit constitutionnel, 11ème éd., Paris 1992, p. 476; Jean-François
22

Aubert, L’excelsior du Palais Royal, ou l’imprévisible ascension du Conseil
constitutionnel français, Mélanges Dietrich Schindler, Bâle/ Francfort 1989,
p. 659, n° 13.
[42] RS 171.11. Sont des règles de droit, selon cette disposition, «toutes les
normes générales et abstraites qui imposent des obligations ou confèrent
des droits aux personnes physiques ou morales, ainsi que celles qui règlent
l’organisation, la compétence ou les tâches des autorités ou fixent une
procédure». - Cette disposition a été abrogée par une loi du 8 octobre 1999, FF
1999 7867.
[43] Voir un résumé dans ATF 121 II 473, 478.
[44] Il y a des arrêts qui semblent dire que, dans certaines circonstances très
spéciales, les directives peuvent même ne pas lier les autorités administratives
de manière absolue: ATF 119 Ib 33, 41, ATF 120 II 137, 139.
[45] Loi fédérale du 21 mars 1986 sur les publications officielles (RS 170.512),
art. 1 let. d.
[46] Voir la monographie citée à la note 19, ainsi que, du même auteur, Die
vollzugslenkende Verwaltungsverordnung: Rechtsnorm oder Faktum?
Reflexionen über ein juristisches Chamäleon, Schweizerisches Zentralblatt für
Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1997, p. 1-31.
[47] Exemple: ATF 120 II 137.
[48] En vertu, par exemple, de l’art. 103 let. b de la loi fédérale d’organisation
judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ, RS 173.110); cf. ci-dessous, XIV.
[49] Savoir si une ordonnance administrative est, par exemple, une source du
«droit fédéral» entendu au sens de l’art. 104 let. a OJ.
[50] Voir notamment l’art. 10 al. 1 1ère phrase de la loi sur les publications
officielles: «Les actes législatifs (...) ne lient les particuliers que s’ils ont été
portés à leur connaissance conformément à la présente loi».
[51] Il n’est pas sûr que le texte français corresponde exactement au
texte allemand: « (...) er [der Bundesrat] trifft zur Handhabung derselben
[Verfassung, Gesetze, etc.] von sich aus oder auf eingegangene Beschwerde,
soweit die Beurteilung solcher Rekurse nicht nach Artikel 113 dem
Bundesgerichte übertragen ist, die erforderlichen Verfügungen». En allemand,
le recours au Tribunal fédéral est simplement mis en parallèle avec le recours
(la «plainte») au Conseil fédéral. Il n’exclut que le recours au Conseil fédéral,
non pas les mesures que celui-ci pourrait prendre «de son chef» («von sich
aus»). Voir, en ce sens, K. Eichenberger (note 2), Art. 102, nos 42 et 43; FF 1997
I 429. De telles mesures directes ne sont évincées, comme on le verra plus
loin (ci-dessous, XIV), que si une autorité fédérale, et non pas seulement un
particulier, a elle aussi la faculté de recourir auprès du Tribunal fédéral (ou du
Conseil fédéral); donc en application non d’un texte obscur de la constitution,
mais du principe de la proportionnalité. - Voir maintenant l’art. 186 al. 4 nCst.
[52] RS 281.1.
[53] RS 172.010. Maintenant que le Conseil fédéral détient aussi la compétence
d’organisation structurelle de l’administration (art. 43 al. 2 LOGA), il serait
souhaitable que le législateur s’abstienne d’attribuer lui-même directement
une compétence à une autorité administrative subordonnée.
[54] On trouvera des solutions nuancées chez B. Schaub (note 2), p. 179-181, et
J.-F. Aubert (note 2), no 787; et surtout chez K. Eichenberger (note 2), Art. 102,
n° 37, et G. Biaggini (note 19), p. 151-154.
[55] Voir, par exemple, les art. 17 et 18 de l’ordonnance fédérale sur l’état civil
du 1er juin 1953 (RS 211.112.1).
23

[56] Là où le tact le commande, le gouvernement cantonal sera informé de la
démarche; cf. K. Eichenberger (note 2), Art. 102, n° 37.
[57] L’art. 90 ch. 13 de la constitution fédérale de 1848, qui a précédé l’art. 102
ch. 13 de la constitution actuelle, montre bien (par les exemples qui y étaient
énumérés et qui ont été supprimés en 1874) que l’art. 102 ch. 13 ne doit pas
être entendu restrictivement. L’expression «branches qui sont placées sous
son contrôle» désigne toutes les branches où une compétence législative a été
attribuée à la Confédération. - Voir maintenant l’art. 186 al. 4 nCst.
[58] Voir, à ce sujet, B. Schaub (note 2), p. 175-181.
[59] Décision du Conseil fédéral du 4 septembre 1974, ZBl 1974, p. 529.
[60] RO 1972 652.
[61] RS 173.110.
[62] RS 172.021.
[63] Yvo Hangartner, Bundesaufsicht und richterliche Unabhängigkeit, ZBl
1975, p. 1-16; U. Häfelin / W. Haller (note 2), p. 142, n° 419.
[64] Ce que démontre à l’évidence notre organisation judiciaire (OJ et PA),
qui permet que certains arrêts de tribunaux cantonaux soient attaqués,
notamment par la voie du recours administratif, auprès du Conseil fédéral.
Ici, c’est même la constitution fédérale qui s’écarte ostensiblement d’une
conception verticale de la séparation des pouvoirs (voir les art. 102 ch. 2, «sur
plainte», art. 113 al. 2, et art. 114bis al. 1 Cst.; maintenant l’art. 187 al. 1 let. d,
l’art. 189 al. 2 et l’art. 190 al. 1 nCst.).
[65] La décision du Fextal a été, jusqu’à maintenant, approuvée par la
majorité de la doctrine. Voir Pierre Moor, Pouvoir de surveillance fédéral
et autorités cantonales, ZBl 1975, p. 191-196; Alfred Kölz, Vollzug des
Bundesverwaltungsrechts und Behördenbeschwerde, ZBl 1975, p. 361-375,
spécialement 367-368; Peter Saladin, Commentaire de la Constitution fédérale,
Art. 2 D. T. (1986), n° 68; K. Eichenberger (note 2), Art. 102 (1988), n° 45; J.-F.
Aubert (note 2), n° 808, p. 515-516; G. Biaggini (note 19), p. 139 note 32, p. 147,
p. 161 note 117, et p. 186; P. Tschannen (note 15), p. 128-132.
[66] Autrement dit, que le recours administratif auprès du Conseil fédéral
soit aboli. Voir maintenant, en ce sens, le projet de réforme de la justice, FF
1997 I 499-500, 530, 534. - On peut d’ailleurs se demander si l’art. 6 § 1 de la
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
du 4 novembre 1950 (CEDH, RS 0.101) n’oblige pas la Suisse à prévoir une
autorité fédérale judiciaire toutes les fois qu’il s’agit de faire respecter l’unité
du droit fédéral dans une contestation qui se rattache au «droit civil». Ce qui
pourrait signifier, dans une affaire comme celle du Fextal (modification d’un
plan d’affectation), que le Tribunal fédéral devrait pouvoir être saisi en dehors
même des prévisions de la loi fédérale d’organisation judiciaire.
[67] Autrement dit, que le droit de recours des autorités fédérales soit
généralement reconnu. Voir ci-dessous, XIV.
[68] La LIFD prévoit des moyens d’action énergiques, en particulier à l’art. 103.
[70] Voir, à ce sujet, Etienne Grisel, L’approbation des lois cantonales par le
Conseil fédéral: la loi du 15 décembre 1989, RDS 1990 I 275-291.
[71] RS 172.010. La loi reprend ici le texte d’une disposition ajoutée, par une
révision du 15 décembre 1989, à la loi précédente (art. 7a de l’ancienne loi du
19 septembre 1978 sur l’organisation de l’administration).
[72] Ceci devait mettre un terme à une pratique un peu expansionniste de
l’Office fédéral de la justice, qui a créé jadis quelques cas d’approbation de son
propre chef et sans aucune base légale; cf. JAAC 25.6, JAAC 41.2.
24

[73] Voir ci-dessus, la note 2.
[74] Sur le principe de la proportionnalité dans l’usage des moyens de
la surveillance fédérale, cf. JAAC 46.18 p. 122-123, JAAC 55.29 p. 289 (cf.
ci-dessous, la note 79), 58.14 p. 114. Voir encore G. Biaggini (note 19),
p. 160-161; R. Rhinow / B. Krähenmann (note 36), p. 461; K. Eichenberger
(note 2), Art. 102, n° 49.
[75] Pour les moyens d’information, on peut penser que l’obligation de faire
rapport à une autorité fédérale constitue une moindre atteinte au sentiment
d’autonomie des cantons que l’obligation d’accueillir des inspecteurs fédéraux.
Mais tout dépend évidemment de ce qui est exigé dans les rapports et lors des
inspections.
[76] G. Biaggini (note 19), p. 161-162. Apparemment aussi P. Tschannen
(note 15), p. 125. Les moyens «extraordinaires» au sens de la doctrine plus
ancienne - cf. J.-F. Aubert (note 2), n° 790 -, sont donc réduits à deux cas,
comme on le voit ci-après. Mais cela ne signifie pas qu’en certains domaines
la loi fédérale (voire une ordonnance) ne prévoie pas elle-même certains
moyens de surveillance. Exemples: loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail
dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (RS 822.11), art. 41 al. 2 (rapports),
art. 42 al. 1 (instructions) et art. 42 al. 4 (inspections); ordonnance sur l’état
civil du 1er juin 1953 (RS 211.112.1), art. 18 al. 2 (rapports) et art. 18 al. 3
(inspections). Simplement, on n’argumentera pas a contrario: ce n’est pas
parce que certaines lois mentionnent des moyens de surveillance que les lois
qui ne les mentionnent pas les excluent.
[77] Pour les rapports et pour les inspections, la doctrine plus ancienne était
plus sévère; cf. Z. Giacometti (note 4), p. 140, notes 78 et 80; B. Schaub (note 2),
p. 183; J.-F. Aubert (note 2), n° 790; voir aussi JAAC 50.61 p. 400 ch. 1. De
son côté, Y. Hangartner (note 2), p. 88, estime qu’une base légale spéciale
est nécessaire lorsque le moyen de surveillance suppose une obligation
particulière d’agir de la part des cantons; ce qui vaut pour les rapports et
pour les communications d’actes (mais pas pour les inspections).
[78] Voir F. Fleiner (note 11), p. 462; K. Eichenberger (note 2), Art. 102, n° 52
in fine; G. Biaggini (note 19), p. 163 (après quelques hésitations); P. Tschannen
(note 15), p. 128; U. Häfelin / W. Haller (note 2), p. 141, n° 418 (tout en
mentionnant, à la p. 142, l’opinion contraire; et ces auteurs ne reconnaissent
d’ailleurs pas, comme on l’a vu plus haut (XII), le pouvoir de cassation à
l’encontre des actes des tribunaux). Voir aussi Y. Hangartner (note 2), p. 88
(avec la même réserve, p. 85). - A titre de comparaison, relevons que la
majorité de la doctrine admet aussi que le pouvoir de substitution dérive
directement de la constitution fédérale (art. 85 ch. 8, ou art. 102 ch. 2), sans
qu’il soit nécessaire qu’une base légale spéciale le prévoie; voir Z. Giacometti
(note 4), p. 146, note 16; B. Schaub (note 2), p. 183-184; K. Eichenberger (note 2),
Art. 102, n° 53; J.-F. Aubert (note 2), n° 807; P. Tschannen (note 15), p. 128;
U. Häfelin / W. Haller (note 2), p. 145, n° 429; cf. encore FF 1997 I 429. Ici,
toutefois, G. Biaggini (note 19), p. 163, est d’un avis contraire; de même B.
Knapp (note 35), p. 413-414.
[79] JAAC 55.29 p. 288, décision du Conseil fédéral (cf. la note 74).
[84] Cf. JAAC 59.41.
[85] Exemples: art. 56 al. 1 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection
de l’environnement (RS 814.01); art. 46 al. 2 de la loi fédérale du 4 octobre
1991 sur les forêts (RS 921.0). Rappelons encore que la défense de l’intérêt
public a été renforcée, dans certains domaines, par le droit de recours que
25

certaines lois fédérales ont reconnu à des organisations à but idéal (art. 103
let. c OJ, art. 48 let. b PA). On verra des exemples dans les lois précitées, art. 55
de la loi sur la protection de l’environnement, art. 46 al. 3 de la loi sur les
forêts. Ces recours d’organisations apportent un complément des plus utile à la
surveillance fédérale.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 64.24 - Avis de droit de l'Office fédéral de la justice du 10 novembre 1998
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2000
Année
Anno
Band
64
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