ch_vb · JAAC 62.79 · 1998-02-06 · de


JAAC 62.79
Auszug aus dem Zwischenentscheid der
Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen vom 6. Februar 1998
Marchés publics. Demande d’octroi de l’effet suspensif.
- Confirmation de la jurisprudence selon laquelle l’art. 22 LMP doit
être interprété dans le sens que le contrat peut être conclu seulement
lorsqu’il s’avère qu’aucun recours n’a été déposé, ou qu’un recours a
été déposé sans que l’effet suspensif ne soit requis, ou encore qu’une
demande d’octroi de l’effet suspensif a été rejetée (consid. 2).
- Examen des chances de succès du recours et pesée des intérêts en jeu
(consid. 3).
Öffentliches Beschaffungswesen. Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung.
- Bestätigung der Rechtsprechung, wonach in Auslegung von Art. 22
BoeB der Vertrag erst abgeschlossen werden darf, wenn feststeht, dass
keine Beschwerde erhoben wurde oder dass eine Beschwerde erhoben
wurde, welche die aufschiebende Wirkung nicht beantragt, oder ein
Gesuch um aufschiebende Wirkung abgelehnt wurde (E. 2).
- Prüfung der Erfolgsaussichten der Beschwerde und Abwägung der
betroffenen Interessen (E. 3).
Acquisti pubblici. Domanda tendente alla concessione dell’effetto
sospensivo.
1

- Conferma della giurisprudenza secondo la quale, conformemente
a una corretta interpretazione dell’art. 22 LAPub, il contratto può
essere concluso soltanto una volta stabilito che non è stato interposto
alcun ricorso, che è stato interposto ricorso senza chiedere l’effetto
sospensivo o che una domanda tendente alla concessione dell’effetto
sospensivo è stata respinta (consid. 2).
- Esame delle possibilità di successo del ricorso e ponderazione degli
interessi in causa (consid. 3).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
A. Der Waffenplatz Frauenfeld wird in Etappen ausgebaut. In der dritten
Etappe wird ein neues Kommando- und Freizeitgebäude erstellt. Die für
den Neubau notwendigen Arbeiten sind vom Amt für Bundesbauten (AFB)
im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) ausgeschrieben worden.
Die im offenen Verfahren durchgeführte Ausschreibung beinhaltete unter
anderem auch die Installation der Schwach- und Starkstromanlagen (BKP
232.1). Das AFB erteilte schliesslich am 21. November 1997 den Zuschlag mit
Bezug auf den BKP 232.1 an X und eröffnete die Zuschlagsverfügung durch
Veröffentlichung im SHAB.
Gegen diese Verfügung erhebt die A AG bei der Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen (hiernach: Rekurskommission) Beschwerde
mit dem Antrag, den Zuschlag an X aufzuheben und das AFB anzuweisen, den
Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen. Im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme wird zudem beantragt, der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung beizumessen. Zur Begründung der Beschwerde wird im wesentlichen
geltend gemacht, das AFB habe bereits im Mai 1997 der Beschwerdeführerin
den Zuschlag für die in Frage stehenden Arbeiten erteilt, mit ihr mündlich
einen Werkvertrag geschlossen und sie in der Folge auch beauftragt, die
Einlegearbeiten in Angriff zu nehmen und weiterzuführen. Mit seinem
Vorgehen im Rahmen der zweiten Vergebungsrunde (nachträgliche
Aufforderung zur Einreichung einer Pauschalofferte) habe das AFB zudem
gegen Vorschriften des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) und der Verordnung
vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR
172.056.11) verstossen.
B. Die Rekurskommission übermittelte die Eingabe der Beschwerdeführerin
gleichentags per Fax dem AFB zur Kenntnisnahme und unter Hinweis
auf den in VPB 61.24 (S. 261 ff.) veröffentlichten Zwischenentscheid der
Rekurskommission vom 17. Februar 1997 betreffend aufschiebende Wirkung.
Der Präsident der Rekurskommission hat der Beschwerde mit Verfügung
vom 23. Dezember 1997 superprovisorisch bis zum Entscheid über die
aufschiebende Wirkung den Suspensiveffekt zuerkannt und das AFB zur
Vernehmlassung betreffend die aufschiebende Wirkung aufgefordert.
2

Das AFB teilte der Rekurskommission am 23. Dezember 1997 mit, dass
der Vertrag zwischen ihm und X bereits abgeschlossen wurde. In seiner
Vernehmlassung vom 16. Januar 1998 schliesst das AFB auf Abweisung des
Gesuches um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
(Die Rekurskommission heisst das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung gut.)
Aus den Erwägungen:
2. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. April 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB
vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung
zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann von der Rekurskommission auf
Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Im vorliegenden Fall enthält
die Beschwerde ein solches Begehren.
a. Das BoeB selbst nennt keine Kriterien, die für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es
können indes jene Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung
und Lehre zu Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist abzuwägen, ob die
Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind
als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. In die
Prüfung sind die Interessen der Beschwerdeführerin, öffentliche Interessen
der Auftraggeberin sowie allfällige private Interessen Dritter einzubeziehen
(BGE 117 V 191 E. 2b, 110 V 45 E. 5b, 106 Ib E. 2a, 105 V 268 E. 2; Ulrich Häfelin /
Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich
1993, Rz. 1397; Alfred Kölz / Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, Rz. 280; Pierre Moor,
Droit administratif, Bd. II, Bern 1991, S. 443). Dem öffentlichen Interesse
ist dabei nicht von vornherein ein stärkeres Gewicht beizumessen. Dass
der Gesetzgeber im BoeB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG
nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt nämlich bloss, dass er sich der
Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine
individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass
es diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (Zwischenentscheid
der Rekurskommission vom 25. März 1997 i. S. B. und Mitbeteiligte gegen
Amt für Bundesbauten, E. 3a; Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics:
Effectivité et protection juridique, Diss. Freiburg 1997, S. 545).
Liegt ein Gesuch um aufschiebende Wirkung vor, ist - im Sinne einer
prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage - zu prüfen, ob aufgrund
der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass sich die Beschwerde als
offensichtlich unbegründet erweist. Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte
aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren (Attilio Gadola,
Rechtsschutz und andere Formen der Überwachung der Vorschriften
über das öffentliche Beschaffungswesen, Aktuelle Juristische Praxis [AJP]
1996, S. 972; Clerc, a.a.O., S. 542 und 546 mit Hinweisen). Werden der
Beschwerde Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so
ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten
Interessenabwägung zu befinden. Je grösser die Chancen der Beschwerde auf
Gutheissung im Lichte der prima-facie-Würdigung sind, desto gewichtiger
3

müssen die von der Auftraggeberin geltend gemachten öffentlichen
Interessen sein, damit es zu einer Abweisung des Antrags auf Gewährung
der aufschiebenden Wirkung kommen darf. Macht die Auftraggeberin
Dringlichkeit geltend, so muss sie diese im einzelnen begründen und belegen.
b. Das AFB stellt sich in seiner Vernehmlassung vom 16. Januar 1998 auf den
Standpunkt, gemäss Art. 32 Abs. 2 BoeB könne die Rekurskommission den
Vertrag auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht aufheben. Demzufolge
sei die Gewährung der aufschiebenden Wirkung ausgeschlossen, könnten
doch im Rahmen der Gewährung des Suspensiveffektes nicht weitergehende
Wirkungen als mit dem Endentscheid selbst erzielt werden. Das AFB übergeht
die von der Rekurskommission mit Zwischenentscheid vom 17. Februar
1997 begründete und mit Zwischenentscheid vom 15. Juli 1997 bestätigte
(VPB 62.32 I) und weiterentwickelte Rechtsprechung mit Stillschweigen. Aus
dem bisherigen Verhalten des AFB ist der Rekurskommission indes bekannt,
dass diese Verwaltungseinheit die Rechtslage im Zusammenhang mit dem
Problemkreis Vertragsabschluss und aufschiebende Wirkung der Beschwerde
anders beurteilt als die Rekurskommission. Letztere sieht sich veranlasst, im
Rahmen des vorliegenden Zwischenentscheides ihre eigene Rechtsprechung zu
überprüfen und zu verdeutlichen.
c. In ihrem Zwischenentscheid vom 17. Februar 1997 hielt die
Rekurskommission im wesentlichen fest, dass der Vertrag mit dem Anbieter
oder der Anbieterin grundsätzlich erst dann geschlossen werden dürfe, wenn
sich die Frage der aufschiebenden Wirkung nicht mehr stelle. Sie erachte
daher den Abschluss des Vertrages in Zukunft als unzulässig
- vor Eröffnung des Zuschlags;
- vor Ablauf der Beschwerdefrist;
- nachdem eine Beschwerde mit Gesuch um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung eingereicht worden ist; diesfalls setzt die Rekurskommission die
Auftraggeberin umgehend davon in Kenntnis;
- nachdem die Rekurskommission der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
erteilt hat.
Vorbehalten bleibe der Abschluss des Vertrages vor Ablauf der
Beschwerdefrist aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses.
In einem solchen Fall (z. B. bei besonderer Dringlichkeit infolge
notstandsähnlicher Situation) sei es an der Auftraggeberin, einen derartigen
Grund darzutun. Sollte sich nach erfolgter Bekanntgabe und Veröffentlichung
des Zwischenentscheides ein vergleichbarer Fall wiederholen, sähe sich die
Rekurskommission veranlasst, unter Berücksichtigung der konkret gegebenen
Umstände die sich aufdrängenden Massnahmen zu treffen (vgl. VPB 61.24,
S. 261 ff. bzw. AJP 1997, S. 333 ff. bzw. Schweizerisches Zentralblatt für Staats-
und Verwaltungsrecht [ZBl], 98/1997, S. 218 ff.).
aa. Das AFB scheint demgegenüber die Ansicht zu vertreten, Art. 22
Abs. 1 BoeB gebe der Auftraggeberin die Möglichkeit, sofort nach dem
Zuschlag den Vertrag abzuschliessen, ohne dabei irgendwelche Fristen
abwarten zu müssen. Eine solche Auslegung, wird geltend gemacht,
entspreche nicht nur dem Wortlaut der Norm, sondern auch dem
klaren gesetzgeberischen Willen (Botschaft zu den für die Ratifizierung
4

der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen
Rechtsanpassungen [GATT-Botschaft 2], BBl 1994 IV 1176, 1193, 1197, 1199); sie
verletze weder das Verfassungsprinzip des Vertrauensschutzes noch Art. XX
Ziff. 2 und 7 Bst. a des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen (GPA, SR 0.632.231.422). Der Gesetzgeber
habe eindeutig ausschliessen wollen, dass mit einem Beschwerdeverfahren
teure Beschaffungsvorhaben unbotmässig verzögert würden. Er habe daher
darauf verzichtet, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren
und ausdrücklich festgehalten, dass es der Auftraggeberin frei stehe, den
Vertrag sofort nach dem Zuschlag zu schliessen und einen Beschwerdeführer
auf den Ersatz des entstandenen Schadens zu verweisen. Die einschränkende
Auslegung von Art. 22 BoeB durch die Rekurskommission führe im
Ergebnis dazu, dass der Beschwerde faktisch die aufschiebende Wirkung
zukomme, und verletze das in Art. 114bis Abs. 3 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (BV, SR 101) formulierte
Gewaltenteilungsprinzip.
Peter Gauch merkt in Baurecht (BR) 1997 (S. 121). zum erwähnten
Zwischenentscheid an, die von der Rekurskommission vertretene Lösung
überzeuge, wenn man nur auf das Rechtsschutzinteresse der nicht
berücksichtigten Anbieter abstelle. Der Wortlaut von Art. 22 BoeB weise
dagegen in eine andere Richtung, ebenso die GATT-Botschaft 2. Die von
der Rekurskommission zitierten Bestimmungen des GPA (Art. XX Ziff. 2
und 7 Bst. a) verlangten nicht zwingend, dass Art. 22 BoeB so ausgelegt
werde, wie die Rekurskommission es tue. Vielmehr gäbe es gute Gründe,
die sogar dagegen sprächen. So hätten es die am Abschluss des GPA beteiligten
Staaten bewusst abgelehnt, eine «standstill»-Klausel aufzunehmen, die es den
Mitgliedstaaten verbieten würde, den Vertrag vor Ablauf einer bestimmten
Zeit nach publiziertem Zuschlag abzuschliessen.
bb. Gemäss Art. 114bis Abs. 3 BV sind die Bundesgesetzgebung und
die von der Bundesversammlung genehmigten Staatsverträge für die
Rekurskommission massgebend. Diese Bindung bedeutet nicht ein
ausschliessliches Abstellen auf den Wortlaut einer Bestimmung. Für
die Normen des Verwaltungsrechts gelten die üblichen Methoden der
Gesetzesauslegung. Zur Anwendung gelangen also die grammatikalische,
die historische, die zeitgemässe, die systematische und die teleologische
Auslegungsmethode. Rechtsprechung und Lehre bejahen dabei den
Methodenpluralismus, der keiner Auslegungsmethode einen grundsätzlichen
Vorrang zuerkennt. Vielmehr sollen bei der Anwendung auf den einzelnen
Fall all jene Methoden zur Anwendung kommen, die im Hinblick auf ein
vernünftiges und praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft
haben. Immerhin steht auch auf dem Gebiete des Verwaltungsrechts gemäss
der bundesgerichtlichen Praxis die teleologische Auslegungsmethode im
Vordergrund (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 175 ff. mit Hinweisen). Diese
Methode stellt ab auf die Zweckvorstellung, die mit einer Rechtsnorm
verbunden ist. Der Wortlaut der Norm soll nicht isoliert, sondern im
Zusammenhang mit den Zielvorstellungen des Gesetzgebers betrachtet
werden (Ulrich Häfelin / Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,
3. Aufl., Zürich 1993, Rz. 99 f.). Schliesslich ist innerstaatliches Recht
staatsvertragskonform auszulegen (BGE 122 II 239 E. 4e mit Hinweisen, 94
I 678 E. 6a; Thomas Cottier, Die Globalisierung des Rechts - Herausforderung
5

für Praxis, Ausbildung und Forschung, in: Zeitschrift des Bernischen
Juristenvereins [ZBJV] 133/1997, S. 232 f.; Gemeinsame Stellungnahme des
Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht vom 26. April 1989,
VPB 53.54, S. 432).
cc. Entgegen einer vordergründigen Lektüre ist der Wortlaut von Art. 22
BoeB nicht klar. Unklar bzw. in besonderem Masse auslegungsbedürftig
ist er insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die
Rekurskommission als einzige Beschwerdeinstanz im Zeitpunkt, in dem der
Zuschlag erteilt wird, über die Frage der aufschiebenden Wirkung noch gar
nicht entschieden haben kann. Denn dies würde ja voraussetzen, dass ein
Anbieter oder eine Anbieterin vor Ergehen des Zuschlags Beschwerde führen
würde, ein Vorgehen, dem kein Erfolg beschieden sein kann, hat eine vorzeitig
eingereichte Beschwerde doch zur Folge, dass die Instruktion der Sache bis
zur rechtsgültigen Eröffnung des Entscheids suspendiert bleibt (vgl. BGE
108 Ia 130 E. 1a, 106 Ia 398 E. 1; Zwischenentscheid der Rekurskommission
vom 15. Juli 1997, VPB 62.32 I E. 1e). Nach ihrem reinen Wortlaut macht
die Bestimmung insofern somit keinen vernünftigen Sinn. Denn es wäre
widersprüchlich, einerseits einen förmlichen und effektiven Rechtsschutz
zu Gunsten des Submittenten zu schaffen, andererseits der Verwaltung aber
die Möglichkeit zu geben, einseitig und ohne sich auf zwingende Gründe
des öffentlichen Interesses berufen zu müssen, diesen Rechtsschutz wieder
illusorisch zu machen. Zudem wurde in der GATT-Botschaft 2 ausdrücklich
anerkannt, dass ein Hinausschieben des Vertragsschlusses aufgrund der
Interessenabwägung unter Umständen geboten sein könne (BBl 1994 IV 1193).
Wenn schon die Rekurskommission verpflichtet ist, eine Gewichtung der in
Frage stehenden Interessen vorzunehmen, gilt dies selbstverständlich auch für
die Verwaltung.
Bei dieser Ausgangslage sind auch die anderen Auslegungsmethoden für die
Auslegung beizuziehen.
dd. Mit Bezug auf die teleologische Methode ist einerseits festzuhalten,
dass der Sinn und Zweck der Bestimmung nicht in der Vereitelung,
sondern in der Unterstützung des auch vom GPA geforderten wirksamen
Rechtsschutzes besteht, mit dem der Anbieter die wirtschaftlichen Chancen
des Submissionsverfahrens grundsätzlich soll wahren können. Anderseits
soll die Bestimmung auch eine effiziente Beschaffung durch die Verwaltung
gewährleisten. Gerade wegen dieses Gesichtspunktes kommt der Beschwerde
von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu, sondern hat der
Gesetzgeber sichergestellt, dass die Rekurskommission auf ein entsprechendes
Gesuch hin jeweils die im Spiele stehenden öffentlichen und privaten
Interessen gegeneinander abwägen muss. Die GATT-Botschaft 2 sowie der
Wille des historischen Gesetzgebers widersprechen diesem Auslegungsresultat
nicht: In der Tat unterstreicht der in diesem Zusammenhang relevante
Abschnitt der Botschaft zum BoeB (BBl 1994 IV 1193) die bereits aufgrund
des Wortlauts von Art. 22 Abs. 1 BoeB festgestellte Auslegungsbedürftigkeit
der Norm dadurch, dass er sich inhaltlich praktisch auf die Wiedergabe
des Gesetzestextes beschränkt (vgl. Peter Galli, Rechtsprechung der
Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
6

- Die ersten Entscheide und ihre Tragweite, in Nicolas Michel / Roger Zäch
[Hrsg.], Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, S. 110 Fn.
26).
ee. Unterstützt wird dieses Ergebnis weiter durch die Vorschrift von Art. 28
Abs. 2 BoeB, wonach die Rekurskommission die aufschiebende Wirkung auf
Gesuch hin erteilen kann, und zwar ohne Einschränkung mit Bezug auf die Art
der angefochtenen Verfügung, folglich auch bei einer Zuschlagsverfügung. Bei
einer solchen Verfügung würde der Rechtsschutz indes zur Farce verkommen,
wenn die Verwaltung der Gewährung einer aufschiebenden Wirkung
durch raschen Abschluss des Vertrages zuvorkommen könnte. Die von
der Verwaltung vertretene Auslegung käme denn auch einer Einladung
an die Vergabestelle gleich, den Vertrag noch rasch vor der Eröffnung der
Zuschlagsverfügung zu schliessen. Damit aber würde die aufschiebende
Wirkung bei Zuschlagsverfügungen faktisch ausgeschlossen, was Art. 22
Abs. 1 BoeB keinen Sinn mehr geben und Art. 28 Abs. 2 BoeB bezüglich
Zuschlagsverfügungen seines Gehaltes entleeren würde.
ff. Eine staatsvertragskonforme Auslegung führt zum gleichen Resultat.
Denn Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA verpflichten die Vertragsstaaten,
im öffentlichen Beschaffungswesen nichtdiskriminierende, zügige,
transparente und wirksame Verfahren festzulegen, mit denen namentlich die
wirtschaftlichen Chancen des Beschwerdeführers im Submissionsverfahren
gewahrt werden können (vgl. Evelyne Clerc, Le sort du contrat conclu
en violation des règles sur les marchés publics, AJP 1997, S. 813). Die
Tatsache, dass die Vertragsstaaten keine «standstill»-Klausel in das GPA
aufgenommen haben, bedeutet nicht, dass damit das Gebot eines wirksamen
Rechtsschutzes in Frage gestellt worden wäre. Die wirtschaftlichen Chancen
aus dem Vergabeverfahren können nun aber mit der vom schweizerischen
Gesetzgeber bei bereits erfolgtem Vertragsabschluss vorgesehenen
beschränkten Schadenersatzlösung (Art. 34 Abs. 2 BoeB; vgl. auch Peter
Gauch, Das öffentliche Beschaffungsrecht der Schweiz. Ein Beitrag zum
neuen Vergaberecht, recht 1997, S. 175 f. mit Hinweisen) nur gewahrt
werden, wenn im Einzelfall die Rechtmässigkeit des Zuschlags überprüft und
dieser gegebenenfalls aufgehoben werden kann. Die Rechtmässigkeit einer
(Zuschlags-)Verfügung steht schliesslich erst fest, wenn die erforderlichen
Rechtsmittel ausgeschöpft sind oder von ihnen nicht Gebrauch gemacht
wurde (Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsprozess, Zeitschrift für Schweizerisches Recht, NF
116/1997, II, S. 384). Um dies zu gewährleisten, muss mit dem Antrag auf
Gewährung der aufschiebenden Wirkung bei gegebenen Voraussetzungen ein
Vertragsabschluss bis zum Sachentscheid der Rekurskommission verhindert
werden können (vgl. Galli, a.a.O., Ziff. VI b). Der von der Rekurskommission
im Zwischenentscheid vom 17. Februar 1997 getroffene Schluss, wonach
nur auf diese Weise dem in jedem Verwaltungsverfahren zu beachtenden
Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung getragen und Art. 22 BoeB
staatsvertragskonform ausgelegt werden kann, ist daher zu bestätigen.
gg. Unzutreffend ist ferner, dass die Gesetzesauslegung der Rekurskommission
im Ergebnis dazu führe, dass der Beschwerde faktisch die aufschiebende
Wirkung zukomme. Denn einerseits hat die Rekurskommission über Gesuche
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ohne Verzug zu befinden. Gemäss
ihrer Rechtsprechung prüft sie zudem - im Sinne einer prima-facie-Würdigung
7

der materiellen Rechtslage - vorweg, ob aufgrund der vorliegenden Akten
davon auszugehen ist, dass sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet
oder gar missbräuchlich erweist. Ist dies der Fall, so wird die anbegehrte
aufschiebende Wirkung von vornherein nicht gewährt, damit das Verfahren
nicht unnötig verzögert wird. Anderseits bietet selbst die Gewährung
der aufschiebenden Wirkung nur einen vorläufigen, zeitlich bis zum
Entscheid in der Sache beschränkten Rechtsschutz. In diesem Zusammenhang
kann zudem darauf hingewiesen werden, dass die Rekurskommission
bisher in allen Fällen, in denen sie die aufschiebende Wirkung gewährte,
auch binnen nützlicher Frist (3 bis 4 Monate) ihren Sachentscheid fällte.
Schliesslich hat die Rekurskommission in ihrer Rechtsprechung auch Fälle
besonderer Dringlichkeit vorbehalten, welche die Vergabebehörde in eine
notstandsähnliche Situation versetzen, der sie nur mit einer sofortigen
Vergabe begegnen kann. Diesfalls kann die Vergabebehörde den Vertrag
mit der von ihr ausgewählten Anbieterin auch in Abweichung der gemäss
Rechtsprechung zu beachtenden Regeln abschliessen. Die Vergabebehörde
trägt dabei eine besondere Begründungspflicht für diese von ihr geltend
gemachte Dringlichkeit.
Daraus folgt, dass es sich bei der von der Rekurskommission vorgenommenen
Interpretation von Art. 22 BoeB nicht um eine Auslegung gegen den Wortlaut
des Gesetzes handelt.
d. In ihrem Zwischenentscheid vom 15. Juli 1997 gewährte die
Rekurskommission dann erstmals auf Gesuch hin einer Beschwerde mit
- aufgrund einer prima-facie-Würdigung - intakten Erfolgschancen die
aufschiebende Wirkung, obschon der Vertrag mit der ausgewählten Anbieterin
bereits abgeschlossen war. Dies konnte die Rekurskommission ohne
Verletzung von Art. 32 Abs. 2 BoeB, wonach bei begründeten Beschwerden
mit bereits abgeschlossenem Vertrag nur noch die Rechtswidrigkeit der
Verfügung festgestellt werden kann, tun. Denn im Zeitpunkt des Befundes
über den Suspensiveffekt erschien die Nichtigkeit dieses Vertrages aufgrund
des Vorgehens der Verwaltung während des Vergabeverfahrens nicht als
ausgeschlossen. Im Endentscheid vom 7. November 1997 über die materielle
Beurteilung des Zuschlags (VPB 62.32 II) hatte die Rekurskommission dann
vorfrageweise über die allfällige Nichtigkeit des privatrechtlichen Vertrags zu
befinden. Da das Schicksal des privatrechtlichen Vertrages für die beiden
im öffentlichrechtlichen Beschwerdeverfahren der Rekurskommission
zu entscheidenden Fragen, ob der Suspensiveffekt gewährt und wenn
ja, ob die angefochtene Zuschlagsverfügung materiell überprüft werden
kann, von Bedeutung ist, kommt die Rekurskommission für ihr eigenes
Verfahren nicht umhin, vorfrageweise zur Gültigkeit eines abgeschlossenen
privatrechtlichen Vertrages Stellung zu nehmen. Die Bestimmung von
Art. 32 Abs. 2 BoeB setzt voraus, dass der in Frage stehende Vertrag mit dem
von der Vergabebehörde ausgewählten Submittenten als gültig erscheint.
Diesfalls ist die Gewährung der aufschiebenden Wirkung ausgeschlossen. Ist
aufgrund einer prima-facie-Würdigung die Nichtigkeit des Vertrages nicht
ausgeschlossen, so beschränkt Art. 32 Abs. 2 BoeB die Rekurskommission
nicht in ihrer Befugnis, die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Wie es dem
Zivilrichter unbenommen ist, Fragen öffentlichrechtlicher Natur präjudiziell
selbständig zu entscheiden, so steht es auch dem Verwaltungsrichter zu,
über die Gültigkeit privatrechtlicher Verträge vorfrageweise zu befinden
8

(BGE 104 Ib 345 f. E. 4b; Hans Rudolf Schwarzenbach-Hanhart, Grundriss des
allgemeinen Verwaltungsrechts, 11. Aufl., Bern 1997, S. 33; Max Kummer,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 26). Im Gegensatz zu
der von Gauch (BR 1997 S. 122) vertretenen Ansicht hat die Rekurskommission
die Frage der präjudiziellen Überprüfungsmöglichkeit eines abgeschlossenen
Vertrages in ihrem Zwischenentscheid vom 15. Juli 1997 dabei nicht bloss als
obiter dictum angeschnitten. Denn bestünde diese Möglichkeit im Rahmen
des später zu treffenden Entscheides in der Sache selbst nicht, wäre auch der
Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Boden entzogen. Auch an der
mit diesem Zwischenentscheid eingeleiteten Praxis ist daher festzuhalten.
3.a. Das AFB hat sich im vorliegenden Fall trotz genauer Kenntnis der
Rechtsprechung über die Vorgaben der Rekurskommission hinweggesetzt
und den Vertrag mit der Bewerberin, die den Zuschlag erhalten hat, mithin
sogar noch vor der durch Publikation im SHAB erfolgten Eröffnung der
Zuschlagsverfügung, abgeschlossen. Die Vergabebehörde hat mit anderen
Worten genau das getan, was im Sinne der vom AFB befürworteten, von
der Rekurskommission indes verworfenen Auslegung von Art. 22 Abs. 1
BoeB die Rekurskommission als einzige gerichtliche Nachprüfungsinstanz
vor vollendete Tatsachen stellen würde und den Rechtsschutz zur Farce
verkommen liesse. In Anbetracht der von der Beschwerdeführerin
vorgebrachten Rügen und der vorliegenden Aktenlage lässt sich eine allfällige
Nichtigkeit des Vertrages - gestützt auf eine prima-facie-Würdigung - nicht
ausschliessen. Damit hat die Rekurskommission, obwohl der Vertrag bereits
abgeschlossen ist, auf das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung einzutreten. Dabei hat sie zu prüfen, ob die Beschwerde
Erfolgsaussichten hat und die konkret vorzunehmende Interessenabwägung
für oder gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung spricht, sowie ob
ein Fall besonderer Dringlichkeit gegeben ist.
b. Eine prima-facie-Würdigung der Erfolgschancen der vorliegenden
Beschwerde aufgrund der gegebenen Aktenlage ergibt, dass diese keineswegs
als von vornherein offensichtlich unbegründet zu bezeichnen ist. Dies wird
selbst vom AFB in seiner Stellungnahme vom 16. Januar 1998 nicht behauptet
oder gar dargetan. Die Erfolgsaussichten der Beschwerde sind im Gegenteil
durchaus intakt, ist es doch zumindest möglich, dass der Verwaltung im
Rahmen des vorliegenden Submissionsverfahrens oder beim angefochtenen
Zuschlag Verfahrensfehler oder sonstige Verstösse gegen das BoeB unterlaufen
sind. Die öffentlichen Interessen und diejenigen von X vermögen bei einer
Interessenabwägung aufgrund des heutigen Aktenstandes gegen jene der
Beschwerdeführerin nicht aufzukommen.
c. Das AFB bringt in seiner Stellungnahme vom 16. Januar 1998 vor,
unvorhersehbare Schwierigkeiten bei den Baugrundarbeiten hätten zu
Verzögerungen geführt. Da der Neubau des Kommando- und Freizeitgebäudes
auf dem Waffenplatz Frauenfeld spätestens Ende Mai 1999 fertiggestellt
sein müsse, sei das Amt gezwungen gewesen, den Vertrag vor Eröffnung
des Zuschlags abzuschliessen. Hätte es den Vertrag erst nach Ablauf der
Beschwerdefrist abgeschlossen, so wäre eine Verzögerung von weiteren
vier Wochen zu verzeichnen gewesen und die termingerechte Übergabe
des Neubaus könnte nicht mehr gewährleistet werden. Werde der Neubau
nicht spätestens am 1. Juli 1999 an die Waffenplatzverwaltung übergeben, so
könnten während der Sommerrekrutenschule 1999 Angehörige der Armee
9

nicht auf dem Waffenplatz verpflegt werden. Die Verpflegung ausserhalb des
Waffenplatzes würde den Betrieb der Armee erheblich stören und Mehrkosten
verursachen.
Von einer ausserordentlichen Dringlichkeit, welche die Vergabebehörde
in eine notstandsähnliche Situation versetzt, kann hier nicht die Rede sein.
Nach der Rechtsprechung der Rekurskommission darf die geltend gemachte
Dringlichkeit von der Verwaltung zudem nicht selbst verschuldet sein und
sind namentlich Beschaffungsgeschäfte samt Durchführung des eigentlichen
Submissionsverfahrens nach Möglichkeit langfristig genug zu planen. Auch die
Dauer eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens hat die Auftraggeberin bereits
in ihre Planung einzubeziehen und die Termine, die eingehalten werden
müssen, entsprechend anzusetzen (VPB 61.24, S. 269 E. 2d). Es kann nicht
angehen, ein keineswegs besonders komplexes Submissionsverfahren über
ein ganzes Jahr andauern zu lassen und sich alsdann, nachdem sich an einem
anderen Ort (bei den Baugrundarbeiten) Schwierigkeiten bzw. Verzögerungen
ergeben haben, die für den Zuschlag der Schwach- und Starkstromarbeiten
kaum kausal waren, mit Erfolg auf ausserordentliche Dringlichkeit zu berufen.
d. Dem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist daher zu
entsprechen. Mit diesem Zwischenentscheid fällt der vom Präsidenten der
Beschwerdeführerin am 23. Dezember 1997 gewährte superprovisorische
Rechtsschutz dahin. Entgegen der vom Amt für Bundesbauten in der
Stellungnahme vom 16. Januar 1998 vertretenen Ansicht verhält es sich
dagegen keineswegs so, dass die superprovisorische Anordnung aufgrund
des Vertragsabschlusses mit X bereits zuvor überholt gewesen wäre.
10

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 62.79 - Auszug aus dem Zwischenentscheid der Eidgenössischen Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen vom 6. Februar 1998
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1998
Année
Anno
Band
62
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Ref. No
150 004 034
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.