ch_vb · JAAC 70.67 · 2005-03-15 · de


JAAC 70.67
Avis de droit de la Direction du droit international
public du 15 mars 2005
Concession, sur la base d’un traité international, pour la construction
et l’exploitation d’un tunnel routier transfrontalier.
Art. 3 Conv. entre la Confédération suisse et la République italienne
relative à la construction et à l’exploitation d’un tunnel routier sous le
Grand-Saint-Bernard.
- Durée de la concession: échéance, prorogation, dévolution à l’Etat.
- Demande de modification de la concession et clausula rebus sic
stantibus.
- Particularités d’une concession pour un ouvrage transfrontalier.
Gestützt auf einen Staatsvertrag erteilte Konzession für den Bau und
den Betrieb eines grenzüberschreitenden Strassentunnels.
Art. 3 Abk. zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Italienischen Republik über den Bau und Betrieb eines Strassentunnels
unter dem Grossen St. Bernhard.
- Konzessionsdauer: Ablauf, Verlängerung, Übergang an den Staat.
- Antrag auf Änderung der Konzession und clausula rebus sic stantibus.
- Besonderheiten einer Konzession für ein grenzüberschreitendes Werk.
1

Concessione per la costruzione e l’esercizio di un tunnel stradale
transfrontaliero, attribuita sulla base di un trattato internazionale.
Art. 3 Conv. fra la Confederazione Svizzera e la Repubblica Italiana
relativa alla costruzione e all’esercizio di un tunnel stradale sotto il
Gran San Bernardo.
- Durata della concessione: scadenza, proroga, devoluzione allo Stato.
- Domanda di modifica della concessione e clausula rebus sic stantibus.
- Particolarità di una concessione per un’opera transfrontaliera.
Invitée à répondre à la question de savoir comment il est possible, du point
de vue du droit international, de proroger la durée de la concession octroyée
à chacune des deux sociétés qui exploitent le tunnel routier italo-suisse du
Grand-Saint-Bernard, la Direction du droit international public (DDIP/ DFAE) a
rendu le présent avis de droit.
1.En fait
En 1958, la Suisse et l’Italie, après avoir convenu de la construction d’un tunnel
routier à travers le massif du Grand-Saint-Bernard, ont conclu, à la demande
et pour le compte des cantons de Vaud et du Valais, la Convention du 23 mai
1958 entre la Suisse et l’Italie relative à la construction et à l’exploitation
d’un tunnel routier sous le Grand-Saint-Bernard (ci-après: la convention
italo-suisse, RS 0.725.151; cf. Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale
du 21 octobre 1958 concernant le percement d’un tunnel routier sous le
Grand-Saint-Bernard, FF 1958 II 1025 ss), par laquelle elles s’engageaient
notamment à faire concéder la construction du tunnel à moitié par une société
italienne, «la Società italiana per il traforo del Gran San Bernardo» (SITRASB
SpA), et à moitié par une société suisse, «Tunnel du Grand-Saint-Bernard SA»
(TUNNEL SA), dont l’actionnariat est composé principalement des cantons
de Vaud et du Valais ainsi que de la commune de Lausanne, mais aussi des
autres cantons et d’un certain nombre de communes de Suisse occidentale
et d’organisations économiques. La construction de la route relevait quant à
elle de la compétence de chacune des deux sociétés jusqu’à la limite de l’axe
médian du tunnel. L’axe médian du tunnel - d’une longueur totale de 5’850
mètres - ne coïncidant toutefois pas avec la frontière politique entre la Suisse
et l’Italie, SITRASB SpA a construit et gère également la portion de tunnel
de 1’210 mètres située en territoire suisse. Du côté suisse, TUNNEL SA s’est
ainsi vu octroyer une concession de construction du tunnel, par un «Acte de
concession du 11 octobre 1960 pour le percement et l’exploitation du tunnel
du Grand-Saint-Bernard entre le Conseil d’Etat du canton du Valais et la S.A.
Tunnel du Grand-Saint-Bernard» (ci-après: la concession de construction).
SITRASB SpA et TUNNEL SA devaient alors souscrire, chacune par moitié, au
capital d’une société unique, à laquelle les deux Etats s’engageaient à faire
concéder l’exploitation du tunnel (art. 1 et 2 de la convention italo-suisse).
Ainsi la «Société italo-suisse d’exploitation du Tunnel du Grand-Saint-Bernard»
(SISEX SA) a-t-elle été créée le 19 juin 1963.
2

Cette volonté d’exploitation par une société unique ne s’est toutefois pas
traduite dans les faits. Selon ses statuts du 19 juin 1963, 11 mai 1990 et 30
mai 1995, SISEX SA n’a pas un but lucratif par elle-même, mais elle a pour
mission d’assurer l’exploitation du tunnel dans les limites des mandats à
elle confiés au nom et pour le compte des deux sociétés concessionnaires.
La concession d’exploitation n’a donc pas été octroyée à SISEX SA, mais
d’une part à SITRASB SpA par le concédant italien, l’Azienda Nazionale
Autonoma delle Strade (ANAS), et d’autre part à TUNNEL SA par le concédant
suisse. A cet égard, la Convention du 23 mai 1958 entre la Confédération
suisse et les cantons de Vaud et du Valais au sujet du tunnel routier sous le
Grand-Saint-Bernard (RS 725.151.1) prévoit que les actes de concession sont
établis par les autorités cantonales compétentes (art. 9), à savoir le canton du
Valais, par son Conseil d’Etat, puisque l’infrastructure routière en Suisse relève
pour une part importante de la compétence cantonale et que la route d’accès
au Grand-Saint-Bernard fait d’ailleurs partie des routes valaisannes. TUNNEL
SA s’est ainsi vu octroyer une concession d’exploitation du tunnel, par un «Acte
de concession du 9 juillet 1964/26 septembre 1969 pour l’exploitation du tunnel
du Grand-Saint-Bernard entre le Conseil d’Etat du canton du Valais et la S.A.
Tunnel du Grand-Saint-Bernard» (ci-après: la concession d’exploitation).
Pour veiller à une bonne application de leur convention de 1958, la Suisse
et l’Italie ont institué une Commission mixte. A l’occasion d’une réunion de
celle-ci les 18 et 19 octobre 2004, la délégation italienne a évoqué la question
d’une prorogation de la concession d’exploitation du tunnel au-delà de
2034, date d’extinction prévue actuellement. En effet, dans la perspective
de la construction d’une galerie de service et de sécurité, la SITRASB SpA
souhaiterait une prorogation de la concession jusqu’en 2050, afin de disposer
d’un temps suffisant à l’amortissement des investissements à consentir pour
cette construction. L’ANAS partage cette approche et a laissé entendre que
la mise en chantier de la galerie pourrait dépendre d’une décision sur la
prorogation de la concession. La délégation suisse a annoncé qu’elle allait
analyser juridiquement la question et elle a invité la partie italienne à en faire
de même.
La nécessité de construire une galerie de service et de sécurité est apparue
à la suite du grave accident survenu le 24 mars 1999 dans le tunnel routier
franco-italien du Mont-Blanc. Cet accident, qui a coûté la vie à 39 personnes,
a d’ailleurs incité l’Office fédéral des routes, dont l’une des tâches principales
consiste à garantir, en collaboration avec les cantons, une sécurité optimale
sur l’ensemble du réseau routier suisse, à instituer une «task force» chargée
d’examiner les aspects de la sécurité dans les tunnels routiers du Gothard et
du San Bernardino. Suite à l’accident survenu dans le tunnel des Tauern, en
Autriche, le 29 mai 1999, cette étude a été étendue à tous les tunnels du réseau
routier d’une longueur supérieure à 600 mètres, dont le Grand-Saint-Bernard.
Les autorités italiennes ont fait connaître leur position en faveur d’une
réalisation rapide de l’ouvrage. Lors d’une séance des 10 et 11 septembre 2001,
la Commission mixte a été informée que les deux sociétés concessionnaires
étaient favorables à la construction de la galerie.
3

Le 12 mars 2003, le Conseil d’Etat du canton du Valais a approuvé les plans
y relatifs. Les travaux prévus ont été déclarés d’utilité publique. En l’état,
TUNNEL SA souhaite également que l’on procède à un examen approfondi des
possibilités de prorogation des deux concessions.
Le 28 novembre 2004 a été accepté en Suisse, en votation populaire, l’ arrêté
fédéral du 3 octobre 2003 concernant la réforme de la péréquation financière et
de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (FF 2003 6035).
Il prévoit, notamment, un nouveau classement des routes d’importance nationale
et le transfert de la propriété et de leur gestion des cantons à la Confédération.
La mise en œuvre de cet arrêté fédéral est actuellement étudiée par différents
groupes de travail. Il n’est pas possible, à ce stade, de savoir quelle solution
sera adoptée pour l’axe du Grand-Saint-Bernard. De toute manière, dans la
mesure où elles portent sur les possibilités de proroger la concession selon le
droit international actuellement en vigueur, soit la convention italo-suisse, les
conclusions du présent avis restent valables même en présence d’une nouvelle
répartition des tâches.
2.En droit
a.La concession en général
Une concession est un acte mixte, qui contient d’une part des clauses
unilatérales, de nature réglementaire, se rapprochant d’une décision
administrative, et d’autre part des clauses bilatérales, de nature contractuelle,
fixant des droits et obligations réciproques, se rapprochant d’un contrat de
droit administratif. Les dispositions d’une concession qui ont trait à sa durée
font partie des clauses bilatérales. Le pouvoir de concéder est en principe
détenu par l’autorité exécutive. Le concessionnaire a le droit et le devoir d’agir,
en son propre nom et à ses risques et profits, sous le contrôle du concédant.[1]
Par nature, une concession a une durée déterminée. Elle est généralement
assortie d’un terme, à l’échéance duquel elle cesse. Cette durée est fonction
d’une part de l’intérêt du concédant à exercer lui-même l’activité confiée et
d’autre part de la nécessité pour le concessionnaire de disposer d’un temps
suffisant pour amortir les investissements consentis. A l’échéance de la
concession, l’autorité concédante s’approprie les installations selon ce qui
a été convenu, sans forcément devoir indemniser le concessionnaire, qui est
censé avoir amorti ses frais; c’est la dévolution à l’Etat. Une indemnisation doit
néanmoins être envisagée notamment si le concessionnaire a procédé à des
investissements peu avant la fin de la concession, à la demande du concédant
ou pour assurer un parfait fonctionnement du service public, et n’a pas pu les
amortir normalement.
Une concession s’éteint donc en principe à son échéance, mais elle peut aussi
cesser par rachat (reprise onéreuse des installations durant la concession),
déchéance (pour violation des obligations du concessionnaire), force majeure,
renonciation du concessionnaire, expropriation, transfert ou consentement
mutuel.
La concession a une durée limitée par nature. Ainsi, n’y a-t-il pas de droit au
renouvellement de la concession à son terme sauf si le principe de la bonne
foi, c’est-à-dire la confiance créée chez le concessionnaire par le concédant,
4

l’exige (ATF 102 Ia 438, consid. 7b). En outre, il se peut que les conditions
économiques générales, les conditions naturelles, l’évolution des techniques
ou la législation se modifient fondamentalement et durablement de façon
imprévisible sans que le concessionnaire en porte la responsabilité, et que
cela crée une disproportion dans l’équilibre de la concession. Dans de tels
cas, même si la législation et la concession sont muettes, le concessionnaire
peut exiger une modification en application de la théorie de la clausula rebus
sic stantibus. Quoi qu’il en soit, la prorogation d’une concession est toujours
possible par consentement mutuel des parties.
b.Les concessions in casu
La convention italo-suisse, en son article . 3, dispose que les Parties se
concerteront sur les dispositions de la concession accordée par les autorités
compétentes ainsi que sur toute modification des concessions (al. 1), qu’elles
s’efforceront de fixer de part et d’autre des dispositions aussi semblables
qu’il sera possible et n’y apporteront par la suite de modification qu’après
s’être concertées (al. 2) et que les concessions prendront fin soixante-dix ans
après la date fixée d’un commun accord entre les Parties dès la réception des
travaux (al. 3). Le tunnel ayant été ouvert en 1964, la concession se termine
le 31 décembre 2034, date qui est expressément mentionnée à l’art. 4 de la
concession d’exploitation.
L’échéance de la concession entraîne la dévolution à l’Etat. L’art. 4 de la
convention italo-suisse prévoit que, lorsque les concessions prendront fin,
le tunnel deviendra propriété commune et indivisible des deux Etats ou des
personnes morales de droit public que chaque Etat pourra désigner de par
sa législation interne; il sera exploité en commun, à égalité de droits et de
charges (al. 1) et les modalités de la gestion commune feront l’objet d’un
accord préalable entre les deux parties contractantes (al. 2).
S’agissant de la durée et d’une éventuelle prorogation de la concession
d’exploitation, celle-ci prévoit en ses art. 4 et 5 la date d’échéance du 31
décembre 2034 et dispose que l’art. 6 de la concession de construction est
applicable pour le surplus. Cette disposition, relative à la reprise de l’ouvrage
par l’Etat du Valais ou à la prolongation de la concession, a la teneur suivante
(cf. aussi art. 8 de la Convention du 24 juin 1958 pour le tunnel routier du
Grand-Saint-Bernard entre les cantons de Vaud, du Valais et la Commune de
Lausanne, Recueil systématique vaudois 725.95):
«A l’échéance de la concession, l’Etat du Valais pourra devenir propriétaire
en commun avec l’Etat italien ou la personne morale désignée par celui-ci
de l’ensemble de l’ouvrage, avec les risques et profits en résultant et en
s’engageant à assurer l’exploitation.
Celle-ci sera effectuée en indivision à égalité de droits et de charges.
L’indemnité éventuelle à verser à la Société pour cette reprise sera fixée,
à frais communs, par un tribunal arbitral constitué conformément aux
dispositions de l’art. 10 de la convention passée en juin 1958 entre les cantons
de Vaud et du Valais et la Ville de Lausanne.
Deux ans avant l’échéance de la concession, l’Etat du Valais notifiera à la
Société s’il entend faire usage de son droit de reprise.
5

Dans l’affirmative, l’indemnité éventuelle sera payée dans les six mois à
compter du transfert des installations.
Si l’Etat renonce à faire usage de son droit de reprise, la concession sera
renouvelée tacitement. La Société demeure propriétaire en commun de
l’œuvre dans le sens de l’art. 4 de la convention italo-suisse et continuera
l’exploitation.»
3.Analyse
La solution retenue pour la concession d’exploitation du tunnel du
Grand-Saint-Bernard correspond à celle habituellement prévue, c’est-à-dire
la fixation d’une échéance qui met fin à la concession et qui entraîne la
dévolution à l’Etat. A la date convenue, les pouvoirs publics deviendront
propriétaires de l’ensemble de l’ouvrage. Dans le cas du tunnel du
Grand-Saint-Bernard, la propriété sera commune entre les pouvoirs publics
suisses et italiens. En Suisse, la propriété reviendra au canton du Valais pour
la moitié du tunnel. La dévolution à l’Etat ne nécessite pas forcément une
indemnisation du concessionnaire. En l’espèce toutefois, des investissements
importants sont prévus pour la réalisation de la galerie et ces frais peuvent
ne pas être amortis à l’échéance de la concession en 2034. Ainsi, en l’absence
de prorogation de la concession, il est possible que la dévolution à l’Etat doive
se faire contre indemnisation, laquelle au demeurant bénéficierait aussi aux
pouvoirs publics actionnaires de la société concessionnaire.
Se pose alors la question de savoir si le concessionnaire peut exiger du
concédant une modification de la concession en faisant valoir que la
construction de la galerie obéit aux critères de la clausula rebus sic stantibus.
Il est difficile de trancher nettement cette question. D’une part, la galerie
vise à améliorer la sécurité du tunnel et pourrait s’inscrire dans les mesures
d’entretien de l’ouvrage, voire même accroître l’attractivité de l’axe du
Grand-Saint-Bernard et augmenter ainsi les recettes du tunnel. En outre,
le changement fondamental de circonstances ouvre en principe la voie à
une modification non pas de la durée, mais plutôt d’autres éléments de la
concession, l’ampleur de l’engagement financier pouvant être compensé
selon les circonstances par une indemnisation lors de la dévolution. Mais
d’autre part il n’est pas exclu d’emblée que ces impératifs de sécurité
qui ne sont pas imputables au concessionnaire soient considérés comme
imprévisibles et créent effectivement une disproportion dans l’équilibre de la
concession. Ceci reviendrait à créer un droit à une modification portant sur la
prorogation. Mais en l’état, cette question peut demeurer ouverte; il ne serait
en effet nécessaire de la trancher que si les différentes parties impliquées ne
parvenaient pas à s’entendre.
S’agissant de la prorogation de la concession, il existe une apparente
divergence entre le texte de la convention italo-suisse et celui de la concession
d’exploitation. La convention reflète en effet la règle selon laquelle la
prorogation d’une concession ne peut, par nature, être admise qu’à titre
exceptionnel et elle retient l’hypothèse normale d’une échéance de la
concession à une date fixe. En revanche, la concession d’exploitation
mentionne l’éventualité d’une prorogation. En effet, elle prévoit le
6

renouvellement de la concession au cas où le Conseil d’Etat valaisan devait
renoncer à faire usage de son droit à la dévolution, la prorogation intervenant
même tacitement (art. 6 al. 6).
Le fait que la convention italo-suisse ne contienne aucune disposition sur la
prorogation des concessions ne permet pas de conclure à une interdiction. Il
faut au contraire l’interpréter comme laissant ouverte la possibilité d’une
prorogation. Dans cette éventualité, un accord entre la Suisse et l’Italie
devra être conclu pour adapter le texte actuel de la convention italo-suisse,
notamment son art. 3 al. 3. La date qui avait été prévue pour l’échéance de
la concession sera repoussée; c’est sur ce point que devra porter l’accord à
conclure, éventuellement sous la forme d’un protocole, voire d’un simple
échange de notes. Demeureraient inchangées les dispositions relatives à
la dévolution à l’Etat, à l’attribution du tunnel en propriété commune et
indivisible ainsi qu’à la gestion en commun moyennant un accord préalable
entre les Parties contractantes (art. 4). Tout cela interviendrait simplement à
une date ultérieure.
Enfin se pose la question de savoir si une prorogation de la concession en
faveur de l’une des concessionnaires, la seule SITRASB SpA par exemple, est
possible. Au terme de la concession, initialement prévue en 2034, la moitié
du tunnel resterait alors propriété de la société italienne dont la concession
aurait été prorogée et l’autre moitié serait dévolue en propriété aux pouvoirs
publics suisses. L’art. 3 al. 1 et 2, de la convention italo-suisse prévoit une
concertation des parties sur toute modification relative aux concessions. Les
parties doivent en outre s’efforcer de fixer de part et d’autre des dispositions
aussi semblables que possible et n’y apporter par la suite de modification
qu’après s’être concertées. Cela laisse supposer que des solutions divergentes
peuvent être adoptées, notamment en ce qui concerne l’échéance, si les parties
se mettent d’accord. En revanche, l’art. 4 règle clairement la question d’une
gestion et d’une exploitation communes lors de la dévolution, et même d’un
droit commun et indivisible de propriété du tunnel par les pouvoirs publics.
Puisque la convention italo-suisse n’offre guère la possibilité d’une situation
juridique différente en Suisse et en Italie à ce moment-là, une prorogation de
la concession pour l’une seule des deux concessionnaires nécessiterait une
modification de dite convention également sur ce point.
4.Conclusion
En droit international, une prorogation de la concession est possible, mais
nécessite une adaptation de la convention italo-suisse, par le biais d’un
protocole, voire par simple échange de notes.
Si les deux concessions sont prorogées, une nouvelle date pour leur échéance
doit être fixée par une modification de l’art. 3 al. 3. La dévolution à l’Etat (art.
4) serait ainsi simplement repoussée à une date ultérieure.
Une prorogation de la concession en faveur de la seule société italienne
pourrait exiger quant à elle non seulement la fixation d’une nouvelle date
d’échéance par une modification de l’art. 3 al. 3, mais aussi un accord sur un
nouveau régime de gestion du tunnel (art. 4), une gestion mixte (société privée
7

italienne - pouvoirs publics suisses) devant être prévue dès l’échéance de la
première concession en 2034, avant que le régime de gestion de l’actuel art. 4
ne puisse être appliqué dès l’échéance de la seconde concession prorogée.
[1] Bibliographie sommaire: André Grisel, Traité de droit administratif,
Neuchâtel 1984, vol. I p. 282ss; Blaise Knapp, Précis de droit administratif,
4e éd., Bâle et Francfort-sur-le-Main 1991, p. 294 ss; Pierre Moor, Droit
administratif, vol. III, Berne 1992, p. 119 ss; Ulrich Häfelin / Georg Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, N. 2591 ff, S. 555 ff; Jean
Dufau, La nature juridique de la concession de service public, Mélanges René
Chapuis, Droit administratif, Paris 1992, p. 147 ss.
8

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 70.67 - Avis de droit de la Direction du droit international public du 15 mars 2005
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2006
Année
Anno
Band
70
Volume
Volume
Seite
---
Page
Pagina
Ref. No
150 007 397
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.