ch_vb · JAAC 65.65 · 2000-08-16 · de


JAAC 65.65
Entscheid der Eidgenössischen Kommunikationskommission
vom 16. August 2000
Télécommunications. Garantie de l’interconnexion (art. 11 al. 3 LTC).
Conditions d’une intervention des autorités. Mesures provisionnelles
concernant des prix alignés sur les coûts.
- Pour régler la question de la compétence de la Commission fédérale
de la communication (ComCom), il faut bien différencier d’une
part les négociations d’interconnexion, et d’autre part les litiges
concernant les contrats d’interconnexion déjà conclus et les décisions
d’interconnexion. La ComCom n’est compétente que dans les cas de
litiges portant sur les négociations d’interconnexion (ch. 25-33).
- Du fait que la défenderesse occupe une position dominante sur le
marché des services d’interconnexion figurant dans son offre de base,
elle est tenue d’offrir ces services de manière non discriminatoire
(art. 11 al. 3 LTC en relation avec art. 29 OST), et ce même si elle offre ces
services à des tarifs inférieurs aux prix alignés sur les coûts au sens de
l’art. 34 OST (ch. 51).
Fernmeldewesen. Sicherstellung der Interkonnektion (Art. 11 Abs. 3
FMG). Voraussetzungen eines behördlichen Eingriffs. Vorsorgliche
Massnahmen betreffend kostenorientierte Preise.
- Für die Beantwortung der Frage der Zuständigkeit der
Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) muss
unterschieden werden zwischen Interkonnektionsverhandlungen
einerseits und Streitigkeiten aus abgeschlossenen
Interkonnektionsverträgen bzw. Interkonnektionsentscheiden
andererseits. Die ComCom ist lediglich zuständig bei Streitigkeiten
im Rahmen von Interkonnektionsverhandlungen (Ziff. 25-33).
1

- Aufgrund dessen, dass die Gesuchsgegnerin bei den
Interkonnektionsdiensten, welche sie im Basisangebot
aufführt, marktbeherrschend ist, muss sie diese Dienste in
nichtdiskriminierender Weise anbieten (Art. 11 Abs. 3 FMG in
Verbindung mit Art. 29 FDV). Dies muss sie aufgrund ihrer Verpflichtung
zur Nichtdiskriminierung selbst dann tun, wenn sie diese Dienste zu
tieferen als kostenbasierenden Preisen gemäss Art. 34 FDV anbieten
sollte (Ziff. 51).
Telecomunicazioni. Garanzia dell’interconnessione (art. 11 cpv. 3
LTC). Condizioni per un intervento delle autorità. Misure provvisionali
concernenti prezzi basati sui costi.
- Per risolvere la questione della competenza della Commissione
federale delle comunicazioni (ComCom) occorre distinguere fra
le trattative di interconnessione da una parte e le liti concernenti
contratti di interconnessione già conclusi risp. le decisioni di
interconnessione dall’altra parte. La ComCom è competente solo per liti
nell’ambito di trattative di interconnessione (n. 25-33).
- Dato che la controparte occupa una posizione dominante sul mercato
dei servizi di interconnessione che figurano nella sua offerta di base,
essa deve offrire tali servizi in modo non discriminatorio (art. 11 cpv. 3
LTC in relazione con l’art. 29 OST), anche se gli stessi servizi sono offerti
a tariffe inferiori rispetto ai prezzi basati sui costi ai sensi dell’art. 34
OST (n. 51).
Die Gesuchstellerin reichte mit Eingabe vom 20. April 2000 ein Gesuch
um Erlass einer Verfügung auf Interkonnektion sowie von vorsorglichen
Massnahmen gemäss Art. 11 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG,
SR 784.10) in Verbindung mit Art. 43 ff. der Fernmeldediensteverordnung
vom 6. Oktober 1997 (FDV, SR 784.101.1) bei der Eidgenössischen
Kommunikationskommission (ComCom) ein. Sie verlangt für die von ihr
beanspruchten Interkonnektionsdienstleistungen, welche sie von der
Gesuchsgegnerin bezieht, kostenorientierte Preise und die Regelung der
Interkonnektionsbedingungen.
(…)
Aus den Erwägungen:
1.1.
Zuständigkeit
18.
Wie bereits unter Ziff. 2 erläutert, verfügt die ComCom im Falle von
Interkonnektionsstreitigkeiten gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG die Bedingungen
der Interkonnektion auf Antrag des Bundesamtes für Kommunikation
2

(BAKOM) nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen, wenn innert
drei Monaten zwischen der zur Interkonnektion verpflichteten Anbieterin und
der Anfragerin keine Einigung zustande kommt.
19.
Für die vertragliche Ausgestaltung ihrer Interkonnektionsbeziehung
gilt zwischen den Parteien grundsätzlich das Verhandlungsprimat. Die
ComCom schreitet dann ein, wenn zwischen den Parteien innert drei Monaten
nach Verhandlungsaufnahme keine Einigung zustande kommt und eine
Partei ein Gesuch um Erlass einer Interkonnektionsverfügung bzw. von
vorsorglichen Massnahmen einreicht (Art. 11 Abs. 3 FMG).
20.
Mit Datum vom 23./24. April 1998 schlossen die beiden Parteien
einen Interkonnektionsvertrag ab, der durch denjenigen vom 5. August 1999
ersetzt wurde. Dieser ist bis heute weder gekündigt noch (etwa durch die neue
rechtliche Preisberechnungsgrundlage von Art. 34 FDV) nichtig geworden.
21.
Die neuen Preise, die die Gesuchstellerin verlangt, müssen seit dem
1. Januar 2000 auf Art. 34 FDV basieren und nicht mehr - wie gemäss dem
bestehenden Interkonnektionsvertrag - auf der Übergangsregelung gemäss
Art. 65 FDV. Mit Schreiben vom 24. September 1999 teilte die Gesuchsgegnerin
der Gesuchstellerin mit, dass sie ihren Kunden für verschiedene
Dienstleistungen neue Interkonnektionspreise offeriere, die ab dem 1. Januar
2000 Gültigkeit haben würden. Die angepassten Dienstbeschreibungen mit
den neuen Preisen würden anfangs November zur Prüfung und zum Akzept
unterbreitet. Am 31. Oktober 1999 veröffentlichte die Gesuchsgegnerin die
neue Preisofferte, welche sie all ihren Vertragspartnerinnen zustellte.
22.
Über diese neue Preisofferte verhandelten die Parteien ab
dem 8. November 1999, was die Gesuchstellerin dem BAKOM am
15. November 1999 notifizierte. Dadurch, dass die Gesuchstellerin nebst
den Interkonnektionspreisen einige Vertragsklauseln der Standard Offerte
der Gesuchsgegnerin nicht akzeptieren kann, verliefen die Verhandlungen
zwischend den Parteien erfolglos. Die Gesuchsgegnerin stellte der
Gesuchstellerin am 28. Februar 2000 letztmals einen überarbeiteten
Vertragsentwurf zu, welchen die Gesuchstellerin jedoch in einigen Punkten
nicht akzeptierte, so dass die Verhandlungen abgebrochen wurden.
23.
Sowohl die Gesuchstellerin als auch die Gesuchsgegnerin gehen davon
aus, dass der Interkonnektionsvertrag vom 5. August 1999 zwischen ihnen
nach wie vor Gültigkeit hat. Ziff. 13.1 dieser Interkonnektionsvereinbarung
lautet wie folgt:
«Der Vertrag gilt für eine unbestimmte Dauer. Er kann unter Einhaltung
einer Kündigungsfrist von zwölf Monaten auf das Ende eines Monats
gekündigt werden. Falls eine Partei die Weiterführung des Vertrages oder
Neuverhandlungen verlangt, ist es ihre Sache, der zuständigen Behörde
entsprechend Mitteilung zu erstatten. Wird bis zum Ablauf der Kündigungsfrist
keine Einigung erzielt bzw. von der zuständigen Behörde kein Entscheid gefällt,
gilt der Vertrag zu den bisherigen Bedingungen weiter, bis die Parteien eine
Einigung erzielt haben bzw. von der zuständigen Behörde ein Entscheid gefällt
wurde.»
24.
Unter Ziff. 14.1 sieht der Interkonnektionsvertrag wie folgt
Preisanpassungen vor:
3

«Die Parteien sind berechtigt, Preisanpassungen für eine oder mehrere
Dienstleistungen unter Einhaltung einer dreimonatigen Mitteilungsfrist jeweils
per 1. Juli und 1. Januar zu verlangen. Es ist Sache der die Preisanpassungen
verlangenden Partei, der zuständigen Behörde entsprechend Mitteilung
zu erstatten. Sollte bezüglich der Dienstleistungen auf den Zeitpunkt des
Anpassungstermins hin weder eine Einigung erzielt worden sein noch ein
Entscheid der zuständigen Behörde vorliegen, so werden die Dienstleistungen zu
den bisherigen Preisen erbracht, bis die Parteien eine Einigung erzielt haben bzw.
von der zuständigen Behörde ein Entscheid gefällt wurde.»
Die Gesuchsgegnerin bezieht sich in ihrem Schreiben vom 24. September 1999,
in dem sie Preisanpassungen ankündigt, ausdrücklich auf die Ziff. 14.1 der
Vertragsbedingungen.
25.
Art. 11 Abs. 3 und Abs. 4 FMG bezeichnen sowohl die ComCom
(nach fruchtlosen drei-monatigen Verhandlungen) wie auch die
Zivilgerichte (Streitigkeiten aus Interkonnektionsvereinbarungen und
Interkonnektionsentscheiden) für Interkonnektionsangelegenheiten als
zuständige Behörden. Es stellt sich damit die Frage, wie Art. 11 Abs. 3
und 4 FMG bezüglich der Zuständigkeit der entsprechenden Behörden
auszulegen ist. Ausgehend von einer grammatikalischen Auslegung kann
geschlossen werden, dass die Voraussetzungen für die Zuständigkeit der
ComCom lediglich an die drei-monatige, fruchtlose Verhandlungsdauer
zwischen den Verhandlungsparteien geknüpft ist. Art. 11 Abs. 3 FMG
unterscheidet nicht, ob es sich dabei um Verhandlungen bei vertragslosem
Zustand zwischen den Parteien handelt oder ob trotz bereits vorbestehendem
Interkonnektionsvertrag «Neuverhandlungen» aufgenommen wurden.
Diese Auslegung wird erhärtet durch Art. 40 FDV. Zur Sicherstellung der
drei-monatigen Verhandlungsfrist hält Art. 40 FDV nämlich fest, dass die
um Interkonnektion nachsuchende Partei dem BAKOM die Aufnahme von
Interkonnektionsverhandlungen oder von Neuverhandlungen schriftlich
mitteilt.
26.
Art. 11 Abs. 4 FMG erklärt für Streitigkeiten «aus
Interkonnektionsvereinbarungen und Interkonnektionsentscheiden»
die Zivilgerichte für zuständig. Diese Bestimmung muss jedoch dahingehend
verstanden werden, dass der Gesetzgeber die Zuständigkeit der
Zivilgerichte in ihren angestammten Gebieten vorgesehen hat wie z. B.
Schadenersatzforderungen aus dem Vertrag (vgl. Votum Stamm im AB 1996
N 2303), nicht-gehörige Erfüllung des Vertrages, Klage gegen angedrohte
Abschaltung der Interkonnektionsdienste wegen ausstehenden Forderungen
(vgl. ComCom-Entscheid vom 2. Juni 1999 i.S. ACT Communications AG vs.
Swisscom AG), usw.. Es war jedoch nicht die Meinung des Gesetzgebers, einzig
in der Anfangsphase der Marktöffnung ein Instrument zur Regulierung
zu haben, wie das die Gesuchsgegnerin in ihrer Eingabe vom 11. Mai 2000
behauptet, sondern ein solches ist nötig, solange in gewissen Bereichen
der Telekommunikation Marktbeherrschung vorhanden ist. Solange
komplexe fernmelderechtliche Fragestellungen zu beantworten sind, kann
es vernünftigerweise nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprochen haben,
die Zuständigkeit von der kompetenten Fachbehörde auf Zivilgerichte zu
übertragen, die mit dieser Materie nicht vertraut sind. Wenn es also um
die Bedingungen der Interkonnektion geht - und dazu gehören natürlich
4

insbesondere die Interkonnektionspreise - dann muss die ComCom die
zuständige und mit der entsprechenden Fachkompetenz ausgestattete Behörde
bleiben.
27.
Es muss also klar unterschieden werden zwischen
Interkonnektionsverhandlungen einerseits und Streitigkeiten
aus abgeschlossenen Interkonnektionsverträgen bzw.
Interkonnektionsentscheiden (also dem Vollzug des Vertrages) andererseits. Es
stellt sich damit die Frage, worum es sich bei der vorliegend zu beurteilenden
Streitsache handelt, ob um eine Streitigkeit aus einem bestehenden
Interkonnektionsvertrag und dessen Auslegung oder aber um einen
Fall von (Neu-)Verhandlungen, mithin um den Abschluss eines neuen
Interkonnektionsvertrages.
28.
Das Recht auf Interkonnektion und die Bedingungen zur Ausübung
dieses Rechts, also die Möglichkeit, ein Interkonnektionsgesuch bei
der ComCom stellen zu können, bestehen unabhängig von einem
Interkonnektionsvertrag. Dies ist von Gesetzes wegen so vorgesehen und
stellt ausserdem auch ein wesentliches Instrument gemäss dem 4. Protokoll
der Welthandelsorganisation (WTO) betreffend den Anhang zu Verhandlungen
über Basis-Telekommunikationsdienstleistungen des Allgemeinen
Abkommens vom 6. Oktober 1995 über den Handel mit Dienstleistungen
(GATS, SR 0.632.20) dar. Im Falle, dass die Verhandlungsparteien in ihren
Interkonnektionsverhandlungen nicht zu einem Abschluss kommen, soll
gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG die ComCom demgemäss die Möglichkeit haben,
mittels Verwaltungsakt die Vertragsmodalitäten zu regeln.
29.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin wie auch ihren
übrigen Interkonnektions-Vertragspartnerinnen (unter Bezugnahme auf
die obenerwähnte Preisanpassungsklausel Ziff. 14.1) bzw. potentiellen
Vertragspartnerinnen neue Preise angeboten. Sie hat also selbst die
Vertragsrevision eingeleitet, ausgehend vom evolutiven Charakter der
Interkonnektionsbeziehungen. Dieser geht unter anderem aus den
gesetzlichen Bestimmungen hervor, welche die Nichtdiskriminierung
vorschreiben und von der zur Interkonnektion verpflichteten Anbieterin
regelmässig eine Überprüfung der Bedingungen verlangen, die diese mit ihren
Vertragspartnern abgeschlossen oder welche die ComCom auferlegt hat. Bei
Akzept dieser neuen Offerte wurde jeweils ein neuer Vertrag abgeschlossen,
der den bisherigen - soweit ein solcher bereits bestanden hat - ersetzte.
Mit dem neuen Vertragsangebot der Gesuchsgegnerin wurden mithin
Vertragsverhandlungen bzw. Neuverhandlungen im Sinne von Art. 11 Abs. 3
FMG eingeleitet. Dabei handelte es sich nicht etwa um eine Anwendungs- oder
Auslegungsfrage des vorbestehenden Interkonnektionsvertrages.
30.
Wenn die Gesuchsgegnerin einerseits ihren Partnern einen neuen
Vertrag mit Interkonnektionstarifen auf der Basis von Art. 34 FDV unterbreitet,
obwohl noch ein Interkonnektionsvertrag besteht und sich anderseits
darauf beruft, es bestehe ein gültiger Vertrag mit der Gesuchstellerin,
so dass diese kein Interkonnektionsgesuch bei der ComCom einreichen
könne, verhält sie sich widersprüchlich. Wenn die Gesuchsgegnerin mit
Fernmeldedienstanbieterinnen einen neuen und alle bisherigen vertraglichen
Regelungen ersetzenden Vertrag abschliesst, sobald eine Einigung zustande
kommt, kann sie sich nicht darauf berufen, im Falle der Gesuchstellerin handle
5

es sich um die Auslegung von bestehenden Vertragsbestimmungen. Es geht
nicht um die Auslegung des bisherigen Vertrages, sondern um das Aushandeln
eines neuen Vertrages, oder zumindest von neuen Preisen im Rahmen eines
bestehenden Vertrages.
31.
Auch die Erwähnung in Ziff. 14.1 des zwischen den Parteien
bestehenden Interkonnektionsvertrages, wonach die eine Anpassung
der Preise verlangende Partei der zuständigen Behörde entsprechend
Mitteilung erstatten könne, bestätigt, wovon die Parteien bei Abschluss
des Vertrages ausgegangen sind. Nämlich davon, dass die entsprechende
Notifikation gegenüber dem BAKOM gemäss Art. 40 FDV die 3-monatige
Verhandlungsfrist sichern sollte, bevor gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG bei der
ComCom ein Interkonnektionsgesuch eingereicht werden könne. Eine andere
Interpretation dieser Klausel ergibt keinen Sinn.
32.
Ein weiteres Argument, welches zeigt, dass es sich im vorliegenden
Fall um Neuverhandlungen handelt, welche im Falle eines Akzeptes zu einem
neuen Vertrag führt und den vorherigen ersetzt, ist die Tatsache, dass die
Gesuchsgegnerin diejenigen Interkonnektionsverträge, welche sie mit ihren
Partnern aufgrund ihres neuen Standardangebotes abgeschlossen hat, jeweils
rückwirkend auf den 1. Januar 2000 abschloss und vorbestehende Verträge
dadurch vollständig ersetzte.
33.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die ComCom im vorliegenden
Verfahren die zuständige Behörde ist.
1.2.
Vorsorgliche Massnahmen
3.2.1.
Grundsatz
34.
Mit dem Erlass von vorsorglichen Massnahmen soll die Wirksamkeit
einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sichergestellt werden.
Die Voraussetzungen dafür sind, dass (1) die Gesuchstellerin eine günstige
Erfolgsprognose glaubhaft macht, dass (2) der Gesuchstellerin ein nicht
leicht wieder gutzumachender Nachteil droht, dass (3) die anzuordnenden
Massnahmen dringend und (4) verhältnismässig sind (vgl. Isabelle Häner,
Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess,
in : Zeitschrift für schweizerisches Recht [ZSR], 1997, II, S. 322 ff.).
35.
Die Gesuchstellerin beantragt in ihrem Gesuch, die Preise für die
Interkonnektionsdienstleistungen der Gesuchsgegnerin seien bereits während
der Dauer des Verfahrens mit Wirkung per 1. Januar 2000 vorsorglich
kostenorientiert, eventualiter auf das Niveau des kommerziellen Angebotes der
Gesuchsgegnerin gemäss Vertragsentwurf vom 28. Februar 2000 festzulegen.
3.2.2.
Erfolgsprognose
36.
Im Rahmen der Erfolgsprognose wird geprüft, ob die
Wahrscheinlichkeit besteht, dass die von der Gesuchstellerin für die
vorsorglichen Massnahmen gestellten Rechtsbegehren durch den später
6

zu fällenden Hauptentscheid bestätigt werden (Alfred Kölz / Isabelle Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, Rz. 146).
37.
Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten
müssen andern Anbieterinnen von Fernmeldediensten nach den
Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung
auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren (Art. 11 Abs. 1
FMG).
38.
Sowohl bei der Gesuchstellerin wie auch bei der Gesuchsgegnerin
handelt es sich um Fernmeldedienstanbieterinnen, welche beide
je potenziell interkonnektionsberechtigt und -verpflichtet sind. Die
Gesuchsgegnerin gilt in der öffentlichen Sprachtelefonie nach wie vor als
marktbeherrschende Anbieterin. Dies ist amtsnotorisch und wurde von der
Wettbewerbskommission (WEKO) letztmals mit Entscheid vom 5. Mai 1997
i.S. Telecom PTT/Blue Window (Untersuchung der Wettbewerbskommission
vom 5. Mai 1997, Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 1997/2, S. 161)
gestützt, in welchem festgehalten wurde, dass die Rechtsvorgängerin
der Gesuchsgegnerin auf dem schweizerischen Telefoniemarkt als
marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 2 des
Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) gilt.
39.
Die Gesuchsgegnerin ist als marktbeherrschende Anbieterin
verpflichtet, andern Anbieterinnen den Zugang zu den für die
Interkonnektion notwendigen Einrichtungen, Diensten und Informationen
nichtdiskriminierend zur Verfügung zu stellen (Art. 29 Abs. 1 FDV). Gemäss
Art. 32 FDV bietet die marktbeherrschende Anbieterin ausserdem im
betreffenden Markt mindestens ein Basisangebot für die Erzeugung,
Terminierung und den Transit der Verbindungen aller Dienste der
Grundversorgung an («Originating, Terminating Access and Tandem
Service»; Art. 32 Bst. a FDV). Diese Dienste müsste die Gesuchsgegnerin
auch dann anbieten, wenn sie effektiv für einen dieser Dienste nicht mehr
marktbeherrschend im Sinne von Art. 4 KG wäre (Art. 11 Abs. 2 FMG in
Verbindung mit Art. 37 FDV). Die drei Grunddienste Erzeugung, Terminierung
und Transit sollen also immer im Basisangebot offeriert werden. Schon allein
diese Regeln genügten als Grundlage, um einen materiellen Entscheid über
den Grundsatz der Interkonnektion zu fällen.
40.
Die Gesuchsgegnerin hält denn auch gemäss ihrer diesbezüglichen
Verpflichtung ein Basisangebot bereit («Standard Offer for the connection
of telecommunications installations and services»). Dieses hat sie
am 1. November 1999 mit Wirkung auf den 1. Januar 2000 der neuen
gesetzlichen Berechnungsgrundlage von Art. 34 FDV («Long Run Incremental
Costs»[LRIC]-basierte Interkonnektionspreise), welcher die zweijährige
Übergangsregelung von Art. 65 FDV ablöste, angepasst. Im Januar 2000
veröffentlichte die Gesuchsgegnerin eine neue Standardofferte, welche
tiefere Interkonnektionspreise und gegenüber dem LRIC-basierenden
Angebot veränderte Vertragsklauseln aufweist. Dieses Basisangebot
bezeichnet die Gesuchsgegnerin als «kommerzielles Angebot», da es tiefere
Preise beinhalte, als die Gesuchsgegnerin gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG in
Verbindung mit Art. 34 FDV anzubieten verpflichtet sei. Zur Gewährleistung
dieser Interkonnektionspreise ist die Gesuchsgegnerin im Rahmen ihres
7

entsprechenden Basisangebotes allerdings nur bereit bei gleichzeitiger
Unterzeichnung ihrer neuen Vertragsbedingungen. Diese verpflichten ihre
Vertragspartnerinnen unter anderen dazu, während des Jahres 2000 bei der
ComCom kein Interkonnektionsgesuch im Verhältnis zur Gesuchsgegnerin
einzureichen. Dies war für die Gesuchstellerin denn auch ein wesentlicher
Grund dafür, das «kommerzielle Basisangebot» der Gesuchsgegnerin nicht zu
unterzeichnen.
41.
Die Gesuchsgegnerin macht in ihrer Stellungnahme vom 11. Mai
2000 geltend, zu den eingeklagten Dienstleistungen liege keine Beurteilung
der Marktbeherrschung durch die WEKO vor. Insbesondere bei den
Transitdienstleistungen sei sie heute schon nicht mehr marktbeherrschend,
was sich aus dem Gutachten der WEKO vom 7. Februar 2000 ergebe, welches
im Interkonnektionsverfahren Commcare AG vs. Swisscom AG (RPW
2000/1, S. 70) erstellt worden ist. Ausserdem handle es sich nicht bei allen
eingeklagten Diensten um Interkonnektionsdienste, was die Gesuchsgegnerin
allerdings nirgends präzisiert.
42.
Dass die Gesuchsgegnerin bei den Transitdiensten mit dem
Liberalisierungsprozess der Telekommunikation in der Schweiz inzwischen
nicht mehr marktbeherrschend sei, kann nicht völlig ausgeschlossen
werden. Das von der Gesuchsgegnerin angesprochene Gutachten aus
dem obenerwähnten Fall Commcare vs. Swisscom betraf jedoch den
Markt von Mietleitungen und Übertragungsmedien. Dessen Resultat kann
nicht unbedingt auf den vorliegenden Fall übertragen werden, da es sich
möglicherweise um unterschiedliche relevante Märkte handelt. Auch können
gewisse Interkonnektionsdienste, wie z. B. der Terminierungsdienst für
«Mobile-Dienste» der Gesuchsgegnerin («Swisscom Transit Termination
Service to Swisscom Mobile»), nicht ohne ihren Transitdienst bezogen
werden, was wiederum ein klares Indiz für eine Marktbeherrschung darstellt.
Zum Markt der öffentlichen Sprachtelefonie liegt bisher keine andere
Beurteilung als diejenige der WEKO vom 5. Mai 1997 i.S. Telecom PTT/Blue
Window vor. Diese schloss auf Marktbeherrschung der Rechtsvorgängerin
der Gesuchsgegnerin. Im Rahmen der summarischen Prüfung zum Erlass
vorsorglicher Massnahmen ist es nicht möglich, die Marktbeherrschung der
Gesuchsgegnerin bezüglich des Transitdienstes abschliessend zu beurteilen.
Diese Frage wird - soweit bestritten - im Rahmen des Hauptverfahrens
weiter abzuklären sein. Aufgrund der vorliegenden Informationen kann
zumindest für die zentralen Dienste, die Gesuchsgegenstand sind, von
einer Marktbeherrschung ausgegangen werden. Dies genügt für den
Massnahmenentscheid. Was die übrigen eingeklagten Dienste anbelangt,
so begnügt sich die Gesuchsgegnerin mit dem Einwand, dass die WEKO
keine Beurteilung betreffend die Marktbeherrschung vorgenommen
hatte. Eine diesbezügliche Beurteilung durch die WEKO ist indessen für
einen Interkonnektionsentscheid erst dann nötig, wenn sich die Frage der
Marktbeherrschung tatsächlich stellt (Art. 11 Abs. 3 FMG).
43.
Bei den Interkonnektionsdiensten des Basisangebotes kann
indessen - eventuell mit Ausnahme des Transitdienstes - noch immer
auf obenerwähnten Entscheid der WEKO i.S. Telecom PTT/Blue Window
abgestellt werden, in welchem die Rechtsvorgängerin der Gesuchsgegnerin
auf dem schweizerischen Telefoniemarkt als marktbeherrschendes
Unternehmen qualifiziert wurde. Diesbezüglich ist die Gesuchsgegnerin
8

an die Nichtdiskriminierung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG in Verbindung mit
Art. 29 FDV gebunden, so dass sie diese Interkonnektionsdienste jeweils
zu ihren günstigsten Interkonnektionspreisen anbieten muss, ohne sie mit
irgendwelchen Vertragsbedingungen koppeln zu dürfen.
44.
Die Gesuchsgegnerin bietet ihr Basisangebot jeweils in ganzen
Vertragspaketen an, d. h. die Vertragsurkunde bietet sie momentan in
der Version 4.1 an, die Geschäftsbedingungen in der Version 4.0, die
Standard-Interkonnektionsdienste ebenfalls in 4.0-Versionen und die
Interkonnektionspreise in der Version 4.7 (ab 1. August 2000). Den
Transitdienst aus dem entsprechenden Basisangebot heraus zu nehmen
und dafür einen abweichenden Preis zu bestimmen, rechtfertigt sich unter
anderem deshalb nicht, weil diese Vertragsversionen von der Gesuchsgegnerin
offenbar je als Einheit verstanden werden und daher aus Sicht der ComCom
nicht ohne Not im Rahmen eines Entscheides um vorsorgliche Massnahmen
zerpflückt werden sollten. Eine separate Beurteilung des Transitdienstes
rechtfertigt sich aber auch aus folgendem Grund nicht:
45.
Der Preis des «Transit Service» der Gesuchsgegnerin teilt sich auf
in einen Transit-Anteil und einen Drittparteien-Anteil (so genannt «3rd
Party Cost»). Der Drittparteien-Anteil versteht sich als jener Anteil, den die
Gesuchsgegnerin aufgrund der Fremdkosten der entsprechenden Drittpartei,
der sie den Fernmeldedienst übergibt, abgeben muss. Diesbezüglich handelt
es sich also um einen Anteil, der sich mit Fremdkosten rechtfertigt und
den die Gesuchsgegnerin nicht beeinflussen kann. Nun hat sich aber der
Transit-Anteil des «Transit Service» von der so genannten «LRIC-Offerte» der
Gesuchsgegnerin bis zur aktuellsten Standard-Offerte nicht verändert, sondern
ist gleich geblieben. Es macht somit auch keinen Sinn, den Preis dieses
Dienstes im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen separat zu überprüfen,
hat doch die Gesuchsgegnerin ihren Kostenanteil dieses Dienstes für das
«kommerzielle Angebot» nicht verändert. Auch von daher rechtfertigt sich
somit ein Ausschliessen des Transitdienstes aus dem aktuellsten Basisangebot
oder seine Preismodifikation nicht.
46.
Was diejenigen Dienste anbelangt, welche die Gesuchsgegnerin
nicht als Interkonnektionsdienste gelten lassen will, so muss dieser
Auffassung widersprochen werden. Bei diesen Diensten nämlich, welche die
Gesuchstellerin in ihren Anträgen unter «Verbindungsunabhängige Gebühren»
aufführt («Swisscom Network Joining Service, SS7 Testing, PTS Number
Implementation, Interconnection Voice Service Implementation Charges,
Network Implementation Service»), handelt es sich um für die Interkonnektion
zwingend notwendige Leistungen, welche jeweils zusammen mit den übrigen
Standard-Interkonnektionsdiensten bezogen werden müssen, um eine
funktionierende Interkonnektion überhaupt zu gewährleisten. Insofern
gehören diese Leistungen ohne weiteres zu den Interkonnektionsdiensten,
9

und die Gesuchsgegnerin ist zu einem entsprechenden Angebot verpflichtet.
Sie werden denn auch allesamt in jedem Basisangebot der Gesuchsgegnerin
aufgeführt.
47.
Es stellt sich die Frage, ob die Gesuchstellerin gemäss ihrem Gesuch
im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen Anspruch auf von ihr geltend
gemachte tiefere Interkonnektionspreise hat.
48.
Die ComCom erlässt vorsorgliche Massnahmen zur Sicherstellung
der Interkonnektion, d. h. sie interveniert in denjenigen Fällen, in denen die
entsprechende Sicherstellung während des Verfahrens, beispielsweise mangels
physischer Interkonnektion oder wegen exorbitanten Interkonnektionstarifen,
nicht gewährt ist. Ob die Interkonnektionspreise in casu tatsächlich weit
über demjenigen Preis liegen, zu dem die Gesuchsgegnerin gemäss Art. 11
Abs. 1 FMG in Verbindung mit Art. 34 FDV verpflichtet ist, lässt sich im
Rahmen der vorsorglichen Massnahmen im vorliegenden Fall nur sehr schwer
entscheiden. Die Gesuchstellerin behauptet zu hohe Interkonnektionstarife
der Gesuchsgegnerin einerseits gestützt auf die so genannte National
Economic Research Associates (NERA)-Studie, welche das BAKOM im
vergangenen Jahr zur Ermittlung der vorausschauenden LRIC-Kosten der
Gesuchsgegnerin in Auftrag gegeben hat und welche im November 1999
herausgegeben wurde. Andererseits stützt sich die Gesuchstellerin auf
Vergleiche mit europäischen Interkonnektionspreisen.
49.
Der von der Gesuchstellerin dargestellte Sachverhalt betreffend die
Resultate der NERA-Studie ist durchaus richtig. In der Tat lassen sich grosse
Unterschiede zwischen dem Top-down-Modell der Gesuchsgegnerin und
dem Bottom-up-Modell von NERA feststellen. Diese Unterschiede konnten,
wie von der Gesuchstellerin richtig geschildert, durch sukzessives Ersetzen
von bestimmten Inputdaten und gewissen Annahmen des NERA-Modells
durch Angaben der Gesuchsgegnerin weitgehend erklärt werden. Die
grossen Preisunterschiede werden in der zitierten NERA-Studie in gewissen
Punkten relativiert oder zumindest zum Teil betreffend der Vergleichbarkeit
der Zahlen in Frage gestellt. Beispielsweise lassen die Ausrüstungspreise
der Gesuchsgegnerin den Preis für die regionale Terminierung im NERA
Modell um 23% ansteigen. Der Hauptunterschied in den Ausrüstungspreisen
liegt in Kosten für die Kabelkanäle. Die Gesuchsgegnerin hat die Kosten
für die Schächte auf den Meter Kabelkanal umgelegt, was die anderen
Fernmeldedienstanbieterinnen möglicherweise nicht gemacht haben und
deshalb die Durchschnittskosten für diese Ausrüstung im NERA-Modell
deutlich tiefer ausgefallen sind. Ein weiterer Grund, warum man die Resultate
des NERA-Modells nicht ohne genauere Überprüfung hinnehmen kann, ist
in den Betriebskosten zu finden. Die Angaben der Gesuchsgegnerin erhöhen
den regionalen Terminierungspreis im Bottom-up Modell um rund 12%. Im
Bericht von NERA wird darauf hingewiesen, dass die Betriebskosten der
Gesuchsgegnerin deutlich über dem Durchschnitt der anderen Betreiber
waren, jedoch im internationalen Vergleich nicht unbedingt als zu hoch
bezeichnet werden können. Die Gesuchstellerin weist bei den europäischen
Preisvergleichen (nach Bereinigung der Kaufkraftparität) darauf hin, dass die
Gesuchsgegnerin mit ihren Interkonnektionspreisen höher liegt, obwohl nur
10

Grossbritannien LRIC-basierte IC-Preise habe. Es ist jedoch zu erwähnen, dass
Österreich ebenfalls über LRIC-Preise verfügt und diese deutlich höher sind als
die von der Gesuchsgegnerin offerierten Preise.
50.
Aufgrund der Ausführungen und der vergleichenden Tabellen
der Gesuchstellerin kann im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen
nicht beurteilt werden, ob die Gesuchsgegnerin offensichtlich zu hohe
Interkonnektionspreise aufweist. Hierzu werden im Rahmen des
Hauptverfahrens die nötigen Untersuchungen durchzuführen sein.
51.
Betreffend den Antrag auf Festsetzung der Interkonnektionspreise
auf kostenorientierter Basis ist - soweit im Rahmen dieser summarischen
Abklärung möglich - die Erfolgsprognose grundsätzlich positiv. Welches
die Höhe dieser Preise sein wird, kann jedoch nicht vorausgesagt werden.
Aufgrund dessen, dass die Gesuchsgegnerin bei den Interkonnektionsdiensten,
welche sie im Basisangebot aufführt - eventuell mit Ausnahme des
Transitdienstes (vgl. Rz. 43) - marktbeherrschend ist, muss sie diese
Dienste in nichtdiskriminierender Weise anbieten (Art. 11 Abs. 3 FMG in
Verbindung mit Art. 29 FDV). Dies muss sie aufgrund ihrer Verpflichtung
zur Nichtdiskriminierung selbst dann, wenn sie diese Dienste zu tieferen
als kostenbasierenden Preisen gemäss Art. 34 FDV anbieten sollte. Es ist
daher davon auszugehen, dass die Erfolgsprognose für höchstens die jeweils
aktuellsten Interkonnektionspreise des «kommerziellen» Basisangebots
(siehe Rz. 36) der Gesuchsgegnerin - momentan wäre dies das «Price Manual»
Version 4.7 - insgesamt positiv ist.
52.
Um die Nichtdiskriminierung bezüglich der Interkonnektionspreise
auch während der Dauer des Verfahrens sicherzustellen, hat die
Gesuchsgegnerin allfällige Preissenkungen in ihrem Standardangebot, welche
sie im vorliegenden Verfahren bis zu einem rechtskräftigen Endentscheid
durch die ComCom vornimmt, der Gesuchstellerin gleichermassen anzubieten.
Dies gilt auch für Preissenkungen, welche durch rechtskräftige Verfügungen
der entsprechenden Behörde während dieser Zeitspanne erwirkt werden.
53.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die
Gesuchsgegnerin gehalten ist, der Gesuchstellerin nichtdiskriminierende
Interkonnektionspreise anzubieten. Im Rahmen des Hauptverfahrens
wird zu prüfen sein, ob die Interkonnektionspreise der Gesuchsgegnerin
effektiv den Anforderungen von Art. 34 FDV entsprechen, wie dies die
Gesuchstellerin bestreitet. Aufgrund der Verpflichtung der Gesuchsgegnerin
zur Nichtdiskriminierung aller Anbieterinnen und somit dazu, allen
Interkonnektionspartnerinnen dieselben Interkonnektionspreise zu
verrechnen, kann für die Bestätigung des Massnahmenentscheides in einem
Endentscheid eine positive Erfolgsprognose gestellt werden. Dabei ist offen, ob
11

im Endentscheid die Preise des Standard-Angebotes der Gesuchsgegnerin
aufgrund der Überprüfung ihrer Kostenorientierung zu reduzieren sein
werden.
3.2.3.
Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
54.
Bei der Frage nach dem nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil
ist zu prüfen, ob bei einem Zuwarten mit dem Erlass der vorsorglichen
Massnahme der Gesuchstellerin ein nicht leicht wieder gutzumachender
Nachteil droht.
55.
(…)
56.
Die Interkonnektionspreise stellen für die Endkundenpreise einen
wesentlichen Kostenfaktor dar. Dadurch, dass der Gesuchstellerin das
letzte Basisangebot der Gesuchsgegnerin bezüglich der Bedingungen
nicht akzeptabel erschien, sie dieses somit nicht unterzeichnete und
deshalb gegenüber andern Fernmeldedienstanbieterinnen einen
höheren Interkonnektionspreis bezahlen muss, kann die Gesuchstellerin
ihre Kundenpreise nicht gleichermassen wie ihre Konkurrenz
berechnen und senken. Dass der Gesuchstellerin der Verlust von
Marktanteilen sowie Umsatzverluste drohen, versteht sich von selbst.
Eine erst nachträgliche Rückerstattung von allfällig zu hoch bezahlten
Interkonnektionspreisen können die zwischenzeitlich eingetretenen
Marktnachteile kaum mehr ausgleichen. Der Gesuchstellerin droht somit
im hart umkämpften Telekommunikationsmarkt offensichtlich ein nicht
leicht wieder gutzumachender Nachteil. Um dies zu vermeiden, wäre
die Gesuchstellerin genötigt, während der Dauer des Verfahrens den
entsprechenden Differenzbetrag selbst zu tragen und müsste gegenüber
ihren Konkurrentinnen eine Preisdiskriminierung hinnehmen. In
Anbetracht dessen, dass die Gesuchstellerin einen Mindestanspruch auf
nichtdiskriminierende Interkonnektionspreise gegenüber ihrer Konkurrenz
hat, stellt sich die Frage, wer das entsprechende Kostenrisiko während
der Dauer des Verfahrens zu tragen hat, nicht. Die Gesuchstellerin hat
einen gesetzlichen Anspruch auf nichtdiskriminierende Behandlung
durch die marktbeherrschende Anbieterin. Es kann mithin ohne Erlass
vorsorglicher Massnahmen, womit die Gesuchsgegnerin verpflichtet wird, der
Gesuchstellerin nichtdiskriminierende Interkonnektionspreise gemäss ihrem
Basisangebot zu verrechnen, von einem nicht leicht wieder gutzumachenden
Nachteil für die Gesuchstellerin ausgegangen werden. Hingegen wäre kein
solcher Nachteil ersichtlich, wenn die Gesuchstellerin während der Dauer
des Verfahrens keine tieferen (bzw. «echte») LRIC-Preise erhalten würde
als ihre Konkurrentinnen, wie sie es beantragt hat. Im Gegensatz zum Fall
Commcare vs. Swisscom, wo die Gesuchstellerin das einzige Unternehmen
gewesen wäre, das in den Genuss allfälliger vorsorglich verfügter tieferer
12

Preise gekommen wäre, können im vorliegenden Fall die Spiesse mit der
Verfügung von vorsorglichen Preisen wieder für alle Wettbewerber gleich lang
gemacht werden.
3.2.4.
Dringlichkeit
57.
Dringlichkeit liegt dann vor, wenn davon ausgegangen werden
muss, dass der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil vor Erlass des
Hauptentscheides eintreten wird.
58.
(…)
59.
Wie bereits aus den Erwägungen betreffend die nicht wieder
gutzumachenden Nachteile hervorgeht, ist das Eintreten dieser Nachteile
ohne Erlass vorsorglicher Massnahmen schon vor Erlass einer Endverfügung
zu befürchten. Damit ergibt sich die erforderliche Dringlichkeit insbesondere
aus der Befürchtung des Verlustes von Marktanteilen und von Umsatz,
was sich im erst auf den 1. Januar 1998 liberalisierten Schweizerischen
Telekommunikationsmarkt besonders negativ auswirken kann. Der
Wettbewerb um Marktanteile und die entsprechenden Positionierungskämpfe
sind denn noch immer in vollem Gange. Es muss somit von einer Dringlichkeit
des Erlasses vorsorglicher Massnahmen zumindest zur Gleichstellung mit
ihren Konkurrentinnen bezüglich der Interkonnektionspreise ausgegangen
werden.
3.2.5.
Verhältnismässigkeit
60.
Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist verhältnismässig,
wenn die Massnahmen geeignet sind, den wahrscheinlich eintretenden
Nachteil abzuwenden, wenn sie erforderlich sind und wenn die Interessen
an der Anordnung solcher Massnahmen die entgegenstehenden Interessen
überwiegen.
61.
(…)
62.
Mittels vorsorglicher Verfügung von denselben
Interkonnektionspreisen, wie sie die Gesuchsgegnerin in ihrem letzten
Basisangebot offeriert hat, kann der zu befürchtende Nachteil der
Gesuchstellerin während der Dauer des Verfahrens in geeigneter Weise
verhindert werden.
63.
Diese Massnahme erscheint auch als erforderlich, würde doch ohne
die Verfügung von nichtdiskriminierenden Preisen und die Verweigerung
gleich langer Spiesse gegenüber ihren Mitbewerberinnen der Gesuchstellerin
während der Dauer des Verfahrens ein wesentlicher Wettbewerbsnachteil
drohen. Ein geringeres Mittel würde nicht ausreichen, da auf dem hart
umkämpften Telekommunikationsmarkt die Wettbewerber zumindest im
Festnetz nur über sehr enge Margen verfügen.
64.
Auch erscheint die Massnahme verhältnismässig, ist doch nicht
einzusehen, weshalb die Gesuchstellerin während der Dauer des Verfahrens
nicht von denselben Interkonnektionspreisen sollte profitieren können,
13

wie dies ihre Mitbewerberinnen rückwirkend auf den 1. Januar 2000
können. Jedenfalls erscheint das Interesse der Gesuchstellerin, diese Preise
bis zu einem Endentscheid zu erhalten und damit kompetitiv auf dem
Markt auftreten zu können, demjenigen Interesse der Gesuchsgegnerin
übergeordnet, einzelne Unternehmen preislich nicht gleich zu behandeln wie
ihre Vertragspartnerinnen, die bereit waren, ihre neuen Vertragsbedingungen
zu akzeptieren.
65.
Die Verknüpfung des vertraglichen Anspruchs auf tiefere
Interkonnektionspreise mit der gleichzeitigen Unterzeichnung ihrer
Vertragsbedingungen, wie es die Gesuchsgegnerin im Rahmen ihrer
Verpflichtung, ab dem 1. Januar 2000 kostenbasierende LRIC-Preise gemäss
Art. 34 FDV zu berechnen zu tun pflegte, rechtfertigt die Diskriminierung
derjenigen Anbieterinnen nicht, welche nicht bereit waren, die neuen
Vertragsbedingungen der Gesuchsgegnerin zu unterzeichnen. Diese ist von
Gesetzes wegen zur Gleichbehandlung aller Interkonnektionspartnerinnen
verpflichtet (Art. 29 FDV). Dies bedeutet insbesondere die Anwendbarkeit
gleicher Interkonnektionspreise, selbst wenn die Gesuchsgegnerin behauptet,
diese würden unter den Preisen gemäss Art. 34 FDV liegen. Über die
umstrittenen Vertragsbedingungen, wie sie zwischen den Parteien gelten
sollen, wird denn auch im Rahmen des Hauptverfahrens zu befinden sein.
66.
Diese eben erwähnte Verknüpfung eines vertraglichen Anspruchs
auf tiefere Interkonnektionspreise bei der gleichzeitigen Unterzeichnung der
Vertragsbedingungen der Gesuchsgegnerin ist im Übrigen auch mit Blick auf
die zwischen den Parteien abgemachte Preisanpassungsklausel (Ziff. 14.3 des
Interkonnektionsvertrages vom 5. August 1999) fragwürdig. Hiernach hätte
jede Partei die Möglichkeit haben sollen, die standardmässig angepassten
Interkonnektionspreise der einen Vertragspartei akzeptieren zu können. Nicht
vorausgesetzt ist nach dieser Klausel die gleichzeitige Unterzeichnung neuer
Vertragsbedingungen wie beispielsweise die Preisgültigkeitsdauer von einem
Jahr.
67.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Erlass von
vorsorglichen Massnahmen verhältnismässig ist.
1.3.
Fazit
68.
Sowohl die fernmelderechtlichen als auch die allgemeinen
Voraussetzungen für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen
sind erfüllt. Für die Dauer des Verfahrens werden die Preise für die
Interkonnektionsdienste der Gesuchsgegnerin im Verhältnis zwischen ihr
und der Gesuchsgegnerin auf das Niveau des aktuellen Standard-Angebotes
reduziert. Allfällige Preisänderungen, die die Gesuchsgegnerin in
14

ihrem Standard-Angebot während der Dauer des hängigen Verfahrens
vornimmt, sind auch im Verhältnis zwischen der Gesuchstellerin und der
Gesuchsgegnerin entsprechend anzupassen.
1.4.
Zeitpunkt für die Festlegung der Interkonnektionspreise
69.
(…)
70.
Die Gesuchsgegnerin veröffentlichte das neue Basisangebot am
31. Oktober 1999 («LRIC-Offerte») bzw. im Januar 2000 («kommerzielles
Angebot») im Hinblick auf die neue gesetzliche Grundlage für die Berechnung
ihrer Interkonnektionspreise, welche seit dem 1. Januar 2000 dafür
anwendbar ist (Art. 11 Abs. 1 FMG in Verbindung mit Art. 34 FDV). Die
Gesuchsgegnerin schloss mit denjenigen Vertragspartnerinnen, welche bereit
waren, eine dieser Offerten zu unterzeichnen, jeweils auf den 1. Januar 2000
einen entsprechenden Interkonnektionsvertrag ab. In denjenigen Fällen, in
denen bereits ein Interkonnektionsvertrag vorbestanden hat und sich die
Vertragspartnerinnen erst später einigen konnten, wurden diese Verträge
standardmässig rückwirkend auf den 1. Januar 2000 abgeschlossen und
ersetzten alle vorherigen Vertragsbestimmungen der Parteien.
71.
Auch der Vertragsentwurf, der zwischen den Parteien im Rahmen der
Neuverhandlungen zustande gekommen ist und den die Gesuchsgegnerin
der Gesuchstellerin letztmals am 28. Februar 2000 zur Unterzeichnung
unterbreitete, wäre im Falle eines Akzeptes rückwirkend auf den 1. Januar
2000 abgeschlossen worden und hätte alle bisherigen Vertragsbestimmungen
zwischen den Parteien ersetzt.
72.
In Anbetracht der Verpflichtung der Gesuchsgegnerin zur
Nichtdiskriminierung ihrer Interkonnektionspartnerinnen und der
neuen Berechnungsgrundlage der Interkonnektionspreise von Art. 11
Abs. 1 FMG in Verbindung mit Art. 34 FDV ist die Gesuchsgegnerin
verpflichtet, der Gesuchstellerin die Interkonnektionspreise gemäss
ihrem aktuellen Standardangebot zu unterbreiten. Dieses sieht für
das Price Manual 4.4, welches für die im vorliegenden Verfahren
relevanten Interkonnektionsdienste anwendbar ist, im Zusammenhang
mit der Vertragsurkunde Version 4.1 standardmässig eine rückwirkende
Anwendbarkeit auf den 1. Januar 2000 vor. Die rückwirkende Anwendung auf
diesen Zeitpunkt entspricht im Übrigen auch der Absicht der Parteien, wie sie
im letzten Vertragsentwurf vom 28. Februar 2000 zwischen den Parteien zum
Ausdruck kommt.
73.
Die Voraussetzungen dafür, die vorsorglichen Massnahmen
rückwirkend auf den 1. Januar 2000 zu erlassen, scheitern allerdings
an den Voraussetzungen der Dringlichkeit, den nicht leicht wieder
gutzumachenden Nachteilen sowie der Verhältnismässigkeit, so dass die
vorsorglichen Massnahmen «erst» auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung
15

erlassen werden können. Denn auch betreffend den Zeitpunkt des Erlasses
vorsorglicher Massnahmen müssen die Voraussetzungen, wie sie unter Ziff. 3.2
zu prüfen waren, erfüllt sein.
74.
Indem die vorsorglichen Massnahmen auf den Zeitpunkt der
Gesuchseinreichung bzw. dessen Zuganges bei der ComCom, also auf den
21. April 2000, erlassen werden, erfolgen diese statt auf den 1. Januar 2000
erst knappe 4 Monate später, was in casu nicht als ausreichende Dringlichkeit
interpretiert werden kann.
75.
Der der Gesuchstellerin durch das Ausbleiben der von ihr verlangten
Rückwirkung des Massnahmenentscheides drohende Nachteil stellt keinen
nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil dar, werden doch in einem
allfälligen Endentscheid LRIC-Preise rückwirkend auf den 1. Januar 2000
verfügt. Diese relativ kurze, 4-monatige Zeitspanne würde im Rahmen des
Endentscheides entsprechend zu kompensieren und wieder gutzumachen
sein. Diesen Nachteil hat die Gesuchstellerin implizit bereits dadurch in Kauf
genommen, dass sie das Gesuch um Festlegung der Interkonnektionspreise
und der entsprechenden vorsorglichen Massnahmen erst am 20. April 2000
eingereicht hat.
76.
Auch würde ein auf den 1. Januar 2000 rückwirkender
Massnahmenentscheid als unverhältnismässig erscheinen, wäre er doch
- da auch ein geringeres Mittel die drohenden Nachteile verhindert -
nicht erforderlich. Die Preisgestaltung der Angebote der Gesuchstellerin
am Markt ist für diesen Zeitraum bereits Geschichte. Die Wirkung des
Massnahmenentscheides ab dem 21. April 2000 erscheint als ausreichendes
Mittel, die der Gesuchstellerin für die Dauer des Verfahrens drohenden
Nachteile zu verhindern. Der inzwischen entgangene Gewinn wird, sofern es
im Rahmen dieses Verfahrens nicht zu einer Einigung kommen sollte, durch
einen Rückerstattungsanspruch im Endentscheid kompensiert werden.
Die vorsorglichen Massnahmen werden somit auf den 21. April 2000 erlassen,
da es an den Voraussetzungen für deren rückwirkenden Erlass auf den
1. Januar 2000 fehlt. Jedoch wird im Rahmen des Endentscheides auf die
Wirkung der Preisfestlegung ab dem 1. Januar 2000 mit Blick darauf, die
Gesuchstellerin gegenüber den andern Anbieterinnen nicht zu diskriminieren,
zurückzukommen sein.
16

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 65.65 - Entscheid der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 16. August
2000
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2001
Année
Anno
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65
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