ch_vb · 2005-1735 561 · 2006-01-17 · de


2005-1735 
561 
05.088 
Message 
concernant l’approbation et l’exécution 
de la Convention de La Haye relative à la loi applicable 
au trust et à sa reconnaissance 
du 2 décembre 2005 
 
Messieurs les Présidents, 
Mesdames et Messieurs, 
Par le présent message, nous vous soumettons, en vous proposant de l’adopter, un 
projet d’arrêté fédéral portant approbation et exécution de la Convention de La Haye 
relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance. 
Nous vous proposons, par ailleurs, de classer l’intervention parlementaire suivante: 
2003 P 03.3233 Reconnaissance des trusts. Accélérer la ratification 
de la Convention de La Haye 
(N 19.12.03, [Suter]-Pelli) 
Nous vous prions d’agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, 
l’assurance de notre haute considération. 
2 décembre 2005 
Au nom du Conseil fédéral suisse: 
 
Le président de la Confédération, Samuel Schmid 
La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz

562 
Condensé 
On entend par trust une relation juridique dans laquelle certaines valeurs patrimo-
niales sont confiées à titre fiduciaire à une ou plusieurs personnes (trustees), qui 
doivent les administrer et les utiliser pour un but prescrit par le fiduciant. Ce but 
peut être de portée générale ou peut consister à favoriser des personnes détermi-
nées. Le trust est une institution juridique répandue essentiellement dans les Etats 
de common law. Il n’en demeure pas moins une réalité économique et juridique en 
Suisse. Compte tenu de l’importance croissante du trust sur le plan économique et 
de l’insuffisance du droit en vigueur régissant cette situation, l’Association suisse 
des banquiers a exprimé, à l’adresse de l’administration fédérale, le souhait que 
l’on entreprenne les travaux préparatoires à la ratification de la Convention de La 
Haye sur les trusts, qui détermine la loi applicable aux trusts. 
En adoptant, sous forme de postulat, la motion «Reconnaissance des trusts. Accélé-
rer la ratification de la Convention de La Haye» (03.3233) déposée par l’ancien 
conseiller national Marc Sutter (et reprise par la suite par le conseiller national 
Fulvio Pelli), le Parlement a, en outre, chargé le Conseil fédéral de «prendre rapi-
dement les dispositions nécessaires pour que la Convention de La Haye de 1985 
relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance puisse être ratifiée pro-
chainement» ainsi que de «présenter dans les meilleurs délais un message prévoyant 
une adaptation du droit suisse, notamment du droit régissant l’insolvabilité et les 
fondations de famille (art. 335 CC), afin que l’institution juridique du trust soit 
également applicable en Suisse». 
De la mi-décembre 2003 à la fin mars 2004, l’administration fédérale a mené une 
préconsultation informelle auprès des organisations économiques intéressées, d’un 
certain nombre d’autorités sélectionnées, ainsi que des facultés suisses de droit. 
Cette consultation avait porté sur un premier avant-projet qui, partant de l’hypo-
thèse d’une ratification de la Convention de La Haye sur les trusts, proposait à cette 
fin une série de nouvelles normes de droit civil suisse (respectivement de droit 
international privé). Un avant-projet d’arrêté fédéral «portant approbation de la 
Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance», 
élaboré sur cette base, a été soumis à une procédure de consultation entre le 
1er octobre 2004 et le 31 janvier 2005. 
Le projet qui vous est soumis n’a pas fondamentalement changé par rapport à 
l’avant-projet mis en consultation. Il prévoit, d’une part, l’approbation de la Con-
vention de La Haye sur les trusts et, d’autre part, quelques adaptations de la loi 
fédérale sur le droit international privé (LDIP)1 et de la loi sur la poursuite pour 
dettes et la faillite (LP)2. Les nouvelles dispositions de la LDIP visent, en premier 
lieu, à régler l’interaction nécessaire entre cette loi et la convention. Elles doivent, 
ensuite, compléter le régime mis en place par la convention par des dispositions 
concernant des thèmes que la convention ne règle pas, tels que la compétence des 
 
1 
RS 291 
2 
RS 281.1

563 
tribunaux et la reconnaissance de décisions étrangères. Le volet relatif à la LDIP 
comprend, par ailleurs, une disposition sur la mention des trusts dans le registre 
foncier ou sur leur inscription dans des registres existants de la propriété intellec-
tuelle. L’objectif des dispositions de la LP est de mettre en œuvre, dans le droit 
suisse régissant l’exécution forcée, le principe prévu par le droit des trusts selon 
lequel le patrimoine du trust doit être séparé de celui du trustee. Il s’agit également 
de régler la procédure d’exécution visant le patrimoine d’un trust.

564 
Table des matières 
Condensé 
562 
1 Présentation du projet 
566 
1.1 Point de la situation 
566 
1.2 Importance économique du trust en Suisse 
567 
1.3 Le trust en tant qu’institution juridique 
568 
1.3.1 Définition, catégories et diffusion 
568 
1.3.2 Les diverses fonctions remplies par le trust 
569 
1.3.3 Effets et nature juridique du trust 
569 
1.3.3.1 Différences par rapport à la fiducie 
569 
1.3.3.2 Différences par rapport à la fondation 
569 
1.3.3.3 Distraction en cas de faillite 
570 
1.3.3.4 Statut du bénéficiaire 
570 
1.3.3.5 Tracing 
571 
1.3.3.6 Pas de droit réel pour le bénéficiaire 
571 
1.4 Régime applicable au trust en Suisse selon le droit en vigueur 
572 
1.4.1 Reconnaissance du trust selon la loi sur le droit international privé 
(LDIP) 
572 
1.4.1.1 Qualification du trust 
572 
1.4.1.2 Constructive trusts 
573 
1.4.1.3 Article 154, alinéa 1, LDIP 
573 
1.4.1.4 Article 154, alinéa 2, LDIP 
573 
1.4.1.5 Trusts testamentaires 
573 
1.4.1.6 Trusts servant à fournir des sûretés réelles 
574 
1.4.1.7 Article 335, alinéa 2, CC 
574 
1.4.2 Etendue de la reconnaissance selon la LDIP 
576 
1.4.2.1 Principe 
576 
1.4.2.2 Séparation des biens du trust du patrimoine du trustee et 
ordre public 
576 
1.4.2.3 Pas de reconnaissance du tracing par rapport à des tiers 
578 
1.5 Aperçu du contenu de la Convention de La Haye relative à la loi 
applicable au trust 
578 
1.6 Situation juridique en cas de ratification de la convention de La Haye 
580 
1.6.1 Reconnaissance 
580 
1.6.1.1 Qualification 
580 
1.6.1.2 Constructive trusts 
581 
1.6.1.3 Loi applicable 
581 
1.6.1.4 Trusts testamentaires 
581 
1.6.1.5 Sûretés réelles 
582 
1.6.2 Etendue de la reconnaissance selon la convention 
582 
1.6.2.1 En principe pas de reconnaissance plus étendue 
582 
1.6.2.2 Concernant la question particulière du tracing 
582 
1.6.2.3 Régime matrimonial et droit de succession 
583 
1.6.2.4 Ordre public 
583 
1.6.2.5 Lois d’application immédiate 
584 
1.7 Appréciation 
584

565 
1.7.1 Avantages de la convention par rapport à la LDIP actuellement en 
vigueur 
584 
1.7.2 Compatibilité de la convention avec le régime juridique suisse 
586 
1.7.2.1 Principe de la publicité en droit civil 
586 
1.7.2.2 Numerus clausus des droits réels 
587 
1.7.3 La ratification appelle-t-elle des réserves d’ordre politico-
juridiques? 
588 
1.7.3.1 Blanchiment d’argent 
588 
1.7.3.2 Droit fiscal 
590 
1.7.3.3 Risque que le droit civil suisse soit éludé 
590 
1.7.3.4 Dommage causé aux héritiers ou aux créanciers 
590 
1.7.3.5 Lex Koller 
591 
1.7.4 Une révision de la LDIP en lieu et place d’une ratification de la 
convention? 
591 
1.7.5 Résultats de la procédure de consultation 
591 
1.8 Mise en œuvre 
592 
1.8.1 Adaptations législatives nécessaires 
592 
1.8.2 Adaptations non indispensables à une mise en œuvre de la 
convention 
592 
1.8.2.1 Adaptations du Code civil suisse (CC) 
592 
1.8.2.2 Adaptation du Code des obligations (CO) 
593 
1.8.2.3 Dispositions régissant la surveillance 
594 
1.8.2.4 Adaptation du droit fiscal 
595 
1.8.3 Déclarations et réserves portant sur la convention 
595 
1.9 Liquidation d’interventions parlementaires 
596 
2 Commentaire des modifications législatives proposées 
597 
2.1 Remarque préliminaire 
597 
2.2 Loi sur le droit international privé (LDIP) 
597 
2.3 Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) 
608 
3 Droit comparé 
612 
4 Conséquences du projet 
616 
4.1 Conséquences financières et effets sur l’état du personnel de la 
Confédération, des cantons et des communes 
616 
4.2 Conséquences économiques 
617 
5 Programme de la législature 
617 
6 Aspects juridiques 
617 
6.1 Constitutionnalité 
617 
6.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse 
618 
7 Relation avec le droit européen 
618 
Arrêté fédéral portant approbation et mise en œuvre de la Convention de 
La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance (Projet) 619 
Convention relative à loi applicable au tust et à sa reconnaissance 
623

566 
Message 
1 
Présentation du projet 
1.1 
Point de la situation 
En 1985, la conférence de La Haye de droit international privé a adopté la Conven-
tion relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance. Durant les travaux, 
la Suisse était représentée par M. Alfred von Overbeck, qui était à l’époque profes-
seur à l’Université de Fribourg et directeur de l’Institut de droit comparé de Lau-
sanne. M. von Overbeck a rédigé le rapport de la commission spéciale relatif à 
l’avant-projet de convention ainsi que le rapport explicatif concernant la version 
définitive de cet instrument international. 
La convention, qui est en vigueur depuis le 1er janvier 1992, a force de loi en 
Grande-Bretagne, en Italie, en Australie, à Hong-Kong, au Canada, aux Pays-Bas, à 
Malte et au Luxembourg. Elle entrera en vigueur au Liechtenstein en avril 2006 et à 
Saint Marin en août 2006. 
Au début des années 90 déjà, l’administration fédérale a examiné la question de 
l’opportunité pour la Suisse de ratifier la convention. Compte tenu de la réaction 
plutôt négative des milieux bancaires face à cette question, le projet fut mis de côté. 
Vers la fin de la décennie, la question de la ratification de la convention relative à la 
loi applicable au trust a été relancée à l’instigation des milieux genevois de la ges-
tion de fortune. En 1999, l’administration fédérale a chargé le professeur Luc Thé-
venoz, de l’Université de Genève, de préparer une étude sur cette question. Cette 
étude a été publiée sous forme de livre en 2001. Depuis lors, l’administration fédé-
rale s’est livrée à un examen approfondi de l’opportunité d’une ratification. 
Le 8 mai 2003, le conseiller national Marc Suter a déposé une motion (03.3233), 
reprise ensuite par le conseiller national Fulvio Pelli, dont les termes étaient les 
suivants: 
«Le Conseil fédéral est chargé: 
– 
de prendre rapidement les dispositions nécessaires pour que la Convention 
de La Haye de 1985 sur les trusts et codification de la fiducie puisse être 
ratifiée prochainement; 
– 
de présenter dans les meilleurs délais un message prévoyant une adaptation 
du droit suisse, notamment du droit régissant l’insolvabilité et les fondations 
de famille (art. 335 CC), afin que l’institution juridique du trust soit égale-
ment applicable en Suisse.» 
Le Conseil fédéral s’est déclaré prêt à accepter le point 2 de la motion et a proposé 
de transformer le point 1 en postulat. 
Le 19 décembre 2003, le Conseil national a adopté le point 2 de la motion et trans-
mis le point 1 sous forme de postulat. Le 23 septembre 2004, le Conseil des Etats a 
transmis le point 2 de la motion sous forme de postulat des deux conseils. 
De la mi-décembre 2003 à la fin mars 2004, l’administration fédérale a mené une 
préconsultation informelle auprès des organisations économiques intéressées, d’un 
certain nombre d’autorités sélectionnées, ainsi que des facultés suisses de droit. Elle 
portait sur un premier avant-projet proposant une série de nouvelles normes de droit

567 
civil. Un avant-projet d’arrêté fédéral «portant approbation de la Convention de La 
Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance», élaboré sur cette 
base, a été soumis à une procédure de consultation entre le 1er octobre 2004 et le 
31 janvier 2005. 
1.2 
Importance économique du trust en Suisse 
Il existe, en Suisse, d’importantes valeurs patrimoniales appartenant à des trusts ou 
administrées au nom et pour le compte de trusts. Il peut s’agir de titres, de fonds de 
placement ou d’autres placements déposés dans une banque en Suisse en vertu d’un 
contrat de dépôt, d’un contrat de tenue de compte ou d’un contrat similaire. Il peut 
s’agir également d’actions ou d’obligations émises par des sociétés suisses, qui ont 
été acquises par des trusts sis à l’étranger. Enfin ces valeurs patrimoniales peuvent 
consister en des biens immobiliers et mobiliers détenus directement ou indirecte-
ment, qui sont transmis à des trusts. 
Les valeurs patrimoniales déposées dans des banques en Suisse qui revêtent une 
importance économique de premier plan sont celles sur lesquelles les banques per-
çoivent des frais de dépôt, des commissions sur titres ainsi que des frais de gestion. 
La tendance des particuliers à la mobilité allant en s’accentuant, de plus en plus de 
bénéficiaires et autres participants à des trusts prennent domicile en Suisse. En outre, 
de plus en plus de sociétés établies en Suisse se spécialisent dans l’administration de 
trusts. On les trouve principalement dans les places financières que sont Genève, 
Zurich, Bâle et Lugano. De plus en plus de banques ont leur propre département 
«trusts». Par ailleurs, les sociétés fiduciaires et les études d’avocats tendent égale-
ment à intensifier leurs activités en matière de planification et d’administration des 
trusts. Ce domaine d’activités renferme un potentiel de croissance considérable 
puisque les centres offshore, où une grande partie des trusts a été constituée jusqu’à 
présent, subissent une pression internationale de plus en plus forte, de sorte que la 
Suisse pourrait offrir une alternative sérieuse puisqu’elle assure, entre autres, des 
prestations de service discrètes et de grande qualité en matière de gestion et de 
conseil, tout en disposant d’une législation de surveillance des banques et de lutte 
contre le blanchiment de capitaux reconnue sur le plan international. 
Par ailleurs, la Suisse a également affaire aux trusts d’une autre manière. En effet, 
les établissements bancaires suisses sont souvent les créanciers ou les représentants 
des créanciers d’emprunts que les débiteurs amortissent avant terme en effectuant 
des remboursements à un trust en faveur des créanciers. Les particuliers ou les 
investisseurs institutionnels suisses investissent de plus en plus dans des fonds de 
placement qui sont, parfois, organisés sous la forme d’investment trusts. Les cotisa-
tions de sociétés étrangères et de leurs salariés sont souvent versées à des trusts qui 
remplissent la fonction d’institution de prévoyance professionnelle. Il arrive, en 
outre, que des indemnités de départ auxquelles ont droit des Suisses travaillant à 
l’étranger pour des multinationales, soient versées dans des trusts.

568 
1.3 
Le trust en tant qu’institution juridique 
1.3.1 
Définition, catégories et diffusion 
Le trust est une institution juridique issue d’une longue tradition historique, dont 
l’origine se trouve en Grande Bretagne et qui, par conséquent, s’est surtout répandue 
dans les pays de common law. Le terme «trust» désigne les relations juridiques en 
vertu desquelles des biens déterminés ont été confiés à titre fiduciaire à une ou 
plusieurs personnes (trustees) chargées de les administrer et d’en disposer dans un 
but préalablement déterminé par le constituant (settlor). Ce but peut être de portée 
générale ou peut consister à favoriser des personnes déterminées (beneficiaries). Le 
constituant a également la faculté de se favoriser lui-même. Il peut, en outre, se 
réserver le droit de dissoudre ultérieurement le trust et de s’approprier le patrimoine 
restant. 
Le trust peut être constitué par acte entre vifs ou par testament. Le droit régissant 
les trusts établit un distinguo entre express trusts et implied trusts, selon qu’ils ont 
été constitués par une manifestation expresse de volonté ou par actes concluants. 
Le droit régissant les trusts infère de certains comportements une présomption de 
volonté réfragable. Les trusts dont l’existence repose sur une telle présomption sont 
appelés resulting trusts. 
Une autre catégorie de trusts doit être distinguée des implied trusts et des resulting 
trusts: celle des constructive trusts. En l’occurrence, il ne s’agit plus de trusts consti-
tués par acte juridique, mais de l’application par analogie du droit régissant les trusts 
à d’autres catégories de relations juridiques. Les ordres juridiques de common law 
prévoient des effets tirés du droit régissant les trusts pour la réglementation de 
relations juridiques déterminées. Au nombre de ces relations juridiques citons les 
fiduciary relationships qui représentent l’un des cas d’application les plus impor-
tants. Par-là, il faut entendre des relations juridiques qui sont caractérisées par des 
rapports de fiducie particuliers: en l’occurrence, le fiduciaire est tenu de remettre au 
fiduciant les bénéfices qui ont été produits par les affaires qu’il a gérées pour son 
propre compte mais qui, de par leur nature, reviennent au fiduciant. En ce qui 
concerne l’obligation de remettre les bénéfices, le fiduciaire est traité comme un 
trustee, le corollaire étant que sa responsabilité est conçue selon les principes du 
droit régissant les trusts et que les valeurs patrimoniales concernées, y compris leur 
rendement et les objets de remplacement, sont soustraits à la mainmise des créan-
ciers (cf. ch. 1.3.3.3 et 1.3.3.5). Par fiduciaires, il faut entendre, avant tout, les per-
sonnes qui sont contractuellement ou légalement chargées d’administrer un patri-
moine. 
Le trust – nous l’avons déjà dit – est, au premier chef, une institution juridique des 
pays de common law. Toutefois, on le trouve également dans les législations 
d’autres Etats. Il s’agit, pour certains, d’Etats qui ont, sous une forme ou une autre, 
des liens avec le régime de la common law, tels que l’Ecosse, l’Afrique du Sud, le 
Québec, la Louisiane, les îles anglo-normandes, Malte et le Sri Lanka, mais aussi 
d’Etats étrangers à ce régime, comme le Japon, la Corée du Sud, la Chine, Taiwan, 
Israël, le Liechtenstein et, depuis peu, Saint Marin. Toute une série d’Etats 
d’Amérique latine ont également introduit le trust dans leurs législations ou, du 
moins, créés des institutions juridiques similaires. (Voir les remarques de droit 
comparé relatives à certains de ces Etats au ch. 3.)

569 
1.3.2 
Les diverses fonctions remplies par le trust 
L’institution juridique que représente le trust remplit, dans les pays de common law, 
une multitude de fonctions et, partant, joue un rôle non négligeable dans le paysage 
juridique des Etats concernés. Il peut, entre autres, remplir les fonctions des institu-
tions de droit suisse suivantes: l’administration fiduciaire de bien, la propriété à titre 
de sûreté, la fondation, la fondation de famille, l’association, la société coopérative, 
les charges imposées en cas de donation ou de dispositions pour cause de mort, le 
legs, la substitution fidéicommissaire, la propriété par étage, la convention d’action-
naire ainsi que l’administration ou la liquidation de biens dans le cadre d’un concor-
dat dans une procédure d’exécution forcée. De plus, certaines formes particulières de 
trust remplissent encore la fonction d’institution de prévoyance en faveur du person-
nel ou de communauté des créanciers dans les emprunts par obligations. Un trust 
existe de plein droit dans les cas suivants: administration d’une succession, exé-
cution testamentaire, tutelle et administration de la masse en faillite. 
Le trust est utilisé ou, du moins, a été utilisé, comme forme d’organisation des 
cartels. Cela explique qu’en droit cartellaire on parle de législation anti-trust. Il faut 
y voir également la raison majeure pour laquelle le terme de «trust» a pris une 
connotation négative pour de nombreuses personnes. 
1.3.3 
Effets et nature juridique du trust 
1.3.3.1 
Différences par rapport à la fiducie 
Ainsi qu’il ressort des considérations précédentes, le trust constitue un rapport de 
fiducie. Il se distingue, cependant, de la fiducie au sens du droit suisse par deux 
caractéristiques importantes. D’abord, le trust n’est pas fondé sur un contrat mais sur 
un acte juridique unilatéral qui – nous l’avons déjà dit – peut être l’objet d’un testa-
ment. Il n’est pas indispensable que le trustee désigné consente à la constitution du 
trust. Si le trustee désigné n’accepte pas la charge que l’on entend lui confier, un 
autre trustee sera nommé par une personne dûment habilitée ou une autorité. Une 
autre différence essentielle par rapport à la fiducie est que, sauf cas exceptionnels, le 
trust n’est pas lié à la personne du fiduciant ni à celle du fiduciaire, mais constitue 
un patrimoine distinct et autonome. Il s’agit d’une entité juridique autonome dont 
l’existence et l’identité sont indépendantes des personnes qui y participent. Une fois 
le trust constitué, le fiduciant (constituant) – abstraction faite des cas particuliers 
dans lesquels il s’est réservé le droit de donner des instructions, voire un droit de 
révocation – n’a plus aucune influence sur celui-ci; quant au fiduciaire (trustee), il 
peut être remplacé, à l’instar d’un organe d’une personne morale, sans que cela ait 
une incidence sur l’existence du trust ou sur son identité. 
1.3.3.2 
Différences par rapport à la fondation 
Les caractéristiques qui distinguent le trust de la fiducie présentent, en revanche, de 
fortes similitudes avec celles de la fondation au sens du Code civil suisse (CC)3. A 
l’instar du trust, la fondation a pour objet l’affectation de biens en faveur d’un but 
 
3 
RS 210

570 
spécial, ces biens devenant un patrimoine distinct et autonome. En substance, la 
différence essentielle entre le trust et la fondation est que celui-ci n’est pas lui-même 
le sujet formel du patrimoine distinct né de l’affectation des biens concernés, mais 
bien plutôt que ce sont les trustees qui détiennent la propriété des biens du trust. Le 
droit anglo-américain n’accorde en principe pas la personnalité juridique au trust ni, 
partant, le droit de disposer directement du patrimoine. Le trust ne peut exercer la 
propriété sur son patrimoine qu’indirectement, c’est-à-dire par l’intermédiaire des 
trustees, lesquels représentent, en quelque sorte, des titulaires du patrimoine. Dans 
un trust, à la différence d’une fondation, c’est non seulement l’exercice, mais égale-
ment la jouissance des droits civils qui repose sur des organes. 
Comme il n’a pas la jouissance des droits civils, le trust ne saurait avoir d’obligation 
formelle. Formellement ce sont les trustees qui répondent des engagements en 
rapport avec le trust. Cependant, certaines obligations peuvent être imputées au trust, 
de même qu’on peut lui attribuer les droits sur les biens fiduciaires. Cela vaut, par 
exemple, pour les obligations qui découlent du but du trust, en particulier pour les 
prestations que le trust est tenu de verser aux bénéficiaires. Le trustee n’est tenu de 
respecter ces obligations qu’aussi longtemps qu’il assume la fonction d’une sorte 
d’organe du trust concerné. S’il démissionne ou est remplacé, il en est libéré. En 
définitive, ces obligations sont liées au patrimoine du trust. S’agissant des obliga-
tions qui ne résultent pas directement du but du trust mais qui sont souscrites pour le 
compte du trust, le trustee intervient, en règle générale, en qualité de représentant 
indirect et, partant, s’engage personnellement. En pareils cas, il a, toutefois, droit à 
un dédommagement, droit qu’il exerce, là encore, à l’égard du détenteur des biens 
fiduciaires. Dans ce cas également, on a affaire à une obligation du trust. Par ail-
leurs, les termes du trust peuvent prévoir que le trustee, agissant pratiquement en 
qualité de représentant direct, peut engager directement les biens qui lui ont été 
confiés à titre fiduciaire. Dans certains régimes juridiques (p.ex. au Québec), le 
trustee engage exclusivement les biens du trust. 
1.3.3.3 
Distraction en cas de faillite 
Patrimoine autonome à affectation spéciale, les biens fiduciaires doivent être gérés 
séparément du patrimoine du trustee. Ils comprennent également d’éventuels objets 
de remplacement des valeurs patrimoniales initialement affectées au but du trust 
ainsi que tous les revenus du patrimoine. Au surplus, ils sont soustraits à la main-
mise des créanciers du trustee, et peuvent être distraits de la masse en cas de faillite 
de ce dernier. 
1.3.3.4 
Statut du bénéficiaire 
Un autre élément différencie le trust de la fondation selon le CC, non pas dans son 
essence, mais par rapport à la forme sous laquelle cette dernière se présente ordinai-
rement: il s’agit du fait que tout bénéficiaire peut intenter une action en reconnais-
sance de son droit à des prestations financées par les biens fiduciaires ainsi qu’en 
contestation de la régularité de l’administration du trust par le trustee. Le bénéfi-
ciaire dispose donc, outre d’une créance qu’il peut faire valoir en justice, de certains 
pouvoirs de contrôle et de surveillance, ce qui en fait également une forme d’organe

571 
du trust. Les bénéficiaires partagent ce statut avec les co-trustees du trustee à sur-
veiller, qui ont les mêmes prérogatives que les bénéficiaires. 
1.3.3.5 
Tracing 
Les prérogatives en matière de surveillance dont jouissent les bénéficiaires et les 
cotrustees induisent également le droit d’intenter action en restitution des biens 
fiduciaires ou des objets de remplacement, lorsque le trustee les a confondus avec 
son propre patrimoine ou les a irrégulièrement aliénés (tracing). Dans le dernier cas, 
les bénéficiaires et les co-trustees peuvent, en outre, intenter une action en restitu-
tion contre l’acquéreur, dans la mesure où l’acquisition des valeurs patrimoniales en 
question a eu lieu de mauvaise foi ou à titre gracieux. Certes, le trustee, à l’instar du 
fiduciaire au sens du droit suisse, a le plein pouvoir de disposition des biens fiduciai-
res, de sorte que lorsqu’il les aliène déloyalement, leur propriété passe aux mains de 
l’acquéreur. L’acquisition de mauvaise foi de biens du trust déloyalement aliénés est 
toutefois considérée comme un acte illicite. C’est pourquoi les différents trustees et 
bénéficiaires, agissant au nom du trust, qui ne possède pas lui même la capacité 
civile, ont un droit personnel à ce que les biens aliénés soient restitués et réintégrés 
dans le patrimoine du trust. Quant à la personne qui a acquis les biens de bonne foi, 
mais à titre gracieux, elle est tenue de les restituer parce que son acte est considéré 
comme un enrichissement illégitime. Ces règles valent également en cas d’aliéna-
tions ultérieures des biens détournés de leur destination, pour autant que le nouvel 
acquéreur soit, lui aussi, de mauvaise foi, ou que l’acquisition ait eu lieu à titre 
gracieux. 
Les biens fiduciaires qui ont été déloyalement aliénés, et qui fondent ainsi une action 
en restitution au sens du paragraphe précédent, forment de nouveau un patrimoine 
distinct dans le patrimoine de l’acquéreur tenu à restitution et sont ainsi soustraits à 
la mainmise des créanciers de cet acquéreur. Le droit anglo-américain produit cet 
effet juridique en renforçant le droit personnel à la restitution par un constructive 
trust (cf. supra, ch. 1.3.1). 
1.3.3.6 
Pas de droit réel pour le bénéficiaire 
Pour définir le droit économique du bénéficiaire sur le patrimoine fiduciaire, le 
langage anglo-américain utilise les expressions de equitable interest, equitable title 
ou autres termes similaires par opposition au legal interest ou title du trustee. La 
doctrine d’Europe continentale, a souvent tendance à inférer de ces expressions que 
le bénéficiaire dispose d’un droit réel sur le patrimoine fiduciaire, voire que la 
propriété de ce patrimoine est divisée entre lui et le trustee. Si ce point de vue peut 
tenir en partie au pragmatisme et à la puissance évocatrice dont est fortement 
empreint le langage utilisé par les Anglo-Saxons, il ne correspond toutefois pas à la 
conception réelle du trust. Il ressort également de la conception de common law, que 
c’est le trustee et lui seul qui est le propriétaire formel du patrimoine du trust. Un 
droit de propriété formellement divisé est aussi étranger aux régimes juridiques qui 
connaissent le trust qu’à notre propre législation. Aussi, selon notre terminologie, le 
legal title du trustee doit-il être qualifié de pleine propriété, le bénéficiaire se voyant 
accorder tout au plus un droit réel limité sur le patrimoine du trust. En réalité il ne

572 
s’agit même pas d’un droit réel limité. Le bénéficiaire n’a droit qu’aux prestations 
que lui accordent les dispositions qui régissent le trust. Ce droit, dont la nature est 
purement personnelle, n’existe qu’à l’égard du trust (représenté par le trustee qui 
exerce le droit de propriété sur le patrimoine du trust et agit au nom de celui-ci). 
Ainsi, dans le cas où des tiers ont acquis des biens faisant partie du patrimoine du 
trust, le bénéficiaire ne peut faire valoir à leur égard aucun droit au versement des 
prestations qui lui reviennent; tout au plus peut-il exiger la restitution de ces biens au 
trust. Ce droit à restitution n’est plus un droit que le bénéficiaire exerce à titre per-
sonnel, mais quasiment un droit appartenant au trust lui-même. En l’occurrence, le 
bénéficiaire – nous l’avons déjà dit – n’intervient que comme organe de surveillance 
ou de contrôle, ce qui est illustré par le fait que les co-trustees, les successeurs de 
celui qui a aliéné déloyalement les biens et même ce dernier jouissent du même droit 
à restitution. Ce droit existe même au sein de trusts qui poursuivent un objectif de 
portée générale et n’ont désigné à l’avance aucun bénéficiaire déterminé.4 
1.4 
Régime applicable au trust en Suisse selon le droit 
en vigueur 
1.4.1 
Reconnaissance du trust selon la loi sur le droit 
international privé (LDIP) 
1.4.1.1 
Qualification du trust 
En règle générale, les trusts, au sens du droit anglo-américain, constitués par acte 
juridique, sont couverts par la notion de patrimoines organisés telle qu’elle est 
prévue à l’art. 150, al. 1, LDIP et doivent ainsi être considérés comme des sociétés 
au sens de la LDIP, puisqu’ils représentent des patrimoines distincts autonomes 
constitués dans un but déterminé et dotés d’organes. Dans ce contexte, selon certains 
auteurs de doctrine, il y a lieu d’exclure les cas particuliers des trusts pour lesquels, 
dans les faits, l’élément d’autonomie a, dans une large mesure, été supprimé et qui, 
partant, présentent de fortes similitudes avec le contrat de gestion fiduciaire en 
faveur de tiers. De ce point de vue, il faudrait ainsi plutôt traiter comme une relation 
contractuelle un trust dans lequel, par exemple, la fonction de trustee est liée à une 
personne déterminée et qui, de ce fait, ne prend naissance qu’à partir du moment où 
cette personne accepte de remplir cette fonction, et disparaît lorsque le trustee est 
démis ou se démet de sa fonction. Cette manière de voir vaut tout particulièrement 
lorsque le constituant s’est, de surcroît, institué unique bénéficiaire ou lorsqu’il s’est 
réservé la compétence générale de donner des instructions, voire un droit de révo-
cation. 
Dans la doctrine, certains auteurs exigent que le trust présente un certain degré 
d’organisation pour qu’il puisse être qualifié de patrimoine organisé et qu’à défaut, il 
soit traité comme un contrat. Quelques auteurs préconisent même que, de manière 
générale, le trust soit soumis aux dispositions de la LDIP régissant les contrats. 
 
4 
A ce sujet, cf. ch. 156 du rapport explicatif accompagnant l’avant-projet soumis à la 
consultation informelle préalable du 15 décembre 2003.

573 
1.4.1.2 
Constructive trusts 
Les art. 150 et suivants LDIP ne sont pas applicables aux constructive trusts. Dans le 
cas des constructive trusts, il ne s’agit plus d’entités juridiques distinctes au sens de 
l’art. 150 LDIP, mais de l’application par analogie du droit des trusts à d’autres 
catégories de relations juridiques (cf. ch. 1.3.1). En règle générale, il y a lieu de 
soumettre le constructive trust au droit qui est applicable à la relation juridique qui 
le sous-tend. 
1.4.1.3 
Article 154, alinéa 1, LDIP 
Conformément à l’art. 154, al. 1, LDIP, le trust, en tant que «patrimoine organisé», 
est régi au premier chef par le droit du lieu de son incorporation, autrement dit par le 
droit de l’Etat en vertu duquel il est organisé. Cela revient en pratique à reconnaître 
les trusts étrangers, dans la mesure où ils ont été valablement constitués selon les 
prescriptions du droit en vigueur dans le lieu de leur incorporation. Dans le domaine 
des trusts, il n’est pas toujours évident de déterminer le droit selon lequel un trust a 
été organisé du fait que la plupart des droits nationaux qui le régissent ne prescrivent 
pratiquement pas de règles relatives aux conditions de forme ou de publicité et que 
son organisation peut être très rudimentaire. 
1.4.1.4 
Article 154, alinéa 2, LDIP 
Lorsque l’art. 154, al. 1, LDIP ne peut pas être appliqué à un trust, ou si celui-ci 
n’est pas valable au regard du droit en vigueur dans le lieu de son rattachement, le 
trust sera alors régi par le droit de l’Etat dans lequel il est administré de fait (art. 154, 
al. 2, LDIP). Dans nombre de cas, cette réglementation se traduira par la non-
reconnaissance du trust, en particulier lorsque celui-ci est administré depuis la 
Suisse. Si l’on se réfère à la jurisprudence du Tribunal fédéral telle qu’elle ressort du 
fameux arrêt Harrison Trust (ATF 96 II 79 ss), il s’agit, en pareilles occurrences, de 
considérer la plupart des trusts comme des contrats fiduciaires en faveur de tiers. 
1.4.1.5 
Trusts testamentaires 
Dans le cas des trusts constitués par testament, les art. 90 et suivants LDIP sont 
réservés en ce qui concerne la validité du testament. Un trust testamentaire ne sera 
donc reconnu que si le testament qui l’institue produit des effets selon le droit suc-
cessoral déterminant. Il est alors soumis au droit régissant la réserve légale, qui doit 
être déterminé selon les art. 90 et 91 LDIP. Pour le reste les trusts testamentaires 
sont également soumis au droit applicable selon l’art. 154 LDIP, du moins lorsque, à 
l’instar d’une fondation, ils sont constitués à des fins déterminées et ne servent pas 
uniquement au règlement de la succession. Si le trustee remplit la simple fonction 
d’exécuteur testamentaire ou d’héritier grevé d’une obligation de restitution, le trust 
devrait être soumis aux art. 90 et suivants LDIP. 
Lorsque le testament est soumis au droit suisse, la distinction entre trusts remplissant 
la fonction de fondation et trusts ne servant qu’à régler une succession ne devrait

574 
avoir aucune importance puisque la doctrine qui prévaut semble considérer que les 
contenus possibles des dispositions pour cause de mort sont soumises à un numerus 
clausus. Ainsi donc, la constitution d’un trust par testament se heurterait à une 
impossibilité totale, le corollaire étant que la disposition en question serait nulle. 
Dans le meilleur des cas, le trust pourrait être assimilé à l’une des institutions que la 
loi permet d’instaurer par testament, à savoir la fondation, l’exécution testamentaire 
ou la substitution fidéicommissaire, etc. 
Cette doctrine ne semble toutefois pas contraignante. En effet, on peut se demander 
si l’art. 493 du Code civil suisse (CC)5, en vertu duquel un testament peut prévoir la 
création d’une fondation, ne pourrait pas être interprété de manière extensive et, de 
la sorte, être appliqué à des institutions équivalentes du droit étranger. Une autre 
doctrine va encore un peu plus loin, puisqu’elle limite l’application du numerus 
clausus relatif aux contenus possibles des dispositions pour cause de mort à ceux qui 
sont de nature successorale, tels que l’institution, déjà mentionnée, d’un exécuteur 
testamentaire ou d’un grevé de restitution. S’agissant des contenus qui ne relèvent 
pas du droit successoral et qui peuvent faire l’objet d’un acte juridique entre vifs, 
comme la constitution d’une fondation, la doctrine en question préconise que l’on 
admette également ceux qui ne sont pas expressément mentionnés dans la loi. Selon 
le droit suisse, on pourrait ainsi également considérer comme licite la constitution 
par testament d’un trust (soumis à un régime juridique étranger), à condition que ce 
trust ne remplisse pas une fonction successorale telle que celle d’exécuteur testa-
mentaire ou de grevé de restitution et, partant, ne serve pas uniquement à régler une 
succession. 
1.4.1.6 
Trusts servant à fournir des sûretés réelles 
S’agissant des trusts constitués par acte juridique qui remplissent uniquement la 
fonction de mesures conservatoires (remise d’un bien à titre de garantie, réserve de 
propriété, etc.), on peut se demander s’il ne faudrait pas les soumettre de préférence 
aux dispositions de la LDIP relatives aux droits réels plutôt qu’aux art. 150 et sui-
vants de cette même loi. 
1.4.1.7 
Article 335, alinéa 2, CC 
Une autre question est également en suspens: jusqu’à quel point la reconnaissance 
au sens de la LDIP englobe-t-elle les trusts qui remplissent la fonction de fondation 
d’entretien? 
L’art. 335, al. 2, CC interdit la constitution de fidéicommis de famille. On entend par 
là un patrimoine spécial consacré à une famille déterminée, qui doit être préservé 
dans sa substance par le membre de la famille habilité à l’utiliser et qui, à une date 
donnée, par exemple au décès de cet ayant droit, sera transmis à un autre membre de 
la famille. Le législateur de l’époque n’approuvait pas l’affectation du patrimoine au 
profit d’une seule famille qui résulte de cette institution. En revanche, l’art. 335, 
al. 1, autorise la création de fondations de famille destinées «au paiement des frais 
d’éducation, d’établissement et d’assistance des membres de la famille ou à des buts 
 
5 
RS 210

575 
analogues». Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les fondations de famille qui 
ne servent pas un des ces buts sont considérées comme des fondations d’entretien et, 
à ce titre, tombent sous le coup de l’interdiction statuée à l’al. 2. Il est communé-
ment admis que la distinction opérée entre les arrangements autorisés et ceux qui 
sont interdits ne tient pas à la construction juridique qui les sous-tend, mais à leur 
but. Sont proscrits, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les arrangements qui 
n’attribuent des avantages à leurs bénéficiaires que pour leur permettre de jouir d’un 
train de vie plus agréable, sans références à des conditions particulières d’une cir-
constance de vie donnée (ATF 108 II 393). 
Un fidéicommis de famille peut également résulter de plusieurs substitutions fidéi-
commissaires successives. Le CC contient, pour ce cas, une disposition qui interdit 
expressément, en cas de substitution fidéicommissaire, de grever à son tour l’appelé 
de l’obligation de rendre la succession à un tiers (art. 488, al. 2). 
Par le passé, le Tribunal fédéral a rendu un arrêt (ATF 108 II 398 ss) dans lequel, à 
la lumière de l’art. 335 CC, il refusait encore la reconnaissance à une fondation 
d’entretien créée selon le droit liechtensteinois, dont le siège effectif se trouvait en 
Suisse. Toutefois, la situation juridique à cet égard a maintenant changé, suite à 
l’entrée en vigueur de la LDIP. A l’époque, le Tribunal fédéral avait invoqué l’abus 
de droit pour écarter le droit de l’Etat selon lequel ladite fondation avait été consti-
tuée et ainsi soumettre celle-ci au droit privé suisse, en tant que droit de l’Etat dans 
lequel cette fondation était effectivement administrée. L’art. 335 CC devenait ainsi 
directement applicable. Depuis l’entrée en vigueur de la LDIP, le Tribunal fédéral a 
exclu de sa jurisprudence (ATF 117 II 494 ss) la réserve de fraude à la loi (réserve 
fraus legis) en rapport avec le rattachement au lieu de l’incorporation. C’est pour-
quoi, s’agissant des entités juridiques soumises au droit étranger, l’art. 335 CC ne 
peut désormais plus jouer qu’un rôle de disposition impérative du droit suisse (loi 
d’application immédiate) au sens de l’art. 18 LDIP. Il s’agit ici de ne pas perdre de 
vue que pour une application des normes du droit suisse par le biais de l’art. 18 
LDIP, il ne suffit pas que, de par leur champ d’application, les normes en question 
entendent s’appliquer à des situations juridiques étrangères, ce qui est vrai en 
l’espèce lorsque le trust en question a un lien suffisant avec la Suisse. Il faut de 
surcroît (pour reprendre les termes utilisés par le Conseil fédéral dans son message 
relatif à la LDIP du 10 novembre 19826) qu’elles revêtent une signification fonda-
mentale et qu’en raison de leur but particulier leur application s’impose pour le 
respect de l’ordre public. S’agissant de l’interdiction des fondations d’entretien, la 
question de savoir si cette condition est remplie apparaît discutable. En effet, 
l’interdiction de cette institution s’inspire dans une large mesure de considérations 
morales (prévenir l’oisiveté) et idéologiques (éliminer les structures féodales) qui 
semblent aujourd’hui plutôt dépassées. Dans la doctrine, les avis à ce sujet sont 
partagés. 
Dans la doctrine, on estime parfois qu’il ne peut y avoir d’incompatibilité entre les 
trusts et l’art. 335, al. 2, CC, puisque le droit anglo-américain prévoit également des 
restrictions quant à la durée du trust, et donc de l’immobilisation du patrimoine qui 
en résulte (rule against perpetuities). 
 
6 
FF 1983 I 257–501, ch. 214.53

576 
1.4.2 
Etendue de la reconnaissance selon la LDIP 
1.4.2.1 
Principe 
Lorsque la soumission d’un trust aux art. 150 et suivants LDIP conduit à sa recon-
naissance, celle-ci s’étend, par principe, à l’ensemble des structures organisationnel-
les (relations internes, administration, etc) du trust en question. Elle comprend 
également la réglementation de la responsabilité des biens fiduciaires prévue par la 
loi applicable au trust (statut du trust). Si cette réglementation prévoit que les biens 
fiduciaires ne sauraient servir à répondre des dettes personnelles du trustee, elle 
prévaut en principe également à l’égard des autorités suisses. Quant à savoir com-
ment traduire concrètement une telle exclusion de responsabilité dans le cadre d’une 
procédure d’exécution forcée en Suisse, c’est là une question qui doit être appréciée 
à la lumière du droit suisse. On pourrait, par exemple, envisager une procédure de 
revendications de tiers selon l’art. 242 de la loi sur la poursuite pour dettes et la 
faillite (LP)7 par analogie avec l’art. 401, al. 3, du Code des obligations (CO)8, ou 
une procédure de distraction par analogie avec l’art. 16 de la loi fédérale sur les 
fonds de placement (LFP)9. 
Ne sont pas couvertes par le statut du trust les questions préliminaires telles que 
celles de la capacité civile générale ou du régime des biens des parties au trust, de la 
validité d’un testament (cf. ch. 1.4.1.5), du transfert d’un droit réel, d’un droit de 
propriété intellectuelle ou d’un autre droit en lien avec un trust, ou encore la ques-
tion de la révocation d’un trust dans une procédure d’exécution forcée. 
1.4.2.2 
Séparation des biens du trust du patrimoine 
du trustee et ordre public 
La reconnaissance du trust, en particulier de l’exclusion de responsabilité prévue par 
le droit applicable, est soumise à la réserve de l’ordre public (art. 17 LDIP). Le 
Tribunal fédéral inclut dans cette réserve les art. 715 (non-validité d’un pacte de 
réserve de propriété qui n’est pas inscrit dans un registre public) et 717 (une chose 
transférée ne peut être retenue par l’aliénateur) CC et, partant, probablement aussi, 
de manière générale, le principe de la publicité régissant le droit civil suisse en 
matière de droits réels. Ce principe protège notamment les créanciers potentiels du 
propriétaire d’un bien dans la confiance qu’ils ont que la personne concernée dis-
pose effectivement du droit de disposer du bien en question. Dans le cadre d’un 
trust, la question se pose de savoir si la réserve d’ordre public protège la confiance 
que peuvent avoir les créanciers du trustee dans le fait que les biens du trust qui sont 
en possession de ce dernier font apparemment partie de sa fortune personnelle et 
pourront être revendiqués en cas d’exécution forcée. 
Cependant, le principe de publicité mentionné ne peut faire obstacle à l’exclusion de 
responsabilité prévue par le droit régissant les trusts que dans la mesure où son 
application n’est pas restreinte par les dispositions pertinentes du droit privé suisse. 
Tout au moins, cette séparation des biens du trust du patrimoine personnel du trustee 
doit-elle être reconnue dans la même mesure qu’à l’art. 401 CO. Selon le Tribunal 
 
7 
RS 281.1 
8 
RS 220 
9 
RS 951.31

577 
fédéral, cette disposition ne vaut que pour les valeurs patrimoniales acquises pour le 
compte d’une personne par un mandataire indirect et non pour des biens et valeurs 
confiés à titre fiduciaire. La doctrine qui prévaut et le Tribunal fédéral, lui-même, 
considèrent qu’en définitive le fait de ne pas traiter sur pied d’égalité les valeurs 
acquises par un mandataire indirect, d’une part, et les valeurs confiées à titre fidu-
ciaire, d’autre part, est problématique. Ils préconisent donc que l’on étende de lege 
ferenda, voire selon le droit actuel, le champ d’application de l’art. 401 CO. En 
conséquence, la distraction de biens confiés à titre fiduciaire prévue par un droit 
étranger ne saurait être considérée comme contraire à l’ordre public. 
Ce principe doit d’autant plus s’appliquer qu’en vertu d’un ancien arrêt du Tribunal 
fédéral, les biens confiés peuvent également bénéficier de la protection de l’art. 401 
CO en étant transférés sur un compte bancaire et par là même transformés en une 
créance envers une tierce personne (ATF 78 II 445 ss). L’arrêt en question n’a certes 
jamais été confirmé expressément. Il existe toutefois plusieurs arrêts rendus ultérieu-
rement qui vont également dans ce sens. 
Les dispositions de l’art. 16 de la loi fédérale sur les fonds de placement (LFP)10 et 
de l’art. 37b de la loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne (LB)11 doivent 
également être considérées en ce qu’elles prévoient d’autres restrictions à l’appli-
cation du principe de la publicité. Selon la doctrine, la distraction prévue à l’art. 16 
LFP se justifie par le fait que le fonds de placement constitue un patrimoine distinct 
connu du public et administré séparément. Si l’on se rallie à cette argumentation, on 
ne peut logiquement qu’être favorable à la reconnaissance de la distraction des biens 
du trust imposée par le statut du trust, dans la mesure où ces biens sont administrés 
séparément (ce que prescrit le droit anglo-américain) et lorsque le trust en question 
est de notoriété publique. Cependant, dans ce contexte, l’art. 16 LFP n’a de portée 
autonome par rapport à l’art. 401 CO que si les biens en question sont des immeu-
bles qui, évidemment, ne sont pas visés par l’art. 401 CO. En l’occurrence, une 
application analogique de ce régime à un trust ne pourrait se justifier que si, par 
analogie avec l’art. 36, al. 2, let. a, LFP, l’appartenance des valeurs immobilières au 
patrimoine du trust a fait l’objet d’une mention au registre foncier. La question de 
savoir si le droit foncier suisse (applicable aux valeurs immobilières sises en Suisse) 
permet de lege lata la mention de l’appartenance d’immeubles à des trusts, par 
analogie avec l’art. 36, al. 2, let. a, LFP, reste controversée. Certains auteurs esti-
ment que la mention au registre foncier nécessite une base légale expresse. D’autres, 
en revanche, tolèrent la mention de relations juridiques autres que celles spécifiées 
par la loi, dans la mesure où elle répond à un intérêt suffisant. L’Office fédéral 
chargé du droit du registre foncier et du droit foncier partage la première analyse. 
Même dans les cas où la propriété immobilière des trusts ne fait pas l’objet d’une 
mention, il n’est pas certain que la séparation des biens du trust du patrimoine du 
trustee en cas de faillite, telle qu’elle est prévue par le statut du trust, puisse être 
encore aujourd’hui considérée comme étant contraire à l’ordre public. En effet, 
certains auteurs de doctrine plaident déjà pour une extension du champ d’application 
de l’art. 401, al. 3, CO aux immeubles, une incertitude régnant, toutefois, quant à 
savoir si la soustraction de ceux-ci à la masse en faillite dépend ou non d’une men-
tion de propriété dans le registre foncier. Par ailleurs, dans un arrêt rendu en 200112, 
 
10 
RS 951.31 
11 
RS 952.0 
12 
5C.169/2001

578 
le Tribunal fédéral a statué que, de manière générale, le fait de séparer les biens du 
trust du patrimoine du trustee n’était pas contraire à l’ordre public. Toutefois, il ne 
s’agissait pas, en l’espèce, de biens immobiliers. 
Quant aux papiers-valeurs, il y a lieu de renvoyer non seulement aux dispositions 
déjà évoquées des art. 401, al. 3, CO, 16 LFP et 37b LB, mais également à l’art. 201 
LP qui permet, dans certains cas particuliers de transfert fiduciaire de titres au por-
teur et valeurs à ordre, de les distraire en cas de faillite de celui qui les a reçus. Dans 
le domaine des valeurs à ordre, la publicité subit une restriction supplémentaire de 
par la possibilité d’un endossement pignoratif caché qui fait apparaître l’endossataire 
ayant reçu le titre en simple nantissement comme titulaire à part entière. 
La question de la compatibilité de la séparation des biens du trust avec l’ordre public 
perd encore un peu plus d’importance lorsque l’on sait que les régimes juridiques 
anglo-américains prévoient certaines réserves en faveur du principe de la publicité. 
Les biens du trust doivent donc, nous l’avons dit, être administrés séparément du 
patrimoine personnel du trustee. Faute de respecter cette règle, la distraction des 
biens du trust est, dans certains cas, refusée. Aux Etats-Unis, certains Etats de 
l’Union vont même jusqu’à exiger que les trusts soient inscrits dans un registre 
public. 
1.4.2.3 
Pas de reconnaissance du tracing par rapport 
à des tiers 
Sont exclus de la reconnaissance d’un trust sur la base de l’art. 154 LDIP les droits 
qu’exercent les personnes agissant pour le trust (trustees, bénéficiaires) à l’encontre 
de tiers (revendication des biens du trust aliénés de manière déloyale; cf. 
ch. 1.3.3.5). Ces droits – nous l’avons vu – sont fondés sur la faute ou découlent 
d’un enrichissement illégitime. Partant, ils ne sont pas soumis aux art. 150 ss LDIP, 
mais bien aux art. 129 ss et aux art. 127 s LDIP. Même si, suivant en cela une bonne 
partie de la doctrine, on considère que les droits en question sont bien des droits 
réels, on en arrive également à la conclusion que ces droits ne sont pas soumis au 
statut du trust mais aux dispositions de la LDIP concernant les droits réels. 
1.5 
Aperçu du contenu de la Convention de La Haye 
relative à la loi applicable au trust 
Comme son nom l’indique, la convention détermine la loi applicable aux trusts. Les 
clauses qu’elle contient s’appliquent non seulement aux rapports entre Etats contrac-
tants mais encore aux relations entre ceux-ci et les autres Etats (applicabilité erga 
omnes). La convention ne comporte pas de dispositions sur les compétences des 
autorités, ni sur la reconnaissance des décisions étrangères. 
Il est communément admis que le terme de trust utilisé dans la convention recouvre 
non seulement le trust anglo-américain, mais également certaines institutions appa-
rentées d’autres pays. La question de savoir dans quelle mesure la convention 
s’applique aux rapports de fiducie établis contractuellement est, en revanche, 
controversée (cf. ch. 1.6.1.1).

579 
Quant au champ d’application ratione materiae de la convention, il est limité aux 
trusts constitués par acte juridique et dont la preuve est apportée par écrit (art. 3). 
Ainsi, la convention ne s’applique pas, entres autres, aux constructive trusts. Sont 
également exclues du champ d’application de la convention les questions préliminai-
res relatives à la validité des testaments par lesquels des biens sont constitués en 
trust ou d’autres actes juridiques par lesquels des biens sont transférés au trustee 
(art. 4). Selon la conception dominante, d’autres questions préliminaires sont égale-
ment exclues du champ d’application de la convention. 
Le trust est régi, au premier chef, par la loi choisie par le constituant (art. 6). A 
défaut d’un tel choix, le trust est régi par la loi avec laquelle il présente les liens les 
plus étroits (art. 7, par. 1). Pour déterminer cette loi, il y a lieu de tenir compte, 
notamment, des éléments suivants (art. 7, par. 2), présentés ici par ordre d’impor-
tance décroissante: 
a) 
le lieu d’administration du trust désigné par le constituant; 
b) 
la situation des biens du trust; 
c) 
la résidence habituelle ou le lieu d’établissement du trustee, et 
d) 
les objectifs du trust et les lieux où ils doivent être accomplis. 
La loi avec laquelle le trust présente les liens les plus étroits est également applica-
ble lorsque la loi choisie par le constituant ne connaît pas l’institution du trust (art. 6, 
par. 2). Si la première ne connaît pas non plus l’institution du trust, la convention ne 
s’applique pas (art. 5). Dans d’autres cas également, les Etats contractants ont la 
possibilité de choisir des règles de droit autres que celles spécifiées par la conven-
tion, si elles sont plus favorables à la validité du trust concerné (art. 14). 
La loi applicable au trust (ci-après «statut du trust») régit en principe toutes les 
questions qui ont trait à la validité et aux effets du trust (art. 8). Le constituant a la 
possibilité, par le biais d’une élection de droit partielle, d’extraire certaines questions 
du champ d’application du statut du trust pour les soumettre à une loi distincte. Il est 
également possible de soumettre un sous-ensemble de questions juridiques distinctes 
à un droit séparé lorsque la loi applicable est déterminée selon l’art. 7 (art. 9). 
Le chap. III de la convention régit la «reconnaissance» des trusts. Il ne s’agit pas en 
la matière, et à la différence de ce que prévoit, par exemple, la loi fédérale sur le 
droit international privé (LDIP)13, de la reconnaissance de décisions étrangères, mais 
plutôt de règles spéciales concernant la loi applicable. Les dispositions en question 
visent à garantir que le statut du trust est appliqué aux effets juridiques essentiels 
pour le trust, à savoir, premièrement, le fait que les biens du trust doivent être sépa-
rés du patrimoine du trustee, impliquant ainsi que ces biens ne fassent pas partie du 
régime matrimonial ni de la succession du trustee, ni ne puissent être saisis par les 
créanciers du trustee en cas d’exécution forcée (art. 11, al. 2, et al. 3, let. a à c) et 
deuxièmement, que la revendication des biens du trust soit permise dans les cas où le 
trustee, agissant de manière déloyale, a confondu les biens du trust avec ses biens 
personnels ou les a aliénés (art. 11, al. 3, let. d). S’agissant de ce droit à restitution, 
la reconnaissance est limitée par le fait que pour le statut juridique de tiers qui sont 
en possession de biens du trust, le droit international privé des Etats contractants est 
réservé (cf. ch. 1.6.2.2). 
 
13 
RS 291

580 
La convention concède aux Etats contractants le droit de ne pas reconnaître un trust 
lorsque ses éléments significatifs, exception faite du choix de la loi applicable, du 
lieu d’administration et de la résidence habituelle du trustee, présentent des liens 
plus étroits avec un ordre juridique autre que le droit qui serait applicable selon les 
critères du chap. II et qui ne connaît pas l’institution du trust ou la catégorie du trust 
en cause (art. 13). L’art. 13 contient une autorisation directe dont peuvent se préva-
loir les Etats contractants. La formulation d’une réserve n’est pas prévue. 
L’art. 15 de la convention prévoit une réserve en faveur des dispositions impératives 
du droit auxquelles renvoie la législation sur le droit international privé des Etats 
contractants. Il reste à déterminer la portée exacte de cette disposition. Des voix 
importantes défendent l’opinion selon laquelle la réserve en question ne vise pas le 
statut du trust dans l’Etat considéré mais uniquement les autres matières couvertes 
par le droit international privé. Partant, cette réserve n’aurait qu’un champ d’appli-
cation très limité, puisqu’une grande partie des questions énumérées aux let. a à f 
peuvent être considérées comme des questions préliminaires, qui n’entrent de toute 
façon pas dans le champ d’application du statut du trust au sens de la convention. 
C’est le cas, par exemple, pour les questions de capacité civile générale des parties, 
de régime matrimonial, de dévolution des successions (en particulier concernant la 
réserve), de transfert de propriété dans le cadre d’un trust et d’action intentée contre 
un trust dans une procédure d’exécution forcée. 
L’art. 16 prévoit une réserve supplémentaire en faveur des normes juridiques de 
chaque Etat contractant dont l’application aux situations internationales s’impose 
quelle que soit la loi désignée dans le cas particulier. La réserve vaut également à 
l’égard des normes correspondantes d’autres Etats. Il s’agit ici des lois d’application 
immédiate qui sont expressément réservées dans la loi sur le droit international privé 
(art. 18 et 19 LDIP). La convention contient, en outre, une réserve en faveur de 
l’ordre public (art. 18), qui permet aux autorités suisses de refuser en l’espèce 
l’application du statut du trust, lorsque celle-ci entraînerait un résultat qui serait en 
contradiction grave avec nos conceptions juridiques et morales. 
1.6 
Situation juridique en cas de ratification 
de la convention de La Haye 
1.6.1 
Reconnaissance 
1.6.1.1 
Qualification 
Si l’on fait abstraction du fait que la convention de La Haye ne s’applique qu’aux 
trusts dont la preuve est apportée par écrit, le champ d’application du statut du trust, 
tel qu’il est défini par la convention, devrait être plus large que celui qui résulte de la 
LDIP. On peut partir de l’idée que tout trust constitué par acte juridique (dont la 
preuve est apportée par écrit) serait soumis à la convention, indépendamment de son 
degré d’autonomie ou d’organisation (cf. ch. 1.4.1.1). Certains sont même d’avis que 
la notion de trust telle qu’elle ressort de la convention englobe également les rela-
tions de fiducie purement contractuelle que connaît le droit de l’Europe continentale, 
c’est-à-dire les relations juridiques qui naissent d’un accord entre le fiduciant et le 
fiduciaire et qui continuent ensuite d’être soumises au pouvoir de disposition des 
parties.

581 
L’art. 2, par. 2, let. a, de la convention dans sa version française («les biens du trust 
constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee») 
permet une interprétation selon laquelle les trusts visés par la convention doivent 
être des patrimoines distincts autonomes, au sens d’une entité juridique indépen-
dante, pour ce qui est de son existence et de son identité, des personnes qui y parti-
cipent. Cette interprétation exclurait donc les relations fiduciaires contractuelles. 
Il n’y a, en revanche, pas de relation fiduciaire contractuelle à proprement parler 
lorsque le rapport juridique en question découle bien d’un contrat entre le fiduciant 
et le fiduciaire, mais que le pouvoir de disposer est ensuite retiré aux parties, comme 
cela peut être le cas, par exemple, pour la Treuhänderschaft du droit liechtensteinois 
(cf. également la proposition de codification du droit régissant la fiducie dans le 
projet Thévenoz). Il convient, dans un tel cas, de considérer la relation comme un 
trust constitué par un acte non pas unilatéral, mais bilatéral. 
1.6.1.2 
Constructive trusts 
S’agissant des constructive trusts, une ratification de la convention de La Haye ne 
modifierait en rien la situation. En effet, pas plus sous l’empire de la LDIP que sous 
celui de la convention, les constructive trusts ne sont soumis au statut du trust (cf. 
ch. 1.4.1.2 et 1.5). 
1.6.1.3 
Loi applicable 
Aux termes de la convention de La Haye, le trust est régi, au premier chef, par la loi 
choisie par le constituant (art. 6). A défaut d’un tel choix, le trust est régi par la loi 
avec laquelle il présente les liens les plus étroits (art. 7). Ainsi donc, par principe, la 
convention est plus favorable à la reconnaissance que la LDIP. En effet, aux termes 
de la première, il suffit que le constituant ait choisi la loi applicable, alors que 
l’art. 154, al. 1, LDIP exige, de surcroît, que l’entité juridique en question soit orga-
nisée selon le droit choisi d’une manière reconnaissable vis-à-vis de l’extérieur. En 
ce qui concerne le rattachement objectif subsidiaire, la convention est moins rigide 
puisqu’elle permet de mettre en balance plusieurs aspects. En outre, elle n’entend 
être appliquée que dans la mesure où la loi applicable qu’elle détermine connaît 
l’institution du trust. 
1.6.1.4 
Trusts testamentaires 
Une ratification de la convention de La Haye ne devrait rien changer à la situation 
des trusts testamentaires. S’agissant de la validité des testaments et du droit régissant 
la réserve légale, les dispositions de droit successoral de la LDIP restent réservées 
(art. 4 et art. 15, al. 1, let. c). La convention permet également aux tribunaux de 
soumettre le trust lui-même aux dispositions de droit successoral de la LDIP lors-
qu’il sert uniquement à régler une succession (exécution testamentaire, substitutions 
fidéicommissaires; art. 15, par. 1, let. c).

582 
1.6.1.5 
Sûretés réelles 
Sous l’empire du droit en vigueur, les trusts constitués dans l’unique but de consti-
tuer des sûretés réelles doivent peut-être être soumis non pas au statut du trust, mais 
au statut réel pertinent (art. 99 et 100 LDIP). Il restera possible, après ratification de 
la convention, d’appliquer le statut réel (art. 15, par. 1, let. d, de la convention). 
1.6.2 
Etendue de la reconnaissance selon la convention 
1.6.2.1 
En principe pas de reconnaissance plus étendue 
Comme c’est déjà le cas avec l’application des art. 150 ss LDIP, la convention 
entraîne elle aussi, en principe, la reconnaissance du trust avec tous ses effets juridi-
ques, y compris la distraction des biens du trust en cas d’exécution forcée contre le 
trustee (art. 11, par. 3, let. b). La reconnaissance recouvre également le devoir de 
restitution du trustee qui, en violation de ses obligations, aurait aliéné les biens du 
trust ou les aurait confondu avec ses biens personnels. Sont en revanche expressé-
ment exclues les prétentions envers des tiers détenteurs de biens du trust et, partant, 
le droit d’intenter une action en restitution contre l’acquéreur de biens aliénés dé-
loyalement. Dans ce cas, c’est le droit international privé de l’Etat contractant com-
pétent qui s’applique (art. 11, par. 3, let. d, cf. ch. 1.6.2.2). A cet égard, la reconnais-
sance sous le régime de la convention n’est pas plus étendue que sous l’empire de la 
LDIP. Tout comme selon la LDIP actuelle, le droit d’intenter une action contre 
l’acquéreur de biens du trust est soumis non pas au statut du trust, mais au droit 
applicable aux actes illicites, respectivement à l’enrichissement illégitime, et ne sera 
donc reconnu que dans la mesure où ces dispositions le reconnaissent. Quant à 
savoir si, s’agissant de biens matériels, l’acquéreur de tels biens appartenant à un 
trust en acquiert la propriété, c’est là un point qui est régi, tant au regard de la LDIP 
que de la convention (art. 4 et 15, par. 1, let. d de la convention), par le statut réel 
selon les art. 99 et 100 LDIP. De même, d’autres questions préliminaires qui se 
posent en rapport avec un trust sont soumises, comme dans le régime actuel, au droit 
qui leur est applicable. 
1.6.2.2 
Concernant la question particulière du tracing 
Une partie de la doctrine considère que la dernière phrase de l’art. 11, par. 3, let. d, 
de la convention, selon laquelle le statut juridique de tiers détenteurs de biens du 
trust est exclu de la reconnaissance, ne s’applique pas à l’acquisition par des tiers de 
biens du trust détournés, mais uniquement aux cas dans lesquels le trustee confie 
l’administration des biens du trust à une tierce personne, par exemple à une banque. 
Toutefois, le libellé de la dernière phrase de l’art. 11, par. 3, let. d, ne permet pas 
d’étayer cette thèse. Les travaux préparatoires ne sont pas non plus d’un grand 
secours: il ressort, tout au plus, du rapport explicatif sur la convention14 que c’est 
une intervention de la Banque des règlements internationaux qui est à l’origine de la 
première variante de la disposition en question, dont l’objectif était de protéger les 
banques des actions en restitution intentées en rapport avec un trust. En revanche, les 
 
14 
Conférence de La Haye, Actes et documents de la Quinzième session, Vol. II, p. 370 ss

583 
procès-verbaux de négociations15 montrent que la formulation actuelle de cette 
disposition doit couvrir le statut juridique non seulement des banques, mais, d’une 
façon générale, de tous les tiers. Quoi qu’il en soit, en vertu de la Convention de 
Vienne sur le droit des traités16, il ne peut être fait appel aux travaux préparatoires 
que si l’interprétation basée sur la formulation du texte laisse le sens ambigu ou 
obscur, ou conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable 
(art. 32), ce qui n’est pas le cas en l’espèce. 
Même si l’on arrive à la conclusion que la reconnaissance obligatoire qui découle de 
l’art. 11 couvre en principe également les prétentions à l’égard de tiers, il résulte de 
l’art. 15 de la convention que la LDIP exclut ce dernier cas de figure du statut du 
trust, parce qu’il s’agit d’une question ne relevant pas du droit des trusts (à ce sujet, 
voir le commentaire de l’art. 149c au ch. 2.2), et le soumet aux dispositions pertinen-
tes de la LDIP applicables aux actes illicites ou à l’enrichissement illégitime (respec-
tivement art. 132 ss et 128 ss LDIP). 
1.6.2.3 
Régime matrimonial et droit de succession 
La reconnaissance d’un trust au sens de la convention de La Haye implique égale-
ment que celui-ci soit reconnu comme patrimoine distinct dans le cadre du régime 
matrimonial et de la succession du trustee (art. 11, al. 2, let. c). Il devrait en aller de 
même si l’on reconnaissait au trust la qualité de «société» au sens de la LDIP. 
1.6.2.4 
Ordre public 
Ainsi que nous l’avons déjà mentionné, la convention de La Haye (art. 18) contient 
également une réserve en faveur de l’ordre public de l’Etat du for. On peut supposer 
que l’invocation de la réserve en faveur de l’ordre public n’est pas de nature à remet-
tre fondamentalement en cause l’ampleur minimale de la reconnaissance prévue à 
l’art. 11 de la convention. Cela vaut particulièrement pour les let. a et b du par. 3, 
aux termes desquelles la reconnaissance d’un trust repose sur la séparation des biens 
du trust du patrimoine personnel du trustee. Cette séparation ne pourrait peut-être 
être refusée que dans des cas bien particuliers, notamment lorsque le trustee a 
confondu les biens du trust avec ses biens personnels ou lorsqu’une relation de trust 
n’a pas fait l’objet d’une mention au registre foncier. Dans de tels cas, le droit appli-
cable exclut déjà lui-même régulièrement une séparation. En outre, la question ne se 
posera sans doute que très rarement, puisque – comme nous l’avons déjà dit – le 
champ d’application possible de la réserve en faveur de l’ordre public s’agissant de 
la question de la distraction des biens du trust est déjà très limitée sous l’angle du 
droit interne (cf. ch. 1.4.2.2). 
 
15 
Conférence de La Haye, Actes et documents de la Quinzième session, Vol. II, p. 279 ss 
16 
RS 0.111

584 
1.6.2.5 
Lois d’application immédiate 
La possibilité des Etats contractants de faire utilisation de leurs lois d’application 
immédiate (art. 16, par. 1 de la convention) reste inchangée. Quant à savoir si 
l’art. 335, al. 2, CC est également visé ici, cela dépend de la portée internationale 
que cette disposition peut avoir au sens de l’art. 18 LDIP (cf. supra, ch. 1.4.1.7). Si 
cette portée internationale est avérée, on peut supposer que l’interdiction des fidéi-
commis de famille vaudra également sous le régime de la convention de La Haye sur 
les trusts. Dès lors, les trusts qui remplissent la fonction d’une fondation d’entretien 
ne seront pas valables s’ils ont un lien suffisamment étroit avec la Suisse. Au vu de 
cette possible conséquence, la motion Suter/Pelli, ainsi que divers avis exprimés lors 
de la procédure de consultation, demandent une adaptation de l’art. 335 CC. La 
position du Conseil fédéral sur ce point est exposée au ch. 1.8.2.1. 
1.7 
Appréciation 
1.7.1 
Avantages de la convention par rapport à la LDIP 
actuellement en vigueur 
Lorsque l’on pèse les avantages et les inconvénients d’une ratification de la conven-
tion de La Haye, il ne faut pas perdre de vue que le statu quo actuel, loin de consti-
tuer un obstacle à une reconnaissance générale des trusts, permet au contraire une 
reconnaissance étendue de ceux-ci au titre des art. 150 et suivants LDIP. On peut 
considérer que ces dispositions permettraient même, dans une large mesure, la 
reconnaissance d’une partie des trusts qualifiés non pas de sociétés mais de contrats, 
dans le cas fréquent, par exemple, où le constituant a choisi la loi d’un Etat qui 
connaît l’institution du trust. Aussi, la question qui se pose en l’occurrence n’est-elle 
pas de savoir s’il convient de reconnaître les trusts étrangers en Suisse, mais bien de 
déterminer laquelle, de la LDIP ou de la convention de La Haye, est la voie la plus 
avantageuse. 
Lorsque l’on compare les deux textes normatifs susmentionnés, il convient de pren-
dre en considération le fait que le trust est déjà largement répandu en Suisse (cf. 
ch. 1.2) et que cette situation nécessite d’améliorer la sécurité juridique dans ce 
domaine. En effet, tant les parties impliquées que les autorités concernées (notam-
ment le fisc ou les autorités chargées de lutter contre le blanchiment d’argent) ont 
intérêt à ce que l’on puisse déterminer le plus sûrement possible les dispositions 
juridiques auxquelles un trust est soumis dans le cas d’espèce. 
Du point de vue économique, en particulier, la Suisse a également un intérêt à ce que 
la sécurité du droit soit renforcée. Comme nous l’avons exposé au ch. 1.2, les affai-
res traitées en relation avec des trusts ne cessent de gagner en importance. Le fait de 
disposer d’une base juridique sûre renforcerait l’attractivité de la place helvétique et 
contribuerait à son maintien à long terme, ce qui ne peut que se répercuter favora-
blement sur le volume des affaires.

585 
Sous l’angle de la sécurité du droit, la convention de La Haye offre des avantages de 
taille: 
1. 
Le trust est régi par un droit qui lui est propre. La question ne se pose donc 
plus de savoir s’il doit être qualifié de société ou de rapport contractuel et 
dans quelle mesure il convient, pour les trusts considérés en principe comme 
des sociétés, de prévoir des exceptions en faveur des règles du droit régissant 
les contrats (par ex. pour les trusts n’ayant pas un degré d’autonomie ou 
d’organisation suffisant). Une autre question se pose, toutefois, qui est celle 
de la distinction entre le trust et les rapports de fiducie de nature purement 
contractuelle. Mais sur ce point, l’art. 2, al. 2, let. a, de la convention permet 
d’établir des règles claires, selon lesquelles les constructions purement 
contractuelles n’entrent pas dans le champ d’application de la convention 
(cf. ch. 1.6.1.1). 
2. 
Dans le cas d’espèce, la règle statuée à l’art. 6 de la convention, selon la-
quelle le trust est régi par la loi choisie par le constituant, est beaucoup plus 
facile à appliquer et offre nettement plus de prévisibilité que la règle du rat-
tachement du trust au droit de l’Etat de son incorporation selon l’art. 154, 
al. 1, LDIP. Les trusts ne disposent généralement pas d’une incorporation 
formelle. A défaut d’un choix explicite de la loi applicable, il est souvent 
difficile, sur la base du droit en vigueur, de déterminer le droit selon lequel 
le trust a été organisé. Même en cas de choix explicite de la loi applicable, il 
reste toujours à examiner si cette loi est bien la même que celle selon la-
quelle le trust a été effectivement organisé. Au surplus, dans les deux cas, il 
importe de s’assurer qu’il est suffisamment perceptible de l’extérieur que le 
trust en question est organisé selon un régime juridique déterminé. 
3. La convention de La Haye, comme déjà mentionné, est plus favorable à la 
reconnaissance des trusts que les art. 150 et suivants LDIP. Cela offre 
l’avantage de pouvoir apprécier beaucoup plus souvent que ce n’est le cas 
aujourd’hui un trust à la lumière d’un régime juridique qui connaît l’insti-
tution du trust. La transposition d’un trust dans le cadre d’un ordre juridique 
auquel cette institution est étrangère peut s’avérer extrêmement complexe, 
ce qui, d’une part, peut représenter une tâche excessivement lourde pour 
l’autorité chargée d’appliquer le droit et, d’autre part, rend largement impré-
visible pour les personnes concernées le sort qui sera réservé à leur cas sur le 
plan juridique. 
4. 
L’appréciation d’un trust à la lumière de la loi prévue par les parties est 
encore facilitée par le fait que l’art. 9 de la convention permet de soumettre 
des éléments du trust susceptibles d’être isolés à une loi distincte. Or, 
l’art. 154 LDIP n’offre pas une telle faculté ou ne l’offre que de manière très 
restrictive. 
5. 
Outre la reconnaissance des trusts étrangers, l’objectif principal de la 
convention est de contribuer à l’unification du droit. Elle permet, à ce titre, 
d’éviter qu’un trust qui a des relations avec les autorités de différents Etats, 
soit soumis à un régime juridique variant d’un Etat à l’autre. Cette unifi-
cation renforce également la sécurité du droit. 
Par ailleurs, une ratification de la convention présenterait l’avantage de donner un 
signal sur le plan international. La Suisse pourrait ainsi faire savoir qu’elle a créé la 
sécurité juridique nécessaire s’agissant du régime applicable aux trusts étrangers.

586 
La convention n’offre naturellement pas une réponse expresse à toutes les questions 
qui peuvent se poser. Outre le problème déjà mentionné du traitement des rapports 
de fiducie contractuels, les tribunaux auront, par exemple, à établir où se situe en 
l’espèce la limite entre le champ d’application du statut du trust et celui du droit 
applicable à d’autres domaines (droit des successions, droits réels, etc.). Quoiqu’il 
en soit, la ratification de la convention ne constituerait pas une péjoration du statu 
quo. Le trust n’étant pas explicitement réglé dans l’actuelle LDIP, la question des 
formes de trust devant être soumises au statut du trust et des domaines réglés par ce 
statut se pose également sous le régime en vigueur. 
1.7.2 
Compatibilité de la convention avec le régime 
juridique suisse 
1.7.2.1 
Principe de la publicité en droit civil 
Même si l’on fait abstraction du fait que la LDIP permet, d’ores et déjà, de reconnaî-
tre des trusts, la ratification de la convention de La Haye n’entraînera pas de conflit 
notable avec les principes fondamentaux qui sous-tendent notre ordre juridique, ne 
serait-ce que parce que la convention contient une réserve en faveur de notre ordre 
public ainsi que des lois d’application immédiate. En ce qui concerne le principe de 
la publicité, il reste à savoir dans quelle mesure on pourrait invoquer la réserve de 
l’ordre public s’agissant de l’insaisissabilité des biens du trust en cas de faillite du 
trustee. Cependant, ainsi que nous l’avons déjà relevé, l’insaisissabilité des biens du 
trust a majoritairement été considérée comme souhaitable, même dans le contexte du 
droit suisse, là où elle n’est pas déjà réalité. Aussi, en l’occurrence, ne peut-on plus 
partir de l’idée qu’il y a incompatibilité entre le trust et le principe de la publicité. A 
la rigueur, ce problème se pose encore à l’égard des immeubles. Il serait toutefois 
facilement résolu par une disposition telle que celle de l’art. 149d LDIP de l’avant-
projet, qui prévoit que les relations de trusts doivent faire l’objet d’une mention au 
registre foncier, à défaut de quoi elles n’ont aucun effet juridique à l’égard de tiers 
de bonne foi. Il en va de même pour les droits de propriété intellectuelle (art. 149c, 
al. 2, LDIP). Le droit de revendiquer les biens du trust aliénés irrégulièrement et le 
droit à la distraction des biens du trust qui y est éventuellement associé ne tombent 
pas sous le statut du trust, comme nous l’avons déjà indiqué (cf. ch. 1.6.2.2). 
Quand bien même la doctrine qui prévaut considère que l’application du principe de 
la publicité au patrimoine mobilier du trust doit passer après l’intérêt de l’ayant droit 
économique, il est évident que la publicité demeure, par principe, très souhaitable. 
Dans son premier avant-projet, l’Office fédéral de la justice avait proposé, par 
analogie avec la réserve de propriété prévue à l’art. 715 CC, l’inscription dans un 
registre des relations de trust. Toutefois, les réponses reçues avaient presque unani-
mement rejeté cette proposition et la disposition en question n’avait dès lors pas été 
intégrée dans le projet soumis à une procédure de consultation, ce que différents 
participants à cette consultation avaient apprécié. Dans la foulée, une autre disposi-
tion liée à la publicité, exigeant une mention du rapport de trust sur les valeurs à 
ordre, a également été écartée suite à des critiques lors de la consultation préalable. 
Les critiques contre le registre portaient sur l’effort administratif disproportionné et 
sur la complication des affaires liées au trust qui en serait résultée. Selon ces argu-
ments, bon nombre de transactions courantes seraient rendues nettement plus diffici-
les, surtout dans le contexte des papiers-valeurs. Qui plus est, le registre produirait

587 
un effet dissuasif pour les clients potentiels intéressés par le trust, en particulier pour 
ceux provenant des pays de common law. Egalement dissuasif serait le manque de 
discrétion lié à l’inscription dans un registre. De nos jours, il n’est de toute manière 
plus possible de déduire du fait de la possession que le détenteur soit réellement 
titulaire des droits. Le régime proposé représenterait par ailleurs une régression par 
rapport au statu quo. 
Une réponse à la consultation proposait, à titre de solution de rechange, un registre 
des trustees. Selon cette conception, tout trustee serait tenu de se faire inscrire dans 
un registre. En cas d’inscription, les tiers devraient alors s’attendre à ce que les biens 
propriété de la personne concernée soient grevés par un trust. 
En ce qui concerne les créances ordinaires il n’existe, en principe, pas de publicité. 
Cela vaut également, en particulier, pour les avoirs bancaires. Ce seul élément donne 
à penser que sous l’angle du respect des normes suisses en matière de publicité, les 
trusts étrangers peuvent être reconnus sans réserve puisque l’on peut partir de l’idée 
que les avoirs bancaires constituent la part majeure de la fortune des trusts placée en 
Suisse. 
1.7.2.2 
Numerus clausus des droits réels 
La reconnaissance du trust ne porte pas atteinte au principe du numerus clausus des 
droits réels. L’institution de la propriété fiduciaire existe aussi en droit suisse. La 
particularité propre au droit des trusts, voulant que les biens du trust soient soustraits 
à la mainmise des créanciers personnels du trustee, ne constitue pas une atteinte à 
notre régime des droits réels. En effet, d’une part, cette particularité existe aussi en 
droit allemand, qui connaît grosso modo les mêmes droits réels que les nôtres. 
D’autre part, en Suisse également, il existe des développements tendant à soumettre 
la propriété fiduciaire à un régime spécial dans le cadre de l’exécution forcée. Dans 
ce contexte, nous renvoyons une fois de plus à l’art. 16 LFP, à l’art. 37b LB et à 
l’art. 401, al. 3, CO. 
Seul le trustee doit être considéré comme exerçant sur les biens du trust un droit 
réel, pour autant, toutefois, que les différents droits patrimoniaux lui aient été vala-
blement transférés. Ce dernier point est soumis aux dispositions de la LDIP qui 
règlent le transfert de la propriété des différents droits patrimoniaux, soit, s’agissant 
de choses, du statut réel (art. 99 ss LDIP). Nous avons déjà relevé que le droit du 
bénéficiaire de revendiquer les biens du trust aliénés irrégulièrement et acquis de 
mauvaise foi ou à titre gracieux n’est pas l’expression d’un droit réel. Ce droit 
possède certes certaines caractéristiques des droits réels dans la mesure où il est 
renforcé par un constructive trust, avec le corollaire qu’il peut également être exercé 
à l’égard des créanciers de l’acquéreur. Toutefois, cela ne suffit pas à lui conférer le 
caractère d’un droit réel au sens où l’entend notre système juridique. Il présente, 
plutôt, une analogie avec le droit de revendiquer du mandant tel qu’il est prévu à 
l’art. 401, al. 3, CO. Pour le reste, nous avons déjà relevé que le droit de revendiquer 
les biens du trust aliénés irrégulièrement et le droit de distraction des biens du trust 
qui lui est éventuellement lié ne sont de toute façon pas couverts par l’obligation de 
reconnaissance prévue par la convention (cf. ch. 1.6.2.2). 
Le droit écossais qui, à l’instar du nôtre, établit une distinction stricte entre droits 
réels et droits personnels, ne connaît pas de partition de la propriété et applique le

588 
principe du numerus clausus des droits réels, a intégré sans difficultés le trust. Il 
traite très simplement le trustee en qualité de propriétaire fiduciaire et les biens du 
trust comme patrimoine distinct insaisissable par les créanciers personnels du trus-
tee. Il n’accorde pas de droit réel au bénéficiaire. Les droits qui pourraient être 
exercés à l’encontre d’un acquéreur de biens appartenant au trust ne découlent pas 
d’un droit réel du bénéficiaire mais plutôt du droit des obligations (droit à réparation 
à raison d’un acte illicite dans le cas d’une acquisition de mauvaise foi, révocation 
d’une donation pour une acquisition à titre gracieux). 
1.7.3 
La ratification appelle-t-elle des réserves d’ordre 
politico-juridiques? 
En Suisse, le trust est parfois appréhendé avec scepticisme. Il est facilement considé-
ré comme un moyen permettant de masquer les véritables relations de propriété et 
comme un instrument servant à frauder le fisc, à blanchir de l’argent ou à éluder les 
dispositions relatives aux parts réservataires des héritiers, etc. Ces opinions appellent 
le commentaire suivant: 
1.7.3.1 
Blanchiment d’argent 
Dans cadre des travaux du Groupe d’action financière sur le blanchiment de capi-
taux (GAFI), la Suisse a, jusqu’ici, adoptée une attitude critique à l’égard des trusts, 
notamment en réaction aux pressions exercées, avant tout par les Anglo-saxons, sur 
l’action au porteur suisse. Pourtant, au cours de la révision de ses recommandations, 
le GAFI s’est mis d’accord autour du texte suivant concernant les trusts (recomman-
dation 34), texte qui est dû à une initiative de la Suisse: 
Les pays devraient prendre des mesures pour empêcher l’utilisation illicite de con-
structions juridiques par les blanchisseurs de capitaux. Les pays devraient notam-
ment s’assurer que des informations adéquates, pertinentes et à jour sur les trusts 
exprès, notamment des informations sur les personnes ayant constitué ces trusts 
exprès, les administrateurs et les bénéficiaires, peuvent être obtenues ou consultées 
en temps voulu par les autorités compétentes. Les pays pourraient envisager de 
prendre des mesures pour faciliter l’accès aux informations sur les bénéficiaires 
effectifs et sur le contrôle des constructions juridiques, nécessaires aux institutions 
financières pour se conformer aux obligations découlant de la Recommandation 5. 
Grâce à la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent dans le 
secteur financier (LBA)17, la Suisse satisfait d’ores et déjà aux exigences susmen-
tionnées. En tant qu’intermédiaire financier, le trustee est tenu de vérifier l’identité à 
la fois du constituant (c’est-à-dire du settlor, considéré comme «cocontractant» au 
sens de l’art. 3 LBA et comme «fondateur» au sens de l’art. 20, al. 2, de l’ordon-
nance de l’Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d’argent 
concernant les obligations des intermédiaires financiers qui lui sont directement 
soumis [OBA AdC]18) et du bénéficiaire en tant qu’ayant droit économique (art. 4, 
al. 1, let. a, LBA). Si les ayants droits économique ne sont pas déterminés, le trustee 
 
17 
RS 955.0 
18 
RS 955.16

589 
doit se voir indiquer par le cocontractant le cercle des personnes pouvant entrer en 
ligne de compte comme bénéficiaires (art. 20, al. 1, let. c, OBA AdC). Cette obliga-
tion de vérifier l’identité du constituant et de l’ayant droit ne vaut pas seulement lors 
de l’établissement des relations d’affaires, mais également pendant toute la durée de 
celles-ci (art. 5, al. 1, LBA), ce qui permet de prendre en compte la possibilité d’un 
changement du bénéficiaire. Lorsque le trustee n’exerce pas sa fonction à titre 
professionnel et, partant, n’est pas un intermédiaire financier au sens de l’art. 2, 
al. 3, LBA, il travaille, en règle générale, en collaboration avec un tel intermédiaire, 
par exemple une banque ou un gestionnaire professionnel de fortune. Ce dernier 
sera, lui, tenu de requérir une déclaration écrite indiquant qui est l’ayant droit éco-
nomique. Cette obligation découle tant de la let. a que de la let. b de l’art. 4, al. 1, 
LBA puisque les trusts sont considérés ici comme des sociétés de domicile (art. 3 
OBA AdC). Les banques sont tenues d’identifier l’ayant droit économique déjà sur 
la base des art. 3 et 4 de la convention relative à l’obligation de diligence des ban-
ques. 
Il ressort tout d’abord de ce constat que notre législation garantit la transparence 
nécessaire à empêcher le blanchiment d’argent par des trusts administrés en Suisse. 
En outre, en ratifiant la convention de La Haye relative au trust, la Suisse ne se met 
pas en contradiction avec l’attitude qu’elle a adoptée au sein du GAFI, cela d’autant 
moins que le trust ne serait pas, pour la Suisse, une nouveauté introduite à suite de la 
ratification de la convention. La ratification a pour seule conséquence d’asseoir le 
trust sur des bases juridiques plus solides, ce qui, en définitive, ne peut être que 
profitable à la lutte contre le blanchiment d’argent. Un trust peut être surveillé de 
manière plus efficace lorsque la transparence règne à l’égard de ses effets en droit 
civil. Cela explique que l’Autorité suisse de contrôle en matière de lutte contre le 
blanchiment d’argent soit favorable à une ratification de la convention. 
Relevons, par ailleurs, que les problèmes de transparence qui se posent dans le cas 
du trust se retrouvent également dans celui de notre fiducie. Les éléments qui, sous 
l’angle de la transparence, sont essentiels au trust, sont les mêmes que pour la fidu-
cie. A l’instar du trust, celle-ci repose sur une dichotomie entre propriété formelle, 
d’une part, et le statut d’ayant droit économique, d’autre part. Comme le trust, elle 
peut être constituée de manière totalement informelle et les bénéficiaires peuvent 
être désignés de la même manière. Le fiduciant peut soit s’instituer lui-même 
comme tel ou nommer un tiers, ou encore laisser le soin au fiduciaire ou à une autre 
personne de déterminer le bénéficiaire. Il peut, en outre, se réserver le droit de revoir 
totalement le régime des libéralités tant que durent les relations d’affaires. La fiducie 
est même davantage sujette à caution que le trust, puisque le fiduciant peut se réser-
ver un droit général de donner des instructions, ce qui n’est pas possible selon le 
droit anglo-américain. 
Ce qui rend le trust plus attrayant que la fiducie pour ceux qui usent de pratiques 
déloyales est peut-être le fait que les biens du trust sont soustraits à la mainmise des 
créanciers personnels du trustee. Il convient, toutefois, de garder à l’esprit que 
d’après la jurisprudence déjà citée du Tribunal fédéral, cette même règle semble 
également s’appliquer, en vertu de l’art. 401, al. 1 CO, à la fiducie, dès lors que le 
fiduciaire transfère les biens qui lui ont été confiés sur un compte bancaire. La 
créance à l’encontre de la banque demeure tout d’abord propriété fiduciaire du 
fiduciaire. En cas de faillite de ce dernier, elle passe toutefois, par la voie de la 
cession légale, au fiduciant.

590 
1.7.3.2 
Droit fiscal 
Aujourd’hui déjà, les autorités fiscales suisses ont affaire à la taxation des trusts. Ces 
derniers sont transposés dans les catégories correspondantes du droit fiscal en se 
basant en premier lieu non pas sur la construction juridique mais sur le statut d’ayant 
droit économique. Les effets de droit civil produits par un trust doivent naturelle-
ment être pris en compte, raison pour laquelle les autorités fiscales, elles aussi, ont 
intérêt à ce que règne la sécurité juridique en matière de trusts. Aussi, ces autorités 
accueillent-elles positivement le projet de ratifier la convention. 
Même en cas de ratification de la convention, le traitement fiscal des trusts continue-
ra d’être régi exclusivement par le droit suisse. L’art. 19 de la convention prévoit 
d’ailleurs expressément que celle-ci ne porte pas atteinte à la compétence des Etats 
en matière fiscale. 
1.7.3.3 
Risque que le droit civil suisse soit éludé 
La crainte a été émise que certains abusent du trust afin d’éluder des dispositions 
contraignantes du droit civil suisse. On peut objecter qu’une grande partie des 
domaines de notre droit marqués par des règles impératives n’est pas touchée par la 
convention (art. 4, 8 et 15 de la convention). Ceci vaut, par exemple, pour le droit 
des personnes (exercice des droits civils), le droit des régimes matrimoniaux, le droit 
successoral (forme et modes des dispositions pour cause de mort, réserves légales) et 
les droits réels (contenu et transfert). Pour ce qui est de ces derniers, il est possible 
de qualifier des trusts ayant une fonction de sécurité réelle, telle qu’un droit de gage 
ou une réserve de propriété, d’état de fait réel et de les soumettre, en vertu du 
chap. 7 de la LDIP (droits réels), au droit du lieu de situation de la chose. Des possi-
bilités d’éluder des dispositions du droit civil existent, tout au plus, dans le domaine 
des personnes morales. Ces règles peuvent toutefois être tournées sans qu’il soit 
nécessaire de recourir au trust, par exemple par la constitution d’un établissement ou 
d’une fondation de droit liechtensteinois. Le chap. 10 de la LDIP, applicable aux 
personnes morales, repose sur le principe libéral de l’incorporation, en vertu duquel 
les personnes morales peuvent être constituées selon n’importe quel droit, pour 
autant que leur constitution soit valable en vertu de ce droit. 
A priori, toutes les normes contraignantes qui revêtent, de par leur poids particulier, 
le statut d’une loi d’application immédiate au sens de l’art. 18 LDIP, ne peuvent être 
éludées. Elles sont réservées en vertu de l’art. 16 de la convention, au même titre 
que l’ordre public des différents Etats signataires (art. 18). 
1.7.3.4 
Dommage causé aux héritiers ou aux créanciers 
Il a déjà été indiqué que les dispositions législatives régissant les réserves légales ne 
sont pas touchées par la convention. Si le droit successoral suisse est applicable, les 
ayants droits peuvent aussi intenter une action en réduction contre la constitution 
d’un trust. Il en va de même lorsque la constitution d’un trust vise à causer un dom-
mage aux créanciers du constituant. Dans ce cas, l’action paulienne, prévue par le

591 
titre dixième de la loi sur la poursuite pour dette et la faillite (LP)19 est réservée. La 
question de la saisissabilité des droits du bénéficiaire peut aussi, dans l’exécution 
forcée selon le droit suisse, être soumise à la LP. 
1.7.3.5 
Lex Koller 
Il ressort des art. 4 et 16, par. 1, de la convention que cette dernière ne touche 
pas non plus la loi fédérale sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à 
l’étranger20. 
1.7.4 
Une révision de la LDIP en lieu et place d’une 
ratification de la convention? 
En lieu et place d’une ratification de la convention de La Haye sur les trusts, il serait 
envisageable de se contenter d’ajouter un chapitre sur les trusts dans la LDIP. Une 
ratification de la convention offre cependant deux avantages majeurs par rapport à 
une simple adaptation de la LDIP. Le premier est que, dans le domaine du droit 
international privé du trust, la Suisse serait partie prenante à une unification du droit 
à l’échelon international. Quant au second, il consiste en l’effet de signal qu’aurait 
dans les pays étrangers une ratification de la convention. Cela permettrait ainsi de 
faire savoir que la Suisse a créé la sécurité juridique nécessaire s’agissant du régime 
applicable aux trusts étrangers. Dès lors, une solution uniquement limitée à la LDIP 
ne serait préférable qu’au cas où les règles de la convention n’offraient pas de solu-
tions satisfaisantes du point de vue de la Suisse. Le rapport explicatif présenté dans 
le cadre de la consultation informelle préalable a démontré que tel n’est pas le cas et 
qu’au contraire, les règles de rattachement découlant de la convention sont tout à fait 
compatibles avec les principes fondamentaux qui sous-tendent la LDIP. 
1.7.5 
Résultats de la procédure de consultation 
Tous les avis recueillis lors de la procédure de consultation ont salué l’idée de rati-
fier la convention de La Haye sur les trusts prévue dans l’avant-projet. De nombreu-
ses voix se sont explicitement prononcées contre une simple révision de la LDIP 
comme solution de rechange à la ratification de la convention. (Pour une présen-
tation plus détaillée des résultats, cf. ch. 1.8.1 et 2) 
 
19 
RS 281.1 
20 
RS 211.412.41

592 
1.8 
Mise en œuvre 
1.8.1 
Adaptations législatives nécessaires 
En ratifiant la convention de La Haye, la Suisse reprend à son compte une réglemen-
tation de droit international privé relative au trust. Cette démarche exige une modifi-
cation simultanée de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP)21, qui ne 
contient encore aucune disposition spécifiquement applicable au trust. Les nouvelles 
dispositions de la LDIP proposées dans le projet visent, en premier lieu, à rendre 
possible l’interaction nécessaire entre la convention et la LDIP. Elles ont également 
pour objectif de compléter le régime institué par la convention par des règles sup-
plémentaires relatives aux domaines de la compétence et de la reconnaissance des 
décisions étrangères, que la convention n’aborde pas. La révision de la LDIP com-
prend par ailleurs une disposition sur l’inscription des trusts dans le registre foncier 
ou dans les registres existants de la propriété intellectuelle. 
Le projet prévoit aussi d’ajouter un nouveau titre, composé de deux articles, dans la 
loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)22. Le but de ces disposi-
tions est de prendre en compte, dans la procédure suisse d’exécution forcée, la 
séparation du patrimoine personnel du trustee de celui du trust qu’introduit le droit 
régissant les trusts, et de définir la procédure d’exécution forcée visant les biens 
d’un trust. 
La consultation a fait apparaître un large consensus quant à la nécessité de procéder 
à des adaptations de la LDIP et de la LP; de même, l’orientation générale des adap-
tations prévues dans l’avant-projet n’a pas été contestée. Les critiques exprimées 
portaient, avant tout, sur des points de détail d’ordre juridique. Nous reviendrons sur 
ces critiques dans le commentaire des dispositions du projet d’arrêté (ch. 2). 
1.8.2 
Adaptations non indispensables à une mise en œuvre 
de la convention 
1.8.2.1 
Adaptations du Code civil suisse (CC)23 
Le projet soumis à la procédure de consultation préalable englobait, à titre de va-
riante, deux adjonctions au Code civil suisse concernant le traitement du trust dans 
le cadre de la procédure de réduction du droit successoral. Considérées comme 
superflues, ces deux dispositions ont été supprimées. La question était toutefois 
controversée dans les réponses recueillies. Lors de la procédure de consultation 
proprement dite, certains participants ont indiqué qu’ils souhaitaient que ces disposi-
tions soient maintenues et complétées par deux autres articles du CC issus du projet 
Thévenoz. 
Deux des quatre articles controversés visaient à préciser que la constitution d’un 
trust sans contrepartie doit être assimilée à une libéralité ou une donation au sens du 
droit matrimonial ou du droit successoral. En fin de compte, le Conseil fédéral 
estime que ces dispositions sont superflues, considérant que l’assimilation en ques-
tion découle déjà du droit en vigueur. 
 
21 
RS 291 
22 
RS 281.1 
23 
RS 210

593 
Le troisième article, selon lequel une action successorale en réduction visant un trust 
doit être exercée contre le trustee, a reçu le soutien de plusieurs autres participants à 
la consultation. Ici encore, cependant, la réglementation souhaitée découle déjà du 
droit en vigueur. 
Le dernier de ces quatre articles réglait le devoir d’information incombant au trustee 
et aux ayants droits à l’égard des héritiers légaux. Cette disposition n’a finalement 
pas été retenue dans le projet final au motif qu’il s’agit d’un problème général de la 
procédure en réduction du droit successoral, qui ne devrait pas être traité de manière 
isolée pour les trusts. 
Certains des participants à la consultation ont abordé la question de l’interdiction des 
fidéicommis de famille prévue à l’art. 335, al. 2, CC, comme le faisait déjà la motion 
Suter/Pelli dont il a été question plus haut (cf. ch. 1.1). Comme nous l’avons déjà 
dit, cette disposition, dans la mesure où elle a une portée internationale, s’appliquera 
également aux trusts soumis à la convention de La Haye. Il n’est donc pas nécessaire 
de réglementer explicitement les rapports entre l’art. 335, al. 2, CC et la convention. 
L’on peut tout au plus se demander s’il ne faudrait pas abroger cette disposition, 
comme le préconise un des avis exprimés lors de la consultation. Il s’agit cependant 
d’un problème général, qui ne se pose pas seulement dans le cadre des trusts et qui 
devrait donc être abordé dans un autre contexte, d’autant que la question est contro-
versée et que le débat ne ferait que retarder inutilement la ratification d’une conven-
tion que la place financière suisse appelle de ses vœux. La mise en œuvre de la 
convention dans l’ordre juridique suisse ne nécessite pas qu’une décision soit prise 
quant au sort à réserver à l’art. 335, al. 2, CC. La question du rapport entre les trusts 
étrangers et l’interdiction des fidéicommis de famille se pose déjà sous le régime du 
droit en vigueur et, sous cet angle, n’a pas de rapport direct avec la ratification de la 
convention. En effet, l’objectif de cette ratification, nous l’avons dit, n’est pas 
d’introduire le trust dans la législation suisse mais simplement d’améliorer la sécu-
rité juridique concernant le traitement des trusts en droit civil. 
1.8.2.2 
Adaptation du Code des obligations (CO)24 
Le projet Thévenoz prévoyait d’introduire dans le Code des obligations une codifi-
cation du droit suisse de la fiducie qui s’appuyait fortement sur le droit des trusts. 
L’actuel projet, tout comme les avant-projets qui l’ont précédé, renonce à de telles 
dispositions puisque, d’une part, il est contesté qu’une telle codification soit souhai-
table et que, d’autre part, un tel pas n’apparaît pas nécessaire pour la mise en œuvre 
de la convention en Suisse. Ici encore, il s’agit d’éviter de retarder inutilement la 
ratification de la convention. A long terme, il pourrait être utile d’examiner la ques-
tion d’une codification du droit suisse de la fiducie. Une telle codification aurait 
notamment l’avantage d’offrir aux personnes intéressées en Suisse une alternative au 
trust étranger. Elle pourrait également, en fonction des modalités du nouveau droit 
de la fiducie, doter le droit civil suisse d’une institution qui pourrait profiter de la 
possibilité de reconnaissance internationale qu’offre la convention. 
 
24 
RS 220

594 
1.8.2.3 
Dispositions régissant la surveillance 
Indépendamment des dispositions législatives préconisées dans le présent projet, il 
reste parfaitement possible pour le législateur suisse, après ratification de la conven-
tion, d’adopter des dispositions relatives à la surveillance des trusts. Il pourrait, par 
exemple, soumettre les trusts à une surveillance similaire à celle qui s’applique aux 
fondations ou soumettre l’exercice à titre professionnel de l’activité de trustee au 
régime de l’autorisation. 
Dans leur grande majorité, les réponses reçues lors des procédures de consultation 
rejettent la mise sur pied de dispositions particulières relatives à la surveillance des 
trusts sous forme d’une législation d’accompagnement à la ratification de la conven-
tion. Certaines défendent toutefois l’avis que, dans le cadre de la ratification de la 
convention, on devrait introduire un régime d’autorisation pour des trustees en 
Suisse. Le présent projet, tout comme les avant-projets qui l’on précédé, ne contient 
pas de telles dispositions. 
De novembre 2001 à février 2005, une commission d’experts instituée par le Conseil 
fédéral et présidée par le professeur Ulrich Zimmerli a travaillé à l’élaboration d’une 
«loi fédérale sur la surveillance des marchés financiers (LSMAFIN)». En juillet 
2003, la commission Zimmerli a présenté un premier rapport partiel à l’appui d’un 
projet de loi. Selon les propositions de la commission d’experts, l’autorité intégrée 
de surveillance à créer («Surveillance fédérale des marchés financiers», ou Finma) 
devra reprendre les tâches de la Commission fédérale des banques ainsi que de 
l’Office fédéral des assurances privées. Le 24 novembre 2004, le Conseil fédéral a 
chargé le Département fédéral des finances d’élaborer un message d’ici à la fin de 
2005. A cet occasion, il a été décidé que l’Autorité de contrôle en matière de blan-
chiment d’argent serait également intégrée à la Finma. En février 2005, la commis-
sion d’experts a présenté un troisième et dernier rapport partiel, portant sur la ques-
tion de l’extension de la surveillance aux gérants de fortune indépendants, aux 
courtiers chargés de l’introduction en bourse et aux négociants en devises. Ce rap-
port recommande au Conseil fédéral de commencer par prendre une décision de 
principe avant d’instituer, le cas échéant, une nouvelle commission d’experts dans 
laquelle les milieux économiques seraient représentés. L’activité de cette commis-
sion d’experts ne serait pas liée aux travaux d’élaboration de la LSMAFIN. Le 
Conseil fédéral a décidé en date du 19 octobre 2005 de renoncer, pour le moment, à 
l’introduction de mesures de surveillance prudentielle pour les gestionnaires de 
fortune indépendants. 
Le Conseil fédéral estime que les questions relatives à la surveillance des trustees 
devraient être abordées dans le cadre d’une éventuelle et ultérieure extension de la 
surveillance prudentielle des gestionnaires de fortunes. Il n’est, en effet, pas judi-
cieux de séparer complètement la question de la surveillance des trustees de celle 
des autres intermédiaires financiers indépendants, en particulier des gérants de 
fortune agissant à titre fiduciaire qui, du point de vue du droit de la surveillance, 
remplissent la même fonction qu’un trustee. La thématique de la surveillance néces-
site une approche globale. De plus, la question de la surveillance des trustees se pose 
indépendamment de la ratification de la convention de La Haye, puisqu’il existe 
déjà, en Suisse, des trusts et des trustees, et que la ratification de ladite convention 
ne vise qu’à améliorer la sécurité juridique concernant le traitement des trusts en 
droit civil.

595 
1.8.2.4 
Adaptation du droit fiscal 
Les autorités fiscales s’occupent déjà actuellement des trusts. La pratique n’est 
toutefois pas uniforme. Lors de la procédure de consultation préalable, les milieux 
bancaires ont suggéré la mise sur pied d’un groupe de travail par l’administration 
fédérale des contributions. Il a été précisé, toutefois, que la ratification de la conven-
tion ne devrait pas être retardée pour cette raison. 
A l’heure actuelle, un groupe de travail de la Conférence fiscale suisse (CFS) est en 
train d’élaborer une circulaire sur l’imposition des trusts, qui devrait être publiée 
dans les mois qui viennent. Il n’y a pas de raison, dans le cadre du présent projet, 
d’interférer dans les travaux de la CFS, d’autant que la question de l’imposition des 
trusts se pose indépendamment de la ratification de la convention et qu’un grand 
nombre des participants à la consultation ont salué l’initiative de la CFS. 
1.8.3 
Déclarations et réserves portant sur la convention 
Art. 16, par. 3 
Cette disposition permet à tout Etat contractant de déclarer, par une réserve, qu’il 
n’appliquera pas le par. 2 du même article, selon lequel les lois d’application immé-
diates des Etats tiers sont réservées. 
La Suisse n’a aucune raison de formuler une réserve au sens de l’art. 16, par. 3, de la 
convention. La LDIP, dans son art. 19, contient déjà une disposition qui admet la 
prise en compte de lois d’application immédiate d’autres droits. 
Le Royaume-Uni, la Chine (pour Hong-Kong), le Canada (pour l’Alberta) et le 
Luxembourg sont les seuls Etats contractants à avoir formulé une réserve au sens de 
l’art. 16, par. 3. 
Art. 20, par. 1 
En vertu de cette disposition, tout Etat contractant peut déclarer que les dispositions 
de la convention s’appliquent également aux trusts créés par décision de justice. 
Du point de vue de la Suisse, une déclaration fondée sur cet article n’est pas néces-
saire. En outre, il ne ressort pas clairement de cette disposition ce qu’il faut entendre 
par «trusts créés par une décision judiciaire», cela d’autant moins que les versions 
anglaise et française ne concordent pas («declared by judicial decisions» et «créés 
par une décision de justice»). 
Les implied trusts et les resulting trusts (cf. ch. 1.3.1) sont de toute façon couverts 
par la convention puisque ces deux institutions sont créées par acte juridique. En 
revanche et ce à juste titre, la convention ne s’étend pas aux constructive trusts qui 
ne sont pas, à proprement parler, des trusts et, partant, doivent être soumis au statut 
régissant les relations juridiques sur lesquelles ils reposent. A la rigueur, il pourrait 
se révéler judicieux de formuler une déclaration d’extension pour les trusts créés par

596 
un prononcé judiciaire, pour autant qu’il s’agisse véritablement de trusts présentant 
des caractéristiques similaires à celles de la fondation et non, comme dans les cas 
des constructive trusts, de l’application par analogie d’effets juridiques prévus par le 
droit régissant les trusts à des relations juridiques d’une autre nature. Toutefois, se 
pose la question de l’importance pratique de ces cas. 
Seuls les Etats contractants suivants ont formulé la déclaration d’extension prévue à 
l’art. 20: le Royaume-Uni, le Canada, la Chine (pour Hong-Kong) et le Luxem-
bourg, seul Etat de droit continental. 
Art. 21 
Selon l’art. 21, tout Etat contractant peut se réserver le droit de n’appliquer les 
dispositions du chap. III qu’aux trusts dont la validité est régie par la loi d’un Etat 
contractant. 
Il n’y a pas non plus lieu de formuler une réserve au sens de l’art. 21, et ce pour les 
raisons suivantes: d’une part, cette norme pose un problème dans la mesure où elle 
ne se rapporte qu’au chap. III de la convention et non à son chap. II avec lequel, 
logiquement, le chap. III est inséparablement lié. D’autre part, elle vise à relativiser 
l’effet erga omnes de la convention, ce qui n’est pas souhaitable dans la mesure où 
le but de la ratification de la convention est bien d’obtenir une réglementation aussi 
claire et uniforme que possible de la question de la loi applicable aux trusts. 
A ce jour, aucun Etat contractant n’a fait usage du droit de formuler cette réserve. 
Art. 22 
Aux termes de cette disposition, un Etat peut se réserver le droit de ne pas appliquer 
la Convention à un trust créé avant la date de l’entrée en vigueur de la Convention 
pour cet Etat. 
Une réserve au sens de l’art. 22 se traduirait également par une restriction inutile du 
champ d’application de la convention, ce qui nuirait à la fois à l’unification et à la 
sécurité du droit. 
En l’occurrence, aucun Etat contractant n’a encore fait usage de cette option. 
1.9 
Liquidation d’interventions parlementaires 
En transformant en postulat la motion Suter/Pelli «Reconnaissance des trusts. Accé-
lérer la ratification de la Convention de La Haye» (03.3233), le Parlement a chargé 
le Conseil fédéral «de prendre rapidement les dispositions nécessaires pour que la 
Convention de La Haye de 1985 sur les trusts et codification de la fiducie puisse être 
ratifiée prochainement» et «de présenter dans les meilleurs délais un message pré-
voyant une adaptation du droit suisse, notamment du droit régissant l’insolvabilité et 
les fondations de famille (art. 335 CC), afin que l’institution juridique du trust soit 
également applicable en Suisse». Avec la présentation du présent message et du 
projet d’arrêté qu’il contient, le Conseil fédéral s’est acquitté de cette mission, tout 
en répondant largement aux demandes de ladite motion. Seule la révision de 
l’art. 335, al. 2, CC n’a pas été retenue, pour les motifs déjà exposés plus haut 
(ch. 1.7.2.1).

597 
2 
Commentaire des modifications législatives 
proposées 
2.1 
Remarque préliminaire 
Etant donné que le trust est une institution inconnue de l’ordre juridique suisse et 
compte tenu du fait que le droit international privé, d’une manière générale, est une 
matière éminemment complexe, en particulier s’agissant de l’interaction de la 
convention de La Haye sur les trusts et de la loi fédérale sur le droit international 
privé, il nous est apparu opportun de proposer des commentaires quelque peu plus 
étoffés qu’il n’est d’usage pour chacune des dispositions du projet. Cette approche 
offre aussi le cadre nécessaire pour revenir sur les avis recueillis lors de la procédure 
de consultation qui, pour la plupart, s’articulent autour d’arguments de nature juridi-
que. A titre accessoire, ces commentaires détaillés faciliteront aussi, le moment 
venu, l’application des nouvelles dispositions, et contribueront ainsi à l’amélioration 
de la sécurité du droit, qui est l’un des objectifs du présent projet. 
2.2 
Loi sur le droit international privé (LDIP)25 
Remarques préliminaires 
Les chapitres de la partie spéciale de la LDIP sont, en règle générale, subdivisés en 
trois parties, consacrées, dans chaque cas, à la compétence des autorités suisses dans 
le domaine concerné, à la loi applicable par les autorités suisses compétentes en 
l’espèce et, enfin, à la reconnaissance des décisions étrangères. Cette tripartition, 
accompagnée de quelques compléments, est reprise ci-après pour ce qui est du 
nouveau chapitre concernant les trusts. 
Puisque, de par sa nature juridique, le trust se situe entre la fiducie et la fondation, le 
nouveau chapitre a été inséré entre celui qui concerne le droit des obligations et celui 
qui a trait au droit des sociétés. Comme, à défaut de dispositions spéciales, une 
grande partie des trusts serait soumise à celles des dispositions de la LDIP qui 
concernent les sociétés, les normes du chapitre 9a proposé s’inspirent, au premier 
chef, de celles des art. 150 et suivants LDIP. Le projet, toutefois, prend également en 
compte les dispositions de la LDIP qui ont trait aux contrats ainsi que la Convention 
du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des déci-
sions en matière civile et commerciale (Convention de Lugano)26. Cette convention 
prime la LDIP et, dans de nombreux cas, son application s’imposera au détriment 
des normes relatives à la compétence et à la reconnaissance prévue dans le nouveau 
chap. 9a, aux art. 149b et 149e. Il paraît donc logique de garantir le plus grand 
parallélisme possible entre lesdits articles et la Convention de Lugano. 
Art. 21 LDIP 
Les art. 149b et 149e LDIP, qui seront commentés par la suite, mentionnent le 
«siège» du trustee. Le nouvel al. 3 de l’art. 21 LDIP prévu dans le projet fournit la 
définition nécessaire de cette notion en renvoyant à la définition du siège de la 
 
25 
RS 291 
26 
RS 0.275.11

598 
société donnée à l’art. 21 LDIP. Le siège d’un trust est donc le lieu désigné par les 
termes du trust ou, à défaut de désignation, le lieu où le trust est administré en fait. 
La formulation de ce nouvel al. 3, qui parle du lieu désigné pour l’administration et 
non du siège désigné, tient compte du fait que, dans la pratique, les pays d’origine 
du trust parlent de la désignation non pas d’un «seat», «domicile» ou «registered 
office», mais d’un «lieu d’administration du trust» (cf. art. 7, al. 2, let. a, de la 
convention). L’avant-projet se bornait à prévoir, pour les trusts, l’application par 
analogie de l’art. 21, al. 2, LDIP, ce qui avait suscité des critiques lors de la con-
sultation. 
Tout comme la désignation d’un for (cf. les remarques relatives à l’art. 149b LDIP 
ci-après), la désignation d’un lieu d’administration n’est à prendre en compte que si 
elle a eu lieu par écrit ou sous une forme équivalente. A défaut, c’est le lieu où le 
trust est administré en fait qui est déterminant. 
La nouvelle teneur de l’art. 21, al. 1, précise que, comme pour les sociétés, le siège 
du trust correspond au domicile d’une personne physique. Cette règle est importante 
pour la détermination du for dans les cas où une action est intentée contre un trust 
dans le cadre d’un litige ne ressortissant pas au droit régissant les trusts. La question 
de savoir s’il y a lieu, dans un litige déterminé, d’ouvrir une action contre le trust 
lui-même ou contre un ou plusieurs trustees est déterminée par le statut du trust. Une 
action dirigée contre le trust est concevable, par exemple, dans les cas où un trustee 
engage la fortune du trust par un contrat passé avec un tiers. 
Le nouvel al. 4 de l’art. 21 reprend la disposition de l’actuel al. 3 en l’étendant aux 
trusts. Ici aussi, le cas envisagé est celui où le statut du trust prévoit qu’une action 
peut ou doit être intentée contre le trust lui-même. 
Art. 149a LDIP 
Par analogie avec le chap. 10 «Sociétés», le nouveau chap. 9a commence par une 
disposition présentée sous le titre de «notion». A la différence de l’art. 150 LDIP, 
cependant, l’art. 149a qui ouvre ce nouveau chapitre renonce à proposer sa propre 
définition du trust, se contentant de renvoyer à celle de la convention. 
La référence à cette définition ne signifie pas que l’art. 149a ne s’appliquerait 
qu’aux trusts tombant dans le champ d’application de la convention à raison de la 
matière. Le nouveau chap. 9a de la LDIP est sensé statuer des règles valables pour 
tous les trusts au sens de la convention, même pour ceux dont la preuve n’est pas 
apportée par écrit et, partant, auxquels la convention, en vertu de son art. 3, ne 
s’applique pas. Dans le cadre de la LDIP, il ne serait pas utile d’instaurer deux 
régimes différents, l’un applicable aux trusts dont la preuve est apportée par écrit et 
l’autre aux trusts pour lesquels cette preuve écrite fait défaut. Il serait, en particulier, 
peu judicieux de continuer de soumettre les trusts dont la preuve n’a pas été apportée 
par écrit au régime actuel entaché des incertitudes déjà mentionnées, cela d’autant 
plus qu’il faudrait traiter une partie de ces trusts comme des sociétés. Un régime 
unique répond aussi au besoin d’une sécurité juridique accrue, car toute une série de 
délicates questions d’interprétation seront ainsi évitées, comme celles, par exemple, 
de savoir quels éléments du trust doivent être attestés par la preuve écrite ou si la 
notion d’écrit couvre aussi les supports électronique de données tels que le courrier 
électronique. Dans la pratique, le problème du traitement de trusts purement oraux 
ne devrait toutefois se poser que rarement, car les trusts dont l’existence n’est pas 
attestée par écrit ne devraient pas avoir une grande importance en Suisse.

599 
Par souci de clarification, il convient de préciser que l’art. 3 de la convention en-
globe en principe aussi les trusts constitués par déclaration orale. En effet, la disposi-
tion en question n’exige pas que le trust soit constitué par un acte écrit, mais uni-
quement qu’une preuve écrite de son existence puisse être fournie. La confirmation 
du trust par un acte juridique n’est donc pas non plus exigée. A cet égard, le libellé 
de la traduction allemande utilisé jusqu’à présent dans les régions germanophones 
("Trust, die schrifltich bestätigt worden sind") prête quelque peu à confusion.27 
L’art. 3 de la convention limite le champ d’application ratione materiae non seule-
ment aux trusts dont la preuve est apportée par écrit, mais également à ceux qui sont 
constitués par acte juridique (créés «volontairement»). Une restriction de cette 
nature est aussi explicitement prévue à l’art. 149a LDIP. Les relations juridiques 
telles que les constructive trusts ne sont donc pas couvertes. Les constructive trusts 
– nous l’avons exposé à plusieurs reprises – ne sont pas des entités constituées par 
acte juridique, à l’instar d’une société ou de relations contractuelles mais le résultat 
de l’application par analogie de normes du droit des trusts à des relations juridiques 
préexistantes. Aussi n’apparaît-il pas judicieux de traiter les constructive trusts 
comme des trusts au sens du nouveau chapitre 9a. Ils devraient plutôt continuer 
d’être régis par le droit applicable aux relations juridiques auxquelles ils ont été 
soumis. 
Lors des deux procédures de consultation, l’opinion a parfois été émise que la loi 
devrait expressément mentionner la non-application du chapitre 9a aux constructive 
trusts. Le recours à la formule «constitués par acte juridique» devrait toutefois 
suffire à établir clairement que le chap. 9a ne s’applique pas aux constructive trusts. 
Comme les trusts, selon l’actuelle LDIP, doivent être qualifiés soit de sociétés, soit 
de relations contractuelles, la question se pose de la délimitation du chap. 9a et des 
chapitres 10 et 9, intitulés respectivement «Sociétés» et «Droit des obligations». A 
ce sujet, on peut émettre les considérations suivantes: lorsqu’une entité juridique 
correspond aussi bien à la définition du trust, selon l’art. 149a, qu’à la notion de 
société ou de contrat, le chapitre 9a prime en tant que lex specialis. Les conditions 
de l’existence d’un trust ne devraient plus être remplies, en revanche, pour une entité 
habilitée à disposer directement de son patrimoine et donc, en règle générale, dotée 
de la personnalité juridique, puisque l’art. 2, par. 2, let. b, de la convention indique 
que l’une des caractéristique d’un trust est que «le titre relatif aux biens du trust est 
établi au nom du trustee ou d’une autre personne pour le compte du trustee.» Dans 
ce genre de cas, seul le droit des sociétés devrait donc s’appliquer. Pour ce qui est de 
la délimitation par rapport au droit des obligations, nous avons déjà exposé, au 
ch. 1.6.1.1, que le libellé de l’art. 2, par. 2, let. a, de la convention permet une inter-
prétation selon laquelle le trust doit être une entité juridique autonome, dont 
l’existence et l’identité sont indépendantes de la personnalité des parties qui y parti-
cipent, ou du moins un patrimoine distinct clairement séparé du patrimoine person-
nel du trustee. 
La question de la délimitation se pose aussi par rapport aux chapitre 6, «Succes-
sions», et 7, «Droits réels», de la LDIP. Dans le cadre de l’actuelle LDIP, les trusts 
remplissant une fonction successorale, telle que l’exécution testamentaire ou la 
substitution fidéicommissaire, devraient plutôt, selon les explications données au 
ch. 1.4.1.5, être soumis au chapitre sur les successions qu’au statut du trust, puisque, 
 
27 
Entretemps, la traduction allemande a été remaniée d’entente avec les Ministères de la 
justice allemand et autrichien.

600 
dans le cas d’un trust testamentaire, les dispositions successorales de la LDIP peu-
vent être considérées comme une lex specialis par rapport aux dispositions sur les 
trusts. Il en va peut-être de même pour les trusts remplissant la fonction de mesures 
conservatoires (remise d’un bien à titre de garantie, réserve de propriété, etc.; cf. 
ch. 1.4.1.6). Il n’est pas certain que la convention prévoie une restriction pour les 
trusts relevant du droit successoral ou des droits réels. Le juge a cependant la possi-
bilité de s’appuyer sur l’art. 15 de la convention pour imposer l’application des 
règles en matière de succession ou de droits réels. En vertu du par. 1 de cette dispo-
sition, les Etats contractants restent expressément libres d’appliquer le droit inter-
national privé en matière de dévolution des successions (let. c) et de sûretés réelles 
(let. d). 
L’avant-projet ne contenait pas de disposition du type de celle de l’art. 149a, dont 
l’introduction dans le projet tient compte de différents avis formulés dans le cadre de 
la procédure de consultation et réclamant une réglementation plus claire de la notion 
de trust utilisée dans le chapitre 9a. 
Art. 149b LDIP 
Cet article règle la compétence pour les «affaires relevant du droit des trusts». Dans 
la disposition correspondante de l’avant-projet, il était question d’«actions visant la 
validité, les effets juridiques, l’administration, le modification ou la cessation d’un 
trust». Sur le fond, seul le remplacement du terme «actions» par celui d’«affaires» 
constitue un changement. Pour le reste, il s’agit simplement d’une adaptation rédac-
tionnelle à l’art. 151 LDIP, où il est question de «différends relevant du droit des 
sociétés». Cette adaptation a été rendue possible par l’introduction de la notion de 
«trust» dans le nouvel art. 149a. 
Si l’art. 149b utilise le terme d’«affaires» et non de «différends», c’est que les règles 
de compétences qu’il prévoit doivent aussi s’appliquer dans des procédures de la 
juridiction gracieuse. L’objectif est de s’assurer que les construction ou direction 
summonses du droit des trusts anglo-américain soient couverts. Ces termes renvoient 
à la constatation par un juge du contenu des dispositions d’un trust, au cours d’une 
procédure non litigieuse, à la demande du trustee. L’usage du vocable «affaires» en 
lieu et place de «différends» permet de laisser en suspens la question de savoir si, en 
Suisse, ces décisions de constatation doivent être arrêtées dans le cadre d’une pro-
cédure litigieuse ou non litigieuse. 
La réglementation proposée à l’art. 149b part de l’idée que le constituant doit être 
libre de choisir le for. Sur ce point, on constate une disparité par rapport aux disposi-
tions de la LDIP relatives aux sociétés qui, à la différence de celles relatives aux 
contrats, ne permettent pas d’élection de for. Cette différence de régime se justifie en 
dépit du parallélisme existant entre trusts et sociétés au sens de la LDIP. D’une part, 
elle est conforme à la Convention de Lugano (art. 17, par. 2). D’autre part, la Suisse 
reconnaît, dans le trust, une institution qui se caractérise par la très large autonomie 
dont jouit le constituant, celui-ci pouvant, entre autres, choisir librement la loi qui 
régira le trust, ainsi que le lieu ou ce dernier sera administré. Par conséquent il 
paraîtrait incohérent d’adopter une attitude restrictive s’agissant de la question d’une 
prorogation du for. 
Le tribunal compétent est celui qui est désigné «selon» et non «dans» les termes du 
trust. Il est ainsi également tenu compte des cas dans lesquels les termes du trust ne 
prévoient pas elles-mêmes un for mais autorisent le constituant ou une autre per-

601 
sonne à en désigner un ultérieurement. Dans la procédure de consultation préalable, 
il a été relevé à plusieurs reprises que ces cas devraient également être couverts. Le 
renvoi à l’art. 5, al. 2, figurant à la fin de l’art. 149b, al. 1, permet d’obvier aux 
risques d’abus qui pourraient se présenter dans ce contexte. 
L’al. 1 s’applique également – nous l’avons dit – aux trusts oraux. Une élection de 
for ne doit toutefois être prise en compte que si elle est opérée par écrit. Le même 
principe vaut également à l’égard des autorisations permettant la désignation ulté-
rieure d’un for. Le parallèle avec l’art. 5, al. 1, LDIP, qui prévoit la forme écrite 
pour les conventions fixant le for, doit être maintenu. Il n’apparaît pas justifié de 
privilégier les élections de for par trusts par rapport à celles prévues par contrat. La 
nécessité de garantir la sécurité du droit, à la base de l’art. 5, al. 1, LDIP, existe aussi 
dans ce cas. 
Le parallélisme avec l’art. 5, al. 1, LDIP est aussi respecté en ce que les autres 
moyens de communication permettant d’établir la preuve de l’élection d’un for par 
un texte sont considérés comme équivalents à la forme écrite (cf. également l’art. 23, 
al. 2, du règlement européen (CE) No 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la 
compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière 
civile et commerciale). 
Sauf stipulation contraire, l’élection de for est exclusive (al. 1, troisième phrase). Le 
passage en question de l’al. 1 reprend la formulation de la troisième phrase de 
l’art. 5, al. 1, LDIP. L’introduction d’une disposition de ce genre a été suggérée de 
diverses parts lors de la procédure de consultation. 
L’al. 2 de l’art. 149b est inspiré de l’art. 5, al. 3, LDIP. La let. a de l’art. 149b, al. 2, 
va cependant plus loin que la let. a de l’art. 5, al. 3, puisqu’elle mentionne le siège 
(domicile, résidence habituelle ou établissement) non seulement des parties au 
procès, mais également des trustees (qui n’ont pas obligatoirement la qualité de 
partie) et du trust lui-même. Cette adjonction est motivée par le fait qu’un trust, en 
tant qu’entité juridique autonome, présente aussi un lien étroit avec un canton lors-
que lui-même ou l’un de ses administrateurs y a son siège (cf. art. 7, par. 2, let. a et 
c, de la convention). Il existe également un lien étroit avec la Suisse lorsqu’une 
grande partie du patrimoine du trust se trouve sur son territoire (cf. art. 7, par. 2, 
let. b, de la convention). C’est la raison pour laquelle la let. b de l’art. 149b, al. 2, 
prévoit que dans un tel cas, le tribunal ne peut pas non plus décliner sa compétence. 
A défaut d’une élection de for valable, l’art. 149b, al. 3, prévoit une réglementation 
correspondant à celle statuée à l’art. 151, al. 1 et 2, LDIP. En pareil cas, le for peut 
être au lieu de domicile ou de résidence habituelle de la partie défenderesse, au lieu 
où le trust a son siège ou encore au lieu d’établissement de la partie défenderesse ou 
du trust. Cette solution correspond, dans une large mesure, à celle de la Convention 
de Lugano, qui prévoit également la possibilité de choisir entre le domicile de la 
partie défenderesse, le lieu d’établissement concerné et le siège du trust (art. 2 et 5, 
par. 5 et 6). 
L’avant-projet n’incluait pas la compétence des tribunaux du lieu d’établissement. 
S’agissant du trustee, cette disposition s’appuie sur la réglementation de l’art. 112, 
al. 2, de l’actuelle LDIP concernant la compétence des tribunaux en matière de 
contrats. Pour ce qui est de l’établissement du trust lui-même, le for (pour les socié-
tés), découle de l’art. 151 LDIP, selon la doctrine dominante. La mention du lieu 
d’établissement est particulièrement judicieuse pour le trustee, qui, bien souvent,

602 
exerce ses activités à titre commercial. Lors de la consultation, il avait été souhaité 
que le lieu d’établissement soit explicitement cité comme for possible. 
Le fait que le siège du trust pourrait correspondre, dans de nombreux cas, à 
l’établissement, respectivement au domicile ou à la résidence habituelle du trustee, 
permettrait de considérer en tant que for l’établissement, le domicile ou la résidence 
habituelle du trustee en lieu et place du siège du trust, ce qui a d’ailleurs également 
été demandé à la faveur de la consultation. Toutefois, des difficultés apparaissent 
dès que l’on se trouve en présence d’un trust comprenant plusieurs trustees. Qui plus 
est, le parallélisme avec la Convention de Lugano ne serait plus garanti. 
Certaines réponses reçues lors des deux procédures de consultation ont demandé que 
le terme de «défendeur» soit remplacé par celui de «trustee». Le for du domicile de 
la partie défenderesse doit toutefois s’appliquer à tous les litiges relevant du droit 
des trusts, donc également aux actions ouvertes par le trustee contre un bénéficiaire 
(par exemple à cause d’un droit récursoire du trustee fondé sur les dépenses consen-
ties en faveur du trust). En cas de litige relevant du droit des trusts, c’est le statut du 
trust qui détermine contre qui l’action doit être intentée. 
L’un des objectifs visés par le remplacement du terme de «défendeur» par celui de 
«trustee», était d’éviter que des actions concernant l’existence ou la validité d’un 
trust puissent être introduites au domicile d’un bénéficiaire. L’exclusion du for 
prévue au par 3, let. a, pour de tels cas romprait cependant le parallélisme avec la 
Convention de Lugano qui admet, pour des litiges ayant trait au statut d’un trust, 
l’action au domicile de la partie défenderesse, cela au contraire des sociétés et per-
sonnes morales pour lesquelles elle prévoit comme for exclusif l’Etat du siège 
(art. 16, ch. 2). 
Les relations externes du trust ne sont pas soumises à la disposition de l’art. 149b, en 
particulier pour les actions découlant de transactions passées par le trustee avec des 
tiers pour le compte du trust. D’autres litiges qui concernent un trust mais qui ne 
relèvent pas du droit des trusts ne seront pas non plus soumis à l’art. 149b. Ce cas de 
figure concerne avant tout des actions liées à une question préalable pouvant porter 
sur la capacité d’agir du constituant, la validité du testament, la lésion des parts 
successorales réservataires, la validité du transfert de propriété au trustee, etc. 
Pour l’interprétation de la notion de «droit des trusts», l’art. 155 LDIP (questions 
régies par le droit applicable aux sociétés) peut servir de piste. Relèvent ainsi du 
droit des trusts les questions suivantes: la constitution et la dissolution du trust (let. b 
de l’art. 155 LDIP), l’organisation du trust (let. e), les rapports internes au trust 
(let. f), la responsabilité pour violation des prescriptions du droit des trusts (let. g), la 
responsabilité pour les dettes du trust (let. h) et le pouvoir de représentation des 
personnes agissant pour le trust (let. i). Les questions concernant la jouissance et 
l’exercice des droits civils (let. c) et le nom ou la raison sociale du trust (let. d) ont 
également leur place ici. En revanche, dès lors que le droit applicable prévoit que le 
trust concerné a le droit de disposer directement de son patrimoine, et donc qu’il en 
est lui-même le propriétaire, il ressort des considération exprimée ci-dessus au sujet 
de l’art. 149a, qu’il ne s’agit sans doute plus du tout d’un trust au sens de la conven-
tion, comme par exemple dans le cas d’une société fiduciaire régie par le droit 
liechtensteinois («treuunternehmen»). 
Grâce à l’utilisation de la notion de droit des trusts, il est superflu de restreindre 
explicitement le champ d’application de l’art. 149b aux actions intentées contre un 
constituant, un trustee ou un ayant droit, comme d’aucuns l’ont réclamé lors de la

603 
procédure de consultation. Il est également tenu compte du problème de la délimita-
tion par rapport à d’autres normes de compétence de la LDIP, conformément à une 
autre demande exprimée à la faveur de la consultation. S’agissant du cas particulier 
des questions juridiques qui devraient être considérées comme relevant du droit des 
trusts, mais qui concernent un trust dont l’objectif est de régler une succession ou de 
fournir des sûretés réelles, la question de la délimitation peut être résolue en consi-
dérant comme lex specialis les dispositions de la LDIP relatives aux successions ou 
aux droits réels (cf. le commentaire de l’art. 149a). Pour ce qui est du rapport entre 
la notion de «droit des trusts» et la Convention de La Haye sur les trusts, nous 
renvoyons au commentaire de l’art. 149c ci-après. 
L’al. 4 de l’art. 149b correspond, pour ce qui est de son contenu, à l’al. 3 de 
l’art. 151 LDIP, à cela près que dans la version allemande, le terme «Gerichtsstands-
vereinbarung» a été remplacé par «Gerichtsstandswahl». Dans la version française, 
la disposition a été scindée en deux phrases pour correspondre à l’allemand, mais 
sans changement quant au fond. Des trusts sont parfois utilisés pour l’émission 
publique de titres de participation et d’emprunts. Il est aussi envisageable que le 
trust soit lui-même l’émetteur. La réglementation de l’art. 151, al. 3, LDIP est donc 
également pertinente pour le nouveau chap. 9a. 
Art. 149c LDIP 
Cet article règle le droit applicable aux trusts en renvoyant au droit désigné par la 
convention. Le renvoi à la convention est en principe de nature purement déclara-
toire, puisque celle-ci est directement applicable. Le renvoi à la convention a aussi, 
en partie, un effet constitutif, puisqu’il inclut certains trusts qui n’entrent pas dans le 
champ d’application de la convention. Il s’agit, d’une part, de ceux, déjà mention-
nés, dont la preuve n’est pas apportée par écrit. Sont également visés, d’autre part, 
les trusts qui, selon l’art. 5 de la convention, sont exclus de son champ d’application 
parce qu’ils seraient, selon l’art. 7 de la convention, soumis à un droit ne connaissant 
pas la catégorie de trust en question. L’al. 2 de l’art. 149c étend l’application du 
droit désigné à l’al. 1 à ces trusts, et ce pour les motifs suivants: les trusts concernés 
par l’art. 5 de la convention sont soumis au droit international privé de l’Etat du for. 
Les Etats contractants restent cependant libres de soumettre ces trusts au même 
régime que ceux auxquels la convention s’applique. L’idée qui sous-tend l’art. 5 est 
simplement qu’aucun Etat contractant ne devrait être contraint par la convention de 
soumettre un trust à un régime juridique selon lequel il ne serait pas reconnu. Du 
point de vue de la Suisse, il n’y a pas de raison de soumettre les trusts visés à l’art. 5 
de la convention à un régime particulier. Dans d’autres domaines, la LDIP ne prévoit 
pas non plus qu’il puisse être dérogé au droit applicable au simple motif que celui-ci 
ne connaîtrait pas la catégorie de la relation juridique concernée. 
En vertu de l’art. 149c, al. 1, la convention ne détermine pas seulement la loi appli-
cable (statut du trust), mais également les questions qui seront couvertes à cette loi. 
On peut, cependant, supposer que la convention elle-même ne vise à régler que des 
questions relevant du droit des trusts. Les questions qui seront considérées comme 
relevant du droit des trusts dans le cadre de la convention ne recouvriront pas forcé-
ment les «affaires relevant du droit des trusts» mentionnées à l’art. 149b, mais les 
différences devraient être minimes. 
Le libellé de la convention et les ouvrages de doctrine qui lui sont consacrés ne 
permettent pas d’établir une différence entre le champ d’application du statut du

604 
trust défini par la convention et l’art. 155 LDIP mentionné dans le commentaire de 
l’art. 149b. En vertu de l’art. 8, par. 1, de la convention, le statut du trust régit «la 
validité du trust, son interprétation, ses effets ainsi que l’administration du trust». Le 
par. 2, qui concrétise le premier, mentionne entre autres points «la modification ou 
la cessation du trust» (let. h), «les relations entre le trustee et les bénéficiaires, y 
compris la responsabilité personnelle du trustee envers les bénéficiaires» (let. g) et 
«les droits et obligations des trustees entre eux» (let. b). L’art. 4 de la convention 
exclut du champ d’application de celle-ci «les questions préliminaires relatives à la 
validité des testaments ou d’autres actes juridiques par lesquels des biens sont trans-
férés au trustee». Cette disposition est interprétée comme englobant également la 
capacité générale d’agir du constituant. On peut partir du principe que d’autres 
questions préliminaires ne seront pas couvertes par le statut du trust. 
S’agissant de la question de la distraction des biens du trust en cas d’exécution 
forcée contre le trustee, respectivement de la question de la responsabilité du patri-
moine du trust (ch. 1.4.2.1 et 1.6.2.1), il n’y a indubitablement pas de différence 
entre le champ d’application du statut du trust selon la convention et la notion 
«d’affaires relevant du droit des trusts» utilisée à l’art. 149b. Certains des partici-
pants à la consultation souhaitaient que la question soit explicitement soumise au 
statut du trust dans le cadre de l’art. 149c (149b de l’avant-projet). Il semble toute-
fois suffisamment clair qu’en renvoyant à la convention, l’art. 149c, al. 1, spécifie 
implicitement que la question de la responsabilité du patrimoine du trust est soumise 
au statut du trust, d’autant que l’art. 11, par. 3, let. b, de la convention soumet impli-
citement cette question à la loi applicable au trust. Il ne semble donc pas nécessaire 
d’intégrer dans le projet une disposition de détail spécifiant le droit applicable uni-
quement pour la question de la responsabilité. 
Dans la mesure où le statut du trust couvre également des questions juridiques qui ne 
sauraient être considérées comme des affaires relevant du droit des trusts au sens de 
l’art. 149b, l’art. 15 de la convention donne aux tribunaux suisses la possibilité 
d’exclure les questions concernées du statut du trust et de les soumettre à la loi 
applicable en vertu de la LDIP. Comme il ressort du commentaire de l’art. 149a, il 
en va de même des questions juridiques qui devraient être considérées comme 
relevant du droit des trusts, mais qui concernent une catégorie particulière de trusts, 
à laquelle s’appliquent, à titre de lex specialis, les dispositions de la LDIP relatives 
aux successions ou aux droits réels. Une application de l’art. 15 permet ainsi d’éviter 
que les champs d’application ratione materiae de l’art. 149b, d’un côté, et du régime 
en vigueur pour le droit applicable, de l’autre, ne coïncident pas. 
Rien ne permet de supposer que le champ d’application ratione materiae de la 
convention, sans tenir compte des exceptions prévues aux art. 3 et 5, se révélera plus 
étroit que la notion d’«affaires relevant du droit des trusts» à l’art. 149b. Mais si une 
telle hypothèse devait se réaliser, cela ne poserait de toute façon pas de problème, 
puisque la convention n’interdit pas aux Etats contractants d’appliquer le droit 
désigné par la convention pour des questions juridiques n’entrant pas dans le champ 
d’application de la convention. Le droit désigné selon les règles de la convention 
vaudrait ainsi pour toutes les «affaires» relevant du droit des trusts au sens de 
l’art. 149b. 
Outre l’exclusion, déjà mentionnée, de l’art. 5 de la convention, l’al. 2 de l’art. 149c 
exprime la volonté de la Suisse de renoncer à se prévaloir de la clause d’exception 
prévue à l’art. 13 de la convention (cf. ch. 1.5). Le projet Thévenoz contenait déjà 
une disposition allant dans ce sens. L’al. 2 repose sur l’idée selon laquelle l’art. 13

605 
relativise considérablement la sécurité juridique que la ratification est censée appor-
ter. En outre, l’art. 13 est contraire à l’esprit de la LDIP qui s’inspire du principe de 
l’autonomie des parties et cela tant pour les contrats (art. 116, al. 1) que pour les 
sociétés (art. 154, al. 1). Dans son rapport (p. 137), Thévenoz relève, à juste titre, 
que l’art. 13 de la convention correspond à la réserve du siège fictif que connaissait 
l’ancien droit mais qui, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, est devenue 
caduque depuis l’entrée en vigueur de l’art. 154, al. 1, LDIP. 
Une disposition du genre de celle de l’art. 149c, al. 2, recueille également 
l’assentiment du professeur Frank Vischer, de Bâle, dans un avis de droit établi pour 
l’Office fédéral de la justice. Selon cet expert, une non-reconnaissance de certains 
trusts basée sur l’art. 13 constituerait un pas en arrière par rapport au droit en vi-
gueur. Une application de l’art. 13 pourrait, par ailleurs, aboutir au résultat peu 
souhaitable que, par exemple, un ressortissant britannique domicilié en Suisse se 
voie interdire l’établissement d’un trust anglais en Suisse. 
L’avant-projet prévoyait un al. 3 qui restreignait quelque peu la portée de l’al. 2, car 
des doutes avaient été exprimés sur l’admissibilité d’une élection de droit pour des 
trusts qui ne présentent aucun lien avec l’étranger. D’autant plus que selon la doc-
trine dominante dans le domaine des contrats, l’autonomie des parties en matière de 
règles de conflit de lois n’est établie qu’à condition qu’un lien quelconque avec 
l’étranger existe. La restriction consistait à interdire l’élection de droit prévue à 
l’art. 6 de la convention pour les trusts purement «intérieurs». 
Lors de la procédure de consultation, certains participants ont salué cette variante. A 
leurs yeux, il importait d’exclure toute possibilité d’éluder le droit suisse dans le cas 
de trusts purement «intérieurs». A l’inverse, toute une série de participants ont 
demandé que cette disposition soit purement et simplement biffée, en faisant valoir, 
notamment, que la norme en question est plus restrictive que le droit en vigueur, 
qu’elle est source d’insécurité du droit et, enfin, qu’elle est superfétatoire, étant 
donné les différents instruments que prévoit déjà la LDIP aux fins de prévenir les 
abus, sans parler des diverses exceptions que prévoit la convention. La crainte a 
également été exprimée que, sur la base de cet al. 3, un ressortissant britannique 
domicilié en Suisse se voie interdire l’établissement d’un trust anglais en Suisse. 
Après avoir évalué les résultats de la consultation et pesé tous les arguments, le 
Conseil fédéral a opté en faveur de la variante libérale: renoncer à l’art. 13 de la 
convention dans l’art. 149c, al. 2, et ne pas restreindre cette exclusion de l’art. 13 par 
un al. 3. L’élément déterminant de la décision a été que les art. 4, 15, 16 et 18 de la 
convention, en liaison avec les art. 17 et 18 LDIP offrent une protection suffisante 
contre la possibilité d’éluder le droit suisse (cf. ch. 1.7.3.3). 
Art. 149d LDIP 
Les al. 1 et 2 de cet article règlent la publicité des relations de trust existantes dans le 
but de protéger les tiers de bonne foi. Ne sont concernées que les relations de trust 
concernant des droits liés à un registre. Le premier avant-projet soumis à une procé-
dure de consultation préalable contenait d’autres dispositions relatives à la publicité 
des relations de trusts en lien avec un patrimoine mobilier ou des valeurs à ordre. 
Ces dispositions ont cependant été critiquées par de nombreux participants à la pré-
consultation et n’ont, dès lors, pas été retenues lors de l’élaboration du deuxième 
avant-projet. Le retrait de ces dispositions n’a pas été contesté dans le cadre de la 
procédure de consultation. Au contraire, nombre de participants ont approuvé

606 
l’abandon du registre des relations de trust liées à la propriété d’un patrimoine 
mobilier que prévoyait d’instituer le premier avant-projet par analogie avec le regis-
tre des réserves de propriété. 
Si dans le premier avant-projet, les différents droits étaient énumérés, l’al. 2 du 
projet qui vous est soumis utilise le générique de «droits de propriété intellectuelle», 
pour être sûr d’être exhaustif. Le recours à cette expression n’exclut pas que la règle 
en question soit concrétisée dans les différentes lois et ordonnances portant sur les 
droits de propriété intellectuelle. L’Institut fédéral de la propriété intellectuelle est 
en train d’examiner les ordonnances concernées pour voir s’il y a lieu de les adapter. 
Une autre différence par rapport à l’avant projet est que les al. 1 et 2 ne sont plus 
présentés comme des obligations, mais utilisent une formulation potestative. En 
réaction à la procédure de consultation, l’objectif est d’établir clairement que 
l’inscription au registre n’est pas une obligation à proprement parler mais une simple 
formalité, dont la violation entraîne les inconvénients cités à l’al. 3. Toutefois, il ne 
s’agit pas là d’un changement matériel par rapport au projet envoyé en consultation. 
L’al. 3 dispose qu’une relation de trust qui n’a pas été inscrite dans un registre 
public n’est pas opposable aux tiers de bonne foi. Cette règle sert à protéger tant les 
créanciers de bonne foi du trustee que les acquéreurs de bonne foi de biens du trust 
qui ont été aliénés. Dans le premier cas, elle a pour effet de permettre aux créanciers 
de faire saisir les éléments du patrimoine du trust qui n’ont pas fait l’objet d’une 
inscription, dans le cadre d’une procédure d’exécution forcée ouverte à l’encontre du 
trustee. Dans le second, il résulte de l’al. 3 que l’acquéreur de bonne foi d’objets non 
inscrits n’est pas tenu de les restituer et ce, même s’ils ont été aliénés en violation 
des obligations résultant du trust. La question de savoir si l’acquéreur obtient la 
pleine propriété d’un bien immobilier ou d’un droit de propriété intellectuelle aliéné 
est déterminé par le droit suisse, nonobstant l’art. 149d, al. 3, puisque le transfert de 
biens immobiliers ou de droits de propriété intellectuelle est régi par le droit du lieu 
où se trouve le bien ou du lieu où le droit est enregistré (art. 99, al. 1, et 110, al. 1, 
LDIP). L’application de l’art. 149d, al. 3, n’entre donc en considération que lorsque 
l’acquéreur a acquis la pleine propriété selon le droit suisse, mais que le droit appli-
cable à l’enrichissement illégitime impose une obligation de restitution à l’acquéreur 
disposant, en soi, de la pleine propriété. C’est notamment le cas, dans le droit des 
trusts anglo-américain, en cas d’acquisition à titre gracieux. 
Certaines des réponses à la consultation estimaient que l’inscription au registre 
foncier devait se faire sous forme d’une annotation, et non d’une simple mention. 
Sur cette question quelque peu technique, force est de reconnaître que, dans le droit 
actuel, tant la mention que l’annotation produisent des effets différents de cas en cas. 
Il arrive même qu’un même effet juridique soit obtenu dans un cas, par une annota-
tion et dans l’autre, par une mention. L’annotation a, en principe, un effet constitutif 
en ce qu’elle fonde des effets réels qui n’existaient pas auparavant. La mention a 
plutôt un effet déclaratoire et rend public des effets réels qui existent déjà. Selon la 
conception défendue ici, une inscription au registre foncier qui signale des relations 
déjà existantes et dont le seul effet juridique est d’exclure la bonne foi d’un tiers qui 
bénéficierait autrement d’une protection à ce titre, devrait prendre la forme d’une 
mention. 
L’art. 149d, al. 3, LDIP tel qu’il est prévu dans le projet correspond, dans son esprit, 
à l’art. 973 CC. En vertu de cette disposition, selon le Tribunal fédéral, celui qui 
acquiert la propriété ou d’autres droits réels en se fondant de bonne foi sur une

607 
inscription du registre foncier est maintenu dans son acquisition. L’inscription est 
réputée complète et un tiers de bonne foi acquiert un droit réel sans les charges qui 
auraient dû figurer au registre foncier, mais qui n’en résultent pas (comme le statue 
le Tribunal fédéral dans son arrêt 109 II 104 E. 2a). On trouve des réglementations 
similaires dans les différents textes de loi consacrés aux droits de la propriété intel-
lectuelle. 
L’art. 149d, al. 3, LDIP, tel qu’il est prévu dans le projet, va plus loin que l’art. 973 
CC en ce qu’il protège également les créanciers dans la procédure d’exécution 
forcée et couvre ainsi non seulement l’acquisition de bonne foi, mais aussi l’octroi 
de crédit de bonne foi. Au premier abord, il existe aussi une différence avec 
l’art. 973 CC dans les cas où l’art. 149d, al. 3, LDIP protège l’acquéreur de biens du 
trust: selon la conception défendue dans le présent message, la relation de trust 
existant pour un immeuble aliéné ne constitue pas une charge, qui s’imposerait 
également à l’acquéreur. Le droit d’intenter une action en restitution des biens à 
l’encontre de l’acquéreur repose bien plutôt sur le motif de l’enrichissement illégi-
time pour cause de libéralité consentie sur un patrimoine économiquement étranger. 
De ce point de vue, l’art. 149d, al. 3, LDIP ne vise pas tant à établir qu’une acquisi-
tion a été faite de bonne foi mais à offrir une protection contre une action exercée 
pour cause d’enrichissement illégitime. Toutefois, selon la doctrine dominante, ce 
dernier effet peut aussi être inféré de l’art. 973 CC. Aucun droit réel ne peut être 
revendiqué, ni aucune action pour enrichissement illégitime ne peut être exercée 
contre un tiers qui acquiert un bien non grevé selon cette disposition. 
L’art. 149c contient des normes de droit matériel qui sont également applicables 
lorsque le trust ou la revendication des biens du trust ne sont pas soumis au droit 
matériel suisse. Cette règle vaut également dans le cas d’application de la conven-
tion car ces normes constituent une loi d’application immédiate au sens de l’art. 16 
de la convention. 
On peut se demander si les dispositions de l’art. 149d sont véritablement des normes 
de droit international privé et si elles n’auraient pas plutôt leur place dans le droit 
matériel pertinent, comme d’aucuns l’ont relevé lors de la procédure de consultation. 
Il paraît cependant logique de les placer à la suite de l’art. 149c LDIP, dans la me-
sure où l’al. 3 de l’art. 149d a pour effet de restreindre la portée du statut du trust. A 
cela s’ajoute que l’al. 1 n’aurait pas de place naturelle dans le CC, dont la partie 
consacrée au registre foncier ne comprend pas, à proprement parler, de réglementa-
tion des mentions. Les bases juridiques de ces dernières découlent, en règle générale, 
des normes qui régissent les relations juridiques à inscrire au registre. C’est, en 
particulier, le cas des fonds de placement, que le présent message a souvent men-
tionné à titre de comparaison (art. 16 LFP). 
Art. 149e LDIP 
Les compétences indirectes visées aux let. b, c et e correspondent à celles prévues à 
l’art. 165 LDIP. La let. a, quant à elle, est nécessaire dans la mesure où l’art. 26, 
let. b, LDIP, selon lequel en matière patrimoniale, la compétence d’une autorité 
étrangère doit en principe être reconnue en présence d’une élection de for valable, ne 
couvre pas, selon son libellé, une désignation unilatérale du for applicable. L’art. 26, 
let. b, LDIP est toutefois applicable dans les cas où les parties au litige sont con-
venues du for après coup.

608 
La compétence indirecte de l’Etat dont le droit régit le trust, prévue à let. d, n’est 
prévue que de facto par l’art. 165 LDIP. Cette compétence découle de la compétence 
de l’Etat du siège de la société, puisque, pour les sociétés, l’Etat dans lequel se 
trouve le siège de la société selon ses statuts coïncide, en règle générale, avec l’Etat 
dont le droit est applicable. L’avant-projet ne contenait pas encore la compétence 
indirecte prévue à la let. d. 
Certains des participants à la procédure de consultation auraient souhaité que la liste 
des compétences indirectes figurant à l’art. 149e soit encore allongée, ce qui aurait, 
cependant, entraîné une inégalité de traitement entre les trusts et les sociétés qui ne 
paraît pas justifiée. Pour les mêmes raisons, il a été décidé de ne pas supprimer, à la 
let. e, la subordonnée «que la partie défenderesse n’était pas domiciliée en Suisse», 
contrairement à ce que souhaitaient certains des participants à la consultation, bien 
que la nouvelle Constitution fédérale28 admette que la loi prévoie un autre for que 
celui du domicile du défendeur (art. 30, al. 2). 
Comme à l’art. 149b, la formule «concernant la validité, les effets juridiques, 
l’administration, la modification ou la cessation d’un trust constitué par acte juridi-
que» a été remplacée par «relevant du droit des trusts». S’agissant des construction 
summonses mentionnés dans le commentaire de l’art. 149b, aucune modification 
n’était nécessaire, puisque ces derniers étaient déjà couverts par le texte de l’avant-
projet. 
2.3 
Loi fédérale sur la poursuite pour dettes 
et la faillite (LP)29 
Art. 284a LP 
Dans le contexte des poursuites pour dettes liées à des trusts, il faut distinguer deux 
types de dettes, à savoir les dettes contractées en «représentation indirecte» du trust 
par le trustee lui-même, pour lesquelles il répond avec sa fortune personnelle, et les 
dettes dont répond le patrimoine du trust, soit parce que le trustee l’engage directe-
ment, soit parce que la dette est rattachée, de par sa nature, au patrimoine du trust 
(concernant les «dettes du trust», cf. ch. 1.3.3.2). S’agissant de la première catégorie 
de dettes, celles dont répond le trustee personnellement, il y a lieu de procéder selon 
les règles existantes de la LP, ce qui veut dire que la poursuite est dirigée contre le 
trustee et se déroule en principe comme s’il était poursuivi pour ses dettes privées, à 
ceci près, et c’est là une différence de taille, que le patrimoine du trust peut être 
distrait ou séparé (cf. le commentaire de l’art. 284b LP, ci-après). La poursuite pour 
des «dettes du trust» relevant de la deuxième catégorie exige, par contre, une régle-
mentation spéciale. 
L’avant-projet soumis à la procédure de consultation préalable prévoyait que le trust 
pouvait être poursuivi séparément. Il s’inspirait alors de l’exemple des biens succes-
soraux en indivision qui représentent, à l’instar du trust, un patrimoine en main 
commune qui peut être poursuivi de manière indépendante selon la LP en vigueur 
(art. 49). Cette règle a été critiquée dans une partie des réponses qui arguaient que le 
trust lui-même ne devait pas se voir accorder la position de partie et qu’une pour-
 
28 
RS 101 
29 
RS 281.1

609 
suite contre le patrimoine du trust devait être dirigée formellement contre le trustee. 
Dans le cas contraire, on entrerait en conflit avec le droit du trust anglo-américain 
selon lequel c’est toujours contre le trustee qu’il faut procéder. Cela pourrait égale-
ment engendrer des difficultés lors de la reconnaissance de jugements suisses à 
l’étranger. Le projet soumis à consultation prévoyait donc un autre système: le 
patrimoine du trust peut et doit toujours être poursuivi de manière indépendante. 
Toutefois, la poursuite doit formellement être dirigée contre le trustee ou contre l’un 
des trustees en tant que représentant du trust. Ainsi, c’est le trustee qui est poursuivi, 
non pas en qualité de débiteur, mais uniquement comme représentant du trust. Le 
créancier doit mettre en évidence ce fait dans la réquisition de poursuite en indiquant 
que la personne du trustee est poursuivie en tant que représentant d’un trust et que la 
cause de la poursuite est la dette du trust (art. 67, al. 1, ch. 2 et 4, LP). 
Lorsque le trust est géré par plus d’un trustee, les biens du trust se trouvent en leur 
propriété commune. Il s’ensuit que pour accéder au patrimoine du trust, tous doi-
vent, en principe, être poursuivis. L’art. 284a prévoit toutefois que le créancier 
poursuivant peut choisir un des trustees afin d’en faire son débiteur dans la pour-
suite. Ce dernier est considéré, de par la loi, comme représentant de la main com-
mune. Il en va de même, pour ce qui est du résultat, des poursuites dirigées contre 
une succession en indivision pour laquelle aucun représentant n’a été désigné 
(art. 65, al. 3, LP). 
C’est le statut du trust qui détermine si le patrimoine du trust, ou celui du trustee, 
répond d’une dette donnée. Si les deux patrimoines répondent de la dette, ils doivent 
être poursuivis séparément. 
L’art. 284a, al. 1, de l’avant-projet, de teneur identique, a été bien accueilli lors de la 
procédure de consultation. Les seules critiques exprimées contre son contenu regret-
taient l’absence de dispositions sur le for de la poursuite et sur la question du conte-
nu et de la notification des actes de poursuite. 
Lors de la rédaction de l’avant-projet, le texte de l’al. 1 a été considéré comme 
suffisant. Etant donné que la poursuite doit être dirigée contre le trustee, il est évi-
dent que toutes les notifications doivent être adressées à ce dernier et que la pour-
suite doit être engagée au for ordinaire du trustee. L’art. 67, al. 1, LP, que nous 
avons déjà cité, permet au créancier d’indiquer, dans la réquisition de poursuite, que 
la poursuite vise, en fait, le patrimoine d’un trust, ou qu’il s’agit de la dette d’un 
trust. S’agissant du for de la poursuite, la conclusion s’est toutefois imposée que la 
compétence des autorités du domicile du trustee ne constituait pas la solution idéale. 
Par conséquent, une nouvelle réglementation est désormais prévue pour la question 
du for de la poursuite. 
Tel que proposé dans le projet, l’al. 2 de l’art. 284a, LP prévoit que le for de la 
poursuite est le siège du trust au sens du nouvel art. 21, al. 3, LDIP, ou le lieu où 
celui-ci est administré en fait. On se rapproche ainsi de la réglementation qui prévaut 
pour les personnes morales et les sociétés de personnes, ce qui est logique, si l’on 
considère qu’il s’agit de facto de poursuites contre le trust lui-même, qui constitue, à 
l’instar d’une personne morale ou d’un société, un patrimoine distinct et autonome. 
En outre, le trust n’est ainsi poursuivi que dans le lieu où ses activités sont concen-
trées et dans lequel, bien souvent, se trouve son patrimoine, ce qui facilite, d’une 
part, le déroulement de la procédure et permet, d’autre part, de tenir compte du 
principe de territorialité qui sous-tend le droit régissant l’exécution forcée. Ce der-
nier point est important dans la mesure où, selon l’al. 3, la poursuite se continue par

610 
voie de faillite. Le simple fait que le trustee poursuivi habite en Suisse ne fonde pas 
un rapport suffisant du trust avec la Suisse pour que l’ensemble du patrimoine de 
celui-ci soit mis en faillite. 
Le premier for de la poursuite est le siège du trust, et donc le lieu où, selon ses 
termes, il est administré. En vertu de l’art. 21, al. 3, LDIP, si aucun lieu d’admi-
nistration n’a été désigné, c’est le lieu où le trust est administré en fait qui entre en 
ligne de compte. Il en va de même selon la deuxième phrase de l’art. 284a, al. 2, LP, 
lorsqu’un lieu d’administration a été désigné dans les termes du trust, mais que ce 
lieu n’est pas en Suisse. Cette solution est motivée par les considérations suivantes: 
pour les raisons mentionnées au paragraphe précédent, un trust doit être poursuivi à 
l’endroit où se trouve son siège. En conformité avec l’art. 21, al. 3, LDIP du projet, 
c’est en premier lieu le siège «statutaire» qui doit être pris en compte, d’abord parce 
qu’il est facile à déterminer et, ensuite, parce que le trust, avec la désignation de ce 
lieu, s’est soumis pour ainsi dire volontairement à l’autorité du for de poursuite. Ce 
n’est qu’à défaut de siège «statutaire» que le trust sera poursuivi dans le lieu de son 
siège effectif, c’est-à-dire le lieu où il est administré en fait. Il n’en va cependant pas 
de même lorsque le siège «statutaire», contrairement au siège effectif, ne se trouve 
pas en Suisse. Dans ce cas, c’est ce dernier qui devient le for de la poursuite. Cette 
règle permet d’empêcher un trust de se soustraire à une procédure d’exécution 
générale en Suisse en désignant un siège dans un autre pays. Un trust dont ni le siège 
statutaire, ni le siège effectif ne se trouverait en Suisse ne pourrait plus faire l’objet 
d’une poursuite ordinaire en Suisse. 
Une poursuite opérée selon l’art. 284a LP doit toujours être continuée par voie de 
faillite, conformément à l’al. 3 de cet article. L’exécution spéciale dans des cas 
particuliers est réservée. C’est le cas, notamment, de la poursuite en réalisation du 
gage (art. 151 ss LP) et de la poursuite pour l’une des dettes mentionnées à l’art. 43 
LP (impôts, contributions d’entretien, etc.). Puisque la poursuite est dirigée contre le 
trustee en sa qualité de représentant du trust, la faillite ne touche que le patrimoine 
du trust, ce que l’al. 3 précise expressément. La fortune personnelle du trustee 
poursuivi n’est donc pas frappée par la faillite et peut être revendiquée selon les 
règles habituelles. Les dettes personnelles du trustee ne sont également pas touchées. 
Le premier avant-projet, tout comme le projet soumis à la seconde procédure de 
consultation, prévoyaient également la poursuite par voie de faillite. Cet élément a 
été parfois critiqué, parfois approuvé. Certaines réponses défendaient l’opinion selon 
laquelle le mode de poursuite devrait suivre le statut du trustee poursuivi tel qu’il est 
régi par le droit de la poursuite. Face à cette opinion, il y a lieu de relever que le 
trustee n’est pas poursuivi personnellement, mais en tant que représentant du trust. 
La question du mode de poursuite déterminant ne saurait donc dépendre du statut 
que le droit régissant la poursuite accorde au trustee. 
D’autres avis se sont exprimés en faveur d’une poursuite par voie de saisie. Les 
tenants de cette option font valoir que le droit en vigueur impose la voie de l’exé-
cution forcée individuelle pour les sociétés et les patrimoines étrangers en Suisse. En 
outre, dans le droit anglo-américain, le patrimoine d’un trust serait toujours soumis à 
l’exécution forcée individuelle, sans compter qu’une liquidation totale pourrait 
anéantir les droits des futurs bénéficiaires. 
Le nouvel al. 2 tient compte de la première de ces objections, en précisant que le 
trust ne peut être poursuivi par voie de faillite que si son siège ou le lieu où il est 
administré en fait se trouve en Suisse. Pour les sociétés et les fondations, avec les-

611 
quelles le trust doit être comparé dans ce contexte, c’est également du siège que 
dépend, in fine, la possibilité de les poursuivre par voie de faillite en Suisse. La 
question ne se pose pas de savoir à quelle loi elles sont soumises, puisque, si elles 
sont inscrites au registre du commerce suisse, leur siège et leur lieu d’incorporation 
se trouvent dans le même Etat, en l’occurrence en Suisse. 
Pour ce qui est des autres objections, un poids plus grand a été accordé à l’argument 
selon lequel il convient, dans le contexte de l’exécution forcée dirigée contre des 
entités juridiques qui sont régulièrement opposées à une multitude de créanciers, 
d’éviter qu’un créancier devance les autres lors de l’exécution de sa créance et se 
voit ainsi indûment privilégié. La poursuite par voie de faillite garantit la satisfaction 
simultanée et équitable des créanciers, et donc l’égalité de traitement de ceux-ci, du 
moins pour ce qui est du patrimoine se trouvant en Suisse. 
La question de savoir si la faillite d’un patrimoine de trust entraîne sa dissolution est 
déterminée par le statut de ce trust et non par la LP. 
Art. 284b LP 
Lorsqu’un trustee est poursuivi personnellement et non pas en tant que représentant 
du trust, le patrimoine du trust est d’office distrait de la masse en faillite. Cela ne 
signifie pas que l’administration de la faillite doive rechercher d’office la présence 
d’un rapport de trust qui pourrait toucher certains biens du failli. A l’instar des autres 
droits portant sur des éléments patrimoniaux qui se trouvent en possession du failli, 
les rapports de trust doivent être produits dans la faillite (art. 232, al. 2, ch. 2, LP). 
Lorsque l’administration de la faillite estime qu’un rapport de trust n’est pas suffi-
samment établi, elle fixera un délai pour ouvrir action en vertu de l’art. 242, al. 2, 
LP. C’est le statut du trust qui détermine les personnes habilitées à ouvrir une action 
en revendication. Dans la plupart des cas, il s’agira des trustees et des bénéficiaires. 
L’art. 284b remplace l’art. 242a du premier avant-projet. Ce dernier contenait, en 
sus du texte de l’art. 284b, le membre de phrase «dans la mesure où les prescriptions 
des art. 149c-f LDIP concernant la publicité ont été observées». Ce membre a été 
supprimé. L’art. 149c, al. 3, LDIP (comme déjà mentionné, les anciens art. 149d à 
149f n’existent plus dans le projet actuel) prévoit uniquement la protection des 
créanciers de bonne foi. Une plus forte limitation de la possibilité de revendiquer le 
patrimoine de trust paraît problématique au regard de l’art. 11, par. 3, let. b, de la 
convention. Pour les créanciers de bonne foi, la suppression dudit complément de 
phrase ne comporte aucun désavantage notable. Si un rapport de trust n’est pas 
mentionné au registre foncier ou inscrit dans un registre de propriété intellectuelle, 
l’élément patrimonial ne doit être distrait d’office de la masse en faillite que si le 
rapport de trust est évident d’une autre manière. Du reste, il incombe aux personnes 
habilitées, en vertu du statut du trust, à agir en son nom d’ouvrir une action en 
revendication et de prouver que les créanciers avaient connaissance, ou auraient dû 
avoir connaissance, du rapport de trust. 
La possibilité d’une action en revendication pour le trust était expressément prévue à 
l’art. 242a du premier avant-projet (al. 2). Toutefois, le projet envoyé en procédure 
de consultation renonçait, tout comme l’actuel projet, à une telle disposition, en 
partant du principe que les règles existantes sont suffisantes (art. 242, al. 2, LP). Le 
premier avant-projet renonçait déjà à prévoir des règles régissant la distraction des 
biens du trust dans le cadre de la poursuite du trustee par voie de saisie. Dans ce cas 
également, les règles existantes trouvent application. Si on fait valoir qu’un objet

612 
saisi ferait partie d’un trust, il s’agit alors de procéder selon l’art. 107 ou selon 
l’art. 108 LP, suivant que l’objet se trouve exclusivement sous le pouvoir du débi-
teur ou au moins sous le pouvoir partagé avec le trust (en tant que tiers). Quant à 
l’attribution juridique de la possession dans la relation entre le trust et le trustee, elle 
devrait être soumise aux règles régissant la relation entre les personnes morales et 
leurs organes. 
Certains des participants à la consultation étaient au contraire d’avis qu’il fallait 
régler expressément l’action en revendication dans les dispositions concernant la 
procédure de faillite et la distraction des biens du trust, dans celle qui concerne la 
procédure de saisie. 
3 
Droit comparé 
Six Etats connaissant un système de droit civil de type continental (l’Italie, les Pays-
Bas, Malte et, tout récemment, le Luxembourg, le Liechtenstein et Saint Marin) ont 
d’ores et déjà ratifié la convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à 
sa reconnaissance. 
Les Pays-Bas 
Les Pays-Bas ont adopté une loi d’introduction (Wet conflictenrecht trusts [WCT]) 
qui contient deux dispositions faisant fonction d’interface avec le droit civil national. 
L’art. 3 WCT reprend la teneur de l’art. 12 de la convention, en supprimant toutefois 
le membre de phrase «pour autant que (…) incompatible avec cette loi» ce qui, en 
français, donne le texte suivant: «Le trustee qui désire faire inscrire dans un registre 
un bien meuble ou immeuble, ou un titre s’y rapportant, sera habilité à requérir 
l’inscription en sa qualité de trustee ou de telle façon que l’existence du trust appa-
raisse.» Cette disposition correspond, au final, à l’art. 149d, al. 1 et 2, du projet qui 
vous est soumis, lequel va cependant plus loin puisqu’en vertu de l’al. 3 de ce même 
article, la non-inscription au registre peut avoir des conséquences juridiques néga-
tives. 
L’art. 4 WCT prévoit que les dispositions du droit national régissant le transfert de 
propriété, la fourniture de sûretés ou la protection des créanciers en cas d’insolvabi-
lité ne font pas obstacle aux effets déployés par l’art. 11 de la convention. Cette 
disposition est motivée, en premier lieu, par l’art. 384, al. 3, du code civil néerlan-
dais, selon lequel un bien est transféré sans titre juridique valable, lorsque le bien en 
question est censé servir de sûreté et n’est pas destiné à entrer dans le patrimoine du 
bénéficiaire. Certains auteurs craignaient que cette disposition n’entre en conflit 
avec l’art. 11 de la convention. 
Du point de vue de la Suisse, l’adoption d’une disposition du type de celle de l’art. 4 
WCT ne semble pas indiquée. Les effets prévus à l’art. 11 de la convention sont 
soumis à la loi applicable au trust. Ils ne peuvent être restreints par le droit suisse 
que sur la base des art. 15 (réserve du droit international privé des Etats contrac-
tants), 16 (lois d’application immédiate) ou 18 (ordre public) de la convention. Ces 
dispositions ne devraient pas véritablement restreindre les effets de l’art. 11. Les 
éventuels conflits qui pourraient survenir entre le droit suisse et l’art. 11 de la 
convention, en rapport avec des immeubles ou des droits de propriété intellectuelle, 
sont résolus par l’art. 149d du projet.

613 
L’Italie 
L’Italie a renoncé à adopter une législation portant introduction de la convention. 
Toutefois, la pratique veut que les trustees inscrivent leur statut dans le registre 
foncier, ainsi que dans le registre des actionnaires. Aux yeux de la Suisse, une ins-
cription dans le registre des actionnaires ne semble pas nécessaire, puisque ce regis-
tre ne produit aucun effet de publicité au sens du droit civil. Toutefois, sous l’angle 
de la transparence (lutte contre le blanchiment d’argent, etc.), il pourrait être judi-
cieux de rendre cette inscription obligatoire. 
Malte 
Le droit civil de Malte est d’essence continentale, mais contient une législation 
spécifique au trust (Offshore Trusts Act, de 1988). Simultanément à l’adhésion à la 
Convention de La Haye sur les trusts, une loi d’introduction a été édictée 
(Act No XX, de 1994), qui contient, outre quelques modifications de la loi de 1988, 
des dispositions complémentaires relative à la convention. Tant cette loi que les 
dispositions du droit international privé font aujourd’hui partie du «Trust and Trus-
tees Act», que Malte a promulgué en 2004 dans le but de renforcer l’attractivité de sa 
place financière pour les trusts. 
En vertu de l’art. 5A, al. 2, du Trust and Trustees Act, la loi applicable désignée 
selon les règles de la convention s’applique également aux trusts qui ne sont pas 
couverts par la convention, conformément à ses art. 2 et 3. Comme nous l’avons 
exposé dans le commentaire de l’art. 149c, la Suisse, s’agissant de l’art. 3 de la 
convention, se borne à étendre le champ d’application du statut du trust aux trusts 
dont la preuve n’a pas été apportée par écrit. C’est à dessein que les trusts qui 
ne sont pas constitués par acte juridique ne sont pas couverts. L’art. 2 étant déjà 
formulé de manière très ouverte, il n’est pas nécessaire, du point de vue de la Suisse, 
d’étendre son champ d’application. 
L’art. 5A, al. 1 et 5, l’art. 6, al. 3 et l’art. 6A de la loi maltaise reviennent à déclarer 
qu’il est fait usage des autorisations et des réserves en faveur des Etats contractants 
aux art. 9 (possibilité de soumettre un élément du trust pouvant être isolé à une loi 
distincte), 12 (droit de faire inscrire le trust dans des registres existants), 14 (réserve 
des règles plus favorables à la reconnaissance d’un trust), 15 (réserve du droit inter-
national privé des Etats contractants), 16 (réserve des lois d’application immédiate), 
18 (réserve de l’ordre public) et 19 (réserve du droit fiscal national) de la conven-
tion. La loi maltaise contient, par ailleurs, des déclarations interprétatives concernant 
les art. 17 et 22 de la convention (art. 5A, al. 3 et 4). 
Du point de vue de la Suisse, les art. 15, 16, 18 et 19 ne nécessitent pas de declara-
tion particulière dans le droit national. Il semble aller de soi que le droit fiscal natio-
nal n’est pas touché. La Suisse, par ailleurs, fait déjà usage des réserves des art. 15, 
16 et 18 en plaçant la convention dans le cadre de la LDIP. Les dispositions du droit 
suisse relatives à l’ordre public (art. 17 LDIP) et aux lois d’application immédiate 
(art. 18 LDIP) sont ainsi directement applicables. Il en va de même des dispositions 
de la partie spéciale de la LDIP, qui priment, en tant que lex specialis, le nouveau 
chap. 9a (par ex. les dispositions de droit successoral de la LDIP, pour les trusts 
servant à régler une succession, ou les dispositions de la LDIP sur les droits réels, 
pour les trusts dont la fonction est de fournir des sûretés réelles), ou qui concernent 
des questions juridiques qui, sous l’angle de la LDIP, ne relèvent pas du droit des

614 
trusts. Pour la Suisse, l’art. 9 de la convention est directement applicable et ne 
nécessite pas de disposition de mise en œuvre. 
L’art. 12 de la convention est mis en œuvre par l’art. 149d du projet. L’art. 14 est 
sans signification pour la Suisse, puisque les adaptations proposées de la LDIP 
auront pour effet d’harmoniser cette loi et la convention. La Suisse ne disposera 
plus, dès lors, d’un autre régime pour la reconnaissance des trusts. 
Pour la Suisse, les art. 17 et 22 ne nécessitent pas d’interprétation. D’une manière 
générale, le projet renonce à toute déclaration interprétative, laissant aux tribunaux 
le soin d’élucider les questions qui restent ouvertes, ne serait-ce que parce qu’ils 
pourront ainsi tenir compte des interprétations que d’autres Etats contractants auront 
fait. 
L’art. 6A de la loi maltaise contient des dispositions détaillées relatives à la mise en 
œuvre de l’art. 15, par. 2, de la convention. Selon cet article, le juge qui, sur la base 
de l’al. 1, est tenu d’appliquer des dispositions qui font obstacle à la reconnaissance 
du trust, doit s’efforcer de donner effets aux objectifs de ce trust par d’autres moyens 
juridiques. Du point de vue de la Suisse, la mise en œuvre de l’art. 15, par. 2, de la 
convention peut être laissée à l’appréciation du juge. On peut imaginer, par exemple, 
qu’un tribunal pourrait transformer en exécution testamentaire, conforme aux règles 
du droit civil, un trust dont telle serait la fonction et auquel, de ce fait, la reconnais-
sance serait refusée, sur la base de l’art. 15, par. 1, de la convention. 
Tout comme le droit civil suisse, aux art. 335, al. 2, et 488, al. 2, CC, le droit civil 
maltais interdit la constitution de fidéicommis de famille. Contrairement au projet 
qui vous est soumis (cf. ch. 1.8.2.1), cependant, le Trust and Trustees Act prévoit 
que les trusts ne sont pas touchés par cette interdiction (art. 6, al. 4). 
En vertu de l’art. 6, al. 5, du Trust and Trustees Act, l’art. 586 du code civil maltais, 
selon lequel une succession ne peut être réglée que par voie testamentaire, ne 
s’applique pas non plus dans le cadre d’un trust. Dans le régime qu’instituera le 
projet qui vous est soumis, le droit successoral de la LDIP est réservé pour la consti-
tution de trusts qui ne prennent effet qu’au décès du constituant (cf. ch. 1.4.1.5). Les 
trusts qui prennent effet du vivant du constituant et qui ne font dépendre de son 
décès que la désignation de certains bénéficiaires, doivent être assimilés à des libé-
ralités entre vifs et ne sont pas soumis aux règles du droit des successions. 
Le Trust and Trustees Act contient également une norme sur la compétence des 
tribunaux en matière de trusts. Selon l’art. 8, al. 1, de cette loi, les tribunaux maltais 
sont compétents si le trust est soumis au droit national, si le trustee a sa résidence 
habituelle à Malte, s’il dispose d’une autorisation délivrée par l’Etat, si – lorsqu’il 
s’agit d’une personne morale – il a été fondé selon le droit maltais, ou encore si des 
biens du trust sont déposés à Malte ou administrés depuis cet Etat. 
Dans ses art. 42 et suivants, le Trusts and Trustees Act institue, indépendament du 
droit applicable, un régime de surveillance et d’autorisation pour les trustees qui ont 
leur résidence habituelle ou un établissement commercial à Malte, ou qui sont une 
personne morale exerçant leur activité contre rémunération ou de manière régulière. 
Certains types de trustees, déjà soumis à un autre régime d’autorisation, en sont 
exclus. Pour ce qui est de la Suisse, nous renvoyons au ch. 1.8.2.3. 
Au moment de l’entrée en vigueur du Trusts and Trustees Act, une ancienne clause a 
été abrogée, selon laquelle un trust ne pouvait pas avoir un constituant ou un bénéfi-
ciaire domicilié ou ayant son siège à Malte. Un régime d’enregistrement des trusts a

615 
également été abrogé. Le projet qui vous est soumis renonce également à introduire 
des restrictions concernant les «trust intérieurs» ou une obligation d’enregistrement 
des trusts (cf. le commentaire de l’art. 149c au ch. 2.2, ainsi que le ch. 1.7.2.1). 
Luxembourg 
Le Luxembourg a adopté une loi comprenant 15 articles, dont quatre réglementent 
les relations entre la convention et le droit civil national. Il s’agit des art. 2, 10, 11 
et 12. 
L’art. 2, al. 1, statue que le trustee doit être traité en qualité de propriétaire des biens 
du trust. L’al. 2 du même article dispose expressément que la séparation des biens 
du trust du patrimoine personnel du trustee, prévue à l’art. 11 de la convention, est 
valable nonobstant l’al. 1. Du point de vue de la Suisse, il y a lieu de renoncer à une 
disposition telle que celle de l’art. 2. Le droit au patrimoine du trust découle du droit 
applicable aux différents éléments patrimoniaux selon la LDIP. S’il y a lieu 
d’appliquer le droit suisse (p.ex. lorsque les biens se trouvent en Suisse), le trustee, 
sur la base des normes actuelles, doit déjà être considéré comme titulaire du droit à 
part entière. 
L’art. 10 de la loi luxembourgeoise prévoit que, dans le cadre de transactions relati-
ves à des droits réels sur des biens immobiliers, l’existence d’une fiducie ou d’une 
relation de trust doit faire l’objet d’une mention dans le registre foncier. En vertu de 
l’art. 11, le fiduciaire et le trustee sont tenus de pourvoir à ce que les relations de 
fiducie ou de trust existantes soient mentionnées dans les autres registres publics. 
Tous ces points sont réglés à l’art. 149d LDIP du projet. Ce régime est même plus 
détaillé que les normes luxembourgeoises puisqu’il détermine également les con-
séquences d’une omission. 
L’art. 12 régit les formes en lesquelles doivent être établies des relations de fiducie 
ou de trust relatives aux immeubles, bateaux ou aéronefs. Du point de vue de la 
Suisse, il n’est pas nécessaire de régler spécialement cette question. En effet, selon 
l’art. 8 de la convention, la validité formelle d’un trust est régie par la loi applicable 
à celui-ci. Quant au transfert de droits réels, il continue, en revanche, d’être régi par 
le droit applicable aux biens en question (art. 4 de la convention). Celui-ci détermine 
également si l’acte générateur d’obligation à la base du transfert est soumis à des 
conditions de forme. 
Les art. 4 à 9 modifient partiellement le droit luxembourgeois régissant la fiducie. Le 
projet que nous vous soumettons ne contient aucune disposition de cette nature, 
comme nous l’avons déjà exposé (cf. ch. 1.8.2.2). 
Liechtenstein 
La Principauté du Liechtenstein a renoncé à une législation d’introduction. Cet Etat 
fait partie des pays disposant de leur propre droit régissant les trusts. 
Saint Marin 
A l’occasion de son adhésion à la convention, Saint Marin a créé sa propre législa-
tion sur les trusts. La loi du 17 mars 2005 contient des dispositions sur la constitu-
tion, la validité, la modification, la cessation et l’administration d’un trust, ainsi que 
sur les droits des bénéficiaires. Elle exige, en outre, que les trusts soient enregistrés 
dans un registre spécial prévu à cet effet (art. 9) et les soumet à la surveillance de la 
Banque centrale de l’Etat (art. 19, en liaison avec l’art. 1, let. b). L’exercice de

616 
l’activité de trustee est également soumise à l’autorisation de la Banque centrale. 
Ces autorisations ne sont délivrées qu’à des sociétés bancaires, financières ou fidu-
ciaires ayant leur siège à Saint Marin, ou, à certaines conditions, à des banques, des 
sociétés fiduciaires ou d’autres sociétés d’investissement dont le siège se trouve à 
l’étranger. 
La loi contient aussi une disposition (art. 5) sur la compétence des tribunaux dans les 
affaires relevant du droit des trusts. En vertu de cette disposition, une action peut 
être intentée à Saint Marin lorsque le domicile, la résidence habituelle ou le siège de 
la partie défenderesse se trouve à Saint Marin, lorsque le trust y est administré, 
lorsque le trustee dispose d’une autorisation de l’Etat ou lorsque le droit national est 
applicable au trust. S’agissant du droit applicable, la loi se borne à renvoyer à la 
convention de La Haye (art. 4). Par ailleurs, la loi dispose qu’un constituant ayant 
son domicile, sa résidence habituelle ou son siège à Saint Marin doit respecter 
certaines prescriptions de forme, même si le trust qu’il constitue repose sur un droit 
étranger, et que les trusts étrangers ayant leur siège administratif à Saint Marin 
doivent être inscrits dans le registre des trusts, à l’instar des trusts nationaux 
(art. 58). 
4 
Conséquences du projet 
4.1 
Conséquences financières et effets sur l’état du 
personnel de la Confédération, des cantons et des 
communes 
La ratification de la convention ne devrait en principe pas avoir de conséquences sur 
le plan financier ou sur l’état du personnel. Le projet ne vise pas à créer une nouvelle 
base légale pour l’action de l’Etat. Il s’agit, bien plus, d’une législation de droit civil 
au sens large. La question reste ouverte, toutefois, de savoir si l’activité de trustee en 
Suisse sera un jour soumise à un régime de surveillance et d’autorisation et, dans 
l’affirmative, sous quelle forme (cf. ch. 1.8.2.3). Ce régime de surveillance n’aurait 
cependant pas de répercussions financières, puisque l’autorité qui serait mise en 
place se verrait attribuer la compétence de prélever des émoluments couvrant ses 
frais. 
Il est difficile d’estimer l’impact qu’aura le projet sur la charge de travail des tribu-
naux. Il faut s’attendre, d’une part, à une augmentation des affaires liées aux trusts. 
D’autre part, cependant, la ratification de la convention améliorera la sécurité du 
droit, ce qui devrait plutôt contribuer à diminuer le nombre de cas dont les tribunaux 
auront à connaître et leur simplifiera la tâche. Il convient encore d’ajouter que sous 
l’empire du droit actuel, il est très rare que les tribunaux soient saisis d’affaires 
concernant des trusts 
On peut escompter que le bénéfice que l’on retire du projet sous l’angle de l’éco-
nomie (cf. ch. 4.2) aura des retombées financières positives pour l’ensemble de la 
collectivité.

617 
4.2 
Conséquences économiques 
La sécurité juridique accrue obtenue grâce à la ratification de la convention renfor-
cera la place financière suisse, puisque les conditions pour la création et la gestion 
de trusts en Suisse s’en trouveront améliorées. L’instrument du trust est grandement 
apprécié par une partie importante de la clientèle étrangère. L’amélioration de la 
sécurité du droit visée par la ratification de la convention donnera à la branche 
concernée la possibilité de mieux répondre à la demande de solutions dans le 
domaine des trusts, ce qui devrait renforcer l’attractivité de la place financière 
suisse. L’espoir est d’éviter que les affaires actuelles ne s’exilent à l’étranger, où de 
nouveaux centres d’administration de trusts sont en train de voir le jour (par ex. 
Singapour) et d’attirer une nouvelle clientèle en offrant une solution de rechange 
crédible aux paradis fiscaux, qui se retrouvent de plus en plus sous le feu de la 
critique internationale. Sous cet angle, le projet s’inscrit tout à fait dans la ligne des 
efforts entrepris actuellement pour renforcer la place économique suisse et dynami-
ser la croissance. 
5 
Programme de la législature 
Le projet est annoncé dans le rapport sur le Programme de la législature 2003–2007, 
au titre d’objet des grandes lignes30. 
6 
Aspects juridiques 
6.1 
Constitutionnalité 
Le présent arrêté fédéral est basé sur l’art. 54, al. 1, de la Constitution fédérale 
(Cst.)31, qui habilite la Confédération à conclure des traités internationaux. La com-
pétence de l’Assemblée fédéral d’approuver ces traités est fondée sur l’art. 166, 
al. 2, Cst. S’agissant des modifications législatives prévues dans l’arrêté fédéral, 
elles s’appuient sur l’art. 122, al. 1, Cst., qui prévoit que la législation en matière de 
droit civil relève de la compétence de la Confédération. 
En vertu de l’art. 141, al. 1, let. d, Cst., les traités internationaux sont sujet au 
référendum lorsqu’ils sont d’une durée indéterminée et ne sont pas dénonçables 
(ch. 1), lorsqu’ils prévoient l’adhésion à une organisation internationale (ch. 2), ou 
lorsqu’ils contiennent des dispositions importantes fixant des règles de droit ou dont 
la mise en oeuvre exige l’adoption de lois fédérales (ch. 3). La Convention de La 
Haye relative à la loi applicable au trust peut être dénoncée (art. 31, par. 1) et 
n’entraîne pas d’adhésion à une organisation internationale. La seule question qui 
reste ouverte est donc celle posée par le ch. 3. 
La convention contient des dispositions fixant des règles de droit dans le domaine du 
droit international privé. De plus, le projet d’arrêté joint au présent message prévoit 
d’apporter des modifications à deux lois fédérales. Les conditions de l’art. 141, al. 1, 
let. d, ch. 3, Cst. sont donc remplies et l’arrêté d’approbation de la convention est 
sujet au référendum. 
 
30 
FF 2004 1049 1080 
31 
RS 101

618 
L’Assemblée fédérale édicte les dispositions fixant des règles de droit sous la forme 
d’une loi fédérale ou d’une ordonnance. Les autres actes sont édictés sous la forme 
d’un arrêté fédéral (art. 163 Cst.). Lorsque l’arrêté portant approbation d’un traité 
international est sujet au référendum, l’Assemblée fédérale peut y intégrer les modi-
fications de lois liées à la mise en oeuvre du traité (art. 141a, al. 2, Cst.). 
6.2 
Compatibilité avec les obligations internationales 
de la Suisse 
Le projet d’arrêté fédéral joint au présent message est compatible avec les obliga-
tions internationales existantes de la Suisse, en particulier avec la convention du 
16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions 
en matière civile et commerciale32 (Convention de Lugano), conclue entre les Etats 
de la Communauté européenne et ceux de l’Association européenne de libre 
échange, qui n’est pas touchée par la ratification de la Convention de La Haye sur 
les trust ou par les modifications du droit interne prévue dans le projet. La Conven-
tion de Lugano prime l’art. 149b LDIP du projet (art. 1, al. 2, LDIP). L’art. 149b a 
de toute façon été élaboré de manière à ce que les règles qu’il instaure soient en 
harmonie avec les réglementations de la Convention de Lugano (cf. ch. 2.2, en 
particulier le commentaire de l’art. 149b). 
7 
Relation avec le droit européen 
La Convention de Lugano citée plus haut est un accord parallèle à la Convention 
européenne du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l’exé-
cution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Bruxelles) qui 
a depuis lors été remplacée par le règlement (CE) No 44/2001 du 22 décembre 2000 
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions 
en matière civile et commerciale.33 La Convention de Lugano est en train d’être 
adaptée à ce règlement. S’agissant des trusts, toutefois, aucun changement notable 
n’est à signaler par rapport à la Convention de Bruxelles ou à l’actuelle Convention 
de Lugano. 
Autrement, le trust n’est pas réglementé par le droit européen. Les trusts sont ainsi 
explicitement exclus du champ d’application de la Convention sur la loi applicable 
aux obligations contractuelles (Convention de Rome) et de la proposition de règle-
ment du Parlement européen et du Conseil (Rome II) sur la loi applicable aux obli-
gations non contractuelles (art. 1, al. 2, let. g et art. 1, al. 2, let. e). 
 
32 
RS 0.275.11 
33 
La Convention de Bruxelles s’applique encore à l’égard du Danemark.

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Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
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Message concernant l'approbation et l'exécution de la Convention de La Haye relative à la
loi applicable au trust et à sa reconnaissance
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In
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Jahr
2006
Année
Anno
Band
1
Volume
Volume
Heft
02
Cahier
Numero
Geschäftsnummer
05.088
Numéro d'affaire
Numero dell'oggetto
Datum
17.01.2006
Date
Data
Seite
561-618
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Ref. No
10 139 239
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