ch_vb · 84.579 · 1985-03-11 · de


11. März 1985
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Motion Miville
bedürfe es im Grunde - so Frau Kopp - dieser Motion nicht
mehr.
Die weitere Diskussion förderte dann aber einiges an Unzu-
friedenheit mit den zurzeit obwaltenden Umständen zutage.
Insbesondere wurde die striktere Anwendung der Artikel 13
und 14 des Asylgesetzes, d.h. der Bestimmungen über die
Asylgesuche an der Grenze und im Inland, verlangt. Die
Befürworter einer Überweisung erblickten in ihr einen -
auch psychologisch zu verstehenden - Impuls an die
Adresse der Bundesverwaltung, an der Grenze striktere und
umfassendere Vorkehren zu treffen, wie dies ja zum Beispiel
auch gegen die illegale Einfuhr von Drogen gehandhabt
wird. Die Gegner der Überweisung verwiesen auf die
Schwierigkeiten der praktischen Durchführung des von der
Motion Angestrebten: Wer sich der Untersuchung entzieht
und in einer Weise verschwindet, dass er nicht mehr aufge-
funden wird, kann eben nicht erfasst werden, und die Zusi-
cherung, Arbeitsämter erteilten Bewilligungen nur nach
stattgefundener sanitarischer Kontrolle, greift überall dort
nicht, wo Asylbewerber gar nicht zum Arbeitsmarkt zugelas-
sen werden. Hinzu kam das Bedenken, mit einer Motion der
Landesregierung Aufträge im Hinblick auf den Vollzug eines
Gesetzes zu erteilen, die Frage, die wir immer wieder disku-
tieren.
Schliesslich obsiegten die Befürworter einer Überweisung
mit dem knappsten möglichen Mehr, nämlich mit 5 zu 4
Stimmen. In diesem Sinne stelle ich Ihnen als Kommissions-
präsident Antrag, die Motion zu überweisen. Ich selbst
werde mit der Minderheit gegen Überweisung stimmen.
Abstimmung - Vote
Für die Überweisung der Motion 
15 Stimmen
Dagegen 
17 Stimmen
#ST# 84.579
Motion Miville
Ausländische Arbeitnehmer ohne Bewilligung.
Sozialschutz
Travailleurs étrangers sans permis.
Protection sociale
Wortlaut der Motion vom 28. November 1984
Die eidgenössischen Räte haben einer Motion zugestimmt,
wonach die Strafen für Arbeitgeber, welche ausländische
Schwarzarbeiter beschäftigen, verschärft werden sollen.
Nicht beantwortet ist damit die Frage, wie weit ein solcher
Schwarzarbeiter, wenn er entdeckt und gemäss Bundesge-
setz über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern
Artikel 23 Absatz 2 ausgeschafft wird, rückwirkend seine
Ansprüche auf Lohn und Sozialleistungen geltend machen
kann. Artikel 320 Absatz 3 des Obligationen rechts billigt bei
einem Vertrag, der sich nachträglich als nichtig erweist, dem
gutgläubigen Arbeitnehmer alle zivilrechtlichen Ansprüche
(Lohn, Sozialleistungen, Kündigungsfrist) zu, wie wenn der
Vertrag gültig gewesen wäre. Nun hat aber das Bundesge-
richt in zwei kürzlichen Entscheiden die Frage offengelas-
sen, ob dieser Anspruch auch für ausländische Schwarzar-
beiter gegeben ist.
Daraus können sich unglaubliche Härten ergeben. Dem
Schwarzarbeiter bei dessen fristloser Entlassung und Aus-
schaffung auch noch den geschuldeten Lohn zu verwei-
gern, hiesse, den Schwarzarbeitgeber zu prämieren und
somit die Schwarzarbeit zu fördern. Auch würden durch
eine solche Praxis die arbeitsmarktlichen Bestimmungen
der Verordnung zum ANAG vom 26. Oktober 1983, Artikel 21
und 22, sowie der Verordnung des EVD über die Begren-
zung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer vom 26. Okto-
ber 1983, Artikel 8 und 9, umgangen. Diese Bestimmungen
schreiben die Gewährung orts- und berufsüblicher Löhne
und Arbeitsbedingungen vor.
Der Bundesrat wird daher eingeladen, Bericht und Antrag
im Hinblick auf eine Änderung des Artikels 23 Absatz 2
ANAG zu erstatten. Festzuhalten wäre, dass die im ersten
Satz erwähnte sofortige Ausschaffung unter Wahrung sämt-
licher, auch rückwirkender Ansprüche auf Lohn und Sozial-
leistungen zu erfolgen hat.
Texte de la motion du 28 novembre 1984
Les Chambres fédérales ont adopté une motion demandant
que les employeurs qui occupent des travailleurs étrangers
clandestins soient punis plus sévèrement.
Cependant, cela ne résout pas la question de savoir dans
quelle mesure un travailleur clandestin, expulsé conformé-
ment à l'article 23,2° alinéa, de la loi fédérale sur le séjouret
l'établissement des étrangers (LSEE) après avoir été décou-
vert, peut faire valoir rétroactivement son droit au salaire et
aux prestations sociales. L'article 320,3e alinéa, du code des
obligations accorde tous les avantages découlant du droit
civil (salaire, prestations sociales, délai de résiliation) au
travailleur de bonne foi, même si le contrat se révèle nul en
fin de compte. Or, dans deux arrêts rendus récemment, le
Tribunal fédéral n'a pas précisé si ce droit s'applique égale-
ment aux travailleurs étrangers clandestins.
Il peut en résulter des rigueurs incroyables. Refuser tout
salaire à un travailleur clandestin qui a été congédié et
expulsé sur-le-champ signifierait favoriser l'employeur qui
l'a recruté et, par conséquent, encourager le travail non
déclaré. En agissant de la sorte, on éluderait aussi les
dispositions du règlement d'exécution de la LSEE du
26 octobre 1983 (art. 21 et 22), ainsi que celles de l'ordon-
nance du DFJP du 26 octobre 1983 limitant le nombre des
étrangers (art. 8 et 9). Ces dispositions prescrivent qu'il faut
accorder à ceux-ci des salaires et des conditions de travail
selon les usages locaux et les tarifs appliqués dans la
profession.
Vu ce qui précède, le Conseil fédéral est invité à présenter
un rapport et des propositions concernant une modification
de l'article 23, 2e alinéa, LSEE. Il conviendrait de préciser
que le refoulement immédiat dont il est question dans la
première phrase implique la sauvegarde de tous les droits
au salaire et aux prestations sociales, même avec effet
rétroactif.
Mitunterzeichner - Cosignataires: Belser, Bührer, Piller,
Weber 
' 
(4)
Miville: Es geht mir mit meiner Motion nicht darum, die
illegale Schwarzarbeit von Ausländern in der Schweiz zu
bagatellisieren. Auch bin ich durchaus der Meinung, die
Wegweisung aus unserem Lande sei in einem solchen Fall
eine adäquate Sanktion. Hingegen bin ich der Überzeugung,
ein solcher Arbeitnehmer dürfe trotz der fremdenpolizeili-
chen Illegalität in seinen Rechten als Arbeitnehmer nicht
geschmälert werden. Vor seiner Wegweisung muss er aus-
stehende Guthaben noch geltend machen können. Ande-
renfalls kann sein Arbeitgeber, der ihn illegal beschäftigt
und ihm wahrscheinlich einen geringen Lohn bezahlt hat,
noch einen Sonderprofit einstreichen. Für ein Dumping
dieser Art sollte eigentlich niemand in diesem Saale Ver-
ständnis aufbringen.
Den Ausgangspunkt meines Vorstosses bilden zwei Bundes-
gerichtsurteile. Artikel 20 des Obligationenrechts erklärt
Verträge mit widerrechtlichem Inhalt für nichtig. Nach Arti-
kel 320 des Obligationenrechts hat indessen ein gutgläubi-
ger Arbeitnehmer alle zivilrechtlichen Ansprüche (Lohn,
Kündigungsfrist usw.) wie bei einem gültigen Vertrag. Es
stellt sich also hier die Frage der Gutgläubigkeit.
Die Genfer Richter hatten im Falle eines italienischen
Schwarzarbeiters die Nichtigkeit des Arbeitsvertrages bejaht
und ihm für die Dauer der Kündigungsfrist den Lohn verwei-
gert, als er fristlos entlassen wurde. Entsprechend der Höhe

Motion Miville
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11 mars 1985
der Streitsumme blieb nur die staatsrechtliche Beschwerde
als Rechtsmittel übrig. Das Bundesgericht konnte somit nur
die Frage der Willkür prüfen und lehnte die Beschwerde ab.
Das Urteil lässt aber erkennen, dass auch ein gegenteiliger
kantonaler Entscheid nicht willkürlich gewesen wäre. Das
Bundesgericht bedauert weiter in seinem Urteil, dass es die
Frage der Gutgläubigkeit nicht überprüfen konnte, weil die
Anwältin des Schwarzarbeiters eine entsprechende Rüge
unterlassen hatte. Kurz darauf konnte sich in einem ähnlich
gelagerten Fall das Bundesgericht mit der Frage der Gut-
gläubigkeit befassen. Es hat sie nicht entschieden, aber es
hat in der Urteilsbegründung interessante Erwägungen
angestellt, zum Beispiel, jene Juristen gingen zu weit, wel-
che dem Schwarzarbeiter den guten Glauben absprechen,
wenn er in seiner Unkenntnis gar nicht wusste, dass es in
der Schweiz eine Arbeitsbewilligung braucht. Ja, sogar
wenn er das wisse, könne ihm guter Glaube nicht ohne
weiteres abgesprochen werden, weil nämlich der Nachweis
fehle, dass er auch darüber im Bilde gewesen sei, dass das
Fehlen der Bewilligung den Vertrag zunichte macht.
Schliesslich deuten die Lausanner Richter noch an, der in
Artikel 320 OR geforderte gute Glaube könnte sich allenfalls
gar nicht auf die Gültigkeit des Vertrages, sondern auf die
Arbeitsleistung beziehen.
Wie dem auch sei, hier sollte Klarheit geschaffen werden.
Mir scheint, ausländische Schwarzarbeiter seien durchaus
zu massregeln, wegzuweisen, aber sie sind immerhin keine
Sklaven. Was sie an Lohn und weiteren Leistungen erarbei-
tet haben, das soll ihnen zustehen. Im 1984 erschienenen
Zürcher Kommentar zum Arbeitsrecht von Prof. Adrian
Staehelin wird das rechtswidrige Verhalten des Arbeitgebers
untersucht. Auch wenn der Arbeitnehmer selbst wissentlich
gegen ein Verbot verstösst, ist Prof. Staehelin der Meinung:
«... so wäre die Berufung des Arbeitgebers auf fehlenden
guten Glauben rechtsmissbräuchlich und unbeachtlich,
wenn er selbst bösgläubig ist. Er soll aus seinem eigenen,
bewusst rechtswidrigen Verhalten keinen Vorteil ziehen.»
Lassen Sie mich noch aus dem Kommentar des «Luzerner
Tagblatts» vom 21. Juli 1984 zu den fraglichen Bundesge-
richtsurteilen folgendes zitieren: «Dem Schwarzarbeitneh-
mer bei fristloser Entlassung den Lohn zu verweigern,
hiesse, den Schwarzarbeitgeber zu prämieren und damit die
Schwarzarbeit zu fördern. - Es bleibt zu hoffen, dass das
Bundesgericht in seinen beiden Urteilen nicht nur juristi-
sche Gedankenakrobatik betreiben wollte, sondern bereit
ist, die aufgezeichneten Möglichkeiten in einem konkreten
Fall auch zu rechtlicher Praxis werden zu lassen. Dem
Schwarzarbeiter im Normalfall Gutgläubigkeit zu attestie-
ren, dürfte kaum schwerfallen. Die neuere Lehre und Recht-
sprechung bejaht sie dann, wenn eine rechtliche Lage so
unklar ist, dass niemand weiss, was Rechtens gelten soll.
Wenn das Bundesgericht der Genfer Justiz nicht Willkür
vorwerfen will, weil sich die Rechtslehre in der Frage nicht
einig ist, dann kann man den ausländischen Schwarzarbei-
ter doch wohl auch nicht bösgläubig schimpfen, wenn er
sich über die Folge seines Tuns irrt.»
Ich ersuche Sie um Überweisung meiner Motion.
Bundesrätin Kopp: Herr Ständerat Miville hat sich in seiner
Begründung jetzt auf Artikel 20 und Artikel 320 des Obliga-
tionenrechts berufen und hat uns ausgiebig aus verschiede-
nen Bundesgerichtsurteilen zitiert. Ich muss Sie aber darauf
aufmerksam machen, dass der Text seiner Motion nicht auf
eine Änderung oder Ergänzung des Obligationen rechts lau-
tet, sondern folgendermassen:
«Der Bundesrat wird eingeladen, Bericht und Antrag im
Hinblick auf eine Änderung des Artikels 23 Absatz 2 des
AN AG zu erstatten.»
Er verlangt also nicht eine Ergänzung des Obligationen-
rechts, sondern des Bundesgesetzes über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer. Ein Bundesgesetz, das sich
auf den Artikel 69ter der Bundesverfassung abstützt, hat
sich auf die Regelung der mit der Zulassung und der Anwe-
senheit in der Schweiz verbundenen Stellung des Auslän-
ders zu beschränken. Die Frage, ob und allenfalls welche
Ansprüche auf Lohn und Sozialleistungen einem Ausländer
beim Wegzug ins Ausland zustehen, beurteilt sich nach dem
Arbeits- und dem Sozialversicherungsrecht. Ihre Frage wäre
einerseits durch die Gerichte weiterzuverfolgen oder, wenn
sich ein Ungenügen herausstellen sollte, durch eine Revi-
sion des Obligationenrechts, aber sicher nicht durch eine
Revision des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Nieder-
lassung der Ausländer. Da wäre die verfassungsrechtliche
Basis mit dem Artikel 69ter der Bundesverfassung nicht
gegeben.
Nun bin ich aber mit dem Motionär einverstanden, dass die
Situation zweifellos unbefriedigend sein kann. Es hindert
den ausgewiesenen Schwarzarbeiter aber nichts daran,
dass er, noch während er in der Schweiz ist, jemanden
beauftragt, seine rechtmässigen Ansprüche geltend zu
machen. Der Motionär hat uns ja dargelegt, dass der Rechts-
grundsatz des guten Glaubens auch für Schwarzarbeiter
gilt. Nach geltendem Recht ist die Anwesenheit in der
Schweiz zur Einleitung eines zivilen oder verwaltungsrecht-
lichen Anspruchs nicht erforderlich, es sei denn, dass Sie
morgen etwas ganz anderes beschliessen.
Ich muss Ihnen also aus rechtlichen Gründen beantragen,
diese Motion abzulehnen.
Ich darf Ihnen aber immerhin noch mitteilen, dass dem
weiteren stossenden Punkt, nämlich dass der Arbeitgeber
Vorteile erzielen könnte, weil er den Lohn nicht auszahlen
müsste, mit der Überweisung der Motion Zehnder bereits
Rechnung getragen wurde. Wir sind daran, die diesbezügli-
chen Strafbestimmungen zu verschärfen und werden dem
Parlament im Laufe des nächsten Jahres eine diesbezügli-
che Vorlage unterbreiten.
Zusammenfassend beantrage ich Ihnen aus den Überlegun-
gen, die ich darlegen durfte, Abweisung der Motion.
Miville: Frau Bundesrätin, Sie haben recht in der Frage, dass
ich mit meinem Motionstext ein Gesetz, das ANAG, ansteure
und dass ich heute mit einem anderen Gesetz, nämlich dem
Obligationenrecht, argumentiert habe. Es ist eben manch-
mal so, dass man einen Text verfasst - vor allem als Nicht-
jurist -, und bis zur Begründung kommt einem dann aller-
hand in den Sinn.
Ich frage Sie nun, Frau Bundesrätin - ich werde diese Sache
weiter verfolgen, weil es mir um die Gerechtigkeit geht -, ob
nicht die Möglichkeit besteht, meinen Vorstoss wenigstens
als Postulat entgegenzunehmen, was erlauben würde, nicht
genau in der von mir vorgeschlagenen Weise, sondern in
einer etwas anderen Weise meinen Erwägungen Rechnung
zu tragen.
Bundesrätin Kopp: Da der Bundesrat auch die Postulate
ernst nimmt, die ihm von den Räten überwiesen werden,
muss ich einfach festhalten, dass dieses Postulat einmal
mehr zu einer Gesetzesrevision führen würde, die mir im
Moment nicht dringend erscheint. Denn Sie haben richtig
ausgeführt, dass der ausgewiesene Schwarzarbeiter, wenn
er gutgläubig gearbeitet hat, einen Anspruch sowohl auf
den Lohn wie auch auf die Sozialversicherung hat und dass
er jemanden beauftragen kann, diesen durchzusetzen. Ich
würde meinen, dass es Aufgabe des Bundesgerichts ist, hier
die Praxis, die er bereits eingeschlagen hat und die Sie
zitiert haben, nun weiterzuverfolgen, und dass wir nicht im
jetzigen Zeitpunkt ein Postulat entgegennehmen sollten,
das den Bundesrat wieder beauftragt, eine Gesetzesände-
rung zu prüfen.
In diesem Sinne beantrage ich Ihnen auch Ablehnung eines
Postulates.
Muheim: Wenn der Motionär einverstanden ist, kann ein
Mitglied des Rates Antrag auf Überweisung als Postulat
stellen. Ich tue dies hiermit. Wenn ich den Fall als solchen
vor Augen halte, glaube ich, dass es durchaus zulässig ist, in
der Form eines Postulates, also zur Überprüfung, eine sol-
che Frage zu überweisen. Das sage ich als Jurist, obwohl ich
mit dem Bundesrat überzeugt bin, dass das ANAG die fal-
sche sectes materlas ist, sondern dass das OR anvisiert

12. März 1985
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Internationales Privatrecht. Bundesgesetz
werden müsste. Aber es kann mich nicht befriedigen, hier
einfach nein zu sagen, und dies bei einem Problem, das
besteht und das vielleicht in absehbarer Zeit durch die
Gerichte im Sinne der Motionsbegründung entschieden
wird. Aber für den Fall, dass die Gerichte es nicht so tun,
würde der Bundesrat verpflichtet, sich der Sache zur gesetz-
lichen Überprüfung anzunehmen.
Ich möchte Sie bitten, diesen Vorstoss als Postulat zu über-
weisen.
Präsident: Darf ich annehmen, dass Herr Miville einverstan-
den ist, seinen Vorstoss in ein Postulat umzuwandeln?
Miville: Ich bin einverstanden.
Abstimmung - Vote
Für die Überweisung des Postulates 
15 Stimmen
Dagegen 
21 Stimmen
Schluss der Sitzung um 18.10 Uhr
La séance est levée à 18 h 10
#ST# Sechste Sitzung - Sixième séance
Dienstag, 12. März 1985, Vormittag
Mardi 12 mars 1985, matin
8.00 h
Vorsitz - Présidence: Herr Gerber
82.072
Internationales Privatrecht. Bundesgesetz
Droit international privé. Loi
Botschaft und Beschlussentwurf vom 10. November 1982
(BBI 1983 l, 263)
Message et projet d'arrêté du 10 novembre 1982 (FF 1983 I, 255)
Antrag der Kommission
Mehrheit
Eintreten
Minderheit
(Affolter, Hefti)
Rückweisung an den Bundesrat mit dem Auftrag, einen
Entwurf vorzulegen, der im wesentlichen die NAG-Bereiche
abdeckt, gegebenenfalls unter Einfügung eines knapp
gehaltenen allgemeinen Teils.
Proposition de la commission
Majorité
Entrer en matière
Minorité
(Affolter, Hefti)
Renvoi au Conseil fédéral avec le mandat de présenter un
projet qui, pour l'essentiel, couvre les matières réglées par la
loi fédérale sur les rapports de droit civil des citoyens établis
ou en séjour (LRDC); le cas échéant, avec l'insertion d'une
partie générale conçue de façon succincte.
Gadient, Berichterstatter: Das internationale Privatrecht,
kurz IPR genannt, ist für viele - und ich schliesse dabei die
Juristen nicht aus- ein Buch mit sieben Siegeln. Das kann
auch nicht verwundern, denn neben dem aus dem Jahre
1891 stammenden NAG, das seinem Ursprung nach eine
ganz andere Funktion hatte, hat der Gesetzgeber in ver-
schiedenen Spezialgesetzen international-privatrechtliche
Bestimmungen erlassen. Andererseits sind wichtige Berei-
che überhaupt nicht kodifiziert, wie das internationale
Sachen- und Obligationenrecht, und auch ein allgemeiner
Teil des internationalen Privatrechts fehlt. Im internationalen
Zivilprozessrecht und ähnlich auch auf den Gebieten der
Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entschei-
dungen überlagern sich die Gesetzgebungen des Bundes
und der Kantone derart, dass eine Abgrenzung im Einzelfall
Mühe bereitet. Wer sich heute mit einem IPR-Fall zu befas-
sen hat, muss in der Regel eine ausserordentlich umfangrei-
che Bundesgerichtspraxis konsultieren und in zahlreichen
möglicherweise anwendbaren Gesetzen und Staatsverträ-
gen die IPR-Bestimmungen suchen. Im grenzüberschreiten-
den Privat- und Verfahrensverkehr unseres Landes sind
rund 300 zwei- und mehrseitige Staatsverträge zu beachten.
Da diese nur eng umgrenzte Sachfragen regeln, wird die
Anwendung des schweizerischen IPR durch diese nur
bedingt vereinfacht. Dem gewöhnlichen Bürger ist und war
das internationale Privatrecht im Grunde wohl immer fremd.
Neben seiner relativen Kompliziertheit mag dafür eine Viel-

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
Motion Miville Ausländische Arbeitnehmer ohne Bewilligung. Sozialschutz
Motion Miville Travailleurs étrangers sans permis. Protection sociale
In
Amtliches Bulletin der Bundesversammlung
Dans
Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale
In
Bollettino ufficiale dell'Assemblea federale
Jahr
1985
Année
Anno
Band
II
Volume
Volume
Session
Frühjahrssession
Session
Session de printemps
Sessione
Sessione primaverile
Rat
Ständerat
Conseil
Conseil des Etats
Consiglio
Consiglio degli Stati
Sitzung
05
Séance
Seduta
Geschäftsnummer
84.579
Numéro d'objet
Numero dell'oggetto
Datum
11.03.1985 - 17:00
Date
Data
Seite
109-111
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Pagina
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