ch_vb · JAAC 68.49 · 2003-08-14 · de


JAAC 68.49
Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 14. August
2003
Indépendance des juges. Responsabilité disciplinaire des juges
fédéraux. Destitution. Nouvelles mesures légales. Procédure de
conciliation. Mécanismes d’autorégulation et de résolution des conflits
au Tribunal fédéral.
- Le droit de haute surveillance de l’Assemblée fédérale ne comprend
aucune compétence disciplinaire envers les juges fédéraux. Le principe
d’auto-administration du tribunal fédéral ou la compétence de
répartition des affaires ne constituent pas non plus une base pour
un pouvoir disciplinaire du Tribunal fédéral envers ses membres.
De même, le président du Tribunal fédéral n’a ni une compétence de
surveillance ni un pouvoir disciplinaire envers ses collègues (ch. 1.3.1).
- L’absence d’une responsabilité disciplinaire des juges fédéraux
ne constitue pas une lacune qui pourrait être comblée de lege lata
(ch. 1.3.2)
- En cas d’institution d’une responsabilité disciplinaire des juges
fédéraux par le législateur, les conditions de la précision des normes
et de l’exigence d’une loi formelle devraient être respectées de manière
spécialement stricte au vu de l’indépendance des juges fédéraux et de
leur statut de magistrats (ch. 1.4).
- Les motifs permettant la destitution d’un juge fédéral doivent être
énumérées dans la loi de manière exhaustive (ch. 2.2). Selon le droit en
vigueur, une destitution n’est possible qu’en cas de condamnation en
raison d’un crime ou d’un délit (ch. 2.5)
- Il existe différents modèles pour l’introduction éventuelle d’une
destitution de juges fédéraux (ch. 2.6).
- De nouvelles mesures édictées par le législateur ne peuvent être
appliquées à un cas concret que si un état de fait (passé) doit être
sanctionné qui perdure au-delà d’un événement unique (rétroactivité
impropre; ch. 3.2).
1

- En l’espèce, il serait également problématique d’édicter une loi
portant sur un cas unique, parce qu’une telle loi porterait atteinte à
l’indépendance des juges et à l’interdiction de la rétroactivité et que la
personne concernée ne pourrait ni participer à la procédure ni attaquer
l’«arrêté fédéral portant sur un cas unique» (ch. 3.3).
- L’ouverture d’une procédure de conciliation pour résoudre une
situation problématique de manière informelle est possible sans base
légale pour autant que l’organe de conciliation ne bénéficie pas de
compétences de sanction (ch. 3.4).
- La large autonomie en matière d’organisation et d’administration
prévue dans le projet de loi sur le Tribunal fédéral offre à celui-ci
plusieurs possibilités pour résoudre des conflits entre un juge et
d’autres collègues ou un organe du Tribunal fédéral (ch. 4.4).
Richterliche Unabhängigkeit. Disziplinarische Verantwortlichkeit
von Bundesrichtern. Amtsenthebung. Neue gesetzliche
Massnahmen. Schlichtungsverfahren. Selbstregulierung und
Konfliktlösungsmöglichkeiten des Bundesgerichts.
- Das Oberaufsichtsrecht der Bundesversammlung umfasst keinerlei
Disziplinarbefugnisse gegenüber Bundesrichtern. Ebensowenig
liefern die Selbstverwaltungsbefugnis des Bundesgerichts oder
die Geschäftsverteilungskompetenz eine Grundlage für eine
Disziplinargewalt des Bundesgerichts gegenüber seinen Mitgliedern.
Auch der Bundesgerichtspräsident besitzt gegenüber seinen
Richterkollegen keine Aufsichtsbefugnis oder Disziplinargewalt
(Ziff. 1.3.1).
- Die fehlende disziplinarische Verantwortlichkeit von Bundesrichtern
stellt keine Lücke dar, die der Rechtsanwender de lege lata beheben
könnte (Ziff. 1.3.2).
- Sollte der Gesetzgeber künftig eine disziplinarische Verantwortlichkeit
der Bundesrichter einführen, so gilt es zu beachten, dass mit Blick auf
die richterliche Unabhängigkeit und die Stellung der Bundesrichter
als Magistratspersonen an die Bestimmtheit der Normen und an das
Erfordernis der Gesetzesform erhöhte Anforderungen zu stellen sind
(Ziff. 1.4)
- Die Gründe für die Abberufung eines Bundesrichters müssen
abschliessend im Gesetz festgelegt sein (Ziff. 2.2). Nach geltendem
Recht ist eine Amtsenthebung einzig aufgrund einer strafrechtlichen
Verurteilung wegen eines Verbrechens oder Vergehens möglich (Ziff. 2.5).
- Für die Einführung der Amtsenthebung auf Gesetzesstufe bestehen
verschiedene Modelle (Ziff. 2.6).
- Vom Gesetzgeber neu geschaffene Massnahmemöglichkeiten könnten
auf den konkreten Fall nur angewendet werden, wenn ein Zustand
sanktioniert werden soll, der über einen einmaligen Vorfall hinaus
andauert (unechte Rückwirkung; Ziff. 3.3).
2

- Auch der Erlass eines Einzelfall-Gesetzes wäre vorliegend
problematisch, weil dadurch die richterliche Unabhängigkeit und das
Rückwirkungsverbot tangiert würden und der Betroffene weder am
Verfahren mitwirken noch den «Einzelfall-Bundesbeschluss» anfechten
könnte (Ziff. 3.3).
- Die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens zur informellen Lösung
der Problemsituation wäre ohne gesetzliche Grundlage möglich,
solange dem Schlichtungsorgan keine Sanktionsbefugnisse zustehen
(Ziff. 3.4).
- Die breite Autonomie für die eigene Organisation und Verwaltung,
die im geplanten Bundesgerichtsgesetz vorgesehen ist, bietet dem
Bundesgericht verschiedene Möglichkeiten, Konflikte zwischen einem
Richter und anderen Kollegen oder einem Organ des Bundesgerichts zu
lösen (Ziff. 4.4).
Indipendenza dei giudici. Responsabilità disciplinare dei giudici
federali. Destituzione. Nuove misure legali. Procedura di conciliazione.
Meccanismi di auto-regolamentazione e di risoluzione dei conflitti in
seno al Tribunale federale.
- Il diritto di alta vigilanza dell”Assemblea federale non comprende
competenze disciplinari nei confronti dei giudici federali. Nemmeno
il principio di auto-amministrazione del Tribunale federale o la
competenza di ripartizione degli incarti costituiscono una base
sufficiente per fondare un potere disciplinare del Tribunale federale nei
confronti dei suoi membri. Anche il presidente del Tribunale federale è
privo della competenza di sorveglianza o di un potere disciplinare verso
i suoi colleghi (n. 1.3.1).
- L’assenza di una responsabilità disciplinare dei giudici federali non
rappresenta una lacuna che potrebbe essere colmata de lege lata
(n.°1.3.2)
- Se il legislatore introducesse una responsabilità disciplinare dei
giudici federali, dovrebbero essere rispettati in modo particolarmente
rigoroso i principi della precisione delle norme e dell’esigenza di una
legge formale, tenuto conto dell’indipendenza dei giudici federali e del
loro statuto di magistrati (n. 1.4).
- I motivi che permettono la destituzione di un giudice federale devono
essere elencati in modo esaustivo nella legge (n. 2.2). Secondo il diritto
in vigore, una destituzione è possibile solo in caso di condanna per un
crimine o un delitto (n. 2.5)
- Vi sono differenti modelli per un’eventuale introduzione di una
destituzione di giudici federali (n. 2.6).
- Nuove misure emanate dal legislatore possono essere applicate in un
caso concreto solo se deve essere sanzionata una situazione (passata)
che continua oltre il momento in cui si è verificato l’evento unico
(retroattività impropria; n. 3.2).
3

- Nella fattispecie, sarebbe pure problematico creare una legge
riguardante un caso unico, perché una simile legge violerebbe
l’indipendenza dei giudici e il divieto della retroattività e la persona
interessata non potrebbe né partecipare alla procedura né contestare
il «decreto federale inerente un caso unico» (ch. 3.3).
- L’apertura di una procedura di conciliazione per risolvere una
situazione problematica in maniera informale è possibile senza base
legale, a condizione che l’organo di conciliazione non disponga di
competenze per ordinare sanzioni (n. 3.4).
- L’ampia autonomia in materia d’organizzazione e d’amministrazione
prevista nel progetto di legge sul Tribunale federale offre a quest’ultimo
numerose possibilità per risolvere i conflitti fra un giudice e altri
colleghi o un organo del Tribunale federale (n. 4.4).
I. Auftrag
Mit Schreiben vom 19. Juni 2003 ersucht die Arbeitsgruppe «Bundesgericht»
der Geschäftsprüfungskommissionen das Bundesamt für Justiz, ihr «eine
rechtliche Auslegeordnung zu folgenden Themen auszuarbeiten:
1. Möglichkeiten zu disziplinarischen Massnahmen gegen Bundesrichter
(gerichtsintern, gerichtsextern)
2. Abwahlverfahren, Amtsenthebungsverfahren
3. Lösungsmöglichkeiten im konkreten Fall von Bundesrichter Schubarth («Lex
Schubarth», Disziplinarmassnahmen)
4. Mechanismen zur Selbstregulierung und Konfliktlösung am Bundesgericht.
Erwünscht ist die Darstellung von Möglichkeiten, Vor- und Nachteilen und
allenfalls von Hinweisen auf Lösungen dieser Fragen im Ausland.»
II. Rechtliche Ausführungen
Vorbemerkungen
Das Bundesgericht umfasst (hauptamtliche) Mitglieder und
nebenamtliche Richterinnen und Richter (juges suppléants; Art. 1 des
Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG], SR 173.110).
Die folgenden Ausführungen beziehen sich einzig auf die Mitglieder. Die
nebenamtlichen Richterinnen und Richter werden ebenfalls von der
Bundesversammlung auf sechs Jahre gewählt. Ihre Funktion beschränkt
sich aber auf die Bearbeitung einzelner ihnen vom Gericht zugewiesener Fälle.
Sie werden nach Aufwand entschädigt. Mit Blick auf ihre unterschiedliche
Stellung (Nebenamt) und Aufgabe (Ersatzrichterfunktion) stellt sich die hier zu
behandelnde Thematik nicht gleichermassen[1].
4

Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird nachstehend auf die
geschlechts-neutrale Formulierung «Richterinnen und Richter» verzichtet
und nur die maskuline Form verwendet.
1. Disziplinarmassnahmen gegen Bundesrichter
1.1 Disziplinarmassnahmen im Allgemeinen
Disziplinarische Massnahmen sind Sanktionen gegenüber Personen, die
in einem Sonderstatusverhältnis (z. B. Beamte, Schüler, Strafgefangene)
oder unter einer besonderen Aufsicht des Staates (z. B. Rechtsanwälte,
Medizinalpersonen) stehen. Endet dieses besonders nahe Verhältnis zum
Staat, so ist eine disziplinarische Massnahme nicht mehr möglich[2].
Der Zweck der Disziplinarmassnahmen besteht darin, die gute Ordnung
innerhalb der Verwaltung oder eines Berufsstandes zu gewährleisten.
Eingeschlossen ist die Sorge um das Ansehen und die Vertrauenswürdigkeit
der entsprechenden Einheit[3].
Von ihrer Rechtsnatur her sind disziplinarische Massnahmen administrative
Sanktionen und damit grundsätzlich keine Strafen im Rechtssinne[4]. Je
nach Art und Schwere der angedrohten Sanktion kann aber doch eine
strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK, SR 0.101) vorliegen, womit die dort garantierten Verfahrensrechte
einzuhalten sind[5]. In den zivilrechtlichen Anwendungsbereich der
Rechtsweggarantie von Art. 6 Abs. 1 EMRK fällt etwa ein disziplinarrechtlich
motivierter Entzug der Bewilligung zur Berufsausübung[6].
Disziplinarmassnahmen können tiefgreifend in die Rechtsstellung des
Betroffenen eingreifen. Sie sind nur unter folgenden Voraussetzungen
zulässig[7]:
- Sie müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, wobei in einem
Sonderstatusverhältnis an die Bestimmtheit des Rechtssatzes und an das
Erfordernis der Gesetzesform keine allzu hohen Anforderungen gestellt
werden.
- Es muss ein Disziplinarfehler vorliegen, d. h. eine vorsätzliche oder
fahrlässige Verletzung der Dienst-, Verhaltens- oder Berufspflichten. Darin
liegt der Grundtatbestand des Disziplinarrechts. Generalklauseln diesen
Inhalts genügen dem Erfordernis der gesetzlichen Grundlage[8].
- Die Disziplinarmassnahme muss das Verhältnismässigkeitsprinzip wahren,
d. h. sie muss geeignet sein, die Erfüllung der Dienstpflicht sowie das
gute Funktionieren und die Vertrauenswürdigkeit der Organisation
wiederherzustellen. Zu verhängen ist die mildeste der geeigneten Sanktionen.
Aufgrund des im Disziplinarrecht geltenden Opportunitätsprinzips kann auch
ganz auf eine Disziplinarmassnahme verzichtet werden, wenn der angestrebte
Zweck auch ohne diese erreicht werden kann.
5

- Aufgrund des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 [BV], SR 101) muss der Betroffene vor der Anordnung der
Disziplinarmassnahme angehört werden. Nicht erforderlich ist die vorherige
Androhung.
Als Disziplinarsanktionen können in der Reihenfolge der Vorwerfbarkeit
und des Gewichtes der Verfehlung vorgesehen sein: Verwarnung, Verweis,
Busse, vorübergehende Einstellung im Dienst, Versetzung im Amt,
befristete Herabsetzung des Gehalts und als schärfste Massnahme die
disziplinarische Entlassung (bzw. bei freien Berufen der Entzug der
Berufsausübungsbewilligung).
1.2 Disziplinarische Verantwortlichkeit von Richtern:
Problemstellung
«Der richterlichen Unabhängigkeit liegt die positive Erwartung zugrunde, dass
der Richter das Vertrauen rechtfertigt und ohne Dritteinwirkungen das Richtige
tut und trifft»[9].
Aber auch Richter sind nicht unfehlbar. Fehlleistungen von Richtern können
zudem die Autorität des Gerichts und die Akzeptanz seiner Rechtsprechung
untergraben[10]. Ohne Aufsicht über die Justiz ist daher nicht auszukommen.
Sie stellt per se die Unabhängigkeit der Gerichte noch nicht in Frage.
Im Gegenteil: Sie will gerade sicherstellen, dass die Rechtsprechung
verfassungskonform funktioniert. Sie stützt die richterliche Unabhängigkeit,
wenn sie eingesetzt wird, um Abhängigkeiten und sachfremde Einwirkungen
aufzudecken. Gleichzeitig darf die Aufsicht aber nicht beeinträchtigen, was sie
schützen will. Darin manifestiert sich das Spannungsfeld von Unabhängigkeit
und Verantwortlichkeit sowohl in der gesetzgeberischen Ausgestaltung als
auch in der konkreten Handhabung der Justizaufsicht. Durch ihre besondere
Zielsetzung gewinnt die Justizaufsicht eine spezifische Ausprägung und
Begrenzung; sie kann nicht mit der allgemeinen Verwaltungsaufsicht
gleichgesetzt werden[11].
Als schweizerische Eigenheit, die im Demokratieprinzip ihre Begründung
findet, unterstehen die oberen kantonalen Gerichte und das Bundesgericht
der parlamentarischen Oberaufsicht. Diese Interorgankontrolle hat den
ordnungsgemässen Gang der Rechtspflege, das Gericht als Ganzes im
Auge. Demgegenüber befasst sich die Dienstaufsicht mit der Amtsführung
des einzelnen Richters. Verfügt die Dienstaufsicht über Möglichkeiten
zur Sanktionierung von Pflichtverstössen, intensiviert sie sich zur
Disziplinaraufsicht. In der Regel ist die Dienstaufsicht über Richter, wenn
sie vorgesehen ist, als Intraorgankontrolle ausgestaltet (obere Gerichte
über die unteren Gerichte). Teilweise verfügen die kantonalen Parlamente
über Disziplinargewalt gegenüber den Mitgliedern der oberen kantonalen
6

Gerichte. In den Kantonen Tessin und Genf amtet ein besonderes Organ
(Consiglio della magistratura[12], Conseil supérieur de la magistrature[13]) als
Justizaufsichtsbehörde.
1.3 Disziplinarmassnahmen gegen Bundesrichter de lege lata
1.3.1 Keine disziplinarische Verantwortlichkeit von
Bundesrichtern
Nach geltendem Recht unterstehen die Bundesrichter keiner disziplinarischen
Verantwortlichkeit[14]. Eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für
Disziplinarmassnahmen gegen Bundesrichter besteht nicht (weder für
gerichtsexterne noch gerichtsinterne Massnahmen) und kann auch
nicht aus dem Oberaufsichtsrecht der Bundesversammlung oder der
Selbstverwaltungsbefugnis des Bundesgerichts noch aus der Führungsfunktion
des Bundesgerichtspräsidenten «abgeleitet» werden.
Das Oberaufsichtsrecht der Bundesversammlung soll das ordnungsgemässe
Funktionieren der Geschäftsführung des Gerichts sicherstellen. Adressat
der Oberaufsicht ist primär das Gericht und nicht der einzelne Richter. Das
Parlament kann sich aber mit der Amtsunfähigkeit oder Amtspflichtverletzung
eines Bundesrichters befassen und dieses Vorkommnis allenfalls beim
Wiederwahlentscheid berücksichtigen. Das Oberaufsichtsrecht umfasst aber
keinerlei Disziplinarbefugnisse gegenüber den Bundesrichtern[15].
Ebenso wenig liefern die Selbstverwaltungsbefugnis des Bundesgerichts
(Art. 188 Abs. 3 BV) und die Geschäftsverteilungskompetenz (Art. 14 OG) eine
Grundlage für eine Disziplinargewalt des Bundesgerichts gegenüber seinen
Mitgliedern:
Die Selbstverwaltungsbefugnis bedeutet, dass das Bundesgericht innerhalb des
gesetzlichen Rahmens und der ihm vom Parlament bewilligten Finanzmittel
seine Verwaltung selber besorgen kann. Zur Justizverwaltung gehört die
Administration der sachlichen und personellen Ressourcen. Das Gericht
stellt sein juristisches und administratives Personal selber an, beaufsichtigt
dieses, legt die Pflichtenhefte fest usw. Es ordnet innerhalb des Gesetzes die
Organisation und Verwaltung des Gerichts durch Reglement. Für das dem
Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) unterstehende
Gerichtspersonal (Gerichtsschreiber usw., Kanzleipersonal) kann das Gericht
gestützt auf Art. 37 Abs. 1 BPG eigene Ausführungsbestimmungen erlassen.
Als Magistratspersonen sind die Richter davon nicht berührt. Im Interesse
eines geordneten Gerichtsbetriebs wird man dem Gesamtgericht aber die
Befugnis zugestehen dürfen, gewisse Aspekte der rechtlichen Stellung der
Richter zu regeln, wie etwa der Bezug von Urlaub (vgl. Art. 20 Abs. 2 OG; vgl.
auch hinten Ziff. 4.2) Eine Disziplinargewalt gegenüber den Bundesrichtern ist
in der Selbstverwaltungsbefugnis des Bundesgerichts aber nicht enthalten[16].
Dazu bräuchte es eine gesetzliche Grundlage.
Nach Art. 14 OG setzt das Bundesgericht die Verteilung der Geschäfte durch
ein Reglement fest. Diese Bestimmung besagt somit zum einen, dass das
Bundesgericht selber die Geschäftsverteilung vornehmen darf, zum andern,
dass es dies zur Wahrung des Anspruchs auf den gesetzmässigen Richter
7

(Art. 30 Abs. 1 BV) grundsätzlich durch Reglement (generell-abstrakt)
tun muss[17]. Die Geschäftsverteilung bietet aber keine Handhabe für
Disziplinierungen von Richtern, etwa durch Vorenthalten jeglicher Fälle[18].
Eine solche «Kaltstellung» eines Richters bedeutete faktisch ein Unterlaufen
des Wahlentscheids der Bundesversammlung.
Art. 6 Abs. 2 OG überträgt dem Bundesgerichtspräsidenten die allgemeine
Geschäftsleitung und die Überwachung der Beamten und Angestellten.
Die Bundesrichter sind keine Beamten oder Angestellte im Sinne dieser
Bestimmung. Als Magistratspersonen sind sie dem Bundesgerichtspräsidenten
für ihre Amtsführung nicht verantwortlich. Dem Bundesgerichtspräsidenten
wird man im Rahmen der ihm zustehenden allgemeinen Geschäftsleitung
die Befugnis zuerkennen dürfen, dass er Aufschluss über die Erledigung der
Arbeiten verlangen kann, auch von den Richtern. Er besitzt aber gegenüber
seinen Richterkollegen keine Aufsichtsbefugnis oder Disziplinargewalt. Ähnlich
wie der Bundespräsident ist er primus inter pares.
1.3.2 Qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers
Nach Art. 17 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 (VG, SR
170.32) richtet sich die disziplinarische Verantwortlichkeit der diesem
Gesetz unterstellten Personen nach den für sie geltenden besonderen
Bestimmungen. Für Bundesrichter bestehen keine Vorschriften über eine
disziplinarische Verantwortlichkeit. Vielmehr nimmt der Gesetzgeber die von
der Bundesversammlung nach Art. 168 BV gewählten Personen (Mitglieder
des Bundesrates, Bundeskanzlerin oder Bundeskanzler, Bundesrichter)
ausdrücklich vom Geltungsbereich des Bundespersonalgesetzes mit seinen
Disziplinarvorschriften (Art. 25 BPG) aus (Art. 2 Abs. 2 Bst. a BPG).
Darin kann ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers erblickt
werden, eine bewusst negative Stellungnahme gegen eine disziplinarische
Verantwortlichkeit der Bundesrichter. Der Gesetzgeber hat die Frage nicht
übersehen, sondern negativ entschieden. Ein qualifiziertes Schweigen
schliesst die Annahme einer Lücke (planwidrige Unvollständigkeit) aus. Für
richterliche[19] Lückenfüllung ist kein Platz[20].
Für den Verzicht auf eine disziplinarische Verantwortlichkeit der obersten
Richter sprechen durchaus gute Gründe:
- In der Schweiz hat im Gegensatz zu unseren Nachbarländern keine
«Verbeamtung» der Richterschaft stattgefunden. Die Bundesrichter
sind Magistratspersonen. Es ist daher folgerichtig, wenn auf sie das
Disziplinarrecht, das letztlich seinen Ursprung im Beamtenstaat hat[21], keine
Anwendung findet.
- Der Verzicht auf die disziplinarische Verantwortlichkeit dient der Sicherung
der richterlichen Unabhängigkeit. Die Mitglieder des obersten Gerichts, die
mitunter auch Entscheide von politischer Tragweite fällen müssen (vgl. z. B.
die jüngsten Einbürgerungsentscheide), sind besonders exponiert. Eine
Disziplinaraufsicht durch politische Behörden könnte ein Klima schaffen,
das der inneren Unabhängigkeit der Bundesrichter abträglich ist[22].
8

- Das schweizerische System der Wahl auf eine verhältnismässig kurze
Amtsdauer mit Wiederwahlerfordernis bietet die Möglichkeit, einem
Bundesrichter die Wiederwahl zu versagen, wenn seine Amtsunfähigkeit
oder grobe Amtspflichtverletzungen erwiesen sind[23]. Das Institut der
kurzen Amtsperiode erfüllt zum Teil disziplinarische Funktionen und macht
damit eine eigentliche disziplinarische Verantwortlichkeit entbehrlich. Das
«Notventil» der Nichtwiederwahl steht zwar nur alle sechs Jahre zur Verfügung,
erlaubt aber doch, sich von einem amtsunfähigen oder amtsunwürdigen
Richter zu trennen[24]. Es mag unbefriedigend erscheinen, dass dies
während der Amtsperiode nicht möglich ist, wenn der betreffende Richter
nicht freiwillig zurücktritt. Dazu Eichenberger[25]: «Für die richterliche
Unabhängigkeit ist der faktische Zustand im schweizerischen Recht nicht
einfach unerwünscht. Er steht einer Entfaltung der Disziplinargewalt
hindernd im Wege und belässt der richterlichen Unabhängigkeit insoweit
Freiheit.»
Die fehlende disziplinarische Verantwortlichkeit von Bundesrichtern lässt
sich somit sachlich rechtfertigen. Sie hat sich über 129 Jahre bewährt und
bisher nicht zu unlösbaren Problemen geführt. Es liegt keine Lücke vor, die der
Rechtsanwender de lege lata beheben könnte[26].
Sofern man in diesem Punkt (aufgrund gewandelter Einschätzung) ein
rechtspolitisches Defizit orten wollte, also gewissermassen eine «Lücke de
lege ferenda», wäre ihre Schliessung dem Gesetzgeber vorenthalten[27].
1.4 Disziplinarmassnahmen gegen Bundesrichter de lege ferenda
Im Rahmen der Totalrevision der Bundesrechtspflege[28] wird an der
fehlenden disziplinarischen Verantwortlichkeit der Bundesrichter festgehalten.
Diese bleiben damit den anderen Magistratspersonen (Mitglieder des
Bundesrates, Bundeskanzler/in), die ebenfalls keiner Disziplinargewalt
unterstehen, gleichgestellt.
Sofern der Gesetzgeber es für notwendig erachten sollte, künftig eine
disziplinarische Verantwortlichkeit der Bundesrichter einzuführen, so gilt
es zu beachten: Mit Blick auf die richterliche Unabhängigkeit und die Stellung
der Bundesrichter als Magistratspersonen sind an die Bestimmtheit der
Normen und an das Erfordernis der Gesetzesform erhöhte Anforderungen
zu stellen[29] als wie sie sonst im Disziplinarrecht gelten (vgl. Ziff. 1.1). So
muss die gesetzliche Umschreibung der Disziplinartatbestände hinreichend
bestimmt sein, um missbräuchliche Disziplinierungen zu vermeiden. Die
schärferen Sanktionen müssen jedenfalls im Gesetz vorgesehen sein.
Erforderlich wäre demnach eine detaillierte Regelung:
- des zuständigen Organs (etwa Bundesversammlung, Bundesgericht, ein
Conseil de la magistrature)[30],
- der Disziplinartatbestände,
- der Disziplinarsanktionen,
- des Verfahrens (namentlich rechtliches Gehör, vorsorgliche Massnahmen,
Verjährungsfristen usw.),
9

- allfälliger Rechtsmittel gegen Disziplinarentscheide.
In Konsequenz einer solchen Neuerung wäre zudem zu prüfen, ob eine
analoge Regelung auch für die Richter der unteren Gerichte des Bundes
vorgesehen werden soll, allenfalls mit anderen Zuständigkeiten. Es müsste
demnach ein umfangreicher Normenkomplex geschaffen werden, der
möglicherweise höchst selten zur Anwendung gelangen würde.
Denkbar wäre allenfalls auch eine Regelung, die nicht die ganze
Palette disziplinarischer Massnahmen vorsieht, sondern lediglich zwei
Intensitätsstufen unterscheidet[31]:
- Eine erste Stufe hat die blosse Vernachlässigung oder die einfache Verletzung
von Amtspflichten im Auge. Bei solchen weniger schwerwiegenden Verstössen
soll die Möglichkeit bestehen, die Sache informell gerichtsintern in Ordnung
zu bringen. Deshalb wird lediglich vorgesehen, dass die Aufsichtsbehörde
den betreffenden Richter und die Gerichtsleitung auf das Fehlverhalten
aufmerksam macht in der Erwartung, dass gerichtsintern für Abhilfe gesorgt
wird.
- Eine zweite Stufe betrifft die schwere Verletzung von Amtspflichten in
vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Weise oder die dauernde Amtsunfähigkeit.
In diesen Fällen kommt eine Amtsenthebung in Betracht.
2. Amtsenthebung von Bundesrichtern
2.1 Begriff
«Amtsenthebung» meint die Entfernung des Amtsinhabers aus dem Amt
vor Ablauf der Amtsdauer[32]. Die Begriffe «Abwahl» oder «Abberufung»
widerspiegeln den contrarius actus zur Wahl oder Berufung. Im Ergebnis
geht es stets um die vorzeitige Beendigung eines Amtsverhältnisses. Die
Amtsenthebung im hier verwendeten Sinne erfasst zwei Tatbestände:
Einerseits stellt die Amtsenthebung die schärfste Disziplinarmassnahme
dar, wenn sie aufgrund eines schuldhaften Fehlverhaltens erfolgt. Reagiert sie
hingegen auf eine unverschuldete Amtsunfähigkeit (z. B. infolge Krankheit),
fällt sie in die Kategorie der administrativen Entlassung.
2.2 Amtsenthebung von Richtern: Problemstellung
Gleich wie die Disziplinierung (vgl. Ziff. 1.2) steht auch die Amtsenthebung
von Richtern in einem Spannungsverhältnis zur richterlichen Unabhängigkeit.
Betroffen ist die persönliche Unabhängigkeit. Der Richter soll nicht wegen
seiner Rechtsprechung oder seiner Person die Entfernung vom Amt
befürchten müssen (Unabsetzbarkeit oder Inamovibilität des Richters).
Gefordert ist deshalb ein dienstrechtlicher Status, der eine Rechtsprechung in
Unabhängigkeit, allein in Bindung an Gesetz und Recht, und ohne Gefährdung
der amtlichen Stellung erlaubt[33].
Optimal sichergestellt ist die persönliche Unabhängigkeit bei Wahl auf
Lebenszeit oder auf eine einmalige, relativ lange Amtsdauer. Denn bei diesem
System unterbleiben nach der Wahl weitere institutionelle Berührungen
10

mit der Wahlbehörde[34]. Das schweizerische System der Wahl auf eine
verhältnismässig kurze Amtsdauer mit Wiederwahlerfordernis hält aber
vor der menschenrechtlichen Unabhängigkeitsgarantie (Art. 6 Abs. 1
EMRK) stand[35]. Es findet in der schweizerischen Doktrin mehrheitlich
Akzeptanz[36], zumal die Richter faktisch in aller Regel mit ihrer Wiederwahl
rechnen können[37]. Dieses System hat auch Vorteile: Demokratiebezug,
Effekt der Machtbremsung, Möglichkeit, amtsunfähig gewordene Richter ohne
förmliches Verfahren aus dem Amt zu entfernen.
Wie die meisten institutionellen Sicherungen ist auch die Wahl auf Lebenszeit
ambivalent: Die Unabhängigkeit kann dem Richter aus anderen Gründen
abhanden kommen oder er kann sich als derart ungenügend erweisen, dass
der Zweck der richterlichen Unabhängigkeit (sachrichtige, der Gerechtigkeit
angenäherte Rechtsprechung) verfehlt wird[38]. Die Länder, welche ihre
Richter auf Lebenszeit oder lange einmalige Amtsdauer wählen, kommen
denn auch nicht ohne die Möglichkeit einer Amtsenthebung aus (vgl. Ziff. 2.3).
Die Amtsenthebung stellt einen schwerwiegenden Eingriff in die Stellung
des Betroffenen dar und tangiert die richterliche Unabhängigkeit. Sie ist
daher an strenge Voraussetzungen gebunden: Die Abberufungsgründe
müssen abschliessend im Gesetz festgelegt sein. Als zusätzliche Sicherung
postuliert Kiener[39], dass die Abberufung nur durch eine gerichtliche Instanz
angeordnet werden dürfe. Parlamente seien als Abberufungsbehörden
nur bedingt geeignet; als politische Organe könnten sie den Anschein nicht
vermeiden, dass eine Abberufung letztlich aus politischen Gründen erfolge
oder unterbleibe.
2.3 Rechtsvergleich[40]
In allen Nachbarländern besteht die Möglichkeit einer Amtsenthebung der
Mitglieder der obersten Gerichte.
Zuständig ist entweder das oberste Gericht selber, wobei es mit einer
qualifizierten Mehrheit von zwei Dritteln zu entscheiden hat (italienischer
und österreichischer Verfassungsgerichtshof) oder ein besonderes
Aufsichtsorgan, der Conseil Supérieur de la Magistrature (französisches
und italienisches Kassationsgericht). Die Mitglieder des deutschen
Bundesverfassungsgerichts können vom Bundespräsidenten mit Ermächtigung
des Bundesverfassungsgerichts (Zustimmung von zwei Dritteln der Mitglieder)
ihres Amtes enthoben werden. Der französische Conseil constitutionnel stellt
im Falle von Unvereinbarkeiten, Verlust der Aktivbürgerschaft oder dauernder
krankheitsbedingter Amtsunfähigkeit von Amtes wegen die Demission seiner
Mitglieder fest.
Grund für eine Amtsenthebung bilden grobe Verletzung von Amtspflichten
oder von Sitte und Anstand, (krankheitsbedingte) Amtsunfähigkeit, Verlust der
Wählbarkeitsvoraussetzungen oder das Vorliegen einer Unvereinbarkeit.
Rechtsmittel gegen eine Amtsenthebung der Mitglieder der genannten Gerichte
sind keine vorgesehen.
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Im anglo-amerikanischen Rechtsraum sind die Richter meist auf
Lebenszeit unter dem Vorbehalt «during good behavior» ernannt. Die
Mitglieder des US-Supreme Court können nur in einem aufwändigen
«Impeachment-Verfahren» durch Entscheid des Senats aus dem Amt entfernt
werden. Sanktioniert wird die Verletzung des «good behavior».
Der Rechtsvergleich zeigt aber auch, dass im Ausland die obersten Richter
entweder auf Lebenszeit (bzw. bis zur Altersgrenze) oder auf eine einmalige,
relativ lange Amtsdauer gewählt sind. Im Gegensatz zur Schweiz besteht also
nicht die Möglichkeit, durch Nichtwiederwahl auf eine Amtsunfähigkeit oder
Amtsunwürdigkeit zu reagieren. Die Amtsenthebung eines Richters steht in
den ausländischen Modellen somit in einem anderen Kontext und kann nicht
ohne weiteres auf die Schweiz übertragen werden. Das Schweizerische System
der bloss sechsjährigen Amtsdauer mit Wiederwahlerfordernis am obersten
Gericht ist im Rechtsvergleich singulär. Es wurzelt in der vorrangigen Stellung
des Demokratieprinzips[41].
Eine sechsjährige Amtsdauer kennt aber beispielsweise auch der Europäische
Gerichtshof für Menschenrechte in Strassburg (EGMR) und der Europäische
Gerichtshof in Luxemburg (EuGH). Wiederwahl ist möglich[42]. Die Mitglieder
des EGMR können während der Amtsdauer entlassen werden, wenn
die anderen Richter mit Zweidrittelsmehrheit entscheiden, dass sie die
erforderlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllen (Art. 24 EMRK). Zu
den Voraussetzungen für das Amt gehört ein hohes sittliches Ansehen
und die entsprechende fachliche Qualifikation (Art. 21 EMRK). Am EuGH
ist Einstimmigkeit aller Richter (ohne das betroffene Mitglied) und der
Generalanwälte erforderlich.
2.4 Amtsenthebung von Richtern der unteren Gerichte des
Bundes
Für die Richter der unteren Gerichte des Bundes existieren Regelungen über
die Amtsenthebung:
Die hauptamtlichen Mitglieder der eidgenössischen Rekurskommissionen
unterstehen der Personalgesetzgebung des Bundes (Art. 71c Abs. 4 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember
1968 [VwVG], SR 172.021). Art. 9 Abs. 6 BPG erlaubt die Auflösung des
Dienstverhältnisses vor Ablauf der Amtsdauer aus wichtigen Gründen.
Zuständig ist der Bundesrat (Wahlbehörde). Gegen solche Entscheide des
Bundesrates ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht
zulässig (Art. 98 Bst. a, Art. 100 Abs. 1 Bst. e OG). Praktische Fälle sind - soweit
ersichtlich - keine bekannt.
Der Bundesrat wollte die Richter des neuen Bundesstrafgerichts
und des Bundesverwaltungsgerichts (welches die eidgenössischen
Rekurskommissionen ablösen wird) ebenfalls der Personalgesetzgebung
des Bundes unterstellen[43]. Damit hätte die Möglichkeit der Auflösung des
Dienstverhältnisses aus wichtigem Grund (Art. 9 Abs. 6 BPG) auch für sie
gegolten. Die eidgenössischen Räte beschlossen jedoch, dass die Richter des
Bundesstrafgerichts durch die Bundesversammlung gewählt werden und
einem eigenen Richterstatut unterstehen. Als Folge dieses Entscheids nahmen
12

sie eine spezielle Bestimmung über die Amtsenthebung in das Bundesgesetz
vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht (SGG, SR 173.71) auf. Art. 10
SGG lautet[44]:
«Art. 10 Amtsenthebung
Die Bundesversammlung kann einen Richter oder eine Richterin vor Ablauf der
Amtsdauer des Amtes entheben, wenn er oder sie:
a. vorsätzlich oder grob fahrlässig Amtspflichten schwer verletzt hat; oder
b. die Fähigkeit, das Amt auszuüben, auf Dauer verloren hat.»
Eine analoge Bestimmung soll in das Bundesgesetz über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG) aufgenommen werden.
Zuständig für eine Amtsenthebung ist somit das Wahlorgan
(Bundesversammlung). Die Gerichtskommission nimmt die nötigen
Abklärungen vor und stellt Antrag[45]. Ein Rechtsmittel gegen Entscheide
der Bundesversammlung betreffend Amtsenthebung ist nicht vorgesehen[46].
Mit Art. 10 SGG wird vor allem eine präventive Wirkung bezweckt. Der
«Drohfinger» einer möglichen Amtsenthebung soll einen fehlbaren Richter
veranlassen, freiwillig zurückzutreten.
2.5 Amtsenthebung von Bundesrichtern de lege lata
Nach geltendem Recht ist eine Amtsenthebung von Bundesrichtern einzig
aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung wegen eines Verbrechens oder
Vergehens möglich[47]. Es handelt sich dabei um eine Nebenstrafe. Als solche
wird die Amtsenthebung mithin vom Strafrichter ausgesprochen.
Zudem sind die eidgenössischen Räte befugt, über die vorläufige Einstellung
im Amt zu beschliessen, wenn sie die Ermächtigung zur Strafverfolgung
eines Bundesrichters wegen strafbarer Handlungen betreffend die amtliche
Tätigkeit oder Stellung erteilen (Art. 14 Abs. 4 VG).
Darüber hinaus ist eine Amtsenthebung eines Bundesrichters während der
Amtsperiode nicht möglich[48]. Dabei handelt es sich nicht etwa um eine
Lücke (die von der Bundesversammlung oder dem Bundesgericht in einem
konkreten Fall gefüllt werden könnte), sondern um einen bewussten Verzicht
des Gesetzgebers (vgl. Ziff. 1.3).
2.6 Amtsenthebung von Bundesrichtern de lege vel constitutione
ferenda
Im Entwurf für ein Bundesgerichtsgesetz wird in Bezug auf die
Amtsenthebung von Bundesrichtern an der geltenden Rechtslage nichts
geändert. Auch im Rahmen der Justizreform (Verfassungsstufe) war die Frage
einer Amtsenthebung von Bundesrichtern kein Thema.
Wenn daran etwas geändert werden soll, wäre zu beachten, dass die
früher nur im Gesetz (Art. 5 OG) statuierte sechsjährige Amtsdauer der
Bundesrichter nunmehr in der Verfassung garantiert ist (Art. 145 Satz 2
13

BV). Es stellt sich daher die Frage, ob die Möglichkeit einer Amtsenthebung,
welche die Amtsdauer vorzeitig beendet, auf der gleichen Regelungsstufe,
also in der Bundesverfassung, vorgesehen werden muss[49], sofern man
weiter gehen will, als nur den Verlust der Wählbarkeitsvoraussetzung
(Art. 143 BV) zu sanktionieren. Die Festlegung der Amtsdauer in der
Verfassung bedeutet allerdings nicht, dass es dem Gesetzgeber verwehrt wäre,
Abberufungsmechanismen vorzusehen. Dementsprechend wird akzeptiert,
dass der Gesetzgeber in Art. 51 StGB eine Amtsunfähigerklärung (auch) von
Bundesrichtern für zwei bis zehn Jahren ermöglicht[50].
Die Regelungsmodelle variieren nach folgenden Fragestellungen:
1. Soll die Möglichkeit der Amtsenthebung (über den Fall der strafrechtlichen
Verurteilung wegen eines Verbrechens oder Vergehens hinaus) vorgesehen
werden?
2. Soll - in Kompensation dazu - das System der sechsjährigen Amtsdauer mit
Wiederwahlerfordernis aufgegeben werden und stattdessen:
- die Wahl auf Lebenszeit (respektive bis zur Altersgrenze) oder
- auf eine einmalige längere (z. B. 12 Jahre) Amtsdauer eingeführt werden?
3. Wenn die Möglichkeit der Amtsenthebung vorgesehen wird (ob mit
oder ohne Systemwechsel bei der Amtsdauer), stellen sich Folgefragen zur
Ausgestaltung der Amtsenthebung:
- in Bezug auf die Amtsenthebungsgründe:
- nur Amtsunfähigkeit
- auch Amtspflichtverletzung (vorsätzlich oder grob fahrlässig)
- auch Verletzung von Verhaltenspflichten (Sitte und Anstand)
- in Bezug auf das zuständige Amtsenthebungsorgan
- Bundesversammlung (Wahlorgan)
- Gesamtgericht
- Besonderes Aufsichtsorgan (Conseil supérieur de la magistrature)
- in Bezug auf das Verfahren
- Tätigwerden von Amtes wegen oder auf Anzeige hin
- Klageverfahren
- in Bezug auf die Anfechtbarkeit von Amtsenthebungsentscheiden und von
vorsorglichen Massnahmen (namentlich die vorläufige Einstellung im Amt
während des Verfahrens; Rechtsmittel)
Zur Frage eines Systemwechsels: Die Kombination von kurzer Amtsdauer mit
Wiederwahlerfordernis und Möglichkeit der Amtsenthebung beeinträchtigt
die persönliche Unabhängigkeit der Bundesrichter. Deshalb wird die Meinung
vertreten, im Gegenzug zur Einführung einer Amtsenthebungsmöglichkeit
scheine eine Stärkung der richterlichen Gewalt unabdingbar, etwa durch Wahl
auf eine einmalige und längere Amtszeit. Gleichzeitig wird eingeräumt, dass
dies als Bruch mit der demokratischen Tradition empfunden werden könnte
und politisch kaum durchsetzbar wäre[51].
14

Der Systemwechsel wird aber beispielsweise propagiert von Spühler[52]:
«Unsere Justiz aller Stufen und aller Rechtsgebiete hat nur dann eine
Zukunft, wenn ihre Unabhängigkeit strikte gewahrt ist. Dazu bedarf es
institutioneller Verbesserungen. Die Mitglieder des schweizerischen
Bundesgerichts sollten keiner Wiederwahl mehr unterliegen. Sie sollten
von Anfang an für eine feste und einmalige Amtsdauer von fünfzehn
Jahren gewählt werden und dann ausscheiden. Einhergehen müsste ein
Abberufungsverfahren für den Fall von erheblichen Pflichtverletzungen
und richterlicher Unfähigkeit. Abberufungsorgan könnte ein Gremium
sein, zusammengesetzt aus Parlamentariern, ehemaligen Mitgliedern des
Bundesgerichtes und Rechtsprofessoren.»
Zu den Amtsenthebungsgründen: Um die willkürliche Entfernung von Richtern
aus dem Amt zu vermeiden, müssen die Amtsenthebungsgründe eindeutig
und abschliessend im (formellen) Gesetz umschrieben und sachlicher Natur
sein[53]. Der Amtsenthebungsgrund der Verletzung der Amtspflichten ist
insofern unproblematisch, weil die Amtspflichten objektiv feststehen (z. B.
Amtsgeheimnis, Vorschriften über die Nebenbeschäftigungen). Die Verletzung
von Verhaltenspflichten (Wahrung der Unabhängigkeit, des Ansehens und
der Glaubwürdigkeit des Gerichts, von Sitte und Anstand) weist Unschärfen
auf. Hier fliessen unweigerlich Wertungen ein. Der Grund für eine dauernde
Amtsunfähigkeit kann vor allem krankheitsbedingt sein.
Zum Amtsenthebungsorgan: Als Wahlorgan und Oberaufsichtsbehörde ist
die Bundesversammlung prädestiniert, auch für allfällige Amtsenthebungen
zuständig zu sein. Diese Auffassung haben die eidgenössischen Räte erst
jüngst bei der Schaffung von Art. 10 SGG (Amtsenthebung von Richtern
des Bundesstrafgerichts durch die Bundesversammlung) zum Ausdruck
gebracht. Auf der anderen Seite ist die Bundesversammlung primär ein
politisches Organ, weshalb die Gefahr politisch motivierter Abberufungen
nicht ausgeschlossen erscheint[54]. Dieser Nachteil entfällt, wenn die
Zuständigkeit für Amtsenthebungen beim Bundesgericht selbst angesiedelt
wird. Die Befugnis des Gesamtgerichts, eines seiner Mitglieder abzuberufen,
ist im europäischen Umfeld nicht unbekannt (vgl. Ziff. 2.3). Anderseits
kann darin eine Schwächung des Kollegialsystems liegen. Tangiert ist die
richterliche Eigenständigkeit (Unabhängigkeit gegenüber richterlichen
Organen). Die Einsetzung eines besonderen Aufsichtsorgans, das sich z. B.
aus Parlamentariern und externen Fachpersonen (Rechtsprofessoren, Richter,
Anwälte) zusammensetzt[55], gewährleistet die Unabhängigkeit am besten. Als
Nachteil resultiert hier aber, dass eine neue Behörde geschaffen werden muss.
Zudem ist die politische Realisierbarkeit fraglich[56].
Zum Verfahren: Üblicherweise leitet die zuständige Behörde von Amtes
wegen oder auf Anzeige hin ein Verfahren ein, wenn sie von einem
Amtsenthebungsgrund Kenntnis erhält. Ein solches Vorgehen ist für die
Amtsenthebung von Richtern des Bundesstrafgerichts vorgesehen (vgl. Ziff. 2.4
am Ende). Denkbar ist aber auch ein Verfahren, bei dem auf Amtsenthebung
geklagt werden muss. Ein solches Klageverfahren kennt z. B. der Kanton
Bern[57]. Auf jeden Fall sind die Verfahrensrechte der Parteien zu garantieren
(Anspruch auf rechtliches Gehör).
15

Zur Frage der Rechtsmittel: Die Anfechtbarkeit von
Amtsenthebungsentscheiden ist rechtlich nicht zwingend[58]. Jedoch
kann sie unter Rechtsschutzaspekten wünschbar erscheinen, da eine
Amtsenthebung in schwerwiegender Weise in die Rechtsstellung des
Betroffenen eingreift und an sich justiziabel ist.
Die folgende Übersicht[59] zeigt einige Modelle auf mit Vor- und Nachteilen:
16

Modell
Merkmale
Vorteile
Nachteile
Modell 1:
Status quo plus
- Keine Amtsenthebung
(ausser bei strafrechtlicher
Verurteilung wegen eines
Verbrechens oder Vergehens).
- Festhalten an der
Amtsdauer von 6 Jahren mit
Wiederwahlerfordernis.
- Die gerichtsinternen
Aufsichtsmechanismen
werden gestärkt, z. B. durch
ein Reglement über die
interne Konfliktlösung.
- Keine Gefährdung der richterlichen
Unabhängigkeit durch willkürliche
Amtsenthebungen.
- Die persönliche Unabhängigkeit ist
immerhin während der Amtsperiode
gewährleistet.
- «Notventil» der Nichtwiederwahl bei
Ablauf der Amtsdauer bleibt erhalten.
- Durch einen institutionalisierten
Mechanismus zur Selbstregulierung
können Konflikte frühzeitig erkannt
und einer Lösung zugeführt werden.
- Wenn ein Richter amtsunfähig
oder amtsunwürdig wird und nicht
freiwillig ausscheidet, muss er bis
zum Ablauf der Amtsperiode ertragen
werden. Die Glaubwürdigkeit des
Gerichts kann in Frage gestellt sein:
Eine Richterstelle ist blockiert (z. B. bei
Krankheit).
- Die interne Konfliktregelung kann
scheitern.
Modell 2: Feststellung
der Demission von
Amtes wegen
Das Gesamtgericht
(einstimmig) stellt von Amtes
wegen die Demission eines
Bundesrichters fest bei:
- Verlust der
Wählbarkeitsvoraussetzung
(Stimmberechtigung, Art. 5
Abs. 2 E-BGG),
- dauernder Amtsunfähigkeit.
(Vorbild dieses Modells:
Conseil constitutionnel)
- Keine Gefährdung der richterlichen
Unabhängigkeit (Gericht kann
Demission von Amtes wegen nur bei
objektiven, eindeutig eingetretenen
Umständen feststellen).
- Bei Amtsunfähigkeit wird die Stelle
vor Ablauf der Amtsperiode frei und
kann mit einer voll einsatzfähigen
neuen Person besetzt werden.
- Kein eigentliches
Amtsenthebungsverfahren:
Feststellungsbeschluss.
- Eine dauernde Amtsunfähigkeit steht
nicht immer klar fest. Mitunter sind
aufwändige Beweiserhebungen zu
treffen (z. B. ärztliche Gutachten).
- Dieses Instrument dürfte sehr selten
zur Anwendung gelangen. Eine
Regelung «lohnt» sich eventuell gar
nicht.
- Für die anderen Magistratspersonen
ist keine entsprechende Regelung
vorgesehen.
17

Modell
Merkmale
Vorteile
Nachteile
Modell 3:
Amtsenthebung
durch die
Bundesversammlung
Variante: Mit
Beschwerdemöglichkeit
an das Bundesgericht
(Gesamtgericht)
- Aufnahme einer zu Art. 10
SGG (und Art. 10 E-VGG)
analogen Bestimmung ins
E-BGG.
- Festhalten an der
Amtsdauer von 6 Jahren mit
Wiederwahlerfordernis.
Variante: Der betroffene
Richter kann gegen einen
Amtsenthebungsbeschluss
der Bundesversammlung
Beschwerde an das
Gesamtgericht erheben
(gesetzliche Ausnahme
von der Unanfechtbarkeit
von Akten der
Bundesversammlung, Art. 189
Abs. 4 BV-Justizreform). Als
Spruchkörper wäre das
Gesamtgericht vorzusehen,
da eine Dreier- oder
Fünferbesetzung der
Bedeutung der Sache nicht
gerecht würde.
- Ein fehlbarer oder dauernd
amtsunfähiger Richter bleibt nicht
bis zum Ablauf der Amtsperiode im
Amt.
- Gleichstellung mit den Richtern der
unteren Gerichte des Bundes (aber
Ungleichbehandlung mit den anderen
Magistratspersonen).
Variante: - Der Rechtsschutz ist
gewährleistet.
- Die richterliche Überprüfung
bannt die Gefahr willkürlicher
Amtsenthebungen.
- Beeinträchtigung der richterlichen
Unabhängigkeit durch
- Kombination von kurzer Amtsdauer
mit Wiederwahlerfordernis und
Amtsenthebungsmöglichkeit;
- Gefahr politisch motivierter
Absetzung (Parlament als
Amtsenthebungsorgan).
- Die Bundesrichter sind stärker
exponiert als die Richter der
unteren Gerichte des Bundes. Sie
treffen zum Teil Entscheide mit
erheblicher politischer Tragweite (z. B.
betreffend Einbürgerung). Die Gefahr
willkürlicher Amtsenthebungen ist
daher für sie grösser als für die Richter
der unteren Gerichte.
- Mitunter «lohnt» sich ein
aufwändiges (und dem Ansehen
des Gerichts ev. abträgliches)
Amtsenthebungsverfahren gar
nicht, wenn die Möglichkeit der
Nichtwiederwahl in nicht allzu ferner
Zeit besteht.
Variante: - Die Bundesrichter müssen
über ihre eigene Kollegen urteilen.
- Es müsste ein spezielles Verfahren
vorgesehen werden, da das
Gesamtgericht sonst keine
Rechtsprechungsfunktionen hat.
- Das Verfahren zieht sich durch die
Anfechtungsmöglichkeit in die Länge.
18

Modell
Merkmale
Vorteile
Nachteile
Modell 4:
Vorschlag Spühler
- Wahl der Bundesrichter auf
eine feste einmalige Amtszeit
von 15 Jahren.
- Möglichkeit der
Amtsenthebung durch ein
besonderes Organ (Conseil de
la Magistrature) bei schwerer
Pflichtverletzung und
dauernder Amtsunfähigkeit.
- Keine Gefährdung der richterlichen
Unabhängigkeit (Kombination
von kurzer Amtsdauer mit
Wiederwahlerfordernis und
Amtsenthebungsmöglichkeit entfällt).
- Der besonderen Stellung und
Exponiertheit der obersten Richter
wird durch den Wegfall des
Wiederwahlerfordernisses Rechnung
getragen.
- Ein fehlbarer oder dauernd
amtsunfähiger Richter kann aus dem
Amt entfernt werden.
- Ein unabhängiges Organ ist für
Amtsenthebungen zuständig.
- Systembruch.
- Sonderlösung für die Bundesrichter
(allenfalls durch Stellung des
Bundesgerichts als oberstes Gericht
gerechtfertigt).
- Es muss eine neue Behörde geschaffen
werden.
19

3. Lösungsmöglichkeiten im konkreten Fall
3.1 Disziplinarmassnahmen
Nach geltendem Recht unterstehen die Bundesrichter keiner disziplinarischen
Verantwortlichkeit. Eine gesetzliche Grundlage für eine disziplinarische
Sanktionierung existierte im Zeitpunkt des Vorfalls vom 11. Februar 2003
nicht und konnte auch nicht vom Rechtsanwender (Bundesgericht oder
Bundesversammlung als Oberaufsichtsbehörde) durch Lückenfüllung
geschaffen werden (vgl. dazu Ziff. 1.3).
3.2 Gesetzgeberische Lösungsmöglichkeiten («Lex Schubarth»)
Bei der Frage, ob der Gesetzgeber den konkreten Fall lösen kann, ist die
Theorie des Rückwirkungsverbots von ausschlaggebender Bedeutung[60].
Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn an einen vor Inkrafttreten des neuen
Rechts liegenden, abgeschlossenen Sachverhalt angeknüpft wird. Es wird also
für eine bereits abgelaufene Periode Recht gesetzt (und das damals effektiv
geltende Recht nachträglich beseitigt).
Die unechte Rückwirkung bezieht sich auf Verhältnisse, die zwar unter der
Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen
Rechts aber noch fortdauern.
Die begünstigende Rückwirkung (lex mitior) geht grundsätzlich an[61]. Das
Erfordernis der gesetzlichen Anordnung der Rückwirkung muss aber erfüllt
sein. Selbstverständlich darf auch die begünstigende Rückwirkung nicht zu
Rechtsungleichheiten führen oder Rechte Dritter beeinträchtigen.
Die belastende echte Rückwirkung ist in aller Regel verpönt. Dem Grundsatz
des Rückwirkungsverbots wird Verfassungsrang zugesprochen[62]. Die
Voraussetzungen, unter denen sie ausnahmsweise zugelassen wird, sind
sehr streng[63]:
- Sie muss ausdrücklich angeordnet oder zumindest klar gewollt sein;
- sie muss in zeitlicher Hinsicht mässig sein;
- sie muss durch triftige Gründe gerechtfertigt sein;
- sie darf keine stossende Rechtsungleichheit bewirken;
- sie darf nicht in wohlerworbene Rechte eingreifen.
Das Erfordernis der hinreichenden Rechtfertigung der Rückwirkung wird
eng verstanden. Gygi[64]: «Es müsste schon sein, dass der Zweck des Erlasses
verfehlt oder erheblich beeinträchtigt würde, wenn er nicht zurückwirken
könnte.»
Die rückwirkende Einführung einer disziplinarischen Verantwortlichkeit
von Bundesrichtern wäre eine belastende echte Rückwirkung, soweit
sie einen in der Vergangenheit abgeschlossenen Vorfall im Auge hat. Als
solche kollidiert sie mit dem Rückwirkungsverbot. Die Voraussetzungen für
eine ausnahmsweise Zulässigkeit der Rückwirkung sind nicht erfüllt. Die
20

Rechtssicherheit wäre verletzt, wenn nachträglich Sanktionsmöglichkeiten
eingeführt würden. So wenig, wie neue (nicht mildere) Strafnormen
zurückwirken dürfen (Art. 2 StGB), so wenig kann nachträglich
Disziplinarrecht geschaffen werden. Zwar sind die strafrechtlichen
Grundsätze nicht ohne weiteres auf das Disziplinarrecht anwendbar. So gilt
das Legalitätsprinzip (nulla poena sine lege) im Disziplinarrecht nicht, soweit
es um die präzise Umschreibung des verpönten Verhaltens geht[65]. Hingegen
ist anerkannt, dass nur gesetzlich vorgesehene Disziplinarmassnahmen
verhängt werden dürfen[66]. Würden solche neu geschaffen und auf einen
in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt angewendet, läge eine
unzulässige echte Rückwirkung vor.
Vom Gesetzgeber neu geschaffene Massnahmemöglichkeiten könnten auf
den konkreten Fall nur angewendet werden, wenn ein Zustand sanktioniert
werden soll, der - über den einmaligen Vorfall vom 11. Februar 2003 hinaus -
andauert (unechte Rückwirkung).
3.3 Erlass eines referendumspflichtigen Bundesbeschlusses?
Mit Blick auf die Singularität des Vorfalls vom 11. Februar 2003 (etwas
Ähnliches ist während 129 Jahren zuvor nie passiert und dürfte sich
höchstwahrscheinlich auch in Zukunft nicht wiederholen), wurde die
Frage aufgeworfen, ob der Gesetzgeber allenfalls einen Einzelakt zur
Amtsenthebung von Herrn Bundesrichter Schubarth in Form eines
referendumspflichtigen Bundesbeschlusses erlassen könnte.
Die Bundesverfassung verlangt für rechtsetzende Bestimmungen die
Form des Bundesgesetzes oder der Verordnung (Art. 163 Abs. 1 BV). Nicht
ausgeschlossen ist damit, individuell-konkrete Anordnungen (obwohl nicht
rechtsetzend) in die Form eines Bundesgesetzes zu kleiden[67].
Für alle nicht rechtsetzenden Akte steht die Form des Bundesbeschlusses
zur Verfügung (Art. 163 Abs. 2 BV). Erfasst sind alle Akte, die nicht
generell-abstrakter Natur sind, wie beispielsweise Verwaltungsakte oder
Finanzbeschlüsse[68].
Bundesbeschlüsse unterstehen dem Referendum, soweit Verfassung oder
Gesetz dies vorsehen (Art. 141 Abs. 1 Bst. c BV). Dabei müssen Verfassung oder
Gesetz nicht ausdrücklich sagen, dieser oder jener Beschluss unterstehe dem
fakultativen Referendum. Es genügt, wenn für bestimmte Entscheidungen die
Form des «Bundesbeschlusses» vorgesehen ist[69]. In der Verfassung trifft dies
für die Genehmigung von Gebietsveränderungen zwischen den Kantonen zu
(Art. 53 Abs. 3 BV)[70].
Die Bundesversammlung entscheidet über Einzelakte, soweit ein Gesetz
dies ausdrücklich vorsieht (Art. 173 Abs. 1 Bst. h BV). Bei Art. 173 Abs. 1
Bst. h BV geht es darum, der Bundesversammlung die Zuständigkeit für den
Entscheid (wichtiger) Einzelakte zu übertragen. So ist die Bundesversammlung
beispielsweise zuständig zur Genehmigung der Rahmenbewilligung für
Atomanlagen[71]. Soweit nicht bereits die Verfassung solche Kompetenzen der
Bundesversammlung begründet[72], kann das Gesetz weitere vorsehen.
21

Eine andere Konstellation liegt dem in der Literatur so genannten
«Einzelfall-Gesetz» zugrunde. Damit reagiert der Gesetzgeber auf einen
einmaligen konkreten Sachverhalt. Er erlässt einen Einzelakt, der nach dem
Legalitätsprinzip eigentlich auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen müsste, für
den der Gesetzgeber aber keine generell-abstrakte (und damit für weitere Fälle
anwendbare) Regelung schaffen will[73]. Eine solche Konstellation würde in
casu vorliegen.
Bei entsprechendem politischen Willen wurde die Zulässigkeit derartiger
Einzelfall-Gesetze angenommen. Jedenfalls kommen in der Praxis einige
Einzelfall-Gesetze vor. Sie wurden unter der alten Bundesverfassung in
der Form des allgemeinverbindlichen Bundesbeschlusses[74], unter der
neuen in Form des Bundesgesetzes[75] erlassen. Diese Praxis wird nun im
Parlamentsgesetz vom 13. Dezember 2002 (ParlG; BBl 2002 8160, inzwischen
SR 171.10)[76] kodifiziert. Art. 29 Abs. 2 ParlG lautet wie folgt:
«Einzelakte der Bundesversammlung, für welche die notwendige gesetzliche
Grundlage weder in der Bundesverfassung noch in einem Bundesgesetz besteht,
werden in der Form des Bundesbeschlusses dem Referendum unterstellt.»
Mit Blick auf die geübte Praxis, die im Parlamentsgesetz ihren Niederschlag
findet, wird man die Zulässigkeit eines Einzelfall-Gesetzes (bzw.
referendumspflichtigen «Einzelfall-Bundesbeschlusses») nicht grundsätzlich
bestreiten können. Der konkrete Fall einer Amtsenthebung eines
Bundesrichters reicht aber - vom Inhalt her - über die allgemeine Problematik
der Zulässigkeit von Einzelfall-Gesetzen hinaus. Anders als beispielsweise
bei der Sanierung der Compagnie des Chemins de fer fribourgeois (vgl.
Fn. 75) geht es nicht nur um einen in sich abgeschlossenen Sachverhalt.
Die Amtsenthebung eines Bundesrichters via Bundesbeschluss weist über
den Einzelfall hinaus eine rechtsstaatliche Dimension auf: Die richterliche
Unabhängigkeit und das Rückwirkungsverbot sind tangiert, wenn der
Gesetzgeber auf ein bestimmtes Verhalten eines Richters nachträglich auf
die Weise reagieren kann, dass er ihn gewissermassen «per Dekret» seines
Amtes enthebt. Damit könnte ein Präjudiz geschaffen werden für weitere Fälle
mit anders gelagerter (politischer) Motivation.
Problematisch ist dieses Vorgehen auch im Hinblick auf die mangelnden
Mitwirkungsrechte des Betroffenen[77] und den fehlenden Rechtsschutz.
Ein «Einzelfall-Bundesbeschluss» würde im Verfahren der Rechtsetzung
erlassen, bei dem der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV)
nicht gilt. Trotzdem sollte der Betroffene in geeigneter Form zur Sache
angehört werden (z. B. vor der zuständigen Kommission), nachdem der
fragliche Bundesbeschluss unmittelbar in seine Rechtsstellung eingreift.
Eine Rechtsmittelmöglichkeit gegen einen «Einzelfall-Bundesbeschluss»
besteht auf nationaler Ebene nicht. Ebenso wenig könnte der EGMR angerufen
werden[78].
3.4 Informelle Lösungsmöglichkeiten
Die Einleitung eines «Schlichtungsverfahrens» zur informellen Lösung der
Problemsituation (runder Tisch) durch ein hochkarätiges Schlichtungsorgan
(z. B. gebildet aus den Präsidenten des National- und des Ständerates)
22

wäre ohne gesetzliche Grundlage möglich, solange dem Schlichtungsorgan
keine Sanktionsbefugnisse zustehen. Ein solches Vorgehen wäre nicht als
Einmischung in die vom Unabhängigkeitsprinzip gedeckten Gerichtsbelange
zu werten. Darin läge vielmehr ein Hilfsangebot zur Wiederherstellung der
vollen Vertrauenswürdigkeit des Bundesgerichts.
In Betracht kommen auch gerichtsinterne Mechanismen zur Konfliktregelung,
allenfalls unter Beizug einer externen Vermittlungsperson, z. B. eines
ehemaligen Bundesrichters (vgl. dazu Ziff. 4.3).
4. Mécanismes d’autorégulation et de résolution des conflits au
Tribunal fédéral
4.1 Cadre
Les mécanismes d’autorégulation et de résolution des conflits visés ici ne
concernent ni les procédures disciplinaires (thème 1) ni les procédures de
révocation (thème 2). L’analyse qui suit repose par ailleurs exclusivement sur
une optique de lege ferenda, en fonction du projet de loi sur le Tribunal fédéral
(P-LTF)[79] qui est actuellement en discussion devant les Chambres fédérales.
Elle ne porte donc pas sur le cas particulier du juge fédéral Schubarth. Elle
laisse également de côté tous les conflits relatifs au personnel soumis à la
loi sur le personnel de la Confédération[80]. De même, les conflits relatifs
aux juges suppléants ne sont pas traités spécifiquement, car la situation des
juges suppléants (auxquels le Tribunal fédéral est libre de faire appel) est trop
différente de celle des juges ordinaires pour permettre une analyse conjointe.
4.2 Mécanismes d’autorégulation
Partant du principe constitutionnel de l’auto-administration du Tribunal
fédéral (art. 188 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse
du 18 avril 1999 [Cst.], RS 101, selon la réforme de la justice), le projet de loi
sur le Tribunal fédéral laisse une large place à l’autorégulation du Tribunal
fédéral en matière d’organisation et d’administration. Le P-LTF fixe un certain
cadre et laisse pour le reste le Tribunal fédéral réglementer lui-même son
organisation et son administration[81]. Le pouvoir d’autorégulation en
matière d’administration inclut aussi la compétence de réglementer certains
aspects du statut des juges dans les limites du principe de la légalité. On peut
ainsi admettre que le Tribunal fédéral réglemente les vacances et les congés
des juges[82] afin d’assurer son propre bon fonctionnement. L’art. 7 al. 3
P-LTF charge expressément le Tribunal fédéral de réglementer les détails
des conditions d’autorisation pour les activités accessoires des juges. Il
faut cependant bien relever qu’à part ce dernier point où la P-LTF contient
un mandat législatif, le Tribunal fédéral sera aussi libre de s’abstenir de
réglementer le statut de ses membres.
Tous les règlements du Tribunal fédéral seront adoptés par la cour plénière
qui rassemble l’ensemble des juges ordinaires[83]. Il en découle qu’un conflit
lié au contenu ou à l’application d’une disposition d’un règlement du Tribunal
23

fédéral relatif au statut des juges pourra toujours être thématisé (avec effet pro
futuro) devant la cour plénière au travers d’une proposition de modification
de cette disposition[84]. De même, lorsqu’une décision sera prise par un
organe du Tribunal fédéral à l’égard d’un juge en application directe de
la loi, ce juge pourrait éventuellement proposer à la cour plénière que le
règlement d’organisation soit complété avec une disposition qui concrétise
la loi dans un autre sens. On le voit, le pouvoir d’autorégulation du Tribunal
fédéral permettra dans une large mesure aux juges impliqués dans un conflit de
déplacer le problème au niveau normatif et de faire statuer la cour plénière
sur la réglementation future. Sans résoudre le conflit initial, le pouvoir
d’autorégulation du Tribunal fédéral contribuera à désamorcer les conflits
futurs.
4.3 Mécanismes de résolution des conflits
Dans les cas où la P-LTF ou les règlements du Tribunal fédéral prévoient la
possibilité de prendre des décisions à l’égard d’un juge particulier, le pouvoir
de décision pourra relever de la compétence de différents organes du Tribunal
fédéral: cour plénière (par ex. attribution à une cour spécifique[85]), président
de la cour (par ex. attribution des dossiers), cour concernée (demande de
récusation[86]), conseil de direction ou autre organe (par ex. congés ou
autorisation d’exercer une activité accessoire). Chaque juge aura toutefois la
possibilité de déférer à la cour plénière une question qui relève en principe de
la compétence d’un autre organe, en faisant valoir qu’il s’agit d’une question
qui a une importance ou une portée considérable[87]. Ce pouvoir d’évocation
devant la cour plénière devra être exercé avant que l’organe en principe
compétent ait statué, car il n’est pas un substitut à une voie de recours. Il
constitue néanmoins un mécanisme de résolution des conflits: si un conflit
dégénère entre un organe et un juge particulier, celui-ci a la possibilité de
déférer la cause à un organe plus neutre. La cour plénière peut alors résoudre
le conflit en tranchant elle-même le différend. Le simple fait de débattre de ce
conflit devant la cour plénière pourrait même parfois suffire pour apaiser les
esprits et aboutir à un compromis sans que la cour plénière ait à rendre une
décision.
Contrairement à ce qui est prévu pour les décisions relatives au statut des
juges des tribunaux fédéraux de première instance[88], le P-LTF n’institue
pas de voie de recours contre les décisions des organes du Tribunal fédéral à
l’égard d’un juge. Ce silence peut être expliqué par la singularité du statut de
magistrat qui se caractérise dans une très large mesure par l’absence de règles
matérielles applicables. Si l’on prend comme exemple les congés, on voit que
le P-LTF ne traite pas de ce point en raison du principe d’auto-administration
du Tribunal fédéral alors que le droit actuel énonce simplement la possibilité
d’accorder un congé à un juge[89]; jusqu’à présent le Tribunal fédéral s’est
contenté de déterminer l’organe compétent pour statuer sur une demande de
congé[90] sans édicter une réglementation matérielle. Il faut toutefois relever
qu’un grand pouvoir d’appréciation n’exclut pas per definitionem un contrôle
par une instance de recours, car la jurisprudence du Tribunal fédéral déduit
de l’art. 29 Cst. des exigences d’autant plus élevées en matière de motivation
que le pouvoir d’appréciation de l’autorité est large[91].
24

Le fait que le P-LTF n’institue pas une voie de recours contre les décisions
prises à l’égard d’un juge n’empêcherait pas le Tribunal fédéral de créer
lui-même une voie de droit interne dans son règlement d’organisation. Déjà
en droit actuel, les règlements du Tribunal fédéral ont créé, sans base légale
dans la loi d’organisation judiciaire ou dans une autre loi[92], une commission
de recours interne qui est compétente pour statuer sur des recours contre
certaines décisions administratives rendues à l’égard de tiers[93]. Cette
possibilité ne peut s’appliquer en pratique qu’aux décisions prises par un
autre organe que la cour plénière, car tous les juges participent aux décisions
prises par cette dernière. Seule la loi pourrait ouvrir un recours auprès d’un
organe externe au Tribunal fédéral[94], qu’il s’agisse du Tribunal administratif
fédéral ou d’une commission de recours particulière.
Le P-LTF n’institue pas une procédure de médiation, pas plus en cas de conflit
relatif au statut d’un juge que dans les autres domaines où les organes du
Tribunal fédéral doivent statuer en matière d’administration du tribunal.
La mise en place d’une telle procédure dans un cas d’espèce ne nécessite
toutefois pas une base légale formelle. La cour plénière, le conseil de direction
ou tout autre organe habilité à statuer sera libre de charger l’un des juges
ordinaires, voire un tiers tel qu’un ancien juge fédéral, de trouver une solution
de compromis lorsqu’un conflit oppose un juge à d’autres collègues ou à un
organe du Tribunal fédéral. L’avantage d’une procédure de médiation est
d’éviter à la fois la cristallisation des positions des parties au conflit et la
rigueur d’une décision formelle. La médiation ne peut toutefois avoir d’effet
que si toutes les parties s’abstiennent de camper sur leurs positions et sont
prêtes à discuter rationnellement.
4.4 Conclusion
La large autonomie que le P-LTF attribue en matière d’organisation et
d’administration au Tribunal fédéral offrira à ce dernier une palette assez
large de possibilités pour réduire ou résoudre les conflits qui opposeraient
un juge à d’autres collègues ou à un organe du Tribunal fédéral: édicter une
réglementation pour le futur, délibérer la cause dans la cour plénière, instituer
un recours interne contre les décisions d’organes autres que la cour plénière,
ouvrir une procédure de médiation. Comme les décisions prises en 129 ans
à l’égard des juges par les organes du Tribunal fédéral n’ont apparemment
pas suscité de problèmes (hormis dans l’affaire Schubarth), on peut soutenir
que l’existence de cette palette de possibilités suffit: si les juges en ressentent
le besoin, ils peuvent introduire eux-mêmes les instruments adéquats pour
se protéger contre un risque d’arbitraire. De l’autre côté, on peut défendre la
thèse que l’affaire Schubarth (en faisant abstraction ici de la question de savoir
si la cour plénière était compétente pour prendre la décision controversée)
met en évidence une lacune: au sein du corps des juges du Tribunal fédéral
une minorité ne bénéficie d’aucune protection face à des actes pris à son
encontre si la majorité ne veut pas lui accorder une telle protection. Jusqu’à
présent, le législateur est parti de l’idée qu’il peut attendre des gardiens
suprêmes du droit en Suisse qu’ils appliquent dans leurs rapports mutuels
le même haut standard qu’ils mettent en œuvre lorsqu’ils statuent sur un
25

recours. L’Office fédéral de la justice (OFJ) laisse aux Commissions de gestion le
soin d’estimer sur la base de leur expérience et de leur enquête actuelle si une
réévaluation de cette position est nécessaire.
[1] Die nebenamtlichen Bundesrichter haben keinen «Anspruch» auf
Zuweisung von Fällen. Wenn keine Arbeit geleistet wird, fliesst auch keine
Entschädigung. Bei Problemen ist also ein Zuwarten bis zum Ablauf der
Amtsdauer ohne weiteres möglich.
[2] Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich
2002, Rz. 1191; Fritz Gygi, Verwaltungsrecht, Bern 1986, 333 f.
[3] Häfelin/Müller (Fussnote 2), Rz. 1192.
[4] Arthur Haefliger/Frank Schürmann, Die EMRK und die Schweiz, 2. Aufl.,
Bern 1999, S. 154; BGE 121 I 383.
[5] Vgl. dazu BGE 125 I 104 mit Hinweisen.
[6] Andreas Kley, Der richterliche Rechtsschutz gegen die öffentliche
Verwaltung, Zürich 1995, S. 112; Haefliger/Schürmann, (Fussnote 4), S. 143.
[7] Vgl. Häfelin /Müller (Fussnote 2), Rz. 1202 ff.
[9] Kurt Eichenberger, Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches
Problem, Bern 1960, S. 254.
[10] Hans Peter Walter, Gedanken zum Richteramt, Zeitschrift des bernischen
Juristenvereins [ZBJV] 1991, S. 611 ff., S. 618.
[11] Vgl. dazu eingehend Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern
2001, S. 295 f. mit Hinweisen.
[12] Art. 79 der Verfassung von Republik und Kanton Tessin, vom
14. Dezember 1997, SR 131.229; Art. 77-89 des Gesetzes über die Organisation
der Zivil- und Strafrechtspflege (Legge organica giudiziaria civile e penale, del
24 novembre 1910, raccolta delle leggi 3.1.1.1).
[13] Art. 135 der Verfassung der Republik und des Kantons Genf, vom 24. Mai
1847; Gesetz über den Conseil supérieur de la magistrature (Loi instituant
un Conseil supérieur de la magistrature, du 25. septembre 1997, Recueil
systématique genevois E 2 20).
[14] René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und
Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 474.
[15] Hansjörg Seiler, Praktische Fragen der parlamentarischen Oberaufsicht
über die Justiz, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht
[ZBl] 2000, S. 281 ff., S. 286; Kiener (Fussnote 11), S. 297; Eichenberger
(Fussnote 9), S. 266; Rhinow/Koller/ Kiss (Fussnote 14), Rz. 474 und 478. Im
Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrollstelle vom 11. März
2002 «Zur Tragweite der parlamentarischen Oberaufsicht über die
Gerichte» (BBl 2002 7690) wird die fehlende Disziplinarbefugnis der
Oberaufsichtsbehörde als «unumstrittener Grundsatz» bezeichnet (BBl 2002
7700).
[16] Zur Selbstverwaltung des Bundesgerichts eingehend Christina
Kiss/Heinrich Koller, St. Galler Kommentar zu Art. 188 Abs. 3 BV (Justizreform),
Rz. 29 ff.; zur Justizverwaltung allgemein Kurt Eichenberger, Justizverwaltung,
in: Festschrift für den Aargauischen Juristenverein, Aarau 1986, S. 31 ff. und
Christina Kiss, Justizverfassung des Kantons Basel-Landschaft, Basel/Frankfurt
a.M. 1993, S. 83 ff.
[17] Vgl. dazu auch Art. 20 des Entwurfs für ein Bundesgerichtsgesetz (E-BGG)
und die diesbezüglichen Erläuterungen, BBl 2001 4484 und 4286.
26

[18] Vgl. Georg Müller, «Abberufung» durch Reorganisation, Im Widerstreit zu
Volkswillen und Kollegialitätsprinzip, Neue Zürcher Zeitung (NZZ) vom 9. Mai
2003, S. 15, betreffend Departements- und Aufgabenzuteilung innerhalb eines
Regierungskollegiums.
[19] Ohnehin wäre im hier interessierenden Bereich einer disziplinarischen
Verantwortlichkeit von Bundesrichtern fraglich, ob das Bundesgericht
oder nicht vielmehr die Bundesversammlung (Oberaufsichtsbehörde) zur
Lückenfüllung befugt wäre, sofern man - was hier verneint wird - eine Lücke
annehmen würde.
[20] René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M.
1990, Nr. 23, S. 73. Häfelin/Müller (Fussnote 2), Rz. 234.
[26] So auch Schindler (Fussnote 21), S. 1021 f.
[27] Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, Bern 1998, S. 139.
[28] Botschaft vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4202 ff.
[29] Kiener (Fussnote 11), S. 305 fordert: «Disziplinarverfahren müssen in
Tatbestand und Rechtsfolge und in ihrem prozeduralen Ablauf durch das
formelle Gesetz umschrieben sein.»
[31] Eine solche Lösung hat die Kommission für Rechtsfragen des Ständerates
im Rahmen des - vom Ständerat zurückgewiesenen - Entwurfs für ein
Bundesgesetz über die Justizkommission (E-JKG) für die Richter des
Bundesstrafgerichts vorgeschlagen (vgl. den diesbezüglichen Zusatzbericht
vom 16. November 2001, BBl 2002 1181 ff., insbesondere S. 1190 und Art. 17
E-JKG).
[32] Vgl. zum Begriff auch Eichenberger (Fussnote 9), S. 227, Fn. 1.
[33] Eichenberger (Fussnote 9), S. 227; Kiener (Fussnote 11), S. 279 mit
Hinweisen.
[34] Kiener (Fussnote 11), S. 280, vgl. dort auch die Literaturangaben in Fn.
218.
[35] Haefliger/Schürmann (Fussnote 4), S. 168.
[36] Philippe Abravanel, Indépendance de la justice et efficacité du système
judiciaire, Schweizerische Juristen-Zeitung [SJZ] 1991, 274 ff., 275; Kurt
Eichenberger, Sonderheiten und Schwierigkeiten der richterlichen
Unabhängigkeit in der Schweiz, Beiheft 12 zur Zeitschrift für schweizerisches
Recht (ZSR), Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 57 ff., S. 67.
[37] Jedenfalls bei Parlamentswahlen, anders unter Umständen bei
Volkswahlen (wenn die Parteien einander den Sitz streitig machen und es
zu Kampfwahlen kommt). Eichenberger (Fussnote 9), S. 229, weist aber schon
im Jahre 1960 darauf hin, dass wenn sich diese Staatspraxis der faktischen
Wiederwahl ändern sollte, sich neue Sicherungen als notwendig erweisen
könnten, wie die wesentliche Verlängerung der Amtsperioden oder gar der
Verzicht auf die Institution der Wiederwahlen.
[38] Eichenberger (Fussnote 9), S. 227.
[39] Kiener (Fussnote 11), S. 284 f. und NZZ vom 13. März 2003, S. 13.
[41] Kiener (Fussnote 11), S. 281, vgl. zur Herleitung des schweizerischen
Systems auch Schindler (Fussnote 21), S. 1018 f. mit weiteren Hinweisen.
[42] Zur Problematik dieses Systems eingehend Martin Schubarth, Der
europäische Richter - ein unabhängiger Richter?, Festschrift Stefan Trechsel,
Zürich 2002, S. 93 ff.
27

[43] Art. 11 Abs. 3 des Entwurfes für ein Bundesgesetz über das
Bundesstrafgericht (BBl 2001 4517, 4519), Art. 11 Abs. 3 Entwurf für ein
Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht (E-VGG; BBl 2001 4539,
4541).
[44] AS 2003 2135. Diese Bestimmung wurde in den eidgenössischen
Räten diskussionslos gutgeheissen. Vgl. dazu Christina Kiss, das neue
Bundesstrafgericht, AJP 2003, S. 141 ff., S. 149.
[45] Art. 54bis Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 23. März 1962 über den
Geschäftsverkehr der Bundesversammlung sowie über die Form, die
Bekanntmachung und das Inkrafttreten ihrer Erlasse (GVG, AS 2003 2119 f.;
inzwischen Art. 40a Abs. 3 Parlamentsgesetz vom 13. Dezember 2002 [ParlG],
SR 171.10),
[46] Eine Ausnahme von der grundsätzlichen Unanfechtbarkeit von
Entscheiden der Bundesversammlung (Art. 189 Abs. 4 des Bundesbeschlusses
vom 8. Oktober 1999 über die Reform der Justiz [BV-Justizreform]; BBl
1999 8633) ) kann unterbleiben, da die Abberufung eines Richters nicht als
zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK gilt (Urteil EGMR
Pitkevich c/ Russland vom 8. Februar 2001, Nr. 47936/99).
[47] Art. 51 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937
(StGB, SR 311.0). Künftig erfasst durch Art. 67 (Berufsverbot) der Änderung des
StGB vom 13. Dezember 2002, BBl 2002 8266.
[48] Jean-François Aubert, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse, Zürich 2003, Art. 145, Rz. 10; Walter Haller, Kommentar
zur Bundesverfassung von 1874, Basel/Zürich/Bern 1987, Art. 107/108, Rz. 47.
[49] So Schindler (Fussnote 21), S. 1025, Fn. 71.
[50] Aubert (Fussnote 48), Art. 145, Rz. 9.
[51] Schindler (Fussnote 21), S. 1025.
[52] Karl Spühler, Die Zukunft unserer Justiz, Abschiedsvorlesung vom
17. Januar 2003, in: AJP 2003, S. 441 ff., S. 443.
[53] Kiener (Fussnote 11), 283.
[54] So Kiener (Fussnote 11), 285.
[55] So der Vorschlag der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates im
(zurückgewiesenen) Entwurf für ein Bundesgesetz über die Justizkommission
(Art. 2, vgl. BBl 2002 1199).
[56] Der Ständerat hat einen entsprechenden Entwurf für ein Bundesgesetz
über die Justizkommission an seine Rechtskommission zurückgewiesen (AB
2001 S 904).
[57] Das Plenum des Verwaltungsgerichts urteilt über Klagen betreffend
Beendigung des Dienstverhältnisses vor Ablauf der Amtsdauer (u. a.) von
Mitgliedern des Obergerichts und des Verwaltungsgerichts (Art. 124 des
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons
Bern [VRPG], BSG 155.21). Der Grosse Rat (Aufsichtsbehörde) hat über die
Klageerhebung zu beschliessen. Die Justizkommission bereitet das Geschäft
vor (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum VRPG, Bern 1997, Art. 124,
Rz. 5).
[58] Die Abberufung eines Richters fällt nicht in den Anwendungsbereich
von Art. 6 Abs. 1 EMRK (Urteil EGMR Pitkevich c. Russland vom 8. Februar
2001, Nr. 47936/99). Die Rechtsweggarantie von Art. 29a BV-Justizreform lässt
gesetzliche Ausnahmen zu.
[59] Die folgende Übersicht erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. [59]
Kiener (Fussnote 11), 283.
28

[60] Dazu Gygi (Fussnote 2), S. 111 f.; Imboden/Rhinow/Krähenmann,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, 6. Aufl., Basel/Frankfurt
am Main 1986, Ergänzungsband 1990, Nr. 16.; Häfelin/Müller (Fussnote 2),
Rz. 329 ff. und etwa BGE 113 Ia 425.
[61] So wurde etwa die Anwendung des Warnungsentzugs beim
Führerausweisentzug als späteres milderes Recht gutgeheissen (BGE 104
Ib 89 f.).
[62] Verstoss gegen das Rechtssicherheitsgebot, das sich aus dem in Art. 5
BV verankerten Rechtsstaatsprinzip ableitet, so Häfelin/Müller (Fussnote 2),
Rz. 330.
[63] BGE 125 I 186 mit weiteren Hinweisen.
[64] Gygi (Fussnote 2), S. 112.
[65] Imboden/Rhinow/Krähenmann (Fussnote 60), Nr. 16 B IV b; Stefan
Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich
1997, Art. 1 Rz. 11.
[66] Rhinow/Krähenmann (Fussnote 20), S. 168.
[67] Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl.,
Zürich 2001, Rz. 1824 mit Hinweisen.
[68] Thomas Sägesser, Die Bundesbehörden, Bern 2000, S. 280.
[69] Luzian Odermatt, Erlassformen der Bundesversammlung für
Rechtsetzungsakte und Einzelakte (erscheint demnächst in: Gesetzgebung
& Evaluation (LeGes) 2003), Ziff. 3.
[70] Beispiel, in dem das Gesetz aber ausdrücklich einen
referendumspflichtigen Bundesbeschluss vorsieht: Art. 27 Abs. 1 des
Wasserrechtsgesetzes vom 22. Dezember 1916 (SR 721.80). Im Übrigen sind
aktuell keine weiteren Beispiele ersichtlich, vgl. Aubert (Fussnote 48), Art. 163,
Rz. 24.
[71] Art. 1 Abs. 1 des Bundesbeschlusses vom 6. Oktober 1978 zum Atomgesetz
(SR 732.01); weitere Beispiele bei Thomas Sägesser, St. Galler Kommentar zu
Art. 173 BV, Rz. 104.
[72] Vgl. z. B. Art. 167 BV: Ausgabenbeschlüsse, Art. 168 BV: Wahlakte.
[73] Odermatt (Fussnote 69), Ziff. 2.
[74] Beispiel: Bundesbeschluss vom 17. März 1989 über eine Vereinbarung
betreffend Nichtrealisierung des Kernkraftwerkes Kaiseraugst (AS 1989 1413).
[75] Beispiel: Bundesgesetz vom 23 Juni 2000 über die Sanierung der
Compagnie des Chemins de fer fribourgeois (AS 2001 132).
[76] Das Parlamentsgesetz soll am 1. Dezember 2003 in Kraft treten. Zu Art. 29
Abs. 2 ParlG vgl. Aubert (Fussnote 48), Art. 163, Rz. 25 und Fn. 36.
[77] Zum Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) führt das
Bundesgericht in BGE vom 9. Juli 2003, 1P.1/2003, E. 3.2. aus: «In BGE 119
Ia 141 (E. 5c/dd S. 151) hat das Bundesgericht klargestellt, dass der Anspruch
auf rechtliches Gehör grundsätzlich auch dann besteht, wenn ein individueller
Hoheitsakt, der die Rechtsstellung eines Einzelnen unmittelbar betrifft,
ausnahmsweise nicht von einer Verwaltungs- oder Justizbehörde, sondern
vom Parlament ausgeht. Ausgeschlossen ist der Anspruch auf rechtliches
Gehör dagegen in Rechtssetzungsverfahren (BGE 121 I 230 E. 2c S. 232 mit
Hinweisen).»
[78] Jedenfalls nicht wegen Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. Urteil
EGMR Pitkevich c/ Russland vom 8. Februar 2001, Nr. 47936/99: Abberufung
eines Richters fällt nicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 1 EMRK).
[79] FF 2001 4281.
29

[80] Par exemple les greffiers ou le personnel administratif.
[81] Cf. art. 12 et 14 al. 1 let. b P-LTF.
[82] Cf. art. 20 de la loi fédérale d’organisation judiciaire du 16 décembre 1943
(OJ, RS 173.110) en droit actuel.
[83] Art. 14 al. 1 let. b P-LTF.
[84] Sur le pouvoir de proposition individuelle des juges, cf. en droit actuel
l’art. 19 al. 2, du Règlement du Tribunal fédéral du 14 décembre 1978 (RS
173.111.1).
[85] Art. 16 al. 1 P-LTF.
[86] Art. 34 al. 1 P-LTF.
[87] Art. 14 al. 1 let. bbis P-LTF selon la formulation de la Commission des
affaires juridiques du Conseil des Etats : «La cour plénière est chargée:
(bbis) de prendre les décisions relatives à l’organisation et à l’administration
du tribunal, pour autant qu’elles aient une importance ou une portée
considérables et que l’art. 15 al. 2 let. a à d, ne les défère pas à la compétence
du conseil de direction.» Les décisions sur les demandes de récusation en
seront exclues, car l’art. 34 P-LTF les attribue à la seule cour compétente. La
question de savoir si le conseil de direction recevra une compétence expresse
pour prendre des décisions sur le statut de juges spécifiques est encore ouverte
actuellement.
[88] Cf. art. 28 al. 1 let. h de la loi du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal
fédéral (FF 2002 6034) et art. 29 let. bbis du projet de loi sur le Tribunal
administratif fédéral selon la formulation de la CAJ-E: «Le recours est
recevable contre les décisions prises: (bbis) par le Tribunal pénal fédéral en
matière de rapports de travail de ses juges et de son personnel».
[89] Art. 20 al. 2 OJ.
[90] La conférence des présidents (art. 24 ch. 5, du règlement du Tribunal
fédéral). Au Tribunal fédéral des assurances, cette compétence est attribuée
à la cour plénière (art. 15 al. 1 let. g, du règlement du 16 novembre 1999 du
Tribunal fédéral des assurances, RS 173.111.2).
[91] ATF 112 Ia 107, ATF 110 consid. 2b, ATF 104 Ia 201, 213 consid. 5g; arrêt du
9 juillet 2003 (1P.1/2003), consid. 3.3.
[92] Une telle base légale formelle figure à l’art. 35 al. 1 de la loi du 24 mars
2000 sur le personnel de la Confédération (LPers, RS 172.220.1; art. 81 de
l’ordonnance du 27 août 2001 sur le personnel du Tribunal fédéral [OPersTF],
RS 172.220.114; art. 34 ss. du règlement du Tribunal fédéral).
[93] Décisions fondées sur la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l’archivage (LAr,
RS 152.1; art. 16 de l’ordonnance du Tribunal fédéral du 27 septembre 1999
portant application de la loi fédérale sur l’archivage, RS 152.21) et celles
relatives à la chronique de l’activité judiciaire du Tribunal fédéral (art. 19 des
directives du 24 août 1994 y relatives, RS 173.111.18). Voir aussi les art. 34 ss.
du règlement du Tribunal fédéral (RS 173.111.1).
[94] Une telle voie de droit n’est pas requise par le droit international (cf. la
décision de la Cour eur. D.H. du 8 février 2001 dans la cause Pitkevich c/ Russie
[47936/99] déclarant l’art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 [CEDH], RS 0.101
inapplicable aux conflits entre un juge et l’État sur l’exercice de sa fonction
judiciaire).
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 68.49 - Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 14. August 2003
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2004
Année
Anno
Band
68
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Volume
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150 006 551
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