ch_vb · JAAC 68.82 · 2004-02-13 · de


JAAC 68.82
Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 13.
Februar 2004
Conséquences de l’arrêt du Tribunal fédéral ATF 129 I 232 ss relatif aux
naturalisations sur l’institution du référendum administratif.
- La majeure partie des référendums administratifs cantonaux ne sont
pas concernés par les problèmes de constitutionnalité que soulèvent les
décisions de naturalisation dans un vote populaire aux urnes.
- On peut toutefois faire certains parallèles entre les naturalisations
dans un vote populaire aux urnes et les scrutins portant sur l’octroi de
concessions. Pourtant, celles-ci ne visent pas en premier lieu le statut
juridique d’un individu, mais sont prises avant tout - parfois même
exclusivement - dans l’intérêt de la collectivité. Une décision négative
donnerait en outre la possibilité d’être d’autant mieux motivée qu’il
s’agit d’une décision individuelle et non de décisions de même nature
prises en grand nombre.
- La jurisprudence développée par le Tribunal fédéral dans l’arrêt
129 I 232 ss n’aura, en dehors des cas de naturalisation, que peu de
conséquences sur l’institution du référendum financier au niveau
cantonal.
Konsequenzen des Bundesgerichtsentscheids BGE 129 I 232 ff. betreffend
Einbürgerungen für die Institution des Verwaltungsreferendums.
- Bei einer Grosszahl kantonaler Verwaltungsreferenden
bestehen die verfassungsrechtlichen Probleme, die sich bei
Einbürgerungsentscheiden an der Urne ergeben, nicht.
- Gewisse Parallelen zu Einbürgerungsentscheiden an der Urne sind bei
Volksentscheiden über Konzessionserteilungen erkennbar. Allerdings
wird bei diesen Entscheiden nicht primär über die Rechtsstellung einer
1

Einzelperson entschieden, sondern es sind vor allem - manchmal sogar
ausschliesslich - Gemeinwohlinteressen für den Entscheid massgebend.
Ein ablehnender Entscheid könnte zudem eher begründet werden, da
es sich um Einzelentscheide handelt und nicht um eine grosse Anzahl
gleichartiger Entscheide.
- Die vom Bundesgericht im Entscheid 129 I 232 ff. entwickelte Praxis
wird ausserhalb des Bereichs von Einbürgerungen kaum Konsequenzen
für die Institution des Verwaltungsreferendums auf kantonaler Ebene
haben.
Conseguenze per l’istituzione del referendum amministrativo della
sentenza del Tribunale federale DTF 129 I 232 segg. concernente le
naturalizzazioni.
- Per numerosi referendum amministrativi cantonali non si pongono
i problemi di diritto costituzionale sollevati dalle decisioni di
naturalizzazione prese attraverso votazione popolare.
- Nei casi di decisioni popolari concernenti l’attribuzione di concessioni,
sono riconoscibili determinati parallelismi con le decisioni di
naturalizzazione prese alle urne. Tuttavia, nelle decisioni sulle
concessioni non si regola in primo luogo la posizione giuridica di
una singola persona, bensì si tiene conto soprattutto - a volte anche
esclusivamente - degli interessi generali. Inoltre, una decisione negativa
potrebbe essere motivata più facilmente, poiché si tratta di decisioni
riferite ad un singolo caso e non di numerose decisioni simili.
- La prassi sviluppata dal Tribunale federale nella sentenza 129 I
232 segg. non avrà praticamente conseguenze al di fuori dell’ambito
delle naturalizzazioni e per l’istituzione del referendum amministrativo
a livello cantonale.
I Ausgangslage
Am 9. Juli 2003 hat das Bundesgericht entschieden, dass Einbürgerungen
an der Urne in der Stadt Zürich verfassungswidrig sind, weil diese
Verwaltungsakte, die Grundrechtspositionen betreffen, nicht begründet
werden können, wenn sie in Urnenabstimmungen in einer grossen Stadt
wie der Stadt Zürich ergehen[20].
Im Zusammenhang mit der Gewährleistung der neuen Verfassung des
Kantons Schaffhausen[21] wurde die Frage aufgeworfen, ob dieser Entscheid
Konsequenzen für die Institution des Verwaltungsreferendums auf kantonaler
Ebene ausserhalb von Einbürgerungsentscheiden haben könnte[22].
Die Vorsteherin des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements
(EJPD) hat sich bereit erklärt, zu diesem Fragenkomplex Abklärungen
vornehmen zu lassen. Die folgenden Ausführungen beschränken sich
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auf Verwaltungsreferenden auf kantonaler Ebene, da ein Einbezug der
kommunalen Ebene den Rahmen dieser verwaltungsinternen Abklärung
sprengen würde.
II Verwaltungsreferendum
1. Begriff des Verwaltungsreferendums
In einem ersten Schritt ist zu klären, was unter dem Begriff
Verwaltungsreferendum zu verstehen ist. In der Lehre wird dieser Begriff
unterschiedlich breit verstanden. Für Kölz ist das Verwaltungsreferendum
«ein Oberbegriff für das Recht eines politischen Staatsorgans, also des
Parlaments oder des Volkes, mittels Mehrheitsbeschluss über einen
Verwaltungsakt zu entscheiden»[23]. Trechsel/Serdült erfassen damit lediglich
jene dem (obligatorischen oder fakultativen) Volksreferendum unterstehenden
konkreten Einzelakte, die nicht auf Grund ihres Finanzcharakters dem
Referendum unterstellt sind[24]. Sie beschränken sich damit einerseits auf
das Volksreferendum und schliessen Finanzreferenden vom Begriff des
Verwaltungsreferendums aus.
Für die hier zu untersuchende Problematik spielen in die abschliessende
Kompetenz des Parlaments fallende Beschlüsse keine Rolle, weshalb
für die folgenden Ausführungen unter Verwaltungsreferenden lediglich
Volksreferenden verstanden werden, somit nicht im Sinne von Kölz auch
Beschlüsse des Parlaments. Hingegen werden in die Überlegungen auch die so
genannten Finanzreferenden oder Ausgabenreferenden eingeschlossen[25].
2. Qualifikation der dem Referendum unterstellten Entscheide
Objekt von Verwaltungsreferenden sind Einzelakte staatlicher Behörden[26].
Im Gegensatz zu Gesetzesreferenden wird nicht über eine Materie in
generell-abstrakter Weise entschieden, sondern über einen konkreten
Einzelakt. Die Auswirkungen dieser Einzelakte auf das Gemeinwesen sind
unterschiedlich breit. Wegen ihrer Auswirkungen auf den Staatshaushalt
betreffen Beschlüsse, die dem Finanzreferendum unterstehen, die Gesamtheit
der Steuerzahler, da damit indirekt über die Steuerlasten entschieden wird.
Der Entscheid, ob ein neues Spital errichtet werden soll oder nicht[27], hat
Auswirkungen auf die medizinische Versorgung einer ganzen Region und
allenfalls ausserdem Auswirkungen auf den Staatshaushalt, indirekt damit
auf die Steuerzahler. Auf Grund dieser unterschiedlich breiten Auswirkungen
unterscheiden Auer/von Arx[28] zwischen allgemeinen Verwaltungsreferenden
und individuellen Verwaltungsreferenden. Merkmal des allgemeinen
Verwaltungsreferendums ist, dass das Ergebnis der Entscheidungen zumindest
potentiell die Gesamtheit des Stimmvolkes betrifft und somit, obwohl nicht ein
generell-abstrakter Akt, doch diesem ähnliche Wirkungen entfaltet. Diese das
gesamte Gemeinwesen betreffenden Entscheidungen können finanzieller
Art sein, sie können aber z. B. auch den medizinischen Versorgungsgrad
oder die Verfügbarkeit eines neuen Strassenteils zum Gegenstand haben.
Beim individuellen Verwaltungsreferendum hingegen wird über die
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rechtliche Situation einer Einzelperson entschieden. Als Beispiel eines solchen
Verwaltungsreferendums nennen Auer/von Arx den Entscheid über die
Einbürgerung[29] .
3. Obligatorisches und fakultatives Referendum
Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass Verwaltungsreferenden
sowohl obligatorisch als auch fakultativ vorgesehen werden können.
Beim obligatorischen Verwaltungsreferendum werden die betreffenden
Beschlüsse in jedem Fall der Volksabstimmung unterstellt, beim fakultativen
Verwaltungsreferendum erfolgt eine Volksabstimmung nur, wenn das
Referendum ergriffen wird.
III Begründung der Verfassungswidrigkeit durch das
Bundesgericht im Zürcher Einbürgerungsentscheid BGE 129 I
232
Welches ist die rechtliche Begründung für die Entscheidung des
Bundesgerichts, Einbürgerungsentscheide an der Urne als verfassungswidrig
zu beurteilen?
Ausgangspunkt der Begründung des Bundesgerichts ist der in Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör[30]. Aus diesem
Grundsatz leitet sich die Pflicht der Behörden ab, ihre Verfügungen und
Entscheide zu begründen. Dieser Anspruch besteht immer dann, wenn ein
behördlicher Akt die Rechtsstellung eines Einzelnen unmittelbar berührt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht dieser Anspruch
auch dann, wenn der behördliche Akt ausnahmsweise nicht von einer
Verwaltungs- oder Justizbehörde, sondern vom Parlament ausgeht[31].
Das Bundesgericht widerspricht im Zürcher Einbürgerungsentscheid der
Auffassung, wonach es sich bei Einbürgerungsentscheiden um politische
Entscheide handle, bei denen eine Ablehnung ohne Begründung möglich
sei[32]. Das Bundesgericht verweist ausserdem auf Art. 35 Abs. 2 BV, wonach
an die Grundrechte gebunden ist, wer staatliche Aufgaben wahrnimmt[33]. Es
handelt sich bei den Einbürgerungsentscheiden nach den Ausführungen
des Bundesgerichts materiell um einen Akt der Rechtsanwendung; die
Betroffenen haben im Einbürgerungsverfahren Parteistellung. Sie haben
daher Anspruch auf rechtliches Gehör und somit auch auf eine Begründung
von ablehnenden Entscheiden[34]. Im Weiteren hält das Bundesgericht
fest, dass der Anspruch auf Begründung von ablehnenden Entscheiden
unabhängig von der Berechtigung in der Sache besteht.[35] Das Fehlen
eines Rechtsanspruchs kann die Begründungspflicht nicht ausschliessen
und auch der weite Ermessensspielraum spricht nach den Ausführungen
des Bundesgerichts nicht gegen die Begründungspflicht, sondern verlangt
vielmehr eine ausführlichere und präzisere Begründung.
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Im konkreten Fall stützte das Bundesgericht die Begründungspflicht auch
auf das in Art. 8 Abs. 2 BV verankerte Diskriminierungsverbot[36]. Das
Bundesgericht argumentierte, dass das Diskriminierungsverbot faktisch in die
Leere zu laufen drohe, wenn keine Begründungspflicht bestehe[37].
Ausgehend von diesen grundlegenden Feststellungen prüfte das
Bundesgericht im Zürcher Einbürgerungsentscheid, ob die Begründung von
Einbürgerungsentscheiden möglich sei, die gemäss einer Initiative in der Stadt
Zürich künftig an der Urne hätten erfolgen sollen. Das Bundesgericht gelangte
zum Schluss, dass dies nicht der Fall sei[38], weshalb es die Einführung
der Urnenabstimmung über Einbürgerungsentscheide in der Stadt Zürich
als verfassungswidrig beurteilte. Das Bundesgericht hielt im Weiteren
fest, dass bei Urnenabstimmungen über Einbürgerungen in einer grossen
Stadt zwischen dem Anspruch der Einbürgerungswilligen auf Schutz ihrer
Privatsphäre - namentlich dem Schutz vor Beeinträchtigung der Privatsphäre
bei der Bearbeitung von persönlichen Daten durch staatliche Organe - und
der Informationspflicht der Behörden bei Abstimmungen ein unlösbarer
Gegensatz bestehe[39].
Zusammenfassend und allgemein formuliert kann man daher Folgendes
festhalten: Bei Volksentscheiden, welche die Rechtsstellung von Einzelnen
unmittelbar berühren, sind die Grundrechte einzuhalten und bei ablehnenden
Entscheiden muss eine verfassungskonforme Begründung möglich sein.
IV Prüfung der einzelnen Kategorien von Verwaltungsreferenden
auf ihre Verfassungsmässigkeit
Ausgehend von der Begründung des Bundesgerichts werden im Folgenden
verschiedene Kategorien von Verwaltungsreferenden auf kantonaler Ebene
hinsichtlich ihrer Verfassungsmässigkeit beleuchtet. Dabei ist jeweils in
einem ersten Schritt zu prüfen, ob es sich um Volksentscheide handelt,
welche die Rechtsstellung einzelner Personen unmittelbar berühren und
ob diese Parteistellung innehaben. Ist dies nicht der Fall, so steht der
Volksentscheidung aus verfassungsrechtlicher Sicht nichts entgegen. Nur
bei Volksentscheiden, welche die Rechtsstellung Einzelner unmittelbar
berühren, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob bei diesen Entscheiden
grundrechtliche Ansprüche verletzt werden könnten und ob respektive auf
welche Weise ablehnende Entscheide in rechtlich korrekter Weise begründet
werden könnten.
1. Ausgabenreferendum
Dem Ausgabenreferendum unterstellt sind Beschlüsse, die eine neue Ausgabe
in bestimmter Höhe bewirken[40]. Dabei wird meist zwischen einmaligen und
wiederkehrenden Ausgaben unterschieden. Häufig wird eine höhere Limite
angesetzt, ab welcher ein obligatorisches Referendum greift und eine tiefere
Limite, ab welcher das fakultative Referendum vorgesehen ist. Alle Kantone
kennen heute das Ausgabenreferendum. Es ist dies die bedeutendste Art von
kantonalen Verwaltungsreferenden.
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Das Ausgabenreferendum erlaubt den Stimmberechtigten eine indirekte
Mitbestimmung über die Steuerlasten[41]. Daneben ermöglicht es ihnen
auch eine Mitbestimmung bei der Verwirklichung eines ausgabenrelevanten
Anliegens. In gewissen Fällen ist dieser Aspekt für die Stimmberechtigten
bedeutsamer als die finanzielle Dimension des Vorhabens. Die Höhe
der Steuerlast betrifft alle Steuerzahlenden eines Gemeinwesens. Dem
Referendum unterstehende Ausgabenentscheide berühren daher nicht
die Rechtsstellung von Einzelnen und es wird nicht über ein Verfahren
entschieden, in dem Einzelpersonen eine Parteistellung haben. Der Entscheid
stellt keine Verfügung dar. Die Grundrechtsstellung von Einzelpersonen wird
somit nicht berührt, wie dies bei Einbürgerungsentscheiden der Fall ist. Das
Ausgabenreferendum ist demnach nach Ansicht des Bundesamtes für Justiz
(BJ) verfassungsrechtlich unproblematisch[42].
2. Finanzrechtliche Verwaltungsreferenden
Neben dem Ausgabenreferendum im engen Sinn existieren eine Reihe
weiterer Verwaltungsreferenden, bei denen die Beschlüsse in zentraler
Weise finanzrechtliche Aspekte aufweisen. So gibt es verschiedentlich in
den Kantonen ein Finanzreferendum bei Anleihen, im Bereich der Steuern, bei
Beteiligungen an Unternehmungen und bei Immobiliengeschäften[43].
Bei dieser Art von Verwaltungsreferendum ist die Situation in Bezug auf die
hier zu erörternde Frage gleich wie beim Ausgabenreferendum im engen
Sinn. Die Stimmberechtigten entscheiden bei diesen Referenden direkt
über ihre Steuerlast oder beeinflussen zumindest mittelbar die künftige
Steuerlast. Solche Entscheide berühren die Rechtsstellung Einzelner nicht
unmittelbar, sondern betreffen die Bürgerinnen und Bürger allgemein. Die
sich bei Einbürgerungsentscheiden an der Urne ergebenden grundrechtlichen
Probleme stellen sich daher bei dieser Art von Referenden nicht[44].
3. Konzessionserteilung
In einigen Kantonen unterstehen Konzessionserteilungen dem obligatorischen
oder fakultativen Referendum. Dabei geht es vorwiegend um die Verleihung
von Wasserrechtskonzessionen, für welche im Bundesrecht einige
grundsätzliche Regelungen statuiert worden sind[45]. Im Kanton Nidwalden
untersteht ausserdem die Genehmigung von Verleihungen zur Benutzung
des Untergrundes für Ausbeutung, Produktion und Lagerung sowie
deren vorbereitende Handlungen, mit Ausnahme der Grundwasser- und
Erdwärmenutzung dem obligatorischen Referendum[46].
Mit einer Konzession wird das Recht zur Ausübung einer monopolisierten
Tätigkeit oder zur Sondernutzung einer öffentlichen Sache einer einzelnen
privaten (natürlichen oder juristischen) Person übertragen[47]. Der
Entscheid über die Erteilung oder Verweigerung einer Konzession berührt die
Rechtsstellung der Person, welche um die Verleihung des Konzessionsrechts
nachgesucht hat, in unmittelbarer Weise. Von diesem Entscheid hängt ab,
ob sie eine bestimmte Tätigkeit (Nutzung von Wasserrechten an einem
genau bestimmten Ort, Benutzung des Untergrundes für die Ausbeutung
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bestimmter Materialien oder die Lagerung bestimmter Materialien) ausüben
darf oder nicht. In der Regel besteht kein Anspruch auf die Erteilung
einer Konzession und die Berufung auf die Wirtschaftsfreiheit ist daher
ausgeschlossen[48]. Die Entscheide haben aber willkürfrei, rechtsgleich und in
nicht diskriminierender Weise zu erfolgen[49].
Konzessionserteilungen weisen somit gewisse Parallelen zu
Einbürgerungsentscheiden auf. Einzelpersonen werden in ihrer
Rechtsstellung unmittelbar berührt, es besteht kein Anspruch auf einen
positiven Entscheid, aber Anspruch auf eine willkürfreie, rechtsgleiche und
diskriminierungsfreie Entscheidung. Die Gefahr von Diskriminierungen
im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV ist bei Konzessionserteilungen geringer
einzustufen als bei Einbürgerungsentscheiden, kann aber auch nicht
grundsätzlich ausgeschlossen werden. Für rechtsungleiche Entscheidungen
besteht in diesem Bereich weniger Raum, da Konzessionserteilungen eher
seltene Einzelakte sind und sich daher kaum eine ständige Praxis bei der
Erteilung von gleichartigen Konzessionen herausbilden kann. Dennoch
ist im Einzelfall nicht auszuschliessen, dass bei der Verweigerung einer
Konzession rechtsungleiche Motive eine Rolle gespielt haben, wie auch nicht
auszuschliessen ist, dass eine Verweigerung einer Konzession ohne sachliche
Gründe, mithin willkürlich erfolgt.
Neben diesen Parallelen zu Einbürgerungsentscheiden gibt es aber auch
gewichtige Unterschiede zwischen Referenden über Konzessionserteilungen
und Volksentscheiden an der Urne über Einbürgerungen. Die Tatsache,
dass eine Person das Schweizer Bürgerrecht erhält oder nicht berührt
die übrigen Bürgerinnen und Bürger praktisch nicht[50]. Ein Entscheid,
ob ein Wasserlauf für die Gewinnung von Energie nutzbar gemacht
werden darf oder der Untergrund für die Zwischenlagerung radioaktiver
Abfälle benutzt werden darf, betrifft das Gemeinwesen und nicht nur den
Konzessionsnehmer[51]. Art. 39 des Wasserrechtsgesetzes[52] bestimmt
denn auch, dass die Behörde bei ihrem Entscheid über die Verleihung von
Wasserrechten das öffentliche Wohl, die wirtschaftliche Ausnutzung des
Gewässers und die an ihm bestehenden Interessen zu berücksichtigen
habe. Diese Bestimmung bringt deutlich zum Ausdruck, dass es bei der
Erteilung von Wasserrechtskonzessionen nicht nur um die Rechtsstellung
des Konzessionsnehmers geht, sondern dass das öffentliche Wohl ein
entscheidender Faktor ist. Diese Bestimmung ist auch Ausdruck davon, dass
es bei den Konzessionserteilungen um die Verfügung über öffentliche Sachen
oder - aus Gründen des öffentlichen Interesses - monopolisierte Tätigkeiten
geht. Es geht somit um «Güter», die der Allgemeinheit gehören. Im Gegensatz
dazu wird bei Einbürgerungsentscheiden nicht über ein öffentliches Gut
verfügt, sondern lediglich der persönliche Status einer Einzelperson im
Verhältnis zum Staat festgelegt.
Da bei der Konzessionserteilung nicht nur über die Rechtsstellung
des Konzessionsnehmers entschieden wird, sondern auch
Allgemeinwohlinteressen abgewogen werden, steht bei diesen Abstimmungen
grundsätzlich nicht im Vordergrund wer eine bestimmte Konzession erhält,
sondern ob eine Konzession erteilt werden soll. Die Durchsicht behördlicher
Abstimmungsunterlagen über Konzessionserteilungen der letzten Jahre
bestätigt dies: Ausführungen über die Auswirkungen auf die Umwelt sowie
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Fragen der Restwassermengen und der Energieversorgung nehmen grossen
Raum ein, über die Unternehmung, welche um die Konzession nachsucht,
findet sich hingegen ausser dem Namen praktisch nichts[53].
Es zeigt sich, dass der Aspekt der unmittelbaren Berührtheit Einzelner bei
Konzessionsentscheiden im Hintergrund steht. Einbürgerungen können mit
Argumenten abgelehnt werden, die in der gesuchstellenden Person liegen,
eine Konzession hingegen wird in der Praxis überwiegend verweigert, weil
die Nutzung dieser Sache grundsätzlich, unabhängig von der konkreten
Person, nicht zugelassen werden soll. Es ist allerdings einzuräumen, dass
bei Einbürgerungen gewisse ablehnende Entscheide zum Teil auch auf
eine grundsätzliche Ablehnung von Einbürgerungen oder zumindest der
Einbürgerung von bestimmten Personenkategorien zurückzuführen ist, was
vom Bundesgericht in einem die Gemeinde Emmen betreffenden Fall als
Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot beurteilt wurde[54].
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass Konzessionsentscheide -
anders als Einbürgerungen - Entscheide sind, die nicht nur unmittelbar die
Rechtsstellung Einzelner berühren, sondern auch die Allgemeinheit betreffen.
Auch wenn man die Haltung vertritt, die Grundrechtsberührtheit des
Konzessionsgesuchstellers verlange eine verfassungskonforme Begründung
für ablehnende Volksentscheide, wäre eine Verfassungswidrigkeit solcher
Volksentscheide noch nicht automatisch gegeben. Die Umstände einer
Konzessionserteilung sind in jedem einzelnen Fall wieder anders. Damit
die Stimmberechtigten entscheiden können, müssen die Behörden nicht
primär über den Konzessionsnehmer, sondern vor allem umfassend über
Umfang, Inhalt und Auswirkungen der Konzession informieren. Es ist
daher einfacher als bei Einbürgerungsentscheiden herauszufinden, aus
welchen Gründen einer Konzessionserteilung Opposition erwachsen
ist. Dies gilt in besonderem Mass in Fällen, in denen ein fakultatives
Referendum vorgesehen ist. In diesen Fällen erklärt das Referendumskomitee
bereits bei der Sammlung der Unterschriften, warum es gegen den
Konzessionsentscheid opponiert. Da überdies weniger die Person respektive
die Gesellschaft des Konzessionsnehmers als die Konzession selber im
Zentrum steht und weil kaum besonders schützenswerte Personendaten zur
Entscheidfindung notwendig sind, kommen die Behörden bei der Information
zu Abstimmungen über Konzessionserteilungen kaum in den Konflikt mit dem
Persönlichkeitsschutz der betroffenen Personen.
4. Grundsatz- und Planungsbeschlüsse
Als Grundsatzbeschlüsse werden verbindliche Vorentscheidungen
bezeichnet[55]. Die Entscheide bewirken nicht unmittelbar eine Änderung
der Rechtsordnung, verpflichten aber die zuständigen Organe, eine
Änderung im beschlossenen Sinn auszuarbeiten[56]. Die häufigste Form von
Grundsatzabstimmung ist diejenige nach der Opportunität der Anhandnahme
der Totalrevision der Kantonsverfassung, welche teilweise mit der Frage
gekoppelt ist, ob die Ausarbeitung durch einen Verfassungsrat oder das
Parlament zu erfolgen hat[57].
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Durch Planungsbeschlüsse werden wichtige Entscheide vorweggenommen.
Die im Anschluss daran getroffenen Beschlüsse sind danach als
Vollzugsbeschlüsse zu den Planungsbeschlüssen zu betrachten[58]. Von
ihrer Wirkung her stehen sie daher den Grundsatzbeschlüssen sehr nahe;
Grundsatzbeschlüsse können auch Planungsbeschlüsse sein[59].
Bei Grundsatzbeschlüssen werden bindende Vorentscheidungen meist
im Hinblick auf rechtsetzende Erlasse gefasst; bei Planungsentscheiden
werden Vorentscheide für nachfolgende Beschlüsse getroffen. Es werden
keine Beschlüsse gefasst, welche die Rechtsstellung von Einzelpersonen
unmittelbar festlegen. Es bestehen folglich auch keine Einwände aus
verfassungsrechtlicher Sicht, solche Entscheide den Stimmberechtigten zu
unterbreiten.
5. Stellungnahmen zu Handen des Bundes
In einigen Kantonen unterstehen gewisse Vernehmlassungen der Kantone
zu Vorlagen des Bundes der Volksabstimmung, namentlich im Bereich der
Atomenergie[60].
Bei diesen Abstimmungen werden keine die Rechtsstellung von
Einzelpersonen unmittelbar betreffenden Entscheide gefällt; es geht lediglich
um die Stellungnahme zu einem Entscheid oder einem Vorhaben, dass
anschliessend auf Stufe des Bundes zu beschliessen sein wird. Bei den
Vernehmlassungen der Kantone, welche auf dem Weg von Volksentscheiden
zustande kommen, stellen sich somit die verfassungsrechtlichen Probleme
nicht, die sich bei den Einbürgerungsentscheiden im Verfahren an der Urne
ergeben.
6. Weitere Sachbeschlüsse kantonaler Parlamente
In einigen Kantonen unterstehen weitere Beschlüsse des Parlaments dem
Referendum, sofern dies das Gesetz vorschreibt[61] oder das Parlament es
beschliesst[62]. Es existiert zudem die Variante, bei der die Beschlüsse des
Parlaments in genereller Weise unter Vorbehalt von in der Verfassung oder
auf Gesetzesstufe verankerten Ausnahmen dem Referendum unterstehen[63].
Der Bereich der möglichen Gegenstände solcher Verwaltungsreferenden
ist sehr weit und offen, so dass abschliessende Aussagen über die
Verfassungsmässigkeit solcher Abstimmungen schwierig sind. Eine
Durchsicht der im Kanton Solothurn seit 2001 dem fakultativen Referendum
unterstehenden Parlamentsbeschlüsse, die nicht rechtsetzender Natur sind
und nicht in eine der bereits unter den Ziff. 1-5 dargestellten Kategorien fallen,
zeigt, dass die Zahl dieser möglichen Referenden eher klein ist[64]. So gab es
in diesem Zeitraum gegen 15 Beschlüsse betreffend die Zusammenlegung von
Einwohnergemeinden mit Bürgergemeinden, ein Beschluss über den Bau von
Entlastungsstrassen und ein Beschluss über die Verlängerung der Frist für das
Inkrafttreten eines Gesamtarbeitsvertags (GAV) um ein Jahr. Bei allen übrigen
dem Referendum unterstehenden Beschlüssen ging es um rechtsetzende
Erlasse, Ausgabenreferenden im engeren Sinn oder weitere Finanzbeschlüsse
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sowie Planungsbeschlüsse[65]. Diese Untersuchung aus einem Kanton, der
ein sehr weitgefasstes Verwaltungsreferendum kennt, zeigt, dass es in der
Praxis auf kantonaler Ebene kaum Fälle von Verwaltungsreferenden geben
dürfte, bei welchen die Situation mit derjenigen bei Einbürgerungsentscheiden
vergleichbar ist.
V Ergebnis
Die Abklärungen des BJ haben gezeigt, dass bei einer Grosszahl kantonaler
Verwaltungsreferenden die verfassungsrechtlichen Probleme, die sich bei
Einbürgerungsentscheiden an der Urne ergeben, nicht bestehen. Dazu
gehören namentlich alle Arten von Ausgaben- und Finanzreferenden,
Urnenabstimmungen über Planungs- und Grundsatzbeschlüsse und
Abstimmungen über Vernehmlassungen der Kantone zu Vorhaben des
Bundes. Bei Volksentscheiden über Konzessionserteilungen sind gewisse
Parallelen zu Einbürgerungsentscheiden an der Urne erkennbar. Eine
genauere Analyse der Abstimmungen über Konzessionserteilungen hat
jedoch ergeben, dass in massgebenden Punkten Unterschiede zu den
Einbürgerungsentscheiden bestehen. So ist namentlich darauf hinzuweisen,
dass bei diesen Entscheiden nicht primär über die Rechtsstellung einer
Einzelperson (Konzessionsnehmer) entschieden wird, sondern dass dabei
vor allem - manchmal sogar ausschliesslich - Gemeinwohlinteressen
massgebend für den Entscheid sind. Weil es sich ausserdem um eher seltene
Einzelentscheide handelt und nicht um eine grosse Anzahl gleichartiger
Entscheide wie bei Einbürgerungsentscheiden in einer grossen Stadt wie
beispielsweise Zürich, könnte allenfalls ein ablehnender Entscheid auch
eher begründet werden. Da es zudem bei einem Konzessionsnehmer kaum
um personenbezogene Informationen geht (es sind in der Regel auch
nicht natürliche Personen, sondern juristische Personen, die sich um eine
Konzession bewerben), stehen Datenschutzgründe einer umfassenden
Information der Stimmberechtigten durch die Behörden nicht entgegen.
Das BJ kommt deshalb zum Schluss, dass die vom Bundesgericht im Zürcher
Einbürgerungsentscheid entwickelte Rechtsprechung ausserhalb des
Bereichs der Einbürgerungen kaum Konsequenzen für die Institution des
Verwaltungsreferendums auf kantonaler Ebene haben wird.
[20] BGE 129 I 232 ff. (Zürcher Einbürgerungsentscheid).
[21] BBl 2003 3347.
[22] AB 2003 S 726.
[23] Alfred Kölz, Ausbau des Verwaltungsreferendums?, Schweizerische
Juristen-Zeitung [SJZ] 1981, Heft 4, S. 53 ff., 55.
[24] Alexander Trechsel und Uwe Serdült, Kaleidoskop Volksrechte: die
Institutionen der direkten Demokratie in den schweizerischen Kantonen
1970-1996, Basel, Genf, München 1999, S. 31.
[25] Siehe dazu Yvo Hangartner und Andreas Kley, Die demokratischen Rechte
in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2000,
S. 724 ff. mit weiteren Hinweisen.
[26] Andreas Auer und Nicolas von Arx, Direkte Demokratie ohne
Grenzen? Ein Diskussionsbeitrag zur Frage der Verfassungsmässigkeit von
Einbürgerungsbeschlüssen durch das Volk, in Aktuelle Juristische Praxis [AJP]
2000, S. 923 ff., 927.
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[27] Im Kanton Bern unterliegt nach Art. 26 Abs. 2 des Gesetzes vom
2. Dezember 1973 über Spitäler und Schulen für Spitalberufe (SpG; BSG 812.11)
die Errichtung neuer Kantonsspitäler der Volksabstimmung.
[28] Fussnote 7, S. 927.
[29] Fussnote 7, S. 928. Als weitere Beispiele erwähnen Auer/von Arx
Volksentscheidungen über den Aufenthalt und die Niederlassung von
Ausländern nach Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) oder über die Erteilung
von Baubewilligungen an Privatpersonen.
[30] Zürcher Einbürgerungsentscheid, E. 3.
[31] Zürcher Einbürgerungsentscheid, E. 3.2, zweiter Abschnitt mit Hinweis
auf BGE 119 Ia 141.
[32] Zürcher Einbürgerungsentscheid, E. 3.3.
[33] Zürcher Einbürgerungsentscheid, E. 3.4.2.
[34] Zürcher Einbürgerungsentscheid, E. 3.3, vierter Abschnitt.
[35] Zürcher Einbürgerungsentscheid, E. 3.3, letzter Abschnitt.
[36] Zürcher Einbürgerungsentscheid, E.3.4.
[37] Zürcher Einbürgerungsentscheid, E. 3.4.3.
[38] Zürcher Einbürgerungsentscheid, E. 3.5 und 3.6.
[39] Zürcher Einbürgerungsentscheid, E. 4.
[40] Siehe dazu statt vieler: Hangartner/Kley (Fussnote 6), Rz. 1819.
[41] Hangartner/Kley (Fussnote 6), Rz. 1816.
[42] So auch Auer/von Arx (Fussnote 7), S. 927 f.
[43] Siehe dazu Trechsel/Serdült (Fussnote 5), S. 37 f., und Hangartner/Kley
(Fussnote 6), Rz. 1941 ff.
[44] So auch Auer/von Arx (Fussnote 7), S. 927 f., welche diese Referenden zu
den so genannten allgemeinen Verwaltungsreferenden zählen.
[45] Art. 76 Abs. 4 BV und Art. 38 ff. des Bundesgesetzes vom 22. Dezember
1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, SR
721.80).
[46] Art. 52 Ziff. 6 der Kantonsverfassung des Kantons Nidwalden (SR
131.216.2); vgl. dazu auch die Botschaft über die Gewährleistung dieser
Bestimmung in BBl 1992 V 1221.
[47] Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage,
Zü­rich, Basel, Genf 2002, Rz. 2591 ff.; Pierre Moor, Droit administratif, Vol
II: L’organisation des activités administratives, Les biens de l’Etat, Bern 1992,
S. 120 ff.
[48] Moor (Fussnote 28), S. 126 und Häfelin/Müller (Fussnote 28), Rz. 2598 ff.
[49] Moor (Fussnote 28), S. 126 f. und Häfelin/Müller (Fussnote 28), Rz. 2603.
[50] Auswirkungen kann die Einbürgerung auf die Zusammensetzung
des Stimmvolkes haben, da der Kreis der Stimmberechtigten durch die
eingebürgerte Person erweitert wird (soweit nicht auch Ausländerinnen
und Ausländer stimmberechtigt sind). Yvo Hangartner misst in einem
eben publizierten Aufsatz (Neupositionierung des Einbürgerungsrechts,
Bemerkungen aus Anlass der Bundesgerichtsentscheide vom 9. Juli 2003, AJP
2004, S. 1 ff., 14) diesem Aspekt eine massgebende Bedeutung zu. Ausserdem
wird die eingebürgerte Person allenfalls militärdienstpflichtig und hat Zugang
zu gewissen öffentlichen Ämtern.
[51] So auch Auer/von Arx (Fussnote 7), S. 927 f.
[52] SR 721.80.
11

[53] Volksabstimmungen über Konzessionserteilungen sind relativ selten.
Gemäss einer Untersuchung des Forschungs- und Dokumentationszentrums
Direkte Demokratie in Genf fanden zwischen 1970 und1996 lediglich in vier
Kantonen Abstimmungen über die Erteilung von Wasserrechtskonzessionen
statt (Uri 24.9.1984; Solothurn 1.4.1990 und 4.12.1994 und Waadt 25.9.1994).
Zu erinnern ist ausserdem an die von den Stimmberechtigten des
Kantons Nidwalden am 25.6.1995 abgelehnte Konzession zur Nutzung des
Untergrundes am Wellenberg. Auch bei dieser Abstimmung ging es in den
vorausgehenden Diskussionen darum, ob die Konzession für den Bau eines
Sondierstollens zur Lagerung von nuklearen Abfällen errichtet werden soll
und nicht um die Frage, ob dafür allenfalls eine andere Gesellschaft in Frage
komme als die Nationale Genossenschaft für die Lagerung radioaktiver Abfälle
(Nagra), welche das Gesuch gestellt hatte.
[54] BGE 129 I 217 ff.
[55] Hangartner/Kley (Fussnote 6), Rz. 2322.
[56] Trechsel/Serdült (Fussnote 5), S. 51.
[57] Trechsel/Serdült (Fussnote 5), S. 51 ff.
[58] Siehe dazu Hangartner/Kley (Fussnote 6), Rz. 1955 ff.
[59] Hangartner/Kley (Fussnote 6), Rz. 1957. Die Begriffe Grundsatzbeschluss
und Planungsbeschluss werden seit kurzem auch auf Bundesebene in Art. 28
des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Bundesversammlung
(Parla­mentsgesetz, SR 171.10) verwendet.
[60] Siehe dazu die Übersicht bei Trechsel/Serdült (Fussnote 5), S. 60 ff.
[61] So im Kanton Bern, Art. 62 Abs. 1 Bst. f der Kantonsverfassung (KV) BE (SR
131.212; fakultatives Referendum); Kanton Solothurn Art. 35 Abs. 1 Bst. l KV
SO (131.221; obligatorisches Referendum); Kanton Schaffhausen, Art. 32 Bst. h
KV SH (SR 131.223); Kanton Thurgau, § 24 Abs. 1 KV TG (SR 131.228); Kanton
Aargau, § 63 Abs. 1 Bst. e KV AG (SR 131.227); Kanton Schwyz, § 32 KV SZ (SR
131.215).
[62] Kanton Bern, Art. 62 Abs. 1 Bst. f KV BE; Kanton Solothurn Art. 35 Abs. 1
Bst. k KV SO (obligatorisches Referendum); Kanton Graubünden, Art. 17 Abs. 2
der neuen Verfassung des Kantons Graubünden, die am 1.1.2004 in Kraft
getreten ist (BBl 2004 1121); Kanton Neuenburg, Art. 42 Abs. 2 Bst. g KV NE
(SR 131.233); Kanton Thurgau, § 24 Abs. 2 KV TG (SR 131.228), Kanton Glarus,
Art. 69 Abs. 1 Bst. f KV GL (SR 131.217); Kanton Zürich, Art. 28bis Abs. 2 KV ZH
(SR 131.211).
[63] Kanton Solothurn, Art. 36 Abs. 1 Bst. b in Verbindung mit Art. 37 KV SO.
[64] Die dem Referendum unterstehenden Beschlüsse des Parlaments seit 2001
sind auf dem Internet einsehbar unter (zuletzt besucht am 21. Mai 2004): http:
//www.so.ch/de/pub/regierung_departemente/staatskanzlei/fakref/laufref.htm
[65] Beispielsweise über die Heimplanung 2005, bei welcher die Grundsätze
für die Heimplanung festgelegt und keine Einzelentscheide getroffen wurden.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 68.82 - Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 13. Februar 2004
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2004
Année
Anno
Band
68
Volume
Volume
Seite
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Pagina
Ref. No
150 006 662
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Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.