ch_vb · JAAC 61.57 · 1996-10-30 · de


JAAC 61.57
Auszug aus einem Entscheid der Eidgenössischen
Personalrekurskommission vom 30. Oktober 1996
Demande relative à l’autorisation d’exercer une charge publique.
Art. 14 StF. Notion de charge publique.
Une activité de secrétaire communale à titre de fonction annexe doit
être considérée comme une occupation accessoire lorsqu’elle est exercée
dans un rapport de service de droit public et que l’indemnité perçue à
cet effet correspond au salaire d’une activité à temps partiel.
Gesuch um Ermächtigung zur Bekleidung eines öffentlichen Amtes.
Art. 14 BtG. Begriff des öffentlichen Amtes.
Eine Tätigkeit als nebenamtliche Gemeindeschreiberin ist
als Nebenbeschäftigung einzustufen, wenn sie in einem
öffentlichrechtlichen Beamtenverhältnis ausgeübt wird und die
Entschädigung dafür einen vollen Teilzeitlohn beträgt.
Domanda d’autorizzazione per esercitare una carica pubblica.
Art. 14 OF. Nozione di carica pubblica.
Un’attività di segretaria comunale a titolo di carica secondaria
deve essere considerata occupazione accessoria se è esercitata in un
rapporto di servizio di diritto pubblico e l’indennità riscossa all’uopo
corrisponde al salario di un’attività a tempo parziale.
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Zusammenfassung des Sachverhalts:
A. X wurde vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) 1990
als Beamtin beim Bundesamt für Geistiges Eigentum (BAGE) gewählt.
Das BAGE wurde auf den 1. Januar 1996 in eine öffentlichrechtliche Anstalt
des Bundes mit eigener Rechtspersönlichkeit, nämlich in das Eidgenössische
Institut für Geistiges Eigentum (IGE), umgewandelt (vgl. Art. 1 in Verbindung
mit Art. 18 Abs. 1 und Art. 19 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über
Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum
[IGEG], SR 172.010.31, AS 1995 5050).
B. Am 19. Juli 1995 stellte X beim BAGE gestützt auf Art. 14 des
Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 (BtG, SR 172.221.10) ein Gesuch um
Erteilung einer Ermächtigung für die Bekleidung eines öffentlichen
Amtes, da sie am 14. Juli 1995 vom Gemeinderat G. (Kanton Freiburg) zur
nebenamtlichen Gemeindeschreiberin gewählt worden war. Sie erklärte sich
bereit, die 15 Urlaubstage, die für die Ausübung öffentlicher Ämter gemäss
Art. 14 Abs. 4 BtG gewährt werden, auf ein Minimum von fünf Tagen pro
Kalenderjahr zu reduzieren oder gänzlich darauf zu verzichten. Mit Schreiben
vom 20. September 1995 teilte ihr das BAGE mit, das Generalsekretariat des
EJPD und das Eidgenössische Personalamt (EPA) seien der Auffassung, bei der
Tätigkeit einer nebenamtlichen Gemeindeschreiberin handle es sich um eine
bewilligungspflichtige Nebenbeschäftigung. X wurde aufgefordert, ein neues
Gesuch um Bewilligung einer Nebenbeschäftigung zu stellen und darzulegen,
welche zeitliche Beanspruchung sich aus dieser Nebenbeschäftigung ergebe.
Mit Schreiben vom 26. September 1995 erklärte sich X bereit, ihr Gesuch
vom 19. Juli 1995 in ein Gesuch um Erteilung einer Bewilligung für eine
Nebenbeschäftigung umzuwandeln, unter der Bedingung, dass vorgängig
festgestellt werde, ob die nebenamtliche Gemeindeschreiberfunktion
nach bisheriger Praxis des EPA tatsächlich als bewilligungspflichtige
Nebenbeschäftigung betrachtet worden ist.
Am 1. April 1996 verfügte das IGE, das Gesuch von X vom 19. Juli 1995 werde
als Gesuch um Erteilung einer Bewilligung für eine Nebenbeschäftigung
nach Art. 15 BtG behandelt und ermächtigte sie, eine Nebenbeschäftigung
als nebenamtliche Gemeindeschreiberin auszuüben, vorerst befristet
bis 31. Dezember 1996. Das IGE hielt zudem fest, dass X, sollte sie mit
dieser Nebenbeschäftigung und ihrer Besoldung insgesamt ein höheres
Einkommen als 110% des Höchstbetrages ihrer Besoldungsklasse erreichen,
den Mehrbetrag dem IGE abliefern müsse (Ziff. 3 der Verfügung).
C. Entsprechend der angegebenen Rechtsmittelbelehrung lässt X diese
Verfügung mit Beschwerde vom 8. Mai 1996 bei der Eidgenössischen
Personalrekurskommission anfechten. Sie beantragt, die angefochtene
Verfügung sei aufzuheben und die Gesuchssache betreffend Ermächtigung
zur Bekleidung eines öffentlichen Amtes an das EJPD zum Entscheid zu
überweisen, eventuell sei ihr Gesuch um Ermächtigung zur Bekleidung eines
öffentlichen Amtes der freiburgischen Gemeinde G. zu bewilligen.
D. Mit Verfügung vom 11. Juni 1996 zog das IGE Ziff. 3 seiner Verfügung vom
1. April 1996 in Wiedererwägung und hob diese ersatzlos auf.
In ihren Vernehmlassungen vom 13. Mai bzw. 12. Juni 1996 beantragen sowohl
das IGE als auch das EPA im übrigen die Abweisung der Beschwerde.
2

Auf die Begründung der Eingaben an die Eidgenössische
Personalrekurskommission wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen
eingegangen.
Erwägungen:
(...)
4. Es bleibt zu prüfen, ob die Gemeindeschreiberfunktion der
Beschwerdeführerin ein öffentliches Amt nach Art. 14 BtG darstellt.
Das IGE stützt sich (...) auf ein Gutachten des EPA[30], welches festhält,
dass es sich bei der Tätigkeit des nebenamtlichen Gemeindeschreibers
einer bernischen Gemeinde nicht um ein öffentliches Amt nach Art. 14
BtG, sondern um eine bewilligungspflichtige Nebenbeschäftigung nach
Art. 15 BtG handle, weil die mit dieser Funktion verbundenen Aufgaben
in der Regel keine hoheitlichen Kompetenzen beinhalten. Da sich die
Aufgaben eines nebenamtlichen Gemeindeschreibers einer freiburgischen
Gemeinde aufgrund der Gemeindegesetzgebung nicht von solchen eines
nebenamtlichen bernischen Gemeindeschreibers unterscheiden, folgert das
IGE, dass die Schlüsse des Gutachtens des EPA auch für den nebenamtlichen
Gemeindeschreiber einer freiburgischen Gemeinde gelten müssten.
Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend,
massgeblich sei einzig, ob das betreffende Amt im öffentlichen Recht der
Gemeinde begründet sei. Die Ausübung einer hoheitlichen Funktion durch die
Amtsperson sei nicht erforderlich.
a. Gemäss dem Gutachten des EPA ist von einem öffentlichen Amt im Sinne
von Art. 14 BtG unter folgenden Voraussetzungen auszugehen:
1. Es muss sich beim öffentlichen Amt um ein Nebenamt und nicht um ein
Vollamt handeln.
2. Der Begriff des öffentlichen Amtes richtet sich nach bundes-, kantonal- oder
kommunalrechtlicher Umschreibung. Wenn das einschlägige eidgenössische,
kantonale oder kommunale Recht eine bestimmte Tätigkeit mit den Attributen
der «Hoheitlichkeit» versieht, d. h. wo Bund, Kanton oder Gemeinde der
Trägerin bzw. den Träger hoheitliche Funktionen (z. B. die Kompetenz
zum Entscheid, zur Erteilung behördlicher Bewilligungen, zur Vornahme
behördlicher Kontrollen) übertragen, gilt diese Tätigkeit bundesdienstrechtlich
als öffentliches Amt.
3. Das öffentliche Amt wird von einem Träger hoheitlicher Befugnisse
verliehen (z. B. durch den Bund, die Kantone und Gemeinden sowie
öffentlich-rechtliche Anstalten usw.).
4. Das öffentliche Amt verleiht dessen Inhaber «Hoheitlichkeit», d. h.
behördliche Machtbefugnisse.
5. Das öffentliche Amt wird der betroffenen Person in aller Regel durch
hoheitlichen Akt übertragen.
6. Das öffentliche Amt konkurrenziert nicht die private Erwerbstätigkeit des
Nichtbeamten.
3

Dem Gutachten des EPA zufolge beinhaltet die Funktion eines
Gemeindeschreibers in der Regel keine hoheitlichen Befugnisse; sie
erschöpfe sich in der administrativen Tätigkeit. Da die Regierungs- und
Verwaltungstätigkeit in der Regel auch auf kantonaler und kommunaler
Ebene getrennt sind, sei grundsätzlich davon auszugehen, dass die
Gemeindeschreiberfunktion als Verwaltungsfunktion keine hoheitlichen
Funktionen beinhalte und daher kein öffentliches Amt nach Art. 14 BtG sei.
b. Es ist zunächst einmal festzustellen, dass der Begriff des hoheitlichen
Handelns vor allem zur Abgrenzung von der privatrechtlichen Tätigkeit
des Gemeinwesens verwendet wird (vgl. Max Imboden / René A. Rhinow,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel und Frankfurt am Main
1986, Band I, Nr. 47, S. 287; Ulrich Häfelin / Georg Müller, Grundriss des
allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1993, Rz. 15). Das Gemeinwesen
ist insofern Träger von Hoheitsrechten, als es die ihm durch Verfassung,
Gesetz und Herkommen übertragenen Aufgaben wahrnimmt (vgl. Fritz
Gygi, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 21). Hoheitlichkeit will zunächst
einmal nichts anderes heissen, als im öffentlichen Recht begründet.
Dass ein öffentliches Amt im öffentlichen Recht begründet sein muss, ist
selbstverständlich. Hoheitliches Handeln oder hoheitliche Funktion sind
immer dann gegeben, wenn das Gemeinwesen durch seine Amtsträger dem
Privaten als übergeordnetes Rechtssubjekt gegenübertritt und ihn zu einem
Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichtet (Hoheitlichkeit im engeren Sinn).
Die Ausübung der Zwangsgewalt durch das Gemeinwesen ist aber nur ein
Aspekt der hoheitlichen Tätigkeit. Der Begriff der Hoheitlichkeit geht weiter
und umfasst alle Aufgaben, die das Gemeinwesen kraft Gesetz wahrzunehmen
hat und die von Privaten nicht ausgeübt werden können, da sie Teil des dem
Staat eigenen Wirkungskreises sind (Hoheitlichkeit im weiteren Sinn). Damit
ist aber noch nichts über die konkreten Machtbefugnisse gesagt, die ein
bestimmter Amtsträger innehat. Es ist daher verfehlt, Hoheitlichkeit mit
behördlichen Machtbefugnissen gleichzusetzen und diese Machtbefugnisse als
Voraussetzung für ein öffentliches Amt nach Art. 14 BtG anzusehen. In diesem
Sinne verzichtet der Bericht von H. Schroff «Der Begriff des öffentlichen
Amtes nach Beamtenrecht» vom 21. März 1986, der dem Gutachten des
EPA zugrunde liegt, zu Recht auf den Begriff der Hoheitlichkeit. Er stellt
zusammenfassend fest, dass ein öffentliches Amt bekleide, wer für eine
öffentlichrechtliche Einrichtung des Bundes, des Kantons, der Gemeinde, einer
öffentlichen Schule oder öffentlichrechtlich anerkannten Kirche Aufgaben
der Gesetzgebung, Rechtspflege oder Verwaltung ausübt, gleichgültig ob es
unentgeltlich oder entgeltlich, infolge Berufung oder Bewerbung geschieht,
z. B. als Stimmbüromitglied, Feuerwehrinspektor, Brennereiaufseher, Mitglied
einer kantonalen Schiesskommission für das ausserdienstliche Schiessen
oder als Lehrabschlussprüfungsexperte. Letztlich vermag aber auch diese
Definition nicht zu überzeugen, könnte doch daraus geschlossen werden,
dass ein öffentliches Amt im Sinne von Art. 14 BtG immer dann vorliegen
würde, wenn auf öffentlichem Recht beruhende Aufgaben der Gesetzgebung,
Rechtsprechung oder Verwaltung teilzeitlich erfüllt werden.
c. Die allgemeinen Grundsätze, die ein öffentliches Amt auszeichnen, lassen
sich anhand der demokratischen Prinzipien, die der kantonalen Ordnung
bezüglich ihrer Organe zugrunde liegen, bestimmen. Im einzelnen sind dies
1. die demokratische Berufung des Amtsinhabers durch Volkswahl oder Wahl
4

des Gemeinderates, 2. der Grundsatz der kurzen Amtsdauer, 3. der Grundsatz
der allgemeinen Ämterfähigkeit, d. h. Erforderlichkeit der Stimmberechtigung
im betreffenden Gemeinwesen und 4. das Prinzip der Verantwortlichkeit
der Behörden und Beamten für ihre amtlichen Verrichtungen (zum Ganzen
Zaccaria Giacometti, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, Zürich
1941, S. 282 ff.). Eine eigentliche Kompetenz zum Entscheid im Sinne einer
Verfügungsgewalt ist für das öffentliche Amt nicht begriffsnotwendig. Es
genügt, wenn die Funktion des Amtsträgers im öffentlichen Recht begründet
ist. Eine weitergehende Abgrenzung wie sie das EPA in seinem Gutachten
vornimmt, wird dem Begriff des öffentlichen Amtes nicht gerecht und war
auch vom Bundesgesetzgeber nicht bezweckt, hielt der Bundesrat doch in
seiner Botschaft zum Beamtengesetz bezüglich Art. 14 BtG (BBl 1924 III 78) fest,
er wolle das im Bundesdienste beschäftigte Personal am Leben kirchlicher
und weltlicher Natur innerhalb der Gemeinde, im Amtsbezirke, Kanton und
Bunde, in weitgehendem Masse teilnehmen lassen. Das im Gutachten des
EPA aufgestellte zusätzliche Erfordernis der behördlichen Machtbefugnis
widerspricht somit dem Sinn und Zweck von Art. 14 BtG.
Das schweizerische Staatswesen ist durch das Milizsystem gekennzeichnet,
welches die Ausübung von Staatsfunktionen durch Bürger vorsieht, die
im übrigen voll im Berufsleben stehen (vgl. Manfred Rehbinder, Berner
Kommentar VI 2/2/1, Bern 1985, N. 9 zu Art. 324a OR). Von jeher wurden
die öffentlichen Aufgaben in den schweizerischen Gemeinwesen nicht nur
durch Berufsmagistraten und Berufsbeamte ausgeübt, sondern in weitem
Ausmass ehren- und nebenamtlich (Fritz Fleiner, Ausgewählte Schriften
und Reden, Zürich 1941, S. 148). Art. 14 BtG will die Erfüllung öffentlicher
Aufgaben im Milizsystem ermöglichen. Miliztätigkeit kennzeichnet sich
dadurch, dass sie nicht in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis mit
entsprechendem Arbeitslohn ausgeübt wird. Sie wird ehrenamtlich mit einer
auf die Ehrenamtlichkeit zugeschnittenen Entschädigung, die nicht voller
Arbeitslohn ist, ausgeübt. Offen bleiben kann, ob dabei hoheitliche Aufgaben
im engeren oder weiteren Sinn wahrgenommen werden, solange es sich nicht
um blosse gewerbliche Verrichtungen im Sinne von Art. 61 Abs. 2 OR handelt.
Der Milizgedanke fällt aber weg oder tritt zumindest stark in den Hintergrund,
wenn das öffentliche Amt als öffentlichrechtliches Dienstverhältnis (voll- oder
teilzeitlich) ausgestaltet ist und die Entschädigung eine entsprechende Höhe
erreicht. In einem solchen Fall lässt sich die Annahme eines öffentlichen
Amtes gemäss Art. 14 BtG nicht mehr rechtfertigen.
d. Der freiburgische Gemeindeschreiber wird in demokratischer Wahl
vom Gemeinderat bestimmt (Art. 60 Abs. 3 Bst. f in Verbindung mit
Art. 64 des Gesetzes vom 25. September 1980 über die Gemeinden [GG],
Systematische Gesetzessammlung des Kantons Freiburg [SGF] 140.1; vgl.
auch die Wahlbestätigung des Gemeinderates G.). Die Amtsdauer ist auf
vier Jahre beschränkt (Art. 70 Abs. 1 GG). Der Gemeindeschreiber muss
Aktivbürger sein und seinen Wohnsitz im Kanton Freiburg haben (Art. 77
Abs. 1 GG). Die vom Gemeinderat ausgehenden Schriftstücke sind vom
Gemeindeammann und vom Gemeindeschreiber zu unterzeichnen. Die von
diesen Personen unterzeichneten Akten sind für die Gemeinde verbindlich.
Gemeindeammann und Gemeindeschreiber vertreten somit die Gemeinde
nach aussen (Art. 83 GG). Gemäss Art. 77 Abs. 2 GG werden Gemeindeschreiber
und Gemeindekassier vor ihrem Amtsantritt vom Gemeinderat vereidigt
5

(vgl. auch die Marginalie zu Art. 34 des Ausführungsreglements vom
28. Dezember 1981 [GR], SGF 140.11). Diese Tatsachen scheinen zunächst
für ein öffentliches Amt zu sprechen. Daran vermag nichts zu ändern, dass
die Gemeindeschreiberfunktion auch viele rein administrative Tätigkeiten
beinhaltet. Im übrigen hat der freiburgische Gemeindeschreiber gemäss
Pflichtenheft die verschiedensten Geschäfte, welche über eine blosse
Verwaltungstätigkeit hinausgehen, selbständig auszuführen; so hat er
z. B. bei Referenden und Initiativen die Kontrolle und Beglaubigung der
Unterschriften vorzunehmen. Es gilt aber zu beachten, dass das Amt des
Gemeindeschreibers einer freiburgischen Gemeinde als öffentlichrechtliches
Beamtenverhältnis ausgestaltet ist (vgl. Art. 69 Abs. 1 und 2 GG). Für ihre
Tätigkeit bezieht die Beschwerdeführerin zudem eine jährliche Entschädigung
(inkl. Spesen) von Fr. 27 664.-, wobei sie ihre zeitliche Beanspruchung
ausgehend von einem 100%-Pensum von 40 Stunden pro Woche auf gut
20% veranschlagt. Umgerechnet in eine Vollzeitbeschäftigung (100%) würde
ihr Jahresbruttoeinkommen demnach Fr. 138 320.- betragen. Damit wird
offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin für diese Teilzeitarbeit voll
entschädigt wird. Eine Tätigkeit mit einem solchen Nebeneinkommen ist
nicht mehr als Ausübung eines öffentlichen Amtes im Sinne von Art. 14
BtG zu betrachten, da der finanzielle Aspekt die Ehrenamtlichkeit und den
Milizgedanken zumindest klar in den Hintergrund drängt. Die Tätigkeit
der Beschwerdeführerin als nebenamtliche Gemeindeschreiberin der
Gemeinde G. ist deshalb als Nebenbeschäftigung (Art. 15 BtG) einzustufen.
Die Beschwerde ist daher, soweit sie nicht durch die Verfügung des IGE vom
11. Juni 1996 gegenstandslos geworden ist, als unbegründet abzuweisen
und die angefochtene Verfügung mit Ausnahme von Ziff. 3 im Ergebnis zu
bestätigen.
[30] Vgl. Nr. 56, oben S. 508 ff.
Informations générales sur la Commission fédérale de recours en matière de
personnel fédéral
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 61.57 - Auszug aus einem Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission
vom 30. Oktober 1996
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1997
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61
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