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2000-2705
3191
La situation en droit des cartels
Rapport
à l’attention de la Commission de gestion du Conseil national
du 11 octobre 2000

3192
L’essentiel en bref
L’OPCA a identifié dix neuf problèmes principaux dans la mise en œuvre de la loi
sur les cartels qu’il décrit dans le présent rapport. En faisant appel à dix experts
indépendants, l’OCPA donne une appréciation de l’acuité des problèmes et du
besoin de réforme qu’ils impliquent. Les conclusions sont les suivantes:
–
Les problèmes les plus importants sont: l’absence de sanctions directes, le
caractère de milice de la Commission de la concurrence (Comco), la com-
position de la Comco et le seuil de notification des fusions pour les médias.
Leur acuité et leur besoin de réforme ont été jugés élevés. Ils sont traités par
l’avant-projet de révision de la LCart préparé par le Conseil fédéral. Si la
sous-commission considère les réformes prévues dans ces domaines comme
suffisantes, elle pourra vérifier qu’elles seront maintenues dans le projet du-
rant tout le processus de révision.
–
Les problèmes de seconde importance sont: le travail du secrétariat, la
qualité des décisions de la Comco et les recours déposés auprès de la Com-
mission de recours pour les questions de concurrence (WEKO/REF). Ils ne
sont pas ou que partiellement traités dans la révision. Ils ont cependant fait
l’objet d’études approfondies qui ne concluent pas à l’existence de problè-
mes essentiels. Ainsi, un approfondissement de la recherche dans ces do-
maines et une éventuelle intervention de la sous-commission ne paraissent
pas s’imposer.
–
Les problèmes de moindre importance ne sont pas ou que partiellement tou-
chés par la révision en cours. Leur acuité et leur besoin de réforme sont ce-
pendant nettement moindres. Selon l’intérêt que leur accorde la sous-
commission, certains de ces problèmes relativement peu importants pour-
raient tout de même faire l’objet d’un approfondissement de l’OPCA et
éventuellement, par la suite, d’une intervention de la sous-commission dans
le processus de révision. Il s’agirait des problèmes suivants: La position de
faiblesse de la Comco en ce qui concerne les entraves étatiques à la concur-
rence; les rapports entre la Comco et les autorités de réglementation secto-
rielle (surtout les activités de ces dernières en matière de concurrence); le
seuil de notification des fusions en général; les publications des autorités de
la concurrence; la rétroactivité de la nullité des engagements; l’entraide
administrative internationale.

3193
Avant-propos
Le 22 mai 2000, le groupe de coordination des Commissions de gestion (CdG) des
Chambres fédérales a décidé de mandater l’OPCA pour effectuer une recherche sur
la loi sur les cartels de 1995 (LCart)1. Le but de cette enquête est de fournir à la
sous-commission DFE / DFF de la CdG du Conseil national les informations néces-
saires afin d’exercer une influence sur la révision partielle de la LCart2 actuelle-
ment en cours. La sous-commission DFE / DFF de la CdG-N, dans sa séance du 26
juin 2000, s’est prononcée en faveur d’une enquête prospective d’une durée
d’environ six mois se déroulant en deux étapes. Le présent travail, selon le mandat
de la sous-commission DFE / DFF, constitue la première étape de recherche. Il
fournit une vue d’ensemble des problèmes qui se posent dans la mise en œuvre de la
LCart.
Il s’agit pour l’OPCA de faire le point de la situation. A cet effet, il a paru utile en
guise d’introduction de rappeler l’objectif et le fonctionnement de la LCart et
d’expliquer certains concepts juridiques inhérents à la loi. Nous revenons égale-
ment brièvement sur le lien de parenté qui existe entre la LCart et le droit de la
concurrence de l’Union européenne.
Dans le chap. 2 «perspectives de la recherche», nous expliquons l’approche choisie
pour notre étude et les options dont dispose la sous-commission pour traiter les
questions abordées. Sur cette toile de fond, nous brossons dans le chap. 3 le portrait
des différents problèmes que pose la mise en pratique de la LCart. Nous donnons
également une appréciation de l’importance de chaque problème et du besoin de
réforme qu’il implique. Le cas échéant, nous présentons les réformes préparées par
le Conseil fédéral. Nous concluons cette partie de notre recherche dans le chap. 4
par une récapitulation de la situation, notamment à l’aide de graphiques et d’un
tableau comparatif. Ainsi, la sous-commission pourra décider de la suite à donner
aux différents problèmes abordés et éventuellement mandater l’OPCA pour appro-
fondir certains points.
La lectrice ou le lecteur initié(e) à la LCart laissera de côté l’introduction et se
reportera directement aux chap. 2 et 3 concernant les perspectives de la recher-
che et les problèmes de la LCart.
 
1 
Cf. Annexe 1: LCart (RS 251).
2 
Cf. Annexe 3: Avant-projet du Conseil fédéral pour la révision de la LCart; Cf. Annexe 4:
Planning de la révision de la LCart.

2000-2705
3194
Rapport
1 
Introduction
L’entrée en vigueur, le 1er juillet 1996, de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les
cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart) constitue un changement de
paradigme dans la politique économique en Suisse. Les dispositions matérielles et
les autorités d’exécution en matière de droit des cartels ont été profondément révi-
sées, de façon à conférer à la libre concurrence la même importance qu’elle revêt
dans certains autres pays.
1.1 
Les dispositions générales de la LCart
1.1.1 
L’objectif de la loi et son domaine d’application
Son but et son objet consistent en la protection systématique du fonctionnement de
la concurrence de façon à assurer la «concurrence efficace». Dans l’esprit de la loi,
la concurrence doit être protégée en tant qu’institution en raison du rôle fondamental
qu’elle joue dans l’économie de marché (art. 1 LCart). La loi vise à supprimer,
prévenir ou corriger toutes les restrictions à la concurrence. Elle règle le comporte-
ment concurrentiel des opérateurs sur le marché et introduit un contrôle des concen-
trations.
La loi s’applique à toutes les entreprises de droit privé ou de droit public. Toutefois,
les autorités qui appliquent le droit de la concurrence ne peuvent pas intervenir
contre des restrictions à la concurrence qui se fondent sur des dispositions légales.
La loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s’ils
se sont produits à l’étranger (art. 2 LCart).
1.1.2 
Les autorités
L’essentiel de la lutte contre les restrictions de concurrence est le fait des autorités
administratives. Elles interviennent par la procédure administrative ordinaire.
–
La Commission de la concurrence (Comco) a un véritable pouvoir décision-
nel. Elle est formée de onze à quinze membres nommés par le Conseil fédé-
ral et répartis dans trois chambres. La majorité des membres doit être des
experts indépendants (art. 18, al. 2, LCart). La Comco est une autorité de
milice.
–
Le Secrétariat de la Comco a l’obligation «d’exécuter ses décisions»
(art. 23, al. 1, LCart). Subordonné à la Comco, il dispose cependant de pou-
voirs propres. Il est chargé de l’instruction de la cause, il prend des mesures
et entend les témoins. Son directeur est nommé par le Conseil fédéral.
–
La Commission de recours pour des questions de concurrence
(REKO/WEF) tranche les recours contre les décisions de la Comco ou du
Secrétariat. Elle est compétente en première instance (art. 44 LCart).

3195
D’autres autorités peuvent être appelées à intervenir dans le domaine de la concur-
rence:
–
Les Tribunaux civils cantonaux sont les autorités civiles spécifiques de con-
currence en droit civil.
–
Le Tribunal fédéral est l’autorité suprême de recours contre les décisions
prises par la Commission de recours et les tribunaux civils cantonaux.
–
Le Conseil fédéral peut, à la demande des entreprises concernées, autoriser
exceptionnellement un accord en matière de concurrence, une pratique
d’entreprise ayant une position dominante ou une concentration d’entre-
prises dont l’autorité compétente a constaté le caractère illicite, s’ils sont né-
cessaires à la sauvegarde d’intérêts publics prépondérants (art. 8, 11 et 36
LCart).
1.1.3 
La procédure
La lutte contre les restrictions à la concurrence peut suivre des voies de deux ordres:
celles du droit administratif et celles du droit privé.
a. La procédure administrative
Elle peut être ouverte sur dénonciation de tiers ou de toute entreprise concernée par
une restriction de concurrence, sur initiative propre du Secrétariat ou sur invitation
de la Comco ou du département (art. 26, al. 1, et 27, al. 1, LCart). La loi aménage
une procédure préalable de publication pour faire participer à l’enquête tous les
sujets ou toutes les entreprises qui peuvent avoir un intérêt à son issue (art. 28
LCart). La procédure d’instruction est menée par le Secrétariat. Il est invité à faire
aux entreprises concernées des propositions d’accord amiable, à moins que les cir-
constances ne soient telles qu’un accord paraisse d’emblée exclu (art. 29 LCart).
Cette tentative d’accord peut intervenir à n’importe quel stade que le Secrétariat
jugera approprié. Il rend un rapport à l’intention de la Comco dans lequel il décrit
les faits et fait une proposition à la Comco «sur les mesures à prendre ou sur
l’approbation de l’accord amiable» (art. 30, al. 1, LCart). La décision appartient
dans tous les cas à la Comco. Elle peut (mais ne doit pas) publier sa décision
(art. 48, al. 1, LCart). Elle peut aussi adresser des recommandations et des préavis
aux autorités politiques, et élaborer des avis à l’intention d’autres autorités (notam-
ment les tribunaux civils) sur des questions touchant la concurrence (art. 15, 45, 46
et 47 LCart). Les décisions de la Comco ou de son Secrétariat peuvent faire l’objet
d’un recours à la Commission de recours pour les questions de concurrence.
b. La procédure civile (art. 12 à 17 LCart)
Les voies de droit civil seront utilisées par ceux qu’une restriction illicite à la con-
currence entrave dans l’accès à la concurrence ou l’exercice de celle-ci ou par ceux
qui, en raison d’une restriction licite à la concurrence, subissent une entrave plus
grave que ne l’exigerait l’application de ladite restriction. Les cantons ont le devoir
de désigner un tribunal compétent pour connaître, en instance cantonale unique, des
actions intentées pour restrictions à la concurrence. C’est le Tribunal fédéral qui
connaît ensuite comme autorité de recours unique des recours interjetés contre des
jugements des tribunaux cantonaux.

3196
Ces juridictions peuvent non seulement prévenir ou faire cesser des atteintes, mais
également ordonner la remise du gain que les auteurs des abus peuvent avoir réalisé.
Elles peuvent intervenir pour libérer, totalement ou partiellement, des entreprises
liées par un accord en matière de concurrence. Le juge peut ordonner des mesures
provisionnelles à la requête d’une partie.
1.1.4 
Les sanctions administratives et pénales
a. Les sanctions administratives
La Comco a la possibilité d’infliger le paiement de sommes importantes:
–
Un montant pouvant aller jusqu’au triple du gain réalisé du fait de
l’inobservation ou, lorsque le profit ne peut être calculé ou estimé, jusqu’à
10 % du dernier chiffre d’affaires annuel réalisé en Suisse par l’entreprise,
peut être infligé aux entreprises qui auront contrevenu à un accord amiable,
à une décision en force prononcée par les autorités de la concurrence ou à
une décision rendue par une instance de recours (art. 50 LCart);
–
Un montant de 1 million de francs au plus peut être infligé aux entreprises
qui auront réalisé une concentration sans respecter les conditions légales et
un montant de 10 % au plus du chiffre d’affaires total réalisé en Suisse par
l’ensemble des entreprises participantes peut être infligé en cas de récidive
concernant une charge dont a été assortie l’autorisation (art. 51 LCart);
–
Un montant de 100 000 francs au plus peut être infligé aux entreprises qui
n’auront pas exécuté leur obligation de renseigner ou de produire des docu-
ments (art. 52 LCart).
b. les sanctions pénales
–
Quiconque aura contrevenu à un accord amiable ou à une décision adminis-
trative sera puni d’une amende de 100 000 francs au plus (art. 54 LCart).
–
Quiconque n’aura pas exécuté une décision concernant l’obligation de ren-
seigner, aura réalisé une concentration d’entreprises sans procéder à la noti-
fication qui s’imposait ou aura violé des décisions liées à des concentrations
d’entreprises, sera puni d’une amende de 20 000 francs au plus (55 LCart).
Les sanctions administratives atteignent les entreprises responsables. Les sanctions
pénales atteignent les personnes physiques responsables.
1.2 
La lutte contre les restrictions illicites à la
concurrence et le contrôle des concentrations
d’entreprises
La loi est basée sur le principe de l’abus. L’entente, la position dominante ou la
concentration ne sera illicite que si elle constitue un abus. Des règles ont été établies
pour ces trois états de fait:

3197
1.2.1 
La lutte contre les ententes
La loi sur les cartels définit les accords en matière de concurrence comme «les con-
ventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées
d’entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la
mesure où elles visent ou entraînent une restriction de la concurrence» (art. 4, al. 1,
LCart). Sont illicites «les accords qui affectent de manière notable la concurrence
sur le marché (…) et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économi-
que, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d’une concurrence effi-
cace» (art. 5, al. 1, LCart).
L’illicéité d’une entente s’apprécie concrètement en relation avec un marché perti-
nent.
La loi (art. 4 et 5 LCart) distingue les ententes horizontales et les accords verticaux
que la doctrine3 présente ainsi:
–
Par ententes horizontales, on comprend les conventions avec ou sans force
obligatoire d’entreprises occupant des échelons du marché identiques. C’est-
à-dire les entreprises qui sont effectivement ou potentiellement concurrentes.
Les ententes horizontales se subdivisent en ententes extensives et en accords
partiels:
–
Les accords partiels sont ceux qui affectent de manière notable la con-
currence sur un marché déterminé. On parle de cartels «tendres» ou
«souples» (weiche Kartelle). Les entreprises réduisent la concurrence,
non de manière totale, mais en renonçant à choisir certains des paramè-
tres pour lesquels elles pourraient faire jouer la concurrence. Ils de-
viennent illicites s’ils restreignent notablement la concurrence et s’ils
ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique.
–
Les accords extensifs sont ceux qui conduisent à la suppression d’une
concurrence efficace. On parle de cartels «durs» (harte Kartelle). La
restriction n’est pas seulement notable, elle est totale. La règle est que
ces accords sont illicites. Une telle situation remplit en elle-même les
conditions d’un abus. Ils ne peuvent jamais être justifiés par des motifs
d’efficacité économique. La loi institue une présomption de suppres-
sion de concurrence pour les cartels de prix, de contingents et de mar-
ché. Ils suppriment un des paramètres essentiels de la concurrence et on
en déduit que l’accord supprime la concurrence efficace.
–
Par accords verticaux, on entend les conventions avec ou sans force obliga-
toire d’entreprises occupant des échelons du marché différents (contrat de
vente exclusive, système de distribution sélectifs, contrat de franchisage et
ceux de licence d’exploitation …).
1.2.2 
La lutte contre les abus de position dominante
Selon l’art. 7, al. 1, LCart, les entreprises en position dominante sont celles qui
«abusent de leur position et entravent ainsi l’accès d’autres entreprises à la concur-
rence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux». L’entreprise
 
3 
Tercier, in CFPG 22, 1999, p. 41.

3198
n’est pas interdite en tant que telle mais ce sont ses comportements qui sont exami-
nés. Ces derniers peuvent être jugés abusifs et déclarés illicites. Une entreprise en
position dominante se comporte sur le marché de façon indépendante et sans se
soumettre aux règles de la concurrence. Elle se retrouve dès lors dans une position
analogue à celle d’un cartel.
L’art. 7, al. 2, LCart cite des comportements qui «sont en particulier réputés illicites:
–
le refus d’entretenir des relations commerciales;
–
la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d’autres
conditions commerciales;
–
le fait d’imposer des prix ou d’autres conditions commerciales inéquitables;
–
la sous-enchère en matière de prix ou d’autres conditions commerciales, di-
rigée contre un concurrent déterminé;
–
la limitation de la production, des débouchés ou du développement techni-
que;
–
le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les parte-
naires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires».
La doctrine4 classe ces pratiques illicites en deux catégories:
–
Les pratiques d’entrave: L’entreprise qui occupe une position dominante est
en mesure de limiter de façon abusive la liberté d’action de ses concurrents
ou de ses partenaires commerciaux et donc d’affaiblir la concurrence.
–
Les pratiques abusives d’exploitation: L’entreprise qui domine le marché se
comporte de manière à désavantager les consommateurs en portant atteinte à
la concurrence.
1.2.3 
Le contrôle des concentrations
L’art. 4, al. 3, LCart définit la concentration d’entreprises. Il s’agit de
«a.
la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les
unes des autres;
b.
toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent (…) le
contrôle direct ou indirect d’une ou de plusieurs entreprises jusque-là indé-
pendantes ou d’une partie de celle-ci».
Le régime légal est complété par l’Ordonnance du Conseil fédéral sur le contrôle des
concentrations d’entreprises (O du 17 juin 1996; RS 251.4).
Dans son message sur la LCart, le Conseil fédéral déclare que les autorités de la
concurrence doivent avoir «la possibilité d’identifier à temps les modifications de
structures du marché qui menacent la concurrence, de façon à intervenir si néces-
saire, c’est-à-dire lorsque la concentration risque réellement de supprimer la concur-
rence efficace»5. Le contrôle des concentrations vise à empêcher l’apparition ou le
renforcement d’une position dominante capable de supprimer la concurrence effi-
 
4 
Idem, p. 51
5 
Message, p. 50.

3199
cace. Ce contrôle est réservé aux seules grandes entreprises et, dans ce but, les seuils
d’intervention ont été fixés volontairement haut.
Dans son art. 9, la LCart distingue le critère absolu et le critère relatif6:
–
le critère absolu est fondé sur l’importance du chiffre d’affaires des entrepri-
ses concernées.
–
Le critère relatif découle uniquement du fait que la concentration renforce la
part de marché d’une entreprise dont il a déjà été constaté par une décision
passée en force de chose jugée qu’elle dispose d’une position dominante.
Les entreprises doivent notifier la concentration aux autorités de la concurrence, ce
qui déclenche une procédure de pré-examen qui dure un mois au maximum. A
l’échéance de ce délai, la Comco doit avoir communiqué aux entreprises concernées
si elle entend soumettre l’opération à un examen; sinon, la concentration peut être
réalisée sans réserve (art. 32 LCart). Il est interdit aux entreprises participantes de
réaliser la concentration à moins qu’elles aient obtenu une autorisation provisoire
d’exécuter la concentration dans l’intervalle. L’examen, s’il a lieu, doit s’achever
dans les quatre mois suivant son ouverture (art. 33, al. 3, et 34 LCart). Dès que la
Comco a décidé d’ouvrir une enquête, le Secrétariat publie le contenu essentiel de la
notification de la concentration et indique le délai dans lequel des tiers peuvent
communiquer leurs avis sur la concentration notifiée (art. 33, al. 1, LCart).
La Comco peut interdire ou autoriser la concentration ou l’autoriser sous charges et
conditions (art. 10, al. 2, LCart). La Comco n’interdira la concentration qu’après
avoir exclu l’application de toute autre mesure moins contraignante7.
1.3 
Comparaison avec le droit de l’Union européenne
La législation suisse sur les cartels est fortement influencée par le droit européen sur
les cartels. Il existe cependant des différences importantes. La principale différence
entre le droit suisse et le droit européen de la concurrence réside dans le fait que la
loi suisse est basée sur le principe de l’abus alors que le système européen est basé
sur le principe de l’interdiction. En Suisse, l’entente n’est pas illicite en elle-même,
puisqu’elle n’a besoin d’aucune autorisation pour exister. Elle sera illicite unique-
ment si, par son objet, elle constitue un abus. C’est l’abus qui est prohibé. Sa réali-
sation se juge au terme d’une pondération des effets négatifs et positifs. Le droit
communautaire de la concurrence est basé sur le principe de l’interdiction des limi-
tations à la concurrence. La raison d’être du marché intérieur est de permettre aux
entreprises de se concurrencer à conditions égales sur les marchés de tous les Etats
membres.
Outre la différence de système, une grande différence demeure au niveau des sanc-
tions. La Commission européenne a la possibilité d’infliger de lourdes sanctions. En
Suisse, les sanctions peuvent être tout aussi lourdes, mais les autorités suisses de la
concurrence ne peuvent sanctionner que les cas de récidives. Une autre différence
importante réside dans la possibilité pour le Conseil fédéral de délivrer des autorisa-
tions exceptionnelles fondées sur des intérêts publics prépondérants et cela dans les
trois cas d’atteinte à la concurrence.
 
6 
Tercier, in CFPG 22, 1999, p. 55.
7
Idem, p. 57.

3200
Malgré ces différences, les deux législations sont relativement semblables. Le droit
européen prévoit de nombreuses exceptions à l’interdiction de principe et le droit
suisse a établi des présomptions de nocivité pour les ententes au niveau des prix, des
quantités ou de la répartition géographique. Les deux législations reposent sur trois
piliers: elles fixent des règles sur les ententes, sur les pratiques abusives des entre-
prises en position dominante et sur le contrôle des concentrations d’entreprises.
Concernant le contrôle des fusions, les autorités suisses et européennes de la concur-
rence ont des compétences comparables: une fusion peut être interdite ou autorisée
moyennant des conditions ou des charges. Les délais impartis par les droits suisse et
européen pour traiter des cas de fusion sont même identiques.
2 
Les perspectives de la recherche
2.1 
L’approche de l’OPCA
Dans le chapitre suivant sont présentés les problèmes les plus importants de la mise
en œuvre de la LCart. L’OPCA les a identifiés en étudiant la littérature spécialisée et
certains travaux effectués par le DFE (en particulier par le Secrétariat de la Comco),
ainsi que grâce à des entretiens avec des spécialistes8. Pour vérifier que les problè-
mes les plus importants ont bien été saisis et afin d’évaluer leur acuité ainsi que le
besoin de réforme qu’ils engendrent, nous avons fait appel à dix experts indépen-
dants9 à qui nous avons soumis un questionnaire10.
Dans cette optique, nous avons prié les experts de compléter une liste de dix-huit
problèmes relevés dans la littérature, afin d’y ajouter les problèmes qu’ils ont cons-
tatés par ailleurs, mais qui ne figurent pas sur la liste.
Nous avons également demandé aux experts d’indiquer pour chacun des points, si à
leur avis, il s’agit d’une question: très problématique, problématique, assez problé-
matique, peu problématique ou pas problématique. En considérant le pourcentage
d’experts pour chaque possibilité de réponse et la distribution des réponses, nous
pouvons déterminer tendanciellement l’acuité du problème qui peut aller, dans notre
échelle de très problématique à pas problématique11.
Finalement, nous avons prié les experts d’indiquer les problèmes (au maximum
cinq) de la mise en œuvre de la LCart, qui leur paraissent les plus importants et leur
 
8 
Nous avons mené une interview avec Christian Bovet, Professeur de la Faculté de droit
de l’Université de Genève et membre de la Commission des télécommunications
(ComCom). Franz Hoffet, avocat à Zürich a donné son avis par écrit sur les problèmes de
mise en œuvre de la LCart 95. Ces deux prises de positions approfondies nous ont permis
de prendre en compte les aspects juridiques du point de vue de l’enseignement universi-
taire et de la pratique du barreau.
9 
Le groupe de dix experts indépendants interrogés était composé de quatre professeurs
d’économie, trois professeurs de droit, trois avocats spécialisés en droit des cartels (dont
un est également docteur en économie). Les critères de sélection ont été les suivants:
avoir plusieurs publications dans le domaine à leur actif et ne pas ou plus être membre de
la Comco, ni du Secrétariat. Cf. annexe 5: Liste des experts. Si nous citons un expert sans
mentionner de référence, nous nous reportons à des remarques faites par l’expert sur le
questionnaire ou lors d’entretiens téléphoniques.
10 
Cf. annexe 6.
11
Nous considérons que les questions jugées tendanciellement pas problématiques ne
constituent pas vraiment des problèmes. Nous ne les décrivons donc pas de façon spéci-
fique, si nécessaire, nous les mentionnons au passage dans les dix-neuf problèmes que
nous développons au chap. 3.

3201
semblent exiger des réformes législatives, en les classant selon l’importance qu’ils
leur accordent (du plus important au moins important). Le nombre de fois que le
problème a été cité comme nécessitant des réformes, nous indique le degré de besoin
de révision législative qu’il implique, selon l’échelle suivante: Cité de 6 à 5 fois le
besoin de révision sera considéré comme très fort, 4 citations correspondent à un
besoin de réforme fort, 3 citations indiquent un besoin de réforme assez fort, 2
citations équivalent à un besoin modéré, 1 citation représente un besoin de réforme
faible, 0 citation correspond à besoin de réforme négligeable.
Ainsi, nous avons relevé dix-neuf questions principales de la mise en œuvre de la
LCart et sommes en mesure d’en donner une appréciation qualitative. Les dix-neuf
problèmes ne sont cependant pas indépendants les uns des autres. Chaque problème
peut être à la fois cause et conséquence d’un autre problème. Ainsi, par exemple, la
qualité des décisions de la Comco dépend dans une large mesure des enquêtes du
Secrétariat, de son degré de professionnalisation, etc. En corrigeant un aspect de la
LCart, d’autres aspects peuvent être influencés positivement. Par ailleurs, certains
problèmes pourraient trouver une solution en dehors de la LCart (p. ex. la question
des importations parallèles est susceptible d’être réglée dans le droit des brevets). De
plus, la modification d’un point de la LCart visant à résoudre un certain problème,
pourrait engendrer des conséquences perçues globalement (c’est-à-dire en dehors du
contexte de la concurrence) comme plus négatives que le statu quo (p. ex.: un ren-
forcement de la position de la Comco face aux entraves étatiques à la concurrence
poserait un problème au niveau de la séparation des pouvoirs qui pourrait être res-
senti comme plus grave que le problème au niveau du respect de la concurrence).
Dans ces cas, même si le problème est jugé grave, le besoin de réforme peut-être
paradoxalement perçu comme faible. En bref, en se basant seulement sur l’acuité du
problème, on ne peut donc pas directement déduire le besoin de réforme qu’il impli-
que.
Grâce aux résultats de notre enquête, nous sommes en mesure de vérifier cette hy-
pothèse et surtout, nous pouvons contrôler si les aspects qui se distinguent par un
besoin de révision accru sont bien compris dans l’avant-projet de révision de la
LCart du Conseil fédéral. Au chap. 3, nous donnons une description de chaque
problème, complétée par une brève appréciation de la situation (dans notre texte en
encadré) contenant le résultat du sondage. Le chap. 4 «Synthèse» présente une vue
d’ensemble des résultats de notre sondage.
2.2 
Les options de la sous-commission
Sur la base de ces informations, la sous-commission sera à même de se faire une
opinion de l’envergure des problèmes et, à la lumière de la révision législative en
cours, décider de la suite à donner à chacun d’eux. Les options dont dispose la sous-
commission pour chaque problème sont:
1.
Si le problème lui paraît insignifiant: S’abstenir de toute démarche.
2.
Si le problème lui paraît majeur: Vérifier que le problème est suffisamment
pris en considération par la révision en cours.
a.
Dans l’affirmative, contrôler que la solution sera maintenue dans le
projet au cours de la procédure de révision.

3202
b.
Au cas où le problème ne serait pas du tout ou pas suffisamment traité
dans la révision en cours, elle pourra:
–
demander si nécessaire un approfondissement du problème à
l’OPCA;
–
faire part de ses considérations au Conseil fédéral afin qu’il en
tienne compte dans son message;
–
transmettre ses considérations à la Commission de l’économie et
des redevances (CER) qui traitera le message.
Dans le chapitre suivant, les problèmes sont énoncés dans un ordre logique,
toutefois la lectrice ou le lecteur pourra choisir de consulter directement les
points qui l’intéressent plus particulièrement. A cet effet, elle ou il se rapportera
au chap. 4 «Synthèse» où sont représentés graphiquement les problèmes, selon
leur acuité ou leur besoin de réforme, avec l’indication de la section du chap. 3
dans laquelle ils sont traités.
3 
Les principaux problèmes de la LCart
3.1 
Absence de sanctions directes
D’après les art. 50 et 54 LCart, des sanctions administratives et pénales ne peuvent
être prises qu’en cas d’inobservation d’une décision exécutoire de l’autorité de
concurrence. En Suisse, contrairement aux règles en vigueur aux Etats-Unis et dans
l’UE, les comportements illicites entravant la concurrence ne peuvent donc pas être
sanctionnés directement. Ce n’est qu’en cas de récidive, au cas où une des parties
aura contrevenu à la décision de la Comco, qu’une amende pourra être prononcée.
De l’avis des autorités de la concurrence et d’une majorité de spécialistes de la
concurrence, cette absence de sanctions directes prive la LCart d’un effet dissuasif
sur les entreprises et restreint fortement l’efficacité de la LCart. Une entreprise qui
fait l’objet d’une décision établissant un comportement illicite, ne reçoit qu’un
avertissement. Les gains accumulés jusqu’à l’interdiction du comportement déclaré
illicite restent à l’abri d’une saisie judiciaire. Les coûts d’une procédure que risque
une entreprise sont donc beaucoup plus bas que les bénéfices qu’elle en retire. La loi
est ainsi non seulement dépourvue d’un effet dissuasif, mais elle peut même inciter à
la formation de cartels. Le domaine des soumissions est un exemple particulièrement
marquant. Dans ce cas, les ententes illicites se forment spécifiquement pour un appel
d’offre. Même si la Comco interdit un tel accord, cela n’empêche pas les entreprises
de reformer le cartel pour un autre appel d’offre sans que cela porte à conséquence.
En effet, dans ce cas il ne s’agit pas d’une inobservation d’une décision de la
Comco, mais d’un nouvel accord illicite qui doit de nouveau faire l’objet d’une
décision et ne peut donc pas être sanctionné immédiatement. La situation dans ce
domaine bloque les efforts des autorités de la concurrence et fait de la lutte contre
les cartels un véritable travail de Sisyphe.
L’effet dissuasif de la LCart dépend étroitement de la probabilité qu’un accord
illicite soit découvert. Or, les ententes cartellaires ouvertes et facilement décelables
sont devenues de plus en plus rares en Suisse et dans le monde, la plupart des entre-

3203
prises cherchant à dissimuler leur pratique entravant la concurrence12. Le travail des
autorités de la concurrence devenant plus difficile, ces dernières réclament des
instruments plus efficaces pour démasquer les contrevenants au droit des cartels. En
effet, l’expérience d’autorités étrangères montre que des instruments tels que la
«Kronzeugenregelung13», les enquêtes sous couverts ou les perquisitions permettent
d’accroître la probabilité de découverte. Le cas du cartel des vitamines est un exem-
ple qui démontre bien l’efficacité de telles mesures: Après avoir entravé le jeu de la
concurrence pendant des décennies sans être découvert, le cartel des vitamines a
finalement été dénoncé aux autorités de la concurrence américaines par une des
entreprises membres. La motivation de cette entreprise fut qu’en mettant un terme à
un comportement anti-concurrenciel, elle pouvait profiter d’une réduction notoire de
l’amende qu’elle risquait. Ce n’est qu’après que cette affaire fut révélée au grand
jour aux Etats-Unis, que les autorités suisses ont pu constater que le cartel mondial
des vitamines avait également déployé des effets anti-concurrentiels sur le marché
helvétique14. En Suisse, la découverte de cartels de la manière décrite ci-dessus est
hautement improbable. La certitude d’échapper à toute sanction n’encourage pas les
participants à une entente cachée à rompre l’entente de leur propre chef. Ils peuvent
attendre sans s’inquiéter que l’autorité la découvre et le moment venu s’active, avant
de résilier l’entente, de préférence à l’amiable.
Les opposants aux sanctions directes soutiennent que l’introduction de ces dernières
est inutile, l’effet dissuasif de la loi serait suffisant: Les cartels et les abus de posi-
tions dominantes étant déjà très mal vus de l’opinion publique, les entreprises ne
peuvent plus se permettre d’ignorer la réglementation. Ces mesures auraient égale-
ment l’inconvénient d’étendre l’effet dissuasif à des comportements qui ne sont pas
néfastes à la concurrence, mais que les entreprises éviteraient de peur que ces com-
portements ne soient pas conformes au droit des cartels. En outre, on devrait égale-
ment s’attendre à un surcroît de demandes adressées aux autorités de la concurrence
par des entreprises souhaitant savoir si certaines pratiques sont licites.
Le montant des sanctions prévues à l’art. 50 LCart en cas de non-respect d’un ac-
cord à l’amiable ou d’une décision administrative, n’est pas contesté dans la littéra-
ture spécialisée. Il se chiffre au triple du gain réalisé par l’inobservation ou à 10 %
du dernier chiffre d’affaires. Il est comparable à celui prévu par l’UE, mais est infé-
rieur à celui prévu dans la législation américaine. Le problème n’est donc pas le
montant des sanctions, mais bien l’impossibilité d’infliger l’amende à la première
infraction.
Révision législative en cours15:
L’avant-projet du Conseil fédéral pour la révision partielle de la LCart prévoit
l’introduction de sanctions directes pour la constitution de cartels durs (cf. art. 5,
al. 3, LCart), l’abus de position dominante (cf. art. 7 LCart), ainsi que l’inobserva-
tion d’accords amiables et de décisions administratives. Dans cette optique, il envi-
sage la modification de l’art. 27, al. 1, et l’introduction d’un al. 3, la modification de
l’art. 50 LCart, ainsi que l’introduction d’un art 49a LCart. Pour des raisons relevant
 
12 
Stoffel, 2000, p.21.
13 
La «Kronzeugenregelung», règle selon laquelle un contrevenant repenti prêtant assistance
aux autorités profitera d’une atténuation de la peine, voire de l’impunité.
14 
V. communiqué de presse de la Comco du 19 avril 2000 «le cartel des vitamines: égale-
ment interdit en Suisse».
15 
Cf. Annexe 3: Avant-projet du Conseil fédéral pour la révision de la LCart.

3204
du droit constitutionnel, l’avant-projet ne propose pas de sanctions généralisées pour
toutes les infractions à la LCart.
Étant donné que l’introduction de sanctions directes pourrait envenimer les relations
entre les autorités et les entreprises, ce qui inciterait ces dernières à dissimuler da-
vantage leurs pratiques collusoires, l’avant-projet de révision de la LCart prévoit
diverses mesures visant à contrecarrer cette tendance. La «Kronzeugenregelung»
(art. 49a, al. 2, et 3, LCart nouveau) figure ainsi dans le projet: au cas où une entre-
prise annoncerait de son propre chef une entrave à la concurrence, elle bénéficierait
de l’impunité. Cette clause contribuerait également à diminuer l’insécurité juridique
que susciterait l’introduction de sanctions directes. Les entreprises qui auraient un
doute concernant la licéité d’une pratique pourraient s’adresser aux autorités pour
avis, sans risquer de sanction. Dans l’éventualité où une entreprise participerait à
l’élucidation et la suppression d’une entrave à la concurrence, les autorités de la
concurrence pourraient renoncer complètement ou partiellement à des sanctions. Ces
dispositions devraient faciliter les enquêtes de la Comco et saper la solidarité entre
les membres d’un cartel. En outre, les mesures d’enquête à disposition des autorités
de la concurrence ont été complétées (art. 42 LCart). Ainsi, les autorités de la con-
currence pourraient ordonner des perquisitions et la saisie des pièces à conviction.
Pour ces mesures de contraintes, la loi fédérale sur le droit pénal administratif
s’appliquerait par analogie (DPA, RS 313)16.
Appréciation de la situation:
–
70 % des experts considèrent la question de l’absence de sanctions direc-
tes comme très problématique (60 %) ou problématique (10 %). La ques-
tion est jugée tendanciellement très problématique.
–
5 experts estiment que le problème exige des réformes. Le besoin de révi-
sion législative est donc considéré comme très fort.
–
L’avant-projet de révision de la LCart traite du problème, en introduisant
des sanctions directes pour les infractions les plus graves.
–
De l’avis de l’OPCA, la situation dans ce domaine étant claire, un appro-
fondissement de la recherche ne s’impose pas.
–
Si la sous-commission souhaite l’introduction de sanctions directes, elle
veillera à ce que l’amendement des art. 27, al 1, 42, et 50 LCart ainsi que
l’introduction d’un art. 27, al. 3, et 49a LCart soient maintenus dans le
projet de révision.
 
16 
Prise en compte d’états de fait passés: Selon l’art. 27, al. 1, LCart, une enquête n’est
ouverte que s’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence. Ainsi
l’autorité de la concurrence ne peut ouvrir d’enquête si une entreprise a entre-temps
abandonné ses pratiques irrégulières. (Cf. cartels des vitamines). En vertu de l’art 30,
al. 1, LCart, la Comco prend une décision sur les mesures à prendre ou sur l’approbation
de l’accord à l’amiable. Cette situation juridique empêche de sanctionner des pratiques
irrégulières qui ont été abandonnées avant ou pendant l’enquête et réduit les activités des
autorités de la concurrence à seulement démanteler des cartels existants. Dans la pers-
pective de l’avant-projet de révision de LCart, ce problème a été résolu en modifiant
l’art. 27, al. 1, et en introduisant un al. 3, LCart de manière à ce que des faits ayant eu
lieu avant l’enquête puissent être poursuivis.

3205
3.2 
Composition de la Comco
Selon l’art. 18 LCart, le Conseil fédéral institue la Comco et nomme le président et
les deux vice-présidents. La Comco compte entre onze et quinze membres, en majo-
rité des experts indépendants. Actuellement, la Comco est constituée par neuf ex-
perts indépendants (quatre économistes, quatre juristes et un représentant de la
Confédération) et cinq représentants d’associations faîtières (à savoir l’Union suisse
des paysans, l’Union suisse des arts et métiers, l’Union syndicale suisse, l’Union
suisse du commerce et de l’industrie «Vorort», l’association suisse des grands maga-
sins). La représentation des organisations de consommateurs est vacante.
Cette situation pose le problème de l’indépendance de la Comco. En effet, on peut
craindre que les membres de la Comco nommés en tant que représentants d’intérêts
particuliers, privilégient les intérêts qu’ils représentent au détriment des intérêts du
maintien de la concurrence.
Pour les approbateurs de la participation de représentants de groupes d’intérêts à la
Comco, ce système permettrait à cette dernière de prendre des décisions plus con-
sensuelles et donc plus largement admises. Il permettrait également d’intégrer des
considérations politiques autres que le seul respect d’une concurrence efficace dans
le processus de décision. De plus, les représentants d’intérêts apporteraient à la
Comco des connaissances spécifiques de terrain utiles à des cas particuliers.
Pour les détracteurs du système actuel, ce savoir pourrait être recueilli auprès
d’experts. Ils font remarquer aussi que, selon l’art. 43 LCart, les associations profes-
sionnelles ou économiques peuvent participer aux enquêtes. Ils avancent en outre
que les décisions de la Comco devraient exclusivement servir une concurrence
efficace sans tenir compte d’autres intérêts. Dans la mesure où le législateur a décidé
de donner la compétence des aspects de la concurrence à la Comco et les aspects
politiques au Conseil fédéral (art. 8, 11 et 36 LCart), il y aurait toutes les raisons de
ramener la Comco à une commission d’experts. On se tiendrait alors au principe que
le législateur a voulu. Les décisions d’une commission d’experts, prises uniquement
dans la perspective de la concurrence efficace et non biaisées par des considérations
politiques autres, seraient plus cohérentes. L’efficacité de la prise de décision serait
également améliorée.
Le risque de conflits d’intérêts serait encore accentué en cas d’introduction de sanc-
tions directes. Supposons que la Comco ait pu infliger des sanctions contre le cartel
des vitamines auquel appartenait l’entreprise Hoffmann-La Roche: Dans ce cas, le
membre de la commission qui représente le Vorort, aurait donc dû prononcer une
sanction directe contre l’entreprise Hoffmann-La Roche dont le Président siège dans
la direction du Vorort. En d’autres termes, ce membre de la Comco aurait dû sanc-
tionner une entreprise dont le directeur est son supérieur dans le cadre de son acti-
vité principale. Les conflits d’intérêts seraient donc programmés et les cas de récu-
sations tendraient à augmenter. La modification de la composition de la Comco dans
laquelle ne siègerait plus que des experts indépendants résoudrait en partie ce pro-
blème.
En outre, la représentation des groupes de pression limitée à certains secteurs de
l’économie ne satisfait pas au principe de l’égalité. En effet, les secteurs disposant
de représentants au sein de la Comco, bénéficient d’informations privilégiées sur les
enquêtes et les décisions en cours, que les secteurs non représentés n’ont pas. Cet
avantage engendre des inégalités dans l’application de la loi entre les différentes
branches de l’économie.

3206
Révision législative en cours.
L’avant-projet de révision de la LCart modifie l’art. 18, al. 2, en ce sens que les
membres de la Comco doivent être obligatoirement des experts indépendants. De
cette façon, la Comco remplirait les critères d’indépendance comme le ferait un
tribunal ou une autorité similaire. Une autorité composée d’experts indépendants
inciterait une politique de décision cohérente, car elle ne serait redevable qu’au
principe d’une concurrence efficace. Elle satisferait également aux exigences ac-
crues qu’impliquerait l’introduction de sanctions directes, notamment en ce qui con-
cerne une application du droit égale pour tous les secteurs de l’économie et indé-
pendante des intérêts économiques.
Appréciation de la situation:
–
50 % des experts considèrent la question de la participation des représen-
tants de groupes d’intérêts comme problématique (30 %) ou très problé-
matique (20 %). La question est jugée tendanciellement problématique.
–
5 experts estiment que le problème exige des réformes (2 citent le pro-
blème en première priorité). Le besoin de révision législative est considéré
comme très fort.
–
L’avant-projet de révision de la LCart règle le problème en prévoyant une
Comco sans représentants d’associations faîtières.
–
De l’avis de l’OPCA, la situation étant claire, un approfondissement de la
recherche ne s’impose pas.
–
Si la sous-commission souhaite une Comco sans représentation des grou-
pes d’intérêts, elle veillera à ce que la modification de l’art. 18, al. 2,
LCart soit maintenue dans le projet.
3.3 
Taille de la Comco
Selon l’art. 18 LCart, la Comco comprend entre onze et quinze membres.
Dans la pratique, les craintes émises dans le Message accompagnant la LCart 95
concernant la difficulté de trancher des questions complexes dans une assemblée
plénière de onze à quinze personnes se sont avérées fondées17. La littérature spécia-
lisée est unanime: le processus de décision pourrait être plus efficace. La prise de
décision dans un groupe hétérogène de 15 personnes est difficile et peut mener à des
résultats équivoques et imprévisibles. Certes, un grand groupe dispose d’un poten-
tiel plus grand de résoudre des problèmes. Mais corrélativement à la taille du
groupe, la difficulté pour trouver un consensus augmente. Des études montrent que
la taille optimale d’un groupe chargé de tâches complexes et différenciées serait de
cinq à sept membres18. De plus, le travail en petit groupe motive davantage les
membres et accroît leur engagement19. D’ailleurs, les organes décisionnels similaires
sont nettement plus petits que la Comco, par exemple la Commission des banques
(sept membres) ou la Commission des télécommunications (sept membres).
 
17 
Message du Conseil fédéral, p. 55.
18 
Wiswede, 1992, p. 743.
19 
Seidel, 1992, p. 719.

3207
Révision en cours:
L’avant projet de révision partielle de la LCart propose de modifier l’art. 18, al. 2,
de façon à réduire le nombre de membres de la Comco à sept. Le but visé par ce
changement de structure est d’améliorer la cohésion des membres et de permettre un
travail plus professionnel, de façon à atteindre une meilleure efficacité dans le dé-
roulement de la procédure.
Appréciation de la situation:
–
60 % des experts considèrent la question de la taille de la Comco comme
problématique (50 %) ou très problématique (10 %). La question est jugée
tendanciellement problématique.
–
4 experts estiment que le problème exige des réformes (un expert le cite en
première priorité). Le besoin de révision législative est considéré comme
assez fort.
–
L’avant-projet de révision de la LCart traite le problème en réduisant la
taille de la Comco à sept membres.
–
De l’avis de l’OPCA, la situation étant claire, un approfondissement de la
recherche ne s’impose pas.
–
Si la sous-commission souhaite la réduction du nombre de membres de la
Comco, elle veillera à ce que la modification de l’art. 18, al. 2, LCart soit
maintenue dans le projet.
3.4 
Caractère de milice de la Comco
Actuellement, la Comco est un organe de milice. Tous ses membres exercent leurs
fonctions à titre accessoire. Le président de la Comco exerce ses fonctions avec un
taux d’occupation fixé par le Conseil fédéral à 33 %, le salaire qu’il touche se monte
à 100 000 francs par année. Ce salaire et ce taux d’occupation, supérieurs à ceux des
autres membres, se justifient notamment par les tâches supplémentaires de relations
publiques et de supervision du Secrétariat qu’implique cette fonction. Les vice-
présidents et les autres membres de la Comco préparent les dossiers en sus de leur
activité professionnelle régulière et ne sont présents qu’aux séances. Leur rémuné-
ration par année est la suivante: 36 000 francs pour les vice-présidents, 24 000
francs pour les membres qui sont professeurs d’université, 12 000 francs pour les
membres représentants de groupes d’intérêt. L’objectif de ce système de milice est
que les preneurs de décision des autorités de la concurrence soient impliqués, à côté
de leurs fonctions de défenseurs de la concurrence, dans la vie économique cou-
rante.
Les membres de la Comco sont amenés à appliquer des notions de droit de la con-
currence et d’économie de marché qui sont très complexes. Les décisions à prendre
peuvent avoir des conséquences très lourdes pour les entreprises concernées. Ses
activités contraignent également la Comco à suivre de près les évolutions toujours
plus rapides qui ont lieu dans le contexte économique et politique du pays et à être à
même de réagir promptement. En outre, la Comco est tenue de respecter les con-
traintes imposées par la procédure prévue dans la LCart qui sont très strictes, en
particulier au niveau des délais dans le domaine du contrôle des concentrations.

3208
Face à ces impératifs, les membres de la Comco doivent être compétents et prêts à
investir suffisamment de temps et d’attention à leurs activités au sein de la Comco,
ce qui devient de plus en plus difficile pour des employés à temps partiel. D’ailleurs,
le Conseil fédéral, dans son message, avait déjà constaté les limites du système de
milice: «Les nombreuses tâches incombant à la présidence ne permettront plus à ses
membres d’exercer leur fonction à titre accessoire»20. Force est de constater
qu’aujourd’hui encore, le président de la Comco et ses deux vice-présidents exercent
leurs fonctions à titre accessoire.
Dans l’éventualité de l’introduction de sanctions directes, les entreprises mises en
cause par une procédure se sentiront encore plus concernées et s’investiront davan-
tage dans la procédure. Aussi, doit-on s’attendre à ce que de plus en plus de tiers
utilisent leur droit de participer à l’enquête. Le volume de travail et la pression exer-
cée sur la Comco s’accroîtra. La Comco aura donc à prendre connaissance de dos-
siers plus volumineux et d’un surcroît de revendications et d’arguments provenant
de parties impliquées. La disponibilité et l’engagement des membres de la Comco
devront donc encore augmenter afin d’être à la hauteur de la tâche, à tel point
qu’une majorité d’experts réclame une professionnalisation de la Comco.
Composée de professionnels, la Comco renforcerait également son indépendance.
En effet, un expert en concurrence, bien payé et travaillant à plein temps pour la
Comco, aurait moins de raisons d’être tenté d’avoir une seconde activité profession-
nelle pouvant générer un conflit d’intérêt aboutissant à une récusation.
Le problème de la professionnalisation de la Comco soulève également la question
de la création d’un Office fédéral de la concurrence. Cette question a été abordée
dans le débat précédant le projet de loi de la LCart actuelle et a été abandonnée par
la suite.
Révision en cours:
Dans ses travaux préparatoires, le groupe de travail interdépartemental chargé par le
Conseil fédéral d’élaborer des propositions concrètes en vue d’une modification de
LCart, a abordé le thème de l’augmentation du professionnalisme au sein de la
Comco. En particulier, la conversion des fonctions de la présidence et de la vice-
présidence exercée actuellement à temps partiel, en fonctions à temps complet, a été
discutée. Le groupe de travail a conclu qu’un tel changement était souhaitable, mais
que la question pouvait être réglée au niveau du règlement interne de la Comco,
voire même de la décision d’engagement de chaque membre prise par le Conseil
fédéral. Le taux d’engagement des membres de la Comco n’a donc pas été fixé dans
le projet de révision. Au cas où le Parlement accepterait les autres mesures allant
dans le sens d’une amélioration du professionnalisme de la Comco (réduction du
nombre de membres, éviction des représentants de groupes d’intérêts), le Conseil
fédéral a l’intention de prendre les mesures nécessaires pour augmenter le taux
d’activité du président et des vice-présidents.
 
20 
Message, 1994, p. 117

3209
Appréciation de la situation:
–
70 % des experts considèrent la question du caractère de milice de la
Comco comme très problématique (50 %) ou problématique (20 %). La
question est jugée tendanciellement très problématique.
–
6 experts estiment que le problème exige des réformes (2 le cite en pre-
mière priorité). Le besoin de révision législative est considéré comme très
fort.
–
L’avant projet de révision de la LCart ne prévoit pas directement un ac-
croissement du taux d’engagement des membres. Cependant, le Conseil
fédéral envisage, si le Parlement accepte la révision, d’augmenter le taux
d’occupation des membres de la Comco par le biais du Règlement interne
de la Comco ou dans les décisions d’engagement des membres de la
Comco. Par ailleurs, la réduction de la dimension de la Comco et
l’éviction des représentants de groupes d’intérêts sont prévus, ce qui amé-
liorerait aussi le professionnalisme de la Comco.
–
De l’avis de l’OPCA, la situation étant claire, un approfondissement de la
recherche ne s’impose pas.
–
Si la sous-commission souhaite augmenter le taux d’occupation des mem-
bres de la Comco, il s’agira de vérifier, en cas d’acceptation de la révision
par le Parlement, que le Conseil fédéral augmente de façon adéquate le
taux d’engagement des membres de la Comco.
3.5 
Rapport entre la Comco et son Secrétariat
Les compétences en matière de mise en application de la loi sont partagées au ni-
veau institutionnel entre la Comco et son Secrétariat. Selon l’art. 23, al. 1, LCart, le
Secrétariat prépare les affaires et prend, avec un membre de la présidence, les déci-
sions de procédure. Il fait des propositions à la Comco et exécute ses décisions.
L’autorité de décision est la Comco (art. 3, al. 3, LCart). Le Secrétariat effectue des
enquêtes préliminaires et des enquêtes sur la base desquelles la Comco rend les
décisions. L’art. 30, al. 2, LCart reconnaît cependant dans des circonstances excep-
tionnelles des compétences correctrices à la Comco à l’égard de l’autonomie
d’instruction du Secrétariat. L’art. 17, al. 2, du règlement interne de la Comco dis-
pose que les membres de la Comco peuvent participer à toutes les étapes de
l’enquête du Secrétariat, en particulier à l’audition des témoins. Interprétée confor-
mément à la loi, cette participation se comprend dans le sens d’une fonction
d’observateur et non pas d’un concours actif dans l’enquête21.
Dans la pratique, depuis une année environ, les autorités de la concurrence font une
distinction très stricte entre l’instruction d’une affaire qui incombe au Secrétariat et
la prise de décision qui incombe à la Comco. Seuls les présidents des chambres font
le lien entre les deux organes. La signature de l’un d’eux suffit pour que le Secréta-
riat puisse ouvrir une enquête. Ensuite, ils se retirent et laissent le Secrétariat mener
son enquête. Selon la Comco cette pratique s’est avérée concluante. Elle a permis
 
21 
Borer, Kommentar, 1998, p 326 et 327.

3210
d’apaiser la prise de décision au sein de la Comco. Aucun membre n’étant plus
impliqué dans l’instruction, les décisions se prennent de façon plus libre et sereine.
Pour certains auteurs cependant, le fait que l’autorité de décision décide d’affaires,
sur la base d’une enquête à laquelle elle ne participe pas, pose problème. Selon
Damien Neven, l’analyse d’une situation concurrentielle peut souvent être appro-
chée de différente manière et il est important, pour la pertinence de la décision
finale, que la Comco (ou au moins la chambre responsable) adhère à l’approche
suivie par le Secrétariat22. Afin d’améliorer la coordination et l’efficacité des rap-
ports entre l’investigation et la prise de décision, la Comco devrait donc être impli-
quée davantage dans les étapes préliminaires de l’analyse. Dans cette optique, la
relation entre le Secrétariat et la Comco devrait cependant être formalisée à travers
quelques règles simples assurant un développement consensuel de l’instruction tout
en préservant l’indépendance respective des deux organes23.
A noter également que l’interaction des deux institutions est rendue plus difficile par
le fait que le Secrétariat, composé de professionnels plongés à plein temps dans la
problématique de la concurrence, doit transmettre les résultats de son enquête à un
comité composé d’experts et de représentants de groupes de pression, qui ne se
consacrent pas à plein temps à la mise en pratique du droit des cartels. Ainsi, par les
choix qu’il fait dans la phase d’instruction d’une affaire et par l’analyse qu’il livre à
la Comco, le Secrétariat exercerait une influence déterminante sur les décisions de la
Comco. Le danger étant que cette dernière, de part ses compétences techniques et
ses ressources limitées, ne pourrait pas remettre les propositions du Secrétariat en
cause et en serait réduite à les ratifier. En outre, des différences dans la manière
d’aborder le problème, dans le raisonnement, etc., dues au caractère de milice de la
Comco, rend problématique la communication entre l’organe d’investigation et
l’organe décisionnel des autorités de la concurrence. Christian von Weizsäcker
remarque que ce problème ne se pose pas en Allemagne, où les membres des sec-
tions décisionnelles du Bundeskartellamt sont des fonctionnaires à temps complet et
disposent d’une longue expérience dans le domaine de l’économie et du droit de la
concurrence24.
Appréciation de la situation:
–
50 % des experts considèrent la question du rapport entre la Comco et le
Secrétariat comme très problématique (20 %), problématique (20 %) ou
assez problématique (10 %). Donc 50 % considèrent le problème comme
peu ou pas problématique. Les experts ne sont donc pas d’accord sur
l’envergure du problème, aucune tendance ne peut être déterminée.
–
Aucun expert n’estime que ce problème exige des réformes. Le besoin de
révision législative est négligeable.
 
22 
Neven, rapport, 1999, p 7 et 8.
23 
Idem.
24 
von Weizsäcker, 2000, p. 20.

3211
–
L’avant-projet de révision ne traite pas directement du problème. Mais, les
mesures de professionnalisation de la Comco prévues (réduction de la
taille, éviction des représentants des associations faîtières et augmentation
du taux d’occupation des membres) auraient certainement un effet bénéfi-
que sur son interaction avec le Secrétariat et réduiraient l’impression que
ce dernier est dans une position de force.
–
De l’avis de l’OPCA, vu les résultats du sondage, un approfondissement
de la question ne s’impose pas.
–
Etant donné le besoin de réforme négligeable qu’il engendre, une inter-
vention dans ce domaine ne s’impose pas.
3.6 
Travail des autorités de la concurrence
Bien que définies précisément dans la loi et soigneusement séparées dans la prati-
que, les activités d’instruction du Secrétariat et de prise de décision de la Comco
sont imbriquées, de sorte qu’il est difficile de considérer leur travail indépendam-
ment l’un de l’autre. Cela est d’autant plus difficile que les conclusions de l’enquête
du Secrétariat ne sont pas publiées, ce qui ne permet pas d’évaluer dans quelle me-
sure la Comco, dans sa décision, s’en tient à l’analyse du Secrétariat ou développe
son propre raisonnement. Nous proposons tout de même d’approcher de façon diffé-
renciée le travail des autorités de la concurrence, en mettant l’accent, pour le Secré-
tariat, sur l’analyse économique, et pour la Comco, dans une perspective plus large,
sur ses décisions.
3.6.1 
Le travail du Secrétariat
C’est à la Comco et à son Secrétariat qu’il incombe de mettre en pratique, dans leurs
décisions, le concept central de la LCart, à savoir celui de la concurrence efficace
(art. 5, 10, 37, 45 et 51 LCart) dont la loi ne donne pas de définition précise. Cette
absence de définition légale est due au fait qu’en science économique, plus particu-
lièrement dans le domaine de l’organisation industrielle, il n’existe pas de consensus
sur la manière d’appréhender concrètement le degré de concurrence sur un marché
étudié. Pas plus qu’il n’existe d’ailleurs d’indicateurs économiques pouvant donner
une réponse définitive à la question du degré de concurrence d’un marché particu-
lier. A défaut d’une méthode unique et reconnue, l’enquête se fondera sur une ac-
cumulation maximale de faits prouvés par une méthode empirique ad hoc pour
délimiter le marché pertinent, spécifier ses structures et examiner le comportement et
les performances des entreprises25. A cet effet, une excellente connaissance des
diverses méthodes économiques modernes est nécessaire. Ceci est particulièrement
valable pour le Secrétariat qui fournit l’analyse économique et dont dépend dans une
large mesure la qualité des décisions prises par la Comco26.
Dans la littérature spécialisée, les critères et méthodes employés par la Comco et son
Secrétariat pour juger si la concurrence régnant sur un marché est efficace ont été
 
25 
Flückiger, in CFPG, 1999, p. 60.
26 
Cf. point sur le rapport entre le Secrétariat et la Comco.

3212
l’objet de critiques. La compétence économique du Secrétariat a été mise en cause
par une étude menée par Damien Neven27 et présentée en 1999 à la Commission
fédérale des questions conjoncturelles. Cette étude conclut que les décisions de la
Comco étaient difficilement compréhensibles, que l’analyse souffrait de problèmes
conceptuels (notamment en ce qui concerne la définition du marché pertinent) et que
les éléments de preuve factuels étaient souvent insuffisants. Damien Neven attribue
ce bilan, entre autre, à une préparation insuffisante du Secrétariat. Thomas von
Ungern-Sternberg regrette particulièrement que l’analyse se contente d’arguments
strictement juridiques et ne comporte pas à proprement parler d’analyse économi-
que. Yves Flückiger, dans son texte publié en 1999 par la CFPG28, note un manque
d’indicateurs qui seraient particulièrement importants pour appuyer des décisions de
la Comco. Il s’agirait principalement des indices liés à la performance des entrepri-
ses, qui constituent les indicateurs les plus pertinents de l’existence d’une concur-
rence efficace sur les marchés analysés. Dans plusieurs décisions concernant des
fusions (GE-Capital et Procrédit, Journal de Genève et Nouveau quotidien, UBS et
SBS), il apparaîtrait que les évidences empiriques relatives aux performances du
marché et à la définition du marché pertinent font défaut29.
Pour évaluer la compétence économique du Secrétariat de la Comco à la lumière de
ces critiques, le DFE a mandaté Christian von Weizsäcker de l’Université de Colo-
gne. Son rapport rendu le 10 juillet 2000 examine l’analyse empirique et économi-
que des enquêtes du Secrétariat et la compare au standard international30. Il réfute
dans une large mesure les critiques sus-mentionnées.
Christian von Weizsäcker note que les critiques concernant le manque de fondement
empirique dont souffriraient les décisions de la Comco, ont été acceptées par le
Secrétariat. Ce dernier a entre temps créé un groupe «empirie» chargé de remédier
au problème. A part cela, Christian von Weizsäcker ne retient des critiques formu-
lées par Damien Neven que le fait que dans la décision concernant le cas de la Fu-
sion UBS-SBS, la justification des charges imposées n’est pas dans la logique de
l’analyse. D’ailleurs, dans le cas de la fusion UBS–SBS, l’argumentation du Secré-
tariat serait tout aussi professionnelle que celle du Bundeskartellamt dans le cas de
la fusion de deux banques bavaroises.
Les autorités de la concurrence doivent, dans la majorité des cas pratiques, détermi-
ner le marché pertinent. Ce concept bénéficie d’un large consensus en science éco-
nomique moderne et s’est établi comme élément clé dans la pratique de la politique
de la concurrence. Le Secrétariat a soigneusement développé des directives internes
qui lui ont permis, selon Christian von Weizsäcker, d’établir, chaque fois qu’elle
s’avérait nécessaire, une définition du marché pertinent qui semble correcte31. A
l’inverse du marché pertinent, le terme de «domination collective du marché» est un
terme largement controversé en science économique. A ce sujet, le Secrétariat a
assimilé la discussion scientifique et maîtrise parfaitement le terme. Il est aussi apte
que la Commission européenne à appliquer ce terme à des cas concrets.
 
27 
Neven, rapport, 1999, p. 2.
28 
Flückiger, in CFPG, 1999, p. 96 et 97.
29 
Idem.
30 
von Weizsäcker, 2000. Ce rapport intitulé «la compétence économique au sein du Secré-
tariat de la Comco» aborde également, sur la base de quelques décisions importantes, la
question de la qualité des décisions de la Comco. Ceci illustre bien l’imbrication des
deux organes et la difficulté de différencier leur «output».
31 
Idem p. 25.

3213
La théorie économique a provoqué un revirement dans l’appréciation des ententes
verticales. Auparavant, les accords verticaux qui limitent l’action d’un des deux
partenaires par rapport à un tiers, furent perçus négativement comme restriction à la
concurrence. Aujourd’hui, l’opinion dominante en politique de la concurrence
défend une position plus nuancée. Des ententes verticales peuvent par exemple être
comprises comme tentatives de contribuer à mieux résoudre les problèmes de
l’information incomplète qu’a le consommateur dans le choix de ses produits. Selon
Christian von Weizsäcker, en matière d’ententes verticales, les décisions de la
Comco, d’ailleurs très largement basées sur les analyses économiques du Secrétariat,
sont pertinentes. En considérant non seulement les décisions, mais également des
mémorandums internes, il s’aperçoit que l’approche du Secrétariat est beaucoup
plus moderne comparée à celle de la Commission de Bruxelles ou encore du Bun-
deskartellamt.
Christian von Weizsäcker constate que la compétence économique des collabora-
teurs du Secrétariat est bonne. Certains collaborateurs à des postes clés disposent
même d’une expérience pratique acquise auprès d’autorités de la concurrence à
Bruxelles ou à Washington. La formation des collaborateurs académiciens corres-
pond au standard suisse qui est tout à fait comparable au niveau allemand ou autri-
chien. Le travail du Secrétariat de la Comco se distingue positivement de la qualité
du travail de la Commission européenne. En comparaison avec le Bundeskartellamt
de Bonn, Christian von Weizsäcker remarque que l’orientation générale du Secréta-
riat est plus moderne. Ceci proviendrait du fait que la formation universitaire des
collaborateurs en Suisse est plus récente. La formation continue des collaborateurs
est assurée. L’efficacité et la qualité du travail du Secrétariat n’ont pas à craindre la
comparaison internationale.
Il est souvent reproché au Secrétariat de faire traîner en longueur les enquêtes. Le
Secrétariat évalue la durée moyenne de la procédure à une année et plus. Il estime
que ce délai est nécessaire pour mener une procédure correcte et respecter le doit
d’être entendu des parties concernées. La constatation de l’état de fait, l’audition des
parties, leur prise de position sur les conclusions de l’enquête du Secrétariat et enfin
la phase de décision de la Comco prennent du temps. De plus, souvent, les parties
demandent des prolongements de délais, qui en général leur sont accordés.
En ce qui concerne les problèmes de respect des droits de procédure des parties, se
référer au point recours contre les décisions de la Comco.
Appréciation de la situation:
–
60 % des experts considèrent la question de la qualité du travail du Secré-
tariat comme très problématique (10 %), problématique (40 %) ou assez
problématique (10 %). Cette question est jugée tendanciellement problé-
matique.
–
3 experts estiment que ce problème exige des réformes. Le besoin de révi-
sion législative est donc jugé assez fort. (Parmi ces 3 experts, 2 économis-
tes souhaiteraient une réforme dans le sens d’une amélioration des com-
pétences économiques du Secrétariat.)
–
L’avant-projet de révision de la LCart ne prévoit pas de mesures particu-
lières pour améliorer le travail du Secrétariat que ce soit au niveau des
compétences ou de la structure.

3214
–
L’étude de Christian von Weizsäcker, commandée par le DFE, juge les
compétences économiques et le travail du Secrétariat comme bons et com-
parables, voire meilleurs que le standard international.
–
Compte tenu du rapport von Weizsäcker un approfondissement de la
question ne paraît pas nécessaire.
–
Compte tenu des conclusions du rapport von Weizsäcker, une intervention
dans ce domaine ne semble pas nécessaire.
3.6.2 
Les décisions de la Comco
Le rapport Christian von Weizsäcker aborde la question de la qualité des décisions
de la Comco sur la base de quelques décisions importantes32. Il ne décèle pas de
problème dans la justification économique des décisions. Aucune analyse systémati-
que des décisions de la Comco n’a jusqu’à présent été réalisée. Néanmoins, les
activités de la Comco ont été évaluées récemment dans une étude comparative parue
dans le dernier numéro de la revue Global Competition Review publiée sur Inter-
net33. Sur la base d’une enquête effectuée auprès d’études d’avocat concernées par
le droit de la concurrence, la revue établit un classement mondial des autorités de la
concurrence selon leur compétence et leur efficacité. Vingt-huit autorités de vingt-
quatre pays ont ainsi été évaluées d’après leur pratique en matière de contrôle des
fusions, leur pratique en matière de lutte contre les restrictions de la concurrence,
leur expertise technique, leur procédure, leur indépendance et leur fonction de lea-
dership. D’après l’agrégation du taux de satisfaction obtenu pour chaque dimension,
les autorités reçoivent de 1 à 5 étoiles.
Seul le Bundeskartellamt de Bonn obtient le score maximal de 5 étoiles. La Comco
obtient quatre étoiles. Elle se situe parmi les 7 meilleurs ex-æquo avec les autorités
de la concurrence de la Finlande, d’Israël, d’Italie et de la Suède ainsi que la US
Antitrust Division of the Departement of Justice des Etats-Unis.
Selon cette évaluation, le point fort de la Comco se situe dans le contrôle des con-
centrations. Pour cette dimension, elle obtient un score de 4,5 points sur 5. Deux
points faibles sont mis en évidence: Premièrement l’examen technique des cas, pour
lequel la Comco obtient la note de 3 sur 5. Le Bundeskartellamt obtient la note de
3,5 sur 5 alors que Christian von Weizsäcker estime que les deux autorités ont des
compétences économiques équivalentes. Deuxièmement, la pratique en matière
d’accords illicites et abus de positions dominantes, pour lesquels la Comco obtient
la note de 3 sur 5. Cette note plutôt moyenne est due, selon l’étude, à la passivité de
la Comco dans ce domaine. D’ailleurs, Christian Meier-Schatz constate également
un manque d’activisme en matière de contrôle de positions dominantes qui existe-
raient surtout dans le domaine de la presse en région de Suisse orientale.
Les autorités de la concurrence répondent par des faits témoignant de leur activité:
dans l’année courante, six enquêtes ont été conclues et douze sont en cours. En
outre, dans la pratique, la Comco a nettement intensifié ses efforts et amélioré son
efficacité dans le domaine des accords illicites et des abus de positions dominantes.
Si l’on s’en réfère aux statistiques, on remarque qu’en 1999, le Secrétariat a mené
 
32
Idem p. 3.
33 
http://www.global-competition.com/rating/method.htm.

3215
neuf enquêtes de plus que l’année précédente, à savoir 23. Durant la même période,
la Comco a clos huit enquêtes, soit cinq de plus qu’en 1998. La perspicacité dans le
choix des cas abordés s’est également améliorée. Si en 1998, le Secrétariat a lancé
23 enquêtes préalables, seules 3 ont abouti à une enquête. En 1999, le rapport se
situe à 24 enquêtes préalables pour 10 qui ont abouti à une enquête.
Plusieurs experts nous ont exprimé leur impression que la Comco se concentre sur
des cartels de moindre importance, comme par exemple ceux des moniteurs d’auto-
écoles fribourgeois, des partitions de musique ou des semences bovines, alors que
dans des cas de plus grande envergure, elle aurait plus de peine à mener les affaires à
terme. A ces critiques, la Comco répond qu’il s’agit d’un cliché et renvoie à une
série de cas plus importants. De plus, les «petits cas» auraient également leur im-
portance. Une fois tranchés, ils constituent des cas jurisprudentiels, qui permettent
par la suite de traiter rapidement toute une série de cas similaires.
Appréciation de la situation:
–
60 % des experts considèrent la question de la qualité des décisions de la
Comco comme très problématique (20 %) ou problématique (40 %). Cet
aspect est jugé tendanciellement problématique.
–
3 experts estiment que ce problème exige des réformes. Le besoin de révi-
sion législative est jugé assez fort.
–
L’avant-projet de révision de la LCart ne prévoit pas une définition plus
précise des critères de prise de décision, obligeant par exemple la Comco
de mettre davantage l’accent sur les aspects purement économiques. Il
prévoit cependant la modification de la structure de la Comco (éviction
des représentants d’intérêts particuliers, réduction du nombre de membre,
augmentation du taux d’activité des membres) dont on peut attendre
qu’elle améliorera la compétence ainsi que la qualité des décisions et du
travail en général de la Comco.
–
L’étude von Weizsäcker ne décèle pas de problèmes importants dans la
justification économique des décisions.
–
Compte tenu du rapport von Weizsäcker et des révisions législatives en
cours, un approfondissement de la question ne s’impose pas.
–
Compte tenu des révisions en cours et des conclusions du rapport von
Weizsäcker, une intervention dans ce domaine ne semble pas nécessaire.
3.7 
Publication des travaux des autorités
de la concurrence
La Comco et le Secrétariat ont l’obligation d’informer le public sur leurs activités
(art. 49, al. 1, LCart.). Selon le concept de communication de la Comco34 concréti-
sant cette disposition légale, la Comco, joue la carte de la transparence. Cette vo-
lonté d’informer ouvertement, rapidement et de manière compétente est assurée
principalement par deux supports médiatiques. La publication trimestrielle «Droit et
politique de la concurrence» (DPC) fournit un rapport sur l’ensemble des activités
 
34 
Concept de communication de la Comco du 16 juillet 1998.

3216
des autorités de la concurrence et rassemble les décisions et les communications
sur le droit et la politique de la concurrence. Le site Internet de la Comco
(http://wettbewerbskommission.ch) propose un large éventail d’informations sur le
droit de la concurrence: les décisions des autorités de la concurrence publiées dans
la revue DPC, les textes de lois, un formulaire de notification de concentration, un
service de presse, etc.
Malgré les efforts de la Comco et de son Secrétariat pour une transparence dans
l’information, la communication, en particulier des décisions, est l’objet de criti-
ques. Ainsi, pour Damien Neven, la motivation des décisions publiées dans la revue
DPC n’est pas assez complète, peu convaincante et ne correspondrait pas à la qualité
des motivations d’autorités étrangères. Damien Neven déplore également que les
résultats de l’enquête du Secrétariat ne soient pas publiés, afin que l’on puisse
mieux distinguer les conclusions de l’enquête de la prise de décision de la Comco.
Franz Hoffet regrette également que la Comco ne communique pas aux parties les
conclusions que le Secrétariat lui remet pour la prise de décision. Plus de transpa-
rence encouragerait la qualité et «l’acceptation» des décisions.
Les autorités de la concurrence contestent formellement les critiques concernant ses
publications: La Comco publie plus d’informations qu’elle ne serait tenue de le faire
par la loi. Toutes les enquêtes préalables et prises de position concernant des actes
normatifs sont publiées pour des raisons de transparence, alors que la LCart ne le
prévoit pas explicitement. Les autorités de la concurrence soutiennent également que
seule la décision de la Comco est pertinente pour le public. Une publication des
conclusions des enquêtes du Secrétariat empêcherait la Comco de se faire librement
une opinion. D’éventuelles divergences entre le Secrétariat et la Comco seraient
utilisées par les parties dans des procédures de recours, ce qui minerait la crédibilité
des autorités de la concurrence. Selon la pratique actuelle du Secrétariat, la critique
de la non-communication des conclusions du Secrétariat aux parties n’est plus perti-
nente. Aujourd’hui, le procédé est le suivant: A l’issue de l’enquête, le Secrétariat
envoie le projet de décision en même temps à la Comco et aux parties pour prise de
position.
Appréciation de la situation:
–
70 % des experts considèrent la question des publications des autorités de
la concurrence comme peu (50 %) ou pas problématique (20 %). Cet as-
pect est jugé tendanciellement peu problématique.
–
2 experts estiment que le problème exige des réformes, le besoin de révi-
sion législative est considéré comme modéré.
–
La révision ne prévoit pas d’étendre ou de soumettre à des critères plus
stricts l’obligation d’informer des autorités de la concurrence. Les réfor-
mes structurelles pourraient, dans une certaine mesure avoir une influence
bénéfique sur le contenu des publications.
–
Selon l’importance que la sous-commission accorde à la question de la
publication des autorités de la concurrence et si elle considère qu’elle n’est
pas suffisamment prise en considération dans l’avant-projet, un approfon-
dissement pourrait être opportun.
–
Selon l’état actuel des recherches et étant donné la faible acuité de ces
problèmes, une intervention dans ce domaine ne semble pas nécessaire.

3217
3.8 
Absence de contrôle périodique de la Comco
Pour contrôler le travail de la Comco, Damien Neven35 évoque la possibilité de
mettre sur pied une commission chargée d’évaluer à intervalles réguliers les déci-
sions prises, de manière comparable aux rapports rendus tous les deux ans par la
Monopolkommission36 en Allemagne. On peut s’attendre à ce que sous la menace
d’une évaluation périodique, les membres de la Commission résistent mieux aux
influences externes37. Le Conseil fédéral pourrait également surveiller dans quelle
mesure la Comco promeut la concurrence dans le sens fixé à l’article premier de la
LCart. Pour Franz Hoffet, le contrôle de l’application du droit par la Commission de
recours pour les questions de concurrence (REKO / WEF) est suffisant. Etant donné
les ressources disponibles et la charge administrative supplémentaire que cela pour-
rait engendrer, la mise en place d’une telle institution ne serait pas opportune.
D’autre part, l’indépendance de la Comco en souffrirait.
Appréciation de la situation:
–
70 % des experts considèrent la question de l’absence d’un organe de
contrôle périodique des autorités de la concurrence comme peu (40 %) ou
pas problématique (30 %). Cette question est jugée tendanciellement peu
problématique.
–
Aucun expert n’estime que le problème exige des réformes. Le besoin de
réforme est donc négligeable.
–
La révision en cours ne prévoit pas d’introduire ce contrôle.
–
De l’avis de l’OPCA, vu les résultats du sondage, un approfondissement
de la recherche ne s’impose pas.
–
Etant donné la faible acuité du problème et surtout le besoin de réforme
négligeable qu’il engendre, une intervention dans ce domaine ne s’impose
pas.
3.9 
Recours auprès de la REKO/WEF
Selon l’art. 44 LCart, les décisions de la Comco et du Secrétariat peuvent faire
l’objet d’un recours à la Commission de recours pour les questions de concurrence
(REKO/WEF). Depuis le 1er juillet 1996 jusqu’à fin 1999, la REKO/WEF a traité
neuf recours, parmi lesquels elle en a admis sept, dont une majorité pour vice de
procédure.
Les problèmes que posent ces recours se situent à deux niveaux: Premièrement, ils
retardent considérablement l’aboutissement de la procédure. Le moment où une
décision de la Comco devient exécutoire peut-être repoussé de mois, si ce n’est
 
35 
Neven, rapport, 1999, p 7.
36 
Les devoirs et les droits (Aufgaben u. Befugnisse) de la Monopolkommission: L’évalua-
tion régulière de l’état et du développement prévisible de la concentration d’entreprises
en Allemagne du point de vue de la politique économique, particulièrement de la politi-
que de la concurrence. Appréciation des prescriptions en matière de contrôle des concen-
trations. Prise de position sur des questions actuelles de politique de la concurrence.
37 
Neven, rapport, 1999, p. 7.

3218
d’années38. Deuxièmement, le taux d’admission des recours de 77 % porte atteinte à
la crédibilité des autorités de la concurrence. Ces dernières attribuent ces difficultés
au fait qu’elles n’avaient pas encore d’expérience dans l’application de la loi sur la
procédure administrative.
Devant cette situation, le Département fédéral de l’économie a mandaté Yvo Han-
gartner afin établir un avis de droit39 portant sur les recours déposés devant la RE-
KO/WEF. Selon cet avis de droit, le nombre élevé de recours admis est dû notam-
ment à des ambiguïtés entre d’une part les dispositions de LCart concernant la pro-
cédure administrative ainsi que la compétence de la Comco et du Secrétariat, et
d’autre part la loi sur la procédure administrative. Selon Yvo Hangartner, l’éluci-
dation successive de ces questions par la justice administrative est un processus
normal. Au niveau de la procédure administrative, des problèmes se sont posés
mettant en cause le professionnalisme avec lequel les cas sont traités particulière-
ment au niveau du droit d’être entendu, du droit de consultation du dossier, dans la
constatation des faits et dans la motivation des décisions. Les difficultés en matière
de respect des droits de procédure sont dues en premier lieu à l’inexpérience des
autorités en la matière. Grâce aux jugements de la Commission de recours, les pro-
blèmes de procédure semblent maintenant résolus. Concernant la transparence et la
justification des décisions, la REKO/WEF, en tant que gardienne d’une procédure
correcte et d’une pratique décisionnelle intelligible, est très exigeante. Ces exigences
ne sont cependant pas exagérées au regard des fautes commises dans la procédure de
première instance. Yvo Hangartner considère la REKO/WEF comme une autorité de
recours indispensable, également pour le contrôle qualitatif des décisions de la
Comco. Non seulement une telle instance judiciaire est nécessaire pour des raisons
de droit constitutionnel et conventionnel, mais cela l’est aussi parce que le Tribunal
fédéral ne doit pas être chargé d’affaires qu’il doit trancher en tant que première
instance judiciaire.
Appréciation de la situation:
–
80 % des experts considèrent la question des recours déposés auprès de la
REKO/WEF contre les décisions de la Comco comme assez problématique
(30 %) peu problématique (30 %) ou pas problématique (20 %). La ques-
tion est jugée tendanciellement peu problématique.
–
3 experts estiment que le problème exige des réformes. Le besoin de ré-
forme législative est considéré comme assez fort.
–
L’avant-projet de révision de la LCart ne prévoit pas de modification des
exigences de la procédure administrative ou des voies de recours, ni con-
cernant l’autorité de recours. Néanmoins, les réformes structurelles de la
Comco prévues pourraient avoir une certaine influence bénéfique sur le
respect de la procédure.
–
L’étude d’Yvo Hangartner commandée par le DFE à ce sujet, ne constate
pas de besoin de réforme: Bien que quelques erreurs de procédure aient été
commises par les autorités de la concurrence, l’éclaircissement de certai-
nes questions par la juridiction administrative serait un processus normal.
 
38
Stoffel, 2000, p. 22.
39 
Hangartner, 2000.

3219
–
Compte tenu de l’avis de droit Hangartner, un approfondissement de la
question ne semble pas utile.
–
Compte tenu des conclusions de l’avis de droit Hangartner, une interven-
tion dans ce domaine ne semble pas nécessaire.
3.10 
Pouvoir du Conseil fédéral
Selon les art. 8, 11 et 36 LCart, le Conseil fédéral peut, au motif d’intérêts publics
prépondérants, autoriser à titre exceptionnel des pratiques jugées illicites par
l’autorité compétente. Il s’agit d’une clause d’exception à la règle selon laquelle, en
Suisse, les relations économiques sont déterminées par le marché. Grâce à cette
clause, les autorités de la concurrence peuvent se concentrer strictement sur l’aspect
du droit de la concurrence et ne pas se laisser influencer par des intérêts de politique
générale dans leur prise de décision40.
Toutefois, la possibilité qu’a le gouvernement d’admettre des restrictions à la con-
currence déclarées illicites pourrait représenter une épée de Damoclès au-dessus de
la tête des autorités de la concurrence. En effet, si ses décisions étaient trop souvent
renversées, la Comco perdrait de son prestige et de sa crédibilité. Son affirmation
comme autorité indépendante serait entaillée. L’octroi d’une autorisation exception-
nelle par le Conseil fédéral en tant qu’autorité politique suprême est néanmoins
soumise à des conditions particulièrement sévères. Il ne suffit pas de faire valoir
n’importe quel motif d’intérêt public. La justification est en effet subordonnée à
l’existence de motifs relevant d’un intérêt public prépondérant. Il n’est par ailleurs
pas suffisant que la pratique considérée ou l’opération constitue un moyen adéquat
pour la sauvegarde de cet intérêt public, il faut qu’elle constitue un moyen néces-
saire pour atteindre ce but (test de proportionnalité).
Le renversement d’une décision de l’autorité de la concurrence, invoquant des mo-
tifs peu convaincants concernant l’intérêt général, comporte toujours un risque
politique. D’ailleurs, jusqu’à présent, le Conseil fédéral n’a jamais accepté de re-
quête allant dans ce sens. En 1998 par exemple, les éditeurs et distributeurs de par-
titions de musique avaient demandé au Conseil fédéral d’admettre exceptionnelle-
ment pour des raisons d’intérêts publics prépondérants, un accord sur la distribution
des partitions déclaré illicite par la Comco. Le Conseil fédéral a refusé. Une fois
cependant, en 1997, le Conseil fédéral s’est opposé à une intervention de la Comco.
Il s’agissait d’un cas dans le domaine des télécommunications. Le Conseil fédéral a
renoncé à suivre une recommandation de la Comco, selon laquelle Swisscom aurait
dû abandonner sa participation à l’entreprise potentiellement concurrente Cablecom.
Même, si ce cas ne concerne pas les art. 8, 11 et 36 LCart, il a tout de même inquiété
certains auteurs, qui y ont vu un désaveu de la Comco41. D’autant plus que le Con-
seil fédéral n’avait pas évoqué l’intérêt général, mais des intérêts privés (p. ex.,
l’entrée en bourse de Swisscom)42. La majorité des spécialistes s’accorde à dire
cependant qu’il est peu probable qu’à l’avenir beaucoup de cas soient renversés par
le gouvernement, et cela est d’autant moins probable si la réputation de compétence
et d’indépendance de la Comco augmente. Mais, en tout état de cause, la possibilité
 
40 
Borer, Kommentar, 1998, p. 221 et 222.
41
Neven, rapport, 1999, p. 35.
42 
Idem.

3220
d’une interférence du politique en général et de la politique de la concurrence de-
meure.
Appréciation de la situation:
–
80 % des experts considèrent que la question du droit du Conseil fédéral
d’admettre exceptionnellement une restriction à la concurrence déclarée
illicite ou interdite par la Comco est peu (30 %) ou pas problématique
(50 %). Cet aspect est jugé tendanciellement peu problématique.
–
Aucun expert n’estime que le problème exige des réformes. Le besoin de
réforme législative est considéré comme négligeable.
–
L’avant projet de révision de la LCart n’aborde pas le sujet.
–
De l’avis de l’OPCA, vu les résultats du sondage, un approfondissement
du problème ne s’impose pas.
–
Etant donné la faible acuité du problème et surtout le besoin de réforme
négligeable qu’il engendre, une intervention dans ce domaine ne s’impose
pas.
3.11 
Contrôle des concentrations
3.11.1 
Obligation de notification des fusions en général
Selon l’art. 9 LCart, les intentions de concentration d’entreprises doivent être noti-
fiées à la Comco avant leur réalisation, pour autant que certains seuils quantitatifs
soient dépassés (art. 9, al. 1 à 3 LCart). Le critère principal de l’obligation de notifi-
cation est le chiffre d’affaires cumulé des entreprises concernées (art. 9, al. 1, let. a,
et b)43. Les valeurs seuils qui commandent le régime des autorisations ont volontai-
rement été placées très haut en comparaison des valeurs qui prévalent dans d’autres
pays ayant un système comparable à celui de la Suisse. De cette manière, le contrôle
des concentrations ne devait viser qu’un nombre restreint de cas estimé entre 10 et
15 par année44. Toutefois, pour les entreprises du secteur des médias, le seuil déter-
minant s’applique en multipliant le chiffre d’affaires par vingt. Pour les banques et
les assurances, la loi adapte les valeurs de l’art. 9, al. 1, LCart à la spécificité de la
branche. D’autre part, une concentration d’entreprise doit être annoncée à la Comco,
indépendamment de tout seuil, lorsqu’une des entreprises impliquées a été, pour un
marché donné, dûment reconnue par l’autorité compétente comme ayant une posi-
tion dominante (art. 9, al. 4, LCart).
Deux problèmes se posent dans ce contexte: Premièrement, certaines concentrations
d’entreprise constituent un renforcement de position dominante sur un marché don-
né, sans que le chiffre d’affaires n’atteigne le seuil de notification. Dans ces cas, la
Comco ne peut pas examiner l’opération de concentration et intervenir le cas
 
43 
Les concentrations doivent être notifiées lorsque:
«a. les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d’affaires minimum de 2
milliards de francs ou un chiffre d’affaires en Suisse d’au moins 500 millions de francs et
b. au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un
chiffre d’affaires minimum de 100 millions de francs».
44 
Message du Conseil fédéral, 1994, p 102.

3221
échéant. Le Secrétariat de la Comco cite en exemple les cas des fabriques de sucre,
le cas Agie-Georg Fischer, Telekurs et, si une concentration a lieu, le cas JC De-
caux/ Affichage. Deuxièmement, des faits qui ne posent manifestement pas de pro-
blème au niveau du droit de la concurrence doivent tout de même être annoncés à la
Comco et contrôlés par cette dernière. Le Secrétariat de la Comco cite en exemple le
cas Comtop et la plupart des fusions dans le domaine des médias.
Le nombre de fusions annoncées, du premier semestre 1996 au premier semestre
2000, s’élève à 105 cas, ce qui dépasse largement les pronostics du Conseil fédéral
qui estimait le nombre de notifications à 10 à 15 par année45. 94 de ces cas ont été
classés après l’enquête préalable. Seul 8,6 % des fusions annoncées ont donc abouti
à l’ouverture d’une enquête. Le problème réside dans le fait que le contrôle de ces
fusions non problématiques représente non seulement un surcroît de travail pour la
Comco et le Secrétariat, qui d’ailleurs a pris des mesures pour traiter plus efficace-
ment les fusions non problématiques, mais avant tout un coût élevé pour les entre-
prises concernées. Selon les estimations de la Comco, une telle notification coûte à
l’entreprise entre 20 000 et 100 000 francs. Le bénéfice dégagé par ces examens
ayant pour but de préserver la concurrence reste cependant modeste: Sur 105 cas
examinés, seuls 3 ont abouti à des mesures concrètes, à savoir la soumission de la
fusion à des charges ou des conditions ou l’interdiction de la fusion. Le rapport
coût/ bénéfice du contrôle de fusion est donc défavorable46.
L’art. 9, al. 5, LCart confère au Parlement la compétence d’adapter, au moyen d’un
arrêté de portée générale non soumis au référendum, les seuils pour l’obligation de
notification des concentrations ou de les assortir de conditions spéciales. Compte
tenu du nombre élevé des notifications de fusion, du faible taux de cas qui après
examen sont problématiques au niveau de la concurrence et des conséquences éco-
nomiques, une élévation des seuils de notification semble plus indiquée qu’une
baisse47. Selon le Secrétariat une telle élévation des seuils ne serait efficace que si
elle était importante. Dans cette optique, il estime que le seuil minimum devrait être,
pour la fusion de deux entreprises, de l’ordre d’un chiffre d’affaires de plus de 200
millions en Suisse. Une augmentation massive des seuils accroît cependant le risque
que des fusions problématiques passent entre les mailles du filet.
D’autre part, Christian Bovet remarque que le projet de loi qui a donné lieu à la loi
de 1995, prévoyait dans ces art. 9 et 10, un régime d’autorisation pour les concen-
trations d’entreprises: Après enquête, la Comco, par voie de décision, déclarait
autoriser ou s’opposer à la concentration qui lui était notifiée. Le Parlement a rejeté
ce régime et l’a remplacé par le système d’opposition actuellement en vigueur. Selon
cet expert, la modification introduite par le Parlement n’a pas eu les effets escomptés
et l’on est arrivé au même résultat avec une situation moins claire du point de vue
juridique48. Surtout, il y a une conséquence: Dans le domaine du contrôle des con-
centrations, la seule fois où la Comco rend une décision administrative au sens de
l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative, c’est lorsqu’elle interdit
 
45 
Idem.
46 
La situation est comparable à celle dans l’UE où la Commission également moins de
10 % des fusions annoncées aboutissent à une procédure d’enquête.
47 
Hoffet in Zäch, 2000, p 58.
48 
Il ressort des débats devant le Conseil national que les opposants au régime des autorisa-
tions invoquaient deux arguments: la forte bureaucratie que ce régime allait entraîner et le
risque que ce régime présentait d’entraver les forces du marché qui doivent décider elles-
mêmes si des entreprises doivent se concentrer ou non. Bulletin officiel, Conseil national,
1995, pp. 1095 à 1101.

3222
une concentration ou lorsqu’elle impose des charges ou des conditions. Lorsqu’elle
approuve une concentration, il n’y a pas de décision formelle qui est rendue. Il n’y a
donc pas de possibilité de recours contre cette détermination, ce qui est favorable
pour les entreprises qui procèdent à l’opération de concentration. Il estime que l’on
pourrait imaginer de revenir au système d’autorisation, ce qui ne changerait rien à la
pratique actuelle. Il souligne toutefois qu’il s’agit d’un point peu problématique.
Appréciation de la situation:
–
80 % des experts considèrent que la question des seuils généraux prévus
pour l’obligation de notification des concentrations n’est pas problémati-
que (70 %) ou peu problématique (10 %). Toutefois, 20 % des experts
notent que ces seuils sont très problématiques. La distribution des avis se
concentre sur les extrêmes, mais dans l’ensemble la question semble ten-
danciellement peu problématique.
–
3 experts estiment que le problème exige des réformes. Le besoin de ré-
forme législative est considéré comme assez fort.
–
L’avant-projet de révision ne modifie pas les seuils généraux, il se con-
centre sur les seuils concernant les médias, ce qui pourra améliorer la si-
tuation.
–
Une révision législative n’est cependant pas nécessaire pour élever les
seuils, un arrêté de portée générale suffirait.
–
Selon l’importance que la sous-commission accorde à cette question et si
elle considère qu’elle n’est pas suffisamment prise en considération dans
l’avant-projet, un approfondissement pourrait être opportun.
–
Selon l’état actuel des recherches et étant donné la faible acuité de ces
problèmes, une intervention dans ce domaine ne semble pas nécessaire.
Toutefois, si la sous-commission considère que l’élévation du seuil dans le
domaine des médias n’était pas une mesure suffisante, elle pourrait inter-
venir dans une perspective d’élévation des seuils généraux (art. 9 LCart)
soit en agissant sur les réformes législatives en cours soit en suggérant à la
CER d’initier un arrêté de portée générale modifiant les seuils dans la
LCart.
3.11.2 
Obligation de notification des fusions
dans le domaine des médias
Du fait du seuil de notification plus bas, le problème se ressent encore davantage
dans le secteur des médias. Parmi les 105 cas traités en application de l’art. 9 LCart,
jusqu’au premier semestre 2000, 21 concernaient des fusions dans le domaine des
médias. Il s’agissait avant tout de petites concentrations, mais qui dépassaient le
seuil fixé par l’art. 9, al. 2, LCart. Selon cette disposition, un chiffre d’affaires de
5 millions (multiplié par 20) pour les deux protagonistes d’une concentration suffit
pour dépasser le seuil et impliquer une obligation d’annoncer l’opération à la
Comco. Parmi ces 21 cas de fusion analysés dans le domaine des médias, 19 cas ne
posaient pas problème au niveau du droit de la concurrence. Un cas a été retiré
(Berner Tagblatt Medien AG/Schaer Thun AG). Une concentration a été admise

3223
sous certaines conditions (cas «Le Temps»). Concernant les fusions dans le domaine
des médias, l’exercice n’a pas été à la hauteur des résultats.
Les interventions de la Comco dans le domaine des médias posent un autre pro-
blème d’ordre économique. Il s’agit d’un segment où les nouvelles conditions du
marché impliquent des adaptations structurelles d’envergure. La Comco doit, à
cause de ce seuil d’intervention très bas, examiner des concentrations et même
interdire certaines pratiques qui contribuent à certaines adaptations structurelles et
qui ont en réalité un effet bénéfique sur l’économie en général.
A noter également que l’obligation de notification et le contrôle de concentrations
relativement petites va à l’encontre du principe général de l’art. 9 LCart qui veut que
seules les fusions suffisamment grandes pour influencer de manière sensible la
concurrence soient enregistrées. La même remarque est d’ailleurs valable pour
l’art. 9, al. 4, LCart qui comprend toutes les acquisitions aussi petites soient-elles.
Révision en cours:
L’avant projet de révision de la LCart propose de biffer purement et simplement
l’art. 9, al. 2, LCart concernant le seuil spécial pour l’obligation de notification de
concentration dans le domaine des médias. Dorénavant, ne devraient être contrôlées
dans le domaine des médias que les concentrations ayant une importance pour toute
l’économie suisse. Dans cette perspective, il suffirait d’appliquer les seuils généraux
prévus dans l’art. 9, al. 1, de la LCart également aux entreprises du domaine des
médias.
Appréciation de la situation:
–
50 % des experts jugent la question du seuil spécial pour l’obligation de
notification de concentration dans le domaine des médias comme peu
(20 %) ou pas (30 %) problématique. 50 % des experts le considèrent
comme très problématique (20 %), problématique (20 %) ou assez pro-
blématique (10 %). La dispersion des valeurs est grande, les avis des ex-
perts divergent nettement. Il n’est pas possible de déterminer une ten-
dance.
–
5 experts estiment que le problème exige des réformes. Le besoin de révi-
sion législative est considéré comme très fort.
–
L’avant-projet de révision supprime l’art. 9, al. 2, LCart, ce qui diminue-
rait le nombre de fusions compris par l’obligation et mettrait les médias
sur un pied d’égalité avec les autres entreprises.
–
De l’avis de OPCA, la situation étant claire, un approfondissement de la
recherche ne s’impose pas.
–
Si la sous-commission souhaite la suppression des seuils spéciaux dans le
domaine des médias, elle veillera à ce que l’abrogation de l’art. 9, al. 2,
LCart soit maintenue dans le projet.

3224
3.12 
Importations parallèles
L’arrêt du Tribunal fédéral du 7 décembre 1999 Kodak SA contre Jumbo-SA49, a
suscité une vive controverse. Ce jugement permet un empêchement des importations
parallèles protégées par le droit des brevets. Les marchandises brevetées mises sur le
marché intérieur peuvent ainsi être protégées contre la concurrence de marchandises
identiques importées de l’étranger à moindre prix.
Le Tribunal fédéral a retenu la règle de l’épuisement national50 en matière du droit
des brevets. Le titulaire d’un brevet dispose donc d’un droit de contrôle sur les
importations du produit breveté. Le Tribunal fédéral a cependant précisé que les
dispositions de la LCart s’appliquaient également, pour autant que les conditions-
cadres juridiques et économiques de la première mise en circulation à l’étranger
soient comparables avec les conditions en Suisse. Dans ce cas, l’art. 3, al. 2, LCart,
excluant l’application de la loi sur les cartels aux effets sur la concurrence qui dé-
coulent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle, ne s’applique
pas. Par conséquent, les restrictions à la concurrence résultant d’un empêchement
d’importations parallèles peuvent être réprimées au moyen des dispositions de la
LCart. A ce propos, le Tribunal fédéral a constaté que des différences de prix im-
portantes, au moment de la première mise sur le marché, entre l’intérieur du pays et
l’étranger alors que les conditions-cadres économiques et juridiques sont compara-
bles, laissaient supposer un abus de position dominante au sens de la LCart. Dans le
cadre d’une délimitation entre le droit des brevets et le droit de la concurrence, le
Tribunal fédéral a donc opté pour un principe de traitement différencié des importa-
tions parallèles.
Selon la règle de l’épuisement national, le titulaire d’un brevet pourra, dans un
premier temps, s’opposer aux importations parallèles. Le droit des brevets fonc-
tionne ainsi comme une barrière étatique à l’accès au marché. Dans un deuxième
temps, il incombera aux importateurs parallèles de saisir la Comco ou le juge civil,
afin d’écarter sur la base des dispositions de la loi sur les cartels (art. 5 et 7 LCart)
l’interdiction dont les importations parallèles sont frappées.
Cette solution défendue par le Tribunal fédéral est vivement contestée. Pour les
autorités de la concurrence, qui n’ont d’ailleurs pas été consultées par le Tribunal
fédéral sur cette question, le contrôle d’une interdiction d’importations parallèles par
le bias de la LCart est peu efficace et coûteux en moyens administratifs. La plupart
des économistes51 défendent que le meilleur moyen pour lutter contre des restric-
tions à la concurrence consiste à raviver la concurrence sur les prix par des importa-
tions de produits à meilleur prix. Ils proposent ainsi une levée pure et simple des
barrières entravant les importations parallèles en appliquant la règle de l’épuisement
 
49 
ATF 126 III 129.
50 
La première mise en circulation, par le titulaire des droits ou avec son consentement,
d’un bien protégé par le droit de la propriété intellectuelle a pour effet d’entamer, de con-
sommer ou précisément d’épuiser les droits de protection du titulaire sur cet objet. La
question est alors de savoir si l’épuisement des droits, conférés par chaque législation na-
tionale, se limite à la mise en circulation à l’intérieur du pays ou s’étend également à la
mise en circulation à l’étranger. Dans le cas de l’épuisement national, le droit de protec-
tion ne s’épuise dans le pays qui confère le droit de protection que lorsque la première
mise en circulation d’un produit, par le titulaire des droits lui-même (ou avec son consen-
tement), s’effectue dans ce pays (p. ex. la Suisse). En revanche, la mise en circulation sur
le territoire d’un autre Etat n’épuise pas les droits du titulaire dans l’Etat qui confère la
protection.
51 
Jaeger, in NZZ du 4/5 mars 2000.

3225
international52 en droit des brevets, comme c’est le cas en droit d’auteur et en droit
des marques. Une solution plus modérée s’inspirant de la décision du Tribunal
fédéral consisterait à modifier soit l’art. 8 de la loi sur les brevets, soit l’art. 3, al. 2,
LCart, de façon à ce que les importations parallèles de marchandises brevetées
soient en principe autorisées, mais qu’exceptionnellement l’importation des dites
marchandises puisse être empêchée53. L’industrie pharmaceutique, quant à elle,
prône une interdiction stricte des importations parallèles, invoquant la spécificité
sectorielle du marché suisse dont les prix sont élevés.
Suite à une intervention de la Commission de l’économie et des redevances (CER),
le Conseil fédéral a rédigé un rapport intitulé «Importations parallèles et droit des
brevets» paru le 8 mai 2000. Dans ce document, le Gouvernement déconseille une
révision de la loi sur les brevets. Il déclare cependant ne pas s’opposer à une modifi-
cation de l’art. 3, al. 2, LCart, pour autant que le Parlement y voie un besoin de
réforme. De plus, il se déclare prêt à investiguer de façon à clarifier la situation dans
le domaine de la problématique de l’épuisement. La CER a déposé le 3 juillet 2000
une motion visant l’amendement de l’art. 3, al. 2, LCart et un postulat demandant au
Conseil fédéral un rapport détaillé sur la problématique de l’épuisement. La CER a
donc pris l’initiative de régler au niveau législatif la question des importations pa-
rallèles.
Appréciation de la situation:
–
50 % des experts considèrent la situation juridique en matière d’impor-
tations parallèles comme très problématique (40 %) ou problématique
(10 %). 50 % la jugent peu (20 %) ou pas problématique (30 %). Cette
polarisation des avis, ne permet pas de dégager de tendance. Cette réparti-
tion des avis provient du fait que les économistes considèrent majoritaire-
ment la question comme plutôt très problématique, alors que les juristes la
considèrent majoritairement plutôt comme peu, voire pas problématique.
–
2 experts estiment que le problème exige des réformes. Le besoin de ré-
forme est donc modéré. Cette appréciation provient notamment du fait que
le problème peut également se résoudre par d’autres moyens que la LCart,
par exemple une révision de la législation sur les brevets.
–
Cette question fait l’objet d’une motion de la CER demandant l’amen-
dement de l’art. 3, al. 2, LCart et d’un postulat demandant au Conseil fé-
déral un rapport sur la problématique de l’épuisement.
–
Au vu des travaux en cours, un approfondissement de la recherche ne
s’impose pas.
–
Si la sous-commission décide de s’intéresser à la question, elle suivra at-
tentivement son traitement dans les travaux de la CER.
 
52 
Dans le cas de l’épuisement international, le droit de protection à l’intérieur du pays
s’épuise de toute manière, que la première mise en circulation s’effectue à l’intérieur du
pays ou à l’étranger.
53 
Zäch, Parallelimporte…, 2000, pp. 275 à 284.

3226
3.13 
Entraves étatiques à la concurrence
L’art. 3 al. 1 LCart prévoit que les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la
concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
a.
celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique;
b.
celles qui chargent certaines entreprises de l’exécution de tâches publiques
en leur accordant des droits spéciaux.
Lorsque l’Etat estime que le marché ne parvient pas à accomplir pleinement sa
fonction (défaillance du marché), il peut volontairement, par des dispositions de
droit public, restreindre la liberté de la concurrence. Dans ces domaines, les règles
du droit de la concurrence ne s’appliquent pas. Ainsi, bon nombre de restrictions à
la concurrence trouvent leur origine dans des réglementations étatiques et subsistent
après l’entrée en vigueur de la LCart. C’est notamment le cas de l’organisation du
marché laitier, du régime du marché du fromage et du monopole de La Poste pour la
distribution de paquets de moins de 250 grammes. L’art. 3, al. 1, protège également
les arrêtés cantonaux et communaux, qui souvent influencent de manière détermi-
nante la concurrence.
Dans cette perspective, la LCart octroie, dans ces art. 45, 46 et 47, à la Comco en
tant que gardienne de la concurrence, trois instruments pour promouvoir l’intérêt de
la concurrence. Elle a le droit d’adresser des recommandations, des préavis ou des
avis aux autorités. Elle peut ainsi participer aux procédures de consultation législati-
ves ou se prononcer contre des réglementations étatiques excessives ou inappro-
priées. Ces instruments n’ont pas de force contraignante pour les autorités, mais
permettent à la Comco de s’engager pour la défense de la concurrence dans le pro-
cessus de décision politique. Par ces instruments, la Comco et son Secrétariat se sont
prononcés en faveur de l’autorisation des importations parallèles de médicaments
lors de la discussion de la nouvelle loi sur les produits thérapeutiques. En outre, la
Comco a recommandé aux cantons d’autoriser la vente de médicaments par corres-
pondance lorsque certaines normes de sécurité sont remplies. Le Tribunal fédéral a
récemment rendu un arrêt allant dans le même sens54. Enfin, dans le domaine des
indemnisations des services des pharmaciens et des grossistes, la Comco s’emploie à
entériner dans la loi, des dispositions compatibles avec une concurrence non faus-
sée. Toutefois, les appels des autorités de la concurrence en faveur de la concurrence
ne sont pas toujours entendus. Par exemple, en 1997, le Conseil fédéral a renoncé à
suivre une recommandation de la Comco, selon laquelle Swisscom aurait dû aban-
donner sa participation à l’entreprise potentiellement concurrente Cablecom. Le
récent arrêt du Tribunal fédéral dans le cas Kodak55 déclarant illicites les importa-
tions parallèles de marchandises protégées par le droit des brevets, représente éga-
lement un écueil aux efforts de la Comco (cf. point 3.12). Ce manque de prise en
compte de la position de la Comco est non seulement imputable au caractère pure-
ment consultatif de ses moyens d’intervention, mais souvent aussi à une sensibilisa-
tion insuffisante du politique et du public aux thèmes de la concurrence. La Comco
tente d’y remédier en prenant de plus en plus fréquemment position dans les médias.
Dans le domaine des réglementations étatiques, la difficulté consiste à préserver le
service public où il est nécessaire tout en tenant compte des exigences d’une concur-
rence efficace. Pour Christian Bovet, le meilleur moyen d’assurer le respect de la
 
54 
ATF 125 I 474 du 1er octobre1999.
55 
ATF 126 III 129 du 7 décembre 1999.

3227
concurrence consiste à insister sur ses aspects dans les lois elles-mêmes. Cela a été
fait par exemple dans la loi sur les télécommunications (LTC)56, dans l’ordonnance
sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (OBMV)57 et dans la loi
fédérale sur l’assurance-maladie (LAMal)58. Cette solution facilite la sensibilisation
et la recherche d’un compromis.
Concernant les marchés étatisés, leur ouverture se fait de manière relativement lente
en Suisse. Le marché de l’électricité illustre très bien cette situation: tandis que le
marché allemand de l’électricité est ouvert depuis le début de l’année 1999, permet-
tant ainsi aux gros clients et aux ménages de profiter déjà de baisses de prix, la
nouvelle loi suisse sur l’électricité entrera en vigueur au plus tôt en 2001. De plus,
elle ne concernera que les gros clients puisque eux seuls pourront choisir librement
leurs fournisseurs d’électricité.
Afin d’accélérer le processus de libéralisation, la Comco mène actuellement des
enquêtes contre trois entreprises de distribution d’électricité (Entreprises électriques
fribourgeoise, Elektra Baselland, Service intercommunal d’électricité de Renens).
Ces enquêtes examinent le refus de laisser passer le courant d’autres offreurs par
leur réseau, dans la perspective d’un abus de position dominante. Les autorités de la
concurrence sont d’avis que des ouvertures ponctuelles du marché de l’électricité
peuvent être obtenues par l’application de la loi sur les cartels. Une ouverture du
marché généralisée et normalisée n’est cependant possible qu’au moyen de la loi sur
le marché de l’électricité (LME). Les autorités de la concurrence encouragent une
entrée en vigueur rapide de la LME, les entreprises suisses souffrant déjà d’un dés-
avantage notoire par rapport à leurs concurrents étrangers qui profitent du bas prix
de l’électricité dû à la libéralisation du secteur.
Plus généralement, dans leurs efforts d’instaurer le New Public Management, les
entreprises publiques sont souvent amenées à jouer un double rôle. D’une part, elles
poursuivent leurs activités d’intérêt public, financées par l’Etat; d’autre part, en
 
56 
Art. 1 LTC :
«1 La présente loi a pour but d’assurer aux particuliers et aux milieux économiques des
services de télécommunication variés, avantageux, de qualité et concurrentiels sur le plan
national et international.
2 Elle doit en particulier:
a.
garantir qu’un service universel sûr et d’un prix abordable soit fourni à toutes les 
catégories de la population et dans tout le pays;
b.
assurer que le trafic des télécommunications ne soit pas perturbé et qu’il respecte 
les droits de la personnalité et les droits immatériels;
c.
permettre une concurrence efficace en matière de services de télécommunication.»
57 
Art. 13 OBVM:
«1 La Commission des banques vérifie notamment si les règlements des bourses soumis à
son approbation:
a.
garantissent aux investisseurs transparence et égalité de traitement, et
b.
assurent le bon fonctionnement des marchés des valeurs mobilières.
2 Avant de prendre une décision, elle peut consulter la Commission de la concurrence.
Celle-ci lui indique si les règlements sont sans incidence sur la concurrence et ne favori-
sent pas des accords entravant la concurrence.»
58 
Art. 46, al. 3, LAMal:
«Ne sont pas admises et donc nulles en particulier les mesures suivantes, qu’elles soient
contenues dans une convention tarifaire, dans un contrat séparé ou dans un accord, lors-
qu’elles prévoient:
a.
l’interdiction faite aux membres de groupements de conclure des contrats séparés;
b.
l’obligation faite aux membres de groupements d’adhérer aux accords existants;
c.
l’interdiction de concurrence entre les membres
d.
des clauses d’exclusivité et celles qui interdisent tout traitement de faveur.»

3228
accord avec leurs contrats de prestations, elles sont de plus en plus souvent con-
traintes d’offrir des services commerciaux, entrant ainsi en concurrence avec des
entreprises privées. Dans le domaine de la météorologie par exemple, les entreprises
privées offrant des prévisions météorologiques se sont trouvées à la fois clientes et
concurrentes de l’Institut suisse de météorologie. En pareilles circonstances, le
danger de discrimination des entreprises privées augmente. Ce type de problèmes
pourrait aussi survenir dans d’autres offices fédéraux ou dans des hautes écoles
spécialisées, dans la mesure où elles sont légalement tenues d’offrir des prestations à
des tiers. Dans le cas d’entreprises comme la Poste ou les CFF qui sont actives à la
fois sur des marchés monopolistiques et des marchés libéralisés, se dessine un autre
danger pour la concurrence. En effet, cette dernière est faussée si l’activité économi-
que se déroulant en concurrence avec des privés est subventionnée avec les moyens
publics venant du secteur monopolisé. La Comco a reconnu ces problèmes et pris
des décisions claires (décision de la Comco du 6 septembre 1999 concernant
l’agence météorologique suisse) afin d’empêcher ces abus de position dominante.
Actuellement, le comportement des entreprises en cause fait l’objet d’une observa-
tion minutieuse des autorités de la concurrence.
Appréciation de la situation:
–
60 % des experts considèrent la question des restrictions étatiques à la
concurrence comme très problématique (30 %) ou problématique (30 %).
Cet aspect est jugé tendanciellement problématique.
–
1 expert estime que le problème exige des réformes. Le besoin de révision
législative est donc faible. Cette appréciation est due au fait que pour lutter
directement contre les restrictions étatiques à la concurrence, que ce soit
au niveau fédéral, cantonal ou communal, il faudrait donner un caractère
injonctif aux recommandations de la Comco, ce qui reviendrait à lui confé-
rer quasiment un pouvoir législatif. Dans l’optique de la séparation des
pouvoirs, cela ne serait guère envisageable.
–
Le projet de révision en cours n’aborde pas le sujet.
–
Si la sous-commission souhaite traiter le délicat problème de la position de
faiblesse des autorités de la concurrence, un approfondissement du sujet
serait utile.
–
Selon l’état actuel des recherches et étant donné que le besoin de réforme
est considéré comme faible, une intervention dans ce domaine ne paraît
pas indispensable.
3.14 
Rapports entre Comco et autorités de réglementation
sectorielles
Après la libéralisation de certains secteurs de l’économie (télécommunications,
électricité, postes, voies ferrées), se pose le problème du rapport des autorités de la
concurrence avec les autorités de surveillance de ces secteurs.
Dans le domaine des télécommunications libéralisé le 1er janvier 1998, par exemple,
la Comco, la Commission de la communication (ComCom) et l’Office fédéral des

3229
communications (OFCOM) sont amenés à interagir régulièrement59. La ComCom
prend d’importantes décisions sur l’application de la loi sur les télécommunications
(LTC), et intervient notamment dans les conflits d’intérêts qui opposent les deux
rôles joués par la Confédération dans un marché des télécommunications libéralisé:
celui de régulateur et celui d’actionnaire de Swisscom. Ses activités consistent en
l’octroi de concessions aux fournisseurs de services de télécommunications, en la
prise de décisions sur les conditions de l’interconnexion des réseaux de divers four-
nisseurs (en cas de divergence), en l’approbation des plans nationaux des fréquences
et des numérotations, de la réglementation de la portabilité des numéros, des moda-
lités de l’accès des consommateurs aux réseaux des divers fournisseurs de services
et, enfin, en la surveillance de mesures prises à l’égard de fournisseurs de services
de télécommunication. Concrètement, ses tâches entrent donc dans le jeu de la con-
currence et se recoupent avec celles de la Comco.
Selon la loi, la Comco peut être consultée par l’Office fédéral de la communication
(OFCOM) qui prépare les dossiers de la ComCom, lui soumet des propositions et
exécute ses décisions. Cet office consulte la Comco pour les problèmes concernant
la domination du marché (art. 11, al. 3, LTC et art. 8 du règlement interne de la
ComCom). Lorsque la Comco est consultée, elle prend position dans un délai de
quatre semaines (art. 45 de l’ordonnance sur les services de télécommunication). De
leur côté, la ComCom et son Secrétariat peuvent transmettre à la Comco et à son
Secrétariat les informations dont ils ont besoin pour accomplir leurs tâches (art. 18
du règlement interne de la ComCom).
La Comco et l’OFCOM sont en contact pour l’élaboration de textes de loi. Ainsi,
dans la phase préparatoire de la LTC déjà, l’OFCOM avait donné à la Comco
l’occasion de prendre position. Par ailleurs, lors de la phase transitoire entre la
situation de monopole et le marché libéralisé, diverses plaintes ont été déposées
contre Swisscom, et diverses fusions d’entreprises dans le domaine des télécommu-
nications ont été examinées. A chaque fois, la Comco a consulté la ComCom. A
l’inverse, la ComCom a demandé à la Comco de se prononcer sur la question de la
domination du marché, en relation avec des procédures d’interconnexions.
De l’avis des membres de la Comco, la frontière entre ses compétences et celles des
autorités de surveillance des secteurs libéralisés est bien définie. La Comco et son
Secrétariat entretiennent des contacts réguliers avec la ComCom mais aussi avec la
Commission d’arbitrage dans le domaine des chemins de fer, par exemple, en vue
d’échanger des informations. Des rencontres sont organisées pour discuter
d’éventuels problèmes qui pourraient se poser dans le futur. Quant aux questions
ouvertes, elles se règlent au cas par cas. Christian Bovet, membre de la ComCom,
estime que la collaboration entre la Comco et la ComCom est tout à fait satisfaisante
et qu’il n’y a pas de problème à ce niveau.
Pourtant, Franz Hoffet estime que les rapports de la Comco avec les autorités de
réglementation sectorielles peuvent être définis comme problématiques. Il fait re-
marquer qu’une limitation claire des compétences n’est pas possible si la Comco
doit intervenir dans les domaines réglementés, ce qui à son avis est nécessaire. Les
difficultés sont moins matérielles que procédurales et les problèmes se situent plutôt
du côté des autorités de réglementations sectorielles que de la Comco. Il cite en
 
59
La question avait d’ailleurs été abordée par la sous-commission DFE / DFF (ancienne-
ment Section économie) de la CdG-N lors de la visite d’office effectuée auprès de la
Comco du 24 mars 1998. Cf. PV de la séance.

3230
exemple la pratique de l’Office fédéral de la communication concernant l’autorisa-
tion de modifications économiques de concessions dans le domaine de l’utilisation
de la LTC. Pour lui, il s’agit d’une procédure parallèle de contrôle des fusions. Du
moins, les questions posées sont similaires à celles de la procédure de contrôle des
fusions.
Appréciation de la situation:
–
60 % des experts considèrent la question du rapport des autorités de la
concurrence et des autorités de réglementation sectorielle comme très pro-
blématique (20 %) ou problématique (40 %). Cet aspect est jugé tendan-
ciellement problématique.
–
1 expert estime que le problème exige des réformes. Le besoin de révision
législative est donc faible. Cette appréciation est probablement due au fait
que les problèmes nécessitant éventuellement des réformes se situent du
côté des autorités sectorielles et non pas dans le domaine réglé par la
LCart.
–
Le projet de révision n’aborde pas le sujet.
–
Si la sous-commission souhaite aborder la question des activités des auto-
rités de réglementation sectorielle, un approfondissement du sujet serait
utile.
–
Selon l’état actuel des recherches et étant donné que le besoin de réforme
est considéré comme faible, une intervention dans ce domaine n’est pas
indispensable.
3.15 
Qualité pour agir en procédure civile
Les art. 12 à 17 LCart traitent de la procédure civile60. Selon l’art. 12 LCart, la
qualité pour agir en procédure civile est réservée à la personne qu’une restriction
illicite à la concurrence entrave dans l’accès à la concurrence ou dans l’exercice de
celle-ci ou à la personne qui, en raison d’une restriction licite à la concurrence, subit
une entrave plus grave que ne l’exigerait l’application de ladite restriction. Walter
A. Stoffel61 conclut des premières expériences des tribunaux civils, qu’ont qualité
pour agir les entreprises de même niveau économique qui, en tant que potentielles
participantes au cartel, ont été touchées ainsi que les entreprises qui sont gênées
dans leur activité sur d’autres marchés. Le consommateur n’a pas qualité pour agir,
seul un concurrent peut être empêché d’accéder à la concurrence ou de l’exercer62.
Contrairement à l’ancienne loi sur les cartels qui conférait expressément un droit de
recours aux associations (art. 8, al. 2, aLCart), la LCart est muette sur cette question.
En revanche, la loi prévoit que les associations économiques peuvent participer
comme tiers à l’enquête administrative (art. 43, al. 1).
 
60 
Concernant la procédure civile, l’OPCA a estimé judicieux de se concentrer sur les deux
points les plus souvent cités par les experts et revenant le plus souvent dans la littérature.
Dans notre questionnaire, seul un expert considère comme problématique le fait que
d’autres questions restent ouvertes.
61 
Stoffel, in Meir-Schatz, 1998, pp. 75 à 115.
62 
Nordmann-Zimmermann, 1996, pp. 107 à 119.

3231
Selon la doctrine, des droits procéduraux ayant été accordés expressément et dans
une large mesure aux associations professionnelles et économiques dans la procé-
dure administrative, il s’est avéré superflu de prévoir une légitimation active de ces
dernières dans la procédure civile63. Le fait que la procédure soit limitée à deux
parties (les tiers étant exclus) se justifie parce que la légitimation active en procé-
dure administrative a été élargie64. Il s’agit de souligner que le fait que la qualité
pour agir des organisations et associations sur le plan civil ait été remplacée par une
participation de ces organisations et associations à la procédure d’enquête en droit
administratif présente l’avantage que cette dernière est gratuite65. Selon Hoffet, la loi
sur les cartels n’a pas pour objectif de favoriser des groupes économiques ou so-
ciaux, mais a pour but de promouvoir la concurrence en tant que principe et dans ce
sens, le droit d’agir des associations en procédure civile n’est pas nécessaire.
Cela a été confirmé par la jurisprudence. Une décision de la Chambre civile de la
Cour de justice du canton de Genève du 18 décembre 199866 a conclu que les asso-
ciations n’ont pas qualité pour agir et a débouté l’Association des médecins du
canton de Genève des fins de sa demande dans le conflit qui l’opposait à la Fédéra-
tion genevoise des Assureurs-maladie et aux Hôpitaux universitaires de Genève.
Certains experts comme Christian Bovet, remarquent toutefois que le travail des
associations de consommateurs peut être positif dans ce domaine. D’ailleurs l’avant-
projet conférait le droit d’agir aux associations de consommateurs. En effet, les
consommateurs sont concernés en premier lieu par les conséquences des entraves à
la concurrence, puisqu’ils sont amenés à payer des prix trop élevés. Du point de vue
démocratique, il pourrait être souhaitable que les associations professionnelles et
économiques aient une influence sur des décisions de justice dans un domaine aussi
important que la concurrence. D’autre part, le savoir et les observations des organi-
sations de consommateurs pourraient être utiles aux tribunaux civils.
Appréciation de la situation:
–
60 % des experts considèrent la question de l’impossibilité d’agir en jus-
tice pour les associations, notamment les associations de consommateurs,
comme peu problématique (40 %) ou pas problématique (20 %). La ques-
tion est donc jugée tendanciellement peu problématique.
–
Aucun expert n’estime que le problème exige des réformes. Le besoin de
révision législative est négligeable.
–
Le projet de révision en cours ne prévoit pas de modification sur ce point.
–
De l’avis de l’OPCA, vu les résultats du sondage, un approfondissement
ne s’impose pas.
–
Etant donné la faible acuité du problème et surtout le besoin de réforme
négligeable qu’il engendre, une intervention dans ce domaine ne s’impose
pas.
 
63 
Walter, in AJP/PJA 7/96, p. 893.
64 
Brechtbühl, in Recht 1996, pp. 89 à 93.
65 
Nordmann-Zimmermann, pp. 107 à 119.
66 
ACJC/1432/1998.

3232
3.16 
Rétroactivité de la nullité des engagements
L’existence d’une entente restrictive à la concurrence ou d’un engagement qui ré-
sulte d’un abus de position dominante a des répercussions sur le droit civil. La plus
importante est la nullité de l’entente illicite. Un contrat dont le contenu est contraire
aux dispositions de la LCart est illicite au sens de l’art. 20 CO. Cette illicéité en-
traîne la nullité. Un accord restrictif à la concurrence est dès lors entièrement ou
partiellement nul. La loi ne le prévoyant pas, la question qui se pose est de savoir si
cette nullité a un effet rétroactif (ex-tunc) ou si elle ne s’applique qu’à partir de la
décision d’illicéité (ex-nunc).
Le message dit clairement: «En raison de l’inscription du principe de l’abus dans la
constitution, une restriction à la concurrence n’est illicite, avec la nullité qui
s’ensuit, que lorsque son illicéité a été constatée dans une décision passée en force.
Le principe de l’abus n’admet que la nullité ex-nunc. Cela vaut aussi pour les pré-
somptions de l’art. 5, al. 3, du projet»67.
Mais la doctrine est partagée. Felix W. Egli68 estime que la décision d’illicéité
n’entre en vigueur que lorsqu’elle passe en force de chose jugée et cela sans effet
rétroactif. L’accord reste donc civilement valable et les parties n’encourent pas de
sanctions administratives pour la période antérieure à l’entrée en force de la décision
d’illicéité. Il souligne que la LCart n’interdit pas les cartels mais sanctionne les
atteintes à la concurrence qui sont illicites. Or, à son avis, ce n’est que lorsqu’une loi
interdit les cartels que les ententes cartellaires interdites peuvent être déclarées
nulles. Regula Walter69 est d’avis que la nullité d’un accord n’existe qu’à partir de
la décision. Elle s’appuie sur l’idée que la notion de nullité prévue à l’art. 20 CO et
à l’art. 13 LCart est flexible. Carl Baudenbacher70 envisage les choses différemment
selon le type de cartel. La nullité ex-tunc doit s’appliquer aux cartels durs. Pour les
accords verticaux et les cartels souples, en revanche, il exclut l’application d’une
telle nullité en raison de la protection garantie par la loi aux personnes de bonne foi.
Selon Marino Baldi71, la clause qui restreint la concurrence est nulle ex-tunc et les
demandes de dommages et intérêts doivent être calculées à partir de la nullité du
contrat. Walter A. Stoffel72 et Roger Zäch73 sont d’avis que l’accord est nul dès le
début, conformément au système de sanctions prévu à l’art. 20 CO car si un com-
portement illicite n’était pas considéré comme nul ex tunc, les parties seraient auto-
risées à respecter un contrat contraire à la loi.
Christian Bovet fait remarquer que si l’on favorise le système des sanctions directes,
on devrait affirmer clairement la nullité absolue de ce type d’accords dans la loi. Il
serait choquant que de tels accords restent valables jusqu’à une décision finale et
qu’en même temps on puisse infliger une sanction directe qui porterait sur les faits
passés. Les deux choses devraient être liées. Christian Bovet est en faveur d’une
nullité absolue sans subtilité mais il remarque qu’une distinction pourrait être faite
parmi les cartels souples, entre les situations qui ont fait l’objet d’une communica-
tion de la Comco sur la base de l’art. 6 LCart et les autres. Le système de sanctions
 
67 
Message, p. 79.
68 
Egli, in NZZ 27.04.1996, p. 23.
69 
Walter, in AJP 7/96, p. 893.
70 
Baudenbacher, in AJP 7/96, p. 826.
71 
Baldi, in Zäch, 1996, p. 3.
72 
Stoffel, in SZW Sondernummer 1996, pp. 7 à 21.
73 
Zäch, 1999, pp. 291 à 333.

3233
et de nullité absolue pourrait s’appliquer aux domaines qui ont fait l’objet d’une
communication, c’est à dire aux cas de violations de dispositions claires par un
cartel souple. En revanche, dans les domaines où il n’y a pas eu de communication,
on pourrait se demander jusqu’où il faut aller dans la nullité absolue car celui qui
viole la loi sans vraiment le savoir devrait pouvoir bénéficier du bénéfice du doute.
De plus, Christian Bovet souligne qu’en droit suisse, une modification dans le sens
de la nullité absolue permettrait de rendre la loi euro-compatible. En effet, l’art. 81,
al. 2, Traité EU prend la précaution de préciser la conséquence de la nullité. Il
énonce que: «les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls
de plein droit».
Le Tribunal fédéral n’a pas encore pris position sur ce point discuté en doctrine,
mais Franz Hoffet estime que du point de vue de la pratique, ce n’est pas un vérita-
ble problème. En droit des cartels, il faut prendre en considération qu’il y a pour les
entrepreneurs parties à la conclusion du contrat, un véritable risque que ce contrat
soit déclaré illicite et nul au cours de son application. Les bases micro-économiques
de la conclusion du contrat prennent toujours toute la durée du contrat en considé-
ration. Rien que le risque qu’un contrat doive être prématurément remis en cause
parce qu’il ne correspond pas au droit de la concurrence suffit comme motivation
pour que les entreprises ne concluent que des contrats qui correspondent au droit de
la concurrence. De plus, on ne peut pas rétablir la situation des parties telle qu’elle
serait si le contrat n’avait pas été conclu. La nullité ex-tunc n’est pas un argument de
plus pour faire respecter le droit de la concurrence. La nullité ex-nunc a un avantage
par rapport à la nullité ex-tunc, c’est que la procédure gratuite peut être économisée
car les conséquences juridiques basées sur le contrat illicite sont valables au moins
pour le temps de leur application. Ce système est plus économique que celui utilisé
en droit européen.
Appréciation de la situation:
–
60 % des experts considèrent la question de la rétroactivité des engage-
ments liés à des restrictions de la concurrence comme peu (50 %) ou pas
problématique (10). Cet aspect est tendanciellement jugé peu problémati-
que.
–
1 expert estime que le problème exige une réforme. Le besoin de révision
législative est faible.
–
Le projet de révision en cours ne porte pas sur la rétroactivité de la nullité
des engagements. Ce point n’a pas encore été tranché par une décision du
Tribunal fédéral.
–
Si la sous-commission souhaite régler la question au niveau législatif, un
approfondissement pourrait être utile.
–
Selon l’état actuel des recherches et étant donné la faible acuité du pro-
blème ainsi que le faible besoin de réforme qu’il implique, une interven-
tion dans ce domaine ne paraît pas indispensable.

3234
3.17 
Entraide administrative internationale
La LCart règle l’entraide administrative entre les services de la Confédération et
ceux des cantons et les autorités de la concurrence (art. 41 LCart), mais ne prévoit
pas d’entraide juridique internationale ou de mécanismes de consultation ou
d’échange d’informations dans le domaine de la concurrence avec les autorités de la
concurrence étrangères. Pourtant, face à la globalisation de l’économie, l’échange
d’informations entre les autorités de la concurrence suisses et étrangères devient une
nécessité. Il s’agirait également d’éviter le travail en double et les décisions contra-
dictoires. Les art. 58 et 59 LCart concernent l’exécution d’accords internationaux.
Ils visent à éliminer les restrictions à la concurrence dont l’origine est en Suisse
mais qui s’exercent à l’étranger. L’élimination de ces restrictions ne peut se faire
qu’à deux conditions: les effets doivent être incompatibles avec des dispositions de
droit de la concurrence figurant dans des traités internationaux et l’on doit s’attendre
à ce qu’une partie à l’accord prenne des mesures à l’encontre de la Suisse.
En outre, la Suisse n’a passé à ce jour, aucun accord international d’assistance ad-
ministrative ou de coopération juridique en matière de concurrence. Les contacts
avec les autorités de la concurrence étrangères sont de nature purement informelle.
Ces contacts sont liés à la participation à des manifestations internationales. Des
rencontres ont lieu régulièrement lors de séances du Comité de l’Organisation de
coopération et de développement économique (OCDE) et de conférences internatio-
nales. D’autre part, les collaborateurs du Secrétariat de la Comco ont la possibilité
d’effectuer des stages auprès des autorités européennes de la concurrence. Tous ces
contacts favorisent l’échange rapide et informel d’informations concernant le droit
de la concurrence et la pratique.
En cas de concentrations internationales d’entreprises tenues de notifier aussi à
l’étranger, la question se pose de l’échange d’informations entre les autorités de la
concurrence des divers Etats impliqués. Dans la pratique, les entreprises parties à la
fusion donnent leur consentement exprès aux autorités de la concurrence suisse et
étrangères pour l’échange d’information. Franz Hoffet en conclut que le manque de
bases légales pour une aide administrative internationale n’est pas un véritable
problème.
Toutefois, sans ce consentement et en l’absence de base juridique, les autorités
suisses de la concurrence n’ont pas le pouvoir d’échanger des informations avec les
autorités de la concurrence étrangères.
Christian Bovet estime qu’il faudrait mettre un cadre à cette collaboration infor-
melle. Selon lui, les dispositions des art. 58 et 59 LCart sont relativement faibles et
l’on pourrait les améliorer pour que la Suisse ne serve pas de base à des cartels qui
ont des effets à l’étranger et pour lui permettre de travailler dans un monde global. Il
propose de s’inspirer du système existant dans le cadre de la réglementation bancaire
et boursière. La loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne74 et la loi fédé-
rale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières75 donnent la possibilité à
la Commission fédérale des banques de décider d’accorder ou non son entraide. Il
n’y a pas de conditions de réciprocité dans la loi. La Commission fédérale des ban-
ques a le droit d’accorder l’entraide, mais n’a pas le devoir vis-à-vis d’Etats étran-
gers de le faire.
 
74 
Art. 23sexies de la loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne.
75 
Art. 38 de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières.

3235
Appréciation de la situation:
–
60 % des experts considèrent la question de l’entraide administrative in-
ternationale en droit des cartels comme peu (30 %) ou pas problématique
(30%). Cette question est jugée tendanciellement peu problématique.
–
1 expert estime que le problème exige des réformes. Le besoin de révision
législative est faible. L’entraide administrative internationale en matière de
droit des cartels fonctionne actuellement sur des bases informelles.
–
Le projet de révision en cours ne porte pas sur l’entraide administrative
internationale.
–
Si la sous-commission souhaite normaliser la pratique dans ce domaine, un
approfondissement pourrait être utile.
–
Selon l’état actuel des recherches et étant donné la faible acuité du pro-
blème ainsi que le faible besoin de réforme qu’il implique, une interven-
tion dans ce domaine ne paraît pas indispensable.
4 
Synthèse
Dans le chapitre précédant, nous avons exposé les problèmes principaux de la mise
en œuvre de la LCart et donné pour chacun d’eux une appréciation de la situation se
basant notamment sur le sondage effectué auprès de 10 experts76. Nous proposons
dans le présent chapitre les résultats du sondage sous forme de représentations sy-
noptiques et, en guise de conclusion, une synthèse des résultats de notre recherche.
4.1 
Représentations graphiques
Les deux graphiques, basés sur notre enquête menée auprès des 10 experts indépen-
dants, permettent de comparer les problèmes selon leur acuité ou selon le besoin de
réforme qu’ils impliquent. Pour chaque problème, nous indiquons également à
quelle section du chap. 3 il est décrit. Un tableau récapitulatif résume pour chaque
problème les résultats de notre enquête, indique s’il est compris dans la révision de
LCart actuellement en cours et s’il fait déjà l’objet d’une étude approfondie. Ainsi,
sont condensées toutes les informations sur la base desquelles la sous-commission
pourra décider de la suite à donner aux problèmes.
 
76 
Cf. section 2.1.

3236
Acuité des problèmes
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
100%
3.1 Absence de sanctions directes
3.4 Caractère de milice de la Comco
3.12 Importations parallèles 
3.13 Entraves étatiques à la concurrence 
3.2 Composition de la Comco 
3.6.2 Décisions de la Comco
3.14 Rapports entre Comco et autorités de réglementation
sectorielle
3.5 Rapports entre Comco et Secrétariat
3.11.2 Seuil de notification de fusions dans les médias
3.7 Publications des autorités de la concurrence
3.11.1 Seuil de notification de fusions en général
3.3 Taille de la Comco
3.6.1 Travail du Secrétariat 
3.9 Recours auprès de la REKO/WEF
3.16 Nullité des engagements
3.17 Entraide administrative internationale
3.8 Absence de contrôle périodique de la Comco
3.10 Pouvoir du Conseil fédéral
3.15 Qualité pour agir en procédure civile 
Problèmes
Appréciation des experts
Très problématique
Problématique
Assez problématique
Peu problématique
Pas problématique

3237
Besoin de réformes
0
1
2
3
4
5
6
7
3.4 Caractère de milice de la Comco
3.2 Composition de la Comco
 3.11.2 Seuil de notification de fusions pour les médias
3.1 Absence de sanctions directes
3.9 Recours déposés auprès de la REKO/WEF
3.11.1Seuil de notification de fusions en général
3.3 Taille de la Comco
3.6.2 Décisions de la Comco
3.6.1 Travail du Secrétariat 
3.12 Importations parallèles 
3.7 Publications de la Comco et du Secrétariat
3.16 Rétroactivité de la nullité des engagements
3.17 Entraide administrative internationale
3.13 Entraves étatiques à la concurrence 
3.14 Rapports entre Comco et autorités de réglementation sectorielle
3.5 Rapports entre Comco et Secrétariat
3.15 Qualité d’agir en procédure civile
3.8 Absence de contrôle périodique de la Comco par un autre organe
3.10 Pouvoir du Conseil fédéral
Problèmes
Nombre d’experts
Nombre d'experts estimant que le problème exige une révision législative

3238
Tableau récapitulatif
Problème
3.1 Absence de
sanctions directes
3.4 Caractère de milice
de la Comco
3.2 Compostion de la
Comco
3.11.2 Seuil de
notification des fusions
pour les médias
3.3 Taille de la Comco
3.12 Importations
parallèles
3.6.1 Travail du
Secrétariat
Acuité
très problématique
très problématique
problématique
indéterminée
problématique
indéterminée
problématique
Besoin de révision très fort
très fort
très fort
très fort
assez fort
modéré
assez fort
Révision en cours
oui
partiellement
oui
oui
oui
motion (CER)
non
Etude du DFE
non
non
non
non
non
oui, postulat
(CER)
oui
Problème
3.6.2 Décisions de la
Comco
3.9 Recours déposés
auprès de la RE-
KO/WEF
3.13 Entraves étatiques
à la concurrence
3.14 Rapports entre
Comco et autorités de
règlement. sect.
3.11.1 Seuil de
notification des fusions
en général
3.7 Publications des
autorités de la concur-
rence
3.16 Nullité des
engagements
Acuité
problématique
peu problématique problématique
problématique
peu problématique peu problématique peu problématique
Besoin de révision assez fort
assez fort
faible
faible
assez fort
modéré
faible
Révision en cours
indirectement
indirectement
non
non
partiellement
indirectement
non
Etude du DFE
oui
oui
non
non
non
non
non
Problème
3.17 Entraide adminis-
trative internationale
3.10 Pouvoir du
Conseil fédéral
3.8 Absence de
contrôle périodique de
la Comco
3.15 Qualité pour agir
en procédure civile
3.5 Rapport entre
Comco et Secrétariat
Acuité
peu problématique peu problématique peu problématique peu problématique indéterminée
Besoin de révision faible
négligeable
négligeable
négligeable
négligeable
Révision en cours
non
non
non
non
indirectement
Etude du DFE
non
non
non
non
non

3239
4.2 
Interprétation des graphiques
4.2.1 
En général
Les deux points «absence de sanctions directes» et «caractère de milice de la
Comco» jugés les plus problématiques («très problématiques» dans notre échelle)
ont également le besoin de réforme législative le plus fort («très fort» dans notre
échelle). La concordance entre les résultats des deux questions de notre sondage ne
va pas plus loin. En effet, les six points jugés «problématiques» ont un besoin de
réforme considéré comme allant de «très fort» à «faible». Les huit points jugés peu
problématiques ont un besoin de réforme considéré comme allant de «assez fort» à
«négligeable». Les trois points dont l’acuité est indéterminée ont un besoin de ré-
forme «très fort», «modéré» ou «négligeable.». Ces résultats confirment notre hypo-
thèse selon laquelle l’acuité du problème ne détermine pas forcément l’intensité du
besoin de réforme qu’il implique. Ceci est notamment dû au fait que les différents
aspects ne sont pas indépendants les uns des autres77.
En revanche, si l’on compare le besoin de réforme de chaque problème avec la
révision de la LCart actuellement en cours, la correspondance est significative: les
problèmes dont le besoin de réforme a été ressenti comme «très fort» sont tous
abordés par l’avant-projet du Conseil fédéral pour la révision de la LCart.
4.2.2 
Les problèmes traités dans la révision législative
Les problèmes «absence de sanctions directes», «Caractère de milice de la
Comco», «composition de la Comco» et «seuil de notification des fusions dans les
médias» considérés comme «très problématiques» ou «problématiques» et comme
nécessitant «très fortement» des réformes législatives, sont tous traités dans l’avant-
projet de révision de la LCart du Conseil fédéral. La question de la «taille de la
Comco» dont le besoin de réforme est jugé «assez fort» est également inclue dans
l’avant-projet du Conseil fédéral.
–
La situation dans ces domaines étant claire, un approfondissement de la re-
cherche ne s’impose pas.
–
Si la sous-commission souhaite que ces questions soient traitées dans le ca-
dre de la révision de la LCart actuellement en cours, elle veillera à ce
qu’elles soient maintenues dans le projet et, pour la question du caractère de
milice, elle vérifiera que le Conseil fédéral augmente le taux d’engagement
des membres de la Comco.
4.2.3 
Problème traité par la CER
«Les importations parallèles», dont l’acuité du problème est indéterminée et dont le
besoin de révision est jugé modéré, font l’objet d’une motion de la CER demandant
l’amendement de l’art. 3, al. 2, LCart et d’un postulat demandant au Conseil fédéral
un rapport sur la problématique de l’épuisement.
 
77 
Cf. section 2.1. p. 14.

3240
–
Au vu des travaux en cours, un approfondissement de la recherche ne
s’impose pas.
–
Si la sous-commission décide de s’intéresser à la question, elle suivra atten-
tivement son traitement dans les travaux de la CER.
4.2.4 
Problèmes faisant l’objet d’études approfondies.
Les points «travail du Secrétariat» et «décisions de la Comco» sont considérés
comme «problématiques» et comme exigeant «assez fortement» des réformes.
«Le travail du Secrétariat» a fait l’objet d’une étude approfondie du Professeur
Christian von Weizsäcker, qui a également examiné la justification économique des
décisions de la Comco. Christian von Weizsäcker est d’avis que les compétences
économiques et le travail du Secrétariat sont bons et comparables voire meilleurs
que le standard international. En outre, il ne décèle pas de fautes importantes dans
les décisions de la Comco. Les réformes structurelles de la Comco prévues par
l’avant-projet (réduction du nombre de membres, éviction des représentants de
groupes d’intérêts et augmentation du taux d’occupation des membres) amélioreront
probablement les décisions de la Comco. Le problème est donc indirectement traité
par la révision en cours.
La question des «recours déposés auprès de la REKO/WEF» contre les décisions de
la Comco est jugée «peu problématique», mais considérée comme exigeant «assez
fortement» des réformes. L’avis de droit du professeur Yvo Hangartner examine le
problème. Il estime que, malgré certaines erreurs de procédures commises par les
autorités de la concurrence, l’éclaircissement de certains points par la juridiction
administrative est un processus normal. Il ne constate donc pas de besoin de ré-
forme. A noter que les réformes structurelles de la Comco pourraient également
avoir une certaine influence bénéfique sur le respect de la procédure.
Les rapports von Weizsäcker et Hangartner semblent s’opposer à l’avis des experts
sondés. Un nouvel approfondissement du problème reviendrait cependant à faire une
contre-expertise, c’est pourquoi l’OPCA s’en tient aux résultats de ces études.
Les questions ont été examinées par les rapports von Weizsäcker et Han-
gartner, un approfondissement de la recherche ne s’impose donc pas.
–
Compte tenu des révisions en cours et des conclusions des rapports von
Weizsäcker et Hangartner, une intervention dans ces domaines ne semble
pas nécessaire.
4.2.5 
Questions problématiques avec besoin
de réforme faible
Les questions «entraves étatiques à la concurrence» et «rapports entre Comco et
autorités de réglementation sectorielle» sont jugées «problématiques» mais leur
besoin de révision législative est considéré comme «faible». Pour les entraves étati-
ques à la concurrence, cette appréciation est due au fait que la position de faiblesse
de la Comco ne peut être améliorée qu’en lui conférant plus de pouvoir par rapport
aux lois communales, cantonales ou fédérales entravant la concurrence. Mais ceci
reviendrait à lui donner un certain pouvoir législatif et dans l’optique de la sépara-

3241
tion des pouvoirs ce ne serait guère envisageable. Le faible besoin de révision de la
question des «autorités de réglementation sectorielle» peut s’attribuer au fait que le
problème se situe plutôt du côté de ces dernières, donc en dehors du cadre de la
LCart.
–
Si la sous-commission souhaite traiter le difficile problème de la position de
faiblesse des autorités de la concurrence ou aborder les activités des autori-
tés de réglementation sectorielle, un approfondissement des sujets serait
utile.
–
Selon l’état actuel des recherches et étant donné que le besoin de réforme est
considéré comme faible, une intervention dans ces domaines ne paraît pas
indispensable.
4.2.6 
Questions peu problématiques avec besoin
de réforme assez fort
Le «seuil de notification des fusions en général» et les «publications des autorités
de la concurrence» sont jugés «peu problématique», leur besoin de réforme est
considéré comme «assez fort». La question de la hauteur du «seuil de notification de
fusion en général» est traitée en partie par l’avant-projet de la révision de la LCart.
En effet, le seuil pour les fusions dans le domaine des médias y a été supprimé. Il
serait possible d’élever le seuil en général par un arrêté de portée générale. Les
publications des autorités de la concurrence sont critiquées parce que perçues
comme incomplètes et peu convaincantes du point de vue de l’argumentation éco-
nomique. Les réformes structurelles pourraient dans une certaine mesure avoir une
influence bénéfique sur le contenu des publications.
–
Selon l’importance que la sous-commission accorde à ces questions et si elle
considère qu’elles ne sont pas suffisamment prises en considération dans
l’avant-projet, un approfondissement pourrait être opportun.
–
Selon l’état actuel des recherches et étant donné la faible acuité de ces pro-
blèmes, une intervention dans ce domaine ne semble pas nécessaire.
4.2.7 
Questions peu problématiques avec besoin
de réforme faible
Les questions «rétroactivité de la nullité des engagements» et «entraide adminis-
trative internationale» sont considérées comme «peu problématiques» et leur besoin
de réforme est jugé «faible». Le point de droit concernant la rétroactivité de la nul-
lité des engagements ne fait pas l’objet de disposition législative et n’a pas encore
été tranché par le Tribunal fédéral. L’entraide administrative internationale en ma-
tière de droit des cartels fonctionne actuellement sur des bases informelles.
–
Si la sous-commission souhaite normaliser la pratique ou régler la question
au niveau législatif, un approfondissement pourrait être utile.
–
Selon l’état actuel des recherches et étant donné la faible acuité des problè-
mes ainsi que le faible besoin de réforme qu’ils impliquent, une intervention
dans ces domaines ne parait pas indispensable.

3242
4.2.8 
Questions peu problématiques avec besoin
de réforme négligeable
Les questions «pouvoir du Conseil fédéral», «Absence de contrôle périodique de la
Comco», «qualité pour agir en procédure civile» sont considérées comme «peu
problématiques» et leur besoin de réforme est jugé «négligeable». L’acuité du pro-
blème de la «relation entre Comco et Secrétariat» ne peut pas être déterminée, mais
son besoin de réforme est jugé «négligeable». D’ailleurs, les mesures de profession-
nalisation de la Comco, prévues dans l’avant-projet, auraient certainement un effet
bénéfique sur son interaction avec le Secrétariat.
–
Vu les résultats du sondage, un approfondissement ne s’impose pas.
–
Etant donné la faible acuité des problèmes et surtout le besoin de réforme
négligeable qu’ils engendrent, une intervention dans ces domaines ne
s’impose pas.
4.3 
Conclusion 
Les problèmes les plus importants, dont l’acuité et le besoin de réforme ont été jugés
élevés, sont traités par l’avant-projet de révision de la LCart. Si la sous-commission
considère ces réformes comme suffisantes, elle pourra vérifier qu’elles seront main-
tenues dans le projet durant tout le processus de révision. Les problèmes de secon-
des importances, ne sont pas ou que partiellement traités dans la révision, mais ont
fait l’objet d’études approfondies qui ne concluent pas à l’existence de problèmes
essentiels. Ainsi, un approfondissement de la recherche dans ces domaines et une
éventuelle intervention de la sous-commission ne paraissent pas s’imposer.
Les problèmes de moindre importance ne sont pas ou que partiellement touchés par
la révision. Leur acuité et leur besoin de réforme sont cependant nettement moin-
dres. Selon l’intérêt que leur accorde la sous-commission, ces problèmes78 relative-
ment peu importants, pourraient faire l’objet d’un approfondissement de l’OPCA et,
par la suite, éventuellement d’une intervention de la sous-commission dans le pro-
cessus de révision. Ces questions sont les suivantes:
–
3.13 Les entraves étatiques à la concurrence (en particulier la position de
faiblesse de la Comco).
–
3.14 Les rapports entre la Comco et les autorités de réglementation secto-
rielle (en particulier les activités de ces dernières en matière de concur-
rence.).
–
3.11.1 Le seuil de notification des fusions en général.
–
3.7 Les publications des autorités de la concurrence.
–
3.16 La rétroactivité de la nullité des engagements.
–
3.17 L’entraide administrative internationale.
 
78 
Il s’agirait des questions jugées : problématiques avec besoin de réforme faible, peu
problématiques avec besoin de réforme assez fort et peu problématiques avec besoin de
réforme faible.

3243
Liste des abréviations
ATF
Arrêt du Tribunal fédéral
CdG
Commission de gestion
CER
Commission de l’économie et des redevances
CFB
Commission fédérale des banques
CFPG
Commissione ticinese per la formazione permanente dei giuristi
Comco
Commission de la concurrence
ComCom
Commission de la communication
DFE
Département fédéral de l’économie
DFF
Département fédéral des finances
FF
Feuille fédérale
LAMal
Loi fédérale sur l’assurance-maladie (RS 832.10)
LCart
Loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence
(RS 251)
LME
Loi sur le marché de l’électricité
LTC
Loi fédérale sur les télécommunications. (RS 784.10)
NZZ
Neue Zürcher Zeitung
OBVM
Ordonnance sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières.
(RS 954.11)
OCDE
Organisation de coopération et de développement économique
OFCOM
Office fédéral de la communication
OPCA
Organe parlementaire de contrôle de l’administration
REKO/WEF Commission de recours pour les questions de concurrence
RS
Recueil systématique
UE
Union européenne

3244
Bibliographie
Matériel administratif
BO 1995 N p. 1057
BO 1995 E p. 845
Documentation interne des autorités de la concurrence concernant les besoins de
réforme de la LCart
Droit et politique de la concurrence, publications des autorités suisses de la concur-
rence
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2000 en réponse à la question de la Commission de l’économie et des redevances du
Conseil national (CER) du 24 janvier 2000
Message concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concur-
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(FF 1995 I 474)
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2000
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d’évolution, Rapport présenté à la Commission fédérale des questions conjoncturel-
les par Damien Neven, janvier 1999
Rapport annuel 1999 de la Commission de la concurrence
Rechtsgutachten zuhanden des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements
betreffend die Verfügungen der Wettbewerbskommission, Yvo Hangartner, 12. Juli
2000
Révision de la loi sur les cartels, Rapport explicatif du Conseil fédéral, 18 septembre
2000

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3250
Réalisation de la recherche
Serge Zogg
Responsable de projet, Organe parlementaire de contrôle de
l’administration
Katherine Driget
Stagiaire, Secrétariat des Commissions de gestion
Hedwig Heinis
Secrétariat, Organe parlementaire de contrôle de
l’administration
L’OPCA remercie le Secrétariat de la Comco pour l’excellente collaboration,
L’OPCA remercie également tous les experts de la disponibilité dont ils ont
bien voulu faire preuve lors d’entretiens et en répondant à notre question-
naire.

3251
Table des matières
1 Introduction
3194
1.1 Les dispositions générales de la LCart
3194
1.1.1 L’objectif de la loi et son domaine d’application
3194
1.1.2 Les autorités
3194
1.1.3 La procédure
3195
1.1.4 Les sanctions administratives et pénales
3196
1.2 La lutte contre les restrictions illicites à la concurrence et le contrôle des
concentrations d’entreprises
3196
1.2.1 La lutte contre les ententes
3197
1.2.2 La lutte contre les abus de position dominante
3197
1.2.3 Le contrôle des concentrations
3198
1.3 Comparaison avec le droit de l’Union européenne
3199
2 Les perspectives de la recherche
3200
2.1 L’approche de l’OPCA
3200
2.2 Les options de la sous-commission
3201
3 Les principaux problèmes de la LCart
3202
3.1 Absence de sanctions directes
3202
3.2 Composition de la Comco
3205
3.3 Taille de la Comco
3206
3.4 Caractère de milice de la Comco
3207
3.5 Rapport entre la Comco et son Secrétariat
3209
3.6 Travail des autorités de la concurrence
3211
3.6.1 Le travail du Secrétariat
3211
3.6.2 Les décisions de la Comco
3214
3.7 Publication des travaux des autorités de la concurrence
3215
3.8 Absence de contrôle périodique de la Comco
3217
3.9 Recours auprès de la REKO/WEF
3217
3.10 Pouvoir du Conseil fédéral
3219
3.11 Contrôle des concentrations
3220
3.11.1 Obligation de notification des fusions en général
3220
3.11.2 Obligation de notification des fusions dans le domaine des médias3222
3.12 Importations parallèles
3224
3.13 Entraves étatiques à la concurrence
3226
3.14 Rapports entre Comco et autorités de réglementation sectorielles
3228
3.15 Qualité pour agir en procédure civile
3230
3.16 Rétroactivité de la nullité des engagements
3232
3.17 Entraide administrative internationale
3234

3252
4 Synthèse
3235
4.1 Représentations graphiques
3235
4.2 Interprétation des graphiques
3239
4.2.1 En général
3239
4.2.2 Les problèmes traités dans la révision législative
3239
4.2.3 Problème traité par la CER
3239
4.2.4 Problèmes faisant l’objet d’études approfondies.
3240
4.2.5 Questions problématiques avec besoin de réforme faible
3240
4.2.6 Questions peu problématiques avec besoin de réforme assez fort
3241
4.2.7 Questions peu problématiques avec besoin de réforme faible
3241
4.2.8 Questions peu problématiques avec besoin de réforme négligeable 3242
4.3 Conclusion 
3242

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
La situation en droit des cartels. Rapport à l'attention de la Commission de gestion du
Conseil national
In
Bundesblatt
Dans
Feuille fédérale
In
Foglio federale
Jahr
2001
Année
Anno
Band
1
Volume
Volume
Heft
29
Cahier
Numero
Geschäftsnummer
---
Numéro d'affaire
Numero dell'oggetto
Datum
24.07.2001
Date
Data
Seite
3191-3252
Page
Pagina
Ref. No
10 125 528
Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv
übernommen.
Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses.
I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.