ch_vb · JAAC 68.113 · 2004-06-22 · de


JAAC 68.113
Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 22. Juni
2004
Art. 119 al. 2 let. e et art. 119a al. 3 Cst. Interprétation de la notion
d’interdiction du commerce et du principe de la gratuité dans le
cadre du matériel biologique humain à la lumière des nouveaux
développements biotechnologiques.
- L’interdiction du commerce des produits résultant d’embryons
au sens de l’art. 119 al. 2 let. e Cst. protège le respect des embryons
surnuméraires et des embryons avortés et, en outre, l’existence des
embryons susceptibles d’être développés.
- Le principe de la gratuité du don d’organes, de tissus et de cellules
humaines de même que l’interdiction de commerce d’organes humains
selon l’art. 119a al. 3 Cst. protègent la vie et l’intégrité du donneur et du
receveur. La dignité au sens de la protection de l’être humain contre la
commercialisation de même que l’égalité sociale ne sont pas protégées
par ces garanties constitutionnelles.
- L’interdiction du commerce de l’art. 119 al. 2 let. e Cst. prohibe
toute contre-prestation pour du matériel embryonnaire de même que
tout échange de produits résultant d’embryons visant l’obtention
d’avantages. Il est par contre conforme à la Constitution de
rembourser tous les coûts liés à la production de cellules souches
embryonnaires ainsi qu’à la fabrication de produits résultant
d’embryons (remboursement des coûts) pour autant qu’elles soient
réalisées à des fins de recherche ou de thérapie de grande importance.
- Le principe de la gratuité de l’art. 119a al. 3 Cst. interdit toute
contre-prestation financière directe pour le don d’organes, de tissus ou
de cellules humaines.
- L’interdiction du commerce au sens de l’art. 119a al. 3 Cst. prohibe tout
échange d’organes humains visant l’obtention d’avantages. Il est par
contre conforme à la constitution de rembourser tous les frais liés au
prélèvement, à la préparation, à la transformation et à l’implantation
d’organes (remboursement des coûts).
1

Art. 119 Abs. 2 Bst. e und Art. 119a Abs. 3 BV. Auslegung der
Handelsverbote und des Unentgeltlichkeitsprinzips im Umgang mit
humanbiologischem Material im Lichte neuer biotechnologischer
Entwicklungen.
- Das Verbot des Handels mit Erzeugnissen aus Embryonen gemäss
Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV schützt den Respekt gegenüber überzähligen
und abgetriebenen Embryonen, darüber hinaus die Existenz von
entwicklungsfähigen Embryonen.
- Das Prinzip der Unentgeltlichkeit der Spende von menschlichen
Organen, Geweben und Zellen sowie das Verbot des Handels mit
menschlichen Organen nach Art. 119a Abs. 3 BV schützen Leben und
Unversehrtheit von Spendern und von Empfängern. Die Menschenwürde
im Sinne der Bewahrung des Menschen vor Kommerzialisierung
sowie die soziale Gerechtigkeit sind nicht Schutzzwecke dieser
Verfassungsgarantien.
- Das Handelsverbot in Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV untersagt jegliche
Gegenleistung für embryonales Material und jedes vorteilsorientierte
Austauschgeschäft in Bezug auf Erzeugnisse aus Embryonen.
Verfassungsrechtlich zulässig ist demgegenüber die Vergütung
aller Kosten, die mit der Gewinnung embryonaler Stammzellen
und der Herstellung von Erzeugnissen aus Embryonen verbunden
sind (Aufwendungsersatz), soweit hochrangige Forschungs- und
Therapieziele verfolgt werden.
- Das Unentgeltlichkeitsprinzip in Art. 119a Abs. 3 BV verbietet jede
direkte geldwerte Gegenleistung für die Spende von menschlichen
Organen, Geweben oder Zellen.
- Das Handelsverbot in Art. 119a Abs. 3 BV untersagt jedes
vorteilsorientierte Austauschgeschäft in Bezug auf menschliche
Organe. Verfassungsrechtlich zulässig ist demgegenüber die Vergütung
aller Kosten, die mit der Entnahme, Aufbereitung, Verarbeitung und
Implantation von Organen verbunden sind (Aufwendungsersatz).
Art. 119 cpv. 2 lett. e e art. 119a cpv. 3 Cost. Interpretazione dei divieti
di commercio e del principio della gratuità nell’ambito del materiale
biologico umano alla luce dei nuovi sviluppi biotecnologici.
- Il divieto di commercio di prodotti derivanti da embrioni secondo
l’art. 119 cpv. 2 lett. e Cost. protegge il rispetto degli eccedenti ed abortiti
e, inoltre, l’esistenza di embrioni che possono svilupparsi.
- Il principio della gratuità della donazione di organi umani, tessuti
e cellule come pure il divieto di commercio di organi umani secondo
l’art. 119a cpv. 3 Cost. proteggono la vita e l’integrità dei donatori
e dei riceventi. Queste garanzie costituzionali non proteggono la
dignità umana ai sensi della protezione dell’essere umano dalla
commercializzazione né la giustizia sociale.
2

- Il divieto di commercio dell’art. 119 cpv. 2 lett. e Cost. proibisce ogni
controprestazione per materiale embrionale e ogni scambio di prodotti
di embrioni che mira all’ottenimento di vantaggi. È invece ammissibile
dal punto di vista del diritto costituzionale il rimborso di tutti i costi
legati all’ottenimento di cellule staminali embrionali e alla creazione di
prodotti derivanti da embrioni (rimborso dei costi), nella misura in cui
si perseguono scopi di ricerca e terapeutici di grande importanza.
- Il principio di gratuità dell’art. 119a cpv. 3 Cost. proibisce ogni
controprestazione diretta in denaro per la donazione di organi umani,
tessuti o cellule.
- Il divieto di commercio dell’art. 119a cpv. 3 Cost. proibisce ogni
scambio di organi umani che mira all’ottenimento di vantaggi.
Dal punto di vista del diritto costituzionale è invece ammissibile il
rimborso di tutti i costi legati all’espianto, alla preparazione, alla
trasformazione e all’impianto di organi (rimborso dei costi).
1 Fragestellung und Vorgehen
Die schweizerische Bundesverfassung verbietet in zwei Bestimmungen,
mit humanbiologischem Material zu handeln. Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV[1]
statuiert ein Handelsverbot in Bezug auf menschliches Keimgut und
Erzeugnisse aus menschlichen Embryonen, Art. 119a Abs. 3 BV in Bezug auf
menschliche Organe. Zudem hält Art. 119a Abs. 3 BV fest, dass die Spende von
menschlichen Organen, Geweben und Zellen unentgeltlich ist.
Art. 119 BV wurde 1992 in die Verfassung aufgenommen, Art. 119a BV ist seit
1999 geltendes Verfassungsrecht. Seither hat die Biotechnologie eine rasante
Entwicklung durchlaufen, welche neue verfassungsrechtliche Fragen zum
Umfang der Handelsverbote und des Unentgeltlichkeitsprinzips aufwirft.
Das Bundesamt für Gesundheit ersuchte mit Schreiben vom 9. Januar 2004
das Bundesamt für Justiz um eine verfassungsrechtliche Stellungnahme zur
Auslegung der Handelsverbote und des Unentgeltlichkeitsprinzips im Umgang
mit humanbiologischem Material. Die Ausführungen des Bundesamtes
für Justiz sollen insbesondere einen Beitrag leisten im Hinblick auf die
Konkretisierung der fraglichen Verfassungsgarantien durch das sich in
Ausarbeitung befindliche Gesetz über die Forschung am Menschen.
Im Zentrum steht die Frage, ob sich die verfassungsrechtlichen Vorgaben
auch auf behandelte oder veränderte Organe, Gewebe und Zellen sowie
auf die darauf basierenden Produkte beziehen. Insbesondere ist unklar,
ob das Verbot des Handels mit Erzeugnissen aus Embryonen in Art. 119
Abs. 2 Bst. e BV auch gilt für embryonale unveränderte Stammzellen, für
bio- oder gentechnologisch veränderte Stammzellen und Stammzelllinien
sowie für medizinisch oder industriell anwendbare Produkte aus diesen
Stammzelllinien. Das in Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV ebenfalls enthaltene Verbot
des Handels mit menschlichem Keimgut steht demgegenüber im Folgenden
nicht zur Diskussion. Hinsichtlich Art. 119a Abs. 3 BV fragt sich namentlich,
ob das Handelsverbot gentechnologisch veränderte Organe sowie so genannte
standardisierte Transplantatprodukte umfasst.
3

Im Folgenden werden vorerst die Entstehungsgeschichte der einschlägigen
Verfassungsgarantien kurz nachgezeichnet sowie die Konkretisierungen dieser
Garantien auf Gesetzesstufe zusammengetragen (Kap. 2). Danach sind die
Schutzzwecke der Handelsverbote und des Unentgeltlichkeitsprinzips zu
klären (Kap. 3). Im Anschluss kann dann die Reichweite der Handelsverbote
und des Unentgeltlichkeitsprinzips bestimmt werden (Kap. 4 und 5). Gestützt
darauf wird auf den detaillierten Fragenkatalog eingegangen, den das
Bundesamt für Gesundheit im Gutachtensauftrag aufgestellt hat (Kap. 6).
2 Positivrechtliche Verankerung von Handelsverbot und
Unentgeltlichkeitsprinzip
2.1 Verankerung in Verfassung und Völkerrecht
Ein Handelsverbot betreffend humanbiologisches Material ist zunächst in
Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV verankert. Die Bestimmung lautet:
Mit menschlichem Keimgut und Erzeugnissen aus Embryonen darf kein Handel
getrieben werden.
Das Verbot, mit menschlichem Keimgut und Erzeugnissen aus Embryonen
zu handeln, gelangte am 17. Mai 1992 mit Art. 24novies Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV[2]) über
die Fortpflanzungsmedizin und Gentechnologie im Humanbereich in die
Bundesverfassung[3]. Bereits die 1987 vom «Schweizerischen Beobachter»
lancierte, später auf Grund des direkten Gegenvorschlags zurückgezogene
Volksinitiative «gegen Missbräuche der Fortpflanzungs- und Gentechnologie
beim Menschen» enthielt ein Verbot, «Keime, deren Entwicklung abgebrochen
worden ist, zu verarbeiten, oder Erzeugnisse, die aus solchen Keimen
hergestellt worden sind, zu verkaufen»[4]. Die bundesrätliche Botschaft
zur Beobachter-Initiative befürwortete zwar ein Verbot des Handels und
der Verarbeitung von menschlichen Keimzellen, Embryonen und Föten,
optierte aber für einen allgemeiner gefassten Gesetzgebungsauftrag[5].
Das Handelsverbot, wie es heute in der Bundesverfassung steht, fand
anlässlich der parlamentarischen Beratungen von Beobachter-Initiative und
Gegenvorschlag auf Antrag der vorberatenden Kommissionen Eingang in den
Verfassungstext[6]. Die Totalrevision der Bundesverfassung änderte nichts am
Wortlaut des Handelsverbots.
Im Bereich der Transplantationsmedizin enthält sodann Art. 119a Abs. 3 BV
ein Handelsverbot. Darüber hinaus statuiert diese Bestimmung das Prinzip
der Unentgeltlichkeit der Spende:
Die Spende von Organen, Gewebe und Zellen ist unentgeltlich. Mit Organen darf
nicht gehandelt werden.
Das Verbot des Organhandels und das Gebot der Unentgeltlichkeit von Organ-,
Gewebe- und Zellenspende wurde am 7. Februar 1999 als Art. 24decies Abs. 3
aBV von Volk und Ständen gutgeheissen[7] und dann unverändert in die
totalrevidierte Bundesverfassung übernommen. Der Bundesrat hatte sich
noch auf den Antrag beschränkt, die Unentgeltlichkeit der Spende in der
Verfassung festzuschreiben[8]. Das Parlament statuierte zusätzlich das Verbot,
mit menschlichen Organen zu handeln[9].
4

Die Verbote des Organhandels und der Bezahlung von Organspendern
sind auch Gegenstand des internationalen Rechts. Bereits 1978 erliess das
Ministerkomitee des Europarats eine Resolution, die in Art. 9 das Anbieten
von Organen gegen Entgelt untersagt[10]. 1989 erging eine Resolution
der Weltgesundheitsorganisation (WHO) mit der Aufforderung an die
Mitgliedstaaten, Massnahmen zu ergreifen, um den Kauf und Verkauf
von menschlichen Organen zwecks Transplantation zu verhindern[11].
1991 statuierte die WHO in den «Guiding principles on human organ
transplantation» ein Handelsverbot in Bezug auf den menschlichen Körper
und seine Teile[12]. Schliesslich regelt das Europäische Übereinkommen über
Menschenrechte und Biomedizin vom 4. April 1997 (Biomedizin-Konvention)
in Art. 21, dass der menschliche Körper und Teile davon als solche nicht zur
Erzielung eines finanziellen Gewinns verwendet werden dürfen[13].
2.2 Verankerung auf Gesetzesstufe
Die Handelsverbote sowie das Unentgeltlichkeitsprinzip in Art. 119 und
119a BV sind inhaltlich hinreichend bestimmt, um von Gerichten und
Behörden direkt angewendet zu werden[14]. Auch das Verbot eines
finanziellen Gewinns in Art. 21 der Biomedizin-Konvention ist nach der
Ratifikation unmittelbar anwendbar[15]. Der Gesetzgeber wollte allerdings
die Konkretisierung der Handelsverbote und des Unentgeltlichkeitsprinzips
nicht vollumfänglich den Rechtsanwendungsorganen überlassen und hat die
fraglichen Verfassungsgrundsätze in verschiedenen Erlassen umgesetzt.
Das Verbot des Handels mit Erzeugnissen aus Embryonen gemäss Art. 119
Abs. 2 Bst. e BV wurde in Art. 32 Abs. 2 FMedG[16] näher geregelt. Danach
wird mit Strafe bedroht, wer «Erzeugnisse aus Embryonen oder Föten
entgeltlich veräussert oder erwirbt». Sodann enthält das von den Räten
verabschiedete, jedoch noch der Referendumsabstimmung unterliegende
Stammzellenforschungsgesetz vom 19. Dezember 2003 (StFG[17]) folgende
Bestimmung[18]:
«Art. 4 Unentgeltlichkeit
1 Überzählige Embryonen und embryonale Stammzellen dürfen nicht gegen
Entgelt veräussert oder erworben werden.
2 Entgeltlich erworbene überzählige Embryonen und embryonale Stammzellen
dürfen nicht verwendet werden.
3 Als Entgelt gilt auch die Entgegennahme beziehungsweise Gewährung nicht
finanzieller Vorteile.
4 Entschädigt werden dürfen Aufwendungen für:
a. die Aufbewahrung oder Weitergabe überzähliger Embryonen;
b. die Gewinnung, Bearbeitung, Aufbewahrung oder Weitergabe embryonaler
Stammzellen.»
Das Unentgeltlichkeitsprinzip und das Handelsverbot im Bereich der
Transplantationsmedizin wurden noch vor Inkrafttreten von Art. 119a BV
auf Gesetzesstufe normiert. Der noch geltende Bundesbeschluss über die
Kontrolle von Transplantaten vom 22. März 1996[19] verbietet in Art. 17
5

Abs. 1, «menschliche Transplantate gegen Entgelt in der Schweiz oder von
der Schweiz aus im Ausland in Verkehr zu bringen oder gegen Entgelt
erworbene menschliche Transplantate zu transplantieren.» Nach Art. 17
Abs. 2 des Bundesbeschlusses gelten nicht als Entgelt der Ersatz der Kosten
für Entnahme, Transport, Aufbereitung, Aufbewahrung und Transplantation
(Bst. a) sowie der Ersatz des Aufwandes, welcher der spendenden Person
unmittelbar entsteht (Bst. b). Die Verordnung vom 26. Juni 1996 über die
Kontrolle von Transplantaten[20] statuiert in Art. 21a[21] eine weitere
Ausnahme vom Unentgeltlichkeitsprinzip für «Transplantate, die nach
standardisierten Prozessen aus Geweben oder Zellen aufbereitet oder
hergestellt wurden (standardisierte Transplantate), sofern im Entgelt keine
Entschädigung für die Gewebe oder Zellen als solche enthalten ist».
Der Bundesbeschluss über die Kontrolle von Transplantaten soll
durch ein umfassendes, gestützt auf Art. 119a Abs. 1 BV erlassenes
Bundesgesetz über die Transplantation von Organen, Geweben und Zellen
(Transplantationsgesetz[22]) abgelöst werden. Art. 6 und 7 des Entwurfs
konkretisieren das Unentgeltlichkeitsprinzip und das Handelsverbot,
Art. 66 Abs. 1 Bst. a und b stellen Verstösse dagegen unter Strafe. Nach der
Behandlung durch das Parlament[23] lauten Art. 6 und 7 wie folgt:
«Art. 6 Unentgeltlichkeit der Spende
1 Es ist verboten, für die Spende von menschlichen Organen, Geweben oder
Zellen einen finanziellen Gewinn oder einen anderen Vorteil zu gewähren oder
entgegenzunehmen.
2 Nicht als finanzieller Gewinn oder anderer Vorteil gilt:
a. des Einkommensausfalls und des Aufwandes, welcher der spendenden Person
unmittelbar entsteht;
b. von Schäden, welche die spendende Person durch die Entnahme von Organen,
Geweben oder Zellen erleidet.
c. eine nachträgliche symbolische Geste der Dankbarkeit;
d. die Überkreuz-Lebendspende[24].
Art. 7 Verbot des Handels
1 Es ist verboten:
a. mit menschlichen Organen, Geweben oder Zellen in der Schweiz oder von der
Schweiz aus im Ausland zu handeln;
b. menschliche Organe, Gewebe oder Zellen, die mit Geld oder durch Gewährung
von Vorteilen erworben worden sind, zu entnehmen oder zu transplantieren.
2 Das Verbot gilt nicht für:
a. den Ersatz von Aufwendungen, die im Hinblick auf eine Transplantation
anfallen, namentlich die Kosten für Entnahme, Transport, Aufbereitung,
Aufbewahrung und Transplantation;
6

b. Transplantatprodukte nach Artikel 47[25].»
3 Schutzzwecke von Handelsverbot und Unentgeltlichkeitsprinzip
3.1 Menschenwürde im Sinne der Bewahrung des Menschen vor
Kommerzialisierung?
Die Verbote, mit Erzeugnissen aus Embryonen und mit menschlichen Organen
zu handeln, sowie die Unentgeltlichkeit der Spende von humanbiologischem
Material sind in den Verfassungsmaterialen mit der Menschenwürde in
Verbindung gebracht worden. Bereits der Bericht der Expertenkommission
Humangenetik und Reproduktionsmedizin vom 19. August 1988 (Bericht
Amstad) hielt fest, dass es unter dem Aspekt der Menschenwürde abzulehnen
ist, aus dem Handel mit menschlichen Keimzellen und Embryonen einen
finanziellen Gewinn zu erzielen[26]. Des Weiteren empfahl der Bericht
Amstad ein Verbot des Handels mit abgestorbenen Embryonen und
Föten, und zwar unter Berufung auf deren besondere Würde[27]. Die
Menschenwürde bzw. nicht näher definierte ethische Gründe sind auch in der
parlamentarischen Debatte zur Begründung der Garantien in Art. 24decies
Abs. 3 aBV (Art. 119a Abs. 3 BV) angerufen worden[28]. Ferner hält der
Erläuternde Bericht zur Biomedizin-Konvention vom Januar 1997 fest, dass
das Verbot finanziellen Gewinns in Art. 21 der Konvention die Wahrung
der Menschenwürde bezweckt[29]. In den Verfassungskommentaren wird
ebenfalls die Menschenwürde als Schutzzweck der Handelsverbote und des
Unentgeltlichkeitsprinzips bezeichnet[30].
Es fragt sich, ob die Menschenwürde als selbständiges Schutzgut von
Art. 119 Abs. 2 Bst. e und Art. 119a Abs. 3 BV anzusehen ist oder ob diese
Bestimmungen nicht ausschliesslich konkretere Gehalte wie die körperliche
Integrität von Organspendern und Empfängern schützen[31]. Der Bezug zur
Menschenwürde könnte darin erblickt werden, dass die Kommerzialisierung
des menschlichen Körpers eine Form von unzulässiger Instrumentalisierung
des Menschen für fremde Zwecke, nämlich für finanziellen Profit, bedeutet
und damit als solche unwürdig ist. Der Mensch hat gerade deshalb Würde,
weil er keinen Preis hat und folglich nicht austauschbar ist[32]. Der Verweis
auf die Menschenwürde als Schutzobjekt könnte davon ausgehen, dass die
Vermarktung des menschlichen Körpers den Menschen selber zum käuflichen
Gegenstand macht.
Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob aus ethischer Sicht die
Kommerzialisierung des menschlichen Körpers als unannehmbare
Instrumentalisierung des Menschen selber zu beurteilen ist. Entscheidend
ist die Frage, ob diese Auffassung im schweizerischen Verfassungsrecht
eine Grundlage findet. Dagegen sprechen zunächst regelungssystematische
Gründe. Ein selbständiger Schutz der Menschenwürde müsste nämlich
zur Folge haben, dass der Handel mit sämtlichem humanbiologischen
Material verboten ist. Dies ist aber nicht der Fall. Art. 119a Abs. 3 Satz
2 BV verbietet nur den Handel mit menschlichen Organen, nicht aber
mit Geweben und Zellen[33]. Ferner erfasst das Verbot des Handels mit
Erzeugnissen aus Embryonen nach Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV nicht die
kommerzielle Verwertung der Plazenta, des Nabelschnurbluts und einzelner
7

Sequenzen der Desoxiribo-Nuklein-Säure (DNA)[34]. Ausgehend von der
Menschenunwürdigkeit einer Kommerzialisierung des menschlichen
Körpers ist es nicht plausibel, dass einerseits der Handel mit Organen
und Erzeugnissen aus Embryonen verboten und anderseits der Handel
mit anderem humanbiologischen Material erlaubt ist. Das geltende
Verfassungsrecht lässt daher nur den Schluss zu, dass die Kommerzialisierung
humanbiologischen Materials als solche nicht gegen die Menschenwürde
verstösst.
Dieselbe Schlussfolgerung ergibt sich aus dem Charakter der Menschwürde
als individualschützende Norm. Die Menschenwürde ist im Grundrechtsteil
der Bundesverfassung platziert (Art. 7 BV), sie ist also ein Grundrecht bzw.
normatives Fundament der Grundrechte[35]. Die Grundrechtsqualität
der Menschenwürde bedeutet, dass sie nicht vom menschlichen Subjekt
abgelöst und zur Würde der Menschheit oder der menschlichen Gattung
erhoben werden kann[36]. Die Menschenwürde schützt immer den einzelnen
Menschen und nicht Werthaltungen oder Menschenbilder, die von den
Bedürfnissen und Interessen des Individuums abstrahieren[37]. Die
Bewahrung des Menschen vor der Kommerzialisierung seines Körpers -
unabhängig von den Konsequenzen für konkret Betroffene - basiert indessen
auf einem bestimmten Menschenbild, das als solches keinen Schutz verdient.
Die Bewahrung vor unwürdiger Kommerzialisierung kann demzufolge nicht
Schutzzweck der Art. 119 Abs. 2 Bst. e und 119a Abs. 3 BV sein.
Zur Diskussion steht damit einzig die Menschenwürde der an
Transplantationen beteiligten Personen, insbesondere des Spenders und
Empfängers von Organen, Gewebe und Zellen. Hinsichtlich Spender und
Empfänger von Transplantaten ist aber nicht ersichtlich, inwiefern der
Schutz der Menschenwürde über den verfassungsrechtlichen Schutz der
Persönlichkeit, d. h. der körperlichen und geistigen Integrität sowie der
Selbstbestimmung, hinausgehen soll[38]. Zweifelhaft ist allerdings, ob sich
der verfassungsrechtliche Persönlichkeitsschutz auch auf vorgeburtliches
Leben, d. h. auf menschliche Embryonen (und Föten) erstreckt[39]. Wird dies
verneint, kann das Verbot des Handels mit Erzeugnissen aus Embryonen
gemäss Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV nur den Schutz der Menschenwürde
bezwecken[40].
Nach dem Gesagten kann die Menschenwürde allenfalls als selbständiges
Schutzgut von Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV, nicht aber von Art. 119a Abs. 3 BV
betrachtet werden. Dies wird nicht dadurch widerlegt, dass Art. 119a Abs. 1 BV
explizit verlangt, dass der Bund bei der Regelung der Transplantationsmedizin
für den Schutz der Menschenwürde sorgt. Der Verfassungsgeber dachte
dabei in erster Linie an die Achtung der Menschenwürde bei der
Organentnahme von Verstorbenen, im Zusammenhang mit der Bestimmung
des Todeszeitpunktes sowie an das Recht auf ein menschenwürdiges
8

Sterben[41]. Als Normzwecke des Unentgeltlichkeitsprinzips und des
Handelsverbots sind die - ebenfalls in Art. 119a Abs. 1 BV erwähnten - Güter
der Persönlichkeit und der Gesundheit heranzuziehen.
3.2 Menschwürde bzw. Persönlichkeit von Embryonen
Werden menschliche Embryonen (und Föten) als eigenständige
Grundrechtsträger anerkannt, kommt als Schutzgut von Art. 119 Abs. 2
Bst. e BV der verfassungsrechtliche Persönlichkeitsschutz nach Art. 10 Abs. 2
und allenfalls Art. 13 Abs. 1 BV in Frage. Werden für Embryonen keine
Persönlichkeitsrechte anerkannt, fällt subsidiär die Menschenwürde als
Schutzgut in Betracht[42]. Ob das Handelsverbot in Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV
den Schutz der Persönlichkeit oder der Menschenwürde von Embryonen
bezweckt, ist letztlich eine Frage der verfassungstheoretischen Zuordnung.
Für die Auslegung des Handelsverbots ist nicht dieses Zuordnungsproblem
entscheidend, sondern vielmehr, welche konkreten Schutzzwecke das Verbot
verfolgt.
Mögliches Handelsobjekt nach Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV sind nur Erzeugnisse
von so genannten überzähligen Embryonen in vitro, die aus verschiedenen
Gründen nicht in die Gebärmutter eingepflanzt werden können[43],
oder Erzeugnisse aus Embryonen bzw. Föten aus Spontanaborten und
Schwangerschaftsabbrüchen[44]. Es handelt sich um Embryonen, die
entweder abgestorben oder ohne jegliche Entwicklungschance sind[45]. Die
Herstellung von handelbaren Produkten aus solchen Embryonen bedeutet
folglich von vorneherein keine Zerstörung von vorgeburtlichem Leben mit
intakten Entwicklungsmöglichkeiten. Das Handelsverbot in Art. 119 Abs. 2
Bst. e BV schützt damit nicht die Existenz von überzähligen Embryonen in vitro
und abgetriebenen Embryonen. Als Schutzzweck in Betracht fällt einzig ein
über die Zerstörung solcher Embryonen hinaus nachwirkendes Respektgebot,
ähnlich dem postmortalen Persönlichkeitsschutz[46].
Allerdings ist zu bedenken, dass ein funktionierender Handel mit
Erzeugnissen aus Embryonen für Eltern finanzielle Anreize schaffen könnte,
entwicklungsfähige Embryonen in vitro oder in vivo zu veräussern. Es wäre
sogar denkbar, dass menschliches Leben gezeugt wird, um es dann gegen
Entgelt für die Forschung, Transplantationsmedizin oder andere fremdnützige
Zwecke zur Verfügung zu stellen. Ein Handelsverbot vermag derartigen
Gefährdungen für das pränatale Leben vorzubeugen[47]. Art. 119 Abs. 2
Bst. e BV schützt damit neben dem Respekt gegenüber überzähligen und
abgetriebenen Embryonen auch die Existenz von entwicklungsfähigen
Embryonen.
3.3 Leben und Unversehrtheit von Spendern
Art. 10 Abs. 2 BV schützt die körperliche Integrität sowie das
Selbstbestimmungsrecht über den eigenen Körper als Teilgehalt
der persönlichen Freiheit[48]. Art. 119a Abs. 1 BV schreibt zudem
vor, dass der Bund beim Erlass von Vorschriften auf dem Gebiet der
Transplantationsmedizin für den Schutz der Persönlichkeit sorgt[49].
9

Aus der Garantie der persönlichen Freiheit folgt, dass Organe, Gewebe
und Zellen einem lebenden Menschen nur mit dessen ausdrücklicher
Zustimmung entnommen werden dürfen[50]. Bei verstorbenen Personen
ist nach Bundesgericht dem Selbstbestimmungsrecht Genüge getan, wenn
die Zustimmung zur Entnahme vermutet wird[51]. Urteilsunfähigen
Personen dürfen grundsätzlich keine Organe, Gewebe und Zellen entnommen
werden. Eine Ausnahme ist allenfalls zulässig, wenn kein erhebliches
Gesundheitsrisiko besteht, der gesetzliche Vertreter explizit einwilligt und
die Eingriffsvoraussetzungen gemäss Art. 36 BV erfüllt sind[52]. Aus dem
Lebensschutz nach Art. 10 Abs. 1 BV ergibt sich ferner, dass lebenswichtige
Organe, deren Entnahme zum Tod führen würde, in keinem Fall - auch nicht
mit Einwilligung des Spenders - entnommen werden dürfen[53].
Die erwähnten, aus den Grundrechten auf Leben und Unversehrtheit
abgeleiteten Vorgaben für die Transplantationsmedizin werden primär
durch die strafrechtlichen Verbote von Handlungen gegen Leib und Leben
nach Art. 111 ff. StGB[54] umgesetzt. Hinzu kommt der Schutz durch das
Haftpflichtrecht, wonach ungerechtfertigte Eingriffe in Leib und Leben
Widerrechtlichkeit begründen und damit Entschädigungsfolgen auslösen
können. Diese straf- und haftpflichtrechtlichen Verbote knüpfen an bereits
geschehene Verletzungen an. Demgegenüber ist das Verbot des Organhandels
nach Art. 119 Abs. 3 BV darauf angelegt, Gefährdungen für Leib und Leben
durch rechtswidrige Organentnahmen entgegenzuwirken. Das Handelsverbot
soll verhindern, dass Organentnahmen mit finanziellen Anreizen verbunden
sind, und damit krimineller Ausnützung von Notlagen und Ausbeutung von
Schwachen und Kindern vorbeugen helfen[55]. Dieses Anliegen war vor
allem wegleitend für die WHO, Massnahmen gegen den Kauf und Verkauf
von Organen zu ergreifen[56], ist aber auch als eigenständiges Normziel des
Handelsverbots der Bundesverfassung zu betrachten[57].
Des Weiteren dient das Prinzip der Unentgeltlichkeit der Spende gemäss
Art. 119 Abs. 3 BV dem Schutz potenzieller Spender vor sich selber.
Würden Spender für ihre Organe, Gewebe oder Zellen in bestimmtem
Ausmass geldwerte Gegenleistungen bekommen, könnten diese aus
finanziellen Gründen verleitet sein, in eine Körperverletzung oder gar
Tötung einzuwilligen[58]. Das Unentgeltlichkeitsprinzip soll garantieren,
dass eine Spende von humanbiologischem Material auf altruistischen
Motiven beruht und damit unvernünftige, allenfalls von materieller
Not diktierte Selbstschädigungen verhindern[59]. Im Hinblick auf die
Entnahme von Organen, Geweben und Zellen bei Verstorbenen dient das
Unentgeltlichkeitsprinzip dem postmortalen Persönlichkeitsschutz, indem
es verhindert, dass der eigene Körper nach dem Tod aus blossen finanziellen
Gründen zur Verfügung gestellt wird.
3.4 Leben und Unversehrtheit von Empfängern
Der mit dem Unentgeltlichkeitsprinzip nach Art. 119 Abs. 3 BV angestrebte
Altruismus der Spende dient auch der Gesundheit der Empfänger von
Organen, Geweben und Zellen. Die Ausschaltung materialistischer Anreize
kann dazu beitragen, dass bei einer Spende die medizinische Indikation
ausschlaggebend ist und Menschen mit gesundheitlichen Problemen von
10

einer Spende abgehalten werden. Dadurch werden ungeeignete Transplantate,
die den Qualitätsanforderungen nicht zu genügen vermögen, eher von der
Transplantationsmedizin ferngehalten; und qualitativ gute Transplantate sind
wiederum Voraussetzung für einen günstigen Transplantationsverlauf[60].
Das Unentgeltlichkeitsprinzip schützt somit Leben und Unversehrtheit der
Empfänger von Transplantaten.
3.5 Soziale Gerechtigkeit?
Schliesslich ist vorgebracht worden, das Handelsverbot sei ein Instrument
zur Gewährleistung sozialer Gerechtigkeit und widerspiegle den
Solidaritätsgedanken[61]. In der Tat lässt sich vermuten, dass die
Handelbarkeit von menschlichen Organen infolge des knappen Angebots zu
hohen Preisen für Transplantate führen und die Transplantationsmedizin
insgesamt verteuern würde. Nach dem Modell eines funktionierenden
Marktes müssten zwar hohe Organpreise zu einer Vergrösserung des
Angebots führen und in der Folge die Preise herunterdrücken bis Angebot
und Nachfrage ins Gleichgewicht kommen. Allerdings ist zweifelhaft, ob
ein zugelassener Organhandel das Angebot erhöhen würde. Empirische
Untersuchungen haben im Gegenteil gezeigt, dass eine Kommerzialisierung
der Spende mit einiger Wahrscheinlichkeit eine Reduktion altruistisch
motivierter Spenden mit sich bringen kann[62].
Dass ein Handel mit Organen die Transplantationsmedizin verteuern
würde heisst allerdings noch nicht, dass dem Handelsverbot sozialpolitische
Motive zugrunde liegen. In der Botschaft des Bundesrats zu einer
Verfassungsbestimmung über die Transplantationsmedizin sowie in den
parlamentarischen Beratungen finden sich keine Anhaltspunkte dafür,
dass die Herstellung sozialer Gerechtigkeit ein eigenständiger Zweck von
Art. 119a Abs. 3 BV ist. Die gerechte Zuteilung von Organen ist vielmehr
ein selbständiges Anliegen, dass in Art. 119a Abs. 2 BV Eingang gefunden
hat. Dieser Absatz beauftragt den Bundesgesetzgeber, Kriterien für eine
gerechte Zuteilung von Organen festzulegen. Gerechte Zuteilung bedeutet,
dass die Organzuteilung nur auf Grund objektiver Kriterien erfolgen darf,
wobei namentlich die Grundsätze der medizinischen Erfolgsaussicht und
der Dringlichkeit wesentlich sind[63]. Darüber hinaus ist es Aufgabe des
Sozialversicherungsrechts zu definieren, ob und inwieweit Transplantationen
zur medizinischen Grundversorgung gehören[64] und von der Krankenkasse
11

bezahlt werden[65]. Soziale Gleichbehandlung von Patientinnen und Patienten
ist damit allenfalls ein willkommener Nebeneffekt, aber nicht spezifischer
Schutzzweck des Handelsverbots.
4 Verbot des Handels mit Erzeugnissen aus Embryonen gemäss
Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV
4.1 Was sind «Erzeugnisse aus Embryonen»?
Dem Wortlaut nach sind Erzeugnisse aus Embryonen alle Produkte, die
aus Embryonen hergestellt werden. Die französische Fassung von Art. 119
Abs. 2 Bst. e BV verwendet den Ausdruck «produits résultants d’embryons»,
die italienische Fassung den Ausdruck «prodotti da embrioni». In den
parlamentarischen Beratungen wurde vor allem an Kosmetika gedacht, die
aus abgestorbenen Embryonen hergestellt werden könnten[66].
Ob aus Embryonen gewonnenes und weiterentwickeltes oder
weiterverarbeitetes Zell- und Gewebematerial - insbesondere embryonale
Stammzellen und Stammzelllinien - ebenfalls als Erzeugnis aus
Embryonen gilt, ergibt sich weder aus den Materialen noch aus
den Verfassungskommentaren. Dem Verfassungsgeber waren die
Forschungsmöglichkeiten mit embryonalen Stammzellen Anfangs der
neunziger Jahre noch gar nicht bekannt[67]. Näheren Aufschluss gibt die
grammatikalische Auslegung. Die Wörter «Erzeugnisse» oder «Produkte»
bezeichnen Gegenstände, die von Menschenhand hergestellt worden sind.
Danach ist alles Material aus einem Embryo, das auf irgendeine Weise
technisch verändert oder weiterkultiviert worden ist, als Erzeugnis aus diesem
Embryo zu verstehen. Veränderte Stammzellen sowie veränderte oder bloss
kultivierte Stammzelllinien sind folglich Erzeugnisse aus Embryonen. Ebenso
sind embryonale Gewebe und Zellen, die zu standardisierten Produkten
verarbeitet und allenfalls als Heilmittel oder Implantate verwendet werden,
vom Wortlaut des Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV erfasst. Eine Begründung neuen
Eigentums durch Verarbeitung oder Umbildung embryonalen Materials, etwa
analog zu Art. 726 Abs. 1 ZGB[68], ist kraft Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV gerade
ausgeschlossen.
Im Fall von unveränderten embryonalen Stammzellen fragt sich indessen, ob
nicht eher von einem Teil eines Embryos zu sprechen ist. Einerseits setzt auch
die Entnahme von Stammzellen eine technische Leistung voraus. Anderseits
zielt diese technische Leistung nur auf das Abtrennen einer Substanz ab
und nicht auf deren Verarbeitung oder Weiterentwicklung. Auch wenn
embryonale Stammzellen als Teile von Embryonen qualifiziert werden,
müssen sie jedoch unter das Handelsverbot in Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV fallen.
Verbietet die Verfassung den Handel mit Erzeugnissen aus Embryonen, darf
a fortiori auch mit Embryonen selber und Teilen davon nicht gehandelt
12

werden[69]. Mit den von Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV verfolgten Normzwecken
- Respekt gegenüber Embryonen sowie Schutz ihrer Existenz[70] - wäre
unvereinbar, wenn Teile von Embryonen kommerzialisiert würden.
4.2 Was bedeutet «Handel treiben mit»?
Mit dem Begriff des Handels ist zunächst die Vorstellung eines
Austauschgeschäftes verbunden. Eine Leistung wird gegen eine Gegenleistung
erbracht (do ut des). Die Leistung kann in der Veräusserung einer Ware oder in
der Erbringung einer Dienstleistung bestehen. Erfasst sind insbesondere Kauf-,
Verkaufs- und Tauschgeschäfte sowie Werbe- und Vermittlungsgeschäfte, die
gegen Entgelt erfolgen[71]. Zum Begriff des Handeltreibens gehört darüber
hinaus, dass der Handelnde einen materiellen Vorteil verfolgt[72]. Der
Vorteil kann ein finanzieller Gewinn sein oder eine materielle Gegenleistung,
deren Wert für den Handelnden höher ist als die von ihm erbrachte
Leistung («Netto-Vorteil»). Auf Grund des Sprachgebrauchs besteht der
Begriff des Handels somit aus zwei Elementen: Austauschgeschäft und
Vorteilsorientierung.
Angesichts dieser Definition von Handel verbietet Art. 119 Abs. 2 Bst. e
BV alle mit Erzeugnissen aus Embryonen sowie Teilen von Embryonen
verbundenen Austauschgeschäfte, die auf einen materiellen Vorteil abzielen.
Daraus folgt, dass Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV sämtliche Gegenleistungen für
embryonales, allenfalls weiterentwickeltes oder verändertes Material selber
verbietet. Embryonales Material hat kraft Verfassung keinen bestimmten
Preis. Es handelt sich nicht um einen natürlichen Rohstoff, der wie etwa
Erdöl einen Marktwert aufweist. Jegliche, auch noch so geringe Gegenleistung
für embryonales Material würde damit netto einen materiellen Vorteil mit
sich bringen und eine verfassungsrechtlich verpönte Kommerzialisierung
darstellen.
Hingegen sind Austauschgeschäfte, die nicht vorteilsorientiert sind,
vom Wortlaut der Verfassungsbestimmung nicht erfasst. Das bedeutet
insbesondere, dass die blosse Verrechnung der Kosten, die mit der Gewinnung
von Stammzellen sowie der Herstellung von Erzeugnissen aus Embryonen
verbunden sind, nicht unter das Handelsverbot von Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV
fällt. Es stellt sich die Frage, ob ein solcher, nicht mit einem materiellen Vorteil
verbundene Aufwendungsersatz mit den Schutzzwecken von Art. 119 Abs. 2
Bst. e BV vereinbar ist. Diese bestehen wie erwähnt einerseits im Respekt
gegenüber überzähligen und abgetriebenen Embryonen, anderseits im Schutz
der Existenz von entwicklungsfähigen Embryonen[73].
Der Respekt gegenüber Embryonen ist wohl verletzt, wenn aus embryonalem
Material hergestellte Konsumprodukte wie Kosmetika überhaupt in den
Handel gelangen. Dies auch dann, wenn sich der Verkaufspreis nur nach
den Herstellungskosten berechnet. Die Persönlichkeits- oder Würdeverletzung
liegt darin begründet, dass die Bedeutung des Konsums solcher Produkte
in keinem Verhältnis steht zum Respektgebot gegenüber abgestorbenen
menschlichen Embryonen. Werden indessen Erzeugnisse aus überzähligen
oder abgetriebenen Embryonen für hochrangige Forschungsziele oder
therapeutische Zwecke verwendet, bedeutet eine Entschädigung der
Herstellungskosten und anderer Aufwendungen nicht unbedingt eine
13

Verletzung des Respektgebots. Es ist daran zu erinnern, dass auch der
postmortale Persönlichkeitsschutz zurückweichen muss, wenn gewichtige
öffentliche Interessen dies verlangen, etwa das Interesse, mittels Obduktion
ein Verbrechen aufzuklären oder eine gefährliche ansteckende Krankheit zu
diagnostizieren[74].
Fraglich ist sodann, ob ein Aufwendungsersatz nicht entwicklungsfähige
Embryonen einer erhöhten Existenzgefährdung aussetzt. Dies könnte dann
der Fall sein, wenn die Eltern solcher Embryonen für deren Freigabe bezahlt
würden. Eine Bezahlung der Eltern oder die Gewährung anderer Vorteile
für die Verwertung von Embryonen wäre damit in keinem Fall mit Art. 119
Abs. 2 Bst. e BV vereinbar. Besteht aber für die Eltern kein finanzieller Anreiz,
ihre Embryonen nicht einzupflanzen oder abzutreiben, ist nicht ersichtlich,
inwiefern Vergütungen für die Stammzellengewinnung und Herstellung von
Produkten aus überzähligen oder abgetriebenen Embryonen die Existenz
entwicklungsfähiger Embryonen gefährden könnte.
Aus dem Gesagten ergibt sich somit erstens, dass auf Grund von Art. 119
Abs. 2 Bst. e BV für embryonales Material selber keinerlei Gegenleistung
verlangt werden darf. Zweitens ist die Vergütung aller mit der Gewinnung
von Stammzellen und der Herstellung von Erzeugnissen aus Embryonen
verbundenen Kosten mangels Vorteilsorientierung als zulässig zu erachten,
soweit hochrangige Forschungs- und Therapieziele verfolgt werden. Eine
kostenorientierte Preisbildung erlaubt zumindest die Verrechnung der für die
Stammzellengewinnung und die Herstellung spezifischer Präparate geleisteten
Aufwendungen in Form von Arbeit, Material, Aufbewahrung, Transport
u. a. Im Prinzip können auch die getätigten Investitionen, insbesondere die
geleistete Forschungsarbeit, anteilmässig in die Preisberechnung einbezogen
werden. Voraussetzung ist dabei, dass solche Kosten genau ausgewiesen und
spezifiziert werden können.
Dieses Verständnis des Handelsverbots von Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV ist im
Übrigen abgedeckt durch die Stellungnahme der Nationalen Ethikkommission
zur Forschung an embryonalen Stammzellen. Aus Sicht der Ethikkommission
soll der Handel mit Embryonen und Erzeugnissen daraus sogar in weiterem
Umfang vertretbar sein. Gemäss Ethikkommission darf zwar mit Embryonen
und mit unmittelbar aus ihnen gewonnenen Zellen kein Handel getrieben
werden. Hingegen soll der Handel mit optimierten und standardisierten
Zelllinien nicht ausgeschlossen werden. «Denn wenn therapeutische Zwecke
ernsthaft angestrebt werden sollen, müssen auch die Bedingungen dafür
eingerichtet werden, damit solche Anwendungen auf den Markt kommen
können. Die kommerzielle Verarbeitung und Weiterentwicklung von Zelllinien
soll deshalb zugelassen werden.»[75]
4.3. Kommerzielle Herstellung von Erzeugnissen aus Embryonen?
Aufwendungsentschädigungen sind nach den vorstehenden Ausführungen
mit dem Handelsverbot von Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV vereinbar. Man kann
sich fragen, ob diese Verfassungsbestimmung darüber hinaus nicht eine
Kommerzialisierung der Herstellung von Erzeugnissen aus Embryonen
zulässt. Der Wortlaut könnte dahingehend verstanden werden, dass zwar
die Erzeugnisse aus Embryonen, nicht aber die Herstellungsprozesse vom
14

Handelsverbot erfasst sind. Dass mit dem Produkt nicht gehandelt werden
darf, muss nicht unbedingt heissen, dass auch mit den Produktionsleistungen
nicht gehandelt werden darf. Zwischen Produkt und Leistung kann an
sich unterschieden werden[76]. Nach einem solchen Verständnis wäre
nur das im Produkt enthaltene embryonale Ausgangsmaterial, nicht aber
dessen Weiterentwicklung und Verarbeitung von einer Kommerzialisierung
ausgeschlossen.
Gegen eine solche restriktive Fassung des Handelsverbots von Art. 119 Abs. 2
Bst. e BV sind jedoch Einwände zu erheben. Zunächst müssen Erzeugnisse
oder Produkte per definitionem hergestellt werden[77]. Insofern impliziert
ein Verbot des Handels mit dem Endprodukt ein Verbot des Handels mit
dessen Herstellung. Unabhängig von der Interpretation des Wortsinns
ist zu bedenken, dass sich die Preise für die Produktherstellung auch
an der Nachfrage nach embryonalem Material selber und dem Angebot
an solchem Material orientieren würden. Eine grosse Nachfrage nach
knappen embryonalen Stammzellen würde beispielsweise die Preise für
die Weiterentwicklung und Verarbeitung von Stammzellen in die Höhe treiben.
Dadurch würde die humanbiologische Substanz selber kommerzialisiert,
es läge ein verdeckter Handel mit Erzeugnissen aus Embryonen vor. Die
Produzenten würden vom ökonomischen Wert des embryonalen Materials
profitieren.
Eine kommerzielle, d. h. vorteilsorientierte Herstellung von Erzeugnissen
aus Embryonen ist somit verfassungswidrig. Die Produktionspreise
dürfen sich nicht auf Grund von Marktmechanismen bilden, sondern sind
rein kostenorientiert zu berechnen. Sodann bedeutet das Gesagte, dass
Produktwerbung und Vermittlungsgeschäfte unzulässig sind, weil dadurch
aus dem ökonomischen Wert des embryonalen Materials für potenzielle
Nachfrager Profit gezogen werden könnte.
5 Unentgeltlichkeitsprinzip und Handelsverbot gemäss Art. 119a
Abs. 3 BV
5.1 Unentgeltlichkeit der Spende von Organen, Geweben und
Zellen
Das Prinzip der Unentgeltlichkeit in Art. 119a Abs. 3 BV verbietet auf
jeden Fall die Spende von menschlichen Körperteilen für eine geldwerte
Gegenleistung[78]. Unzulässig erscheint aber auch eine Spende gegen
das Einräumen nicht geldwerter Vorteile, etwa die Bevorzugung bei der
medizinischen Behandlung, weil dadurch ein positiver Anreiz für eine Spende
geschaffen und damit das Prinzip des Altruismus durchbrochen wird[79]. Die
Begriffe «Unentgeltlichkeit», «gratuit» und «gratuita» sind damit im Hinblick
auf den Normzweck weit auszulegen.
Das Unentgeltlichkeitsprinzip ist grundsätzlich im Handelsverbot enthalten,
geht aber in zweierlei Hinsicht darüber hinaus. Erstens sind auf Grund
von Art. 119a Abs. 3 BV auch menschliche Gewebe und Zellen vom
Unentgeltlichkeitsprinzip erfasst, während sich das Handelsverbot nur
auf Organe bezieht. Zweitens schliesst das Unentgeltlichkeitsprinzip
15

jegliche geldwerte Gegenleistung für eine Spende aus, während das
Handelsverbot allenfalls ein moderates Schmerzensgeld für die mit einer
Spende verbundenen physischen und psychischen Beeinträchtigungen
zulassen würde[80].
Das Unentgeltlichkeitsprinzip bedeutet nicht, dass eine Spende überhaupt
nicht mit geldwerten und anderen Leistungen verbunden sein darf.
Ausgeschlossen sind nur direkte geldwerte Gegenleistungen für die Spende
selber. Nicht dazu gehören die Entschädigung des Einkommensausfalls
und des Aufwandes, welcher der spendenden Person unmittelbar entsteht
sowie von Schäden, welche die spendende Person durch die Entnahme von
Organen, Geweben oder Zellen erleidet[81]. Mit dem Unentgeltlichkeitsprinzip
vereinbar sind auch die vom Parlament in das Transplantationsgesetz
eingefügten Bestimmungen, wonach Spendern eine nachträgliche
symbolische Geste der Dankbarkeit erbracht werden darf sowie die
Überkreuz-Lebendspende zulässig ist[82]. Die Überkreuz-Lebendspende
ist gerade deshalb als zulässig zu erachten, weil beide Seiten dem
Unentgeltlichkeitsprinzip unterliegen.
5.2 Verbot des Organhandels
Der Begriff Organ in Art. 119a BV ist weit zu verstehen. Erfasst sind nicht
nur Transplantate, die nach der Entnahme in einigen wenigen Schritten
aufbereitet und für die Transplantation vorbereitet werden. Gemeint sind
auch Produkte aus menschlichen Organen, die in standardisierten Verfahren
hergestellt worden sind und als Heilmittel verwendet werden können[83].
Unter den Organbegriff fallen sodann vitale wie auch devitalisierte Organe, die
als Implantate verwendet werden[84].
Die Reichweite des Verbots, mit Organen zu handeln, hängt von der
Interpretation des Begriffs Handel ab. Eine kohärente Verfassungsauslegung
verlangt, dass der Begriff des Handels in Art. 119a Abs. 3 BV gleich verstanden
wird wie derjenige in Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV[85]. Verboten sind somit alle auf
materielle Vorteile ausgerichtete Austauschgeschäfte betreffend menschliche
Organe. Entschädigungen für die Veränderung von Organen oder die
Herstellung standardisierter Transplantatprodukte erscheinen demgegenüber
als erlaubt, soweit bloss die Kosten verrechnet werden. Dies wird bestätigt
durch eine Äusserung in den parlamentarischen Beratungen zu Art. 119a BV,
wonach eine Entschädigung für die medizinischen und technischen Arbeiten,
die für die Aufbereitung des Organs zur Implantation notwendig sind, zulässig
sein soll[86]. Es fragt sich, ob eine Entschädigung aller mit der Entnahme,
Aufbereitung, Verarbeitung und Implantation von Organen verbundenen
Aufwendungen mit dem Normzweck des Handelsverbots gemäss Art. 119a
Abs. 3 BV vereinbar ist.
Das Handelsverbot bezweckt spezifisch, Personen vor unfreiwilligen
Organentnahmen zu bewahren[87]. Der Schutz vor Organspenden aus
finanziellen Motiven ist bereits durch das Unentgeltlichkeitsprinzip
abgedeckt[88], ebenso der Schutz der Gesundheit potenzieller
Organempfänger[89]. Entschädigungen für die Herstellung von
Transplantatprodukten und andere technische und medizinische Schritte
im Zusammenhang mit Organtransplantationen schaffen kaum zusätzliche
16

Gefahren für Leib und Leben von «Spendern». Anreize für kriminelle
Machenschaften könnten sich erst dann ergeben, wenn sich die Vergütung
nicht nach den Kosten richtete, sondern nach der Nachfrage und aus diesem
Grund mit bedeutsamen Nettogewinnen verbunden wäre[90].
Aufwendungsentschädigungen für die Entnahme, Aufbereitung und
Implantation von Organen sowie für Transplantatprodukte stehen damit
im Einklang mit Art. 119a Abs. 3 BV. Verrechnet werden dürfen alle
Aufwendungen in Form von Arbeit, Material, Aufbewahrung, Transport
u. a. Investitionskosten können anteilmässig angerechnet werden, wenn sie
spezifizierbar sind. Eine auf die Erzielung materieller Vorteile gerichtete
Kommerzialisierung der Herstellung von Transplantatprodukten wäre
demgegenüber verfassungswidrig. Eine derartige, auf die Produktherstellung
bezogene Kommerzialisierung würde, wie oben ausgeführt, einen verdeckten
Handel mit humanbiologischem Material selber bedeuten[91]. Aus
demselben Grund sind Werbung für verarbeitete Organe und jede Form von
Vermittlungsgeschäften mit dem Handelsverbot unvereinbar, weil solche
Geschäftstätigkeiten vom wirtschaftlichen Wert der Organe für die Nachfrager
profitierten.
Diese Interpretation des Handelsverbots von Art. 119a Abs. 3 BV ist im Übrigen
vereinbar mit Art. 21 Biomedizin-Konvention. Das in dieser Bestimmung
verankerte Verbot der Gewinnerzielung gilt nur für die menschlichen
Bestandteile als solche. Gemäss Botschaft zur Biomedizin-Konvention dürfen
technische Arbeiten (z. B. Entnahme, Durchführung von Tests, Reinigungen,
Aufbereitung, Aufbewahrung, Kultivierung, Transport), die geleistet werden
müssen, damit die Bestandteile weiterverwendet werden können, durchaus
entschädigt werden[92].
6 Detaillierter Fragekatalog des Bundesamtes für Gesundheit
6.1 Reichweite der Handelsverbote und des
Unentgeltlichkeitsprinzips
a) Betreffend Stammzellen: Ab welcher Bearbeitungs-
oder Veränderungsstufe sollen embryonale unveränderte
Stammzellen, veränderte Stammzellen, unveränderte
Stammzelllinien, veränderte Stammzelllinien und Produkte aus
diesen der Kommerzialisierung zugänglich gemacht werden?
Die Eltern des Embryos, aus dem Stammzellen gewonnen werden,
dürfen nicht entschädigt werden. Ebenso wenig dürfen Stammzellen,
Stammzelllinien sowie die Produkte daraus kommerzialisiert werden.
Zulässig ist hingegen eine Entschädigung für die Stammzellgewinnung
sowie für die Weiterentwicklung und Veränderung von Stammzellen und
Stammzelllinien, soweit mit diesem Material hochrangige Forschungs- und
Therapieziele verfolgt werden. Die Entschädigung muss kostenorientiert
17

sein. Forschungsinvestitionen dürfen anteilmässig berechnet werden, wenn
sie genau ausgewiesen und spezifiziert werden können. Werbung und
Vermittlungsgeschäfte sind auf jeden Fall verboten[93].
b) Betreffend Organe: Gilt das Unentgeltlichkeitsprinzip von
Art. 119a Abs. 3 BV nur für menschliche Organe/Gewebe/Zellen,
die zur Transplantation bestimmt sind, oder auch für nicht
zur Transplantation bestimmte Organe/Gewebe/Zellen (z. B.
bestimmt für Forschungszwecke)?
Gemäss Wortlaut erfasst das Unentgeltlichkeitsprinzip von Art. 119a Abs. 3 BV
jede Spende von Organen, Geweben oder Zellen, unabhängig davon, ob die
Spende für Forschungs- oder Transplantationszwecke bestimmt ist. Soweit
die Forschung auf dem Gebiet der Transplantationsmedizin erfolgt, ist die
Spende zu Forschungszwecken auch auf Grund der Systematik von Art. 119a
BV und damit vom Unentgeltlichkeitsprinzip erfasst. Schliesslich spricht der
Normzweck für die Unentgeltlichkeit von Spenden zu Forschungszwecken:
Zwar gibt es in diesem Fall keine Empfänger zu schützen. Schutz verdienen
aber potenzielle Spender vor einer Selbstgefährdung ihrer körperlichen
Integrität[94]. Das Unentgeltlichkeitsprinzip gilt damit auch für nicht zur
Transplantation bestimmte Organe, Gewebe und Zellen.
c) Betreffend Organe: Gilt das Unentgeltlichkeitsprinzip von
Art. 119a Abs. 3 BV für menschliche Organe/Gewebe/Zellen,
die in standardisierten Verfahren aufbereitet und verarbeitet
werden, d. h. die so genannten Transplantatprodukte?
Das Unentgeltlichkeitsprinzip bezieht sich nur auf die Spende von
Organen, Geweben und Zellen und ist damit von vorneherein nicht auf
Transplantatprodukte anwendbar. Das Handelsverbot von Art. 119a Abs. 3 BV
gilt nur für Organe. Erfasst sind dabei auch in standardisierten Verfahren
aufbereitete und verarbeitete Organe. Eine Kommerzialisierung solcher
Transplantatprodukte ist unzulässig. Erlaubt ist aber die Vergütung der Kosten
für die Herstellungsverfahren, wobei auch spezifizierbare Investitionen
18

anteilmässig verrechnet werden können. Werbung und Vermittlungsgeschäfte
sind mit dem Handelsverbot unvereinbar[95]. Art. 7 Abs. 2 Bst. b Entwurf
Transplantationsgesetz wird in diesem Sinne auszulegen sein.
d) Betreffend Stammzellen und Organe: Umfasst das
Handelsverbot/das Unentgeltlichkeitsprinzip von Art. 119 BV
bzw. von Art. 119a BV auch die durch physikalische, biologische
oder gentechnische Veränderung/Bearbeitung gewonnenen
Erzeugnisse von biologischem Material menschlichen Ursprungs
(z. B. gentechnisch veränderte Organe oder Stammzelllinien)?
Wie oben zu a. und c. ausgeführt, werden die Erzeugnisse selber vom
Unentgeltlichkeitsprinzip und vom Handelsverbot erfasst. Für die mit
der Herstellung verbundenen Leistungen kann demgegenüber eine
kostenorientierte Entschädigung verlangt werden.
6.2 Verfassungsrechtliche Definition von Handel
a) Was umfasst das Handelsverbot von Art. 119
Abs. 2 Bst. e respektive Art. 119a Abs. 3 BV? Bewegen
sich die Regelungsinhalte von Art. 4 StFG und Art. 7
Transplantationsgesetz in diesem Verfassungsrahmen?
Als Handel im Sinn von Art. 119 Abs. 2 Bst. e und Art. 119a Abs. 3 BV
gelten sämtliche Austauschgeschäfte, die auf einen materiellen Vorteil
ausgerichtet sind. Dazu gehören namentlich Veräusserung und Erwerb sowie
Beschaffen, Vermitteln, Übernahme, Übergabe und Transport von Organen,
Geweben und Zellen gegen einen die Kosten übersteigenden materiellen
Vorteil. Nicht vom Handelsverbot erfasst sind der Austausch von Organen,
Geweben und Zellen zwischen Spitälern oder zwischen der Nationalen
Zuteilungsstelle und ausländischen Zuteilungsorganisationen und zwischen
Forschergruppen sowie der Ersatz von Aufwendungen, z. B. Kosten für
Entnahme, Lagerung und Transport der Organe, Gewebe oder Zellen. Eine
Veräusserung gegen Einräumen nicht geldwerter Vorteile (z. B. bevorzugte
medizinische Behandlung) verstösst zwar nicht unbedingt gegen das
Handelsverbot, steht aber in Konflikt mit dem Unentgeltlichkeitsprinzip[96].
Schliesslich ist es grundsätzlich mit dem Handelsverbot vereinbar,
Entschädigungen für Forschung, auch für Grundlagenforschung, zu
verlangen. Die Entschädigungen dürfen sich aber nicht nach der Nachfrage
für ein Produkt aus humanbiologischem Material richten, sondern nach
19

den Aufwendungen an geleisteter Arbeit und anderen Ressourcen[97].
Art. 4 StFG und Art. 7 Entwurf Transplantationsgesetz halten sich an diese
Interpretationen.
b) Lässt sich aus der Bundesverfassung eine allgemeine
Definition von Handel mit biologischem Material menschlichen
Ursprungs ableiten?
Die Begriffe des Handels in Art. 119 Abs. 2 Bst. e und Art. 119a Abs. 3
BV sind gleich zu verstehen. Die Verbote des Handels in diesen beiden
Bestimmungen sind demgegenüber entsprechend ihrer Entstehungsgeschichte,
ihrer Systematik und ihrer Zweckbestimmungen je separat auszulegen.
Die Auslegung hat aber gezeigt, das den beiden Handelsverboten trotz
unterschiedlicher Normzwecke im Ergebnis analoge Bedeutung beizumessen
ist[98].
c) Gehören die Handelsverbote von Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV
und von Art. 119a Abs. 3 BV zum schweizerischen «Ordre
public» oder stellen diese Normen eher «Vertriebs- oder
Ordnungsvorschriften» dar?
Die Frage, ob eine Rechtsvorschrift zum schweizerischen «Ordre public»
gehört, ist in Art. 17 und 18 IPRG[99] geregelt. Beide Bestimmungen statuieren
Ausnahmen von der - auf Grund einer Verweisung im IPRG an sich gebotenen
- Anwendung ausländischen Rechts. Art. 17 IPRG enthält den Vorbehalt des
negativen «Ordre public». Dieser Vorbehalt greift erst ein, wenn das Ergebnis
der Beurteilung nach dem verwiesenen ausländischen Recht ermittelt
ist und dieses Ergebnis das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher
Weise verletzt bzw. auf stossende Weise Sinn und Geist der eigenen
Rechtsordnung widerspricht. Von der Ermittlung und der hypothetischen
Anwendung des an sich anwendbaren ausländischen Rechts ist indessen
von vornherein abzusehen, wenn schweizerische Rechtsvorschriften gemäss
Art. 18 IPRG unmittelbar, das heisst unabhängig von dem durch das Gesetz
bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden sind. Diese so genannten «lois
d’application immédiate» umfassen den positiven «Ordre public»[100]. Zum
positiven «Ordre public» gehören namentlich Normen, welche ständige
und überall gültige Regeln darstellen und den wesentlichen Interessen
der Gesellschaftsordnung, der politischen oder wirtschaftlichen Ordnung
Rechnung tragen[101].
Die Handelsverbote nach Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV und Art. 119a Abs. 3 BV sind
zwingendes und unmittelbar anwendbares Verfassungsrecht[102]. Es handelt
sich um ständige und überall gültige Regeln, die hochrangige Rechtsgüter
schützen, nämlich Leben und Unversehrtheit bzw. Menschenwürde von
ungeborenem Leben und Personen[103]. Die Handelsverbote sind als
20

grundlegende Prinzipien der heutigen schweizerischen Rechtsordnung und
damit als Bestandteil des positiven «Ordre public» im Sinne von Art. 18 IPRG
anzusehen.
6.3. Verfassungsrechtliche Definition von Unentgeltlichkeit
a) Was beinhaltet der Begriff «Unentgeltlichkeit» in Art. 119a
Abs. 3 BV? Bewegt sich der Regelungsinhalt von Art. 6
Transplantationsgesetz in diesem Verfassungsrahmen?
Das Unentgeltlichkeitsprinzip verbietet die Spende von Organen, Geweben
und Zellen gegen geldwerte und andere tatsächliche Vorteile. Nicht erfasst
sind Entschädigungen und Vorteile im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Entwurf
Transplantationsgesetz, der als verfassungskonform zu bewerten ist[104].
b) Beinhaltet das Handelsverbot von Art. 119 Abs. 2 Bst. e
BV auch ein Unentgeltlichkeitsprinzip? Bewegt sich der
Regelungsinhalt von Art. 4 StFG in diesem Verfassungsrahmen?
Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV beinhaltet auch ein Unentgeltlichkeitsprinzip,
wonach die Eltern für die Verwendung ihres Embryos keine geldwerte oder
andere Leistungen erhalten dürfen[105]. Art. 4 StFG bewegt sich in diesem
Verfassungsrahmen.
c) Umfasst das Gebot der Unentgeltlichkeit von Art. 119a Abs. 3
BV den Fall, dass ein Paar einen überzähligen Embryo für die
Forschungszwecke zur Verfügung stellt?
Dieser Fall wird nicht von Art. 119a Abs. 3 BV, sondern wie erwähnt von
Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV erfasst.
d) Ist das Unentgeltlichkeitsprinzip von Art. 119a Abs. 3 BV Teil
des schweizerischen «Ordre public» oder stellen diese Normen
eher «Vertriebs- oder Ordnungsvorschriften» dar?
Aus denselben Gründen wie die Handelsverbote ist auch das
Unentgeltlichkeitsprinzip von Art. 119a Abs. 3 BV als Teil des schweizerischen
«Ordre public» im Sinne von Art. 18 IPRG zu betrachten.
6.4. Unterschiede zwischen Art. 119 BV und Art. 119a BV
bezüglich Handelsverbot und Unentgeltlichkeitsprinzip
a) Besteht ein inhaltlicher Unterschied zwischen dem
Handelsverbot für Keimgut und Erzeugnisse aus Embryonen des
Art. 119 Abs. 2 Bst. e BV und dem Handelsverbot für menschliche
Organe des Art. 119a Abs. 3 BV?
Die Auslegung der beiden Handelsverbote hat zum Ergebnis geführt, dass
zwischen ihnen keine inhaltlichen Unterschiede bestehen, ausser dass sie sich
auf unterschiedliches humanbiologisches Ausgangsmaterial beziehen[106].
b) Führt der verfassungsrechtliche Begriff «Erzeugnisse
E
b
i
H
d l
b
21

[2] Zu lesen auf der Internetseite des Bundesamtes für Justiz unter http://www.
ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.
Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf
[3] AS 1992 1579.
[4] Abs. 3 Bst. f der Verfassungsinitiative.
[5] Botschaft zur Volksinitiative «gegen Missbräuche der Fortpflanzungs-
und Gentechnologie beim Menschen» vom 18. September 1989 («Botschaft
Beobachter-Initiative»), in: BBl 1989 III 1000, 1013.
[6] AB 1990 S 488: Annahme einer Vorversion («Mit menschlichem Keim- und
Erbgut darf kein Handel getrieben werden.»); AB 1991 N 601: Annahme der
heute geltenden Version.
[7] AS 1999 1341.
[8] Botschaft zu einer Verfassungsbestimmung über die
Transplantationsmedizin vom 23. April 1997 («Botschaft Art. 119a BV»),
in: BBl 1997 III 696.
[9] AB 1997 N 2419, 2426.
[10] Resolution (78) 29 on harmonisation of legislation of member states
relating to removal, grafting and transplantation of human substances, vom
11. Mai 1978.
[11] Resolution WHA42.5 (Preventing the purchase and sale of human organs),
vom 15. Mai 1989.
[12] Resolution WHA44.25 vom 13. Mai 1991, Guiding principle 5.
[13] Konventionstext auf Deutsch in: BBl 2002 340 ff. Das Übereinkommen soll
nach Inkrafttreten des Transplantationsgesetzes von der Schweiz ratifiziert
werden; vgl. Botschaft betreffend das Übereinkommen über Menschenrechte
und Biomedizin vom 12. September 2001 («Botschaft Biomedizin-Konvention»),
in: BBl 2002 327.
[14] Vgl. Rainer J. Schweizer, Kommentar BV, Art. 24novies aBV,
Basel/Zürich/Bern 1995, Rz. 42; Rainer J. Schweizer/Markus Schott, St. Galler
Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2002, Art. 119a BV, Rz. 26.
[15] Vgl. Botschaft Biomedizin-Konvention, in: BBl 2002 286.
[16] Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über die medizinisch unterstützte
Fortpflanzung (Fortpflanzungsmedizingesetz; SR 814.90).
[17] Referendumsvorlage publiziert in: BBl 2003 8211.
[18] Vgl. zudem Art. 15 Abs. 3 Bst. c StFG, wonach die Bewilligung für die
Einfuhr embryonaler Stammzellen davon abhängt, dass das betroffene Paar
für die Freigabe des Embryos zu Forschungszwecken kein Entgelt erhalten hat.
Ferner Art. 24 Abs. 2 Bst. a StFG, der die in Art. 4 StFG definierten Handlungen
unter Strafe stellt.
[19] SR 818.111.
[20] SR 818.111.3.
[21] Eingefügt am 23. Mai 2001.
[22] Bundesrätliche Vorlage in: BBl 2002 247 ff.
[23] AB 2003 N 2057 ff.; Sitzung des Ständerats vom 2. Juni 2004.
[24] Bst. c und d wurden durch den Nationalrat eingefügt; vgl. AB 2003 N
2062 f.
[25] Nach Art. 3 des Gesetzesentwurfs sind Transplantatprodukte «aus
menschlichen oder tierischen Organen, Geweben oder Zellen hergestellte
Produkte, die oder deren Herstellungsverfahren standardisierbar sind».
[26] Bericht Amstad, in: BBl 1989 III 1098.
[27] Bericht Amstad, in: BBl 1989 III 1120.
22

[28] AB 1997 N 2410 (Votum Philipona, Berichterstatter); 2415 (Votum
Hochreutener); 2417 (Votum Goll). Demgegenüber wurde das Verbot, mit
Erzeugnissen aus Embryonen zu handeln, in der parlamentarischen Beratung
von Art. 24novies aBV (Art. 119 BV) als evident angesehen und im Plenum nicht
weiter diskutiert; vgl. AB 1991 N 599.
[29] Erläuternder Bericht Nr. 131, S. 28; vgl. Botschaft Biomedizin-Konvention,
in: BBl 2002 322.
[30] Rainer J. Schweizer (Fussnote 14), Rz. 87; Ruth Reusser/Rainer J. Schweizer,
St. Galler Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2002, Art. 119, Rz. 33; Rainer J.
Schweizer/Markus Schott (Fussnote 14), Rz. 27; Jean-François Aubert, dans:
Petit commentaire de la Constitution fédérale, Zurich/Bâle/Genève 2003,
art. 119, n. 24; art. 119a, n. 7 et 9.
[31] Zur Subsidiarität der Menschenwürde gegenüber konkreteren
Verfassungsgarantien Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999,
S. 1 f.; Philippe Mastronardi, St. Galler Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2002,
Art. 7, Rz. 29; Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale,
Zurich/Bâle/Ge­nève 2003, art. 7, no 4.
[32] Vgl. die Formulierung bei Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik
der Sitten, 2. Aufl., 1786, Akademie-Ausgabe, S. 77: «Im Reiche der Zwecke hat
alles entweder einen Preis, oder eine Würde. Was einen Preis hat, an dessen
Stelle kann auch etwas anderes, als Äquivalent, gesetzt werden; was dagegen
über allen Preis erhaben ist, mithin kein Äquivalent verstattet, das hat eine
Würde.»
[33] Es handelt sich um eine bewusste Differenzierung des Parlaments;
vgl. AB 1998 S 627 (Votum Rochat, Berichterstatter): «Cette différence
organes/tissus/cellules n’est pas une faute de style, ni une habileté juridique.
Elle correspond à une réalité médicale dans le domaine de la transplantation.»
[34] Rainer J. Schweizer (Fussnote 14), Rz. 86, mit Hinweis auf die
Kommissionsprotokolle, sowie Rainer J. Schweizer/Ruth Reusser (Fussnote 30),
Rz. 33.
[35] Zur Funktion der Menschenwürde als Individualrecht und normatives
Fundament der Grundrechte Jörg Paul Müller (Fussnote 31), S. 1 f.; Philippe
Mastronardi (Fussnote 31), Rz. 14 ff.; Pascal Mahon (Fussnote 31), Rz. 4.
[36] Vgl. die Ablehnung einer Menschheits- oder Gattungswürde in den
neuen Kommentaren zum deutschen Grundgesetz: Matthias Herdegen, in:
Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, München 2003, Art. 1 Abs. 1, Rz. 29;
Horst Dreier, Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., Tübingen 2004, Art. 1 Abs. 1,
Rz. 116 f.
[37] Zum Verbot eines rechtlich verbindlichen Menschenbildes eingehend
Markus Schefer, Die Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001, S. 39 ff.
[38] Zu diesen konkreteren Schutzgütern unten 3.3 und 3.4.
[39] Vgl. Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 17. November 1995 zum
verfassungsrechtlichen Status von Embryonen, in: VPB 60.67, S. 575-608
S. 594; Botschaft Embryonenforschungsgesetz, in: BBl 2003 1188: «Im
schweizerischen Verfassungsrecht bisher nicht abschliessend geklärt ist die
Frage, ab wann der verfassungsrechtliche Schutz des menschlichen Lebens
beginnt und - falls er schon frühes menschliches Leben umfasst - wie er
auszugestalten ist.»
[40] Dazu sogleich 3.2.
[41] Botschaft Art. 119a BV, in: BBl 1997 III 679.
23

[42] Wie gesagt ist die Frage, ob vorgeburtlichem Leben Persönlichkeitsrechte
zukommen, im schweizerischen Recht noch nicht abschliessend geklärt; vgl.
Fussnote 39.
[43] Der Embryo entwickelt sich nicht normal, oder die Frau wird krank,
verunfallt, stirbt oder ändert unerwartet ihre Meinung; vgl. Botschaft
Embryonenforschungsgesetz, in: BBl 2003 1174.
[44] Siehe Rolf Schöning, Rechtliche Aspekte der Organtransplantation, Zürich
1996, S. 286.
[45] Art. 119 Abs. 2 Bst. d BV verbietet die Embryonenspende und damit die
Einpflanzung eines Embryos in vitro in den Uterus einer Wunschmutter.
[46] Nach dem Bericht Amstad, in: BBl 1989 III 1120, ist «bei abgestorbenen
Embryonen und Föten, wie beim Leichnam, eine besondere Würde zu
respektieren». Gemäss Stellungnahme 3/2002 der Nationalen Ethikkommission
im Bereich Humanmedizin zur Forschung an embryonalen Stammzellen
(NEK-CNE), Bern 2002, S. 68, drückt das Handelsverbot «einen besonderen
ethischen Respekt dem embryonalen menschlichen Leben gegenüber aus».
[47] So bereits der Bericht Amstad, in: BBl 1989 III 1120.
Vgl. in diesem Zusammenhang auch Art. 36 und 38 Entwurf
Transplantationsgesetz (Fussnote 22), die Schutzmechanismen vorsehen, um
Schwangerschaftsabbrüche zum Zweck der Verwendung embryonalen und
fötalen Materials zu verhindern.
[48] In Bezug auf medizinische Eingriffe etwa BGE 114 Ia 350 E. 6 S. 358 f.
[49] Vgl. Botschaft Art. 119a BV, in: BBl 1997 III 680.
[50] Jörg Paul Müller (Fussnote 31), S. 56 mit weiteren Hinweisen.
[51] BGE 98 Ia 508 E. 8c S. 526, BGE 123 I 112 E. 9b/bb S. 136 f. Sodann
namentlich Mark-Oliver Baumgarten, The Right to Die? Rechtliche Probleme
um Sterben und Tod, Diss. Basel 1998, S. 290 ff.
[52] Vgl. Art. 20 Abs. 2 Biomedizin-Konvention (Fussnote 13), wonach in
Ausnahmefällen und nach Massgabe der durch die Rechtsordnungen
vorgesehenen Schutzbestimmungen die Entnahme regenerierbaren Gewebes
von einer einwilligungsunfähigen Person zulässig ist, wenn kein geeigneter
einwilligungsfähiger Spender zur Verfügung steht, der Empfänger ein Bruder
oder eine Schwester des Spenders ist, die Spende geeignet ist, das Leben des
Empfängers zu retten, der gesetzliche Vertreter einwilligt und der in Frage
kommende Spender nicht ablehnt; an diese Vorgaben hält sich Art. 13 Entwurf
Transplantationsgesetz (Fussnote 22).
[53] Vgl. BGE 98 Ia 508 E. 4a S. 514 mit Hinweis auf Jörg Paul Müller, Recht auf
Leben, Persönliche Freiheit und das Problem der Organtransplantation, in:
Zeitschrift für schweizerisches Recht (ZSR) 1971 I 462.
[54] Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0).
[55] Vgl. Rainer J. Schweizer/Markus Schott (Fussnote 14), Rz. 27: «Schutz
der Spender und des Transplantationssystems vor systemfremden und
unerwünschten Anreizen».
[56] Vgl. Resolution WHA42.5 vom 15. Mai 1989, Ingress: «Anxious to prevent
the exploitation of human distress, particularly in children and other
vulnerable groups […]».
[57] Dabei ist durchaus einzuräumen, dass der illegale Handel mit Organen
vor allem aus Entwicklungsländern bisweilen übertrieben dargestellt worden
ist; vgl. dazu die Studie von Véronique Campion-Vincent, La légende des vols
d’organes, Paris 1997.
[58] Siehe auch Rolf Schöning (Fussnote 44), S. 270.
24

[59] Dazu kritisch Marco Borghi, Transplantation d’organes et de tissus,
Aspects juridiques, in: Alberto Bondolfi/Roberto Malacrida/Adrien Rohner
(Hrsg.), Etica e trapianti, Comano 1993, 163-185, p. 178 f., der auf die
paternalistische Seite dieses Schutzzweckes hinweist.
[60] Siehe Botschaft Art. 119a BV, in: BBl 1997 III 682. Vgl. sodann AB 1998 S
627 (Votum Rochat, Berichterstatter).
[61] Vgl. Jean-François Dumoulin, Organtransplantation in der Schweiz, Bern
1998, S. 81; Jean-François Aubert (Fussnote 30), n. 9. Dazu aus ethischer Sicht
namentlich David Price, Legal and Ethical Aspects of Organ Transplantation,
Cam­bridge 2000, S. 383 f.
[62] Siehe David Price (Fussnote 61), S. 415 ff. mit Hinweis darauf, dass in den
Vereinigten Staaten von Amerika (USA), nachdem der Verkauf von Blut erlaubt
worden war, das Gesamtangebot an Blut infolge eines Rückgangs freiwilliger
Blutspenden abnahm.
[63] Botschaft Art. 119a BV, in: BBl 1997 III 685.
[64] Ebenso Angela Augustin, Rechtliche Regelungen der Stammzellentherapie,
in: ZSR 2001 I 163-185, S. 185.
[65] Die Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über
Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
(Krankenpflege-Leistungsverordnung [KLV], SR 832.112.31) zählt in
Anhang 1, Ziff. 1.2., verschiedene, aber nicht alle Massnahmen der
Transplantationschirurgie zu den Leistungen der obligatorischen
Krankenversicherung.
[66] Vgl. AB 1991 S 457 (Votum Piller, Berichterstatter).
[67] Erste Ende der neunziger Jahre wurde die Möglichkeit entdeckt,
pluripotente Stammzellen von Embryonen in verschiedenste menschliche
Gewebetypen zu transformieren; vgl. die Publikation von James A. Thomson et
al., Embryonic Stem Cell Lines Derived from Human Blastocysts, in: Science
282 (1998), 1145-1147.
[68] Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210).
Diese Bestimmung lautet: «Hat jemand eine fremde Sache verarbeitet oder
umgebildet, so gehört die neue Sache, wenn die Arbeit kostbarer ist als der
Stoff, dem Verarbeiter, andernfalls dem Eigentümer des Stoffes.»
[69] Ein Verbot des Handels mit Embryonen selber brauchte der
Verfassungsgeber nicht eigens zu statuieren, da gemäss Art. 119 Abs. 2 Bst. d
BV die Embryonenspende als solche verboten ist.
[70] Siehe oben 3.2.
[71] Rainer J. Schweizer (Fussnote 14), Rz. 86 sowie Rainer J. Schweizer/Ruth
Reusser (Fussnote 30), Rz. 33. Ferner die Präzisierungen in der Botschaft zum
Transplantationsgesetz vom 12. September 2001, in: BBl 2002 138, wonach das
Beschaffen oder Vermitteln der «Ware», deren Übernahme, der Transport, die
Übergabe an andere Personen usw., mit Einschluss aller Verhandlungen, die
dabei zu führen sind, eingeschlossen sind.
[72] So auch Botschaft Transplantationsgesetz, in: BBl 2002 138.
[73] Siehe oben 3.2.
[74] Zur Einschränkbarkeit des postmortalen Persönlichkeitsschutzes BGE 129
I 173 E. 2 S. 176 f.
[75] Stellungnahme NEK-CNE (Fussnote 46), S. 68.
[76] David Price (Fussnote 61), S. 408: «A dichotomy could be made between
services and goods».
[77] Vgl. oben 4.1.
25

[78] Siehe Rainer J. Schweizer/Markus Schott (Fussnote 14), Rz. 25.
[79] Vgl. den Schutzzweck des Unentgeltlichkeitsprinzips oben 3.3.
[80] Vgl. David Price (Fussnote 61), S. 407 f., wonach bescheidene
Schmerzensgelder oder Anerkennungssummen mit dem Handelsverbot
vereinbar sind, solange sie keine positiven Anreize für eine Spende schaffen,
sondern nur Hindernisse für einen bereits gefassten Spendeentschluss
beseitigen.
[81] Vgl. Botschaft Art. 119a BV, in: BBl 1997 III 682. Ferner Botschaft
Biomedizin-Konvention, in: BBl 2002 323, betreffend Art. 21 der Konvention.
[82] Art. 6 Abs. 2 Bst. c und d Entwurf Transplantationsgesetz (Fussnote 22).
[83] Botschaft Art. 119a BV, in: BBl 1997 III 678.
[84] Botschaft Art. 119a BV, in: BBl 1997 III 678.
[85] Dazu oben 4.2.
[86] AB 1998 S 627 (Votum Rochat, Berichterstatter): «Ajoutons encore qu’en
parlant de gratuité de don d’organes et d’interdiction de leur commerce,
le Conseil fédéral n’entend pas interdire l’indemnisation des manoeuvres
médicales et techniques qui sont nécessaires à valoriser l’organe pour
l’implanter.»
[87] Siehe oben 3.2.
[88] Siehe oben 3.3.
[89] Siehe oben 3.4.
[90] Entsprechend verbietet die Biomedizin-Konvention (Fussnote 13) in
Art. 21 nur finanzielle Gewinne, nicht aber Entschädigungen generell. Vgl. zur
Auslegung dieser Bestimmung Botschaft Biomedizin-Konvention, in: BBl 2002
322 f.
[91] Vgl. oben 4.3.
[92] Botschaft Biomedizin-Konvention, in: BBl 2002 323. Vgl. sodann Guiding
principle 8 der WHO (Fussnote 12), wonach gerechtfertigte Vergütungen
für die mit Organtransplantationen verbundenen Dienstleistungen
zulässig sind: «It should be prohibited for any person or facility involved
in organ transplantation procedures to receive any payment that exceeds
a justifiable fee for the services rendered.» Für die Zulässigkeit von
Aufwendungsentschädigungen ferner das französische Comité Consultatif
National d’Ethique pour les sciences de la vie et de la santé, Avis sur la
non-commercialisation du corps humain du 13 décembre 1990, n° 21.
[93] Zum Ganzen oben 4.2 und 4.3.
[94] Vgl. oben 3.3.
[95] Zum Ganzen oben 5.2.
[96] Vgl. oben 5.1.
[97] Vgl. oben 4.3 und 5.2.
[98] Vgl. oben 4.2, 4.3 und 5.2.
[99] Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht
(SR 291).
[100] BGE 117 II 494 E. 7 S. 501, BGE 125 III 443 E. 3d S. 447, BGE 128 III 201
E. 1b S. 205.
[101] BGE 125 III 443 E. 3d S. 447 f., BGE 128 III 201 E. 1b S. 205.
[102] Vgl. oben 2.2.
[103] Vgl. oben 3.2, 3.3 und 3.4.
[104] Zum Ganzen oben 5.1.
[105] Vgl. oben 4.2.
[106] Vgl. oben 4.2 und 5.2.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 68.113 - Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 22. Juni 2004
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
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