ch_vb · JAAC 66.4 · 2001-10-11 · de


JAAC 66.4
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Oktober
2001 i.S. A. [BRK 2001-009]
Marchés publics. Compétence de la Commission fédérale de recours
en matière de marchés publics (CRM). Champ d’application de la LMP.
Catalogue des prestations de services. Projet de prévention du VIH/
SIDA.
- Le champ d’application de la LMP se limite aux prestations de services
énumérées à l’Appendice I Annexe 4 AMP respectivement à l’Annexe 1
OMP (consid. 2b/cc).
- Le marché litigieux, un projet de prévention du VIH/SIDA auprès des
migrants subsahariens, ne constitue pas une prestation de services au
sens de l’Appendice I Annexe 4 AMP respectivement de l’Annexe 1 OMP
(consid. 2c).
- Même s’il était possible dans un cas particulier de soumettre une
adjudication ne relevant pas du champ d’application de la LMP aux
règles de l’AMP, ceci ne pourrait pas avoir comme résultat, en vertu
de l’art. 2 al. 3 4e phrase LMP, que la voie du recours devant la CRM est
ouverte (consid. 3).
- L’art. 29a Cst. n’est pas encore en vigueur; un effet anticipé positif de la
garantie des voies de droit est exclue (consid. 4).
- Le droit national peut exclure de manière générale et abstraite que l’on
fasse valoir en justice des prétentions de nature civile au sens de l’art. 6
§ 1 CEDH, ce qui est le cas de l’art. 2 al. 3 4e phrase LMP (consid. 4).
1

Öffentliches Beschaffungswesen. Zuständigkeit der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK).
Geltungsbereich des BoeB. Katalog der Dienstleistungen. Projekt zur
HIV/ AIDS-Prävention.
- Der Geltungsbereich des BoeB ist auf die in Anhang I Annex 4 ÜoeB bzw.
Anhang 1 VoeB aufgelisteten Dienstleistungen beschränkt (E. 2b/cc).
- Der streitige Auftrag, ein Projekt zur HIV/AIDS-Prävention bei
Sub-Sahara-MigrantInnen, ist keine Dienstleistung im Sinne von
Anhang I Annex 4 ÜoeB bzw. Anhang 1 VoeB (E. 2c).
- Selbst wenn die Unterstellung einer Vergabe unter die Regeln des ÜoeB
über den Anwendungsbereich des BoeB hinaus im Einzelfall möglich
wäre, könnte diese gemäss Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BoeB nicht zur Folge
haben, dass die Beschwerde an die BRK gegeben ist (E. 3).
- Art. 29a BV ist noch nicht in Kraft gesetzt; eine positive Vorwirkung der
Rechtsweggarantie ist ausgeschlossen (E. 4).
- Das nationale Recht kann die gerichtliche Durchsetzung
zivilrechtlicher Ansprüche gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK generell-abstrakt
ausschliessen, was in Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BoeB geschehen ist (E. 4).
Acquisti pubblici. Competenza della Commissione federale di ricorso in
materia di acquisti pubblici (CRM). Campo d’applicazione della LAPub.
Catalogo delle prestazioni di servizi. Progetto per la prevenzione
dell’AIDS.
- Il campo d’applicazione della LAPub è limitato alle prestazioni
di servizi elencate nell’Appendice I Allegato 4 AAP rispettivamente
nell’Allegato 1 OAPub (consid. 2b/cc).
- Il mandato oggetto del litigio, un progetto per la prevenzione dell’AIDS
presso i migranti sub-sahariani, non è una prestazione di servizi ai
sensi dell’Appendice 1 Allegato 4 AAP rispettivamente dell’Allegato 1
OAPub (consid. 2c).
- Anche se in un caso particolare fosse possibile sottomettere alle regole
dell’AAP un’aggiudicazione che non rientra nel campo d’applicazione
della LAPub, questo non aprirebbe la possibilità di ricorso alla CRM
sulla base dell’art. 2 cpv. 3 4a frase LAPub (consid. 3).
- L’art. 29a Cost. non è ancora in vigore; un’applicazione anticipata
positiva della garanzia delle vie di diritto è esclusa (consid. 4).
- Il diritto nazionale può escludere in modo generale e astratto che
vengano fatte valere in via giudiziaria pretese di diritto civile secondo
l’art. 6 cpv. 1 CEDU, ciò che è il caso dell’art. 2 cpv. 3 4a frase LAPub
(consid. 4).
2

Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schrieb im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (SHAB) vom 5. März 2001 den Auftrag für die Umsetzung
des Interventionsplans HIV/Aids-Prävention bei Sub-Sahara-MigrantInnen
sowie die Erarbeitung eines Konzepts und Umsetzung mittels geeigneter
personeller und infrastruktureller Ressourcen im offenen Verfahren
öffentlich aus. Gemäss Ausschreibung besonders begrüsst wurden
Bietergemeinschaften, die sich aus Organisationen aus dem HIV/Aids- und
dem Migrationsbereich zusammensetzten. Die Ausschreibung erfolgte
ausdrücklich nach GATT/WTO-Übereinkommen (Ziff. 11 der öffentlichen
Ausschreibung). Aufgrund der öffentlichen Ausschreibung wurden dem BAG
zwei Offerten eingereicht. Am 28. Juni 2001 erteilte das BAG den Zuschlag
an die Bietergemeinschaft S. Im SHAB vom 5. Juli 2001 wurde der Zuschlag
veröffentlicht.
Aus den Erwägungen:
1. (…)
b. Die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen (BRK, hiernach: Rekurskommission oder BRK) prüft
ihre Zuständigkeit von Amtes wegen. Die Begründung einer Zuständigkeit
durch Einverständnis zwischen Behörde und Partei ist ausgeschlossen (Art. 7
des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
[VwVG], SR 172.021).
Das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) erfasst nur Beschaffungen,
welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422) unterstellt sind,
alle übrigen Beschaffungen sind in der Verordnung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VoeB, SR 172.056.11) geregelt.
Die Beschwerde an die Rekurskommission gemäss dem 5. Abschn. BoeB
ist nur zulässig gegen Beschaffungen, die in den Geltungsbereich des BoeB
fallen (e contrario Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BoeB; vgl. auch Art. 39 VoeB; Evelyne
Clerc, L’ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique,
Diss. Fribourg 1997, S. 500; Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner,
Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 505 f.,
insbesondere Anm. 6; Attilio R. Gadola, Rechtsschutz und andere Formen
der Überwachung der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen,
in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 1996, S. 970 f.; vgl. ferner E. 2b/cc/ccc
hiernach).
3

Zu klären ist somit zunächst, ob die streitige Vergabe in den
Anwendungsbereich des BoeB fällt und damit die Beschwerde an die BRK
gegeben ist, wie dies sowohl die Beschwerdeführerin als auch das BAG
übereinstimmend annehmen.
2.a. Beim BAG handelt es sich fraglos um eine Auftraggeberin im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 Bst. a BoeB; als Teil der allgemeinen Bundesverwaltung untersteht
das Bundesamt dem Beschaffungsrecht des Bundes.
b. Weiter zu prüfen ist, ob auch der vom BAG vergebene öffentliche Auftrag in
den Geltungsbereich des Gesetzes fällt.
aa. Auftragsinhalt ist die Umsetzung der vom Institut für Ethnologie der
Universität Bern im Auftrag des BAG erarbeiteten Studie «Interventionsplan
HIV/ Aids-Prävention bei Sub-Sahara-MigrantInnen» vom Dezember 2000.
Der Auftragnehmer konzipiert partizipativ, d. h. unter direktem Einbezug der
Zielgruppe, ein Projekt zur HIV/Aids-Prävention bei Sub-Sahara-MigrantInnen
und setzt dieses um. Beim zu offerierenden Grobkonzept sind insbesondere
Angaben zu den folgenden Rahmenbedingungen der künftigen Interventionen
zu machen:
– Vermeiden einer zusätzlichen Stigmatisierung der Sub-Sahara-MigrantInnen
in der schweizerischen Öffentlichkeit durch die Assoziation mit HIV/Aids
– Berücksichtigung der Heterogenität der Zielgruppe und Einbezug der
formellen sowie der informellen Organisations- und Vernetzungsstrukturen
– Berücksichtigung des geschlechtsspezifischen Zugangs zur Thematik
– Förderung der Zugangsmöglichkeiten zu Versorgungsdiensten im
Gesundheits- und Sozialbereich
– Förderung der Enttabuisierung von HIV/Aids und damit Entstigmatisierung
Betroffener innerhalb der Zielgruppe
– Zeitplan und Meilensteine
– Projektmanagement (inklusive Budget und Evaluation).
bb. Unbestrittenermassen handelt es sich bei der Umsetzung des
Interventionsplanes HIV/Aids-Prävention bei Sub-Sahara-MigrantInnen sowie
der Erarbeitung eines Konzepts und Umsetzung mittels geeigneter personeller
und infrastruktureller Ressourcen um eine öffentliche Beschaffung (vgl. auch
Entscheid der Rekurskommission vom 3. September 1999, veröffentlicht in
VPB 64.30 E. 1b). Die Verfahrensbeteiligten gehen dabei übereinstimmend von
einem Dienstleistungsvertrag aus.
cc.aaa. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB bedeutet der Begriff
«Dienstleistungsauftrag» ein Vertrag zwischen der Auftraggeberin
und einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Erbringung
einer Dienstleistung nach Anhang I Annex 4 ÜoeB. In diesem Anhang
werden die unterstellten Dienstleistungen im Sinne einer Positivliste
abschliessend aufgeführt (vgl. Botschaft zu den für die Ratifizierung
der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen
Rechtsanpassungen - Öffentliches Beschaffungswesen [GATT-Botschaft
2], in: BBl 1994 IV 1181; Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 126; Renate
Scherrer-Jost, Öffentliches Beschaffungswesen, in: Schweizerisches
4

Bundesverwaltungsrecht [hrsg. von Heinrich Koller / Georg Müller / René
Rhinow / Ulrich Zimmerli], Band Schweizerisches Aussenwirtschafts-
und Binnenmarktrecht [hrsg. von Thomas Cottier / Remo Arpagaus],
Basel/Genf/München 1999, S. 12). Gemäss Art. 3 Abs. 1 VoeB gelten als
Dienstleistungen die in Anhang 1 VoeB aufgeführten Leistungen. Bei diesem
Anhang, der die Überschrift «Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen»
trägt, handelt es sich um eine Liste von Dienstleistungen gemäss Annex 4
ÜoeB. Die dort aufgeführten Dienstleistungen werden im Rahmen der
VoeB unverändert übernommen (vgl. Erläuterungen [zu Art. 3] zum
Vernehmlassungsentwurf der VoeB, S. 4 [zitiert nach Christian Bock (Hrsg.)
Schweizerische Rechtserlasse, Öffentliches Beschaffungsrecht, Basel/Frankfurt
a.M. 1996]; Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 127).
bbb. Die Rekurskommission geht in ihrer Rechtsprechung davon aus,
dass der Geltungsbereich des BoeB auf die in Anhang I Annex 4 ÜoeB und
Anhang 1 VoeB aufgelisteten Dienstleistungen beschränkt ist (Entscheid
der BRK vom 3. September 1999, veröffentlicht in VPB 64.30 E. 1c und d;
Entscheid der BRK vom 3. November 2000 E. 3a, veröffentlicht in VPB 65.41
E. 3a; Entscheid der Rekurskommission vom 28. September 2001 [BRK
2001-007] E. 2c). Diese Auffassung wird auch in der einschlägigen Literatur
vertreten (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 126 ff. S. 41 f.; Gadola,
a.a.O., S. 970 f., insbesondere Anm. 39; André Moser, Überblick über die
Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswesen, in: AJP 2000,
S. 683) Die Beschwerdeführerin vertritt hingegen den Standpunkt, dem
Wortlaut des BoeB lasse sich keine solche Beschränkung entnehmen. Eine
verfassungskonforme Auslegung verlange vielmehr eine umfassende Geltung
des BoeB, namentlich müsse das BoeB auch auf Dienstleistungen Anwendung
finden, die im Anhang I Annex 4 ÜoeB nicht aufgeführt seien.
ccc. Das BoeB soll nach dem klaren und unmissverständlichen Willen des
Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der massgebenden Bestimmungen
(Art. 2, 3 und 6 BoeB) und den Gesetzesmaterialien ergibt, indessen gerade
nicht auf alle öffentlichen Aufträge des Bundes anwendbar sein. Gemäss der
GATT-Botschaft 2 hat der Bundesrat für nicht dem GATT-Übereinkommen
unterstellte Auftraggeberinnen des Bundes (z. B. die Schweizerischen
Bundesbahnen [SBB], PTT-Telecom), für Aufträge unter den Schwellenwerten
und für nicht im Anhang I Annex 4 ÜoeB enthaltene Dienstleistungen die
Vergabeverfahren auf Verordnungsstufe zu bestimmen, und er kann für
diesen Bereich das Gesetz oder einzelne Bestimmungen für weitere öffentliche
Aufträge anwendbar erklären (GATT-Botschaft 2, a.a.O., S. 1179). Diesem
Auftrag ist der Bundesrat mit dem Erlass des 3. Kapitels VoeB («Übrige
Beschaffungen», Art. 32 ff.) nachgekommen. Gemäss Art. 39 VoeB stellen
«Entscheide, die in Vergabeverfahren nach diesem Kapitel erlassen werden,
[…] keine Verfügungen dar». In der (eindeutigeren) französischen Fassung
lautet die Bestimmung wie folgt: «Les décisions prises conformément aux
procédures d’adjudication prévues dans le présent chapitre ne sont pas
sujettes à recours». Der Rechtsmittelweg gemäss Art. 27 ff. BoeB ist für diese
Vergabeentscheide damit ausgeschlossen (vgl. auch Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BoeB;
Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., S. 154 f. Rz. 505 f.).
Nicht zu überzeugen vermag der Einwand der Beschwerdeführerin, das Gesetz
enthalte in keiner Bestimmung die Begrenzung des Geltungsbereichs auf
Dienstleistungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB. Die Beschränkung
5

ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB bzw. der darin enthaltenen, durch den
Verweis auf Anhang I Annex 4 ÜoeB eingrenzenden Begriffsumschreibung
des Dienstleistungsauftrags selbst. Diesen Schluss legen sowohl
gesetzessystematische als auch teleologische Überlegungen nahe. Art. 5 BoeB
befindet sich im 2. Abschn. «Geltungsbereich und Begriffe», innerhalb von
ein komplexes System bildenden Bestimmungen (Art. 2 - 7 BoeB), die den
Anwendungsbereich des Gesetzes definieren (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner,
a.a.O., Rz. 18). Unterstünden dem Gesetz sämtliche Dienstleistungen bzw.
sämtliche Dienstleistungsaufträge ungeachtet ihres Inhalts oder Gegenstandes,
ergäbe die spezielle Umschreibung des Dienstleistungsauftrags in Art. 5
Abs. 1 Bst. b BoeB letztlich keinen Sinn. Die Formulierung «In diesem Gesetz
bedeuten: b. Dienstleistungsauftrag: […];» legt zugleich verbindlich fest,
für welche Dienstleistungen das BoeB überhaupt anwendbar sein soll.
Der Begriff «Dienstleistungsauftrag» ist vom Bundesgesetzgeber mit dem
eindeutigen Ziel eingeschränkt worden, den Geltungsbereich des BoeB nicht
über die im Annex 4 ÜoeB aufgelisteten Dienstleistungen hinaus auszudehnen
(Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 130; diese Autoren erachten die
Beschränkung des Geltungsbereichs des Gesetzes durch eine restriktive
Definition der Begriffe «Dienstleistungsauftrag» und «Dienstleistung» zu Recht
als unglücklich ausgefallen [a.a.O., Rz. 129 ff.]).
Die von der Beschwerdeführerin verlangte verfassungskonforme Auslegung
des Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen kann bei dieser
Rechtslage nicht zum Zuge kommen. Es ist unzulässig, den klaren Sinn einer
gesetzlichen Regelung mit Rückgriff auf die verfassungskonforme Auslegung
auf die Seite zu schieben (Ulrich Häfelin / Walter Haller, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, Rz. 155, 157). Eine Erweiterung des
vom Gesetzgeber eindeutig bestimmten Anwendungsbereichs des BoeB auf
dem Wege der verfassungskonformen Auslegung ist den rechtsanwendenden
Behörden folglich verwehrt.
ddd. An der Rechtsprechung der BRK, wonach der Geltungsbereich des BoeB
auf die in der Positivliste gemäss Anhang I Annex 4 ÜoeB abschliessend
genannten Dienstleistungskategorien beschränkt ist, ist demgemäss
festzuhalten (vgl. auch Entscheid der Rekurskommission vom 28. September
2001 [BRK 2001-007], E. 2c/aa).
c.aa. Es ist im Weiteren zu prüfen, ob der streitige Auftrag eine Dienstleistung
im Sinne von Anhang I Annex 4 ÜoeB bzw. Anhang 1 zu Art. 3 Abs. 1 VoeB zum
Inhalt hat. Sowohl Anhang I Annex 4 ÜoeB als auch Anhang 1 zu Art. 3 Abs. 1
VoeB enthalten eine zum Teil vom Wortlaut her unterschiedlich formulierte
Kurzbeschreibung der einzelnen angesprochenen Dienstleistungen. Im
Übrigen wird auf die Referenz-Nummern der (provisorischen) Zentralen
Produkteklassifikation (Central Product Classification; CPC) der UNO
(Ausgabe 1991) verwiesen, die, obwohl im Jahre 1998 die Version 1.0 der
CPC verabschiedet worden ist, für die Auslegung des ÜoeB sowie der
VoeB (entgegen dem Redaktionsversehen im Rahmen der Publikation
des Entscheides der Rekurskommission in Sachen S. [BRK 1999-006] in
VPB 64.30 Fn. 173 zu E. 1d) nach wie vor massgebend ist (Entscheid der
Rekurskommission vom 28. September 2001 [BRK 2001-007] E. 2c/aa). Die
nähere Prüfung, ob eine Dienstleistung dem BoeB untersteht, ist demnach im
Lichte der entsprechenden CPC-Referenz-Nummer vorzunehmen (VPB 65.41
E. 3a).
6

Nach Ansicht der Verfahrensbeteiligten handelt es sich bei dem vorliegend zu
beurteilenden Auftrag betreffend Konzepterstellung und Präventionsarbeit im
Zusammenhang mit Sub-Sahara-MigrantInnen um Dienstleistungen, die unter
die Ziff. 10, 15 und 17 Anhang 1 VoeB subsumiert werden können.
bb. Nach Ziff. 10 Anhang 1 VoeB unterstehen «Unternehmensberatung und
verbundene Tätigkeiten» (ohne Schiedsgerichts- und Schlichtungsleistungen)
gemäss CPC-Referenz-Nrn. 865 «Management consulting services» und 866
«Services related to management consulting» dem BoeB. Die Umschreibung
in Anhang I Annex 4 ÜoeB ist identisch. Die CPC-Gruppe Nr. 865 umfasst die
Klasse 8650 «Management consulting services» mit den Unterklassen 86501
«General management consulting services», 86502 «Financial management
consulting services (except business tax)», 86503 «Marketing management
consulting services», 86504 «Human resources management consulting
services», 86505 «Production management consulting services», 86506 «Public
relations services» und 86509 «Other management consulting services».
Ziff. 15 Anhang 1 VoeB nennt «Werbung, Information und Public Relations»
gemäss CPC-Referenz-Nr. 871 («Advertising services»). Diese Bezeichnung
ist irreführend (vgl. den Entscheid der Rekurskommission vom 3. November
2000, veröffentlicht in VPB 65.41 E. 3a); die CPC-Referenz-Nr. 871 bezieht sich
ausschliesslich auf «Advertising services» und nicht auf «Information» oder
«Public relation services». Anhang I Annex 4 ÜoeB spricht hier richtigerweise
lediglich von «Werbung». Die Gruppe Nr. 871 ist aufgeteilt in die folgenden
drei Klassen 8711 «Sale or leasing services of advertising space or time»
mit Unterklasse 87110 «Sale oder leasing services of advertising space or
time», 8712 «Planning, creating and placement services of advertising»
mit Unterklasse 87120 «Planning, creating and placement services of
advertising» und 8719 «Other advertising services» mit Unterklasse 87190
«Other advertising services».
Gemäss Ziff. 17 Anhang 1 VoeB schliesslich unterstehen dem Gesetz
Dienstleistungen in den Bereichen «Drucken und Verlegen». In Anhang I
Annex 4 ÜoeB ist die Rede von «Verlegen und Drucken gegen Vergütung
oder auf vertraglicher Grundlage». Die in den beiden Anhängen angeführte
CPC-Referenz-Nr. 88442 umfasst «Publishing and printing, on a fee or contract
basis».
cc. Die Ziff. 10, 15 und 17 Anhang 1 VoeB verweisen nach dem Gesagten
ausschliesslich auf CPC-Referenznummern aus dem Abschn. 8 der Zentralen
Produkteklassifikation. Dieser Abschnitt umfasst generell die Dienstleistungen
in den Gebieten «Business services; agricultural, mining and manufacturing
services». Darunter fallen u. a. Dienstleistungen im Finanz-, Banken- und
Versicherungsbereich, Immobilienbereich, Informatik, Miete oder Leasing
von Maschinen und Ausrüstung, Forschung und Entwicklung, Rechts-
und Steuerberatungen, Buchhaltung, Markt- und Meinungsforschung,
Architektur- und Ingenieurwesen, technischer Bereich, Sicherheitsbereich,
Gebäudereinigungen. Es handelt sich hier durchwegs um Dienstleistungen,
die im Zusammenhang mit geschäftlichen, gewerblichen, industriellen oder
landwirtschaftlichen Tätigkeitsgebieten stehen. Nicht Gegenstand des Abschn.
8 sind demgegenüber Dienstleistungen aus den Bereichen Bildung und
Erziehung, Gesundheit, Wohlfahrt und Fürsorge. Diese werden vielmehr
gesondert im mit «Community, social and personal services» überschriebenen
7

Abschn. 9 der Produkteklassifikation aufgeführt. Mit Ausnahme der Abfall-
und Abwasserbeseitigung sowie sanitären und ähnlichen Dienstleistungen
gemäss CPC-Referenz-Nr. 94 erwähnen die Anhänge zum ÜoeB und zur
VoeB keine Dienstleistungen aus dem Abschn. 9. Dienstleistungen im
Erziehungs-, Sozial- und Gesundheitsbereich unterstehen demzufolge weder
den Vorschriften des ÜoeB noch denjenigen des BoeB.
Der im vorliegenden Fall zu beurteilende Auftrag hat das Erbringen von
Dienstleistungen zum Gegenstand, die schwergewichtig dem Gesundheits-
und Sozialbereich, also dem Abschn. 9 der Zentralen Produkteklassifikation,
zugeordnet werden müssen. Es geht - im Unterschied zum Abschn. 8 -
nicht um Dienstleistungen im Rahmen wirtschaftlicher Belange, wie sie
typischerweise auch ein privates Unternehmen beansprucht, sondern um
Gesundheitsvorsorge einerseits und das Erreichen der sozialen Integration
und Akzeptanz einer bestimmten Bevölkerungsgruppe anderseits. Der Staat
überträgt hier einen Teilbereich des öffentlichen Gesundheits-, Fürsorge- und
Sozialwesens auf private Institutionen. Der Umstand, dass die angestrebte
Aids-Prävention bei der betroffenen Zielgruppe namentlich durch Information,
Beratung und entsprechende Motivierung erreicht werden soll und dazu
auch in der kommerziellen Werbung verbreitete Mittel eingesetzt werden
sollen, ändert am nichtkommerziellen Grundcharakter des zu vergebenden
öffentlichen Auftrags nichts. Damit aber fällt er generell nicht in den Abschn.
8 der Zentralen Produkteklassifikation und damit auch nicht unter die
Referenznummern aus diesem Abschnitt, auf die in den Anhängen zum ÜoeB
und zur VoeB verwiesen wird. Am ehesten liesse sich der Auftrag wohl noch
unter die CPC-Referenz-Nr. 9112 «Administrative services of agencies that
provide educational, health care, cultural and other social services excluding
social security services» subsumieren.
dd. Aufgrund des Gesagten steht somit fest, dass sich der in Frage stehende
Auftrag keiner der in Anhang 1 VoeB genannten Dienstleistungen, die dem
Gesetz unterstehen, zuordnen lässt. Es handelt sich demzufolge weder
um einen «Dienstleistungsvertrag» im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB
noch um eine «Dienstleistung» im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VoeB, sondern um
eine sogenannte «übrige Beschaffung» gemäss Art. 1 Bst. b VoeB respektive
um einen Auftrag im Sinne von Art. 32 Bst. a Ziff. 2 VoeB, der «aus andern
Gründen» nicht unter das Gesetz fällt (vgl. auch Galli/Lehmann/Rechsteiner,
a.a.O., Rz. 128 und 131 f.). Für solche Beschaffungen ist - wie ausgeführt (E. 1b
und E. 2b/cc/ccc hiervor) - der Rechtsmittelweg an die Rekurskommission nicht
offen.
3.a. Die Beschwerdeführerin bringt als Eventualstandpunkt für die
Begründung der Zuständigkeit der BRK vor, die Beschaffungsstelle,
die den Auftrag ausdrücklich entsprechend den Regeln des
GATT/WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen und des
BoeB ausgeschrieben habe, sei bei der Wahl eines höherstufigen Verfahrens zu
behaften. Es würde gegen Treu und Glauben verstossen, wenn sie sich diesen
Regeln im Nachhinein entziehen könnte.
b. Richtig ist, dass sowohl die öffentliche Ausschreibung im SHAB vom
5. März 2001 als auch die Veröffentlichung des Zuschlags im SHAB
vom 5. Juli 2001 eine Rechtsmittelbelehrung enthielten, in der auf die
Beschwerdemöglichkeit an die BRK hingewiesen wurde. Die öffentliche
8

Ausschreibung enthielt zudem in Ziff. 14 den Hinweis, dass die Ausschreibung
nach GATT/WTO-Übereinkommen erfolge. Die Beschwerdeführerin kann
daraus indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wird in einem Entscheid
ein Rechtsmittel angegeben, das nach dem Gesetz gar nicht besteht, so kann
dadurch die fehlende Rechtsmittelvoraussetzung nicht ersetzt werden
(BGE 113 Ib 213; René A. Rhinow / Beat Krähenmann, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990,
Nr. 86 B II e mit weiteren Hinweisen).
Gemäss Art. 2 Abs. 3 BoeB kann der Bundesrat das BoeB oder einzelne
Bestimmungen desselben auf weitere öffentliche Aufträge des Bundes
anwendbar erklären. Eine derartige Ausweitung des Geltungsbereichs hat
durch den Bundesrat auf dem Verordnungsweg zu geschehen (GATT-Botschaft
2, S. 1179). Indessen ist die Anwendung des Rechtsmittelverfahrens (5. Abschn.
BoeB) auf solche Aufträge ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 2 Abs. 3 Satz 4
BoeB; vgl. Galli/Lehmann/ Rechsteiner, a.a.O., Rz. 21). Demnach kann letztlich
offen bleiben, ob das BAG einen Auftrag durch entsprechenden Hinweis in der
öffentlichen Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen den Regeln
des GATT/WTO-Übereinkommens und des BoeB unterstellen kann. Denn selbst
wenn das BAG nicht vom Geltungsbereich des Gesetzes erfasste Vergaben
freiwillig dem ÜoeB oder dem BoeB unterstellen könnte, wäre die Beschwerde
an die Rekurskommission nach dem Gesagten gleichwohl nicht gegeben.
c. Dass der Rechtsmittelweg des BoeB für Beschaffungen nach dem 3. Kap.
VoeB nicht offen ist, ergibt sich schon aus Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BoeB. Insofern
ist die mit Art. 39 VoeB angestrebte Nichtanwendbarkeit der Beschwerde
gemäss Art. 27 ff. BoeB nur die konsequente Umsetzung der Vorgabe des BoeB
(Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 506, 510), und insoweit trifft auch
der Vorwurf der Beschwerdeführerin, für Art. 39 VoeB fehle die gesetzliche
Delegationsnorm, nicht zu. Ob der Bundesrat auf dem Verordnungsweg
hingegen bestimmten Vergabeentscheiden den Verfügungscharakter
abzusprechen vermag, wie er dies mit Art. 39 VoeB (in der deutschen
Fassung) tut, ist eine andere, hier nicht zu erörternde Frage (vgl. dazu
Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 508 f.).
Mit dem eindeutigen Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 BoeB nicht zu vereinbaren
ist die Auffassung der Beschwerdeführerin, diese Regelung beziehe sich
entsprechend ihrer systematischen Stellung lediglich auf die Ausdehnung
des Anwendungsbereichs auf weitere Vergabestellen (als Auftraggeberinnen)
und nicht auf die Ausdehnung des Anwendungsbereichs auf weitere
Auftragsarten. In Art. 2 Abs. 3 BoeB ist im Sinne einer allgemeinen
Ausdehnung unmissverständlich von weiteren öffentlichen Aufträgen und
nicht lediglich von Auftraggeberinnen die Rede (vgl. auch GATT-Botschaft
2, S. 1179, und E. 2b/cc/ccc hiervor; ferner Markus Metz / Gerhard Schmid,
Rechtsgrundlagen des öffentlichen Beschaffungswesens, in Zentralblatt für
Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 99/1998, S. 51), und Art. 2 Abs. 3 Satz 4
BoeB schliesst für alle Beschaffungen, die nicht schon vom Gesetzgeber (oder
vom Bundesrat nach Art. 2 Abs. 2 BoeB) dem Gesetz unterstellt sind, den
Rechtsmittelweg des BoeB aus (Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 511).
4. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Verweigerung
des Beschwerdewegs stünde im Widerspruch zur in Art. 29a der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR.101) neu vorgesehenen
9

Rechtsweggarantie. Art. 29a BV bestimmt, dass jede Person bei
Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche
Behörde hat. In Ausnahmefällen können Bund und Kantone durch Gesetz
die richterliche Beurteilung ausschliessen. Art. 29a BV ist am 12. März 2000
von Volk und Ständen angenommen worden (vgl. Bundesratsbeschluss über
das Ergebnis der Volksabstimmung vom 12. März 2000 [Reform der Justiz;
...] vom 17. Mai 2000, in: BBl 2000 2990). Die Verfassungsvorlage sieht vor,
dass die Bundesversammlung den Zeitpunkt des Inkrafttretens bestimmt.
Eine Inkraftsetzung von Art. 29a BV ist bislang noch nicht erfolgt, weshalb
diese Verfassungsbestimmung zur Zeit keine Rechtswirkungen zu entfalten
vermag. Die sogenannte positive Vorwirkung, d. h. die Anwendung eines noch
nicht in Kraft getretenen Erlasses unter Vorbehalt seines Inkrafttretens, ist
unzulässig (Häfelin/Haller, a.a.O., Rz. 280 f.; Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 17
I). Die Frage, ob der Ausschluss der richterlichen Beurteilung für nicht dem
BoeB unterstehende öffentliche Beschaffungen des Bundes vor Art. 29a BV
inskünftig standzuhalten vermag, kann deshalb offen bleiben.
Ein Recht auf Zugang zu einem (unabhängigen) Gericht gewährleistet
auch Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR.0.101). Dieses Recht ist u.
a. dann gegeben, wenn zivilrechtliche Ansprüche streitig sind. Die BRK geht
davon aus, dass es sich bei den im Beschwerdeverfahren nach Art. 27 ff. BoeB
zu beurteilenden Ansprüchen um zivilrechtliche Ansprüche gemäss Art. 6
Abs. 1 EMRK handelt (vgl. Peter Galli, Rechtsprechung der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK], Die ersten
Entscheide und ihre Tragweite, in: Nicolas Michel / Roger Zäch (Hrsg.),
Submission im Binnenmarkt Schweiz, Erste praktische Erfahrungen und
Entwicklungen, Zürich 1998, S. 104; Moser, a.a.O., S. 682 f.). Die Anwendung
des «zivilrechtlichen» Teils von Art. 6 Abs. 1 EMRK setzt indessen voraus,
dass das Recht innerstaatlich gewährt wird. Denn nur wenn und soweit
Rechtsmittel gegeben sind, müssen auch im Rechtsmittelverfahren die
Garantien des Art. 6 EMRK nach Massgabe der Besonderheiten dieses
Verfahrens beachtet werden (Jochen Abr. Frowein / Wolfang Peukert,
Europäische Menschenrechts-Konvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl.,
Kehl usw. 1996, Art. 6 Rz. 68). Nun kann aber das nationale Recht den
Rechtsanspruch gerade insofern ausschliessen, als es die gerichtliche
Durchsetzung des Rechts untersagt. Vorausgesetzt wird allerdings, dass
die Durchsetzung generell-abstrakt ausgeschlossen wird (Mark E. Villiger,
Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999,
S. 242 und 273, je mit Hinweisen). Das Beschaffungsrecht des Bundes schliesst
eine solche gerichtliche Durchsetzung bei nicht dem BoeB unterstehenden
Beschaffungen ausdrücklich und in generell-abstrakter Weise aus (vgl. E. 3
hiervor). Demnach können sich nur die Anbieter, deren Angebote sich auf
in den Geltungsbereich des BoeB fallende Dienstleistungen beziehen, auf die
Garantien des Art. 6 EMRK berufen (Clerc, a.a.O., S. 254). Im vorliegenden Fall
lässt sich somit auch aus Art. 6 EMRK kein Anspruch auf Beurteilung durch
eine verwaltungsunabhängige gerichtliche Instanz herleiten.
5.a. Zusammenfassend steht damit fest, dass es sich beim Auftrag
zur Umsetzung des Interventionsplans HIV/Aids-Prävention bei
Sub-Sahara-MigrantInnen nicht um eine in den Geltungsbereich des
BoeB fallende Beschaffung handelt und somit die Zuständigkeit der
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Rekurskommission als Beschwerdeinstanz gemäss Art. 27 BoeB für die
vorliegende Beschwerde nicht gegeben ist. Steht dieses Rechtsmittel nicht zur
Verfügung, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Damit erübrigt
sich zugleich die Beurteilung des Antrags auf Gewährung der aufschiebenden
Wirkung. Die superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung fällt mit dem
Erlass des vorliegenden Nichteintretensentscheids dahin (André Moser, in:
Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen,
Basel und Frankfurt a.M. 1998, Rz. 3.13).
b. Ebenfalls nicht eingetreten werden kann damit auf das Begehren des BAG,
im Hinblick auf weitere Verfahren sei im Sinne eines Zwischenentscheids
festzustellen, dass die Ausnahme von Art. 26 Abs. 2 BoeB sich nur
auf das Verfügungsverfahren, jedoch nicht auf das anschliessende
Beschwerdeverfahren beziehe. Es erscheint zudem fraglich, ob dem BAG
im vorliegenden Verfahren überhaupt ein schutzwürdiges Interesse (Art. 25
Abs. 2 VwVG) an einer derartigen Feststellung
zugekommen wäre. Im Sinne eines obiter dictum ist zur vom BAG
aufgeworfenen Frage der Geltung von Art. 22a VwVG (Stillstand der Fristen)
immerhin festzuhalten, dass sich der Ausschluss der Anwendbarkeit dieser
Bestimmung in Art. 26 Abs. 2 BoeB ausdrücklich auf das Verfügungsverfahren
nach dem 4. Abschn. BoeB beschränkt. Die Eröffnung der Verfügung
(Art. 23 und 24 BoeB) gehört noch zum Verfügungsverfahren und schliesst
dieses ab. Die Beschwerdefrist ist demgegenüber im 5. Abschn. geregelt.
Art. 30 BoeB bestimmt, dass Beschwerden innert 20 Tagen seit Eröffnung
der Verfügung eingereicht werden. Der mit der Eröffnung beginnende
Fristenlauf ist somit aufgrund der Gesetzessystematik bereits Teil des
Beschwerdeverfahrens. Dies hat zur Folge, dass der Ausschluss der
Vorschriften über den Fristenstillstand gemäss Art. 26 Abs. 2 BoeB für das
Beschwerdeverfahren vor der Rekurskommission nicht gilt (vgl. Moser,
Prozessieren…, Rz. 2.49; Baurecht 2001, S. 62 f. S3, Anm. 1 von Hubert Stöckli).
c. Dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin auf Überweisung der
Beschwerde an das Departement des Innern ist gestützt auf Art. 8 Abs. 1 VwVG
zu entsprechen, wobei es dem Departement des Innern überlassen bleiben
muss zu entscheiden, ob es die Beschwerde als Verwaltungsbeschwerde im
Sinne von Art. 47 Abs. 1 Bst. c VwVG bzw. 47a VwVG oder gegebenenfalls als
Aufsichtsbeschwerde im Sinne von Art. 71 VwVG zu beurteilen hat (vgl. auch
Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 511).
(…)
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 66.4 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 11. Oktober 2001 i.S. A. [BRK 2001-009]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2002
Année
Anno
Band
66
Volume
Volume
Seite
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Page
Pagina
Ref. No
150 005 594
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.