ch_vb · JAAC 63.39 · 1998-09-02 · de


JAAC 63.39
Auszug aus einem Entscheid der Schweizerischen
Asylrekurskommission vom 2. September 1998
Art. 19 al. 2 en relation avec art. 6 al. 1 LAsi. Renvoi préventif dans un
pays tiers (précision de jurisprudence).[35]
1. La licéité du renvoi préventif dans un pays tiers, au sens de l’art. 19
al. 2 LAsi, suppose en règle générale et par analogie avec l’art. 6 al. 1
LAsi (cf. JICRA 1997 n° 24) que l’intéressé puisse y demeurer au-delà
d’un séjour passager, autrement dit qu’il dispose d’une garantie solide
de pouvoir y résider de manière légale pour la durée prévisible de la
procédure d’asile entamée en Suisse (consid. 5d/bb).
2. On peut déroger à cette règle, lorsque le renvoi préventif est ordonné
vers un pays tiers dans lequel l’intéressé a mené sans succès une
procédure d’asile, pour autant que ce pays soit disposé à le reprendre
sur son territoire et que la procédure d’asile qui y a cours garantisse
le respect des principes fondamentaux d’un Etat de droit et des règles
du droit international. Une telle dérogation est exclue lorsqu’il
existe des indices concrets d’une violation imminente du principe de
non-refoulement de la part de ce pays (consid. 5d/cc).
Art. 19 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 AsylG. Vorsorgliche
Wegweisung in einen Drittstaat (Präzisierung der Praxis).[34]
1. Die Zulässigkeit der vorsorglichen Wegweisung in einen Drittstaat
nach Art. 19 Abs. 2 AsylG setzt analog zu Art. 6 Abs. 1 AsylG (vgl. EMARK
1997 Nr. 24) in der Regel voraus, dass der Betroffene im Drittstaat
die Möglichkeit eines mehr als nur vorübergehenden Verbleibs hat,
d.h. über hinreichende Garantien verfügt, dass er sich dort für die
voraussichtliche Dauer des in der Schweiz angehobenen Asylverfahrens
legal aufhalten kann (E. 5d/bb).
1

2. Von dieser Regel kann abgewichen werden, wenn die vorsorgliche
Wegweisung in einen Drittstaat erfolgt, in welchem der Betroffene
ein Asylverfahren erfolglos durchlaufen hat, sofern dieser Staat
einer Rückübernahme zustimmt und falls dessen Asylverfahren
grundsätzlich Gewähr für Rechtsstaatlichkeit und Einhaltung der
völkerrechtlichen Normen bietet. Ein solches Abweichen von der Regel
verbietet sich, wenn im Einzelfall substantielle Hinweise auf eine
drohende Verletzung des Grundsatzes des Non-refoulement durch
diesen Drittstaat vorliegen (E. 5d/cc).
Art. 19 cpv. 2 in relazione all’art. 6 cpv. 1 LAsi. Rinvio preventivo in un
Paese terzo (precisazione della giurisprudenza)[36].
1. L’ammissibilità del rinvio preventivo in un Paese terzo ai sensi
dell’art. 19 cpv. 2 LAsi presuppone di norma, analogamente all’art. 6
cpv. 1 LAsi (cfr. GICRA 1997 n. 24), che all’interessato sia possibile
una permanenza non solo temporanea nel Paese terzo, vale a dire
che disponga di solide garanzie che gli permettano di contare su una
residenza legale per la presumibile durata della procedura d’asilo
incoata in Svizzera (consid. 5d/bb).
2. È consentito derogare a siffatta regola, allorquando il rinvio
pre-ventivo avvenga verso un Paese terzo nel quale l’interessato è
già stato oggetto di una procedura d’asilo infruttuosa, nella misura
in cui detto Paese sia disposto a riammetterlo e la procedura d’asilo
garantisca il rispetto dei fondamentali principi di uno Stato di diritto
e delle norme del diritto internazionale. Una simile deroga è esclusa
quando emergono degli indizi concreti d’una violazione imminente del
principio di non respingimento da parte del Paese terzo (consid. 5d/cc).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Der Beschwerdeführer A.Y. verliess die Türkei im Januar 1997 und stellte
zunächst in Deutschland einen Asylantrag. Nachdem dieser sowohl vom
deutschen Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge als
auch vom zuständigen Verwaltungsgericht abgelehnt worden war, reiste
er im September 1997 in die Schweiz ein, wo er in der Empfangsstelle Basel
ein Asylgesuch einreichte - unter ausdrücklichem Hinweis auf das zuvor in
Deutschland erfolglos durchlaufene Verfahren.
Sein Asylgesuch begründete der Beschwerdeführer - in Übereinstimmung mit
den Vorbringen im vorherigen deutschen Asylverfahren - im wesentlichen wie
folgt: Er stamme aus der Provinz Tunçeli, habe sich aber seit 1994 bei einem
Onkel in der Ortschaft C. in der Provinz Tekirdag (westlich des Bosporus)
aufgehalten. Er sei für die illegale Partei MLKPK (Marxistisch-Leninistische
Kommunistische Partei) tätig gewesen. Im April 1995 sei er bei einer
Plakat-Klebeaktion von der Polizei festgenommen und misshandelt worden.
2

Anschliessend sei er 42 Tage im Gefängnis inhaftiert gewesen. In der
anschliessenden Verhandlung vom 9. Juni 1995 sei er auf Kaution freigelassen
worden. Im Oktober 1995 habe er sich in Istanbul aufgehalten und dort
telefonisch erfahren, dass die Polizei in der Zwischenzeit an seinem Wohnort
nach ihm gesucht und eine Hausdurchsuchung durchgeführt habe. In Istanbul
sei er an einer 1. Mai-Demonstration gefilmt worden. Im Juni 1996 habe er an
Hungerstreiks teilgenommen. Bis zur Ausreise am 12. Januar 1997 habe er sich
bei verschiedenen Freunden und Verwandten in Istanbul aufgehalten.
In Deutschland wurde der Asylantrag vom Bundesamt für die Anerkennung
ausländischer Flüchtlinge im Februar 1997 abgelehnt. Die hiergegen erhobene
verwaltungsgerichtliche Klage wurde vom Verwaltungsgericht Regensburg mit
Urteil vom 19. Juni 1997 ebenso abgewiesen, im wesentlichen mit folgender
Begründung: Die Vorfälle im Jahre 1995 schieden als Asylgründe aus, da
sie viel zu lange vor der Flucht im Januar 1997 lägen. Die Schilderung der
Vorgänge ab 20. Oktober 1995 sei insgesamt nicht glaubhaft. Abgesehen davon,
dass kein rechter Grund dafür erkennbar sei, dass der Kläger am 20. Oktober
1995 nicht von Istanbul nach C. zurückkehrte, passe sein Verhalten in Istanbul
(Teilnahme an Demonstrationen und an einem Hungerstreik) nicht zu der
behaupteten Verfolgungsangst. Ebenso fehle es an der Kausalität zwischen den
Ereignissen im Jahre 1996 und der Flucht im Januar 1997.
Eine Berufung gegen dieses Urteil wurde durch Beschluss des Bayerischen
Verwaltungsgerichtshofes vom 19. August 1997 gemäss § 78 Abs. 5 des
deutschen Asylverfahrensgesetzes nicht zugelassen. Damit wurde das Urteil
des Verwaltungsgerichts vom 19. Juni 1997 rechtskräftig.
Nachdem der Beschwerdeführer in die Schweiz eingereist und am 16. Oktober
1997 in der Empfangsstelle Basel ein Asylgesuch eingereicht hatte, teilte
das deutsche Grenzschutzamt den Schweizer Behörden am 23. Oktober
1997 die Bereitschaft zur Rückübernahme von A.Y., in Anwendung von
Art. 2 des schweizerisch-deutschen Abkommens vom 20. Dezember
1993 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der
Bundesrepublik Deutschland über die Rückübernahme von Personen mit
unbefugtem Aufenthalt (Rückübernahmeabkommen, SR 0.142.111.368), mit.
Am 27. Oktober 1997 wurde A.Y. dazu das rechtliche Gehör gewährt. Dieser
wies - mündlich und mit einer schriftlichen Erklärung der Rechtsvertreterin -
darauf hin, dass ihn Deutschland gemäss dem negativen Asylentscheid
sofort in die Türkei ausschaffen werde, wo gegen ihn ein Verfahren wegen
eines politischen Delikts hängig sei. Seine Beweismittel seien nicht geprüft
worden. Sein deutscher Anwalt habe ihm gesagt, er könne nichts machen. Eine
Rückübergabe des Beschwerdeführers an die deutschen Behörden würde das
Prinzip des Non-refoulement verletzen.
Mit Zwischenverfügung vom 29. Oktober 1997 ordnete das Bundesamt für
Flüchtlinge (BFF) gestützt auf Art. 19 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 5. Oktober
1979 (AsylG, SR 142.31) die vorsorgliche Wegweisung des Beschwerdeführers
nach Deutschland an. Die Zulässigkeit und Zumutbarkeit der Wegweisung
wurde damit begründet, der Beschwerdeführer habe sich von Mitte
Januar 1997 bis Ende September 1997 und damit «einige Zeit» im Sinne des
Asylgesetzes in Deutschland aufgehalten. Zumutbar sei die Weiterreise in
einen Drittstaat insbesondere dann, wenn - bei einem ordentlichen Gesuch an
der Grenze - eine Einreise nicht gestattet worden wäre. In Deutschland sei der
3

Beschwerdeführer nicht im Sinne von Art. 3 AsylG gefährdet. Da Deutschland
seinen aus dem Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der
Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention [FK], SR 0.142.30) und der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK, SR 0.101) fliessenden Verpflichtungen nachkomme, müsse der
Beschwerdeführer auch nicht damit rechnen, von dort in einen möglichen
Verfolgerstaat zurückgeschickt zu werden, wenn er eine entsprechende
Gefährdung geltend mache. Die vorsorgliche Wegweisung wurde für sofort
vollstreckbar erklärt und einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende
Wirkung entzogen.
Mit Beschwerde vom 30. Oktober 1997 liess A.Y. durch seine Rechtsvertreterin
die Zwischenverfügung anfechten und beantragen, die aufschiebende
Wirkung sei wiederherzustellen. Die vorsorgliche Wegweisung nach
Deutschland sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, den
Beschwerdeführer ins ordentliche Asylverfahren aufzunehmen.
Zur Begründung wurde im wesentlichen vorgebracht, es sei offensichtlich,
dass der Beschwerdeführer von den deutschen Behörden lediglich zwecks
Rückführung in sein Heimatland übernommen werde und ihm die sofortige
Abschiebung in die Türkei drohe. Die vorsorgliche Wegweisung nach
Deutschland sei daher unzumutbar; sie sei auch unzulässig, da sie gegen Art. 3
EMRK und gegen Art. 33 FK verstosse. Der Beschwerdeführer habe in keinem
Moment des Verfahrens verheimlicht, dass er in Deutschland ein Asylgesuch
eingereicht hatte. Zum Argument der Vorinstanz, bei einer ordentlichen
Vorsprache an der Grenze wäre dem Beschwerdeführer die Einreise nicht
gestattet worden, wird auf zwei neuere Fälle hingewiesen, in welchen
Asylbewerber in der Schweiz einen positiven Asylentscheid erhalten hätten,
deren Asylgesuche zuvor in Deutschland abgewiesen worden seien. Damit
habe das BFF klar erkannt, dass es vorkomme, dass die deutschen Behörden
mit ihren Entscheiden Art. 3 EMRK sowie die FK verletzten. Das Asylgesuch
des Beschwerdeführers sei in Deutschland ohne weitere Untersuchungen
bezüglich seiner Situation in der Türkei abgewiesen worden, obwohl er dort
nachweisbar in ein Verfahren mit politischem Hintergrund involviert sei.
Mit Instruktionsverfügung vom 31. Oktober 1997 stellte die Schweizerische
Asylrekurskommission (ARK) die aufschiebende Wirkung der Beschwerde
wieder her, gewährte die verlangte Akteneinsicht und gab dem
Beschwerdeführer Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung.
Mit Eingabe vom 10. November 1997 reichte die Rechtsvertreterin eine
Beschwerdeergänzung ein. Der Beschwerdeführer befinde sich in einer
echten Notsituation und begehe «keinen Asyltourismus». Der deutsche
Entscheid sei skandalös. Dennoch habe der Beschwerdeführer aufgrund
der äusserst strengen Anforderungen an die ausserordentlichen Rechtsmittel
keine Möglichkeit mehr, diesen wirksam anzufechten. Eine Wegweisung nach
Deutschland würde daher das Prinzip des Non-refoulement verletzen.
In seiner Vernehmlassung vom 25. November 1997 beantragt das BFF die
Abweisung der Beschwerde. Es gebe auch in der Bundesrepublik Deutschland
(BRD) ausserordentliche Rechtsmittel, um neue Beweismittel vorzubringen,
und es sei in keiner Weise belegt, dass erfolglos versucht worden sei, solche
zu ergreifen. Bei angeblich offensichtlicher Verletzung des Non-refoulements
durch die deutschen Behörden wäre es auch möglich, Beschwerden bei der
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Menschenrechtskommission oder beim Comité contre la torture («Committee
against torture», nachfolgend kurz CAT) einzureichen, welche Möglichkeiten
aber offensichtlich nicht ausgeschöpft worden seien. Es gebe keine Hinweise
darauf, dass das Asylverfahren in der BRD nicht korrekt abgelaufen und
die Flüchtlingseigenschaft sowie allfällige Wegweisungshindernisse nicht
ausreichend geprüft worden wären. In Deutschland seien die Garantien im
Asylverfahren und die Praxis zur Anwendung der Flüchtlingskonvention
und der EMRK mit denjenigen in der Schweiz vergleichbar. Es könne
nicht Aufgabe der schweizerischen Asylbehörden sein, vorfrageweise die
Richtigkeit der Auslegung völkerrechtlicher Abkommen in Urteilen deutscher
Verwaltungsgerichte zu überprüfen. Im Sinne eines Entgegenkommens wäre
hingegen die Vorinstanz bereit, mit der Überstellung in die BRD zuzuwarten,
bis die zuständigen deutschen oder internationalen Behörden über die
Gewährung der aufschiebenden Wirkung von sofort einzureichenden
ausserordentlichen Rechtsmitteln entschieden hätten.
Mit Replik vom 7. Dezember 1997 reicht der Beschwerdeführer die Entscheide
aus dem deutschen Asylverfahren zu den Akten. Ferner wird ein Telefax des
türkischen Rechtsanwalts K. vom 5. Dezember 1997 eingereicht, laut welchem
das Verfahren in der Türkei gegen A.Y. nach wie vor andauere.
Die ARK heisst die Beschwerde gut, hebt die angefochtene Zwischenverfügung
auf und weist das BFF an, das Verfahren in materieller Hinsicht
weiterzuführen.
Aus den Erwägungen:
3.a. Der Rechtsstandpunkt des Beschwerdeführers, den er in seiner
Gesuchsbegründung und bei der Gewährung des rechtlichen Gehörs
ausführte und der von seiner Rechtsvertreterin in der Beschwerdeschrift,
der Beschwerdeergänzung und der Replik dargelegt wurde, lässt sich wie folgt
zusammenfassen:
Der deutsche Entscheid sei ein skandalöser Fehlentscheid, der aber leider
nicht mehr korrigierbar sei, da keine Rechtsmittelmöglichkeit mehr bestehe.
Der Beschwerdeführer habe deshalb keine andere Wahl gehabt, als in der
Schweiz ein neues Asylgesuch einzureichen. Er habe die Tatsache des zuvor
in Deutschland durchlaufenen Asylverfahrens nie verheimlicht. Es sei auch
schon vorgekommen, dass jemand in der Schweiz Asyl erhalten habe, der
zuvor in Deutschland abgewiesen worden sei. Der Beschwerdeführer sei in
der Türkei politisch verfolgt, insbesondere sei ein politisches Strafverfahren
gegen ihn hängig. Eine Rückführung nach Deutschland hätte die sofortige
Abschiebung von dort in die Türkei zur Folge. Die Wegweisung nach
Deutschland würde somit auf indirekte Weise zu einer Verletzung des
Non-refoulement führen.
b. Der Standpunkt des BFF laut angefochtener Zwischenverfügung und
Vernehmlassung lässt sich wie folgt auf den Punkt bringen:
Die Zumutbarkeit der Wegweisung leitet das BFF daraus ab, dass der
Beschwerdeführer sich «einige Zeit» (Januar bis September 1997) in
Deutschland aufgehalten hat; ferner aus der Überlegung, bei einem
ordentlichen Gesuch an der Grenze wäre eine Einreise nicht gestattet worden.
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Zulässig sei die Wegweisung, weil der Beschwerdeführer in Deutschland
nicht verfolgt oder gefährdet sei. Deutschland komme seinen Verpflichtungen
aus der Flüchtlingskonvention und der EMRK nach und werde deshalb den
Beschwerdeführer nicht in den Verfolgerstaat zurückschicken, wenn er eine
entsprechende Gefährdung geltend mache. Es gebe keine Hinweise darauf,
dass die Prüfung der Flüchtlingseigenschaft im deutschen Asylverfahren
nicht korrekt abgelaufen wäre. Im übrigen gebe es auch in der BRD
ausserordentliche Rechtsmittel, um neue Beweismittel vorzubringen, und
es sei in keiner Weise belegt, dass erfolglos versucht worden sei, solche zu
ergreifen. Bei angeblich offensichtlicher Verletzung des Non-refoulements
durch die deutschen Behörden wäre es auch möglich, Beschwerden bei der
Menschenrechtskommission oder beim CAT einzureichen. Es könne nicht
Aufgabe der schweizerischen Asylbehörden sein, die Richtigkeit der Urteile
deutscher Verwaltungsgerichte zu überprüfen.
4. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Gefahr politischer Verfolgung
scheint - prima vista - recht plausibel. Eine eingehendere Prüfung seiner
Asylvorbringen ist in diesem Verfahrensstadium nicht vorzunehmen; indessen
erscheinen deren Erfolgsaussichten nicht unerheblich. Jedenfalls kann
als erstellt gelten, dass in der Türkei gegen den Beschwerdeführer ein
Strafverfahren wegen eines politischen Delikts hängig ist. Die Entscheide
der deutschen Behörden vermögen insofern kaum zu überzeugen. So ist
insbesondere die Schlussfolgerung im Verwaltungsgerichtsurteil, es bleibe
«völlig offen, warum der Kläger überhaupt gesucht werden sollte... », nicht
nachvollziehbar.
Andererseits ist die verfahrensrechtliche Situation des Beschwerdeführers
in Deutschland aussichtslos. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist
rechtskräftig; ein Weiterzug ist aufgrund der besonderen Regelung des
deutschen Verfahrensrechts im vorliegenden Fall nicht möglich (Beschluss des
Oberverwaltungsgerichts über die Nicht-Zulassung der Berufung; § 78 Abs. 5
des deutschen AsylVfG). Mit ausserordentlichen Rechtsmitteln kann dieses
Urteil nicht mehr angefochten werden, da der Beschwerdeführer keine neuen
Tatsachen oder Beweismittel vorbringen kann, die nicht schon Gegenstand des
vorangegangenen Verfahrens waren.
Der Fall zeigt somit die Problematik sehr deutlich auf: Wird die
Rückkehr in den Drittstaat - trotz Anwendbarkeit des bilateralen
Rückübernahmeabkommens - als nicht zumutbar bzw. nicht zulässig
erachtet, stellt sich die Frage, ob dies nicht in letzter Konsequenz dem
«Asyl-Nomadismus» Vorschub leistet, indem sämtliche in Nachbarstaaten
abgelehnten Asylbewerber schliesslich nochmals in der Schweiz ein
Asylverfahren durchspielen könnten. Die gegenteilige Konsequenz - eine
Rücküberstellung in den Drittstaat im Wissen, dass der dort gefällte
Asylentscheid mit einiger Wahrscheinlichkeit ein Fehlentscheid ist und keine
Korrekturmöglichkeit besteht - könnte allerdings eine indirekte Verletzung des
Grundsatzes des Non-refoulement zur Folge haben.
6

Die vorliegende Fallkonstellation gibt deshalb der ARK Anlass, ihre Praxis zu
Art. 19 Abs. 2 AsylG zu überprüfen, dies insbesondere zur Frage, ob und unter
welchen Voraussetzungen ein früher eingeleitetes Asylverfahren im Drittstaat
für die Zumutbarkeit bzw. Zulässigkeit der vorsorglichen Wegweisung von
Bedeutung ist.
5.a. Wer in der Schweiz ein Asylgesuch stellt, darf sich gemäss Art. 19
Abs. 1 AsylG grundsätzlich bis zum Abschluss des Verfahrens hierzulande
aufhalten. Abs. 2 dieser Bestimmung hält jedoch fest, dass der Gesuchsteller
während seines Asylverfahrens vorsorglich aus der Schweiz weggewiesen
werden kann, wenn die Weiterreise in einen Drittstaat möglich, zulässig und
zumutbar ist. Diese Ausnahmebestimmung wird in Abs. 2 durch folgende drei
Fallkonstellationen konkretisiert:
- Der Drittstaat ist vertraglich für die Behandlung des Asylgesuchs zuständig
(Art. 19 Abs. 2 Bst. a AsylG),
- der Gesuchsteller hat sich vor der Einreichung einige Zeit (gemäss VPB 59.52
E. 3.b, in der Regel während 20 Tagen) im Drittstaat aufgehalten (Bst. b), oder
- in diesem Land leben nahe Angehörige oder andere Personen, zu denen der
Gesuchsteller enge Beziehungen hat (Bst. c).
Zur Interpretation dieser drei im Gesetz erwähnten Fallkonstellationen
sind folgende zwei Präzisierungen hervorzuheben: Zum einen handelt es
sich nicht um Anwendungsfälle der Zulässigkeit, sondern des Kriteriums
der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges (Walter Kälin, Grundriss des
Asylverfahrens, Basel / Frankfurt a.M. 1990, S. 195; Alberto Achermann /
Christina Hausammann, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern / Stuttgart
1991, S. 332 f.). Zum anderen ist festzuhalten, dass die unter «namentlich»
angeführten Fallkategorien (Bst. a - c) nicht abschliessend sind (vgl.VPB 59.52,
E. 3c).
b.aa. Im bereits zitierten Grundsatzurteil VPB 59.52 hat die ARK festgehalten,
dass das Kriterium des vorherigen Aufenthaltes während «einiger Zeit»
im Drittstaat sowohl bei Anwendung von Art. 6 AsylG als auch von Art. 19
Abs. 2 AsylG gleichermassen als «in der Regel 20 Tage» aufzufassen ist.
Dies gilt gemäss Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission (EMARK) 1995 Nr. 3, S. 24 ff., E. 8 (bestätigt in EMARK
1997 Nr. 16) ebenso für die analoge Bestimmung im Flughafenverfahren
(Art. 13d Abs. 2 Bst. b AsylG). Diese «20-Tage-Regel» darf aber nicht in jedem
Fall unbesehen und starr angewendet werden. Abweichungen von der Regel
sollen und müssen möglich sein. Andere geeignete Elemente - insbesondere
Handlungen des Ausländers, die auf Verbleib in diesem Land bzw. auf schnelle
Durchreise gerichtet sind - ermöglichen mithin ein Abweichen von dieser
Regel nach unten und nach oben.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer «einige Zeit» im Sinne dieser
Rechtsprechung - zu deren Überprüfung im übrigen die ARK keinen Anlass
hat - in Deutschland verbracht hat und er demzufolge dieses Kriterium erfüllt.
Dies allein beantwortet indessen die Frage der Zumutbarkeit und - vor allem -
der Zulässigkeit der Wegweisung nach Deutschland noch nicht.
bb. Im weiteren ist kurz auf das Argument der Vorinstanz einzugehen,
wonach eine vorsorgliche Wegweisung in einen Drittstaat insbesondere dann
zumutbar sei, wenn - bei einem ordentlichen Gesuch an der Grenze - eine
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Einreise nicht gestattet worden wäre. Dieses Argument hat die ARK bereits
im Grundsatzentscheid vom 3. Mai 1994 (VPB 59.52, E. 3b/aa) als untauglich
erkannt, indem dort festgehalten wurde:
«Gemäss Art. 2 AsylV 1 bedeutet einige Zeit im Sinne von Art. 6 in der Regel
20 Tage; diese Zeitspanne gilt folglich auch für den Begriff «einige Zeit» in Art. 19
Abs. 2 Bst. b AsylG. Der erst im Jahre 1987 in die Verordnung aufge-nommene
Art. 17 (in Kraft seit 1. Januar 1988), welcher Art. 19 Abs. 2 Bst. b AsylG
konkretisiert, hat somit zu keiner Änderung dieser Voraussetzung für eine
vorsorgliche Wegweisung führen können. Aus diesem Grund hält auch der
Einwand der Vorinstanz, wonach mit der Bestimmung von Art. 17 Abs. 1 AsylV 1
erreicht werden solle, dass ein Ausländer, der sich ohne Aufenthaltsbewilligung
bereits in der Schweiz aufhalte, jenem gleichgestellt werde, der sein Gesuch
an der Grenze stelle und nicht einreisen dürfe, nicht stand: Dieses Argument
erscheint zwar mit Blick auf Art. 4 Abs. 2 Bst. b AsylV 1, wonach einem sich
ordentlich an der Grenze meldenden Ausländer die Einreise in die Schweiz nur
bewilligt wird, wenn er nachweist, dass er ohne Verzug an die Schweizer Grenze
gelangt ist, nicht von vornherein als unbehelflich; solange Art. 19 Abs. 2 AsylG
jedoch in seiner heutigen - mit Art. 6 AsylG bezüglich des Begriffes «einige Zeit»
identischen - Form besteht, darf die zeitliche Komponente nicht einschränkender
als dort interpretiert werden.»
Trotzdem figuriert dieser Passus nach wie vor im entsprechenden
BFF-Textbaustein der Wegweisungs-Verfügungen nach Art. 19 AsylG. Im
übrigen hat die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers darauf hingewiesen,
dass schon wiederholt zuvor in Deutschland abgewiesene Asylbewerber in der
Schweiz Asyl erhielten.
Eine Einsichtnahme in die beiden von der Rechtsvertreterin erwähnten
Dossiers hat ergeben, dass dies zutrifft: Beide erwähnten Asylbewerber
haben bei der Einreise von sich aus auf das zuvor in Deutschland gestellte
Asylgesuch hingewiesen. Im Fall A.T. wurde das deutsche Verfahren auf
Rechtsmittelebene durch Rückzug abgeschlossen. Nachdem bereits eine
Zusage der Rückübernahme durch die deutschen Behörden erfolgt und
dem Asylbewerber dazu das rechtliche Gehör gewährt worden war, wurde
indessen auf die Anwendung von Art. 19 Abs. 2 AsylG verzichtet. Allerdings
hielt sich damals bereits die religiös getraute Ehefrau als anerkannter
Flüchtling in der Schweiz auf. Der Asylbewerber erhielt ungefähr anderthalb
Jahre später vom BFF Asyl, und zwar ausdrücklich aufgrund eigener
Flüchtlingseigenschaft, nicht bloss durch Einbezug. Im Fall M.S. erfolgte
- wie im vorliegenden Fall - eine nicht-berufungsfähige Abweisung durch
ein bayerisches Verwaltungsgericht. Das BFF verzichtete, wie sich aus einer
Aktennotiz ergibt, auf die Anwendung von Art. 19 AsylG, da die Einreise nicht
klar als illegal festgestellt werden konnte. M.S. erhielt einige Monate nach der
Einreise (und nach einer Botschaftsanfrage mit eindeutigem Ergebnis) Asyl.
Fairerweise darf hierbei nicht unerwähnt bleiben, dass solche
«Entscheidkorrekturen» auch im umgekehrten Sinne schon vorgekommen
sind; der ARK sind Fälle bekannt, in welchen in der Schweiz abgewiesene
Asylbewerber später in Deutschland Asyl erhielten.
Schliesslich ist aber auch auf Art. 13c AsylG hinzuweisen: Nach Abs. 2 dieser
Bestimmung ist die Einreise - nebst den in Abs. 1 genannten Gründen, nämlich
Besitz des erforderlichen Papiers zur Einreise (Bst. a) und unmittelbare
8

Gefährdung im Nachbarstaat (Bst. b) - auch dann zu bewilligen, wenn «der
Ausländer glaubhaft macht, dass ihn das Land, aus dem er direkt kommt, in
Verletzung des Grundsatzes der Nichtrückschiebung zur Ausreise in ein Land
zwingen würde, in dem er gefährdet erscheint». Eine Einreisebewilligung
wäre somit in der vorliegenden Konstellation durchaus denkbar gewesen.
Die genannte Argumentation der Vorinstanz vermag somit die Zumutbarkeit
der Wegweisung nach Deutschland nicht zu begründen.
c. Im folgenden ist darzulegen, inwiefern es überhaupt für die Behandlung
eines Asylgesuchs in der Schweiz eine Rolle spielt, ob der Gesuchsteller zuvor
bereits ein Asylverfahren in einem Drittstaat durchlaufen hat.
Aus der Sicht der Asyl-Aufnahmestaaten ist es sicher nicht sinnvoll und
unerwünscht, wenn die gleiche Person in mehreren Staaten Europas
nacheinander ein Asylverfahren durchlaufen kann (vgl. zu dieser Problematik
Samuel Werenfels, Der Begriff des Flüchtlings im schweizerischen Recht, Bern
u.a. 1987, S. 341 ff.). Dabei ist allerdings auch anzumerken, dass ein teilweise
sehr unterschiedlicher Prüfungsmassstab angewendet wird (vgl. dazu: Helmut
Busch, Grenzenlose Polizei? Neue Grenzen und polizeiliche Zusammenarbeit
in Europa, Münster 1995, insb. S. 97 ff.; M. Schieffer, Die Zusammenarbeit der
EU-Mitgliedstaaten in den Bereichen Asyl und Einwanderung, Baden-Baden
1998, S. 88). Genau solche Mehrfachgesuche zu verhindern (sogennanten
Prinzip des «one chance only») ist ja der Gedanke der Erstasylabkommen
wie Schengen und Dublin (vgl. dazu etwa Alberto Achermann, Schengen
und Asyl: Das Schengener Übereinkommen als Ausgangspunkt der
Harmonisierung europäischer Asylpolitik; in: Achermann/ Bieber/ Epiney/
Wehner, Schengen und die Folgen - Der Abbau der Grenzkontrollen in Europa,
Bern/München/Wien 1995, S. 79 ff.; Busch a.a.O. insb. S. 76 ff.). Solange die
Schweiz aber noch keinem solchen Abkommen angeschlossen ist, sind
Mehrfachgesuche rechtlich möglich. Dies ergibt sich auch aus der Logik
der Regelung der Nichteintretensentscheide nach Art. 16 Abs. 1 Bst. c AsylG:
Diese setzen voraus, dass der Gesuchsteller «in ein Land ausreisen kann,
in welchem bereits ein Asylgesuch hängig ist oder das staatsvertraglich
für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens zuständig
ist...». (Damit stimmt auch Art. 19 Abs. 2 Bst. a AsylG überein, welcher die
vorsorgliche Wegweisung in einen Drittstaat vorsieht, welcher vertraglich
für die Behandlung des Asylgesuchs zuständig ist.) Dies bedeutet zwingend,
dass ein Nichteintreten nicht möglich ist, wenn das Asylgesuch im Drittstaat
nicht mehr hängig ist - es sei denn, der Drittstaat sei vertraglich zuständig. Es
besteht somit ein Anspruch auf Durchführung eines Asylverfahrens in der
Schweiz.
Im sogenannten Zweiten Schengener Abkommen (Art. 34) und entsprechend
im Dubliner Abkommen (Art. 10 Ziff. 1 Bst. e) ist vorgesehen, dass der
Staat, der für ein Asylverfahren zuständig ist und dieses durchgeführt hat,
auch nach negativem Abschluss des Asylverfahrens bis zum Vollzug der
Wegweisung (durch Ausschaffung aus dem Gebiet der Vertragsstaaten)
weiterhin zuständig bleibt und somit gegenüber den Vertragsstaaten zur
Rücknahme der betreffenden Person verpflichtet ist. Wäre die Schweiz einem
solchen Erstasylabkommen angeschlossen, müsste eine Vertragspartei einen
Asylbewerber mit negativem Asylentscheid wieder zurücknehmen - unter
9

Ausschluss eines Asylverfahrens in der Schweiz. Solange die Schweiz aber
keine solchen Abkommen abgeschlossen hat, bleiben Zweitgesuche nach
Abschluss des ausländischen Verfahrens erlaubt (Kälin, a.a.O., S. 263).
Im vorliegenden Fall geht es allerdings nicht um einen
Nichteintretensentscheid, sondern nur um eine vorsorgliche Wegweisung in
einen Drittstaat. Die genannte Feststellung ist gleichwohl von Bedeutung, weil
damit einerseits gesagt ist, dass die Tatsache eines bereits durchgeführten
Asylverfahrens im Drittstaat für sich allein keineswegs die Zumutbarkeit
(bzw. Zulässigkeit) der Wegweisung dorthin begründet. Gegenteils stellt
sich jedoch die Frage, ob ein im Drittstaat bereits durchgeführtes Verfahren
mit definitivem negativen Ergebnis nicht vielmehr einen Grund darstellt,
um die Wegweisung in diesen Drittstaat als unzumutbar bzw. unzulässig
erscheinen zu lassen, weil dann - wie im vorliegenden Fall - offensichtlich
keine Möglichkeit des weiteren Verbleibs im Drittstaat besteht. Da die Praxis
bei Anwendung von Art. 6 AsylG eine solche Möglichkeit des weiteren
Verbleibs voraussetzt, ist nachfolgend zu untersuchen, ob diese Voraussetzung
auch bei einer vorsorglichen Wegweisung nach Art. 19 Abs. 2 AsylG gilt.
d.aa. Bezüglich der «materiellen» Drittstaatsklausel im Sinne von Art. 6
Abs. 1 AsylG besteht eine klare und publizierte Praxis der ARK in dem Sinne,
dass die Anwendung dieser Bestimmung die Möglichkeit eines «dauernden
Aufenthaltes» («séjour durable») im Drittstaat voraussetzt. Diese Praxis wurde
aus der in EMARK 1994 Nr. 28, S. 202, und 1995 Nr. 22, S. 214 publizierten
Interpretation abgeleitet, wonach die Wegweisung in einen Drittstaat
voraussetzt, dass «l’intéressé a la possibilité à la fois effective et légale de
s’y rendre». In VPB 61.8 wurde dieses Erfordernis wie folgt präzisiert: «Ein
Asylbewerber kann in einen Drittstaat zurückkehren, wenn angenommen
werden kann, dass die Behörden dieses Staates ihm die Einreise gestatten
und ihm einen dauerhaften Aufenthalt erlauben werden.» («...qu’on puisse
admettre que les autorités de cet Etat lui accorderont l’accès à leur territoire et
lui permettront d’y résider de manière stable»). Diese Praxis wurde bestätigt in
EMARK 1997 Nr. 24, S. 192, E. 6 («dans la mesure où la personne intéressée a la
possibilité à la fois matérielle et légale de s’y rendre; autrement dit, l’Etat de
destination doit pouvoir être atteint [...] et la personne renvoyée doit pouvoir
obtenir le droit d’y séjourner de manière durable, c’est-à-dire au-delà de la
durée ordinairement fixée aux séjours touristiques»).
Unklar ist die Praxis hingegen zur Frage, ob dieses Erfordernis gleichermassen
gilt bei Anwendung von Art. 19 Abs. 2 AsylG.
Die ARK hat sich zur Frage in zwei Urteilen in dem Sinne geäussert, dass die
Anwendung von Art. 19 Abs. 2 - entsprechend zu Art. 6 Abs. 1 - des AsylG eine
Möglichkeit des «dauernden Aufenthaltes» im Drittstaat voraussetzt (Urteile
vom 11. Juli 1997 i.S. H.M., N 322 331 und vom 13. November 1997 i.S. A.P., N
329 368). In beiden Fällen wurde indessen ein «séjour durable» aufgrund der
Möglichkeit einer «Duldung» nach deutschem Recht als gegeben erachtet und
daher die Beschwerde abgewiesen.
Diese beiden Urteile sind weder als Grundsatzurteile ergangen noch
publiziert worden. Andererseits gibt es eine ganze Reihe von - ebenfalls
unpublizierten - Urteilen, in welchen die ARK die Zumutbarkeit einer
vorsorglichen Wegweisung nach Deutschland, Frankreich oder Österreich
bejahte, obwohl in diesen Fällen - gemäss Sachverhalt - das Asylverfahren im
10

Nachbarstaat abgeschlossen war. Allerdings wurde in diesen Urteilen nur
implizit festgestellt, dass ein abgeschlossenes ausländisches Asylverfahren der
Zumutbarkeit bzw. Zulässigkeit nicht entgegensteht; im Unterschied zu den
Urteilen H.M. und A.P.wurde die dargelegte Problematik nicht abgehandelt.
Teilweise wurde auch nicht eindeutig ersichtlich, ob das ausländische
Verfahren bereits definitiv abgeschlossen war, und ob allenfalls noch eine
Duldung möglich war.
Es ist somit nicht eindeutig, welches die bisherige Praxis der ARK ist. Zwar
gibt es - soweit ersichtlich - kein Urteil, das der rechtlichen Argumentation
der zitierten Urteile H.M. und A.P. ausdrücklich widerspricht. Angesichts
der faktischen bzw. impliziten Abweichungen kann jedoch nicht behauptet
werden, dass es eine klare Praxis im Sinne von H.M. und A.P. gibt. Diese Frage
ist nun zu klären.
Ebenso ist im übrigen zu klären, ob der «séjour durable» eine Frage der
Zulässigkeit oder der Zumutbarkeit ist.
In begrifflicher Hinsicht wird hier der Einfachheit halber der französische
Ausdruck «séjour durable» verwendet, wobei klarzustellen ist, dass damit
nicht etwas in der Qualität einer Niederlassungsbewilligung gemeint ist,
sondern eine Aufenthaltsberechtigung, welche mehr als nur vorübergehender
Natur (wie beispielsweise ein Touristenvisum) ist; vgl. das vorstehend zitierte
Urteil EMARK 1997 Nr. 24, S. 192, E. 6; vgl. Kälin, a.a.O., S. 169.
bb. Dass Art. 19 Abs. 2 AsylG in diesem Sinne gleich auszulegen ist wie Art. 6
Abs. 1 AsylG, erscheint folgerichtig, stellt doch die vorsorgliche Wegweisung
nach Art. 19 Abs. 2 AsylG eine provisorische - «vorweggenommene» -
Anwendung der Drittstaatsklausel von Art. 6 AsylG dar. Dementsprechend hat
ja auch die ARK im Grundsatzentscheid VPB 59.52 den Begriff «einige Zeit»
für die genannten beiden Gesetzesbestimmungen als identisch bezeichnet.
Darüber hinaus wurde in diesem Grundsatzentscheid als generelles Kriterium
einer vorsorglichen Wegweisung in den Drittstaat festgehalten, dass der
Betroffene zu diesem eine nicht nur lose Verbindung aufweist, sondern eine
solche «von gewisser Qualität» (VPB 59.52, E. 3c, mit weiteren Hinweisen;
bestätigt in EMARK 1997 Nr. 16, S. 134 ff., E. 3).
Der eigentliche Sinn der Anforderung eines «séjour durable» ergibt sich aus
dem Grundgedanken der Drittstaatsklausel, nämlich dem «anderweitigen
Schutz». Besteht im Drittstaat keine Möglichkeit, einen mehr als nur
kurzzeitigen Aufenthalt zu erlangen, kann auch keine Rede davon sein,
dass dort ein «anderweitiger Schutz» besteht. Dazu Kälin, a.a.O., S. 169:
«...Sicherheit vor Verfolgung... setzt... nicht nur voraus, dass der Drittstaat
das Prinzip des Non-refoulement beachtet; zusätzlich ist notwendig, dass der
Flüchtling in irgend einer Form (nicht notwendigerweise mit Asylgewährung,
Kälin a.a.O. Fn. 85) eine Bewilligung zum weiteren Verbleib im Drittstaat
erhält.»
Das genannte Erfordernis des «séjour durable» soll somit die Respektierung
des Non-refoulements garantieren. Daraus ergibt sich, dass der «séjour
durable» nicht etwa ein weiteres Kriterium der Zumutbarkeit gemäss der
nicht-abschliessenden Aufzählung von Art. 19 Abs. 2 Bst. a-c AsylG darstellt,
sondern einen Aspekt der Zulässigkeit. Dieser ist unabhängig von den
genannten Zumutbarkeitskriterien zu prüfen.
11

Die dargelegten Überlegungen zum Erfordernis des «séjour durable» haben
nach wie vor Gültigkeit, und an der Praxis, welche Art. 19 Abs. 2 AsylG parallel
zu Art. 6 Abs. 1 AsylG auslegt, ist festzuhalten. Es besteht kein Grund, die
Zulässigkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 1 anders zu interpretieren als diejenige
im Sinne von Art. 19 Abs. 2.
Ebenfalls ist grundsätzlich am zusätzlichen Kriterium des «séjour
durable» - soweit von der Praxis jedenfalls in Bezug auf Art. 6 Abs. 1 AsylG
angewendet - festzuhalten. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass sich
im Anwendungsbereich von Art. 19 Abs. 2 AsylG (Zwischenverfügung) die
Dauerhaftigkeit des Aufenthaltes nur auf die - voraussichtliche - Dauer des
in der Schweiz angehobenen Asylverfahrens beziehen kann (vgl. Überschrift
des 5. Abschnittes des AsylG «Stellung während des Asylverfahrens»).
Nachfolgend ist zu prüfen, ob im Hinblick auf eine parallele Anwendung
auf Art. 19 Abs. 2 AsylG zum genannten Kriterium weitere Einschränkungen
angebracht werden müssen.
Es ist somit folgendes Zwischenergebnis festzuhalten:
Die Zulässigkeit der vorsorglichen Wegweisung in einen Drittstaat nach Art. 19
Abs. 2 AsylG setzt analog zu Art. 6 Abs. 1 AsylG (vgl. EMARK 1997 Nr. 24) in
der Regel voraus, dass der Betroffene im Drittstaat die Möglichkeit eines mehr
als nur vorübergehenden Verbleibs hat, d.h. über hinreichende Garantien
verfügt, dass er sich dort für die voraussichtliche Dauer des in der Schweiz
angehobenen Asylverfahrens legal aufhalten kann.
Diese Regel gilt es nun allerdings für die vorliegende Konstellation im
nachfolgenden Sinne zu präzisieren.
cc. Die Kommission gelangt zum Schluss, dass das Kriterium des «séjour
durable» nicht vorbehaltlos in dem Sinne interpretiert werden darf, dass ein
rechtskräftiger Wegweisungsentscheid im Drittstaat zum vornherein einer
vorsorglichen Wegweisung des Betroffenen in diesen Staat entgegenstehen
würde. Andernfalls würden die Rückübernahmeabkommen in einer
grossen Anzahl von Fällen ihres Zwecks beraubt. Zwar beschlagen die
Rückübernahmeabkommen spezifisch fremdenpolizeirechtliche Sachverhalte,
wogegen die vorsorgliche Wegweisung gemäss Art. 19 Abs. 2 AsylG ein
Instrumentarium des Asylrechts darstellt. Rückübernahmeabkommen
verfolgen nicht die gleichen Zwecke wie eine vorsorgliche Wegweisung
gemäss Art. 19 Abs. 2 AsylG. Aus diesem Grund bedeutet eine zugesicherte
Rückübernahme durch einen Drittstaat noch nicht, dass auch asylrechtlich
alle Voraussetzungen für eine (vorsorgliche) Wegweisung in diesen Drittstaat
automatisch gegeben sind. Die Rückübernahmepflichten aus den Abkommen
von Schengen/Dublin sind auch nicht mit denjenigen aus bilateralen
Abkommen der Schweiz mit Drittstaaten gleichzusetzen. Mit der Pflicht zur
Rückübernahme gemäss den Abkommen von Schengen/Dublin wird auch die
Verantwortung zur Durchführung der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft (wie
auch weitere humanitäre Pflichten) übertragen (vgl. Andreas Zimmermann,
Das neue Grundrecht auf Asyl, 1993/94, S. 213 f.; Schieffer, a.a.O., S. 108 ff.).
Wiewohl somit die Anwendbarkeit der Rückübernahmepflicht nach
bilateralem Abkommen nicht gleichbedeutend ist mit der asylrechtlichen
Voraussetzung einer Rückweisung in den Drittstaat (vgl. dazu auch das
Kriterium «einige Zeit», vorne E. 5a), kann es andererseits sicher auch nicht
Zweck der Praxis zu «séjour durable» sein, die Rückübernahmeabkommen
12

zu unterlaufen. Vielmehr geht es darum, bei der Anwendung der
Rückübernahmeabkommen im einzelnen Fall sicherzustellen, dass keine
indirekte Verletzung des Non-refoulement bewirkt wird. Bereits in den
erwähnten Urteilen vom 11. Juli 1997 i.S. H.M. und vom 13. November 1997 i.S.
A.P. wurde ein entsprechender Vorbehalt angebracht:
«...que, toutefois, cette jurisprudence développée dans des cas bien spécifiques
qui ne mettaient pas en jeu l’application d’un accord de réadmission entre la
Suisse et l’un de ses Etats voisins, ne saurait être interprétée dans un sens qui
consisterait à renoncer systématiquement à l’exécution du renvoi dès lors que la
personne concernée n’aurait aucune garantie d’un séjour suffisamment durable
dans le pays tiers pour qu’il puisse y mener à terme, via une représentation
diplomatique, la procédure d’asile engagée en Suisse, ce qui ne correspondrait
manifestement pas à la volonté du législateur.»
Diese Überlegung ist zu bestätigen. Ebenso wenig darf das Erfordernis
des «séjour durable» dazu führen, dass der «Asyl-Nomadismus» gefördert
wird, indem jeder in einem Nachbarstaat abgelehnte Asylbewerber
- sofern er danach illegal in die Schweiz einreist - anschliessend nochmals
ein Asylverfahren in der Schweiz anheben und durchlaufen kann (vgl.
vorstehende E. 4 und 5c).
Dazu aus einem Schreiben des EJPD vom 4. November 1983 (zitiert nach
Werenfels, a.a.O., S. 344):
«Hat ein Asylbewerber bereits in einem anderen westeuropäischen Staat ein
Asylverfahren, in dem entsprechende Rechtsschutzgarantien eingebaut sind,
erfolglos durchlaufen, so besteht nur in wenigen Fällen die Notwendigkeit
einer erneuten materiellen Prüfung des Asylgesuches. Obgleich den in einem
Drittstaat getroffenen Entscheidungen kein extraterritorialer Effekt zukommt,
darf angesichts der ausgebauten Verfahrensgarantien und der Asylpraxis in
verschiedenen Staaten davon ausgegangen werden, dass dem Grundsatz der
Nicht-Rückschiebung unter Berücksichtigung sowohl der Genfer Konvention
als auch der Europäischen Menschenrechtskonvention nachgelebt wird. Unter
diesen Voraussetzungen kann eine Wegweisung in einen solchen Drittstaat
angeordnet und vollzogen werden. Dies umso mehr, als der Grundsatz der
Nicht-Rückschiebung in Art. 45 AsylG nicht weiter geht als die entsprechende
Verpflichtung des Nachbarstaates.»
Andererseits darf aber auch nicht übersehen werden, dass ein im
Nachbarstaat gefällter Asylentscheid - wie gerade der vorliegende Fall zeigt -,
selbst bei grundsätzlich seriöser Durchführung des Asylverfahrens durch
diesen Staat, unter Umständen mit Mängeln behaftet oder aufgrund einer
unzutreffenden Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft zustande gekommen
sein kann (vgl. dazu Werenfels, a.a.O., S. 345 f.). Die Rückschaffung eines
- aufgrund eines Fehlentscheides nicht als solcher erkannten - Flüchtlings
wäre eine Verletzung des Prinzips des Non-refoulements. Die Schweiz würde
sich damit durch unbesehene Anwendung des Rückübernahmeabkommens
einer indirekten Verletzung dieses Prinzips schuldig machen. Nicht bloss
eine Rückschaffung in den Verfolgerstaat, sondern auch die Rückschaffung in
einen Staat, welcher den Asylsuchenden zur Ausreise in ein Verfolgerland
zwingt, stellt als «indirekte Rückschiebung» (Kälin, a.a.O., S. 222) eine
Verletzung des Prinzips des Non-refoulement dar (so ausdrücklich der
Wortlaut von Art. 45 Abs. 1 AsylG; ähnlich Art. 16 Abs. 1 Bst. c AsylG). Die
13

Schweiz könnte sich der Verantwortung zur Respektierung dieses Prinzips
nicht dadurch entziehen, dass auf die abstrakte Rechtslage verwiesen wird,
welche generell die Einhaltung der völkerrechtlichen Verpflichtungen durch
den Drittstaat erwarten lässt, wenn die Prüfung des Einzelfalls ergibt, dass
eine konkrete Verletzung der entsprechenden Norm zu befürchten ist (vgl.
dazu Alberto Achermann / Mario Gattiker, Sichere Drittstaaten, Überlegungen
aus schweizerischer und europäischer Sicht, in: ASYL 1994/2, S. 32).
Gerade im Hinblick auf den dargelegten Zweck des «séjour durable», nämlich
die Respektierung des Non-refoulement zu gewährleisten, drängt es sich
indessen aus den vorherigen Überlegungen auf, diesen Schutzgedanken
nicht auf pauschale Weise mit einem rein formalen Kriterium durchzusetzen,
sondern nur dort zum Zuge kommen zu lassen, wo im konkreten Fall dazu
Anlass besteht - nämlich wenn bezogen auf diesen Fall substantielle Hinweise
sowohl auf das Vorhandensein der Flüchtlingseigenschaft als auch auf eine
mutmassliche Verletzung des Prinzips des Non-refoulement durch den
Drittstaat vorliegen. «Séjour durable» ist nicht Selbstzweck, sondern ein Mittel,
um eine Verletzung des Non-refoulement auszuschliessen. Grundsätzlich
muss an diesem Kriterium festgehalten werden; insbesondere im Hinblick
auf Staaten mit rechtlichen Standards, die nicht denjenigen der Schweiz
vergleichbar sind. Es gibt aber Konstellationen, in welchen das Erfordernis
des «séjour durable» verzichtbar ist, weil Verletzungen des Non-refoulement
aus anderen Überlegungen ausgeschlossen werden können: Entweder weil
die Flüchtlingseigenschaft offensichtlich gar nicht gegeben ist oder weil
die Seriosität der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft durch den Drittstaat
nach einem dem schweizerischen vergleichbaren Standard genügend
vertrauenswürdig erscheint. Ist Letzteres der Fall, und hat die Prüfung im
Drittstaat bereits stattgefunden, so ist dies zugleich ein manifestes Indiz für
das Fehlen der Flüchtlingseigenschaft. Dies kann allerdings im Einzelfall
widerlegt werden.
Die Kommission gelangt daher zu folgender einschränkender Präzisierung
ihrer bisherigen Praxis zu Art. 19 Abs. 2 - und damit gleichzeitig auch zu Art. 6
Abs. 1 - des AsylG:
Die bisherige Praxis ist in doppelter Hinsicht zu präzisieren: Einerseits
bedeutet ein definitiver und vollstreckbarer negativer Asylentscheid
im Drittstaat nicht unbedingt, dass die Rückschiebung des betreffenden
Asylbewerbers unzulässig ist; andererseits heisst die bezüglich
Rechtsstaatlichkeit und Völkerrechtskonformität grundsätzlich bestehende
Vertrauenswürdigkeit des Asylverfahrens im Drittstaat nicht zwingend, dass
eine Rückschiebung eines Asylbewerbers dorthin in jedem Fall völkerrechtlich
zulässig ist. Vielmehr ist die Lösung so:
Grundsätzlich besteht bei Staaten, in denen das Asylverfahren hinlängliche
Gewähr für rechtsstaatliche Korrektheit und Respektierung des Prinzips des
Non-refoulement bietet, die Vermutung, dass ein rechtskräftiger negativer
Asylentscheid ein Indiz für die fehlende Flüchtlingseigenschaft darstellt. In der
Praxis werden Hauptanwendungsfälle Nachbarstaaten bilden, mit welchen die
Schweiz ein Rückübernahmeabkommen geschlossen hat.
Der Gegenbeweis zu dieser Vermutung obliegt dem Gesuchsteller. Er kann sie
nur umstossen, wenn er
14

a. Vorbringen geltend macht, die derart ernsthaft und gewichtig sind, dass
mit hinreichender Wahrscheinlichkeit die Flüchtlingseigenschaft erfüllt
sein dürfte - denn ohne Hinweise auf die Flüchtlingseigenschaft droht zum
vornherein keine Verletzung des Non-refoulement;
b. glaubhaft macht, dass diese Vorbringen im Asylverfahren des Drittstaates
ungenügend geprüft wurden und
c. nachweist, dass die vorhandenen Möglichkeiten im Drittstaat zur Korrektur
des Mangels auf dem Rechtsmittelweg (oder allenfalls zur «Abhilfe» durch
Vollzugsverzicht) ausgeschöpft sind.
Kann der Gesuchsteller diese drei Elemente kumulativ belegen, ist eine
Verletzung des Non-refoulements durch den Drittstaat zu befürchten; damit
wäre der Vollzug der (vorsorglichen) Wegweisung nicht zulässig.
Es ist zu präzisieren, dass es hierbei nicht darum geht, ausländische Verfahren
und Asylentscheide zu qualifizieren. Vielmehr ist ausschliesslich die Frage
zu prüfen, ob den Schweizer Behörden das ausländische Verfahren - generell
und im Einzelfall - Gewähr dafür bietet, dass eine (indirekte) Verletzung des
Non-Refoulements mit genügender Sicherheit ausgeschlossen werden kann.
Erst wenn diese Sicherheit besteht, ist die Schweiz von der völkerrechtlichen
Verantwortung entlastet, d. h. kann eine vorsorgliche Wegweisung gemäss
Art. 19 Abs. 2 AsylG auch als zulässig erscheinen (vgl. dazu Werenfels, a.a.O.,
S. 345 ff.).
Als Ergebnis kann somit festgehalten werden, dass bei Anwendung von
Art. 19 Abs. 2 AsylG von der in E. 5d.bb bestätigten Regel des «séjour durable»
abgewichen werden kann, wenn die vorsorgliche Wegweisung in einen
Drittstaat erfolgt, in welchem der Betroffene ein Asylverfahren erfolglos
durchlaufen hat, sofern dieser Staat einer Rückübernahme zustimmt und
falls dessen Asylverfahren grundsätzlich Gewähr für Rechtsstaatlichkeit und
Einhaltung der völkerrechtlichen Normen bietet. Ein solches Abweichen von
der Regel verbietet sich, wenn im Einzelfall substantielle Hinweise auf eine
drohende Verletzung des Grundsatzes des Non-refoulement durch diesen
Drittstaat vorliegen.
6. Der Beschwerdeführer hat durch übereinstimmende und glaubhafte
Aussagen sowie verschiedene Dokumente seine Vorbringen in einer
- zumindest aufgrund einer prima-facie-Würdigung - glaubhaften Weise zu
belegen vermocht, dass er in seinem Heimatland politisch aktiv war und
deswegen inhaftiert und anderen polizeilichen Fahndungsmassnahmen
ausgesetzt war. Ohne dem - wie nachfolgend gesagt - vom BFF nunmehr
weiterzuführenden Verfahren vorgreifen zu wollen, ist doch festzuhalten, dass
die Vorbringen des Beschwerdeführers im Sinne vorstehender Erwägungen
ernsthaft und gewichtig genug sind, um mit einiger Wahrscheinlichkeit
annehmen zu können, die Flüchtlingseigenschaft sei erfüllt.
Ebenso hat der Beschwerdeführer belegen können, dass er in Deutschland,
wo ihm offensichtlich keine Rechtsmittel mit Erfolgsaussicht mehr zur
Verfügung stehen, keinen Schutz vor der - ihm mit einiger Wahrscheinlichkeit
drohenden - Verfolgung erlangen kann. Deutschland würde bei dieser
Ausgangslage voraussichtlich seinen Entscheid durch die Rückschaffung
des Beschwerdeführers in seinen Heimatstaat ohne nochmalige Prüfung in
kurzer Zeit vollziehen; damit besteht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass
15

eine Ausschaffung des Beschwerdeführers nach Deutschland eine Verletzung
des Prinzips des Non-refoulements bewirken würde. Unter diesen Umständen
käme die Rückschaffung des Beschwerdeführers nach Deutschland einer
(indirekten) Verletzung des Non-refoulements gleich.
Der Verweis auf die Möglichkeit einer Beschwerde bei den EMRK-Organen
bzw. beim CAT (vgl. vorne Sachverhalt sowie E. 3b) ist unzulässig. Natürlich
bleibt es dem Beschwerdeführer unbenommen, einen solchen internationalen
Rechtsbehelf zu ergreifen, doch vermöchte dies die Schweiz nicht von der
völkerrechtlichen Verantwortung zu entlasten.
Eine Wegweisung nach Deutschland kommt deshalb nicht in Frage.
Die angefochtene Zwischenverfügung ist deshalb aufzuheben; der
Beschwerdeführer kann den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten.
Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und das BFF zur Weiterführung des
Verfahrens anzuweisen.
[34] Entscheid über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gemäss
Art. 12 Abs. 2 und 6 der V vom 18. Dezember 1991 über die Schweizerische
Asylrekurskommission (VOARK; SR 142.317).
[35] Décision sur une question juridique de principe selon l’art. 12 al. 2 et 6 O
du 18 décembre 1991 concernant la Commission suisse de recours en matière
d’asile (OCRA; RS 142.317).
[36] Decisione su questione giuridica di principio conformemente all’art. 12
cpv. 2 e 6 O del 18 dicembre 1991 concernente la commissione svizzera di
ricorso in materia d’asilo (OCRA; RS 142.317).
16

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 63.39 - Auszug aus einem Entscheid der Schweizerischen Asylrekurskommission
vom 2. September 1998
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1999
Année
Anno
Band
63
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