ch_vb · JAAC 67.66 · 2003-03-04 · de


JAAC 67.66
Décision de la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics du 4 mars 2003 en la
cause Groupement C. [CRM 2003-002]
Marché public de services en procédure sélective. Adjudication
commune canton/Confédération. Droit applicable. Recevabilité du
recours. Nullité de la décision de non-sélection d’un soumissionnaire.
Art. 29 let. b LMP. Art. 2c OMP.
- Entités soumises au droit fédéral des marchés publics. L’art. 2c OMP
contient une règle complémentaire de répartition de compétence
entre le droit fédéral et cantonal en matière de marchés publics, de
nature contraignante à l’égard des pouvoirs adjudicateurs fédéraux
et cantonaux qui passent un marché en commun. L’art. 2c OMP satisfait
au principe de la légalité (consid. 3a-3c).
- Le pouvoir adjudicateur principal au sens de l’art. 2c OMP est celui
dont la participation financière au marché est la plus importante
(consid. 3c).
- La participation financière la plus importante est en l’espèce celle
des Chemins de fer fédéraux suisses (CFF). La passation du marché
est ainsi soumise au droit fédéral (consid. 3d). Les CFF ne peuvent pas,
par le biais d’une convention conclue avec le Canton de Genève, écarter
l’application de l’art. 2c OMP (consid. 3e).
- L’obligation, prévue à l’art. 30 LMP, de contester immédiatement un
appel d’offres ne concerne que les éléments de l’appel d’offres dont le
sens et la portée apparaissent d’emblée suffisamment clairement pour
que le soumissionnaire puisse en reconnaître l’illicéité (consid. 4).
- Pour des motifs de proportionnalité, il convient de limiter dans
le temps les effets de la nullité à la période suivant la décision de
non-sélection prise à l’issue de la première phase de la procédure
sélective (consid. 6a). La candidature du recourant doit être évaluée à
nouveau (consid. 6c).
1

- La décision de non-sélection étant frappée de nullité absolue quel que
soit le bien-fondé de sa motivation, une audience publique quant à ce
bien-fondé serait vide de sens (consid. 7).
Öffentliche Beschaffung von Dienstleistungen im selektiven Verfahren.
Gemeinsame Vergabe Kanton/Bund. Anwendbares Recht. Zulässigkeit
der Beschwerde. Nichtigkeit des Entscheides, mit dem ein Teilnehmer
nicht augewählt wurde.
Art. 29 Bst. b BoeB. Art. 2c VoeB.
- Dem Bundesrecht über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellte
Auftraggeberinnen. Art. 2c VoeB enthält eine ergänzende Regelung
hinsichtlich des anwendbaren Bundes- bzw. kantonalen Rechts bei
öffentlichen Beschaffungen; die Regelung ist für die Vergabestellen des
Bundes und der Kantone, die eine gemeinsame Beschaffung vornehmen,
zwingend. Art. 2c VoeB genügt dem Legalitätsprinzip (E. 3a-3c).
- Die Hauptauftraggeberin im Sinne von Art. 2c VoeB ist diejenige, deren
finanzielle Beteiligung an der Beschaffung am grössten ist (E. 3c).
- Die grösste finanzielle Beteiligung ist vorliegend diejenige der
Schweizerischen Bundesbahnen (SBB). Die Vergabe des Auftrags ist
daher Bundesrecht unterstellt (E. 3d). Die SBB können die Anwendung
von Art. 2c VoeB nicht auf dem Umweg über eine Vereinbarung mit dem
Kanton Genf ausschliessen (E. 3e).
- Die in Art. 30 BoeB vorgesehene Pflicht zur Anfechtung der
Ausschreibung eines Auftrags betrifft nur die Teile der Ausschreibung
deren Sinn und Tragweite ohne weiteres genügend klar scheinen, damit
der Anbieter deren Widerrechtlichkeit erkennen kann (E. 4).
- Aus Verhältnismässigkeitsgründen sind die Auswirkungen
der Nichtigkeit zeitlich auf das Stadium ab dem Entscheid der
Nicht-Selektion als Abschluss der ersten Phase des selektiven Verfahrens
zu beschränken (E. 6a). Das Angebot des Beschwerdeführers ist erneut
zu prüfen (E. 6c).
- Aufgrund des Entscheides der Nicht-Selektion, der unabhängig der
allfälligen Stichhaltigkeit der Begründung für gänzlich nichtig erklärt
wurde, wäre eine öffentliche Verhandlung sinnlos (E. 7).
Acquisto pubblico di servizi in procedura selettiva. Aggiudicazione
comune cantone/Confederazione. Diritto applicabile. Ricevibilità del
ricorso. Nullità della decisione di non-selezione di un offerente.
Art. 29 lett. b LAPub. Art. 2c OAPub.
- Entità sottoposte al diritto federale degli acquisti pubblici. L’art. 2c
OAPub contiene una regola complementare di ripartizione di
competenza tra il diritto federale e cantonale in materia di acquisti
2

pubblici. Tale regola è di natura vincolante per gli enti aggiudicatori
federali e cantonali che operano un acquisto in comune. L’art. 2c OAPub
rispetta il principio della legalità (consid. 3a-3c).
- L’ente aggiudicatore principale ai sensi dell’art. 2c OAPub è quello
che ha la più importante partecipazione finanziaria all’acquisto
(consid. 3c).
- Nella fattispecie, la maggiore partecipazione finanziaria è quella delle
Ferrovie federali svizzere (FFS), per cui l’acquisto soggiace al diritto
federale (consid. 3d). Le FFS non possono, attraverso una convenzione
conclusa con il cantone di Ginevra, escludere l’applicazione dell’art. 2c
OAPub (consid. 3e).
- L’obbligo, previsto dall’art. 20 LAPub, di contestare immediatamente
un bando di concorso concerne solo gli elementi del bando di concorso
il cui senso e la cui portata emergono immediatamente ed in modo a
tal punto chiaro da permettere all’offerente di riconoscerne l’illiceità
(consid. 4).
- Per motivi di proporzionalità, occorre limitare gli effetti della nullità
al periodo seguente la decisione di non-selezione presa alla fine della
prima fase della procedura selettiva (consid. 6a). La candidatura del
ricorrente deve nuovamente essere valutata (consid. 6c).
- Poiché la decisione di non-selezione era assolutamente nulla
indipendentemente dalla fondatezza della sua motivazione, un’udienza
pubblica inerente tale fondatezza non avrebbe alcun senso (consid. 7).
Résumé des faits:
Le 14 octobre 2002, le Département de l’aménagement, de l’équipement
et du logement de l’Etat de Genève (DAEL), a publié dans la Feuille d’Avis
Officielle cantonale (FAO) un appel à candidatures dans le cadre d’une
procédure sélective. Un résumé de l’appel à candidatures a été publié dans
la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du 10 octobre 2002. L’appel à
candidatures visait à choisir des pools de mandataires appelés à participer à la
phase d’avant-projet de la liaison ferroviaire Cornavin-Eaux-Vives-Annemasse
(ci-après: CEVA); il était limité au lot 3 du projet CEVA, concernant le tunnel et
la station de Pinchat. L’objet du marché portait sur des prestations d’études
de génie civil et de géotechnique pour les phases d’avant-projet (tranche
ferme) et de projet de l’ouvrage ainsi que celles liées à sa réalisation (tranches
conditionnelles). La valeur estimée du projet relatif au lot 3 s’élevait à
150 millions de francs. L’appel à candidatures et le dossier de candidatures ne
comportaient pas de limitation du nombre de candidats qualifiés qui seraient
invités à déposer une offre dans la seconde phase de la procédure sélective.
Tant l’appel à candidatures que les instructions et directives accompagnant
le dossier de candidature désignaient comme pouvoir adjudicateur la
République et Canton de Genève, représenté par le DAEL. Toutefois, les
instructions et directives ainsi que le dossier de candidature précisaient que
le Canton de Genève et les Chemins de fer fédéraux (CFF) S.A. assuraient
la co-maîtrise d’ouvrage de la phase d’avant-projet CEVA. La cellule de
3

pilotage de l’avant-projet comprenait des représentants des CFF et du Canton
de Genève. L’évaluation des dossiers de candidature était placée sous la
responsabilité d’un collège d’experts réunissant des spécialistes des CFF et
de l’administration cantonale genevoise. Selon l’appel à candidatures ainsi
que les instructions et directives, le droit applicable au marché en cause était
l’accord de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) sur les marchés
publics du 15 avril 1994 (AMP, RS 0.632.231.422), la loi fédérale du 6 octobre
1995 sur le marché intérieur (LMI, RS 943.02), l’accord intercantonal sur
les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP, RS 172.056.4) de même
que le droit cantonal genevois sur les marchés publics. Les dossiers de
candidature étaient remis par le DAEL, département cantonal auprès duquel
les candidats intéressés pouvaient aussi adresser leurs éventuelles questions
complémentaires. Les candidatures devaient être déposées auprès du DAEL.
Aucune indication de voie de recours ne figurait dans l’appel à candidatures.
Dans le délai imparti au 15 novembre 2002, le groupement C. a déposé sa
candidature.
Par courrier du 18 décembre 2002, reçu le 19 décembre 2002, le DAEL a
communiqué au groupement C. sa décision de non-sélection pour la seconde
phase de la procédure sélective. Le rejet de la candidature était motivé par
le fait que d’autres candidats présentaient de meilleures aptitudes eu égard
aux critères de sélection publiés. Un complément d’information pouvait être
obtenu auprès du DAEL. Le courrier ne mentionnait aucune voie de recours et
la décision n’a pas non plus fait l’objet d’une publication.
Par courrier du 23 décembre 2002, l’avocat du groupement C. a demandé
au DAEL de lui fournir notamment une motivation des notes octroyées au
groupement C. pour chacun des critères de sélection, ainsi que diverses pièces,
et de lui indiquer le droit applicable à cette décision et la voie de recours.
N’ayant reçu aucune réponse dans le délai imparti, le groupement C. a, le
30 décembre 2002, formé recours devant le tribunal administratif genevois
contre la décision de non-sélection. Il a parallèlement recouru auprès de la
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (ci-après: la
Commission de recours ou de céans) contre cette même décision, par acte du
7 janvier 2003.
Par courrier du 10 janvier 2003, le président de la Commission de recours
a imparti aux autorités intimées, le DAEL et les CFF (ci-après: les intimées)
un délai pour se déterminer sur la question du droit applicable au marché
en cause et de l’autorité compétente pour statuer sur les recours parallèles
déposés auprès du tribunal administratif genevois et de la Commission de
recours. Dans le même délai, le DAEL et les CFF devaient faire parvenir à
la Commission de recours tous les documents relatifs à l’organisation des
rapports internes entre le DAEL et les CFF en relation avec le marché en cause.
Simultanément, un échange de vues au sens de l’art. 8 al. 2 de la loi fédérale du
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) a eu lieu
entre la Commission de recours et le tribunal administratif genevois.
Dans sa réponse du 21 janvier 2003, le DAEL conclut à l’incompétence de la
Commission de recours pour statuer sur le recours déposé par le groupement
C. Dans leur réponse du 23 janvier 2003, les CFF font valoir en substance
les mêmes arguments que ceux soulevés par le DAEL pour conclure à
l’incompétence de la Commission de recours.
4

Par décision superprovisionnelle du 12 février 2003, le Président de la
Commission de recours a ordonné la suspension de la procédure de passation
du marché.
L’échange de vues entrepris par la Commission de recours avec le Tribunal
administratif genevois a fait apparaître un conflit de compétence positif, les
deux autorités de recours s’estimant compétente pour statuer sur le recours.
Extrait des considérants:
1.a. Lorsque la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics
(LMP, RS 172.056.1) est applicable, les décisions du pouvoir adjudicateur
concernant le choix des participants à l’issue de la première phase de la
procédure sélective peuvent, dans un délai de 20 jours, être contestées auprès
de la Commission de recours (art. 29 let. c LMP; décision de la Commission
de recours du 8 octobre 1998, JAAC 63.16 consid. 1b). En l’espèce, la décision
attaquée est celle de non-sélection du groupement C., qui peut faire l’objet d’un
recours.
Sont sujettes à recours devant la Commission fédérale de recours les décisions
fondées sur le droit public fédéral en matière de marchés publics, ou celles
qui auraient dû l’être (art. 26 al. 1 et art. 29 LMP en relation avec l’art. 5 PA).
Pour qu’une décision soit fondée - ou doive être fondée - sur le droit fédéral,
il ne suffit pas que, lors de l’application du droit cantonal indépendant, une
règle de droit fédéral doive être observée ou doive être également appliquée.
Encore faut-il que le droit public fédéral représente la base ou l’une des
bases sur lesquelles repose ou aurait dû reposer la décision prise dans le
cas d’espèce dans le domaine en cause. Cela vaut aussi pour la question de la
délimitation entre droit fédéral et cantonal (ATF 127 II 227 consid. 1a, ATF 127
II 1 consid. 2b/aa, ATF 122 II 241 consid. 2a; Pierre Moor, Droit administratif,
vol. II, 2e éd., Berne 2002, p. 584; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4e éd., Zurich 2002, n° 1916-1918; Alfred Kölz/Isabelle
Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2e éd., Zurich 1998, n° 510; André Moser, in: Moser/Uebersax, Prozessieren
vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Bâle et Francfort-sur-le-Main
1998, ci-après: Prozessieren, n° 2.2). En l’espèce, les recourantes invoquent
notamment le fait que la décision en cause serait basée à tort sur le droit
cantonal et intercantonal en matière de marchés publics, en lieu et place du
droit fédéral. La Commission fédérale de recours est compétente pour statuer
sur ce grief.
b. (…)
2. Les recourantes, après avoir uniquement évoqué la question du droit
applicable et de la compétence de la Commission de recours, considèrent
que les indices désignent les CFF comme pouvoir adjudicateur principal,
impliquant ainsi nécessairement une application du droit fédéral et la
compétence de la Commission de recours. En revanche, le DAEL et les CFF
contestent l’assujettissement du marché en cause à la LMP, et en conséquence
la compétence de la Commission de recours pour trancher le litige. L’échange
de vues entrepris par la Commission de recours avec le Tribunal administratif
5

genevois, conformément à l’art. 8 al. 2 PA, a fait apparaître un conflit de
compétence positif, les deux autorités de recours s’estimant compétente pour
statuer sur le recours.
a. La procédure devant la Commission fédérale de recours en matière de
marchés publics est réglée par la loi fédérale sur la procédure administrative,
pour autant que la LMP ne prévoit pas autre chose (art. 26 al. 1 LMP et
art. 71a al. 2 PA). Conformément à l’art. 9 al. 1 et 2 PA et à l’art. 20 al. 4 de
l’ordonnance du 3 février 1993 concernant l’organisation et la procédure
des commissions fédérales de recours et d’arbitrage (RS 173.31), l’autorité
de recours a l’obligation de statuer sur sa compétence lorsque celle-ci
est contestée - ou inversement soutenue - par une partie (ATF 108 Ib 540
consid. 2a/aa; JAAC 65.42 consid. 2b; Moser, Prozessieren, op. cit., n° 3.7). La
Commission de recours doit examiner d’office, à titre liminaire, si elle est
compétente pour statuer sur le recours, c’est-à-dire si le marché en cause
entre dans le champ d’application de la LMP (art. 7 al. 1 PA; décision de la
Commission de recours du 11 octobre 2001, JAAC 66.4 consid. 1b). En effet,
en cas de contestation sur l’existence ou l’étendue de prétentions relevant
du droit public, le for est déterminé par le droit de l’Etat dont la législation
est matériellement applicable (Moor, op. cit., vol. II, p. 81). En matière de
marchés publics fédéraux, la compétence de l’autorité de recours découle
directement du droit applicable. La protection juridique garantie par la LMP
devant la Commission de recours ne trouve application que si le marché en
cause entre dans le champ d’application de la loi en raison de son type (art. 5
LMP) et de sa valeur (art. 6 LMP), qu’il est passé par un pouvoir adjudicateur
assujetti à la LMP (art. 2 LMP), et qu’aucun cas d’exception n’est rempli (art. 3
LMP; décision de la Commission de recours du 11 octobre 2001, JAAC 66.4
consid. 1b). L’entité fédérale soumise à la LMP peut agir soit comme pouvoir
adjudicateur unique, soit comme pouvoir adjudicateur principal au sens de
l’art. 2c de l’ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP,
RS 172.056.11) dans le cadre d’un marché passé en commun par des entités
assujetties au droit fédéral et au droit cantonal.
Les règles en matière de compétence sont impératives: un accord des parties
ne peut y déroger, sauf si la loi le prévoit expressément - ce qui est rarissime
en droit public. Il en découle, a contrario, qu’un accord entre parties ne
peut pallier l’incompétence (art. 7 al. 2 PA). De la nature impérative des
règles de compétence découle ainsi l’interdiction de la prorogation de for.
Ce principe vaut aussi bien en procédure contentieuse que dans la phase
administrative précontentieuse. En matière de décision (au sens formel),
les règles attributives de compétence, telles qu’elles sont fixées par une loi
ou une ordonnance, sont en principe impératives, sauf si une disposition
spéciale ou une norme générale prévoit la faculté d’y déroger (JAAC 61.39
consid. 3; Moor, op. cit. vol. II, p. 236 et 530; Pierre Moor, Droit administratif,
vol. III, Berne 1992, p. 18; Kölz/Häner, op. cit., n° 231; Moser, Prozessieren,
op. cit., n° 3.6; André Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel
1984, p. 830-832; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne
1983, p. 73 et 90 s.; pour comparaison en droit cantonal: décision du Tribunal
administratif du Canton de Zurich [TA ZH] du 24 novembre 1999, VB.98.00319,
publiée in Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 1/2000 n° 9 consid. 5a).
6

En l’espèce, il convient d’abord de déterminer le droit applicable au marché en
cause, c’est-à-dire de vérifier si ce marché entre dans le champ d’application
de la LMP. Si tel est le cas, il faut ensuite vérifier si une disposition légale
permet de déroger à ce droit, c’est-à-dire à la compétence de principe de la
Commission de recours.
b. En l’espèce, le marché litigieux porte sur des études techniques dans le
cadre de la liaison ferroviaire Cornavin-Eaux-Vives-Annemasse (projet CEVA).
La question de savoir si le pouvoir adjudicateur est le DAEL, les CFF ou ces
deux entités agissant conjointement, peut rester indécise dans un premier
temps (voir infra consid. 3). Les pouvoirs adjudicateurs suisses actifs dans
le secteur des transports ferroviaires ne sont pas soumis à l’AMP. D’une part,
les annexes 1 et 2 à l’AMP, déposées par la Suisse, relatives respectivement
aux entités centrales et sous-centrales, excluent dans une Note finale les
marchés passés par des entités actives dans les «secteurs spéciaux» de
l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications. Ainsi, l’Etat
de Genève, assujetti à l’annexe 2 à l’AMP, en est-il exclu pour ses activités
dans le secteur des transports ferroviaires. D’autre part, l’annexe 3 à l’AMP,
qui assujettit les pouvoirs publics et entreprises publiques actifs dans les
«secteurs spéciaux», ne comporte aucun assujettissement des pouvoirs publics
et entreprises publiques pour leurs activités dans le secteur du transport
ferroviaire (décision de la Commission de recours du 23 février 2000, JAAC
64.61 consid. 3b et la doctrine citée). En conséquence, ni l’Etat de Genève, en
sa qualité de pouvoir public actif dans le secteur des transports ferroviaires,
ni les CFF, ne sont soumis à l’annexe 3 à l’AMP. Contrairement aux indications
figurant dans l’appel à candidatures, le marché en cause n’est dès lors pas
soumis à l’AMP.
En revanche, l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la
Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics,
entré en vigueur le 1er juin 2002, (accord bilatéral CH-CE, RS 0.172.052.68),
assujettit nouvellement aux règles sur les marchés publics les pouvoirs
adjudicateurs (fédéraux ou cantonaux) actifs dans la construction ou
l’exploitation d’installations ferroviaires (art. 3 § 2 let. d et annexe II B de
l’accord bilatéral CH-CE). Le marché public litigieux ayant fait l’objet d’un
appel à candidatures publié le 14 octobre 2002, il est soumis ratione temporis à
l’accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics, ainsi qu’à la réglementation
interne pertinente (fédérale ou cantonale) sur les marchés publics.
c. L’accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics ne s’applique pas à tous
les services, mais uniquement à certains services exhaustivement énumérés à
l’annexe VI à l’accord (art. 3 § 6 de l’accord bilatéral). L’annexe VI de l’accord
bilatéral contient une brève description résumée des types de services
visés et est identique à l’annexe 4 de l’Appendice I à l’AMP déposée par la
Suisse. Comme l’annexe 4 à l’AMP, la liste de services assujettis à l’accord
bilatéral est basée, par l’intermédiaire du document MTN.GNS/W/120, sur la
classification centrale provisoire des produits (CPC) établie par l’Organisation
des Nations Unies (ONU; New York 1991). Il faut dès lors se référer à cette
classification CPC pour vérifier la portée de chaque type de services assujetti
(voir, en ce qui concerne l’annexe 4 à l’AMP, la décision de la Commission de
recours du 28 septembre 2001, JAAC 66.5 consid. 2c/aa; également JAAC 65.41
consid. 3a). En droit fédéral également, la loi fédérale sur les marchés publics
7

ne s’applique qu’à cette liste limitative de services, reprise à l’annexe 1 à l’OMP
(art. 1 al. 1 let. a et art. 5 al. 1 let. b LMP ainsi qu’art. 3 al. 1 OMP renvoyant à
l’annexe 1 à l’OMP).
En l’espèce, les prestations d’études de génie civil et de géotechnique dans
le cadre du projet de liaison ferroviaire Cornavin-Eaux-Vives-Annemasse ,
lot 3 (tunnel et station de Pinchat), constituent des prestations de services
assujetties à l’accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics. Elles relèvent,
selon l’annexe VI à l’accord bilatéral, des «services d’architecture; services
d’ingénierie et services intégrés d’ingénierie; services d’aménagement urbain
et d’architecture paysagère; services connexes de consultations scientifiques et
techniques; services d’essais et d’analyses techniques (CPC 867: architectural,
engineering and other technical services)». Ce type de services est aussi soumis
à la LMP (art. 5 al. 1 let. b LMP; art. 3 al. 1 OMP et point 12 de l’annexe 1 à
l’OMP).
d. Le coût total de la réalisation du lot 3 (tunnel et station de Pinchat) est
estimé à 150 millions de francs. Le groupement C. a considéré, sans être
contredit par le pouvoir adjudicateur sur ce point, que les honoraires relatifs
aux études d’avant-projet faisant l’objet du marché en cause devraient
s’élever à plus d’un million de francs. La valeur estimée du marché est
ainsi supérieure au seuil de Fr. 640’000.- (400’000 euros) applicable pour les
services acquis par des pouvoirs adjudicateurs actifs dans la construction ou
l’exploitation d’installations ferroviaires, tels les CFF ou le DAEL dans le cadre
du projet CEVA (art. 3 § 2 let. d et § 4 let. b/i de l’accord du 21 juin 1999 entre
la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects
relatifs aux marchés publics, RO 2002 1951; en droit fédéral: art. 2 al. 2 LMP,
art. 2a al. 2 let. b et al. 3 let. b OMP).
En conséquence, le marché en cause est assujetti à l’accord du 21 juin 1999
entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains
aspects relatifs aux marchés publics, et, cas échéant, à la LMP, en raison de son
type et de sa valeur. Pour que le droit fédéral s’applique au marché en cause, il
faut toutefois encore que le pouvoir adjudicateur soit soumis à la LMP.
3. Les parties s’opposent quant à la détermination du pouvoir adjudicateur.
Selon les intimées, bien que l’avant-projet CEVA soit conduit en co-maîtrise
d’ouvrage par l’Etat de Genève et les CFF, il résulterait d’une convention
conclue entre ces deux parties le 14 mai 2002 (Avenant n° 2 à la convention
cadre du 17 avril 2001 entre le Canton de Genève et les CFF: «Etude
d’avant-projet de la liaison ferroviaire Cornavin-Eaux-Vives-Annemasse
[CEVA]», du 14 mai 2002, ci-après: Avenant n° 2) que l’Etat de Genève agirait
comme pouvoir adjudicateur unique pour les marchés relatifs aux études
d’avant-projet. L’Etat de Genève serait un pouvoir adjudicateur soumis à
l’AIMP et au droit cantonal genevois, mais non à la LMP. La conclusion de
l’Avenant n° 2 aurait enfin pour conséquence d’écarter l’application de l’art. 2c
OMP. En revanche, le groupement C. considère que le droit applicable doit être
déterminé sur la base de l’art. 2c OMP, en fonction du pouvoir adjudicateur
principal dans le cadre de la passation du marché contesté. Selon un Protocole
d’accord du 26 avril 2002 conclu entre la Confédération, les CFF et le Canton
de Genève (Protocole d’accord entre la Confédération suisse, la République
et Canton de Genève et les CFF, du 26 avril 2002, relatif à l’interprétation et
à l’exécution de la Convention du 7 mai 1912 concernant l’établissement
8

et l’exploitation d’une ligne de raccordement entre la gare de Cornavin et
celle des Eaux-Vives et la remise, aux Chemins de fer fédéraux, du chemin
de fer des Eaux-Vives à la frontière nationale près d’Annemasse), les CFF
supporteraient les 2/3 du coût de la ligne ferroviaire CEVA. Les CFF seraient
le pouvoir adjudicateur principal selon l’art. 2c OMP. Les règles en matière de
compétence seraient de droit impératif et ne pourraient être modifiées par
convention entre les parties.
a. Les marchés publics relèvent d’une compétence parallèle de la
Confédération et des cantons. La transposition des accords internationaux
en la matière (en particulier l’AMP et l’accord bilatéral CH-CE) dans le droit
interne suisse respecte cette répartition des compétences (Message du Conseil
fédéral relatif à l’approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE,
du 23 juin 1999, FF 1999 5511 s. et 5519; Message du Conseil fédéral relatif
aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la
ratification des accords du GATT/OMC [Cycle d’Uruguay; Message 2 GATT],
du 19 septembre 1994, FF 1994 IV 1219 s.; Evelyne Clerc, L’ouverture des
marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 328;
Giovanni Biaggini, Abkommen über bestimmte Aspekte des öffentlichen
Beschaffungswesens, in: Daniel Thürer/Rolf H. Weber/Roger Zäch [éd.],
Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Zurich 2002, p. 365). Le critère déterminant
l’assujettissement au droit fédéral ou au droit cantonal est celui du pouvoir
adjudicateur, sous réserve d’une réglementation spéciale comme celle
assujettissant tous les constructeurs des transversales ferroviaires alpines au
droit fédéral sur les marchés publics (art. 4 de l’ordonnance du 28 février 2001
sur la construction de la ligne ferroviaire suisse à travers les Alpes [Otransa],
RS 742.104.1). D’une part, les pouvoirs publics et organismes de droit public
fédéraux et cantonaux passent leurs marchés selon leurs réglementations
respectives, fédérale ou cantonale. Ainsi, l’administration fédérale passe
ses marchés selon le droit fédéral (art. 2 al. 1 let. a LMP), alors que les
administrations cantonales passent leurs marchés selon le droit intercantonal
et cantonal (art. 8 al. 1 let. a AIMP). Les marchés relatifs à la construction
et l’entretien des routes nationales étant passés, en vertu d’une disposition
légale spéciale (art. 41 al. 2 de la loi fédérale du 8 mars 1960 sur les routes
nationales, RS 725.11), par les cantons, ils sont assujettis en conséquence
au droit intercantonal et cantonal (art. 46 de l’ordonnance du 18 décembre
1995 sur les routes nationales, RS 725.111). D’autre part, les entités publiques
ou privées, autres que des pouvoirs publics, qui opèrent dans les secteurs
spéciaux de l’eau, de l’énergie, des transports ou des télécommunications, et
qui tombent dans le champ d’un accord international, relèvent soit du droit
fédéral, soit du droit cantonal, selon deux critères alternatifs nouvellement
définis par l’art. 2a OMP: la dominance ou l’étendue territoriale du service
public offert. Ainsi, le droit fédéral s’applique soit aux entités publiques
ou privées soumises à l’influence dominante de la Confédération, soit aux
entités privées non dominées par la Confédération, mais titulaires d’un droit
spécial ou exclusif et qui assurent un service au public sur l’ensemble du
territoire suisse (art. 2 al. 2 LMP et art. 2a al. 1 OMP; sur les critères de l’art. 2a
OMP, voir Herbert Lang, Neue Rechtsgrundlagen für das Vergabewesen in
der Schweiz - Das Abkommen CH-EU im öffentlichen Beschaffungswesen,
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1/2003,
p. 44; Hubert Stöckli, note in Droit de la construction [DC] 4/2001, p. 164;
Erwin Bollinger, Grundzüge des Abkommens über bestimmte Aspekte des
9

öffentlichen Beschaffungswesens, in: Daniel Felder/Christine Kaddous [éd.],
accords bilatéraux Suisse-UE, Bâle/Genève 2001, p. 657 s., Roland Mayer,
Erfahrungen der Kantone mit dem Abkommen über bestimmte Aspekte des
öffentlichen Beschaffungswesens, in: Felder/Kaddous, op. cit., p. 676 s.).
L’art. 2c OMP, en vigueur depuis le 1er juin 2002, contient une règle
complémentaire d’attribution de compétence entre le droit fédéral et
cantonal en matière de marchés publics. Selon cette disposition, si plusieurs
adjudicateurs soumis au droit fédéral et au droit cantonal font une
adjudication en commun, le droit applicable est celui de l’adjudicateur
principal. La règle de l’art. 2c OMP peut être comparée à la solution
légale applicable aux procédures complexes de projets de construction,
selon laquelle une autorité unique concentre matériellement toutes les
compétences ressortissant à plusieurs autorités et prend une décision unique
(pour comparer, voir art. 62a-62c de la loi fédérale du 21 mars 1997 sur
l’organisation du gouvernement et de l’administration [LOGA], RS 172.010).
Le principe de la légalité exigerait que la règle de l’art. 2c OMP figure dans
une loi au sens formel, c’est-à-dire dans la LMP, car cette règle est susceptible
de modifier, pour les marchés passés en commun par la Confédération et
un/des cantons, le régime juridique et surtout les voies de droit applicables
(prise de position de l’Office fédéral de la justice lors de la consultation
relative au projet de modification de l’OMP, rapportée dans le Rapport
explicatif sur la révision de l’OMP, décembre 2001, p. 13 s., disponible sur
http://www.beschaffung.admin.ch/fr/beschaffungswesen_bund/recht_org_zahlen/erlaeuternder_bericht.
[dernière consultation le 30 juillet 2003]). Le principe du parallélisme des
formes exige que des dispositions figurant dans une loi au sens formel -
comme le sont notamment la plupart des règles relatives aux voies de recours -
soient révisées selon la procédure et les formes dans lesquelles elles ont été
adoptées (art. 5 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération Suisse
du 18 avril 1999 [Cst.], RS 101; ATF 112 Ia 136 consid. 3c). En outre, selon
l’art. 164 al. 1 let. g Cst., doivent être adoptées sous la forme de loi fédérale les
dispositions fondamentales relatives à l’organisation et à la procédure des
autorités fédérales. Selon la jurisprudence enfin, il faut une base légale dans
le domaine de l’organisation de l’Etat pour toute procédure qui aboutit à des
décisions juridiquement contraignantes, que ce soit en matière de législation,
de juridiction ou d’administration (ATF 104 Ia 226 = Journal des Tribunaux
[JdT] 1980 I 473 consid. 2c). Toutefois, dès lors que la Confédération a engagé
une révision de la LMP, l’OMP peut régler de manière transitoire le partage
des compétences en cas d’adjudication commune Confédération-cantons
(voir la prise de position précitée de l’Office fédéral de la justice; pour un cas
d’ordonnance servant de base légale transitoire à un transfert de compétence à
la Confédération, voir ATF 125 II 152). En conséquence, l’art 2c OMP constitue
une disposition contraignante à l’égard des pouvoirs adjudicateurs fédéraux et
cantonaux qui passent un marché en commun (critique quant à la compétence
fédérale: Lang, op. cit., p. 46).
En résumé, la détermination du pouvoir adjudicateur entraîne
automatiquement celle du droit applicable. De celui-ci découle tout aussi
directement la désignation de l’autorité de recours compétente (supra
consid. 2a).
10

En l’espèce, la Commission de recours observe que les CFF et l’Etat de Genève
ont expressément convenu d’une co-maîtrise d’ouvrage durant la phase
d’avant-projet de la ligne ferroviaire CEVA. Les débats devant le Grand
Conseil genevois, à l’occasion de l’adoption de la subvention de 400.8 millions
de francs destinée au projet CEVA, ont aussi souligné expressément la
co-maîtrise d’ouvrage durant la phase d’avant-projet (voir PL 8719-A,
Rapport de la Commission des travaux chargées d’étudier le projet de loi
du Conseil d’Etat ouvrant un crédit de 400’800’000 Fr. au titre de subvention
cantonale d’investissement en vue de la réalisation de la liaison ferroviaire
Cornavin-Annemasse via La Praille-les Eaux-Vives [CEVA] par les Chemins
de fer fédéraux suisses S.A. [CFF], Mémorial du Grand Conseil genevois,
annexes, 55e législature, sessions des 27-28 juin et 29 août 2002, p. 4738 s.).
Cette co-maîtrise est également réalisée dans les faits. La co-maîtrise d’ouvrage
se traduit formellement par l’apposition systématique conjointe des deux logos
des CFF et du DAEL sur tous les documents relatifs au marché en cause, en
particulier le dossier de candidature ainsi que les instructions et directives.
Le courrier du 18 décembre 2002 informant le groupement C. du rejet de sa
candidature porte aussi l’en-tête conjointe du DAEL et des CFF. La co-maîtrise
d’ouvrage est rappelée par les instructions et directives relatives à la première
phase de la procédure sélective ainsi que par le dossier de candidature. La
cellule de pilotage de l’avant-projet comprend des représentants des CFF et de
l’administration cantonale genevoise (dossier de candidature). L’évaluation
des dossiers de candidature était placée sous la responsabilité d’un collège
d’experts réunissant des spécialistes des CFF et de l’administration cantonale
genevoise (instructions et directives).
Les CFF sont une société anonyme de droit public, dont la Confédération est
l’unique actionnaire, et qui est active dans la construction et l’exploitation
d’installations ferroviaires. Les CFF constituent ainsi un pouvoir adjudicateur
soumis au droit fédéral sur les marchés publics (organisation de droit public
sous l’influence dominante de la Confédération et active dans le secteur
ferroviaire: art. 2 al. 2 LMP; art. 2a al. 1 let. a et art. 2a al. 2 let. b OMP). L’Etat
de Genève, bien qu’actif en l’espèce dans le secteur des transports ferroviaires,
ne constitue pas une organisation de droit public ou de droit privé visée
à l’art. 2a OMP, mais un pouvoir public. Il relève en conséquence du droit
cantonal et du droit intercantonal sur les marchés publics.
En conséquence, la Commission de recours constate que le marché d’étude
d’avant-projet CEVA pour le lot 3 est passé en commun par un pouvoir
adjudicateur soumis au droit fédéral (les CFF) et un pouvoir adjudicateur
soumis au droit cantonal (le Canton de Genève, agissant par le DAEL). La
condition posée par l’art. 2c OMP d’une adjudication commune entre plusieurs
pouvoirs adjudicateurs assujettis au droit fédéral et au droit cantonal paraît
ainsi réalisée. Les intimées contestent toutefois qu’il y ait adjudication
commune, au motif qu’elles auraient expressément convenu par l’Avenant n° 2
que le DAEL agirait comme pouvoir adjudicateur unique pour le marché en
cause.
b. Dès lors que le droit applicable à un marché public est directement fonction
du pouvoir adjudicateur (supra consid. 3a), la question de savoir si deux
entités, de niveaux fédéral et cantonal, qui passent en commun un marché
peuvent valablement désigner l’une d’elles comme pouvoir adjudicateur
unique se recouvre avec la question de savoir si ces deux entités adjugeant en
11

commun peuvent faire une élection de droit. On ne saurait suivre l’argument
réthorique des CFF selon lequel, dès lors que l’Avenant n° 2 aurait désigné
l’Etat de Genève comme pouvoir adjudicateur unique, il n’y aurait pas
d’adjudication commune, de sorte que l’art. 2c OMP serait inapplicable. En
effet, la désignation d’une seule des deux entités comme pouvoir adjudicateur,
alors même qu’un marché est passé en commun, équivaut ipso facto à une
élection de droit en faveur de cette entité (et a fortiori à une prorogation de
for). La règle de l’art. 2c OMP serait ainsi éludée à la libre volonté des pouvoirs
adjudicateurs.
Dès lors, il faut déterminer si la règle de l’art. 2c OMP institue une compétence
impérative, conformément au principe général de l’art. 7 PA, ou si, au
contraire, cette compétence est de nature dispositive, de sorte que les
parties pourraient y déroger. Il importe peu que la dérogation soit convenue
directement, par une élection de droit, ou indirectement, par la désignation
d’une seule entité comme pouvoir adjudicateur dans une passation de marché
en commun.
c. L’art. 2c OMP a été adopté dans le cadre de la révision de l’OMP intervenue
lors de la transposition en droit interne de l’accord bilatéral CH-CE sur les
marchés publics, et est entré en vigueur le 1er juin 2002. Cette disposition est
le fruit d’une entente entre la Confédération et les cantons, afin de mettre un
terme aux solutions insatisfaisantes développées par la pratique:
«[…] En effet, la pratique a, en l’absence de base légale, développé des
constructions juridiques délicates [adjudications parallèles limitant l’efficacité
de recours des soumissionnaires] et même des constructions non conformes
[adjudication par délégation en soumettant, sans base légale expresse, certains
marchés à un autre régime juridique que le régime ordinaire] en vue de procéder
à des adjudications communes. Pour mettre un terme à ces pratiques, le
groupe de travail interdépartemental, d’entente avec les cantons, propose
de créer dans l’OMP une norme désignant pour les adjudications communes
Confédération-cantons le droit applicable et les voies de droit sur la base d’un
seul critère objectif, à savoir celui du droit applicable à l’adjudicateur ayant
individuellement la valeur de commande la plus élevée» (Rapport explicatif sur
la révision de l’ordonnance sur les marchés publics [OMP], décembre 2001,
p. 13; sur la pratique antérieure, voir Christian Bovet, Le contentieux des
marchés publics, in Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 4/2001 I
p. 432-434).
Dès lors que les règles de compétence sont en règle générale impératives (art. 7
PA), la faculté d’y déroger doit ressortir clairement - si ce n’est expressément
- du texte légal (Moor, op. cit. vol. II, p. 530; Grisel, op. cit., vol. II, p. 832). Or,
le texte de l’art. 2c OMP est formulé de manière impérative: «Si […], le droit
applicable est celui de l’adjudicateur principal» / «Wenn […], gilt das Recht
der Hauptauftraggeberin» / «Se […], è applicabile il diritto del committente
principale».
L’interprétation historique et téléologique ouvre une incertitude dans la
mesure où le Rapport explicatif sur la révision de l’OMP (op. cit., p. 13) indique
que «cette disposition permet de déterminer le droit applicable en pareil cas et
également de déroger à l’un ou l’autre droit». Toutefois, cette phrase isolée doit
être analysée à la lumière de l’ensemble du paragraphe consacré à l’art. 2c
OMP dans le Rapport explicatif précité. Or, celui-ci poursuit en exposant que la
12

norme désigne pour les adjudications communes Confédération-cantons «le
droit applicable et les voies de droit sur la base d’un seul critère objectif, à savoir
celui du droit applicable à l’adjudicateur ayant individuellement la valeur de
commande la plus élevée». Ainsi, la faculté évoquée dans le Rapport explicatif
de «déroger à l’un ou l’autre droit» doit être comprise comme se référant au
fait que le critère unique objectif choisi par l’art. 2c OMP implique qu’il sera
nécessairement dérogé au droit d’un pouvoir adjudicateur au profit de l’autre
(celui dont la participation financière au marché est la plus importante). Il faut
aussi considérer à ce titre le but poursuivi par le législateur, qui est de mettre
fin aux constructions juridiques délicates et même aux constructions non
conformes développées par la pratique en l’absence de base légale (Rapport
explicatif sur la révision de l’OMP, op. cit., p. 13). Si l’art. 2c OMP constituait
une règle de droit dispositif, il ne mettrait nullement fin aux pratiques ainsi
dénoncées par le législateur. La règle de compétence prévue à l’art. 2c OMP
constitue en conséquence du droit impératif.
Dès lors que l’AIMP a fait l’objet d’une révision du 15 mars 2001 (RO 2003
196), intervenue parallèlement aux modifications de l’OMP adoptées le
30 novembre 2001, il peut constituer une aide à l’interprétation de l’art. 2c
OMP. L’art. 8 al. 3 AIMP, dans sa version révisée du 15 mars 2001, prévoit
d’abord plusieurs critères permettant de déterminer le droit applicable lors
d’une adjudication commune entre plusieurs pouvoirs adjudicateurs soumis
au droit intercantonal; il réserve ensuite expressément une convention
contraire entre les parties (au sujet de l’art. 8 al. 3 AIMP révisé, voir le
commentaire de Christian Bovet in DC 4/2002, p. 158). En revanche, l’art. 2c
OMP repose, comme le souligne le Rapport explicatif sur la révision de
l’OMP (p. 13), sur «un seul critère objectif, à savoir celui du droit applicable
à l’adjudicateur ayant individuellement la valeur de commande la plus élevée».
En outre, l’art. 2c OMP ne contient aucune réserve d’élection de droit. La
Confédération et les cantons ont mené des échanges de vues et ont collaboré
lors des révisions parallèles de l’AIMP et de l’OMP, y compris en ce qui
concerne la question des marchés passés en commun (Lang, op. cit., p. 43 s.
et 46; Mayer, op. cit., p. 679 s.; Message du Conseil fédéral du 23 juin 1999
relatif à l’approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, FF 1999
5520; Rapport explicatif sur la révision de l’OMP, ad art. 2c OMP, p. 13). En
conséquence, la formulation différente de l’art. 2c OMP par rapport au texte
de l’art. 8 al. 3 AIMP révisé ne saurait être une inadvertance, mais doit être
interprétée comme reflétant une volonté du législateur fédéral différente de
celle des auteurs de la révision de l’AIMP (en ce sens également, Lang, op. cit.,
p. 46). On ne saurait dès lors suivre les allégations du DAEL selon lesquelles
il faudrait interpréter l’art. 2c OMP de manière conforme à l’art. 8 al. 3 AIMP
révisé. Il faut conclure de l’absence de réserve expresse d’une élection de droit
dans l’art. 2c OMP que cette disposition revêt un caractère impératif, et non
dispositif. En outre, il ressort clairement tant de l’opposition des textes de
l’art. 2c OMP et de l’art. 8 al. 3 AIMP révisé que du Rapport explicatif sur la
révision de l’OMP que le pouvoir adjudicateur principal doit être déterminé
dans le cadre de l’art. 2c OMP sur la base d’un seul critère objectif, celui
du pouvoir adjudicateur dont la participation financière au marché est la
plus importante, et non sur la base du faisceau de critères expressément
prévu par l’art. 8 al. 3 AIMP révisé. Enfin, la Commission de recours souligne
qu’une application aux adjudications communes entre la Confédération et
un ou des cantons des critères de l’art. 8 al. 3 AIMP révisé (critères adoptés
13

pour les marchés passés dans le cadre de coopérations intercantonales ou
intercommunales) violerait la répartition constitutionnelle des compétences
entre la Confédération et les cantons. En matière de marchés publics, le
critère de répartition des compétences entre le droit fédéral et cantonal est
celui du pouvoir adjudicateur (supra consid. 3a). Retenir le lieu d’exécution
des travaux comme «critère prépondérant» pour la passation en commun
d’un tel marché par la Confédération et un canton - ainsi que le suggère le
Canton de Genève -, et appliquer en conséquence à ce marché le droit du lieu
d’exécution des travaux, reviendrait de facto à substituer un autre critère à
celui du pouvoir adjudicateur sur lequel repose la répartition constitutionnelle
des compétences entre droit fédéral et cantonal en matière de marchés publics.
Comme le soulignent à juste titre les recourantes, le critère du lieu d’exécution
des travaux aurait pour conséquence d’assujettir systématiquement au droit
intercantonal/cantonal les marchés de travaux passés en commun, dès lors
que la Confédération ne dispose - dans le système fédéral suisse - d’aucun
territoire propre. Les autres critères figurant à l’art. 8 al. 3 AIMP révisé (lieu
du siège de l’organisation commune; lieu où l’activité principale est déployée)
se heurtent à la même objection. Adopté dans une ordonnance, le critère du
pouvoir adjudicateur principal prévu par l’art. 2c OMP doit être interprété de
manière conforme à la répartition constitutionnelle des compétences entre
la Confédération et les cantons en matière de marchés publics, et ne saurait
y déroger. Il ne saurait dès lors incorporer dans la détermination du pouvoir
adjudicateur principal - et en conséquence dans celle du droit applicable
- le critère du lieu d’exécution des travaux, car une telle interprétation de
l’art. 2c OMP amènerait à déroger systématiquement au critère général du
pouvoir adjudicateur fondant la répartition verticale des compétences entre
Confédération et cantons.
On ne saurait - a fortiori - appliquer directement l’art. 8 al. 3 AIMP, dans
sa version révisée du 15 mars 2001, au cas d’espèce. En premier lieu, le
Canton de Genève n’a pas encore adhéré à la version révisée de l’AIMP (pour
un état des cantons parties, voir RO 2003 204), de sorte qu’il ne saurait se
prévaloir de cette réglementation. Deuxièmement, la doctrine considère
que la Confédération peut, dans le cadre du fédéralisme coopératif vertical
prévu par l’art. 48 al. 2 Cst., participer à des conventions intercantonales
conclues dans un domaine où elle dispose d’une compétence parallèle à
celle des cantons (Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit
constitutionnel suisse, vol. I, Berne 2000, n° 1596). En l’espèce, même si les
marchés publics constituent une compétence parallèle des cantons et de la
Confédération, force est toutefois de constater que la Confédération n’est pas
partie à l’AIMP, ni dans sa version initiale, ni dans sa version révisée. Or, une
convention intercantonale ne crée de droits et obligations que pour les parties
qui y ont adhéré (Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit., n° 1564). Au surplus, le
texte même de l’art. 8 al. 3 AIMP révisé renvoie aux pouvoirs adjudicateurs
visés aux al. 1 et 2 de cette disposition, qui ne comportent ni la Confédération,
ni les CFF, mais uniquement les pouvoirs adjudicateurs soumis à l’AIMP. Une
application concurrente de l’art. 2c OMP et de l’art. 8 al. 3 AIMP révisé est ainsi
exclue (à ce sujet, Lang, op. cit., p. 46): l’art. 2c OMP vise les marchés passés
en commun par des pouvoirs adjudicateurs fédéraux et cantonaux, alors
que l’art. 8 al. 3 AIMP révisé concerne les adjudications communes par des
pouvoirs adjudicateurs soumis au droit intercantonal/cantonal. En troisième
lieu, on ne saurait admettre que les cantons puissent modifier, par le biais de
14

l’art. 8 al. 3 AIMP révisé, la règle de répartition constitutionnelle verticale des
compétences en matière de marchés publics, basée sur le critère du pouvoir
adjudicateur, et telle que précisée par l’art. 2c OMP. Conformément à l’art. 48
al. 3 Cst., les conventions intercantonales ne doivent être contraires ni au droit
ni aux intérêts de la Confédération. Selon la doctrine unanime, un concordat
intercantonal doit respecter la répartition constitutionnelle (verticale) des
compétences entre la Confédération et les cantons, qui est de droit impératif
(Ursula Abderhalden in: Peter Hänni [éd.], Schweizerischer Föderalismus und
europäische Integration, Zurich 2000, p. 329 s.; Blaise Knapp, La répartition des
compétences et la coopération de la Confédération et des cantons, in: Daniel
Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [éd.], Verfassungsrecht der
Schweiz, Zurich 2001, p. 464 s., n° 44; Peter Hänni, Verträge zwischen Kantonen
und zwischen dem Bund und den Kantonen, in: Thürer/Aubert/Müller, op.
cit., p. 448 s., n° 21, 26 et 34; Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit., n° 1569 s.
et 1583; Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,
5e éd., Zurich 2001, n° 1278 et 1280). De plus, à l’instar du droit cantonal, le
droit intercantonal doit respecter la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1
Cst.). Le principe de la force dérogatoire du droit fédéral s’attache aussi à
une ordonnance du Conseil fédéral, pour autant que celle-ci soit conforme au
partage constitutionnel des compétences (Häfelin/Haller, op. cit., n° 1173 s. et
1178-1181). Tel est le cas de l’art. 2c OMP, qui détermine le droit applicable à
un marché passé en commun en fonction du pouvoir adjudicateur principal,
défini sur la base de la participation financière majoritaire au marché. En
conséquence, l’art. 48 al. 3 et l’art. 49 al. 1 Cst., en relation avec l’art. 2c OMP,
s’opposent à ce que l’art. 8 al. 3 AIMP révisé soit appliqué - même par analogie
- pour permettre une élection de droit lors de la passation en commun
d’un marché par des pouvoirs adjudicateurs fédéral et cantonal (contra:
Message-type pour la révision de l’AIMP, Zurich, juin 2001, p. 21).
En conséquence, l’art. 2c OMP pose une règle de compétence de caractère
impératif et est applicable au cas d’espèce. Le droit applicable à un marché
passé en commun par la Confédération et un canton ou une commune doit
être déterminé dans le cadre de l’art. 2c OMP, à la lumière de la répartition
constitutionnelle verticale des compétences entre la Confédération et les
cantons en matière de marchés publics.
d.aa. L’art. 2c OMP prévoit qu’un marché passé en commun par des pouvoirs
adjudicateurs assujettis au droit fédéral et au droit cantonal est soumis au
droit du pouvoir adjudicateur principal. Contrairement à l’art. 8 al. 3 AIMP
dans sa version révisée du 15 mars 2001 - qui se réfère à plusieurs critères
alternatifs (voir Bovet, note in DC 4/2002, p. 158) -, l’art. 2c OMP identifie le
droit de l’adjudicateur principal en se fondant sur «un seul critère objectif, à
savoir celui du droit applicable à l’adjudicateur ayant individuellement la valeur
de commande la plus élevée», c’est-à-dire le droit de «l’adjudicateur [fédéral ou
cantonal] dont la participation financière au mandat est la plus importante»
(supra consid. 3c). Il faut rechercher qui est le pouvoir adjudicateur principal
dans la passation du marché d’études d’avant-projet relatif au lot 3.
bb. La construction de la ligne de raccordement ferroviaire entre Genève
Cornavin-La Praille-Les Eaux-Vives fait l’objet d’une Convention du 7 mai
1912 entre la Confédération suisse et le Canton de Genève (RS 742.32, annexe),
qui prévoit notamment que les CFF supportent le coût de l’établissement du
raccordement, alors que la Confédération et le Canton de Genève versent
15

une subvention, chacun pour un tiers du coût (art. 5 de la Convention). Un
Protocole d’accord a été conclu le 26 avril 2002 entre la Confédération, les CFF
et le Canton de Genève en vue de mettre en œuvre, interpréter, actualiser et
exécuter la Convention de 1912; il a été ratifié entre le 2 mai 2002 et le 3 juillet
2002 par les trois parties. Le Protocole d’accord prévoit les engagements
financiers suivants:
- pour les raccordements de la partie initiale (Cornavin-La Praille) et de la
partie finale sur territoire suisse (Eaux-Vives-frontière nationale), les dépenses
afférentes aux travaux seront supportées à raison de 20% par les CFF et de
80% par le Canton de Genève (art. 13 du Protocole d’accord);
- pour le raccordement de la partie centrale et nouvelle (La Praille-Les
Eaux-Vives), le financement de la construction de la ligne de raccordement
sera supporté à raison de 2/3 par la Confédération et les CFF d’une part, et de
1/3 par le Canton de Genève d’autre part (art. 12 du Protocole d’accord).
L’investissement total pour la ligne de raccordement CEVA est estimé à
941 millions de francs; ce montant se décompose à raison de 188 millions pour
les sections initiale (Cornavin-La Praille) et finale (Les Eaux-Vives-frontière
suisse), et de 753 millions pour le tronçon central (La Praille-Les Eaux-Vives).
Selon la clé de répartition prévue par le Protocole d’accord, le financement
est supporté à raison de 550 millions par la Confédération et de 400.8 millions
par le Canton de Genève (voir Mémorial des séances du Grand Conseil
genevois, annexes, séances des 25 et 26 avril et 2 mai 2002, PL 8719 et M
1439-A, p. 3173 s.).
En l’espèce, le marché portant sur le lot 3 contesté concerne le tunnel et la
station de Pinchat, qui se trouvent sur la section centrale du raccordement
(La Praille-Les Eaux-Vives), dont le financement est supporté à raison de 2/3
par la Confédération et les CFF, et de 1/3 par le Canton de Genève (art. 12 du
Protocole d’accord). Le marché du lot 3 contesté concerne de manière ferme
les études d’avant-projet du lot 3, mais il comporte aussi une option pour les
phases de projet et de réalisation du lot 3.
cc. Pour des raisons liées à la planification technique, ainsi que temporelle
et financière, la phase d’avant-projet de la ligne de raccordement CEVA a
nécessité certains aménagements des règles prévues par le Protocole d’accord
du 26 avril 2002.
S’agissant d’abord de la planification technique, l’art. 3 du Protocole
d’accord du 26 avril 2002 prévoit que les CFF assument la qualité de maître
d’ouvrage pendant la phase de réalisation de l’ensemble de l’ouvrage,
c’est-à-dire des trois sections Cornavin-La Praille, La Praille-Les Eaux-Vives
et Les Eaux-Vives-frontière. En revanche, durant la phase d’avant-projet,
l’imbrication du projet ferroviaire et des aménagements urbains concomitants
nécessite une co-maîtrise d’ouvrage par les CFF et le Canton de Genève, qui
est spécialement prévue par l’art. 2 de l’Avenant n° 2 (cf. supra consid. 3a).
Le rapport présenté au Grand Conseil genevois à l’appui du projet de loi
ouvrant un crédit de 400.8 millions au titre de subvention cantonale au projet
CEVA souligne aussi expressément la co-maîtrise d’ouvrage durant la phase
d’avant-projet (voir PL 8719-A, Rapport de la Commission des travaux chargées
d’étudier le projet de loi du Conseil d’Etat ouvrant un crédit de 400’800’000 Fr.
au titre de subvention cantonale d’investissement en vue de la réalisation
16

de la liaison ferroviaire Cornavin-Annemasse via La Praille-Les Eaux-Vives
(CEVA) par les Chemins de fer fédéraux suisses S.A. [CFF], Mémorial du Grand
Conseil genevois, annexes, 55e législature, sessions des 27-28 juin et 29 août
2002, p. 4738).
S’agissant ensuite de la planification temporelle et financière, le Canton de
Genève tient particulièrement à une réalisation rapide de la liaison ferroviaire
CEVA. Pour assurer un respect du planning prévu, qui prévoit une mise en
service dès 2008, le Canton de Genève a convenu avec les CFF d’avancer
l’intégralité des frais d’études d’avant-projet. La «Convention cadre du 17 avril
2001 entre la République et Canton de Genève, le Canton de Vaud, les CFF
et les Transports publics genevois (TPG) sur la planification des transports
ferroviaires régionaux dans l’agglomération genevoise» prévoit que:
«[…] Le Canton de Genève avancera en outre les dépenses des CFF
pour l’élaboration des projets de la nouvelle liaison ferroviaire
Praille-Eaux-Vives-frontière nationale près d’Annemasse, jusqu’au dossier
d’approbation des plans. La répartition définitive de ces dépenses sera intégrée
ultérieurement à celle du financement général de ce projet» (art. 8 i.f. de la
Convention cadre du 17 avril 2001).
De plus, l’Avenant n° 2 prévoit que:
«En application de la convention cadre de planification [chap. 8], l’Etat de Genève
avance la totalité du coût des études d’avant-projet. […] Les frais d’études seront
avancés par le canton conformément au présent avenant et sont portés au
crédit de la part lui incombant dans le financement de la liaison ferroviaire.
[…]» (art. 6).
Le Canton de Genève a effectivement avancé les coûts d’études d’avant-projet
via deux crédits de 6 millions de francs (crédit n° 8191, adopté le 14 avril 2000)
et de 30 millions de francs (crédit n° 8534, adopté le 21 septembre 2001).
dd. La Commission de recours observe ainsi qu’il ressort du texte clair de
l’art. 8 de la Convention cadre du 17 avril 2001 et de l’art. 6 de l’Avenant
n° 2 que la prise en charge par le Canton de Genève de la totalité des frais
d’avant-projet ne constitue qu’une simple avance, à porter en compte sur la
part de financement total du raccordement CEVA supportée par le Canton
de Genève aux termes du Protocole d’accord du 26 avril 2002. Le fait qu’il ne
s’agissait que d’une avance, obéissant à la même répartition finale que les
coûts du projet CEVA, ressort aussi explicitement des rapports et matrice de
coûts présentés au Grand Conseil genevois lors des débats d’adoption de la
loi relative à la subvention cantonale pour le financement du projet CEVA.
Ceux-ci indiquent que le Canton de Genève accorde aux CFF une subvention
d’investissement totale de 401.5 millions de francs, auxquels sont retranchés
36 millions déjà alloués (via les deux crédits d’études de 6 et 30 millions),
ce qui donne un montant de 365.5 millions de francs représentant la part
cantonale restant encore à financer (voir PL 8719 M 1439-A, Mémorial des
séances du Grand Conseil, annexes, session des 25 et 26 avril et 2 mai 2002,
p. 3175 s. et 3178). Il a ainsi été exposé lors de l’adoption de la loi devant le
Grand Conseil genevois que:
«Quant à la partie de la subvention d’investissement relative aux nouveaux
travaux d’infrastructure, elle est accordée aux CFF par le canton de Genève à
hauteur de 365.5 millions de francs pour leur permettre de réaliser la nouvelle
17

infrastructure et finaliser ainsi la liaison ferroviaire prévue. Ce montant est
obtenu d’après la matrice des coûts qui présente un chiffrage total pour le projet
CEVA de 941 millions de francs [sans renchérissement] avec la clé de répartition
définie: 401.5 millions de francs à la charge du canton, auxquels on retranche
36 millions [via les deux projets de loi d’études de 6 et de 30 millions], ce qui
donne 365.5 millions de francs représentant la part cantonale restant encore à
financer [hors TVA]» (PL 8719-A, Mémorial du Grand Conseil genevois, Annexes,
55e législature, sessions des 27-28 juin et 29 août 2002, p. 4740).
L’art. 1 al. 2 de la loi genevoise ainsi adoptée le 28 juin 2002 prévoit
expressément que ce montant de 365.5 millions de francs correspond à la
clé de répartition prévue dans la Convention de 1912 et dans le Protocole
d’accord du 26 avril 2002 (loi ouvrant un crédit de 400’800’000 Fr. au titre de
subvention cantonale d’investissement en vue de la réalisation de la liaison
ferroviaire Cornavin-Annemasse via La Praille-les Eaux-Vives [CEVA] par les
Chemins de fer fédéraux suisses S.A. [CFF], du 28 juin 2002, FAO genevoise
du 14 octobre 2002 [ci-après: loi ouvrant un crédit en vue de la réalisation
du projet CEVA]). En conséquence, le fait que le Canton de Genève avance la
totalité des frais de l’avant-projet CEVA, selon l’art. 6 de l’Avenant n° 2, ne
modifie en rien la clé finale de répartition des coûts prévue à l’art. 12 du
Protocole d’accord, dont il résulte que le Canton de Genève supporte 1/3 du
coût pour le lot 3 (tunnel de Pinchat) situé sur le tronçon central La Praille-Les
Eaux-Vives. Les CFF supportent les 2/3 (1/3 directement et 1/3 par le biais d’une
subvention versée par la Confédération aux CFF) du coût de financement du
lot 3, y compris le coût des études d’avant-projet.
Le pouvoir adjudicateur principal au sens de l’art. 2c OMP est celui dont la
participation financière au marché est la plus importante (Rapport explicatif
sur la révision de l’OMP, p. 13; supra consid. 3d/aa). En conséquence, la
Commission de recours constate que les CFF, pouvoir adjudicateur assujetti
au droit fédéral, sont «l’adjudicateur principal» selon l’art. 2c OMP. Cette
conclusion implique que la passation du marché en cause est soumise, selon
l’art. 2c OMP, au droit fédéral en matière de marchés publics.
e.aa. Les intimées contestent que les CFF agissent comme pouvoir
adjudicateur dans le cadre du marché en cause. En se fondant sur l’Avenant
n° 2, elles considèrent au contraire que le Canton de Genève, agissant par
le DAEL, est le pouvoir adjudicateur, et que le marché est soumis au droit
intercantonal et cantonal sur les marchés publics.
L’art. 6 de l’Avenant n° 2 prévoit que «[…] l’autorité adjudicatrice sera,
pour cette phase, l’Etat de Genève». Cette désignation s’est effectivement
traduite dans la passation du marché en cause. Tant l’appel à candidatures
que les instructions et directives accompagnant le dossier de candidature
désignent comme pouvoir adjudicateur le Canton de Genève, représenté par
le DAEL. Les dossiers de candidature étaient remis par le DAEL, département
cantonal auprès duquel les candidats intéressés pouvaient aussi adresser
leurs éventuelles questions complémentaires. Les candidatures devaient
être déposées auprès du DAEL. Par ailleurs, et de manière partiellement
contradictoire, l’art. 6 de l’Avenant n° 2 prévoit que «la loi fédérale sur les
marchés publics et l’AIMP [accord intercantonal sur les marchés publics] sont
applicables». L’appel à candidatures ainsi que les instructions et directives
18

écartent en revanche toute mention du droit fédéral, en prévoyant que le droit
applicable au marché en cause était l’AMP, la LMI, l’AIMP, de même que le droit
cantonal genevois sur les marchés publics.
La Commission de recours observe que le pouvoir adjudicateur (cantonal) et le
droit applicable (intercantonal et cantonal) désignés par l’art. 6 de l’Avenant
n° 2, et tels que mis en œuvre dans le cadre de la passation du marché en
cause, s’écartent du résultat prescrit par une application de l’art. 2c OMP au
cas d’espèce (pouvoir adjudicateur fédéral et droit fédéral). Il faut examiner si
le Canton de Genève et les CFF pouvaient valablement déroger, par l’Avenant
n° 2, à l’art. 2c OMP.
bb. Sous l’angle temporel, l’Avenant n° 2 porte la date du 14 mai 2002, de
sorte qu’il a été conclu avant l’entrée en vigueur de l’art. 2c OMP, le 1er juin
2002. Toutefois, les intimées ne sauraient se prévaloir de cette antériorité.
D’une part, l’art. 2c OMP fait partie d’une révision de l’OMP dont l’avant-projet
fut mis en consultation le 9 juillet 2001 et qui a été définitivement adoptée
le 30 novembre 2001 (RO 2002 886), de sorte que les CFF auraient dû en
avoir connaissance. Il est particulièrement révélateur d’observer que l’art. 6
de l’Avenant n° 2, bien que désignant l’Etat de Genève comme pouvoir
adjudicateur, prévoit par ailleurs que les marchés relatifs aux études
d’avant-projet seront soumis à «la loi fédérale sur les marchés publics et l’AIMP
[accord intercantonal sur les marchés publics]». Les intimées étaient ainsi
à tout le moins conscientes, au moment de la conclusion de l’Avenant n° 2,
qu’aussi bien le droit fédéral que le droit intercantonal et cantonal étaient
susceptibles de s’appliquer au marché en cause. Ce n’est qu’au moment
de l’appel à candidatures que toute mention du droit fédéral en matière
de marchés publics a été écartée au profit du seul droit applicable aux
marchés publics cantonaux (AMP, LMI, AIMP et droit cantonal genevois;
appel à candidatures et instructions et directives). D’autre part et surtout,
le droit applicable à la passation d’un marché public est déterminé, en cas
de procédure ouverte ou sélective, par la date de publication de l’appel
d’offres, respectivement de l’appel à candidatures (art. 37 LMP; décision
de la Commission de recours du 28 septembre 2001, JAAC 66.5 consid. 3a).
L’art. 72a OMP contient une règle transitoire identique pour les modifications
de l’OMP - y compris l’art. 2c OMP - entrées en vigueur le 1er juin 2002. L’art. 17
du Protocole d’accord du 26 avril 2002, conclu par la Confédération, le
Canton de Genève et les CFF, rappelle également que: «aucune clause du
présent protocole d’accord ne pourra être interprétée comme empêchant
l’application de la législation fédérale pertinente future en la matière». En
l’espèce, l’appel à candidatures a été publié dans la Feuille d’avis officielle
genevoise le 14 octobre 2002, avec un résumé dans la FOSC du 10 octobre
2002, soit postérieurement à l’entrée en vigueur de l’art. 2c OMP. Le respect
de cette dernière disposition s’imposait en conséquence aux intimées, quand
bien même elles en auraient ignoré l’existence au moment de la conclusion de
l’Avenant n° 2.
cc. (…)
Au surplus, l’Avenant n° 2 avec le Canton de Genève n’a pas été conclu par
la Confédération, mais uniquement par les CFF agissant en leur propre nom.
Conformément à l’art. 35 al. 2 Cst., une entité privée délégataire de tâches
publiques doit respecter les droits fondamentaux (Häfelin/Haller, op. cit.,
19

n° 277). Il en va a fortiori de même lorsque le délégataire revêt une forme
de droit public. Une société anonyme de droit public, même entièrement
détenue par la Confédération et chargée d’une tâche de service public, comme
le sont les CFF, est liée dans son activité par le principe de la légalité prévu
à l’art. 5 al. 1 Cst., et plus particulièrement par le principe de la suprématie
de la loi (Häfelin/Müller, op. cit., n° 368; Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit.,
n° 1725-1729; Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, 2e éd, Berne 1994, p. 311
et 317 s.). Les CFF ne peuvent, par le biais d’une convention conclue avec
le Canton de Genève, écarter l’application de l’art. 2c OMP. En vertu du
principe du parallélisme des formes, seule la Confédération, agissant par
voie d’ordonnance ou par du droit de rang supérieur, peut modifier la règle
impérative de l’art. 2c OMP.
En conséquence, l’art. 2c OMP s’applique à la passation du marché en
cause. En désignant conventionnellement un pouvoir adjudicateur unique
(le Canton de Genève) alors même que le marché en cause est passé en
co-maîtrise d’ouvrage, l’Avenant n° 2 viole la règle impérative de répartition
des compétences en cas d’adjudication commune prévue par l’art. 2c OMP.
L’élection de droit qui en découle est aussi illégale.
dd. La Commission de recours note par ailleurs que les arguments développés
par les intimées pour justifier l’attribution de la compétence d’adjudication
pour la phase d’avant-projet au Canton de Genève, et en conséquence
l’application du droit intercantonal et cantonal, sont d’ordre purement
pratiques ou ne sont pas pertinents.
Certes, le Canton de Genève a un intérêt prépondérant à la réalisation du
projet CEVA sur son territoire. L’art. 2c OMP ne prévoit toutefois aucune
possibilité d’exception dans l’hypothèse où le marché en cause affecte
prioritairement les intérêts d’un canton plutôt que ceux de la Confédération.
Tel qu’explicité par le Rapport explicatif, l’art. 2c OMP pose comme critère
unique celui du pouvoir adjudicateur principal, défini comme le pouvoir
adjudicateur dont la participation financière au marché est la plus importante.
Le fait que le Canton de Genève avance la totalité du financement de la phase
d’avant-projet n’est pas pertinent. Il ne s’agit d’abord que d’une avance qui ne
modifie pas la clé finale de répartition des coûts entre le Canton de Genève, la
Confédération et les CFF, en particulier en ce qui concerne le financement
minoritaire (1/3) par le Canton de Genève de la planification/réalisation
du lot 3 (supra consid. 3d). Ensuite, si une simple avance de la totalité des
frais rendait applicable le droit du pouvoir adjudicateur dont la participation
financière finale est pourtant minoritaire, la règle de compétence de l’art. 2c
OMP serait détournée. Il suffirait au pouvoir adjudicateur principal de
s’acquitter systématiquement de sa quote-part financière sous la forme
d’un remboursement a posteriori pour procéder de facto à une élection de
droit contraire à l’art. 2c OMP. Une telle hypothèse est loin d’être purement
théorique en l’espèce, puisque seul le Canton de Genève, pouvoir adjudicateur
minoritaire, a adopté un crédit de 400.8 millions de francs couvrant la totalité
de sa part de financement (voir la loi ouvrant un crédit en vue de la réalisation
du projet CEVA). En revanche, la Confédération et les CFF, bien que s’étant
engagés par le Protocole d’accord du 26 avril 2002 à réaliser le raccordement
ferroviaire CEVA selon les modalités financières convenues, n’ont pas encore
adopté la totalité du crédit de 550 millions qu’ils sont appelés à supporter.
20

Dans le cadre de la Convention sur les prestations 2003-2006 avec les CFF,
seule une première tranche de crédit de 40 millions de francs a été affectée
au projet CEVA (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la
Convention sur les prestations entre la Confédération suisse et la société
anonyme des Chemins de fer fédéraux [CFF] pour les années 2003-2006, le
plafond des dépenses pour la même période et un crédit d’engagement pour
l’équipement des véhicules ferroviaires de la signalisation dans la cabine
de conduite [ETCS], ainsi que le rapport de gestion des CFF sur la période
en cours, FF 2002 3101, 3114; Convention sur les prestations adoptée par
arrêté fédéral du 1er octobre 2002, FF 2002 6138). Le mode de financement du
reste du projet par la Confédération n’est pas encore arrêté, la Confédération
ayant évoqué plusieurs sources de financement, comme la part inutilisée de la
première étape de Rail 2000, les nouveaux moyens financiers destinés au trafic
d’agglomération, la Convention sur les prestations 2007-2010 ou la deuxième
étape de Rail 2000 (voir la réponse du Conseil fédéral du 13 novembre 2002
à la question 02.1122 posée par John Dupraz concernant le financement de
la liaison ferroviaire Praille-Eaux-Vives/GE). On ne saurait ainsi exclure que
d’autres étapes du raccordement ferroviaire CEVA soient financées par une
avance initiale du Canton de Genève, suivie d’un remboursement par la
Confédération et les CFF. Ce mode de procédé ne change toutefois rien au
fait que le pouvoir adjudicateur principal pour le marché en cause est fédéral.
Enfin, s’il est indéniable que les autorités exécutives genevoises répondent
devant le Grand Conseil genevois des dépenses effectuées dans le cadre du
projet CEVA (art. 11 de la loi genevoise du 28 juin 2002 précitée), le Conseil
fédéral a également l’obligation de présenter à l’Assemblée fédérale le rapport
de gestion des CFF, rapport renseignant notamment sur l’utilisation des fonds
dont les CFF ont bénéficié pour leur infrastructure au titre du plafond des
dépenses (art. 8 al. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1998 sur les Chemins de
fer fédéraux [LCFF], RS 742.31; voir en dernier lieu le Rapport des CFF sur la
convention 1999-2002, FF 2002 3132; également art. 18 de la Convention sur
les prestations 2003-2006, FF 2002 3156). En outre, l’art. 12 al. 4 du Protocole
d’accord du 26 avril 2002 prévoit expressément que les CFF adressent chaque
semestre à la Confédération et au Canton de Genève un rapport portant
notamment sur l’avancement des travaux.
En conséquence, les arguments développés par les intimées ne sont pas
pertinents pour écarter l’application de l’art. 2c OMP.
ee. La Commission de recours note au surplus que la passation du marché
en cause par le Canton de Genève est invalide, indépendamment même de
l’existence de l’art. 2c OMP et de la violation de cette dernière disposition.
Le principe de légalité (art. 5 al. 1 Cst.) s’oppose aussi à ce que les CFF et le
Canton de Genève modifient, par la voie bilatérale de l’art. 6 de l’Avenant n° 2,
la répartition des compétences prévue dans le Protocole d’accord tripartite
du 26 avril 2002 conclu entre la Confédération suisse, le Canton de Genève et
les CFF. L’Avenant n° 2 du 14 mai 2002, conclu ultérieurement au Protocole
d’accord du 26 avril 2002, viole ainsi le principe du parallélisme des formes
découlant de l’art. 5 al. 1 Cst. (Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit., n° 1729; Moor,
op. cit., vol. I, p. 316 s.).
21

En outre, les CFF ne disposent d’aucune base légale suffisante qui leur aurait
délégué la faculté de modifier la répartition des compétences prévue par le
Protocole d’accord conclu entre la Confédération, le Canton de Genève et
les CFF. Il ressort de l’art. 3 du Protocole d’accord que «les CFF, agissant en
qualité de maître d’ouvrage, construiront la ligne de raccordement de Genève-La
Praille à Genève-Eaux-Vives à double voie. Les stations de Carouge-Bachet et
de Champel-Hôpital font partie de la ligne de raccordement». Par l’art. 12 al. 1
du Protocole d’accord du 26 avril 2002, la Confédération «charge les CFF de
l’exécution de la Convention». Selon l’art. 12 al. 4 du Protocole d’accord, «les
CFF SA adressent chaque semestre à la Confédération et au Canton un rapport
portant notamment sur l’avancement des travaux». Ainsi, la Confédération
n’a opéré aucune délégation législative en faveur des CFF dans le Protocole
d’accord du 26 avril 2002, alors même qu’une telle délégation aurait dû
reposer, selon l’art. 164 al. 2 Cst., sur une base légale formelle (Häfelin/Haller,
op. cit., n° 1890; Moor, op. cit., vol. I, p. 335). Il ressort du texte du Protocole
d’accord que la Confédération n’a nullement délégué aux CFF la faculté
d’adopter une réglementation autonome dérogeant au Protocole d’accord
du 26 avril 2002 (et a fortiori à l’art. 2c OMP), mais a uniquement chargé cette
société de l’exécution dudit Protocole. Si une co-maîtrise d’ouvrage durant
la phase d’avant-projet reste compatible avec les art. 3 et 12 du Protocole
d’accord, tel n’est en revanche pas le cas de la désignation du Canton de
Genève comme pouvoir adjudicateur unique (art. 6 de l’Avenant n° 2). Les
CFF ont outrepassé les compétences d’exécution qui leur étaient déléguées par
le Protocole d’accord du 26 avril 2002 en convenant, par l’art. 6 de l’Avenant
n° 2, que le Canton de Genève serait le pouvoir adjudicateur pour la phase
d’avant-projet. L’art. 6 de l’Avenant n° 2 viole aussi le principe de légalité de
l’art. 5 al. 1 Cst. en tant qu’il ne repose sur aucune base légale suffisante et
contredit le Protocole d’accord du 26 avril 2002.
De surcroît, la Commission de recours constate que les CFF et le Canton
de Genève ont outrepassé la compétence attribuée au Canton de Genève
par l’art. 6 de l’Avenant n° 2, à supposer même que cette attribution de
compétence eût été valide. Le champ d’application de l’Avenant n° 2
et, plus particulièrement, la désignation du Canton de Genève comme
pouvoir adjudicateur (art. 6 de l’Avenant n° 2) sont limités à la phase
d’avant-projet. Cette restriction ressort déjà de l’intitulé de l’Avenant n° 2:
«Etude d’avant-projet de la liaison ferroviaire CEVA». L’art. 6 de l’Avenant
n° 2 prévoit en outre expressément que «[…] L’autorité adjudicatrice sera,
pour cette phase, l’Etat de Genève». Or, l’objet du marché, tel que défini dans
l’appel à candidatures, porte de manière ferme sur les études d’avant-projet
du lot 3, mais il comporte aussi une option pour les phases de projet et de
réalisation de ce lot. En incluant dans l’objet du marché une option relative
aux phases de projet et de réalisation du lot 3, les CFF et le Canton de Genève
ont eux-mêmes violé la compétence attribuée au Canton par l’Avenant n° 2. Ils
ont en outre ainsi éludé l’art. 3 du Protocole d’accord du 26 avril 2002 conclu
entre la Confédération, le Canton de Genève et les CFF, qui prévoit que les
CFF assument la qualité de maître d’ouvrage pendant la phase de réalisation
de l’ouvrage. Enfin, le Canton de Genève a agi de manière contradictoire,
contrairement à l’art. 5 al. 3 et à l’art. 9 Cst., en dépassant sciemment sa
compétence alléguée au titre de l’Avenant n° 2. Durant les débats devant
le Grand Conseil genevois, il a été exposé clairement à plusieurs reprises
que la co-maîtrise d’ouvrage était limitée à la phase d’avant-projet, et que les
22

CFF assumeraient la maîtrise de l’ouvrage pendant la phase de réalisation
de la ligne ferroviaire CEVA (Mémorial du Grand Conseil genevois, Annexes,
55e législature, sessions des 27-28 juin et 29 août 2002, PL 8719-A, p. 4738 s.).
En passant un marché incluant une option relative à la phase d’étude et de
réalisation, le Canton de Genève ne pouvait ignorer qu’il allait au-delà de la
phase d’avant-projet à laquelle la co-maîtrise et l’Avenant n° 2 étaient limitées.
Par ailleurs, la Commission de recours observe que le Canton de Genève
lui-même était conscient du fait qu’il n’assumait pas la direction des travaux.
Le rôle du Canton de Genève dans la réalisation du projet CEVA ressort déjà
explicitement du titre même de la loi genevoise qui ouvre «un crédit de
400.8 millions de francs au titre de subvention cantonale en vue de la réalisation
de la liaison ferroviaire CEVA par les CFF» (loi ouvrant un crédit en vue de la
réalisation du projet CEVA). A l’occasion de l’adoption de cette loi genevoise, il
a été expliqué au Grand Conseil genevois que les crédits d’étude de 30 millions
et 6 millions précédemment adoptés seraient déduits des 400 millions que
coûte le projet CEVA, et ne constituaient dès lors qu’une avance (supra
consid. 3d/dd). Enfin, dans ses déclarations faites à la même occasion devant
le Grand Conseil genevois, M. le Conseiller d’Etat Robert Cramer a clairement
exposé
«que ce n’est pas le canton qui construit, mais les CFF. Pour cette raison, il n’y
aura pas une loi . Notre charge est de remettre un certain
montant aux CFF. On n’est pas dans une logique habituelle. Ce sont les CFF qui
prennent tout en charge, selon leurs normes» (PL 8719-A, Mémorial du Grand
Conseil genevois, Annexes, 55e législature, sessions des 27-28 juin et 29 août
2002, p. 4696).
Il faut en conclure que le Canton de Genève a agi de manière contradictoire en
convenant avec les CFF, par l’Avenant n° 2, qu’il serait le pouvoir adjudicateur
durant la phase d’avant-projet. Ce comportement porte atteinte à la protection
constitutionnelle de la bonne foi, selon l’art. 5 al. 3 et l’art. 9 Cst. (Claude
Rouiller, Protection contre l’arbitraire et protection de la bonne foi, in:
Thürer/Aubert/Müller, op. cit., n° 25; Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit, vol. II,
n° 1119 s.).
4. Les intimées reprochent au groupement C. de ne pas avoir contesté
immédiatement la désignation du pouvoir adjudicateur et du droit applicable
figurant dans l’appel à candidatures. Ce faisant, les intimées font valoir
soit que le recours serait irrecevable, du fait de sa tardiveté, soit que les
recourantes auraient tacitement consenti à la désignation du pouvoir
adjudicateur et à l’élection de droit.
La Commission de recours observe d’abord que l’art. 7 al. 2 PA exclut tout
accord entre les parties quant à la compétence (Moor, op. cit, vol. II, p. 530;
Kölz/Häner, op. cit., n° 231). L’art. 2c OMP, de par son caractère impératif,
n’autorise pas non plus une élection de droit, ni a fortiori une prorogation de
for. Les intimées ne sauraient ainsi se prévaloir d’un quelconque accord tacite
des recourantes quant à la désignation du Canton de Genève comme pouvoir
adjudicateur et du droit intercantonal/cantonal comme régissant la passation
du marché en cause.
Au surplus, l’appel d’offres constitue, selon l’art. 29 let. b LMP, une décision
finale qui doit être attaquée immédiatement et dans le délai de 20 jours
prévu par l’art. 30 LMP. Faute de contestation immédiate, la décision devient
23

définitive. Une contestation ultérieure, par exemple au stade de la décision
portant sur le choix des candidats, n’est plus possible, sous réserve de
l’hypothèse où le vice invoqué serait propre à entraîner la nullité absolue
de l’appel d’offres (décision de la Commission de recours du 9 décembre 1999,
JAAC 64.63 consid. 3; décision du 16 novembre 2001, JAAC 66.38 consid. 3d/aa).
Toutefois, conformément au principe de la bonne foi, l’obligation de
contestation immédiate ne concerne que les éléments de l’appel d’offres dont
le sens et la portée apparaissent d’emblée suffisamment clairement pour que
le soumissionnaire puisse en reconnaître la possible illicéité. Lorsque tel
n’est pas le cas et que le sens et la portée d’indications figurant dans l’appel
d’offres ne se révèlent clairement que durant la suite de la procédure - comme
c’est notamment le cas pour les critères d’aptitude et d’adjudication qui ne
sont souvent formulés que de manière lapidaire dans l’appel d’offres - les
soumissionnaires conservent le droit d’attaquer les indications initialement
peu claires de l’appel d’offres à un stade ultérieur de la procédure de passation
(décision de la Commission de recours du 16 novembre 2001, JAAC 66.38
consid. 3d/cc).
En l’espèce, l’appel à candidatures indiquait clairement comme pouvoir
adjudicateur le Canton de Genève, et prévoyait aussi explicitement que le droit
applicable au marché en cause était l’AMP, la LMI, l’AIMP et le droit cantonal
genevois. Il n’était en revanche pas possible pour les candidats, et notamment
pour le groupement C., d’en reconnaître immédiatement l’éventuelle
illicéité. L’apparente clarté des indications de l’appel à candidatures était
trompeuse. En effet, la mention que la phase d’avant-projet CEVA était menée
en co-maîtrise d’ouvrage par le Canton de Genève et les CFF ne figurait pas
dans l’appel à candidatures lui-même, mais uniquement dans le dossier de
candidature remis ultérieurement aux personnes qui en faisaient la demande,
et dans les instructions et directives accompagnant ce dossier. Dès lors
que, d’une part, l’appel à candidatures ne faisait mention que du Canton de
Genève comme pouvoir adjudicateur et ne se référait qu’au droit applicable
aux marchés publics cantonaux, et dès lors que, d’autre part, une possible
illicéité de ces indications n’est apparue qu’ultérieurement dans le dossier de
candidature, on ne saurait faire grief aux recourantes de ne pas avoir contesté
immédiatement l’appel à candidatures dans les 20 jours suivant sa publication.
Les recourantes n’avaient pas non plus l’obligation de contester
immédiatement le dossier de candidature. D’abord, la seule mention de la
co-maîtrise d’ouvrage par les CFF et le Canton de Genève, si elle était propre
à susciter un doute quant au véritable pouvoir adjudicateur et au droit
applicable, n’éclairait pas suffisamment les liens internes entre les deux
intimées. Les informations à cet effet n’ont été transmises au groupement
C. qu’avec la réponse au recours fournie par les intimées. Ensuite, et surtout,
les documents d’appel d’offres ne sont pas englobés dans la notion d’appel
d’offres au sens de l’art. 29 let. b LMP; ils ne figurent pas non plus parmi les
autres décisions limitativement énumérées à l’art. 29 LMP. En conséquence,
d’éventuelles illégalités contenues dans les documents d’appel d’offres ne
doivent pas faire l’objet d’un recours immédiat, sous peine de forclusion, mais
peuvent au contraire être contestées à un stade ultérieur de la procédure de
passation, à l’occasion de la notification d’une autre des décisions énumérées à
l’art. 29 LMP (décision de la Commission de recours du 16 novembre 2001,
JAAC 66.38 consid. 3b et c). En l’espèce, les recourantes ont contesté les
24

indications litigieuses en recourant contre la décision de choix des candidats
selon l’art. 29 let. c LMP, c’est-à-dire à l’occasion de la première décision finale
suivant la communication du dossier de candidature. Ce faisant, elles ont agi
dans le délai utile et leur recours est recevable.
5. L’art. 15 du Protocole d’accord du 26 avril 2002 réserve la voie de l’action de
droit administratif au Tribunal fédéral pour les litiges relatifs à l’interprétation
et à l’exécution dudit Protocole d’accord. La Commission de recours observe
que le Protocole d’accord règle les relations internes entre le Canton de
Genève, la Confédération et les CFF, en particulier la question du financement
du raccordement ferroviaire CEVA. Il ne concerne en revanche pas les marchés
publics passés pour la planification et la réalisation de la ligne ferroviaire.
De plus, l’art. 116 de la loi fédérale d’organisation judiciaire du 16 décembre
1943 (OJ; RS 173.110) instituant la voie de l’action de droit administratif est
interprété restrictivement par la jurisprudence (ATF 127 II 1 consid. 2). En
conséquence, la prorogation de for prévue à l’art. 15 du Protocole d’accord
n’est pas applicable au présent litige. Elle ne fait pas obstacle à la compétence
de la Commission fédérale de recours pour trancher le présent recours.
En matière de marchés publics fédéraux, la détermination de l’autorité de
recours est directement fonction du droit applicable. Dès lors que le pouvoir
adjudicateur principal dans le cadre du marché en cause est fédéral, que
les CFF sont nouvellement assujettis à la LMP depuis le 1er juin 2002, et
que le marché est soumis à la LMP à raison de son type et de sa valeur, la
Commission de recours est compétente pour statuer sur le marché en cause.
Le recours est recevable.
6. Compte tenu de la constatation selon laquelle la décision en cause a été
prise par une autorité cantonale incompétente (le Canton de Genève) en lieu et
place d’une autorité fédérale (les CFF), et a été basée à tort sur le droit cantonal
en lieu et place du droit fédéral en matière de marchés publics, il convient d’en
examiner les conséquences pour la présente procédure de recours.
a. La conséquence de l’incompétence est en règle générale l’annulabilité,
exceptionnellement la nullité absolue de la décision. Une décision n’est
frappée de nullité absolue qu’en cas d’incompétence qualifiée de l’autorité
qui a rendu la décision, c’est-à-dire à la triple condition que le vice dont la
décision est entachée soit particulièrement grave, que ce vice soit manifeste
ou du moins facilement décelable, et que le principe de la sécurité du droit ne
soit pas sérieusement mis en danger par cette sanction (Evidenztheorie: ATF
122 I 97 consid. 3a/aa, ATF 117 Ia 202 consid. 8a; ATF du 23 mai 2000, publié
in RDAF 2000 I p. 446 consid. 2d; JAAC 52.49; Häfelin/Müller, op. cit., n° 956;
Moor, op. cit., vol. II, p. 311 s.; Kölz/Häner, op. cit., n° 232; Peter Saladin, Die
sogenannte Nichtigkeit von Verfügungen, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum
65. Geburtstag, Zurich 1989, p. 544 s.).
aa. La gravité du vice est fonction de l’importance de la norme violée.
L’incompétence ratione loci n’entraîne en principe pas la nullité. En revanche,
l’incompétence fonctionnelle et matérielle constitue un vice grave imposant
la nullité, à moins que l’autorité intimée ne dispose d’un pouvoir général de
décision dans le domaine en cause. Selon la jurisprudence, la nullité s’impose
notamment lorsque l’autorité dont émane la décision attaquée n’appartient ni
à la même ligne de subordination hiérarchique, ni à la même administration
que l’autorité compétente. Tel est le cas lorsqu’une autorité cantonale prend
25

une décision dont la compétence appartient à une autorité fédérale, ou
inversement (ATF 127 II 32 consid. 3g; ATF du 23 mai 2000, publié in RDAF
2000 I p. 446 consid. 2d; ATF 117 Ia 202 consid. 8a, ATF 83 I 1 consid. 3; JAAC
52.49; Moor, op. cit., vol. II, p. 314 s. et la jurisprudence citée; Häfelin/Müller,
op. cit., n° 959-964 et la jurisprudence citée). En l’espèce, la décision attaquée a
été prise par le Canton de Genève, agissant par le DAEL, et en application du
droit intercantonal et cantonal en matière de marchés publics, alors même
que l’autorité compétente était les CFF, en application du droit fédéral sur les
marchés publics. Il s’agit d’un vice grave. Par la désignation conventionnelle
d’un pouvoir adjudicateur unique dans le cadre d’un marché passé en
commun, les intimées ont procédé indirectement à une élection de droit et à
une prorogation de for illicite, violant tant la règle générale de l’art. 7 PA que la
disposition spécifique de l’art. 2c OMP.
bb. Le sens et le but de l’art. 2c OMP, de même que son caractère impératif,
ressortent clairement du texte de cette disposition, du Rapport explicatif sur la
révision de l’OMP de décembre 2001 et de la comparaison avec la disposition
parallèle de l’art. 8 al. 3 AIMP dans sa version révisée du 15 mars 2001.
L’applicabilité ratione temporis de l’art. 2c OMP découle aussi directement
du texte clair de l’art. 72a OMP, comme de la jurisprudence publiée de la
Commission de recours. L’interdiction générale de la prorogation de for
découlant de l’art. 7 PA est aussi bien établie dans la jurisprudence et la
doctrine. Enfin, les intimées ellesmêmes ont pu et dû reconnaître la portée
de l’art. 2c OMP puisqu’elles ont prévu dans l’Avenant n° 2 l’application
simultanée du droit fédéral (LMP) et du droit intercantonal (AIMP) en matière
de marchés publics. En conséquence, le défaut de compétence fonctionnelle
et matérielle viciant la décision attaquée était reconnaissable (ATF 117 Ia 202
consid. 8a).
Il est aussi manifeste que le Protocole d’accord du 26 avril 2002 ne confère
aux CFF qu’une compétence d’exécution, de sorte que ceux-ci ne disposaient
d’aucune base légale suffisante pour y déroger. L’Avenant n° 2, conclu
bilatéralement entre les CFF et le Canton de Genève, déroge au Protocole
d’accord tripartite conclu antérieurement entre la Confédération, le Canton
de Genève et les CFF, et viole aussi clairement l’exigence du parallélisme
des formes. Enfin, les CFF et le Canton de Genève ont outrepassé le champ
d’application de l’Avenant n° 2, limité à la phase d’avant-projet, en lançant un
marché comportant une option relative aux phases d’étude et de réalisation du
lot 3.
cc. Même en cas d’incompétence fonctionnelle et matérielle de l’autorité
dont émane la décision, l’admission de la nullité ne doit pas léser gravement
la sécurité du droit ou des relations juridiques (ATF 127 II 32 consid. 3g,
ATF 117 Ia 202 consid. 8a; JAAC 52.49; Häfelin/Müller, op. cit., n° 961). En
effet, la nullité intervient en règle générale ex tunc et produit ses effets
erga omnes, de sorte qu’elle peut amener l’invalidité en chaîne d’une série
d’actes et affecter les intérêts de tiers qui ont adapté leur comportement
à la décision viciée. La sanction ne doit pas être disproportionnée. Il faut
procéder à une pondération entre l’intérêt à la sécurité juridique et l’intérêt
à une correcte application du droit, à la lumière des circonstances du cas
d’espèce. En d’autres termes, la sanction de la nullité n’entre en considération
que lorsque la violation en cause pèse plus lourd que l’atteinte à la sécurité
juridique et aux intérêts économiques publics résultant de l’anéantissement
26

de la décision viciée (Saladin, op. cit., p. 552 s.; Moor, op. cit., vol. II, p. 311 s.;
René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1990, p. 119 s.). En particulier, il
n’y a lieu d’admettre la nullité, hormis les cas expressément prévus par la loi,
qu’à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système de
l’annulabilité n’offre manifestement pas la protection nécessaire (ATF 122 I 97
consid. 3a/aa).
En l’espèce, la Commission fédérale de recours observe d’abord que le vice
dont est affectée la décision ne peut pas être guéri durant la procédure de
recours, en requérant des CFF une motivation complète de la décision de
non-sélection contestée. Quel que soit le bien-fondé matériel du rejet de la
candidature du groupement C., il n’en demeure pas moins que la décision
attaquée a été adoptée par une autorité cantonale incompétente (Moor, op. cit.,
vol. II, p. 580).
La Commission de céans ne saurait non plus annuler simplement la décision
et statuer elle-même à nouveau (réformation), sur la base du droit fédéral.
Compte tenu du grand pouvoir d’appréciation des pouvoirs adjudicateurs, ce
n’est que lorsque les faits sont entièrement élucidés et que la décision peut être
prise sans autre appréciation que la Commission statue directement (décision
de la Commission de recours du 16 août 1999, JAAC 64.29 consid. 6; décision
du 9 décembre 1999, JAAC 64.63 consid. 5; décision du 26 juin 2002, JAAC 66.86
consid. 7b et c). L’évaluation et la comparaison de l’aptitude des candidats
résultent d’une appréciation qui suppose des connaissances techniques et qui
comporte, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir
adjudicateur. La Commission de céans s’impose une certaine retenue dans de
telles circonstances; elle ne saurait substituer son appréciation de l’aptitude à
celle du pouvoir adjudicateur (dans le même sens, ATF 125 II 86 consid. 6). Le
pouvoir de décision de la Commission de recours est aussi limité en ce qu’elle
ne peut contrôler l’opportunité des décisions du pouvoir adjudicateur (art. 31
LMP). En outre, dès lors que la décision de non-sélection attaquée est fondée
sur le droit cantonal, la Commission de recours devrait apprécier de novo
l’aptitude du groupement C. sur la base du droit fédéral. Une telle appréciation
doit être effectuée par le pouvoir adjudicateur compétent et ne relève pas
des tâches de la Commission de recours (pour comparaison ATF 115 Ib 347
consid. 2d et e). Elle priverait en outre le groupement C. d’une instance au
niveau de laquelle les questions d’opportunité peuvent être examinées. En
conséquence, le vice affectant la décision attaquée ne peut être réparé que par
une nouvelle décision prise par un pouvoir adjudicateur compétent.
Une simple annulation de la décision attaquée, accompagnée d’un renvoi aux
CFF en vue d’une nouvelle appréciation (cassation) sur la base du droit fédéral
serait également insuffisante à assurer la bonne application du droit et, en
définitive, la sécurité juridique. Selon la jurisprudence de la Commission de
recours, l’annulation d’une décision ne produit d’effets qu’à l’égard du pouvoir
adjudicateur, du (des) recourant(s) et de l’éventuel adjudicataire, mais non
envers les autres candidats ou soumissionnaires non recourants pour lesquels
la décision notifiée est définitivement entrée en force (Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich
2003, n° 696 et 698 et la jurisprudence citée; pour une solution différente
adoptée par certains tribunaux administratifs cantonaux et une partie de
la doctrine, voir Evelyne Clerc, in: Pierre Tercier/Christian Bovet [éd.], Droit
27

de la concurrence, Genève/Bâle 2002, ad art. 9 LMI n° 89). En l’espèce, il est
inconcevable que la seconde phase de la procédure sélective soit poursuivie
par deux pouvoirs adjudicateurs différents et sous l’empire de deux droits
différents, selon qu’elle concerne les candidats initialement sélectionnés ou le
groupement C. (si ce dernier devait être sélectionné). De plus, la Commission
de recours observe que l’incompétence de l’autorité adjudicatrice cantonale
affecte simultanément toutes les autres décisions par lesquelles des candidats
ont été retenus et invités à déposer une offre dans la seconde phase de la
procédure sélective. Le vice initial affectant la procédure de passation en
cause est si grave et patent que toute décision ultérieure prise par le pouvoir
adjudicateur, en particulier l’adjudication du marché à l’un des candidats
retenus, en sera viciée. Un appel d’offres entaché d’un vice entraînant sa
nullité absolue peut encore être contesté après l’échéance du délai de recours
de 20 jours dès sa publication, et notamment à l’occasion de l’adjudication
du marché (décision de la Commission de recours du 8 octobre 1998, JAAC
63.16 consid. 4; décision du 9 décembre 1999, JAAC 64.63 consid. 3). La sécurité
juridique à long terme des autres candidats retenus et invités à déposer une
offre (y compris celle du groupement C. dans l’hypothèse où celui-ci était
finalement sélectionné) ne serait ainsi pas protégée par une annulation de la
seule décision de non-sélection du groupement C., qui laisserait se poursuivre
par ailleurs telle quelle une procédure de passation affectée d’un vice initial
grave et patent.
La constatation d’une nullité ex tunc et erga omnes de la présente procédure
de passation - qui se traduirait par une interruption de cette procédure de
passation suivie du lancement ab initio d’une nouvelle procédure sélective -
heurterait le principe de proportionnalité. Elle porterait atteinte aux intérêts
privés des groupements candidats initialement sélectionnés, qui ont élaboré
des offres en se fiant aux indications données par un pouvoir adjudicateur
incompétent et ont engagé des frais correspondants. Ces groupements
encourraient des frais supplémentaires liés à une nouvelle procédure de
sélection et à l’élaboration éventuelle de nouvelles offres. De plus, une
répétition complète de la procédure de passation retarderait la réalisation
du raccordement ferroviaire CEVA, portant ainsi atteinte aux intérêts publics
en cause.
Dans la pondération des intérêts, il faut prendre en considération la nature
exacte de la violation commise eu égard aux circonstances du cas d’espèce.
La Commission de recours observe que la procédure de passation litigieuse
est menée de facto en co-maîtrise d’ouvrage, les représentants des CFF et
du Canton de Genève participant à la cellule de pilotage de l’avant-projet
ainsi qu’à l’évaluation des dossiers de candidatures. Tous les documents
relatifs à la procédure de passation ainsi que toutes les décisions notifiées
portent l’en-tête commune du DAEL et des CFF (art. 6 de l’Avenant n° 2; dossier
de candidature et instructions et directives; voir supra consid. 3a). Ainsi,
les décisions prises formellement par un pouvoir adjudicateur cantonal
incompétent ont été adoptées de facto en collaboration et concertation
avec l’autorité compétente (les CFF). Cet élément - s’il ne change rien au
caractère grave et patent du vice affectant la procédure de passation - est
toutefois de nature à en mitiger quelque peu les effets concrets dans le cas
d’espèce. En outre, la Commission de recours observe que les dispositions
de droit matériel relatives au déroulement de la procédure sélective, et
28

plus spécifiquement à la première phase de sélection des candidats, sont
très largement similaires dans le droit intercantonal et cantonal, d’une part
(art. 12 al. 1 let. b AIMP; art. 16, 20, 21, 25, 26 du Règlement genevois sur la
passation des marchés publics en matière de construction du 19 novembre
1997, L6 05.01 [ci-après: règlement genevois L6 05.01]), et en droit fédéral,
d’autre part (art. 9 et 15 LMP; art. 9 et 15-17 OMP; annexes 3 à 5 à l’OMP). La
doctrine ne signale pas non plus de différence sensible entre le droit fédéral
et le droit intercantonal/cantonal en ce qui concerne la première phase de
la procédure sélective (voir notamment Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter
Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich
1996, p. 48-51, 106-115, 120-123 et 135; André Moser, Überblick über die
Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswesen, Pratique
juridique actuelle [PJA] 6/2000, p. 690; Etienne Poltier, Les marchés publics:
premières expériences vaudoises, RDAF 2000 I p. 304, 306 s.; Jean-Baptiste
Zufferey, in: Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit
des marchés publics, Fribourg 2002, p. 87-90). Il en va autrement pour la
seconde phase de la procédure sélective, notamment en raison du fait que
le droit intercantonal/cantonal (art. 11 let. c AIMP; art. 9 du Règlement
genevois L6 05.01) prohibe les négociations, alors que celles-ci sont autorisées
en droit fédéral (art. 20 LMP et art. 26 OMP). Enfin, le cercle des candidats
potentiels demeure identique, que soit appliqué en l’espèce le droit fédéral
ou le droit intercantonal/cantonal. Dans les deux hypothèses, les personnes
physiques ou morales établies en Suisse ou dans un Etat membre de l’Union
européenne pouvaient déposer leur candidature (accord bilatéral CH-CE;
art. 5 LMI, respectivement art. 4 LMP). Dès lors, tous les candidats potentiels
ont eu la faculté de déposer leur candidature. Une nullité absolue ex tunc,
qui impliquerait le lancement d’une nouvelle procédure sélective pourrait
ainsi largement résulter en une répétition de la procédure de sélection des
candidats initialement suivie jusqu’ici. Une telle sanction serait excessive: elle
entraînerait des frais et un retard injustifiés tant pour les candidats retenus
que pour le DAEL et les CFF. En conséquence, il convient de limiter dans le
temps les effets de la nullité à partir de la décision de non-sélection prise à
l’issue de la première phase de la procédure sélective (Saladin, op. cit., p. 553).
La sanction d’une nullité ex nunc paraît, dans les circonstances du cas d’espèce,
mieux justifiée qu’une nullité ex tunc.
b.aa. Conformément à la maxime officielle prévue à l’art. 62 PA (par renvois
des art. 26 al. 1 LMP et art. 71a al. 2 PA), la Commission de recours peut
modifier la décision attaquée à l’avantage ou au désavantage d’une partie
(reformatio in melius vel in pejus; décision de la Commission de recours du
22 janvier 2001, JAAC 65.78 consid. 4a; Moser, Prozessieren, op. cit., n° 3.91 s.).
L’art. 62 al. 1 PA est interprété comme permettant à l’autorité de recours de
modifier une décision à l’avantage d’une partie sans égard aux conclusions de
celle-ci, c’est-à-dire en allant au-delà des conclusions du recourant.
29

En l’espèce, le groupement C. a conclu dans son recours à la réformation,
voire à l’annulation, et plus subsidiairement à la constatation d’illicéité de la
décision rejetant sa candidature. Conformément à la faculté de statuer ultra
petita prévue par l’art. 62 al. 1 PA, la Commission de recours constate la nullité
absolue ex nunc de la décision de non-sélection du groupement C.
bb. La maxime officielle découlant de l’art. 62 al. 1 PA ne vaut que dans le
cadre de l’objet du litige tel qu’il a été défini par la partie elle-même. En
procédure contentieuse, l’objet du litige (Streitgegenstand) est défini par trois
éléments: l’objet du recours (Anfechtungsobjekt), les conclusions du recours
et, accessoirement, les motifs de celui-ci. La décision attaquée délimite l’objet
du litige. L’autorité de recours ne peut excéder l’objet du litige, ce qui signifie
qu’elle ne peut connaître de questions qui sortent du cadre de la décision
attaquée (maxime de disposition). En revanche, dès lors qu’elle reste dans
le cadre de la décision attaquée, elle peut aller au-delà des conclusions du
recourant et modifier à l’avantage de celui-ci la décision litigieuse (maxime
officielle). L’interdiction d’excéder l’objet du litige s’attache au dispositif du
jugement, et non à ses considérants (JAAC 65.8 consid. 16; arrêt 2P.296/2000
du 13 mars 2001, consid. 2a et 2b/aa; ATF 104 Ib 307 consid. 2d; Moor, op.
cit., vol. II, p. 257 s. et 689; Kölz/Häner, op. cit., n° 403-405, 408 et 687-689;
Moser, Prozessieren, op. cit., n° 3.91 s.; Benoît Bovay, Procédure administrative,
Berne 2000, p. 390; Grisel, op. cit., p. 934; Gygi, op. cit., p. 251 s.). S’écarte
ainsi de l’objet du litige le jugement cantonal qui annule l’ensemble d’un
plan d’aménagement local, alors que seules les décisions de classement de
deux parcelles étaient contestées (ATF du 30 septembre 1997, publié in RDAF
1998 I p. 263 consid. 3b).
En l’espèce, il faut examiner si un jugement dont le dispositif inclurait la
nullité erga omnes de toutes les décisions de sélection et non-sélection
prises par le DAEL, voire la nullité de l’appel à candidatures et du dossier
de candidature, sortirait des limites fixées par l’objet du recours. Le présent
recours porte sur la décision de non-sélection du groupement C., y compris
les décisions incidentes (détermination du pouvoir adjudicateur et élection
de droit) contenues dans le dossier de candidature et l’appel à candidatures
(supra consid. 4). Dans sa jurisprudence constante, la Commission de recours
considère que chaque candidat est le destinataire d’une décision individuelle
de sélection ou de non-sélection à l’issue de la première phase de la procédure
sélective. Lorsqu’un recours contre une décision de non-sélection s’avère
bien-fondé, le dispositif - cassatoire ou réformatoire - de la décision de la
Commission de recours ne comporte pas d’annulation des autres décisions de
sélection ou non-sélection concernant les candidats non recourants (décision
de la Commission de recours du 26 mars 1997, JAAC 61.77 consid. 1c; décision
du 13 juin 1997, JAAC 62.31 consid. 4 non publié; décision du 9 décembre 1999,
JAAC 64.63 consid. 5). Le cas d’espèce présente toutefois deux particularités qui
pourraient justifier de dévier de cette jurisprudence. D’une part, la violation
admise in casu est un motif de nullité, et non de simple annulabilité comme
cela fut le cas dans les arrêts rendus jusqu’à ce jour par la Commission de
céans. Or, la nullité produit en règle générale ses effets erga omnes. D’autre
part, l’objet du recours s’étend aussi à des éléments du dossier de candidature
et de l’appel à candidatures, lesquels constituent chacun une décision générale
(Allgemeinverfügung), c’est-à-dire une décision unique prise par le pouvoir
30

adjudicateur à l’adresse d’un nombre indéterminé de candidats potentiels.
La nullité attachée à une décision unique en affecte nécessairement tous les
destinataires.
Dans les circonstances du cas d’espèce, et eu égard en particulier à la balance
des intérêts telle qu’elle ressort du considérant précédent (supra consid. 6a/cc
in fine), il ne paraît toutefois pas nécessaire de modifier ou préciser la
jurisprudence de la Commission de recours. En effet, le rétablissement d’un
état de fait conforme au droit peut être atteint en l’espèce même en optant
pour une approche restrictive de l’objet du recours, et du pouvoir de décision y
relatif de la Commission de céans.
c.aa. La Commission de recours, ayant admis sa compétence, limite ainsi le
dispositif de sa décision. Elle constate la nullité de la décision de non-sélection
du groupement C., en tant qu’elle a été prise par un pouvoir adjudicateur
incompétent agissant de surcroît à tort sur la base du droit cantonal en lieu
et place du droit fédéral. Pour des motifs de proportionnalité, la Commission
de céans restreint en outre dans le temps les effets de la nullité à partir de
l’évaluation et du refus de la candidature du groupement C., et non dès la
publication de l’appel à candidatures. La candidature du groupement C. doit
être évaluée à nouveau formellement par les CFF, et sur la base matérielle
du droit fédéral en matière de marchés publics. Le marché étant passé en
co-maîtrise d’ouvrage, le pouvoir adjudicateur principal est libre de consulter
le DAEL dans le cadre de l’évaluation des candidatures (pour comparaison,
art. 62a LOGA), ce d’autant plus aisément que des représentants du DAEL et
des CFF siègent conjointement dans l’organe chargé de cette évaluation.
bb. L’interdiction d’excéder l’objet du litige s’attache au dispositif du jugement,
et non à ses considérants. La Commission de recours peut ainsi, sans
contredire la maxime de disposition, mettre en cause dans ses considérants la
validité de l’ensemble des décisions de sélection et de non-sélection prises à
l’issue de la première phase de la procédure sélective (ATF du 30 septembre
1997, publié in RDAF 1998 I p. 263 consid. 3b; voir supra consid. 6b/bb). A ce
titre, la Commission de recours souligne que toutes les décisions prises par le
DAEL à l’issue de la première phase de la procédure sélective sont affectées
du même vice que celui ayant justifié la nullité ex nunc de la décision de
non-sélection du groupement C. En outre, tous les actes matériels d’exécution
accomplis ultérieurement par le pouvoir adjudicateur sur la base des décisions
de sélection ou de non-sélection, en particulier les invitations à déposer
une offre adressées aux candidats sélectionnés, sont également viciés dès
lors qu’ils reposent sur une décision initiale frappée de nullité. Enfin, si
le marché devait être adjugé à l’un des candidats ainsi sélectionnés, la
décision d’adjudication pourrait aussi être contestée en raison de la nullité
absolue affectant la décision de sélection (supra consid. 6a/cc). Ainsi, la
sécurité juridique tant des candidats que du DAEL et des CFF ne serait en
rien préservée par la poursuite de la procédure sélective telle que commencée.
Dans l’hypothèse où la candidature du groupement C. devait finalement être
retenue après son évaluation par les CFF (supra consid. 6c/aa), il paraît aussi
difficilement concevable que la seconde phase de la procédure sélective soit
poursuivie par deux pouvoirs adjudicateurs différents et sous l’empire de
deux droits différents, selon qu’elle concernerait les candidats initialement
sélectionnés ou le groupement C. Il appartient toutefois aux seuls DAEL et CFF
d’examiner dans quelle mesure il se justifierait d’interrompre par une décision
31

formelle la procédure de passation au stade de l’évaluation des candidatures
déposées à l’issue de la première phase de la procédure sélective, puis aux
CFF de répéter partiellement la procédure à partir de ce stade, en prenant de
nouvelles décisions de sélection. Le droit d’être entendu des autres candidats
ayant participé à la première phase de la procédure sélective serait ainsi
sauvegardé, puisqu’ils auraient alors la faculté de recourir contre la décision
d’interruption. Il reviendrait ensuite aux CFF, comme pouvoir adjudicateur
principal, d’entreprendre une nouvelle évaluation de toutes les candidatures
déjà déposées, sur la base du droit fédéral en matière de marchés publics et
des critères d’aptitude initialement publiés, pour autant que ces derniers
soient conformes au droit fédéral. Le marché étant passé en co-maîtrise
d’ouvrage, le pouvoir adjudicateur principal pourrait librement consulter
le DAEL dans le cadre de l’évaluation des candidatures.
7. Les recourantes ont requis la tenue de débats publics, mais uniquement
après que la Commission de recours se fut prononcée sur sa compétence
et après que les autorités intimées eurent communiqué dans leur prise de
position sur le fond les motifs de la non-sélection des recourantes.
L’art. 6 § 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101), applicable en matière
de marchés publics, confère aux parties le droit à une audience publique (Cour
européenne des droits de l’homme [Cour eur. DH], aff. Tinnelly & Sons Ltd
et autres et McElduff et autres c/ Royaume-Uni, du 10 juillet 1998, Recueil des
arrêts et décisions 1998-IV, n° 79, p. 1633, § 61 s.; décision de la Commission
de recours du 11 octobre 2001, JAAC 66.4 consid. 4; Galli/Moser/Lang, op.
cit., n° 571; Clerc, in: Tercier/Bovet, op. cit., ad art. 9 LMI n° 23). Tel est en
particulier le cas lorsque la procédure se déroule devant un tribunal qui
statue en première et dernière instance. Les parties ont toutefois la faculté de
renoncer à une audience publique, pour autant que pareille renonciation soit
sans équivoque et ne se heurte à aucun intérêt public important (Cour eur. DH,
aff. Håkansson et Sturesson, du 21 février 1990, série A n° 171-A, p. 20 s. § 64
et 67). En outre, l’autorité de recours peut, exceptionnellement, renoncer à
une audience publique lorsque le recours ne soulève aucune question de fait
ou de droit qui ne puisse être jugée de manière plus appropriée sur la base
des pièces du dossier et des écritures des parties (Cour eur. DH, aff. Fredin c/
Suède, du 23 février 1994, série A n° 283-A, p. 10 s. § 21 s. a contrario; Mark E.
Villiger, Probleme der Anwendung von Art. 6 Abs. 1 EMRK auf verwaltungs-
und sozialgerichtliche Verfahren, PJA 2/1995, p. 168).
En l’espèce, la demande du groupement C. quant à la tenue d’une audience
publique est expressément limitée à des débats après instruction du fond du
recours, c’est-à-dire à des débats sur les motifs du rejet de sa candidature. La
décision de non-sélection étant frappée de nullité absolue quel que soit le
bien-fondé de sa motivation, une audience publique quant à ce bien-fondé
serait vide de sens. La Commission de recours interprète dès lors - a contrario
- la requête du groupement C. comme renonçant à des débats publics dans la
mesure où ceux-ci ne porteraient pas sur le fond du litige. Ce n’est qu’après
la prise par les CFF d’une nouvelle décision quant à la candidature du
groupement C., accompagnée - cas échéant - d’une motivation complète (art. 23
32

LMP), que des débats publics sur le bien-fondé de cette décision pourraient
être tenus devant la Commission de recours dans le cadre d’un éventuel
nouveau recours du groupement C.
8. (…)
33

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 67.66 - Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics
du 4 mars 2003 en la cause Groupement C. [CRM 2003-002]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2003
Année
Anno
Band
67
Volume
Volume
Seite
---
Page
Pagina
Ref. No
150 006 077
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.