ch_vb · JAAC 67.102 · 2003-02-14 · de


JAAC 67.102
Entscheid der Rekurskommission VBS, II. Abteilung,
vom 14. Februar 2003
Mesures visant au maintien de la sûreté intérieure. Contrôle de sécurité
relatif à une personne. Contestation d’une mesure préprovisionnelle et
d’une décision incidente sur des mesures provisionnelles. Conditions.
Préjudice irréparable. Urgence.
Art. 30 al. 2 let. e, art. 45 al. 1 et al. 2 let. g en corrélation avec art. 46
let. e, art. 48 let. a, art. 49 PA. Art. 19 al. 3 et art. 21 LMSI.
- Irrecevabilité d’un recours contre une mesure préprovisionnelle,
lorsque celle-ci a été remplacée par une décision incidente sur des
mesures provisionnelles. Les conditions d’adoption d’une mesure
préprovisionnelle n’étaient pas remplies en l’espèce (consid. 1).
- Conditions pour un recours séparé contre une décision incidente
portant sur des mesures provisionnelles. Préjudice difficilement
réparable (consid. 2).
- Pouvoir d’examen de la Commission de recours DDPS (consid. 3).
- Réparation d’une éventuelle violation du droit d’être entendu au
moyen de la communication du dossier par la Commission de recours
DDPS (consid. 5).
- Mesures provisionnelles dans une procédure de contrôle de sécurité:
question de leur légalité et conditions, en général et dans le cas de
l’espèce (consid. 6).
Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit.
Personensicherheitsprüfung. Anfechtung einer superprovisorischen
Verfügung und einer Zwischenverfügung über vorsorgliche
Massnahmen. Voraussetzungen. Nicht wieder gut zu machender
Nachteil. Dringlichkeit.
1

Art. 30 Abs. 2 Bst. e, Art. 45 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. g in Verbindung mit
Art. 46 Bst. e, Art. 48 Bst. a, Art. 49 VwVG. Art. 19 Abs. 3 und Art. 21
BWIS.
- Nichteintreten auf die Beschwerde gegen eine superprovisorische
Verfügung, wenn diese durch eine Zwischenverfügung betreffend
vorsorglicher Massnahmen ersetzt wurde. Die Voraussetzungen für
den Erlass einer superprovisorischen Verfügung sind vorliegend nicht
gegeben gewesen (E. 1).
- Voraussetzungen für die selbstständige Anfechtung einer
Zwischenverfügung betreffend vorsorglicher Massnahmen. Nicht leicht
wieder gut zu machender Nachteil (E. 2).
- Kognition der Rekurskommission VBS (E. 3).
- Heilung einer allfälligen Verletzung des rechtlichen Gehörs durch
Zusendung der Akten durch die Rekurskommission VBS (E. 5).
- Zulässigkeit und Voraussetzungen der vorsorglichen Massnahmen
im Verfahren betreffend Sicherheitsprüfung im Allgemeinen und im
vorliegenden Fall (E. 6).
Misure per garantire la sicurezza interna. Controlli di
sicurezza relativi alle persone. Impugnazione di una decisione
superprovvisionale e di una decisione incidentale inerente misure
provvisionali. Condizioni. Pregiudizio irreparabile. Urgenza.
Art. 30 cpv. 2 lett. e, art. 45 cpv. 1 e cpv. 2 lett. g in relazione con l’art. 46
lett. e, art. 48 lett. a, art. 49 PA. Art. 19 cpv. 3 e art. 21 LMSI.
- Non entrata nel merito di un ricorso contro una decisione
superprovvisionale, se questa è stata sostituita da una decisione
incidentale inerente misure provvisionali. Nella fattispecie, non
erano realizzate le condizioni per l’emanazione di una decisione
superprovvisionale (consid. 1).
- Condizioni per l’impugnazione a titolo indipendente di una decisione
incidentale concernente misure provvisionali. Pregiudizio irreparabile
(consid. 2).
- Cognizione della commissione di ricorso DDPS (consid. 3).
- Possibilità di sanare un’eventuale violazione del diritto di essere
sentito attraverso l’invio di atti da parte della Commissione di ricorso
DDPS (consid. 5).
- Ammissibilità e condizioni delle misure provvisionali nella procedura
concernente il controllo della sicurezza in generale e nella fattispecie
(consid. 6).
2

Aus den Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde wird zunächst die Aufhebung der Verfügung
verlangt. Die superprovisorische Verfügung wurde jedoch durch die mit der
Zwischenverfügung erlassene vorsorgliche Massnahme ersetzt und ist somit
dahingefallen, so dass kein Raum mehr für deren Aufhebung besteht. Dass
die superprovisorische Verfügung aufgehoben wurde, geht zwar nicht explizit
aus dem Wortlaut des Dispositivs hervor, da die Vorinstanz lediglich davon
spricht, die Fachstelle halte an der vorsorglichen Massnahme fest. Hingegen
ist dies eine zwingende Folge des Verhältnisses zwischen superprovisorischer
Verfügung und vorsorglicher Massnahme: erstere ergeht definitionsgemäss
ohne Anhörung der Partei und wird - nachdem die Partei angehört worden
ist - durch die vorsorgliche Massnahme ersetzt. Dies wird im Übrigen auch
von der Beschwerdegegnerin in ihren Erwägungen so festgehalten. Ist aber -
wie soeben ausgeführt - die superprovisorische Verfügung untergegangen, so
mangelt es an einem Anfechtungsobjekt und es ist auf die Beschwerde nicht
einzutreten, soweit diese die Aufhebung der Zwischenverfügung verlangt.
Bei diesem Ergebnis braucht auch nicht geprüft zu werden, ob die
superprovisorische Verfügung unter Verletzung des rechtlichen Gehörs
zustande kam, indem die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer keine
Gelegenheit gab, sich vor Erlass der Zwischenverfügung dazu zu äussern,
wie dies der Beschwerdeführer rügt. Wären die Voraussetzungen zum Erlass
einer superprovisorischen Verfügung gegeben gewesen, so würde die Rüge ins
Leere fallen, denn es entspricht gerade dem Wesen der superprovisorischen
Verfügung, dass diese sofort und ohne Anhörung der betroffenen Partei
erlassen wird.
Der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass die Voraussetzungen zum
Erlass einer superprovisorischen Verfügung hier wohl nicht gegeben waren.
Die Argumentation des Beschwerdeführers, nach Art. 30 Abs. 2 Bst. e des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) hätte ihm vor Erlass der Verfügung das rechtliche
Gehör gewährt werden müssen, erscheint daher als zutreffend. Nach
dieser Gesetzesbestimmung und dem auch von der Beschwerdegegnerin
zitierten BGE 104 Ib 129, 134, E. 4, müssen nämlich die dort erwähnten
zwei Voraussetzungen, dass erstens Gefahr im Verzug ist und zweitens den
Parteien gegen die Verfügung die Beschwerde zusteht, kumulativ gegeben sein.
Zudem muss es an einer anderen Bestimmung des Bundesrechts fehlen, die
einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet (vgl. Art. 30 Abs. 2
Bst. e am Ende). Diese Voraussetzungen waren vorliegend nicht gegeben:
weder war - nachdem die darin mitgeteilten Fakten der Auftraggeberin
unbestrittenermassen bereits bekannt waren und die Vorinstanz sich nach
Eingang des Strafregisterauszuges rund 20 Monate Zeit liess bis zum Erlass der
superprovisorischen Massnahme bzw. der kurz zuvor erst durchgeführten
Befragung - Gefahr in Verzug, noch stand dem Beschwerdeführer gegen
die superprovisorische Verfügung ein Rechtsmittel zu. Schliesslich ist zu
erwägen, dass wohl auch Art. 15 Abs. 1 der Verordnung vom 20. Januar 1999
über die Personensicherheitsprüfungen (PSPV von 1999, AS 1999 655) als
«andere Bestimmung des Bundesrechts» angesprochen werden kann, die dem
Betroffenen einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährt. Nach dieser
Bestimmung hat die Fachstelle nämlich dann, wenn die Sicherheitserklärung
nicht oder nur mit Vorbehalten erteilt werden kann, der betroffenen Person
3

Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen, bevor sie verfügt. Diese
Bestimmung gilt nicht nur für den Endentscheid, zumal dann nicht, wenn
- wie hier - die superprovisorisch erlassene Zwischenverfügung derart
einschneidende Massnahmen anregt, wie Suspendierung des Betroffenen
bis zum Abschluss des Verfahrens.
2.a. Die Verfügung vom (…) ist eine Zwischenverfügung über vorsorgliche
Massnahmen, welche nach Art. 45 Abs. 2 Bst. g VwVG in Verbindung mit
Art. 46 Bst. e VwVG bzw. in Verbindung mit Art. 101 Bst. a des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG,
SR 173.110) selbstständig anfechtbar ist. Der Rechtsmittelzug folgt dabei
dem der Hauptsache, d. h. die Anfechtung hat bei derjenigen Instanz zu
erfolgen, die in der Sache selbst zur Beurteilung zuständig ist (Moser, in:
Moser/Übersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen,
Basel 1998, Rz. 2.14); Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983,
S. 143; Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 6 N. 33). Da die Rekurskommission
des Eidgenössischen Departementes für Verteidigung, Bevölkerungsschutz
und Sport (Rekurskommission VBS) Beschwerdeinstanz für Verfügungen
der Fachstelle Personensicherheitsprüfungen ist (Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG
in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 PSPV von 1999), ist sie zur Behandlung der
vorliegenden Beschwerde zuständig.
Der Entscheid ist in sinngemässer Anwendung von Art. 55 Abs. 3 VwVG und
Art. 20 Abs. 4 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und
Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen (SR 173.31) vom
Präsidenten der Kommission als Einzelrichter zu treffen. Bei dessen Entscheid
handelt es sich wieder um einen Zwischen- und nicht um einen Endentscheid.
Daher ist in der Rechtsmittelbelehrung des vorliegenden Entscheides eine
zehntägige Rechtsmittelfrist anzuführen.
2.b. Eine Zwischenverfügung ist nur selbstständig durch Beschwerde
anfechtbar, wenn sie einen nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil
bewirken kann (Art. 45 Abs. 1 VwVG: BGE 116 Ib 344, 347 E. 1c; Gygi, a.a.O.,
S. 142). Dieses Erfordernis liegt nicht erst dann vor, wenn sich die nachteiligen
Folgen des Zwischenentscheides selbst durch ein für den Beschwerdeführer
günstig ausfallendes Endurteil nicht mehr abwenden liessen. Es wird schon
als erfüllt betrachtet, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges
Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung der Verfügung
hat (BGE 116 Ib 344, 347 E. 1c, BGE 117 V 185, 190 E. 1d; Moser, a.a.O.,
Rz. 2.16). Damit weist diese Beschwerdevoraussetzung eine erhebliche
Nähe zu Beschwerdelegitimation nach Art. 48 Bst. a VwVG auf (Häner,
Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess,
Zeitschrift für schweizerisches Recht [ZSR], NF 116/1997, II. Halbband, 382).
Nach Art. 48 Bst. a VwVG ist zur Beschwerde an die Rekurskommission
legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung hat. Das
Anfechtungsinteresse kann rechtlicher oder bloss tatsächlicher Natur sein,
und es genügt, wenn rein tatsächliche, praktische, wirtschaftliche, ideelle oder
andere Interessen der beschwerdeführenden Person verletzt werden (Moser,
a.a.O., Rz. 2.23). Das Interesse ist schutzwürdig, wenn der Beschwerdeführer
durch das Beschwerdeverfahren einen materiellen oder ideellen Nachteil von
sich abwenden kann (BGE 123 II 378 mit weiteren Hinweisen). Der hier zur
4

Diskussion stehende nicht leicht wieder gut zu machende Nachteil bildet eine
Beschwerdevoraussetzung und darf nicht mit dem nicht leicht wieder gut zu
machenden Nachteil verwechselt werden, der materielle Voraussetzung für
den Erlass einer vorsorglichen Massnahme bildet.
2.c. Aus den Akten ergibt sich hinsichtlich des als Beschwerdevoraussetzung
abzuklärenden «nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteils» folgendes:
2.c.a. Laut Aussagen des Beschwerdeführers in der persönlichen Befragung
vom (…) hat dieser im Frühling den Herren E. und F. die Vorstrafen und
Schulden detailliert erklärt; dies wird in der angefochtenen Verfügung nicht
bestritten. Mit der angefochtenen Verfügung werden unter anderem diese
Tatsachen der ersuchenden Behörde mitgeteilt. Weil sie diese nach den
Aussagen des Beschwerdeführers bereits kennt, erfährt sie insoweit nicht
Neues über den Beschwerdeführer, und die Bekanntgabe von Vorstrafen und
Schulden stellt keinen Nachteil dar.
2.c.b. In der angefochtenen Verfügung wird jedoch weiter in unbestimmter
Art und Weise ausgeführt, die Befragung habe «weitere, belastende
Erkenntnisse» erbracht. Weil das Dispositiv der Verfügung vom (…) auf die
Verfügung vom (…) verweist, darf auch nicht ausser Acht gelassen werden,
dass bereits jene Verfügung diese «weiteren belastenden Erkenntnisse»
erwähnt. Die Bedeutung dieser Erkenntnisse wird dort noch dadurch betont,
dass dieser Satz unterstrichen ist. Ferner wird dort ausgeführt, eine allfällige
Suspendierung des Beschwerdeführers durch die zuständige Stelle würde
aufgrund der heutigen Erkenntnisse als angemessen erscheinen. Der Satz zielt
darauf ab, die Eignung des Beschwerdeführers für die durch ihn beim (…)
wahrgenommenen Aufgaben in Frage zu stellen. Dies wird auch dadurch nicht
korrigiert, dass die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort ausführt,
die weiteren belastenden Erkenntnisse seien nicht ausschlaggebend gewesen
für die Ausfällung der superprovisorischen Massnahme.
2.c.c. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer somit in ihren
Zwischenverfügungen vor, er sei nicht geeignet, die Verantwortung für
die staatstreue Erfüllung seiner Aufgaben zu übernehmen und stellt seine
Verlässlichkeit in Frage. Weitergehend wird in der ersten Zwischenverfügung
sogar dessen Suspendierung vom Dienst als angemessene Massnahme
angeregt. Eine Verfügung solchen Inhalts stellt einen schweren Eingriff in
die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen dar und gibt dem Beschwerdeführer
ein ideelles Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung.
2.c.d. Insgesamt steht ausser Zweifel, dass die Verfügung vom (…) im
gesamten Kontext für den Beschwerdeführer einen nicht leicht wieder gut
zu machenden Nachteil bewirkte. Die Beschwerdevoraussetzung ist damit
gegeben.
2.d. (…)
3. Die Rekurskommission VBS überprüft die bei ihr angefochtenen
Verfügungen und Entscheide mit uneingeschränkter Kognition. Der
Beschwerdeführer kann nicht nur die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich Überschreiten oder Missbrauch des Ermessens (Art. 49
Bst. aVwVG) oder die unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des
Sachverhaltes (Art. 49 Bst. b VwVG) geltend machen, sondern auch
die Rüge der Unangemessenheit vorbringen (Art. 49 Bst. c VwVG). Die
5

Rekurskommission überprüft demnach nicht nur, ob die Beschwerdegegnerin
ihr Ermessen weder überschritten noch missbraucht hat, sondern
grundsätzlich auch, ob sie eine dem Sachverhalt angemessene Lösung
getroffen, mithin nicht bloss rechtlich, sondern auch sachlich richtig
entschieden hat (Gygi, a.a.O., S. 315; A. Kölz/I. Häner, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtsprechung des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 633 ff.).
4. (…)
5. Der Vertreter des Beschwerdeführers macht geltend, die
Beschwerdegegnerin habe dadurch, dass sie sich geweigert habe, ihm die
Akten zuzusenden und ihn lediglich darauf verwiesen habe, er könne an
ihrem Sitz in Bern Einsicht nehmen, das rechtliche Gehör verletzt. Weil dem
Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren sämtliche Akten, soweit sie
nicht von ihm stammten oder an ihn adressiert waren, mit Präsidialverfügung
vom (…) in Fotokopie zugestellt wurden und die Rekurskommission in
rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über die gleiche Prüfungsbefugnis
verfügt wie die Beschwerdegegnerin ist der gerügte Mangel indessen geheilt
worden (vgl. Reinhold Hotz, in St. Galler Kommentar zu Art. 29 BV, N. 26; BGE
126 I 68, 72 E. 2 mit weiteren Hinweisen). Anzumerken bleibt, dass es zwar
richtig ist, dass sich aus Art. 26 VwVG und der bisherigen bundesgerichtlichen
Rechtsprechung lediglich das Recht auf Einsicht am Sitz der Behörde
und kein Anspruch auf Zusendung von Akten ergibt (Kölz/Häner, a.a.O.,
Rz. 298; Hotz, a.a.O., N. 32; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und
Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1146; BGE 126 I 7, 10 E. 2b
und dort zitierte Entscheide). Immerhin besteht nach Art. 26 Abs. 1 VwVG
alternativ der Anspruch auf Einsicht der Akten bei einer durch die verfügende
Behörde zu bestimmenden kantonalen Behörde. Ob dieses umständliche
Verfahren besser und sicherer ist, als eine direkte Zusendung an einen
patentierten Rechtsanwalt, darf mit Fug bezweifelt werden.
6.a. Es ist unbestritten, dass auch im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren
vorsorgliche Massnahmen von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei
getroffen werden können, auch wenn das VwVG selber keine Grundlage
dazu enthält. Die Lehre nimmt deshalb eine Gesetzeslücke an oder geht
davon aus, dass die materielle Norm auch Grundlage des vorläufigen
Rechtsschutzes sei (Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 333; Rhinow/Koller/Kiss, a.a.O.,
Rz. 1090; Schaub, Der vorläufige Rechtsschutz im Anwendungsbereich des
Umweltschutzgesetzes, Diss. Zürich 1990, S. 41 ff). Damit können vorsorgliche
Massnahmen in einer Personensicherheitsprüfung zulässig sein, auch wenn
sich weder das Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur
Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120) noch die Botschaft zum BWIS
(BBl 1994 S. 1187) noch die Verordnung vom 19. Dezember 2001 über die
Personensicherheitsprüfungen (PSPV, SR 120.4) dazu äussern.
Vorläufige Massnahmen zielen darauf ab, die Wirksamkeit der zu erlassenden
Verfügung sicherzustellen (Rhinow/Koller/Kiss, a.a.O., Rz. 1089). Die
Lehre unterscheidet sichernde Massnahmen, mit denen der bestehende
oder rechtliche Zustand einstweilen unverändert erhalten wird (so auch
Art. 56 VwVG) und regelnde Massnahmen, mit denen ein Rechtsverhältnis
provisorisch in bestimmter Weise gestaltet wird (Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 332;
Rhinow/Koller/Kiss, a.a.O., Rz. 1089). Indem die Beschwerdegegnerin ausführt,
«Damit stellte die Fachstelle die Wirksamkeit der erst nach Abschluss der
6

Sicherheitsprüfung zu treffenden Risikoverfügung sicher», geht sie implizite
davon aus, dass sie eine sichernde Massnahme erlassen hat. Die Massnahme
passt aber weder in die eine, noch in die andere Kategorie. Um eine sichernde
Massnahme handelt es sich nicht, weil der bestehende Zustand gerade
nicht unverändert beibehalten wird, indem die Vorstrafen, Schulden usw.
der ersuchenden Behörde mitgeteilt werden und sogar die Suspendierung
angeregt wird. Eine regelnde Massnahme ist es auch nicht, weil damit
kein Rechtsverhältnis gestaltet wird. Ob es überhaupt zulässig ist, einzelne
Erkenntnisse aus einem Verfahren der ersuchenden Behörde vorzeitig
mitzuteilen, muss jedoch nicht entschieden werden, weil sich die vorsorgliche
Massnahme aus anderen Gründen als unzulässig erweist.
6.b. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt kumulativ voraus, dass
erstens unverzüglich Vorkehren erforderlich sind (= zeitliche Dringlichkeit;
Schaub, a.a.O., S. 69), dass zweitens der Verzicht auf Massnahmen einen
schweren Nachteil bewirken kann und dass drittens eine Interessenabwägung
zwischen den öffentlichen und privaten Interessen zugunsten überwiegender
öffentlicher Interessen ausfällt. Ferner muss das Verhältnismässigkeitsprinzip
gewahrt sein (Kölz/Häner, a.a.O., N. 334 und 657; Rhinow/Koller/Kiss, a.a.O.,
N. 1091 und N. 1332; Schaub, a.a.O., S. 74; Zimmerli/Kälin/Kiener, Grundlagen
des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 1997, S. 141).
6.c. Zur zeitlichen Dringlichkeit äussert sich die Beschwerdegegnerin in
der Verfügung dahingehend, der Beschwerdeführer nehme seine Funktion
beim (…) seit dem (…) wahr und werde zudem in der Schutzzone X einer
militärischen Anlage eingesetzt. Sie präzisiert in der Beschwerdeantwort,
dass die zeitliche Dringlichkeit erst bestanden habe, nachdem sie in der
Befragung des Beschwerdeführers erfahren habe, dass er nicht nur Zugang zu
vertraulichen Informationen, sondern auch Zutritt zu militärischen Anlagen
der Schutzzonen Y und X habe. Ferner sei aufgrund des Umstandes, dass die
Personensicherheitsprüfung mehrere Monate dauere, davon auszugehen,
dass die zu prüfende Person im Zeitpunkt der Eröffnung der Risikoverfügung
bereits ihre Funktion wahrnehme. Auch dies sei ein Grund dazu, diese Stellen
in Ausnahmefällen vorsorglich vor Abschluss des Verfahrens zu informieren.
Der Beschwerdeführer führt aus, es habe keine Dringlichkeit vorgelegen,
weil die Personensicherheitsprüfung viel zu spät erfolgte und weil der
Beschwerdeführer schon selber «reinen Tisch gemacht habe», d. h. seine
Vorgesetzten über Vorstrafen und Schulden informiert habe.
Zeitliche Dringlichkeit liegt vor, wenn mit der Massnahme nicht zugewartet
werden kann, bis das Verfahren durchlaufen ist (Häner, a.a.O., S. 341; BGE 102
Ib 89, 93 E. c; Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1980
280). Das Personensicherheitsprüfungsverfahren wurde mit Unterzeichnung
des Formulars durch den Beschwerdeführer am (…) eingeleitet. Ende
Dezember zog die Beschwerdegegnerin die ersten Erkundigungen ein,
deren Resultate bis anfangs Februar eintrafen. Dann geschah nach den
der Rekurskommission vorliegenden Akten mehr als ein Jahr nichts mehr.
Die Beschwerdegegnerin erkundigte sich auch nicht über den Ausgang der
Verhandlung vor Bezirksgericht B. am (…). Erst am (…) nahm sie mit dem
Gericht Kontakt auf. Am (…) fand dann die Befragung des Beschwerdeführers
statt und am (…) wurde die vorsorgliche Massnahme erlassen.
7

Nachdem die Beschwerdegegnerin seit Verfahrenseinleitung mehr als
22 Monate verstreichen liess, hätte auch der ordentliche Abschluss des
Verfahrens abgewartet werden können. Dieses hätte innerhalb höchstens
weiterer zwei Monate beendet werden müssen. Nur am Rande sei vermerkt,
dass Art. 21 Abs. 1 PSPV eine Frist von «in der Regel» drei Monaten vom
Eingang des Prüfungsantrags bis zur Verfügung über das Ergebnis der
Sicherheitsprüfung vorsieht. Hat die Behörde - wie hier - längere Zeit
verstreichen lassen, bis sie die Massnahme erlässt, kann sie sich nicht mehr
auf die Dringlichkeit berufen (Häner, a.a.O., S. 341). Die Beschwerdegegnerin
räumt denn in der angefochtenen Verfügung auch selber ein, dass die
Zwischenverfügung vom (…) spät ergangen sei.
Auch die von der Beschwerdegegnerin angeführten «systemimmanenten
Gründe», nämlich dass wegen der Dauer des Prüfungsverfahrens davon
auszugehen ist, dass im Zeitpunkt der Risikoverfügung die geprüfte Person
vielfach bereits in ihrem Amt oder in ihrer Funktion tätig ist, lassen nicht
auf zeitliche Dringlichkeit schliessen. Vielmehr gebricht es offenbar - auch
rund vier Jahre nach In-Kraft-Treten des Gesetzes - an der Umsetzung des
gesetzgeberischen Willens. Die Konzeption des Gesetzgebers ist nämlich
klar: zuerst muss die Sicherheitsprüfung durchgeführt werden, dann soll die
Anstellung erfolgen (Art. 19 Abs. 3 BWIS). Zumindest bei Neuanstellungen, wie
hier eine vorliegt, sollte diese Regel eingehalten werden. Es geht deshalb nicht
an, ein gesetzlich vorgeschriebenes Verfahren (Art. 21 BWIS) auf dem Weg
über die vorsorgliche Massnahme zu verkürzen.
An dieser Beurteilung ändert auch nichts, dass, wie die Beschwerdegegnerin
geltend macht, sie bis zur Befragung (…) keine Veranlassung gehabt habe,
irgendwelche Massnahmen zu erlassen, weil sich erst dann ergab, dass
der Beschwerdeführer in Anlagen der Schutzzonen X und Y arbeitet. Die
Beschwerdegegnerin bestreitet nämlich die Aussagen des Beschwerdeführers
anlässlich der Befragung (…) nicht, er habe die Herren E. und F. vollumfänglich
über Vorstrafen und Schulden informiert. Diese Tatsache wird noch dadurch
untermauert, dass der Vertreter des Beschwerdeführers (der auch die
Strafverteidigung führte) in der Stellungnahme vom (…) ausführt, er selber
habe ihm dazu geraten, die Karten beim Bewerbungsgespräch auf den
Tisch zu legen, damit kein Versteckspiel betrieben werden muss. Aus der
Beschwerdeantwort geht auch nicht hervor, welche weiteren belastenden
Erkenntnisse sofort hätten bekannt gegeben werden müssen, vielmehr
wird attestiert, diese seien für die Ausfällung der superprovisorischen
Massnahme nicht ausschlaggebend gewesen. Zur Frage, ob sie dann immerhin
eine provisorische Massnahme rechtfertigen, finden sich ebenfalls keine
Ausführungen. Nachdem also die entscheidenden Tatsachen bereits bekannt
waren, bestand keine zeitliche Dringlichkeit, die ersuchende Stelle darüber
zu informieren. Damit muss die zeitliche Dringlichkeit für eine provisorische
(vorsorgliche) Massnahme verneint werden. Selbstredend war der vorgängige
Erlass einer superprovisorischen Verfügung um so weniger berechtigt.
Superprovisorische Massnahmen erfordern nämlich eine gesteigerte Form der
Dringlichkeit (Rhinow/Koller/Kiss, a.a.O., N. 1092; Schaub, a.a.O., bei Fn. 306).
6.d. Weil es an der zeitlichen Dringlichkeit für den Erlass einer vorsorglichen
Massnahme mangelt und die Zwischenverfügung vom (…) demzufolge
aufzuheben ist, müssen die weiteren Voraussetzungen der Zulässigkeit der
vorsorglichen Massnahme nicht mehr geprüft werden. Es muss auch nicht
8

auf die weiteren Argumente des Beschwerdeführers eingegangen werden,
die Massnahme sei unzulässig, weil der Beschwerdeführer seit dem (…) seine
beruflichen Pflichten klaglos und ohne dass es zu Beanstandungen gekommen
ist, erfülle. Ebenso muss nicht entschieden werden, ob der Beschwerdeführer
wegen seiner Vorstrafen und Schulden erpressbar bzw. bestechlich sei. Die
Begehren des Beschwerdeführers, es sei ein Zwischenzeugnis und ein Bericht
des Arbeitgebers sowie ein Bericht des Sozialdienstes T. einzuholen, erübrigen
sich.
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Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 67.102 - Entscheid der Rekurskommission VBS, II. Abteilung, vom 14. Februar 2003
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2003
Année
Anno
Band
67
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Volume
Seite
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