ch_vb · JAAC 66.37 · 2001-11-16 · de


JAAC 66.37
Zwischenentscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 16. November 2001 i.S. V.
I. GmbH [BRK 2001-014]
Marchés publics. Compétence de la Commission fédérale de recours
en matière de marchés publics. Champ d’application de la LMP dans
le domaine des services postaux (importation de colis). Requête d’effet
suspensif. Consultation du dossier.
- La Poste Suisse fournit ses prestations dans le domaine de
l’importation de colis en concurrence avec des tiers non soumis
à l’AMP. Cependant, comme le traitement de ces colis se fait en
étroite collaboration avec l’Administration fédérale des douanes,
la Poste Suisse est, s’agissant de la livraison de la chaîne de tri des
colis en question, considérée comme une autorité soumise à la LMP
conformément au sens des règles relatives au champ d’application de
cette loi (art. 2 al. 1 let. d LMP; consid. 1a).
- La conclusion du contrat avant l’échéance du délai de recours est
permise en cas de motifs impératifs relevant de l’intérêt public (p. ex. les
adjudications d’urgence assimilables à un état de nécessité). Il incombe
au pouvoir adjudicateur d’établir un tel motif (consid. 2b).
- Si un dommage important menace de se produire en raison de la
non-exécution du contrat avec le bénéficiaire de l’adjudication, l’intérêt
public est déterminant pour le rejet de l’effet suspensif requis (consid. 2
e-f.).
- Est largement exclue de la consultation du dossier, outre l’offre
concurrente, l’évaluation technique des offres par le bureau d’ingénieur
conseil, pour autant que les données concurrentes apparaissent comme
dignes de protection (consid. 3b).
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Öffentliches Beschaffungswesen. Zuständigkeit der Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen. Geltungsbereich des BoeB
im Bereich der Postdienste (Paketimport). Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung. Akteneinsicht.
- Die Schweizerische Post erbringt ihre Leistungen im Bereich des
Paketimports in Konkurrenz zu Dritten, welche dem ÜoeB nicht
unterstehen. Da aber der Paketimport in enger Zusammenarbeit
mit der Eidgenössischen Zollverwaltung abgewickelt wird, gilt die
Schweizerische Post betreffend das in Frage stehende Förder- und
Verteilsystem als dem BoeB unterstellte Auftraggeberin entsprechend
dem Sinn der Regeln über den Geltungsbereich des BoeB (Art. 2 Abs. 1
Bst. d BoeB) (E. 1a).
- Der Abschluss des Vertrages vor Ablauf der Beschwerdefrist ist
aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses gestattet (z.B.
bei Vergaben von notstandsähnlicher Dringlichkeit). Es ist an der
Auftraggeberin einen derartigen Grund darzutun (E. 2b).
- Droht bei einem weiteren Unterbinden des Vertragsvollzuges mit der
Zuschlagsempfängerin ein enormer Schaden einzutreten, überwiegt
das öffentliche Interesse an der Verweigerung des beantragten
Suspensiveffektes (E. 2e-f).
- Von der Akteneinsicht weitgehend auszunehmen ist, neben der
Konkurrenzofferte auch die technische Auswertung der Offerten durch
das beratende Ingenieurbüro, soweit daraus schützenswerte Angaben
der Konkurrentin ersichtlich sind (E. 3b).
Acquisti pubblici. Competenza della Commissione di ricorso in materia
di acquisti pubblici. Campo d’applicazione della LAPub nell’ambito dei
servizi postali (importazione di pacchi). Richiesta di effetto sospensivo.
Consultazione degli atti.
- La Posta svizzera fornisce le sue prestazioni nell’ambito
dell’importazione di pacchi in concorrenza con terzi che non
sottostanno all’ AAP. Dato però che tale attività viene svolta in stretta
collaborazione con l’Amministrazione federale delle dogane, per quanto
riguarda il sistema di trasporto e di distribuzione in questione la
Posta svizzera è da considerarsi un’autorità che sottostà alla LAPub,
conformemente al senso delle regole relative al campo d’applicazione
della LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. d LAPub; consid. 1a).
- La conclusione del contratto prima della scadenza del termine di
ricorso è permessa in caso di motivi imperativi di interesse pubblico (ad
es. le aggiudicazioni d’urgenza assimilabili ad uno stato di necessità).
Tocca all’ente aggiudicante far valere un simile motivo (consid. 2b).
- Se vi è il rischio che, in caso di ulteriore impedimento dell’esecuzione
del contratto con il beneficiario dell’aggiudicazione, si verifichi un
danno enorme, prevale l’interesse pubblico al rifiuto dell’effetto
sospensivo richiesto (consid. 2e-f).
2

- È ampiamente esclusa dalla consultazione degli atti non solo l’offerta
concorrente ma anche la valutazione tecnica delle offerte effettuata
dallo studio d’ingegneria che funge da consulente, nella misura in
cui siano riconoscibili dati degni di protezione della concorrente
(consid. 3b).
Die Schweizerische Post schrieb im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB)
vom 11. Mai 2001 den Auftrag «Lieferung eines Förderung- und Verteilsystems
für das Auswechslungsamt Basel» zur Vergabe aus. Das Mandat umfasst die
betriebsbereite Ausrüstung eines Förder- und Verteilsystems für Postpakete
einer Logistikplattform in Basel, wobei die Anlage nur dem Paketimport
dienen soll. Aufgrund der Präqualifikation wurden acht Anbieter zur
Offertstellung eingeladen. Der auf den 26. September 2001 datierte Zuschlag
wurde im SHAB vom 2. Oktober 2001 publiziert. Nachdem die V. I. GmbH mit
Eingabe vom 15. Oktober 2001 Beschwerde bei der Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen (BRK, die Rekurskommission) erhoben hatte,
teilte die Vergabestelle mit Schreiben vom 23. Oktober 2001 mit, sie habe den
Vertrag mit der berücksichtigten Anbieterin bereits abgeschlossen.
Aus den Erwägungen:
1.a. Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. d des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) sind
die Post- und Automobildienste der Schweizerischen Post dem BoeB als
Auftraggeberin unterstellt, soweit diese nicht Tätigkeiten in Konkurrenz zu
Dritten ausüben, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422)
nicht unterstehen. Nach Art. 3 Abs. 2 Bst. b des Postgesetzes vom 30. April
1997 (PG, SR 783.0) ist unter anderem die Beförderung von Paketen im
internationalen Verkehr von den reservierten Diensten ausgenommen (vgl.
auch Art. 4 Abs. 1 Bst. b der Postverordnung vom 29. Oktober 1997 [VPG],
SR 783.01). Die nicht reservierten Dienste erbringt die Post in Konkurrenz
zu den privaten Anbieterinnen und Anbietern (Art. 4 Abs. 1 PG). Von
diesen nicht reservierten Diensten im Bereich des Universaldienstes zu
unterscheiden sind die Wettbewerbsdienste, die die Schweizerische Post
im Unterschied zur Grundversorgung (Universaldienst; vgl. Art. 2 PG) gar
nicht erbringen muss (Art. 9 PG). Da im vorliegenden Fall ein Förder- und
Verteilsystem für den Import von Paketen Gegenstand der Vergabe bildet,
spräche allein der Wortlaut der genannten Bestimmungen eher dafür,
die Post als Auftraggeberin dem BoeB nicht zu unterstellen. Zusätzlich
ist aber zu berücksichtigen, dass das Förder- und Verteilsystem nicht
nur der Post, sondern auch den Zollbehörden dient. Die Förderanlage
bildet Teil eines integrierten Gesamtkonzepts, welches auf der engen
Zusammenarbeit von Bediensteten der Post und der Eidgenössischen
Zollverwaltung basiert; diese arbeiten im Auswechslungsamt Basel «Hand
in Hand». Diese Angaben werden durch das Pflichtenheft, welches die
einzelnen Arbeitsstationen beschreibt, untermauert; auch die Anzahl im
einschlägigen Bereich des Auswechslungsamts beschäftigter Mitarbeiter
der Zollverwaltung entspricht etwa derjenigen der Schweizerischen Post.
Entsprechend weist die Vergabestelle darauf hin, dass im Auswechslungsamt
3

Basel derzeit bei der Schweizerischen Post 80 und bei der Eidgenössischen
Zollverwaltung 105 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt seien. Dieser
Darstellung entspricht Art. 4 Abs. 1 der Postzollordnung vom 2. Februar 1972
(SR 631.255.1), wonach die Zollabfertigung von Amtes wegen grundsätzlich
durch das dem Auswechslungsamt angeschlossene Zollamt (Postzollamt)
erfolgt. Nach dem Gesagten ergibt sich vorliegend eine Konstellation, die
- obwohl die Beförderung von Paketpost im internationalen Verkehr nach
dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen nicht zu den reservierten
Diensten gehört - der Situation im Bereich der reservierten Dienste eher
entspricht. Es liefe dem Sinn der Regeln über den Geltungsbereich des
BoeB zuwider, wenn der Umstand, dass die Beförderung von Paketpost im
internationalen Verkehr nach dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 Bst. b PG zu
den nicht reservierten Diensten gehört, bei den gegebenen Verhältnissen
für die Frage der Unterstellung der Auftraggeberin unter dieses Gesetz
ausschlaggebend wäre. Damit kann offen bleiben, ob der Umstand, dass in
mehreren Versandstaaten der Export von Paketen dem Postregal unterstellt ist,
zu einem Importmonopol der Schweizerischen Post für alle Pakete aus diesen
Staaten führt, was wiederum zur Folge haben könnte, dass der Paketimport
bezüglich der Konkurrenz mit Privaten anders zu beurteilen wäre als der
Paketexport.
(…)
2. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) sieht
Art. 28 Abs. 1 BoeB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine
aufschiebende Wirkung zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann von
der Rekurskommission auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB).
Im vorliegenden Fall enthält die Beschwerde ein solches Begehren. Vorab
ist indessen darüber zu befinden, ob sich aufgrund des bereits erfolgten
Vertragsschlusses die Frage nach der aufschiebenden Wirkung noch stellt.
a. Nach der Rechtsprechung der Rekurskommission setzt die Anwendung
der Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 BoeB voraus, dass der in Frage stehende
Vertrag mit dem von der Vergabebehörde ausgewählten Submittenten als
gültig erscheint. Diesfalls ist die Gewährung der aufschiebenden Wirkung
ausgeschlossen. Ist aufgrund einer prima-facie-Würdigung die Nichtigkeit
des Vertrages nicht ausgeschlossen, so beschränkt Art. 32 Abs. 2 BoeB die
Rekurskommission nicht in ihrer Befugnis, die aufschiebende Wirkung zu
gewähren (Zwischenentscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen [BRK] vom 6. Februar 1998, veröffentlicht
in VPB 62.79 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch André Moser, Überblick über
die Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswesen, in:
Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2000, S. 685 f. sowie den zur Veröffentlichung
bestimmten Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau vom 8. März 2001 [VGE
III/27] in Sachen G., E. II/2). Diese Rechtsprechung wird von der Vergabestelle
nicht in Frage gestellt. In Anbetracht der von der Beschwerdeführerin
vorgebrachten Rügen und der vorliegenden Aktenlage lässt sich eine allfällige
Nichtigkeit des Vertrages - gestützt auf eine prima-facie-Würdigung - nicht
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ausschliessen. Damit ist, obwohl der Vertrag bereits abgeschlossen ist,
grundsätzlich zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung gegeben sind.
b. Indessen bleibt gemäss Rechtsprechung der Abschluss des Vertrages
vor Ablauf der Beschwerdefrist aus zwingenden Gründen des öffentlichen
Interesses vorbehalten. In einem solchen Fall (z. B. bei besonderer
Dringlichkeit infolge notstandsähnlicher Situation) ist es an der
Auftraggeberin, einen derartigen Grund darzutun (vgl. nebst VPB 62.79
E. 2 auch VPB 61.24 E. 2c bzw. AJP 1997, S. 333 ff. bzw. Schweizerisches
Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl], 98/1997, S. 218 ff.). Soweit
die Vergabestelle dazu ausführt, dass die Dringlichkeit dieselbe sei, ob nun
der Vertrag bereits abgeschlossen worden ist, oder ob nunmehr über das
Gesuch um aufschiebende Wirkung befunden werden muss, kann ihr nicht
gefolgt werden. Die Dringlichkeit, die nachgewiesen werden muss, um auch
das Abwarten des richterlichen Entscheides über die aufschiebende Wirkung
für die Vergabestelle als unzumutbar erscheinen zu lassen, ist gegenüber
derjenigen Dringlichkeit, welche die Abweisung des Gesuches um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung aufgrund einer Interessenabwägung zur
Folge hat, qualifiziert. Nur für die Rechtfertigung des Vertragsschlusses zur
Unzeit wird eine besondere Dringlichkeit infolge notstandsähnlicher Situation
vorausgesetzt (vgl. die Zwischenentscheide der BRK vom 17. Februar 1997,
veröffentlicht in VPB 61.24 E. 2c, und vom 6. Februar 1998, veröffentlicht
in VPB 62.79 E. 2c und kommentiert in Baurecht 2/1998, S. 51 f., sowie den
Entscheid der BRK vom 9. Dezember 1998, veröffentlicht in VPB 63.42
E. 1b; vgl. zum Ganzen Peter Galli, Rechtsprechung der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) - Die ersten
Entscheide und ihre Tragweite, in: Nicolas Michel / Roger Zäch (Hrsg.),
Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz - Erste praktische Erfahrungen
und Entwicklungen, Zürich 1998, S. 110 f.).
Im vorliegenden Fall macht die Vergabestelle geltend, sich in einer
notstandsähnlichen Situation befunden zu haben. Dieser Behauptung
widerspricht indessen bereits der Verfahrensablauf. Gestützt auf Art. 13
Abs. 2 BoeB statuiert Art. 13 Abs. 1 Bst. d der Verordnung vom 11. Dezember
1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11), dass die
Vergabestelle den Auftrag auch oberhalb des massgebenden Schwellenwerts
ohne Ausschreibung vergeben kann, wenn die Beschaffung aufgrund
unvorhersehbarer Ereignisse so dringlich wird, dass kein offenes oder
selektives Verfahren durchgeführt werden kann. Diese Bestimmung hat
die Vergabestelle nicht angerufen. Zudem können die Minimalfristen für
die Einreichung des Antrags auf Teilnahme sowie für die Angebotsabgabe
gemäss Art. 19 Abs. 3 Bst. b VoeB gestützt auf Art. 19 Abs. 4 VoeB in Verbindung
mit Artikel XI Ziff. 3 Bst. c ÜoeB verkürzt werden, wenn eine von der
Beschaffungsstelle gebührend begründete Dringlichkeit die betreffenden
Fristen unpraktikabel macht. Aus den Akten geht nicht hervor, dass die
Minimalfristen gemäss Art. 19 Abs. 3 Bst. b VoeB zufolge Dringlichkeit der
Vergabe unterschritten worden sind. Vielmehr ist die mindestens 40-tägige
Frist zur Einreichung der Angebote um eine weitere Woche erstreckt
worden. Bereits angesichts dieser Umstände wäre die Vergabestelle - um
sich nicht inkohärentes Verhalten vorwerfen lassen zu müssen - gehalten
gewesen, den Ablauf der Beschwerdefrist bzw. den - im vorliegenden Fall
5

knapp einen Monat nach Eingang der Beschwerde gefällten - Entscheid
der Rekurskommission über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung
abzuwarten. Da ein zwingender Grund des öffentlichen Interesses für
einen vorzeitigen Vertragsabschluss somit nicht bestanden hat, hätte die
Vergabestelle davon absehen müssen. Demnach ist im Folgenden darüber zu
befinden, ob die Voraussetzungen zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung
erfüllt sind.
c. Das BoeB selbst nennt keine Kriterien, die für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es
können indes jene Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung
und Lehre zu Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist abzuwägen, ob die
Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind
als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. In die
Prüfung sind die Interessen des Beschwerdeführers, öffentliche Interessen des
Auftraggebers sowie allfällige private Interessen Dritter einzubeziehen (BGE
117 V 191 E. 2b, BGE 110 V 45 E. 5b, BGE 106 Ib E. 2a, BGE 105 V 268 E. 2; Ulrich
Häfelin / Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl.,
Zürich 1998, Rz. 1397; Pierre Moor, Droit administratif, Band II, Bern 1991,
S. 443). Dem öffentlichen Interesse ist dabei nicht von vornherein ein stärkeres
Gewicht beizumessen. Dass der Gesetzgeber im BoeB den Suspensiveffekt in
Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt nämlich
bloss, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht
bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig
erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben
wollte (Zwischenentscheid der Rekurskommission vom 6. Februar 1998,
veröffentlicht in VPB 62.79 E. 2a mit Hinweisen; Evelyne Clerc, L’ouverture
des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, S. 545).
Liegt ein solches Gesuch vor, ist - im Sinne einer prima-facie-Würdigung der
materiellen Rechtslage - zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon
auszugehen ist, dass sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet
erweist. Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte aufschiebende Wirkung von
vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde Erfolgschancen
zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um
aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu
befinden. Ausgangspunkt muss dabei - insbesondere auch in Anbetracht
der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a ÜoeB - die Gewährung eines
effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche
das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (André Moser, in: Moser/Uebersax,
Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt
a.M. 1998, Rz. 3.21 mit Hinweisen).
d. Die Beschwerdeführerin macht in der Hauptsache geltend, das ihr
von der Vergabebehörde im Rahmen ihrer Informationsanfrage nach
Art. 23 BoeB zugesandte «Evaluationskonzept» sei den Anbietern nicht
vor der Offerteinreichung bekannt gemacht worden. Die Bewertung
des Angebots der Zuschlagsempfängerin mit 505.5 Punkte und
desjenigen der Beschwerdeführerin mit 303 Punkten ist nach Ansicht der
Beschwerdeführerin aus den Akten nicht nachvollziehbar. Auch werde
der Zusammenhang zwischen den in der Ausschreibung erwähnten und
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im Pflichtenheft anders formulierten Zuschlagskriterien in den Unterlagen der
Vergabestelle nicht erläutert. Zudem sei den Offerenten die Gewichtung der
einzelnen Zuschlagskriterien nicht mitgeteilt worden.
Eine prima-facie-Würdigung der Erfolgschancen aufgrund der Aktenlage
ergibt, dass die Beschwerde nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet
werden kann. Beispielsweise scheinen sich die Massstäbe für die Bewertung,
wie sie schliesslich laut Bericht der Vergabestelle vom 12. Oktober 2001 gemäss
Art. 23 BoeB vorgenommen worden ist, wobei in deren Rahmen offenbar die
letztlich für die Rangierung entscheidenden Punktzahlen ermittelt worden
sind, nicht aus den den Anbietern vor Einreichung ihrer Offerten vorliegenden
Unterlagen zu ergeben. Auch ist aufgrund der Akten nicht ausgeschlossen,
dass die Vorgaben der Rechtsprechung betreffend die vorgängige Bekanntgabe
der relativen Gewichtung der Zuschlagskriterien im vorliegenden Fall
nicht eingehalten worden sind (vgl. dazu nur den Entscheid der BRK vom
26. Juni 2000, veröffentlicht in VPB 65.10 E. 4a). Demnach erscheint es nicht
als gänzlich unwahrscheinlich, dass sich der Vorwurf der mangelnden
Transparenz des zu beurteilenden Vergabeverfahrens erhärten wird. Bei
dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die von der Beschwerdeführerin
ebenfalls gerügten Probleme im Zusammenhang mit der geltend gemachten
Inkongruenz zwischen den in der Ausschreibung publizierten und im
Pflichtenheft wiedergegebenen Zuschlagskriterien allenfalls bereits früher
hätten gerügt werden müssen, wie die Vergabestelle geltend macht. Im
Übrigen wird sich die Rekurskommission im Rahmen ihres Sachentscheids mit
den Vorbringen der Beschwerdeführerin näher auseinanderzusetzen haben.
e. Da bezüglich der Erfolgsaussichten der Beschwerde somit zumindest
Zweifel bestehen, ist über das Begehren um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung in Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen zu befinden.
Die Interessen der Beschwerdeführerin sind als gewichtig zu bezeichnen.
Denn wird das Gesuch abgewiesen, so kann die Rekurskommission den
Zuschlag selbst bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr aufheben,
sondern lediglich noch feststellen, inwiefern die angefochtene Verfügung
Bundesrecht verletzt (Art. 32 Abs. 2 BoeB). Die Vergabestelle weist in ihrer
Vernehmlassung zunächst auf die Bedeutung des Auswechslungsamts
Basel hin. Ohne Übertreibung lasse sich sagen, dass bei einem Ausfall des
Auswechslungsamtes Basel weit mehr als die Hälfte aller Pakete, die täglich
aus dem Ausland in der Schweiz eintreffen, nicht mehr bearbeitet und
ausgeliefert werden könne. Da der Mietvertrag für das Auswechslungsamt
Basel 17 mit Schreiben vom 2. Mai 2000 wegen dringenden Eigenbedarfs der
Schweizerischen Bundesbahnen mit Wirkung per 30. Juni 2000 gekündigt
worden sei, habe sich die Schweizerische Post in einer notstandsähnlichen
Situation befunden. Nachdem die Eckdaten der künftigen Förderanlage
definiert worden seien und ein neuer Standort gefunden worden sei, habe
die Schweizerische Post am 11. Mai 2001 durch Ausschreibung im SHAB das
Submissionsverfahren eröffnet. Nach dem am 26. September 2001 erfolgten
Zuschlag sei der Terminplan äusserst eng. Am 1. Oktober 2001 sei mit den
Abbrucharbeiten Basel 2 begonnen worden. Das Gebäude sei am 31. Januar
2002 für die Anlage bezugsbereit; für den 30. April 2002 sei das Bauende und
die Übergabe an den Bauherrn vorgesehen. Die Vergabestelle führt weiter
aus, sie habe Ende Mai 1999 drei neue Paketzentren in Daillens, Härkingen
und Frauenfeld in Betrieb genommen. Die Aufnahme des Betriebes in diesen
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Zentren sei bekanntlich «zu einem wahren Chaos geraten». Die Paketpost leide
noch heute unter den Folgen dieser verheerenden Pannen. Der Imageverlust
bei den Geschäfts- und den Privatkunden sei enorm. Dadurch sei ein Schaden
in der Nähe eines dreistelligen Millionenbetrages entstanden. Zudem sei
aufgrund der Zunahme der Paketpost der Einstieg zu einer späteren Jahreszeit
viel zu riskant; im Fall von Störungen im Betriebsablauf drohe das nackte
Chaos. Auch für die Eidgenössische Zollverwaltung drohen nach deren
Angaben bei verspäteter Betriebsaufnahme am geplanten Standort erhebliche
Mehrkosten, massive Verzögerungen bei der Verzollung der Postsendungen.
Die Bewältigung des Verkehrs sei in Frage gestellt; Imageschäden für die
Eidgenössische Zollverwaltung seien die Folge. Die von der Vergabestelle
und der Eidgenössischen Zollverwaltung vorgebrachten Argumente und
insbesondere die aufgezeigte Gefahr eines sehr hohen Schadens erscheinen
glaubhaft. Dass durch eine Verzögerung der Beschaffung - namentlich im
Hinblick auf die dadurch in Frage gestellte, aber dringend notwendige
Vorlaufzeit für das Jahresendgeschäft - ein sehr bedeutender Schaden
eintreten würde, ist naheliegend. Die Rekurskommission kommt daher
zum Schluss, dass die öffentlichen Interessen an der sofortigen Ausführung
des Auftrages vorliegend das private Interesse der Beschwerdeführerin
am Zuschlag und das allgemeine Interesse an der Wirksamkeit des
Rechtsschutzes vor der Rekurskommission - jedenfalls unter Annahme nicht
selbstverschuldeter Dringlichkeit (vgl. dazu E. f hiernach) - überwiegen.
f. Die Rekurskommission hat im Rahmen der Prüfung der ausserordentlichen
Dringlichkeit infolge notstandsähnlicher Situation (vgl. dazu E. b hiervor)
festgehalten, auf diese dürfe nur abgestellt werden, wenn sie sich aus äusseren
Umständen ergebe und nicht der eigenen (unzureichenden) Zeitplanung der
vergebenden Instanz zuzuschreiben sei (Entscheid der BRK vom 3. März 1999,
veröffentlicht in VPB 63.61 E. 2 mit Hinweisen). Das gilt grundsätzlich auch
für diejenige Dringlichkeit, die eine Abweisung des Gesuches um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung zu bewirken vermag.
Die Schweizerische Post ist in ihren Aussagen insofern widersprüchlich, als sie
einerseits angibt, völlig unverschuldet unter einen enormen Zeitdruck geraten
zu sein; namentlich sei das eingereichte Gesuch um Mieterstreckung noch
nicht behandelt worden und habe daher den Druck nicht zu lindern vermocht.
Andererseits führt sie aus, aus der Sicht der SBB und deren Terminplan für das
eigene bedeutende Bauvorhaben in Basel sei ein Entgegenkommen gar nicht
möglich gewesen; auch diese Angelegenheit sei von grösstem öffentlichem
Interesse. Diese Aussagen deuten darauf hin, dass die Schweizerische Post
gar nicht mit Nachdruck versucht hat, das Mieterstreckungsverfahren zu
beschleunigen. Wie es sich damit verhält, kann aber offen bleiben. Dasselbe
gilt für die Frage, ob es der Vergabestelle möglich gewesen wäre, innert
kürzerer Frist einen neuen Standort für das Auswechslungsamt zu evaluieren.
Angesichts des glaubhaft dargelegten enormen Schadens, welcher bei einem
weiteren Unterbinden des Vertragsvollzuges mit der Zuschlagsempfängerin
durch Gewährung der aufschiebenden Wirkung einzutreten droht (vgl. dazu
8

E. e hiervor), überwiegt das öffentliche Interesse an der Verweigerung des
beantragten Suspensiveffektes so oder so. Damit aber ist das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen.
3. Weiter beantragt die Beschwerdeführerin, es sei ihr Einsicht in sämtliche
Akten des Ausschreibungsverfahrens zu gewähren.
a. Für das Verfahren vor der Rekurskommission gelangen die Art. 26-28 VwVG
zur Anwendung. In den Art. 26 ff. VwVG haben die allgemeinen, aus Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) abgeleiteten Grundsätze zum Akteneinsichtsrecht
Ausdruck gefunden (BGE 115 IV 301). Die Gewährung der Akteneinsicht
ist der Grundsatz, deren Verweigerung die Ausnahme (BGE 117 Ib 494).
Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG hat der Vertreter der Beschwerdeführerin
Anspruch darauf, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke einzusehen.
Vom allgemeinen Einsichtsrecht ausgenommen bleiben freilich jene Akten,
bezüglich denen ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse vorliegt
(Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid der
BRK vom 17. Februar 1997, veröffentlicht in VPB 61.24 E. 3a). So besteht
für das Verfahren vor der Rekurskommission ohne Zustimmung der
Betroffenen insbesondere kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme
in Konkurrenzofferten (vgl. Moser, Überblick, S. 686 mit Hinweisen). In diesem
Sinne hat auch das Bundesgericht in einem Entscheid vom 2. März 2000
(2P.274/1999) festgehalten, dass das in anderen Bereichen übliche allgemeine
Akteneinsichtsrecht bei Submissionsverfahren gegenüber dem Interesse der
Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsgeheimnisse sowie
des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden unternehmerischen
Know-hows zurückzutreten habe. Nicht zu verkennen sei zwar, dass
eine solche Einsichtsbeschränkung dem unterlegenen Konkurrenten die
Möglichkeit erschwere, vermutete Mängel des Vergabeentscheides auf dem
Rechtsmittelweg geltend zu machen. Schutzlos seien die übergangenen
Anbieter jedoch nicht: Sie könnten von der Vergabebehörde eine Begründung
für die Nichtberücksichtigung ihres Angebots verlangen, deren Stichhaltigkeit
dann von der Rechtsmittelinstanz - gestützt auf einen vollumfänglichen
Einblick in die Konkurrenzofferten - überprüft werde.
b. Dem Gesuch der Beschwerdeführerin um Einsichtnahme «in sämtliche
Akten des Ausschreibungsverfahrens» kann nach dem Gesagten - zumindest
vorläufig - nur teilweise stattgegeben werden. Insbesondere ist neben der
Konkurrenzofferte auch die technische Auswertung der Offerten durch
das beratende Ingenieurbüro, soweit daraus schützenswerte Angaben
der Konkurrentin ersichtlich sind, von der Akteneinsicht auszunehmen.
Davon ist eine Gegenausnahme zu machen für Unterlagen, die - ohne
die von den Anbietern getroffenen Lösungen im Detail zu schildern - die
Gesamtbeurteilung der Offerten durch das beratende Ingenieurbüro
enthalten. Ebenfalls herauszugeben sind Protokolle von Besprechungen
zwischen der Beschwerdeführerin und der Vergabestelle. Zusammenfassend
bedeutet dies, dass nebst der Konkurrenzofferte auch die technische
Auswertung der Offerten durch das die Vergabestelle beratende Ingenieurbüro
vom Akteneinsichtsrecht grösstenteils auszunehmen ist. Hingegen ist
der Beschwerdeführerin Einsicht in die die Auswertung der Angebote
zusammenfassende «Nutzwertanalyse der Angebote», mittels welcher die
Offerten mit Punkten bewertet worden sind, zu gewähren. Dies gilt auch
9

für die der «Nutzwertanalyse der Angebote» beiliegende «Begründung zur
Punktevergabe», mit welcher stichwortartig - ohne die technischen Lösungen
der sich stellenden Probleme im Einzelnen darzustellen - Vor- und Nachteile
der einzelnen Offerten beschrieben werden.
Sollte sich im weiteren Verlauf des Instruktionsverfahrens ergeben, dass
von der Akteneinsicht ausgenommene Aktenstücke im Sachentscheid
zum Nachteil der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen sind, würde die
Rekurskommission der Beschwerdeführerin vorgängig in geeigneter Form von
ihrem für die Sache wesentlichen Inhalt Kenntnis und Gelegenheit geben, sich
dazu zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen (Art. 28 VwVG).
(…)
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 66.37 - Zwischenentscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen vom 16. November 2001 i.S. V. I. GmbH [BRK 2001-014]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2002
Année
Anno
Band
66
Volume
Volume
Seite
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Pagina
Ref. No
150 005 552
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.