ch_vb · JAAC 68.100 · 2003-05-16 · de


JAAC 68.100
Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 16. Mai
2003 und vom 24. November 2003
Etendue de l’indemnité prévue à l’art. 16 LSCPT pour les frais
occasionnés par les mesures de surveillance dans le trafic postal et des
télécommunications.
- L’indemnité due par l’autorité qui ordonne une mesure de surveillance
doit couvrir les frais variables, elle ne couvre en revanche pas une
partie de l’amortissement des investissements. Cependant, lorsqu’il
fixe des montants forfaitaires, le Conseil fédéral dispose d’une marge
de manœuvre qu’il peut utiliser, dans une mesure limitée, en faveur des
fournisseurs.
- Il ressort de l’ensemble des circonstances que l’indemnité «équitable»
doit couvrir en principe l’ensemble des frais occasionnés. Il est toutefois
possible de fixer des montants forfaitaires qui ne garantiront pas,
dans tous les cas, un remboursement de la totalité exacte des coûts
occasionnés.
Umfang der in Art. 16 BÜPF vorgesehenen Entschädigung der Kosten der
einzelnen Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs.
- Die im Rahmen der einzelnen Überwachungsmassnahme zu
entschädigenden Aufwendungen umfassen die variablen Kosten, nicht
aber einen Anteil an den Investitionskosten. Der Bundesrat hat in der
Festlegung der Entschädigung im Rahmen der Pauschalierung jedoch
einen Spielraum, der in einem beschränkten Ausmass zu Gunsten der
Anbieterinnen ausgenützt werden kann.
- Eine Würdigung der Umstände verlangt im vorliegenden Fall, dass sich
die «angemessene» Entschädigung grundsätzlich am Ziel der vollen
Kostendeckung zu orientieren hat. Durch eine Pauschalierung der
Entschädigung muss jedoch nicht in jedem Einzelfall eine exakt den
entstandenen Kosten entsprechende Rückerstattung garantiert werden.
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Entità dell’indennità prevista dall’art. 16 LSCPT per le spese
causate dalle misure di sorveglianza nel traffico postale e delle
telecomunicazioni.
- Le spese causate nell’ambito di una singola misura di sorveglianza e
che devono essere rimborsate comprendono i costi variabili, ma non
una partecipazione ai costi di investimento. Nella determinazione
dell’indennità nel quadro dei rimborsi forfettari, il Consiglio federale
dispone però di un margine di apprezzamento che può in una certa
misura essere utilizzato a favore dei fornitori di servizi.
- Nella fattispecie, la valutazione del caso impone che l’indennità
«adeguata» si orienti in linea di principio all’obiettivo della copertura
totale dei costi. Attraverso una regola forfettaria dell’indennità non
deve però essere garantito in ogni singolo caso il rimborso esatto dei
costi provocati.
Das Bundesamt für Justiz (BJ) äussert sich zu Fragen bezüglich der
Entschädigung der den Fernmeldeunternehmen aus einer durch die Behörden
angeordneten Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs entstehenden
Kosten (Art. 16 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF], SR 780.1):
1. Erlaubt das Gesetz nur die Entschädigung der variablen Kosten der
einzelnen Überwachung oder umfasst die Entschädigung im Einzelfall auch
einen Anteil an der Amortisation der Einrichtungen?
2. Wie ist der Begriff «angemessene» Entschädigung zu interpretieren?
1. Art der zu entschädigenden Kosten
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der
Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so
ist nach seiner wahren Tragweite zu suchen unter Berücksichtigung
aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der
dem Text zugrunde liegenden Wertung, seinem Verhältnis zu anderen
Gesetzesbestimmungen, sowie des Willens des Gesetzgebers, wie er
namentlich aus den Materialien hervorgeht (vgl. BGE 122 V 362, 364, BGE
123 III 280, 285).
1.1 Wortlaut und Systematik des Gesetzes
Art. 16 BÜPF lautet:
1 Die für eine Überwachung notwendigen Einrichtungen gehen zu Lasten
der Anbieterinnen von Post- und Fernmeldediensten. Diese erhalten von der
anordnenden Behörde für Aufwendungen eine angemessene Entschädigung für
die Kosten der einzelnen Überwachung.
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2 Der Bundesrat regelt die Entschädigungen und setzt die Gebühren für die
Dienstleistungen des Dienstes fest.
1 Les équipements nécessaires à la mise en oeuvre de la surveillance sont à la
charge des fournisseurs de services postaux et de télécommunication. Dans
chaque cas, ceux-ci reçoivent de l’autorité qui a ordonné la surveillance une
indemnité équitable pour les frais occasionnés.
2 Le Conseil fédéral règle les indemnités et fixe les émoluments pour les
prestations du service.
Aus dem 1. Satz von Art. 16 Abs. 1 BÜPF geht klar hervor, dass die für
Überwachungsmassnahmen notwendigen Einrichtungen grundsätzlich
durch die Anbieterinnen zu installieren und zu finanzieren sind. Eine direkte
finanzielle Beteiligung des Bundes an diesen Investitionen wird durch diese
Bestimmung ausgeschlossen.
Gemäss Satz 2 werden die «Kosten der einzelnen Überwachung» entschädigt.
Der Begriff «Kosten» ist dabei nicht absolut eindeutig. Aus kaufmännischer
Sicht enthalten die «Kosten der einzelnen Überwachung» auch einen Anteil an
den Fixkosten.
Die vom Gesetzgeber gewählte Gegenüberstellung zwischen den
«Einrichtungen», welche «zu Lasten der Anbieterinnen» gehen (Satz 1), und
den «Kosten der einzelnen Überwachung», welche von der anordnenden
Behörde entschädigt werden (Satz 2), spricht eher dafür, dass nur die
variablen, nicht aber die Investitionskosten zu entschädigen sind. Es ist
umgekehrt auch denkbar, dass Satz 1 nur ausdrückt, dass die Anbieterinnen
die Einrichtungen auf ihre Kosten bereitzustellen haben, die entsprechenden
Investitionen dann aber durch die Entschädigungen im Einzelfall abgegolten
werden.
Gegen einen Einbezug der Investitionskosten in die Entschädigung im
Einzelfall sprechen aber drei Aspekte:
- Zunächst die Verwendung der Formulierung «gehen zu Lasten» in Satz 1.
Ginge es nur um die Verantwortlichkeit für die Zurverfügungstellung der
Einrichtungen, so wären eher Begriffe wie «sind von den Anbieterinnen
einzurichten» oder «zur Verfügung zu stellen» gewählt worden.
- Dazu kommt die gewählte etwas komplizierte Formulierung von Satz 2,
welcher von den «Aufwendungen […] für die Kosten der einzelnen
Überwachung» spricht und damit eher im Sinne der variablen Kosten zu
verstehen ist.
- Schliesslich spricht auch die Systematik des Gesetzes für eine enge Auslegung:
Art. 16 BÜPF bildet den einzigen Artikel des 5. Abschnittes «Gebühren und
Entschädigungen». Diese Bestimmung regelt also die Aufteilung der Kosten
zwischen Anbieterinnen und anordnender Behörde, und nicht die Frage, wer
- Bund oder Anbieterin - die Aufgabe hat, diese Einrichtungen zur Verfügung
zu stellen. In diesem Kontext bekommt die Gegenüberstellung zwischen den
«Einrichtungen» zu Lasten der Anbieterinnen und den durch die anordnende
Behörde abzugeltenden Aufwendungen «der einzelnen Überwachung» erst
einen Sinn, nämlich den der Aufteilung der Kostentragung.
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Wortlaut und Systematik sind also nicht eindeutig, legen aber eher den Schluss
nahe, dass die Investitionen nicht Teil der abzugeltenden Aufwendungen
darstellen.
1.2 Die Botschaft des Bundesrates
Die Materialien zu Art. 16 Abs. 1 BÜPF sprechen für eine enge Auslegung. Der
Bundesrat hielt in seiner Botschaft fest:
«Die Anbieterin muss bereit sein, auf Verlangen des Dienstes die Übertragungen
zur Verfügung zu stellen; das bedeutet, dass sie die technischen Vorbereitungen
zur Überwachung getroffen haben muss. Absatz 1 präzisiert, dass die Kosten
dafür zulasten der Anbieterin gehen. Die Dienstleistung, die für die konkrete
Überwachung erbracht wird, soll dagegen angemessen abgegolten werden. Die
Entschädigung wird geleistet für das Auf- und Abschalten der Überwachung,
für die Dauer, während der zum Beispiel die dienstlichen Aufzeichnungen
nachgeliefert werden müssen, und andere konkrete Dienstleistungen im
Zusammenhang mit der Überwachung» (BBl 1998 4280).
Der zweite Satz dieses Abschnittes hält klar fest, dass «die Kosten» der
technischen Vorbereitungen für die Überwachung von der Anbieterin zu
tragen sind. Die Gegenüberstellung von «zulasten der Anbieterin» im zweiten
Satz und «dagegen» im dritten Satz sowie die Aufzählung der konkreten
Dienstleistungen, welche abgegolten werden, festigt die Interpretation, dass
im Rahmen der einzelnen Entschädigung nur konkrete Dienstleistungen, nicht
aber die Amortisation der Entschädigung abgegolten werden sollen.
Betrachtet man die einzelnen erwähnten zu entschädigenden Aufwände,
so spricht die Botschaft zunächst vom «Auf- und Abschalten der
Überwachung», also von einer konkreten Tätigkeit einer Person, die
nach - wohl pauschaliertem - Aufwand zu entschädigen ist. Erwähnt
ist aber auch «die Dauer, während der zum Beispiel die dienstlichen
Aufzeichnungen nachgeliefert werden müssen». Hier ist angesichts der
Automatisierung solcher Vorgänge ein konkreter Einzelaufwand (variable
Kosten) möglicherweise schwer zu beziffern, so dass eine pauschalierte
Entschädigung in Abhängigkeit von der Überwachungsdauer auch zur
Amortisation der Investitionen beitragen könnte. In dieser Hinsicht wird
damit ein beschränkter indirekter Beitrag zur Amortisation von den
Materialien her nicht ausgeschlossen.
Die Botschaft ergibt damit, dass eine volle Amortisation der Einrichtungen via
Entschädigung im Einzelfall ausgeschlossen ist, bei der Festlegung einzelner
pauschalierter Aufwandentschädigungen hingegen ein gewisser Spielraum
besteht.
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Die eidgenössischen Räte haben den Antrag des Bundesrates diskussionslos
genehmigt (und auch in der vorberatenden Kommission wurde die hier
interessierende Frage nicht diskutiert).
1.3 Die Botschaft zum FMG
Bereits die Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz vom 30. April 1997
(FMG, SR 784.10), auf dessen praktisch gleichlautenden Art. 44 sich die
Botschaft zum BÜPF in dieser Frage ausdrücklich bezieht, hielt fest:
«Die […] notwendigen Einrichtungen gehen zu […] Lasten [der Anbieterinnen].
Alle weiteren Aufwendungen im Einzelfall (Abnahme, Weiterleitung,
Aufzeichnung, Bearbeitung, Aufbewahrung etc. der Informationen) werden nach
den vom Departement zu bestimmenden Grundsätzen abgegolten» (BBl 1996 III
1442).
Auch Art. 44 FMG wurde seinerzeit von der Bundesversammlung
diskussionslos im Sinne des bundesrätlichen Antrags verabschiedet.
Diese Erläuterungen sind weniger explizit als die entsprechende Passage der
Botschaft zum BÜPF, ihre Grundaussagen sind jedoch identisch.
1.4 Die Erläuterungen zur Verordnung von 1997
Die Erläuterungen zur inzwischen durch die Verordnung vom 31. Oktober
2001 über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (VÜPF, SR
780.11) aufgehobenen Verordnung vom 1. Dezember 1997 über den Dienst
für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (AS 1997 3022)
widersprechen der bundesrätlichen Botschaft zum FMG, indem sie - Art. 44
FMG interpretierend - festhalten:
«Die dazu notwendigen Einrichtungen müssen von den Anbieterinnen
bereitgestellt werden; die aus den Investitionen resultierenden Kosten und
alle weiteren Aufwendungen im Einzelfall werden nach den vom EVED zu
bestimmenden Grundsätzen abgegolten» (S. 7).
Diese Textpassage steht in Widerspruch zur oben zitierten Botschaft zum FMG
und - noch deutlicher - zur Botschaft zum BÜPF. Die Frage wurde aufgeworfen,
ob diese Verordnungs-Erläuterung die Auslegung von Art. 16 Abs. 1 BÜPF
grundsätzlich verändert.
Dies kann klar verneint werden: Für die Auslegung des BÜPF hat diese
Textpassage im Prinzip keine Bedeutung. Sie kann allenfalls als bisherige
Praxis in die Waagschale geworfen werden, der jedoch, da es sich um
Verordnungs- und nicht um Gesetzesrecht handelt, nur untergeordnete
Bedeutung zukommt. Keinesfalls vermag sie ein eindeutiges Resultat der
Gesetzesauslegung umzukehren.
Dazu kommt, dass sich diese Erläuterungen gar nicht auf das BÜPF, sondern
auf das FMG beziehen. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung war das
BÜPF ja noch nicht verabschiedet. Auch wenn zutrifft, dass die betreffende
Gesetzesbestimmung des FMG praktisch gleich abgefasst war wie der spätere
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Art. 16 Abs. 1 BÜPF, so ändert das nichts daran, dass die in den zitierten
Erläuterungen aus dem Jahr 1997 enthaltene Auslegung von Art. 44 FMG
durch die in der später veröffentlichten und klar abgefassten Botschaft zum
BÜPF enthaltene Auslegung von Art. 16 Abs. 1 BÜPF ersetzt wird.
1.5 Die Lehre
Schliesslich wird auch in der Lehre die Haltung vertreten, dass die Fixkosten
von Überwachungen zu Lasten der Anbieterinnen gehen und von ihnen selbst
finanziert werden müssen und damit die Entschädigungen für die einzelnen
Überwachungen keinen Fixkostenanteil enthalten. Eine solche enge Auslegung
vertritt Thomas Hansjakob in seinem Kommentar zum Bundesgesetz und zur
Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (St. Gallen,
2002). Gemäss diesem Autor bestimmt Art. 16 Abs. 1,
«dass die Fixkosten von Überwachungen zu Lasten der Anbieterinnen gehen,
während die variablen Kosten der einzelnen Überwachung angemessen
entschädigt werden» (Nr. 2 ad Art. 16). «Das bedeutet, dass die Anschaffung
und der Unterhalt vollständig von den Anbieterinnen selbst finanziert werden
müssen und nicht durch die Entschädigungen amortisiert werden können;
die Entschädigungen für die einzelnen Überwachungen enthalten also keinen
Fixkostenanteil» (Nr. 4 ad Art. 16). «Die Kosten der einzelnen Überwachung
sind die variablen Kosten, die im Zusammenhang mit einer Überwachung
tatsächlich anfallen; das umfasst den Zeitaufwand für den Aufbau und das
Abbrechen der Überwachung, die Kosten für die Datenleitung zum Dienst,
die variablen Kosten für Zeitaufwand und Gerätebenützung bei andern
Massnahmen» (Nr. 5 ad Art. 16).
1.6 Zusammenfassung
Insgesamt kann festgehalten werden, dass Gesetzeswortlaut und -systematik
wie auch die Materialien und die Lehre dafür sprechen, dass die durch die
anordnende Behörde zu leistenden Entschädigungen nach Art. 16 BÜPF
grundsätzlich nur die variablen, nicht aber die Investitionskosten enthalten.
Die durch den Bundesrat festzulegende Entschädigung im Einzelfall hat damit
etwa den Zeitaufwand für Auf- und Abschaltung der Überwachung oder für
die Gerätebenützung bei anderen Aufgaben, die Kosten der Datenübertragung,
oder die Kosten für die Aufzeichnung, Bearbeitung oder Aufbewahrung der
Informationen zu enthalten. Die Entschädigung hat also die Investitionskosten
grundsätzlich nicht abzudecken.
Dies schliesst aber nicht aus, dass im Rahmen der angemessenen,
pauschalierten Entschädigung gewisser Aufwendungen faktisch auch ein
gewisser Beitrag an die Amortisation der Fixkosten geleistet werden könnte,
insbesondere dann, wenn sich die variablen Kosten nur schwer beziffern
lassen. Der Bundesrat hat damit in der Festlegung der «angemessenen»
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Entschädigung im Rahmen der Pauschalierung einen gewissen Spielraum,
der in einem beschränkten Ausmass zu Gunsten der Anbieterinnen ausgenützt
werden kann.
2. Tragweite des Begriffs «angemessen»
Der Begriff «angemessene Entschädigung» ist als unbestimmter Rechtsbegriff
auslegungsbedürftig. Es ist jedoch schwierig, seine Bedeutung in abstracto
zu definieren - es liegt in der Natur unbestimmter Rechtsbegriffe, dass sie im
Einzelfall zu konkretisieren sind. Grundsätzlich kann gesagt werden, dass eine
«angemessene» Lösung eine dem Einzelfall angepasste und den verschiedenen
Interessen Rechnung tragende Lösung darstellt[234].
Aufgrund der Rechtsprechung ist eine «angemessene Entschädigung»
unter Würdigung der massgebenden Umstände des Einzelfalles nach freier
Überzeugung und aufgrund einer wertenden Entscheidung festzulegen[235].
Insbesondere ist im vorliegenden Fall der Grundsatz der Verhältnismässigkeit
zu berücksichtigen.
Ein Vergleich mit möglichen anderen Formulierungen ist hilfreich: Art. 16
Abs. 1 BÜPF spricht weder ganz allgemein von «einer Entschädigung» -
was bedeuten könnte, dass die Entschädigung relativ unabhängig von den
konkret abfallenden Kosten festgelegt werden könnte -, noch davon, dass
die Anbieterinnen «vollumfänglich entschädigt» werden - was bedeuten
würde, dass die Entschädigung in jedem Fall kostendeckend zu sein hätte
-. Der Begriff «angemessen» erlaubt, im Rahmen der Verhältnismässigkeit, die
Entschädigung unter Wertung der massgebenden Umstände zwischen beiden
Polen festzulegen.
In der Wertung der Umstände sind einerseits die Interessen der Anbieterinnen
von Post- und Fernmeldediensten zu gewichten. Diese sind aufgrund einer
behördlichen Anordnung verpflichtet, eine Aufgabe im öffentlichen Interesse
ausführen. Ihnen sind grundsätzlich die dafür entstehenden Kosten zu
vergüten. Die vorberatenden Kommissionen des National- und Ständerates
scheinen dabei von einer grundsätzlich kostendeckenden Entschädigung
ausgegangen zu sein[236]. Auf der anderen Seite stehen die Interessen der
öffentlichen Hand, auch grössere Überwachungsaufgaben zu vertretbaren
Kosten durchführen, die Kostenfolgen im Voraus einigermassen abschätzen
und den Verwaltungsaufwand in Grenzen halten zu können. Einzubeziehen
ist zusätzlich auch die Tatsache, dass mit modernen Einrichtungen die
anzuordnenden Massnahmen oft wesentlich kostengünstiger ausgeführt
werden können als mit älteren Anlagen.
Insgesamt ergibt eine Wertung der Umstände, dass sich im vorliegenden Fall
die «angemessene Entschädigung» grundsätzlich in der Grössenordnung der
Kostendeckung bewegen sollte.
Der Begriff «angemessene Entschädigung» lässt jedoch eine «Mischrechnung»
zu, die sich grundsätzlich am Ziel der vollen Kostendeckung orientiert,
durch eine Art «Pauschalisierung» der Entschädigung aber nicht in jedem
Einzelfall eine exakt den entstandenen Kosten entsprechende Rückerstattung
garantiert. Damit würden unter Umständen gewisse Leistungen unterhalb der
Kostendeckung entschädigt, währenddem allenfalls in anderen Fällen - etwa
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bei Betreiberinnen modernerer Einrichtungen - die Entschädigung gewisser
Massnahmen sogar mehr als kostendeckend sein könnten. Diese Lösung hätte
einen zusätzlichen Druck auf die Rationalisierung der Anlagen zur Folge.
Von einer solchen Regelung sind im Übrigen beide vorberatenden
Kommissionen (aufgrund der Informationen der Verwaltung) ausgegangen;
eine entsprechende Konzeption vertritt auch Thomas Hansjakob im
erwähnten BÜPF-Kommentar[237].
[234] Der Begriff «angemessene Entschädigung» kommt in verschiedenen
Gesetzesbestimmungen vor. Je nach Kontext - d. h. je nach Umständen
des Einzelfalles - kann er jedoch eine unterschiedliche Bedeutung haben.
Als Beispiel sei etwa Art. 151 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs
vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) - in seiner bis Ende 1999 gültigen
Fassung - erwähnt, nach welchem der «schuldlose Ehegatte» bei der
Scheidung Anspruch auf eine «angemessene Entschädigung» hatte. Der
Begriff wurde durch eine reiche Rechtsprechung konkretisiert (vgl. dazu
z. B. Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
1996, Nr. 6 ad Art. 151). Heute umschreibt Art. 125 detailliert die zu
berücksichtigenden Umstände für den «angemessenen Beitrag» zum
nachehelichen Unterhalt.
[235] Vgl. dazu z. B. Nertz Christoph, Der Anspruch auf Zahlung
einer angemessenen Vergütung bei rechtswidriger Benutzung fremder
Immaterialgüterrechte, Basel / Frankfurt am Main, 1995, S. 31 s.;
Honsell/Vogt/Geiser, a.a.O (Fussnote 1).
[236] Vgl. Protokolle der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates
(RK-N) vom 15.11.1999, S. 10; sowie der Kommission für Rechtsfragen des
Ständesrates (RK-S) vom 18.5.2000, S. 22.
[237] A.a. O. (supra, Ziff. 1.5), Nr. 7 ad Art. 16.
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Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 68.100 - Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 16. Mai 2003 und vom 24.
November 2003
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2004
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68
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