ch_vb · 2006-1998 8337 · 2006-10-18 · de


2006-1998 
8337 
06.084 
Message 
concernant la garantie de la Constitution révisée 
du canton de Genève 
du 18 octobre 2006 
 
Messieurs les Présidents, 
Mesdames et Messieurs, 
Nous vous soumettons ci-après un projet d’arrêté fédéral simple concernant la garan-
tie de la Constitution révisée du canton de Genève, en vous proposant de l’adopter. 
Nous vous prions d’agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, 
l’assurance de notre haute considération. 
18 octobre 2006 
Au nom du Conseil fédéral suisse: 
 
Le président de la Confédération, Moritz Leuenberger 
La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz

8338 
Condensé 
En vertu de l’art. 51, al. 1, de la Constitution fédérale, chaque canton doit se doter 
d’une constitution démocratique. Celle-ci doit avoir été acceptée par le peuple et 
doit pouvoir être révisée si la majorité du corps électoral le demande. Selon l’al. 2 
de cet article, les constitutions cantonales doivent être garanties par la Confédéra-
tion. Cette garantie est accordée si elles ne sont pas contraires au droit fédéral. Si 
une disposition constitutionnelle cantonale remplit ces conditions, la garantie fédé-
rale doit lui être accordée; sinon, elle lui est refusée. 
En l’espèce, les modifications de la Constitution du canton de Genève ont pour objet 
la création de la Cour des comptes. 
La modification constitutionnelle est, dans son ensemble, conforme à l’art. 51 de la 
Constitution fédérale; aussi la garantie fédérale doit-elle lui être accordée. Toute-
fois, l’exigence de laïcité imposée aux magistrats de la Cour des comptes est 
contraire au droit supérieur, de sorte que l’art. 141, al. 3, de la Constitution canto-
nale ne peut être que partiellement garanti.

8339 
Message 
1 
Votation populaire cantonale 
Lors de la votation populaire du 27 novembre 2005, le corps électoral du canton de 
Genève a accepté de modifier les art. 47, al. 1, 49, al. 1, et 74, al. 1, de la Constitu-
tion cantonale et de la compléter par l’adoption des art. 50, al. 6, et 141, par 85 605 
oui contre 14 038 non. Cette modification a pour effet de créer un nouvel organe 
étatique, la Cour des comptes. 
Par lettre du 8 mars 2006, le Conseil d’Etat du canton de Genève demande la garan-
tie fédérale. Invité à s’exprimer sur la conformité au droit supérieur de l’art. 141, 
al. 3, de la Constitution cantonale, le canton de Genève a répondu, le 31 mai 2006, 
que cette disposition respectait les droits fondamentaux. 
2 
Ancien et nouveau texte 
Ancien texte 
Art. 47, al. 1 
1 Le Conseil général nomme directement le pouvoir exécutif. 
Art. 49, al. 1 
1 Les députés au Grand Conseil, les membres du Conseil d’Etat, les magistrats du pouvoir 
judiciaire, les conseillers municipaux et les magistrats communaux entrent en fonction après 
avoir prêté serment. La prestation de serment a lieu au plus tard dans les trente jours qui 
suivent la date de leur élection, sauf en cas d’impossibilité justifiée. 
Art. 74, al. 1 
1 Sont incompatibles avec le mandat de député les fonctions: 
a. 
de conseiller d’Etat et de chancelier d’Etat; 
b. 
de collaborateur de l’entourage immédiat des conseillers d’Etat et du chancelier d’Etat; 
c. 
de collaborateur du service du Grand Conseil; 
d. 
de cadre supérieur de la fonction publique; 
e. 
de magistrat du pouvoir judiciaire, à l’exception des juges suppléants et des juges 
prud’hommes. 
Nouveau texte 
Art. 47, al. 1 
1 Le Conseil général élit directement le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif, le pouvoir 
judiciaire et la Cour des comptes. 
Art. 49, al. 1 
1 Les députés au Grand Conseil, les membres du Conseil d’Etat, les magistrats du pouvoir 
judiciaire, les magistrats de la Cour des comptes, les conseillers municipaux et les magistrats 
communaux entrent en fonctions après avoir prêté serment. La prestation de serment a lieu au 
plus tard dans les 30 jours qui suivent la date de leur élection, sauf en cas d’impossibilité 
justifiée.

8340 
Art. 50, al. 6 (nouveau) 
6 Lors de l’élection de la Cour des comptes, si le nombre des candidats inscrits ne dépasse pas 
celui des magistrats à élire, l’élection est tacite. Le Conseil d’Etat proclame tous ces candidats 
élus sans scrutin. En cas de vacance dans l’intervalle de la prochaine élection, il est procédé 
dans les trois mois à une élection partielle. 
Art. 74, al. 1 
1 Sont incompatibles avec le mandat de député les fonctions: 
a. 
de conseiller d’Etat et de chancelier d’Etat; 
b. 
de collaborateur de l’entourage immédiat des conseillers d’Etat et du chancelier d’Etat; 
c. 
de collaborateur du service du Grand Conseil; 
d. 
de cadre supérieur de la fonction publique; 
e. 
de magistrat du pouvoir judiciaire, à l’exception des juges suppléants et des juges 
prud’hommes; 
f. 
de magistrat de la Cour des comptes. 
Art. 141 Cour des comptes (nouveau) 
1 Un contrôle indépendant et autonome de l’administration cantonale, des institutions cantona-
les de droit public et des organismes subventionnés est confié à une Cour des comptes. Les 
contrôles qu’elle opère relèvent du libre choix de la Cour et font l’objet de rapports rendus 
publics, pouvant comporter des recommandations, qui sont communiqués au Conseil d’Etat, au 
Grand Conseil ainsi qu’à l’entité contrôlée. 
2 La Cour des comptes est élue par le Conseil général en un seul collège, selon le système 
majoritaire. 
3 Sont éligibles à la Cour des comptes les électeurs laïques, jouissant de leurs droits civiques et 
âgés de 27 ans accomplis. Les autres conditions d’éligibilité sont fixées dans la loi. 
4 La Cour des comptes est renouvelée intégralement tous les 6 ans. Les magistrats sortant de 
charge sont immédiatement rééligibles. Ils entrent en fonctions sitôt après avoir prêté serment 
devant le Grand Conseil. 
5 La Cour des comptes établit chaque année son budget de fonctionnement, inscrit au budget de 
l’Etat dans une rubrique spécifique à cet effet, ainsi que ses comptes et un rapport de gestion 
qui sont soumis à l’approbation du Grand Conseil. 
6 Le Grand Conseil exerce la haute surveillance de la Cour des comptes. 
7 La loi fixe les compétences et le nombre des membres de la Cour des comptes, qui est com-
posée d’au moins trois magistrats à plein temps et d’au moins un suppléant. Elle règle 
l’exécution du présent article. 
3 
Examen de conformité au droit supérieur 
3.1 
L’autonomie constitutionnelle des cantons 
Selon l’art. 51, al. 1, de la Constitution fédérale (Cst.)1, les cantons jouissent d’une 
grande autonomie constitutionnelle, en particulier dans leur organisation politique. 
Ils sont notamment libres de créer, en sus des pouvoirs législatif, exécutif et judi-
ciaire, des organes de contrôle et d’en arrêter la composition et le mode de désigna-
tion de leurs membres. Ils disposent également d’une marge de manœuvre substan-
tielle pour déterminer les conditions d’éligibilité et les incompatibilités. Ce faisant, 
ils doivent néanmoins respecter les droits fondamentaux, justifier toute restriction à 
un droit fondamental par un intérêt public ou par un droit fondamental d’autrui, 
 
1 
RS 101

8341 
respecter le principe de proportionnalité et ne pas violer l’essence des droits fonda-
mentaux (art. 36 Cst.). 
Les nouvelles dispositions constitutionnelles genevoises instaurent une Cour des 
comptes. Celle-ci est en particulier chargée d’assurer un contrôle indépendant et 
autonome de l’administration cantonale, des institutions cantonales de droit public et 
des organismes subventionnés (art. 141, al. 1, de la Constitution du canton de 
Genève). 
Les modifications soumises à la garantie de l’Assemblée fédérale respectent dans 
leur ensemble le droit supérieur. Il n’en va toutefois pas ainsi de l’art. 141, al. 3, de 
la Constitution du canton de Genève, dans la mesure où il réserve aux laïques l’accès 
à la Cour des comptes. 
3.2 
La laïcité comme condition d’accès à la Cour 
des comptes 
L’examen de la constitutionnalité de l’art. 141, al. 3, de la Constitution du canton de 
Genève nécessite la compréhension préalable de la notion de laïcité. Celle-ci n’est 
définie ni par la Constitution du canton de Genève, ni par la Loi sur la Cour des 
comptes2. 
Un laïque n’est pas un ecclésiastique et un ecclésiastique n’est pas un laïque: ces 
notions sont des contraires. Si une charge publique est réservée à un laïque, cela 
signifie qu’elle est interdite à un ecclésiastique. La doctrine a défini l’état d’ecclé-
siastique dans le contexte de l’art. 75 de l’ancienne Constitution fédérale (aCst.), qui 
réservait aux seuls laïques l’accès au Conseil national. Un ecclésiastique est ainsi 
une personne qui appartient à une communauté religieuse durablement organisée et 
jouit au sein de celle-ci d’une position particulière; point n’est toutefois besoin qu’il 
justifie d’une formation spéciale et d’une certaine durée. La majorité de la doctrine 
ajoute à ces critères un élément fonctionnel, en ce sens que l’activité religieuse doit 
s’exercer à temps principal, c’est-à-dire au moins à mi-temps. 
3.3 
Interdiction de la discrimination 
L’art. 8, al. 2, de la Constitution fédérale interdit les discriminations, qui consistent à 
traiter différemment une personne sur la base de certains critères, avec pour but ou 
pour effet de la déprécier ou de la disqualifier. Cela ne signifie pas que l’usage de 
ces critères est interdit. L’autorité qui y recourt doit toutefois démontrer que la 
mesure est justifiée par des motifs particuliers et sérieux. 
Invité à s’exprimer sur cette question, le canton de Genève ne s’est pas expliqué sur 
les motifs qui l’ont conduit, en 2005, à interdire aux ecclésiastiques l’accès à la Cour 
des comptes. On peut supposer que le refus de voir des ecclésiastiques siéger à ce 
nouvel organe vise leurs convictions religieuses qui font précisément partie des 
critères dits suspects, énumérés à titre d’exemple par l’art. 8, al. 2, Cst. Or, on ne 
voit pas en quoi les convictions religieuses d’un ecclésiastique pourraient influencer 
négativement la charge de magistrat à la Cour des comptes. Elles ne sont en effet pas 
 
2 
RSG D 1 12

8342 
plus susceptibles d’influencer cette activité que l’idéologie politique dont se réclame 
un syndicaliste ou les conceptions économiques d’un directeur de multinationale. Si, 
par ailleurs, l’idée est d’écarter d’un organe de l’Etat une «élite» religieuse, c’est à la 
situation sociale du candidat que le constituant s’en prend, soit à un autre des critères 
suspects envisagés par l’art. 8, al. 2, Cst. 
Dans les deux hypothèses, la distinction effectuée va à l’encontre de la tendance au 
pluralisme, qui empreint aujourd’hui notre société et se traduit dans la composition 
des autorités. Elle conduit à disqualifier les ecclésiastiques par rapport aux autres 
citoyens, à les stigmatiser sans motif valable. La clause de laïcité prévue à l’art. 141, 
al. 3, de la Constitution genevoise constitue une discrimination au sens de l’art. 8, 
al. 2, Cst. 
3.4 
Liberté religieuse et droits politiques 
La clause de laïcité discutée est susceptible de toucher tant la liberté religieuse que 
les droits politiques. 
La liberté religieuse est garantie par les art. 15 Cst., 9 CEDH3 et 18 du Pacte des 
Nations Unies no II4, qui ont une même portée. Elle garantit la liberté de conscience 
et de croyance et notamment le droit d’adhérer à la religion de son choix, de la 
pratiquer et d’exprimer ses convictions religieuses. Elle protège le particulier contre 
toute contrainte étatique d’origine religieuse. Refuser dans une norme constitution-
nelle l’accès d’un ecclésiastique à un organe élu, ceci vraisemblablement en raison 
de ses convictions religieuses ou de sa position dans sa communauté, porte atteinte à 
sa liberté religieuse. 
Les art. 34 Cst. et 25, let. a et b, du Pacte des Nations Unies no II garantissent dans 
une même mesure les droits politiques. Ils protègent le droit des citoyens d’élire les 
personnes de leur choix et celui d’être élus eux-mêmes dans un organe étatique. Les 
droits politiques couvrent la liberté de tout ecclésiastique d’être élu à une fonction 
étatique, aussi bien que le droit de tout citoyen de voter en faveur d’un ecclésiasti-
que. La voix et la candidature de chacun doivent en effet avoir le même poids. 
Ces droits fondamentaux ne sont certes pas absolus; ils peuvent être restreints si 
un intérêt public l’exige. Quel motif de cet ordre justifierait-t-il d’exclure l’accès 
des ecclésiastiques à la Cour des comptes? Au 19e siècle, on pouvait certes 
penser qu’il fallait permettre aux institutions d’évoluer vers une laïcisation. Celle-ci 
était alors considérée comme une prémisse de la démocratie républicaine et de la 
volonté d’assurer la construction d’un Etat démocratique et libéral, à l’abri de l’ingé-
rence de l’Eglise catholique dans l’exercice du pouvoir politique (ATF 114 Ia 395, 
consid. 8b). Aujourd’hui, cette attitude n’a plus de fondement rationnel. L’ordre et la 
paix publics ne peuvent désormais justifier une telle atteinte à la liberté de vote et 
d’éligibilité. Ces mêmes raisons ont d’ailleurs conduit le constituant fédéral à ne pas 
reprendre, dans la nouvelle Constitution fédérale, la disposition qui ne permettait 
pas aux ecclésiastiques de siéger au Conseil national (art. 75 aCst.; FF 1997 I 379 
et III 259). 
 
3 
RS 0.101 
4 
RS 0.103.2

8343 
Si, autre hypothèse, l’Etat poursuit le but de prévenir un engagement insuffisant de 
ses élus dans leurs charges publiques, il est admis qu’il restreigne les droits politi-
ques des citoyens par divers moyens. Il peut par exemple instaurer des fonctions à 
plein temps, ce qu’il a fait, s’agissant des magistrats titulaires à la Cour des comptes 
(art. 141, al. 7, de la Constitution cantonale). Il peut aussi décréter des règles 
d’incompatibilité, voire d’inéligibilité. Mais celles-ci doivent alors frapper tout type 
d’activité économique et non pas seulement les charges ecclésiastiques, lesquelles ne 
sont d’ailleurs pas forcément rémunérées. Précisément, l’art. 4, al. 3, let. c, de la Loi 
(8448) du 10 juin 2005 instituant une Cour des comptes instaure une incompatibilité 
destinée à parer ce risque. Le fait de frapper de surcroît les seuls ecclésiastiques 
d’une inéligibilité ou d’une incompatibilité supplémentaire viole le principe de 
proportionnalité, plus spécifiquement la règle de l’aptitude qui veut que le moyen 
mis en œuvre par l’autorité soit propre à atteindre l’objectif d’intérêt public qu’elle 
s’est fixé. En d’autres termes, cette règle, discriminatoire, est superflue. 
La clause de laïcité prévue à l’art. 141, al. 3, de la Constitution cantonale viole donc 
la liberté religieuse et les droits politiques. 
4 
Constitutionnalité 
L’examen effectué démontre que toutes les dispositions modifiées de la Constitution 
du canton de Genève remplissent les conditions posées par l’art. 51 Cst., à l’excep-
tion de son art. 141, al. 3, dans la mesure où il limite l’accès à la Cour des comptes 
aux seuls laïques. 
Sous cette réserve, les nouvelles dispositions peuvent recevoir la garantie fédérale, 
laquelle relève de la compétence de l’Assemblée fédérale en vertu des art. 51 et 172, 
al. 2, Cst.

8344

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07.11.2006
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