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2502
2001-0903
97.462
Initiative parlementaire
Code pénal. Révision de l’art. 179quinquies
pour la protection des mouvements d’affaires
Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats
du 2 mai 2001
Madame la Présidente,
Mesdames et Messieurs,
Conformément à l’art. 21quater, al. 3, de la loi sur les rapports entre les conseils
(LREC), nous avons l’honneur de vous transmettre le présent rapport en même
temps qu’au Conseil fédéral pour prise de position.
La commission propose d’adopter le projet de loi ci-joint.
2 mai 2001
Au nom de la commission:
Le président, Dick Marty

2503
Condensé
Le 19 décembre 1997, Monsieur Bruno Frick, conseiller aux Etats, a déposé une
initiative parlementaire visant à modifier l’art. 179quinquies du code pénal de sorte
que ne soit pas punissable celui qui, uniquement pour éviter toute erreur et toute
méprise, aura enregistré une conversation à usage non public à laquelle il aura
participé. Le Conseil des Etats a donné suite à cette initiative le 10 juin 1998.
Depuis la révision de cette disposition entrée en vigueur le 1er janvier 1998, seul
l’enregistrement des appels de détresse pour le compte de services d’assistance, de
secours ou de sécurité n’est pas punissable. Tous les autres enregistrements de
conversations téléphoniques sans l’accord des participants sont désormais punissa-
bles sur plainte. Cette réglementation ne tient pas compte des habitudes de la vie
sociale et commerciale d’aujourd’hui. On pense notamment à des réservations,
commandes ou autres transactions passées par téléphone, qui sont courantes dans le
domaine du tourisme, des maisons d’envoi par correspondance, des cambistes,
banquiers ou journalistes. Aujourd’hui, de nombreuses conversations téléphoniques
sont enregistrées à titre de preuve ou pour éviter des erreurs.
La commission des affaires juridiques a élaboré un projet qui élargit la liste des
états de fait non punissables, tout en tenant compte de la protection de la sphère
privée, des droits de la personnalité et du respect des dispositions en matière de
protection des données. Le nouvel art. 179quinques CP déclare non punissable
–
l’enregistrement par un interlocuteur ou un abonné à la ligne utilisée, de
conversations téléphoniques avec des services d’assistance, de secours ou
de sécurité;
–
l’enregistrement par un interlocuteur ou un abonné à la ligne utilisée, de
conversations téléphoniques, pour autant que tous les interlocuteurs en
soient préalablement informés;
–
l’enregistrement par un interlocuteur ou un abonné à la ligne utilisée, de
conversations téléphoniques auxquelles participe un entrepreneur, utilisé
ensuite uniquement à titre de preuve concernant le contenu commercial de
la conversation.

2504
Rapport
1 
Historique
Le 19 décembre 1997, Monsieur Bruno Frick, conseiller aux Etats, a déposé une
initiative parlementaire visant à modifier le code pénal de sorte que ne soit pas
punissable celui qui, uniquement pour éviter toute erreur et toute méprise, aura
enregistré une conversation à usage non public à laquelle il aura participé.
L’art. 179quinquies actuel du code pénal (RS 311.0), en vigueur depuis le 1er janvier
1998, dépénalise uniquement l’enregistrement des appels de détresse pour le compte
de services d’assistance, de secours ou de sécurité. Tous les autres enregistrements
de conversations téléphoniques sans l’accord des participants sont désormais punis-
sables sur plainte. Jusqu’à la révision de cette disposition, l’enregistrement de
conversations téléphoniques était notamment autorisé à titre exceptionnel, pour
«celui qui aura écouté, au moyen d’un poste téléphonique ou d’une installation
accessoire autorisée par l’entreprise des PTT, ou qui aura enregistré sur un porteur
de son, une conversation transmise par une installation téléphonique soumise à la
régale des téléphones». En même temps que l’assouplissement progressif du mono-
pole des PTT sur les téléphones, cette disposition a été par la suite interprétée de
façon de plus en plus souple. Non seulement les banques, les cambistes, les voya-
gistes faisaient un usage accru de la possibilité d’enregistrer des conversations sans
l’assentiment des personnes concernées, mais aussi les journalistes, qu’il s’agisse en
l’occurrence de garantir des preuves ou d’éviter des malentendus.
Le 23 février 1998, la commission des affaires juridiques du Conseil des Etats a
proposé, par 9 voix contre 2, de donner suite à l’initiative. Elle s’est alors exprimée
clairement en faveur de la protection de la sphère privée, des droits de la person-
nalité et du respect des dispositions en matière de protection des données. Le 10 juin
1998, le Conseil des Etats a décidé de donner suite à l’initiative sans opposition.
Conformément à l’art. 21quater, al. 1, de la loi sur les rapports entre les conseils
(LREC; RS 171.11), le Conseil des Etats a chargé la commission des affaires juridi-
ques d’élaborer un projet d’acte législatif. En application de l’art. 21quater, al. 2,
LREC, la commission a demandé au Département fédéral de justice et police de la
seconder dans ses travaux. La commission a élaboré un avant-projet1 et prié le
Conseil fédéral de mettre en œuvre une procédure de consultation. La procédure de
consultation a duré du 20 mars au 30 juin 2000.
Se fondant sur les résultats2 de la consultation, la commission a modifié l’avant-
projet. Elle a adopté le présent projet à l’unanimité.
 
1 
Rapport explicatif et avant-projet du 4 novembre 1999 concernant la modification
du code pénal suisse.
2 
Cf. à ce sujet le résumé des résultats de la procédure de consultation sur l’avant-projet de
la commission des affaires juridiques du Conseil des Etats concernant la modification de
l’art. 179quinquies CP, Office fédéral de la justice, août 2000, ainsi que le ch. 24 ci-après.

2505
2 
Grandes lignes du projet
2.1 
L’évolution de la situation juridique avant
l’entrée en vigueur de la loi révisée
sur les télécommunications
En vertu des dispositions pénales des art. 179bis ss CP3, est punissable tout tiers
ou interlocuteur qui aura enregistré sur un porteur de son une conversation non
publique – une conversation téléphonique par exemple – sans le consentement des
interlocuteurs.
Sous la note marginale «actes non punissables», l’art. 179quinquies, al. 1, CP prévoyait
d’exclure la responsabilité pénale en cas d’enregistrement de conversations passant
par une installation téléphonique soumise à la régale des téléphones et enregistrées
sur un support de son au moyen d’une installation spéciale autorisée par l’Entreprise
des PTT.
Cette exception au caractère répréhensible de l’enregistrement sans l’accord des
interlocuteurs de conversations téléphoniques est devenue la règle au cours de la
libéralisation par étapes des télécommunications. Il en a été ainsi principalement
pour deux raisons: premièrement parce que les exigences en matière d’autorisation
étaient limitées à l’homologation des appareils d’enregistrement; deuxièmement, à
partir du début des années nonante, l’obligation d’annoncer, donc d’inscrire les
raccordements dont les titulaires se réservaient le droit de procéder à des enregistre-
ments dans les annuaires téléphoniques (le symbole communément appelé pick-up)
a également été abandonnée par la nouvelle législation en matière de télécommuni-
cations.
Le but des art. 179bis ss CP, c’est-à-dire protéger l’interlocuteur contre un enregis-
trement à son insu de paroles normalement éphémères et, partant, contre leur utilisa-
tion ultérieure, éventuellement dans un contexte différent, n’était ainsi plus réalisé
pour ce qui est des conversations téléphoniques. Pour cette raison, dans son message
au sujet de la révision de la loi sur les télécommunications4, le Conseil fédéral a
prévu une formulation nettement plus restrictive de la disposition d’exception. En
vertu de cette dernière, seul celui qui aura enregistré des appels de détresse pour le
compte de services d’assistance, de secours ou de sécurité n’est pas punissable.
Cette nouvelle formulation de l’art. 179quinquies du code pénal n’a pas été contestée
par les Chambres fédérales. Elle est entrée en vigueur le 1er janvier 1998, avec la
nouvelle loi sur les télécommunications5.
2.2 
L’art. 179quinquies CP actuellement en vigueur
Ce nouvel art. 179quinquies a pour conséquence que, à l’exception des appels de
détresse pour le compte de services d’assistance, de secours ou de sécurité, la loi ne
prévoit plus aucun cas d’enregistrement de conversations téléphoniques sans le
consentement des interlocuteurs non punissable en vertu de la loi. Au contraire,
 
3 
Introduits par la LF du 20 décembre 1968 renforçant la protection pénale du domaine
personnel secret; RO 1969 327 ss; cf. à ce sujet le message du Conseil fédéral
in FF 1968 I 609 ss.
4 
FF 1996 III 1361
5 
RO 1997 2187

2506
chaque personne qui désire enregistrer ses conversations doit en informer ses inter-
locuteurs, comme le fait automatiquement tout répondeur téléphonique aujourd’hui6.
Il en découle que des enregistrements qui, auparavant, étaient couramment réalisés
peuvent maintenant être constitutifs d’une responsabilité pénale. Il en va notamment
ainsi des enregistrements effectués à titre de preuve ou afin d’éviter les malentendus
dans le cadre des mouvements d’affaires tels qu’ils sont par exemple réalisés par les
banques, les négociants en devises ou dans les domaines des commandes et des
réservations.
2.3 
Options d’une nouvelle réglementation et
avant-projet du 4 novembre 1999 de la commission
L’art. 179quinquies CP actuel a pour conséquence que la sphère privée et les droits de
la personnalité priment presque toujours les intérêts d’un enregistrement. La com-
mission est d’avis que la situation juridique présente n’est pas en phase avec la
réalité et ne répond pas aux besoins de la vie sociale et du monde des affaires. La
révision de l’art. 179quinquies CP doit permettre de trouver un juste milieu entre
l’interdiction totale et l’autorisation illimitée.
Pour atteindre ce but, la commission a examiné plusieurs concepts de réglementa-
tion. L’une des solutions possibles consisterait à élaborer une réglementation spé-
ciale qui – contrairement au cas de conversations privées entre interlocuteurs physi-
quement présents – partirait du principe de l’admissibilité de l’enregistrement de
conversations téléphoniques par un interlocuteur ou le titulaire du raccordement,
sous réserve d’opposition de la part des autres interlocuteurs. La loi admettrait donc
une acceptation tacite de la part des autres interlocuteurs. Cette présomption pourrait
toutefois être renversée par l’opposition explicite d’un interlocuteur qui ne souhaite-
rait pas que la conversation soit enregistrée. Un enregistrement réalisé malgré
l’opposition explicite d’un interlocuteur resterait donc punissable. Une telle régle-
mentation serait relativement simple et claire. La protection pénale contre des enre-
gistrements et des écoutes de conversations téléphoniques par des tiers demeurerait
entière. Il est en revanche incontestable que cette solution irait totalement à
l’encontre du renforcement de la protection de la personnalité visé par la révision de
la loi sur les télécommunications.
La commission a également examiné la possibilité de régler la question au moyen
d’un modèle qui ne tiendrait pas compte des modalités d’enregistrement de la con-
versation, mais de l’utilisation ultérieure de l’enregistrement. Une telle solution
permettrait il est vrai de prendre très largement en compte la formulation de
l’initiative parlementaire. Toutefois, la protection des interlocuteurs participant à une
conversation téléphonique contre un enregistrement à leur insu serait à nouveau
totalement supprimée. La découverte ultérieure d’une utilisation abusive pourrait
s’avérer extrêmement difficile, et ceci d’autant plus que le droit pénal ne comporte
pratiquement pas de mesures d’accompagnement au sujet de la conservation, de la
sécurité et de la destruction d’enregistrements privés.
Pour ces raisons, la commission est parvenue à la conclusion que l’art. 179quinquies
CP devrait à l’avenir encore se référer en premier lieu aux conditions de licéité de
l’enregistrement d’une conversation. Il conviendra en outre de s’assurer que les
 
6 
Cf. le message in FF 1996 III 1411

2507
citoyennes et les citoyens concernés puissent facilement savoir à quelles conditions
ils doivent compter avec l’enregistrement de leurs conversations téléphoniques.
Enfin, le principe de la confidentialité et du non-enregistrement des conversations
téléphoniques devra être préservé.
Sur la base de ces réflexions, la commission a proposé dans l’avant-projet du
4 novembre 1999 de compléter l’actuel art. 179quinquies CP par deux exceptions
supplémentaires. Outre l’autorisation actuelle d’enregistrer des appels de détresse
pour le compte de services d’assistance, de secours ou de sécurité (al. 1), la commis-
sion proposait que la clause relative aux actes non punissables soit étendue à
l’enregistrement d’une conversation téléphonique, entrante ou sortante, par un in-
terlocuteur ou l’abonné de la ligne utilisée, pour autant que tous les interlocuteurs en
soient informés préalablement de manière suffisante (al. 2). Elle proposait également
que tout interlocuteur puisse enregistrer une conversation entrante dans la mesure où
les annuaires des usagers mentionnent cette possibilité (al. 3).
2.4 
Résultats de la procédure de consultation
Dans le cadre de la procédure de consultation, 52 participants (25 cantons, 7 partis,
le Tribunal fédéral, 16 associations et organisations, ainsi que 3 entreprises et des
particuliers) se sont exprimés sur l’avant-projet. La nécessité d’une révision de l’art.
179quinquies CP et l’orientation du projet ont été largement approuvées. Les solutions
concrètes proposées dans l’avant-projet n’ont cependant été approuvées en tout ou
en partie que par une faible majorité de participants.
S’agissant de l’al. 1 de l’avant-projet qui ne change pas par rapport au droit en
vigueur, la majorité des participants était d’avis que la réglementation se révélerait
inapplicable dans le quotidien de la police. C’est pourquoi il a été proposé de
compléter le texte en ce sens que pourrait être enregistré, outre les appels de
détresse, l’ensemble des télécommunications des centrales d’alarme et d’engage-
ment policières.
La nouvelle disposition proposée à l’al. 2 n’a pas donné lieu à de nombreuses
remarques, ce qui laisse à penser que le principe de la norme reçoit le soutien d’une
majorité de participants.
En revanche, l’al. 3 a suscité de nombreuses remarques, le plus souvent négatives.
Cette disposition s’est vu pour l’essentiel opposer les objections suivantes:
–
La publicité ou la transparence de l’enregistrement envisagé est insuffisante
pour les participants à la conversation.
–
La référence aux annuaires des usagers n’est pas une solution praticable dans
le cadre libéralisé du marché des télécommunications.
–
Les participants désireux de s’informer et qui n’auraient pas accès aux
annuaires électroniques sont contraints de recourir aux renseignements
parlés qui ne sont pas gratuits.

2508
2.5 
Remaniement de l’avant-projet
Se fondant sur ces résultats, la commission a décidé de remplacer l’al. 3 de l’avant-
projet par une nouvelle disposition qui exclut la punissabilité d’interlocuteurs ou
d’abonnés à la ligne utilisée qui, dans le cadre des mouvements d’affaires, enre-
gistrent des conversations auxquelles participe au moins un entrepreneur. De tels
enregistrements ne peuvent en outre être utilisés qu’à titre de preuve concernant le
contenu commercial de la conversation. En revanche, les deux autres alinéas de l’art.
179quinquies de l’avant-projet n’ont subi que des modifications mineures.
3 
Commentaire du nouvel art. 179quinquies CP proposé
Let. a. N’est pas punissable en vertu de l’art. 179quinquies actuel celui qui enregistre
des appels de détresse pour le compte de services d’assistance, de secours ou de
sécurité. La notion d’appel de détresse pose aux services d’assistance, de secours ou
de sécurité le problème de l’arrêt de l’enregistrement ou de l’information des inté-
ressés sur le fait que la conversation est enregistrée lorsqu’il apparaît que le contenu
de celle-ci ne constitue pas un appel de détresse. Dans le cadre de la procédure de
consultation, cette réglementation a fait l’objet de diverses critiques en ce qui
concerne son application. Le remplacement de la notion d’appel de détresse par celle
de conversation téléphonique tient compte de cette objection. Les services d’assis-
tance, de secours et de sécurité peuvent dès lors enregistrer en permanence leurs
télécommunications.
Une seconde modification par rapport au droit en vigueur réside en ceci que, comme
aux let. b et c du projet, ici aussi les interlocuteurs ou les abonnés à la ligne utilisée
sont habilités à enregistrer leurs conversations. Ainsi la nouvelle réglementation de
l’art. 179quinquies suit-elle le principe selon lequel les participants à une conversation
téléphonique peuvent réaliser des enregistrements aux mêmes conditions.
La let. b, et c’est nouveau, déclare également non punissable «celui qui, en tant
qu’interlocuteur ou en tant qu’abonné à la ligne utilisée, enregistre une conversation
téléphonique, pour autant qu’il en informe au préalable tous les interlocuteurs de
manière suffisante». La notion de «interlocuteur ou abonné», qui trouve application
dans les trois variantes de l’art. 179quinquies, inclut d’une part les participants à la
conversation et, d’autre part, tous les abonnés à la ligne utilisée ou les personnes
physiques (par exemple dans une entreprise) agissant pour eux. Doivent être distin-
gués des interlocuteurs et des abonnés les tiers extérieurs; la protection pénale contre
les écoutes et les enregistrements par des tiers – par exemple au moyen d’un raccor-
dement illicite à la ligne – n’est pas limitée par l’art. 179quinquies.
L’enregistrement n’est ainsi pas punissable lorsque l’interlocuteur ou l’abonné à la
ligne utilisée en «informe au préalable tous les interlocuteurs de manière suffisante».
Il s’agit d’une information préalable lors de chaque conversation téléphonique,
notamment sous forme standardisée d’une annonce automatique. L’expression «de
manière suffisante» signifie que l’indication préalable de l’enregistrement ne doit
pas être forcément explicite lorsque les interlocuteurs peuvent, d’une autre manière,
se rendre compte sans problème qu’un enregistrement a lieu, comme c’est le cas lors
de l’utilisation d’un répondeur téléphonique. Le concept de réglementation proposé
se fonde sur des exigences minimales standardisées régissant la publicité donnée à la
possibilité d’enregistrement d’une conversation téléphonique; il ne présuppose pas

2509
cependant l’information de chaque interlocuteur dans le cas d’espèce. Par consé-
quent, il n’est pas nécessaire que les annonces automatiques soient faites dans plu-
sieurs langues.
Let. c. Ne sont pas punissables au sens de la let. c de l’art. 179quinquies, totalement
nouvelle par rapport au texte soumis à la consultation, l’interlocuteur ou l’abonné à
la ligne utilisée qui, dans le cadre des mouvements d’affaires, enregistre une conver-
sation téléphonique à laquelle participe un entrepreneur. Par mouvements d’affaires,
on entend des tractations, la conclusion ou la préparation de contrats de droit privé.
Pour les intéressés, la conversation doit avoir trait de manière évidente aux mouve-
ments d’affaires. En outre, au moins un des participants à la conversation doit être
un entrepreneur. En d’autres termes, il doit s’agir d’une personne qui fait des affaires
à titre professionnel. Cette restriction doit permettre d’éviter que de simples conver-
sations privées soient enregistrées sans que les interlocuteurs aient été au préalable
informés, simplement parce qu’elles portent sur la conclusion d’un contrat.
Cela mis à part, comme l’enregistrement de la conversation ne pourra ensuite être
utilisé qu’à titre de preuve concernant le contenu commercial de celle-ci, il convient
de ne pas poser de critères trop sévères à sa licéité. L’utilisation licite va de
l’utilisation de l’enregistrement à titre de preuve jusqu’à la levée de malentendus en
passant par les démarches précédant un procès. Reste toutefois punissable celui qui
utilise les enregistrements à des fins non autorisées, quand bien même ceux-ci ont
été faits en toute légalité. Que l’on pense par exemple au cas où une déclaration
d’ordre privé est transmise à un tiers. En revanche, ne pas utiliser des enregistre-
ments réalisés en toute légalité, mais simplement les conserver, est couvert par la
let. c.
4 
Droit comparé
En Allemagne: selon l’art. 201, al. 1, ch. 1, StGB, est punissable quiconque enregis-
tre sans autorisation les paroles prononcées à titre privé par un tiers. Cette disposi-
tion vise en principe également l’enregistrement de conversations téléphoniques par
l’un des interlocuteurs. Il n’y a cependant infraction que si cet enregistrement est
effectué à l’insu de la personne concernée: dans le cas contraire, l’auteur de
l’enregistrement n’est pas réputé agir «sans autorisation». Par ailleurs, il est possible
d’invoquer un consentement implicite, s’agissant notamment de communications
téléphoniques à caractère professionnel ou officiel.
En France: l’art. 226-1 du Code pénal prévoit notamment qu’il est punissable de
«capter, d’enregistrer ou de transmettre, sans le consentement de leur auteur, des
paroles prononcées à titre privé ou confidentiel». Il est cependant précisé que «lors-
que les actes [concernés] ont été accomplis au vu et au su des intéressés sans qu’ils
s’y soient opposés, alors qu’ils étaient en mesure de le faire, le consentement de
ceux-ci est présumé». La loi ne prévoit pas de dispositions particulières pour
l’enregistrement de conversations téléphoniques.
En Italie: les art. 615bis, 617 et 617bis CP, qui régissent la protection de la vie privée
contre les atteintes illicites, contre l’interception des télécommunications et contre
l’utilisation d’appareils enregistreurs, ne sont applicables qu’aux tierces personnes.
Ainsi, l’enregistrement d’une conversation téléphonique par l’un des interlocuteurs
n’est pas punissable, et il constitue un moyen de preuve recevable par la justice.

2510
En Autriche: selon l’art. 120 StGB, qui régit l’enregistrement des conversations
téléphoniques, l’enregistrement lui-même n’est pas punissable, même s’il est effec-
tué à l’insu de l’interlocuteur. Sa publication ou sa remise à un tiers non autorisé, au
contraire, sont punissables si elles sont effectuées sans le consentement de la
personne dont les propos ont été enregistrés.
5 
Conséquences financières et effets sur l’état
du personnel
Pour la Confédération comme pour les cantons, la modification envisagée n’entraîne
pas de conséquence financière ou sur l’état du personnel.
6 
Constitutionnalité
En vertu de l’art. 123, al. 1, de la Constitution, la compétence législative en matière
de droit pénal incombe à la Confédération.

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Geschäftsnummer
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Numero dell'oggetto
Datum
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