ch_vb · JAAC 67.28 · 2002-06-25 · de


JAAC 67.28
Entscheid der Eidgenössischen Kommunikationskommission
vom 25. Juni 2002
Télécommunications. Modification d’une concession pour
radiocommunication mobile de la 3e génération (UMTS), dont l’octroi
avait été assorti d’une charge relative à une obligation de desserte d’ici
à fin 2002.
- En application de l’art. 5 LTC en relation avec l’art. 10 al. 1 LTC, la
Commission fédérale de la communication est compétente pour la
modification de la concession.
- En l’espèce, une modification des conditions de fait résulte de ce que,
contre toute attente, ni le développement technique ni les services à
disposition n’existent encore dans une mesure suffisante pour permettre
d’exiger la couverture du réseau dans les délais fixés avec l’octroi de la
concession.
- Il y a en l’espèce un intérêt public important à ce que la concession
soit modifiée afin qu’un réseau mûri, suffisamment testé sur le plan
technique, conforme au marché et adapté aux services soit établi et mis
à disposition avec un équipement terminal capable de s’imposer sur le
marché.
Fernmeldewesen. Änderung einer Konzession für Mobilfunk der
3. Generation (UMTS), welche mit einer Versorgungsauflage bis Ende
2002 erteilt worden war.
- Die Kommunikationskommission ist gemäss Art. 5 FMG in Verbindung
mit Art. 10 Abs. 1 FMG für die Änderung der Konzession zuständig.
- Veränderte tatsächliche Verhältnisse ergeben sich vorliegend
daraus, dass wider Erwarten sowohl der technische Stand der
Endgeräte als auch die verfügbaren Dienste noch nicht in genügendem
Masse vorhanden sind, um die Netzabdeckung in der bei der
Konzessionserteilung festgelegten Frist zu verlangen.
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- Ein wichtiges öffentliches Interesse an einer Konzessionsänderung
besteht vorliegend darin, dass beim Markteintritt von
UMTS-basierenden Diensten ein ausgereiftes, technisch genügend
ausgetestetes und markt- bzw. diensterelevantes Netz aufgebaut ist
und einschliesslich der zur Nutzung notwendigen markttauglichen
Endgeräte zur Verfügung steht.
Telecomunicazioni. Modifica di una concessione per
radiocomunicazione mobile della 3a generazione (UMTS) il cui rilascio
era stato vincolato all’obbligo di fornire il servizio fino alla fine del
2002.
- Sulla base dell’art 5 LTC in relazione con l’art. 10 cpv. 1 LTC, per la
modifica della concessione è competente la Commissione federale delle
comunicazioni.
- Nella fattispecie, risulta una modifica delle condizioni di fatto perché,
contro ogni aspettativa, lo sviluppo tecnico degli apparecchi terminali e
i servizi disponibili sono ancora insufficienti per esigere la copertura di
rete entro il termine fissato nella decisione di rilascio della concessione.
- In casu sussiste un importante interesse pubblico ad una modifica
della concessione, in modo che, al momento dell’introduzione sul
mercato di servizi basati sulla tecnologia UMTS, venga creata una rete
sviluppata razionalmente, sufficientemente collaudata dal punto di
vista tecnico, conforme al mercato, adattata ai servizi e accompagnata
da apparecchi terminali atti ad imporsi sul mercato.
Zusammenfassung des Sacherverhalts:
Am 6. Dezember 2000 wurden die vier UMTS[80]-Konzessionen durch
die Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom) versteigert.
Der Konzessionärin Z. wurde anlässlich der Auktion zur Vergabe der 4
UMTS-Konzessionen eine Konzession zugeschlagen. Die entsprechende
Konzession Nr. X für das Erbringen von Fernmeldediensten über ein
landesweites digitales zellulares Mobilfunknetz auf der Basis des
UMTS-Standards gemäss den Bedingungen für IMT-2000[81]-Familie der
ITU-R[82] in der Schweiz wurde der Konzessionärin Z. am 31. Januar 2001
erteilt.
Bezüglich der Versorgungsauflage war in den Ausschreibungsunterlagen
ursprünglich vorgesehen, dass sich die Konzessionärin verpflichtet,
«bis am 31.12.2004 mindestens 50% der Bevölkerung der Schweiz mit
IMT-2000/UMTS-Diensten, die mit eigener IMT-2000/UMTS-Netzinfrastruktur
erbracht werden, zu versorgen.» Die definitive Konzession wurde in Ziff. 3.3.3
durch eine Staffelung ergänzt. Die Ergänzung lautete dahingehend, dass bis
Ende 2002 20% der Bevölkerung der Schweiz mit IMT-2000/UMTS-Diensten,
die mit eigener IMT-2000/UMTS Netzinfrastruktur erbracht werden, versorgt
werden müssten. Die ursprüngliche, 50%-ige Abdeckung der Bevölkerung
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bis Ende 2004 wurde beibehalten. Die Zwischenstufe von 20% wurde
insbesondere in die Konzession aufgenommen, um sicherzustellen, dass
die Aufsichtsbehörden bei sich durch die Konzessionärinnen ergebenden
Verzögerungen rechtzeitig und nicht erst Ende 2004 einschreiten können. Die
Konzession ist unbestritten in Rechtskraft erwachsen.
Bei der Konzessionserteilung ging man anfänglich von der rechtzeitigen
Verfügbarkeit von UMTS-Netzwerkinfrastruktur, Terminals sowie spezifischer
UMTS-Dienste aus. Später mussten die anfänglich zu positiv ausgefallenen
Prognosen revidiert werden. Nach Überprüfung der aktuellen Situation stellte
die ComCom fest, dass insbesondere Zweifel bezüglich der termingerechten
Verfügbarkeit der für den Markteintritt wichtigen «multimode» Endgeräten
(d. h. alle drei Mobilfunkstandards [GSM[83]/GPRS[84]/UMTS] unterstützende
Endgeräte) bestehen. Zudem befindet sich die Entwicklung von Diensten und
Anwendungen, welche die Möglichkeiten von UMTS ausschöpfen, zur Zeit
noch in der Anfangsphase und eine entsprechende Nachfrage hat sich noch
nicht manifestiert.
Aufgrund der veränderten Verhältnisse im Bereich des Marktes der
dritten Mobilfunkgeneration (3G-Telekommunikation) erklärte sich
deshalb die ComCom am 18. April 2002 bereit, eine Flexibilisierung der
Versorgungsauflagen der UMTS- Konzessionen zu prüfen und auf die
Zwischenstufe von 20% Bevölkerungsabdeckung per Ende 2002 zu verzichten.
Gleichzeitig sollte aber eine spezifische, zusätzliche Berichterstattungspflicht
bezüglich des Voranschreitens der Netzaufbauarbeiten eingeführt
werden. Das BAKOM hat den UMTS-Konzessionärinnen die entsprechende
Konzessionsänderung im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs
mit Schreiben vom 1. Mai 2002 zur Stellungnahme unterbreitet. Sämtliche
Konzessionärinnen haben ihre Stellungnahmen fristgerecht bis zum 17. Mai
2002 beim BAKOM eingereicht.
Aus den Erwägungen:
2.1. Formelles
Die Konzessionärin Z. ist gestützt auf Art. 4 und Art. 22 ff. des
Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) Inhaberin
der UMTS-Konzession Nr. X. In der vorliegenden Verfügung steht
eine Änderung der in der vorgenannten Konzession enthaltenen
Versorgungsauflage zur Diskussion. Für Änderungen einzelner Bestimmungen
der Konzession vor Ablauf ihrer Dauer ist gemäss Art. 10 FMG die
Konzessionsbehörde zuständig. Konzessionsbehörde ist in casu die
Eidgenössische Kommunikationskommission (Art. 5 FMG).
2.2 Materielles
2.2.1 Gesetzliche Grundlage
Gemäss Art. 10 Abs. 1 FMG kann die Konzessionsbehörde «einzelne
Bestimmungen der Konzession vor Ablauf ihrer Dauer veränderten
tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen anpassen, wenn die Änderung
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zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen notwendig ist.» Art. 10 Abs. 2
FMG hält weiter fest, dass die Konzessionärin angemessen entschädigt wird,
wenn die Änderung der Konzession eine wesentliche Schmälerung der
übertragenen Rechte bewirkt.
2.2.2 Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse
Vorliegend gilt es zu prüfen, ob sich im Sinne von Art. 10 Abs. 1 FMG die
tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse geändert haben und ob eine
Änderung der heute geltenden Konzessionsbestimmungen zur Wahrung
wichtiger öffentlicher Interessen notwendig ist und somit als gerechtfertigt
erscheint.
Veränderte tatsächliche Verhältnisse liegen dann vor, wenn sich der von
der Konzessionsbehörde zugrunde gelegte Sachverhalt im Verlaufe der Zeit
beispielsweise in technischer, politischer oder wirtschaftlicher Hinsicht anders
entwickelt als dies anlässlich der Konzessionserteilung angenommen werden
durfte und musste.
Im Zeitpunkt der Vergabe der Konzessionen ging die ComCom davon
aus, dass die Einführung der neuen UMTS-Infrastruktur sehr schnell
vorangehen werde. Entsprechend positiv war auch die Stimmung auf
dem Telekommunikationsmarkt und sie wurde durch entsprechende
Aussagen seitens der Netzinfrastrukturanbieter und Geräteherstellern
noch verstärkt. Im Verlaufe des Jahres 2001 zeichnete sich ab, dass diese
Vorgaben zu euphorisch gewesen waren und entsprechend relativiert
werden mussten. Auf Anfrage des Bundesamtes für Kommunikation
(BAKOM) hin wurden bei den Infrastrukturherstellern Auskünfte über die
Verfügbarkeit der Netzinfrastruktur wie auch von entsprechenden Endgeräten
eingeholt. Die Anfragen ergaben, dass es zwar grundsätzlich technisch
und organisatorisch möglich sein dürfte, die verlangte Netzabdeckung
von 20% per Ende 2002 zu erreichen, jedoch Zweifel betreffend der
termingerechten Verfügbarkeit der für den Markteintritt wichtigen
«multimode» Endgeräten (GSM/GPRS/UMTS) bestehen. Zudem befindet sich
die Entwicklung von Diensten und Anwendungen, welche die Möglichkeiten
von UMTS ausschöpfen, noch in der Anfangsphase und die Entwicklung einer
entsprechenden Marktnachfrage ist erst mit der Einführung leistungsfähiger,
GPRS-basierender Dienste zu erwarten, die sich in Folge einer verspäteten
kommerziellen Verfügbarkeit von leistungsfähigen GPRS-Endgeräten nur
zögerlich entwickeln. Dementsprechend kann wohl auch kaum von einer
eigentlichen Versorgung der Bevölkerung mit UMTS-basierenden Diensten die
Rede sein.
Aus den dargelegten Gründen ist zweifelsohne ersichtlich, dass der
technische Stand der Endgeräte wie auch der verfügbaren Dienste in
noch ungenügendem Masse vorangeschritten ist und der Kundennutzen
im gegenwärtigen Zeitpunkt deshalb als noch gering qualifiziert werden
muss. Es ist nicht zu erwarten, dass sich dies bis zum Jahresende 2002
wesentlich verändern wird. Die tatsächlichen Verhältnisse haben sich damit
in der Zeitspanne vor der Konzessionvergabe und dem jetzigen Zeitpunkt
massgeblich verändert. Mit einer derartigen Änderung wird die in Art. 10
Abs. 1 FMG verlangte Voraussetzung für eine Konzessionsänderung erfüllt.
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Änderungen rechtlicher Natur sind dann gegeben, wenn sich das objektive
Recht seit der Konzessionserteilung geändert hat, sei dies durch Inkrafttreten
neuer Gesetzes- oder Verordnungsbestimmungen. Vorliegend relevante
Gesetzesänderungen sind nicht erfolgt. Inwiefern die Tatsache, dass
im Zeitpunkt der Konzessionserteilung die Vollzugsinstrumente für die
Anwendung der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz
vor nichtionisierender Strahlung (NISV, SR 814.710) noch nicht definitiv
festgelegt waren, eine solche Änderung der rechtlichen Verhältnisse darstellen
könnte, kann hier offengelassen werden, da sich bereits die tatsächlichen
Verhältnisse geändert haben. Immerhin war zwar die NISV selber im
Zeitpunkt der Konzessionserteilung bereits in Kraft, wichtige notwendige
Vollzugsinstrumente (z. B. Messmethoden bzw. Messempfehlungen) für
deren Anwendung lagen aber nur teilweise und nur in provisorischer,
umstrittener Fassung vor. Dies führte mindestens zu einer Rechtsunsicherheit
und zu einer zeitlichen Verzögerung bei den entsprechenden kantonalen
Baubewilligungsbehörden.
2.2.3 Öffentliches Interesse
Zusätzlich zur oben erwähnten Voraussetzung einer Änderung der
tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ist erforderlich, dass die
Konzessionsänderung der Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen entspricht.
Öffentliche Interessen sind Anliegen, welche die Öffentlichkeit (verstanden
als Allgemeinheit) für schützenswert und verwirklichenswert erachtet. Die
öffentlichen Interessen sind stets den zugehörigen Aufgabengesetzen zu
entnehmen, wobei sie sich zumeist den Ziel- und Zweckartikeln des Gesetzes,
mitunter aber auch spezifischen Umschreibungen oder Aufzählungen
entnehmen lassen. Das Vorliegen eines bestimmten öffentlichen Interesses
allein rechtfertigt staatliches Handeln noch nicht: Das öffentliche Interesse
muss die entgegenstehenden (privaten oder öffentlichen) Interessen
überwiegen. Ob dies der Fall ist, wird durch Interessenabwägung ermittelt
(Tschannen / Zimmerli / Kiener; Allgemeines Verwaltungsrecht; Bern 2000;
S. 101 ff.).
Das FMG bezweckt gemäss Art. 1 Abs. 1 FMG, «der Bevölkerung und der
Wirtschaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hoch stehende sowie national
und international konkurrenzfähige Fernmeldedienste» anzubieten.
Im Rahmen einer volkswirtschaftlichen Gesamtbetrachtung und unter
Berücksichtigung der vorerwähnten veränderten Rahmenbedingungen im
Telekommunikationsmarkt erscheint es wenig sinnvoll, dass die Behörde an
der ursprünglichen Versorgungsauflage festhält. Vielmehr muss sie darauf
bedacht sein, dass dem Publikum Dienste angeboten werden, welche im
Sinne des Zweckartikels (Art. 1 Abs. 1 FMG) für dieses auch einen gewissen
Mehrwert beinhalten. Insofern macht es wenig Sinn, UMTS-Technologien und
Dienste vor Erreichen der Marktreife regulatorisch zusätzlich zu forcieren. In
diesem Zusammenhang sei als typisches Beispiel auf die verfrüht eingeführten
und technisch noch nicht ausgereiften WAP-Dienstleistungen verwiesen,
welche beim Zielpublikum nur auf geringe Akzeptanz gestossen sind und
auch heute das Image von WAP stark negativ belasten. Letztlich ist es auch
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ein öffentliches Interesse, nicht regulatorisch zu Investitionen zu verpflichten,
wenn der Markt noch nicht reif scheint bzw. die entscheidenden Endgeräte
noch nicht zur Verfügung stehen.
Diese Interessen überwiegen die Interessen an der Beibehaltung der
Versorgungspflicht bis Ende 2002. Das weiterhin vorhandene öffentliche
Interesse an der rechtzeitigen Einführung von UMTS-basierenden Diensten
wird mit der Einführung einer zeitlich beschränkten spezifischen Meldepflicht
über den Fortschritt des Aufbaus der Netzinfrastruktur berücksichtigt. Diese
erlischt, wenn der ursprünglich vorgesehene Versorgungsgrad erreicht ist.
Bezüglich eines allenfalls vorhandenen Arguments der Beeinträchtigung
der Rechtssicherheit durch die Konzessionsänderung ist festzuhalten,
dass der Kerngehalt der Konzession von der Änderung nicht betroffen ist.
Die Änderung betrifft nur den Zeitpunkt des regulatorisch erzwungenen
Markteintrittes. Diesen zu flexibilisieren beeinträchtigt die Rechtssicherheit
im vorliegenden Umfeld wenig, zumal sich die Änderung zum Vorteil der
Konzessionärin auswirkt. Es steht ihr weiterhin offen, bereits in einem
früheren Zeitpunkt mit UMTS-basierenden Diensten am Markt aufzutreten.
Sie erhält aber neu die Möglichkeit, damit etwas zuzuwarten. Ein allfälliges
Interesse der Konzessionärin, dass neben ihr auch ihre Mitbewerber die für
die Erreichung von 20% der Bevölkerung bis Ende 2002 nötigen Investitionen
sofort tätigen müssen, tritt gegenüber dem Interesse der Konsumenten gemäss
Art. 1 FMG zurück.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es im öffentlichen Interesse
liegt, dass beim Markteintritt von UMTS-basierenden Diensten ein ausgereiftes,
technisch genügend ausgetestetes und markt- bzw. diensterelevantes
Netz aufgebaut ist und einschliesslich der zur Nutzung notwendigen
markttauglichen Endgeräte zur Verfügung steht.
Auf die Bestimmung von Art. 10 Abs. 2 FMG braucht vorliegend nicht näher
eingegangen zu werden, da die beabsichtigte Konzessionsänderung zu keiner
Schmälerung der übertragenen Rechte führt.
2.2.4 Stellungnahme der Konzessionärin Z.
(…)
Abschliessend kann gesagt werden, dass die Voraussetzungen gemäss Art. 10
Abs. 1 FMG gegeben sind. Es rechtfertigt sich deshalb, die Konzession auf
Grund der veränderten tatsächlichen Verhältnisse und zur Wahrung der
öffentlichen Interessen entsprechend zu modifizieren.
Unter Berücksichtigung sämtlicher in Frage stehenden Interessen erscheint es
angemessen, auf die Versorgungsauflage von 20% bis Ende 2002 zu verzichten.
Die Versorgungsauflage von 50% der Bevölkerung bis Ende 2004 wird
beibehalten.
[80] «Universal Mobile Telecommunications System», Universelles mobiles
Telekommunikationssystem: ein Standard für digitale Mobilfunknetze der
3. Generation.
[81] «International Mobile Telecommunications 2000».
[82] Internationale Fernmeldeunion - Radiocommunication.
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[83] «Global System for Mobile Communications», Globales
Mobilkommunikationssystem: ein Standard für digitale Mobilfunknetze der
2. Generation.
[84] «General Packet Radio Service», paketvermittelter Datendienst
zur Verbesserung des Datendurchsatzes in GSM-Netzen (erlaubt
Übertragungsraten von bis zu 115,2 kBit/s).
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 67.28 - Entscheid der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 25. Juni
2002
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2003
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67
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