ch_vb · JAAC 58.53 · 1993-08-17 · de


JAAC 58.53
Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und
Polizeidepartementes vom 17. August 1993
Police des étrangers. Mesure d’éloignement d’un étranger indésirable.
Art. 13 al. 1 LSEE. Art. 17 al. 4 RSEE. Interdiction d’entrée.
L’art. 13 al. 1 LSEE prévoit deux situations pouvant entraîner une
interdiction d’entrée, l’une contre les étrangers ayant contrevenu
gravement ou à réitérées fois à des prescriptions sur la police des
étrangers ou à d’autres dispositions légales (cf. art. 17 al. 2 RSEE),
l’autre contre des étrangers indésirables. La durée maximale de
l’interdiction d’entrée est limitée à trois ans dans le premier cas; dans
le second cas la loi ne prévoit aucune limitation.
- Les deux situations se distinguent en ce sens que le cas d’étrangers
indésirables suppose au premier chef une mise en danger concrète de
l’ordre juridique suisse. Il appartient à l’autorité de décider, sur la
base de l’ensemble des circonstances, s’il existe ou non une telle mise
en danger. En revanche, dans le cas d’infractions graves ou répétées
à certaines dispositions légales le motif de la mesure d’éloignement
découle directement de la loi.
- En raison de l’intensité et la fréquence des infractions contre certaines
dispositions légales, l’étranger peut simultanément être considéré
comme indésirable. La conséquence en est que l’autorité n’est, lors
de la fixation de la quotité de l’interdiction d’entrée, pas liée par la
durée maximale de trois ans. Si une telle condition apparaît en principe
réalisée dans le cadre d’une activité de passeur au sens de l’art. 23 al. 2
LSEE, il n’en va pas systématiquement de même dans le cas d’une aide à
une entrée illégale en vertu de l’art. 23 al. 1 5e phrase LSEE.
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Fremdenpolizei. Fernhaltung unerwünschter Ausländer.
Art. 13 Abs. 1 ANAG. Art. 17 Abs. 4 ANAV. Einreisesperre.
Art. 13 Abs. 1 ANAG sieht mit der groben oder mehrfachen
Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche oder andere gesetzliche
Bestimmungen (vgl. Art. 17 Abs. 2 ANAV) und der persönlichen
Unerwünschtheit des Ausländers zwei Tatbestände vor, die zu einer
Einreisesperre führen können. Die Höchstdauer der Einreisesperre
ist im ersten Fall auf drei Jahre beschränkt; im zweiten Fall sieht das
Gesetz keine Beschränkung vor.
- Die beiden Konstellationen unterscheiden sich darin, dass im Falle
der Unerwünschtheit die konkrete Gefährdung der schweizerischen
Rechtsordnung im Vordergrund steht. Ob eine solche vorliegt, hat
die rechtsanwendende Behörde aufgrund der gesamten Umstände zu
beurteilen. Mit der groben oder mehrfachen Zuwiderhandlung gegen
bestimmte gesetzliche Bestimmungen dagegen ist der notwendige
Fernhaltegrund ohne weiteres gesetzt.
- Intensität und Häufigkeit von Zuwiderhandlungen gegen bestimmte
gesetzliche Bestimmungen im Sinne des Gesetzes können dazu führen,
dass der Ausländer gleichzeitig als persönlich unerwünscht gilt. Die
Folge ist, dass die Behörde bei der Bemessung der Einreisesperre nicht
an die Höchstdauer von drei Jahren gebunden ist. Diese Voraussetzung
ist bei der Schlepperei im Sinne von Art. 23 Abs. 2 ANAG regelmässig
gegeben, nicht jedoch ohne weiteres bei der Beihilfe zur rechtswidrigen
Einreise gemäss Art. 23 Abs. 1 Satz 5 ANAG.
Polizia degli stranieri. Allontanamento di stranieri indesiderabili.
Art. 13 cpv. 1 LDDS. Art. 17 cpv. 4 ODDS. Divieto d’entrata.
L’art. 13 cpv. 1 LDDS prevede due fattispecie atte a giustificare la
pronuncia di un divieto d’entrata: da una parte la contravvenzione
grave o ripetuta alle disposizioni di polizia degli stranieri o ad altre
disposizioni legali (cfr. art. 17 cpv. 2 ODDS), dall’altra l’indesiderabilità
nella persona dello straniero. Nel primo caso la durata massima del
divieto d’entrata è di tre anni, nel secondo la legge non prevede alcuna
limitazione.
- Le due fattispeci si distinguono fra loro per il fatto che per quel
che concerne l’indesiderabilità vien data maggior importanza alla
messa in pericolo concreta dell’ordinamento giuridico svizzero. Per
verificare se una tale messa in pericolo esiste l’autorità competente
deve esaminare l’insieme delle circostanze del caso concreto. Per
contro, nel caso di contravvenzione grave o ripetuta a determinate
disposizioni legali il motivo alla base della misura d’allontanamento
è deducibile direttamente dalla legge.
- In ragione dell’intensità e della frequenza delle contravvenzioni
a determinate disposizioni legali, lo straniero può essere
contemporaneamente considerato indesiderabile. In tal caso l’autorità
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non è vincolata alla durata massima di tre anni. Tale presupposto
è normalmente adempiuto nel caso di svolgimento di attività quale
passatore di cui all’art. 23 cpv. 2 LDDS, non tuttavia sistematicamente
nel caso di aiuto all’entrata illegale ai sensi dell’art. 23 cpv. 1 5a frase
LDDS.
…
8. Die eidgenössische Behörde kann über unerwünschte Ausländer die
Einreisesperre verhängen. Sie kann ferner, jedoch für höchstens drei Jahre,
die Einreisesperre verhängen über Ausländer, die sich grobe oder mehrfache
Zuwiderhandlungen gegen fremdenpolizeiliche oder andere gesetzliche
Bestimmungen und gestützt darauf erlassene behördliche Verfügungen haben
zuschulden kommen lassen. Während der Einreisesperre ist dem Ausländer
jeder Grenzübertritt ohne ausdrückliche Ermächtigung der verfügenden
Behörde untersagt (Art. 13 Abs. 1 des BG vom 26. März 1931 über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer [ANAG], SR 142.20).
Als «unerwünscht» gelten nach ständiger Praxis Ausländer, deren Vorleben
darauf schliessen lässt, dass sie nicht willens oder nicht fähig sind, sich in
die geltende Ordnung einzufügen und deren Fernhaltung im öffentlichen
Interesse liegt (vgl. VPB 54.20 sowie Sulger Büel Peter, Vollzug von Fernhalte-
und Entfernungsmassnahmen gegenüber Fremden nach dem Recht
des Bundes und des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1984 = Europäische
Hochschulschriften, Reihe II, Rechtswissenschaft, Bd. 352, Bern usw. 1984,
S. 79 f., mit weiteren Nachweisen). Damit können praxisgemäss auch
Straftaten Anlass für Fernhaltemassnahmen sein.
9. Die Einreisesperre ist eine auf Gefahrenabwehr gerichtete polizeiliche
Präventivmassnahme (Hofmann Emil, Die fremdenpolizeilichen Entfernungs-
und Fernhaltemassnahmen, in: Schweizerische Juristenzeitung [SJZ] 67
[1971], S. 285 ff. insb. S. 287 f.). Sie erreicht ihr Ziel auf unterschiedliche Weise.
Zum einen und in der Hauptsache wirkt sie exekutorisch, indem sie eine
bestehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung beseitigt. Zum anderen
wirkt sie verhaltenslenkend; einerseits soll sich der fehlbare Ausländer von
ihr beeindrucken lassen, sodass er sich in Zukunft korrekt verhält (edukativer
Effekt); andererseits soll von ihrer rechtssatzförmigen Androhung und
ihrer konsequenten Anordnung generalpräventive Wirkung ausgehen. Die
beiden Konstellationen des Art. 13 Abs. 1 ANAG unterscheiden sich darin,
dass in einem Fall die Behörde das Fernhalteinteresse definiert, während
im anderen Fall der Gesetzgeber diese Definition in generell abstrakter
Weise vorweggenommen hat. Die Behörde hat alsdann nur darauf zu
achten, dass ihr Ermessensentscheid im Einzelfall den Anforderungen des
Verhältnismässigkeitsprinzips gerecht wird.
Wie aus der exemplarischen Aufzählung im Art. 17 Abs. 4 der
Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV, SR 142.201)
hervorgeht (die Verordnung spricht von gewerbe-, sanitäts- und
sittenpolizeilichen Vorschriften, sowie von Vorschriften über Zahlungs- und
Verrechnungsverkehr, Kriegswirtschaft, Bekämpfung des Schmuggels usw.),
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handelt es sich bei den gesetzlichen Bestimmungen, deren Verletzung nach
Art. 13 Abs. 1 Satz 2 ANAG zu einer maximal dreijährigen Einreisesperre
führt, um Normen des Polizeirechts. Dabei hatte der Gesetzgeber nicht eine
Privilegierung solcher Zuwiderhandlungen gegenüber dem Fernhaltegrund
der Unerwünschtheit im Sinn. Das zeigt sich bereits am Umstand, dass Art. 13
Abs. 1 Satz 2 ANAG im Gegensatz zum Satz 1 nicht an eine konkrete Gefahr
anknüpft, sondern unmittelbar an ein bestimmtes Verhalten des Ausländers,
und ihn insoweit schlechter stellt. Der wahre Sinn der Gesetzesaussage ist
darin zu erblicken, dass Verstösse gegen allgemeine Polizeivorschriften
typischerweise zu einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit
führen und einer generalpräventiven Steuerung besonders gut zugänglich
sind. Zu der darin begründeten «Abstraktion» vom Einzelfall wird in Gestalt
der zulässigen Höchstdauer der Einreisesperre ein Gegengewicht gesetzt.
Das heisst indessen nicht, dass das Vorliegen des Fernhaltegrundes nach
Art. 13 Abs. 1 Satz 2 ANAG (Zuwiderhandlungen gegen bestimmte gesetzliche
Bestimmungen) die Anwendung des Satzes 1 (unerwünschter Ausländer)
von vornherein ausschliesst. Zeigt die Häufigkeit oder die Intensität
des deliktischen Verhaltens oder das sonstige Verhalten des Ausländers,
dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich an die geltende Ordnung
zu halten, so tritt die individuelle Gefahrenabwehr in den Vordergrund.
Der Ausländer gilt dann als persönlich unerwünscht, mit der Folge, dass
die Behörde bei der Bemessung der Fernhaltemassnahme nicht an die
dreijährige Höchstdauer gebunden ist (Hofmann, a.a.O.). Auf der anderen
Seite können beim Fernhaltegrund der Unerwünschtheit durchaus Gründe
der Generalprävention entscheidend ins Gewicht fallen, wenn über die
Einreisesperre und ihre Dauer zu befinden ist.
10. Der Beschwerdeführer wurde wegen Beihilfe zur rechtswidrigen Einreise
(Art. 23 Abs. 1 Satz 5 ANAG) rechtskräftig verurteilt. In Anbetracht der
Aktenlage sowie den sich widersprechenden Sachverhaltsschilderungen
des Beschwerdeführers besteht kein Anlass, von den Feststellungen des
Strafrichters abzurücken. Es steht folglich fest, dass der Beschwerdeführer
gegen die Verbotsnorm des Art. 23 Abs. 1 Satz 5 ANAG verstossen hat. Da
solches Verhalten zweifellos geeignet ist, die fremdenpolizeiliche Ordnung
empfindlich zu stören, hat der Beschwerdeführer den Fernhaltegrund der
groben Zuwiderhandlung gegen eine fremdenpolizeiliche Bestimmung
gesetzt (Art. 13 Abs. 1 Satz 2 ANAG). Es fragt sich, ob er damit ohne weiteres
als unerwünscht im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ANAG gilt, wie die
Vorinstanz offensichtlich annimmt. Die Folge wäre, dass die Begrenzung
der Fernhaltedauer auf drei Jahre nicht gelten würde.
Die Auffassung der Vorinstanz ist abzulehnen. Sie hat zweifellos ihre
Berechtigung bei der Schlepperei im engen Sinn, die von Art. 23 Abs. 2
ANAG erfasst ist und einem empfindlich höheren Strafrahmen zur Folge
hat. Der Tatbestand des Art. 23 Abs. 1 Satz 5 ANAG jedoch erfasst eine derart
breite Palette von Verhaltensweisen mit unterschiedlichem Unrechtsgehalt
- angefangen bei einfacher Gefälligkeitshandlung im Vorbereitungsstadium
und Einschleusen eines nahen Familienmitglieds bis hin zur Fälschung von
Ausweisen und Vermittlung von professionellen Schlepperorganisationen
(vgl. Roschacher Valentin, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG],
Chur/Zürich 1991, S. 80 ff.) -, dass sich der unmittelbare Schluss auf die
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Unerwünschtheit des fehlbaren Ausländers verbietet. Ob er unerwünscht
ist, kann daher nur gestützt auf die Umstände des Einzelfalles beurteilt
werden. Er ist es dann, wenn sein Verhalten darauf schliessen lässt, dass
er die öffentliche Ordnung in nicht tragbarer Weise gefährdet.
Im vorliegenden Fall erlaubt die rudimentäre Aktenlage keine Schlüsse
auf die näheren Umständen des deliktischen Verhaltens. Die Frage, ob
vom Beschwerdeführer eine konkrete Wiederholungsgefahr ausgeht,
kann mithin kaum beanwortet werden. Es ist daher zumindest fraglich,
ob der Beschwerdeführer als unerwünschter Ausländer im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ANAG betrachtet werden kann. Diese Frage kann
indessen offengelassen werden, da der Beschwerdeführer zweifellos den
Fernhaltegrund der groben Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche
Bestimmungen gesetzt hat und die verhängte Sperre die hierfür vorgesehene
Höchstdauer von drei Jahren nicht überschreitet.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 58.53 - Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 17.
August 1993
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1994
Année
Anno
Band
58
Volume
Volume
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Ref. No
150 002 198
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