ch_vb · 2004-0173 6341 · 2004-11-30 · de


2004-0173 
6341 
04.069 
Message 
concernant la modification de la disposition sur 
l’assistance administrative internationale de la loi fédérale 
sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières 
du 10 novembre 2004 
 
Messieurs les Présidents, 
Mesdames et Messieurs, 
Nous vous soumettons par le présent message, en vous proposant de l’adopter, un 
projet de modification de la loi sur les bourses. 
Par la même occasion, nous vous proposons de classer l’intervention parlementaire 
suivante: 
2000 P 00.3272 
Entraide administrative en matière boursière 
(E 19.9.2000, Studer) 
Nous vous prions d’agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, 
l’assurance de notre haute considération. 
10 novembre 2004 
Au nom du Conseil fédéral suisse: 
 
Le président de la Confédération, Joseph Deiss 
La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz

6342 
Condensé 
La disposition de la loi sur les bourses concernant l’assistance administrative doit 
être révisée. En effet, l’assistance administrative avec certains Etats est complète-
ment bloquée et des directives internationales de référence ne peuvent être respec-
tées dans ce domaine. La pratique fondée sur la loi sur les bourses nuit à la réputa-
tion de notre place financière, qui se voit reprocher de permettre des abus de 
marché et de ne pas coopérer à la répression efficace de délits boursiers. Il en 
résulte pour la Suisse des désavantages concurrentiels sur le marché international 
où l’autorisation d’exercer une activité économique dépend d’une collaboration 
satisfaisante entre les autorités de surveillance compétentes. Il est donc dans 
l’intérêt de la place financière suisse de procéder à une révision. 
Le présent projet de révision a pour but de remédier aux lacunes existantes. Il 
prévoit d’assouplir le principe de la confidentialité sous réserve du respect de 
prescriptions étrangères applicables à la publicité des procédures. Ainsi, les infor-
mations transmises à une autorité de surveillance pourront être retransmises à 
d’autres instances sans le consentement de la CFB, à condition toutefois qu’elles 
servent à l’application de réglementations sur les bourses, le commerce des valeurs 
mobilières et les négociants en valeurs mobilières (principe de la spécialité). La 
transmission de ces informations à des autorités pénales à d’autres fins ne reste 
cependant possible que si l’entraide judiciaire en matière pénale n’est pas exclue. Il 
faut notamment que l’exigence de la double incrimination soit satisfaite. La procé-
dure relative aux clients de négociants est maintenue, mais elle est raccourcie et 
accélérée afin que la transmission des informations requises soit possible dans un 
délai de six mois.

6343 
Message 
1 
Partie générale 
1.1 
Réglementation en vigueur 
D’après la réglementation de l’assistance administrative prévue à l’art. 38 de la loi 
du 24 mars 1995 sur les bourses (LBVM; RS 954.1), la Commission fédérale des 
Banques (CFB) peut transmettre aux autorités étrangères de surveillance des mar-
chés financiers des informations et des documents liés à une affaire, non accessibles 
au public, seulement si les conditions suivantes sont remplies: 
– 
L’autorité requérante doit être une autorité de surveillance des bourses et du 
commerce des valeurs mobilières (art. 38, al. 2, LBVM) qui utilise les 
informations reçues exclusivement à des fins de surveillance directe des 
bourses et du commerce des valeurs mobilières («principe de la spécialité», 
art. 38, al. 2, let. a, LBVM). 
– 
L’autorité requérante doit être liée par le secret de fonction ou le secret pro-
fessionnel. En conséquence, les informations transmises ne doivent pas être 
rendues publiques («principe de la confidentialité», art. 38, al. 2, let. b, 
LBVM). 
– 
L’autorité requérante ne peut transmettre les informations reçues à des tiers 
qu’avec l’assentiment préalable de la CFB. Celle-ci ne peut donner son 
accord que s’il s’agit d’autorités ou d’organes ayant des fonctions de surveil-
lance. Si les autorités étrangères de surveillance des marchés financiers doi-
vent retransmettre les informations aux autorités pénales, la CFB doit de 
plus vérifier si l’entraide judiciaire en matière pénale n’est pas exclue. Elle 
décide de la retransmission des informations en accord avec l’Office fédéral 
de la justice (principe dit «du long bras», art. 38, al. 2, let. c, LBVM). 
– 
Le principe général de droit administratif de la proportionnalité est égale-
ment valable en matière d’assistance administrative. La LBVM ne men-
tionne expressément qu’un seul cas d’application de ce principe, en l’occur-
rence l’interdiction de transmettre des informations sur des personnes qui, de 
manière évidente, ne sont pas impliquées dans une affaire nécessitant 
l’ouverture d’une enquête (art. 38, al. 3, LBVM). 
– 
Lorsque les informations à transmettre concernent des clients de négociants 
en valeurs mobilières, la CFB conduit une procédure administrative formelle 
avant la transmission des informations («procédure relative aux clients de 
négociants», art. 38, al. 3, LBVM).

6344 
1.2 
Assistance administrative de la Commission fédérale 
des banques pour des autorités étrangères1 
1.2.1 
Tâches et procédures des autorités étrangères 
Les tâches dont sont chargées les autorités étrangères de surveillance des bourses et 
du commerce des valeurs mobilières sont parfois plus étendues que celles que la loi 
sur les bourses assigne à la CFB. Le Tribunal fédéral a reconnu que cette circons-
tance ne fait pas obstacle à une assistance administrative2. Les tâches des autorités 
étrangères comprennent essentiellement les domaines suivants3: 
– 
examens concernant les abus de marché4 (délits d’initiés, manipulation de 
cours, diffusion d’informations trompeuses, etc.); 
– 
surveillance de l’enregistrement, l’émission, l’achat et la vente de valeurs 
mobilières, du respect des exigences de publicité en la matière, ainsi que des 
intermédiaires financiers5; 
– 
Surveillance des formes de placement collectif6; 
– 
Surveillance des marchés à proprement parler, des bourses ainsi que des sys-
tèmes de compensation et de règlement7; 
– 
tâches relatives à la protection des consommateurs8. 
La procédure de mise en œuvre de ces dispositions varie selon les Etats. En Grande-
Bretagne par exemple, la Financial Services Authority (FSA) est aujourd’hui déjà 
habilitée à prendre elle-même des sanctions administratives à l’encontre de certains 
acteurs du marché. Dans de nombreux autres Etats, les tribunaux pénaux et – en 
particulier dans les pays anglo-saxons – les tribunaux civils auprès desquels les 
autorités de surveillance déposent une dénonciation ou une plainte formelle jouent 
 
1 
Vous trouverez un plus large aperçu de la pratique de la Commission fédérale des 
banques dans le Rapport sur l’entraide administrative (état juillet 2003), paru dans le 
bulletin de la CFB no 45, pp. 15 ss. 
2 
ATF du 29 octobre 1998 en la cause BAWE / Thyssen (1), 2A.118/1998, consid. 5 b), 
ATF 125 II 65; ATF du 10 avril 2001 en la cause ASIC / Murrin Murrin, consid. 4 c), 
2A. 234/2000, bulletin de la CFB no 42, p. 62. 
3 
L’art. 4 du protocole d’accord multilatéral de l’OICV offre également une vue 
d’ensemble de ces domaines; cf. ch. 1.5. 
4 
Dans la directive de l’UE 2003/6/CE sur les opérations d’initiés et les manipulations de 
marché (abus de marché), consultable sous: http://europa.eu.int/eur-
lex/pri/fr/oj/dat/2003/l_096/l_09620030412fr00160025.pdf. 
5 
Dans la directive de l’UE 2004/39/CE concernant les marchés d’instruments financiers, 
consultable sous: http://europa.eu.int/eur-
lex/pri/fr/oj/dat/2004/l_145/l_14520040430fr00010044.pdf, ainsi que la directive 
2003/71/CE concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs 
mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation, et modifiant 
la directive 2001/34/CE, consultable sous: http://europa.eu.int/eur-
lex/pri/fr/oj/dat/2003/l_345/l_34520031231fr00640089.pdf. 
6 
Dans l’UE: Directive 85/611/CEE portant coordination des dispositions législatives, 
réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif 
en valeurs mobilières (OPCVM), pour ce qui a trait aux placements des OPCVM. 
7 
Dans la directive de l’UE 2004/39/CE concernant les marchés d’instruments financiers, 
consultable sous: http://europa.eu.int/eur-
lex/pri/fr/oj/dat/2004/l_145/l_14520040430fr00010044.pdf. 
8 
Dans l’UE, ces tâches sont réglementées entre autres par la directive 2002/65/CE 
concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des 
consommateurs, consultable sous: http://europa.eu.int/eur-
lex/pri/fr/oj/dat/2002/l_271/l_27120021009fr00160024.pdf.

6345 
un rôle essentiel. L’activité des autorités de surveillance et celle des autorités péna-
les se recoupent en partie, cet état de fait étant encore accentué par la directive de 
l’UE sur les abus de marché. 
1.2.2 
Raisons d’une demande d’assistance 
administrative à la Commission fédérale des banques 
Lorsqu’un acteur du marché effectue des transactions par l’intermédiaire d’une 
banque suisse ou d’un autre négociant suisse de valeurs mobilières sur un marché 
étranger, il se peut que ces transactions fassent l’objet d’une enquête de l’autorité 
étrangère de surveillance des marchés financiers compétente. Si une transaction 
paraît enfreindre les règles de la surveillance des marchés en vigueur dans l’Etat en 
question, l’autorité étrangère de surveillance adresse une demande d’assistance 
administrative à la CFB. Les informations demandées doivent permettre de reconsti-
tuer la transaction suspecte et d’en identifier le mandant et l’ayant droit économique. 
L’enquête d’une autorité de surveillance est déclenchée par certains événements qui 
éveillent les soupçons de l’autorité quant à une éventuelle infraction à la réglementa-
tion des marchés financiers. Il peut s’agir de manipulations de marché, d’une infrac-
tion aux règles de présentation des comptes, de délits d’initiés ou d’autres infractions 
(cf. ch. 1.2.1). Si le soupçon porte par exemple sur un délit d’initié, l’événement 
déclenchant est en règle générale la transmission d’une information préalablement 
confidentielle susceptible d’influencer les cours du marché. Selon la jurisprudence 
du Tribunal fédéral, il suffit, pour fonder un premier soupçon portant sur un délit 
d’initié, que des opérations aient été effectuées immédiatement avant la publication 
d’informations susceptibles d’influencer les cours du marché9. Il n’est pas nécessaire 
que le cours de l’action concernée ait évolué d’une certaine manière au moment de 
l’achat ou immédiatement après. Il n’est pas non plus nécessaire, au moment où 
l’enquête est ouverte, que le soupçon portant sur des variations notables de cours 
soit confirmé. Pour pouvoir étayer ses premiers soupçons, l’autorité a besoin 
d’informations sur les dessous d’une transaction douteuse, et en particulier du nom 
des personnes qui y ont participé. Dans les délits d’initiés, chaque personne qui a 
effectué une transaction durant la période critique sur les titres en question peut donc 
en principe être soupçonnée. 
1.2.3 
Procédure d’assistance administrative 
de la Commission fédérale des banques 
Après avoir reçu la demande d’assistance administrative et s’être assurée que les 
conditions en la matière sont remplies, la CFB se procure les informations deman-
dées auprès des institutions concernées (banques, négociants en valeurs mobilières 
ou, rarement, autres tiers). Si, après examen des dossiers reçus, elle parvient à la 
conclusion que les conditions sont réunies pour qu’elle fournisse une assistance 
administrative, elle procède à une notification et, pour autant que les clients n’y 
renoncent pas, elle rend une décision. Par cette procédure, le client prend connais-
sance de l’enquête menée par l’autorité étrangère. La décision précise quelles infor-
 
9 
ATF du 15 février 2002 en la cause HIM Furness (2A.434/2002), consid. 4.3.

6346 
mations sont transmises, dans quelle mesure elles peuvent être utilisées et quelles 
sont les restrictions pour une éventuelle retransmission à d’autres autorités. Les 
informations transmises comprennent en général le nom et l’adresse du client, les 
données relatives à la transaction en question ainsi que des renseignements sur 
l’adjudication du mandat concerné. Des informations qui ne sont pas en rapport 
direct avec les transactions sur lesquelles porte la demande – p. ex. d’autres avoirs 
ou d’autres positions – ne sont pas transmises. De plus, la CFB transmet régulière-
ment à l’autorité étrangère une éventuelle prise de position écrite du client. 
Les clients ont qualité de parties et peuvent contester devant le Tribunal fédéral, par 
la voie du recours de droit administratif, la décision de la CFB de transmettre des 
informations. Jusqu’à présent, les recours ont toujours eu un effet suspensif. 
L’autorité de surveillance requérante n’a par contre pas qualité de partie. Si aucun 
recours n’est déposé ou si le recours est rejeté, la CFB procède à la transmission des 
informations. L’autorité étrangère engage alors une procédure interne non publique 
afin de trier les cas présentant des indices supplémentaires. Elle utilise uniquement 
pour ces cas les informations transmises et intente le cas échéant une action contre 
les personnes concernées. Si elle estime que certains indices rendent nécessaire de 
retransmettre des informations à des autorités pénales ou autres, elle demande à la 
CFB son assentiment. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la CFB est tenue 
de rendre cette décision également par le biais d’une procédure formelle octroyant 
aux personnes concernées l’ensemble des droits de recours et des droits dont dispo-
sent les parties et offrant donc à nouveau la possibilité de contester la décision 
directement devant le Tribunal fédéral10. Les clients concernés peuvent cependant 
renoncer à une décision aussi dans cette procédure de retransmission. 
1.2.4 
Nombre des demandes d’assistance administrative 
déposées par des autorités étrangères 
L’art. 38 LBVM est entré en vigueur en février 1997. Dès cette date et jusqu’en juin 
2004, environ 373 demandes d’assistance administrative ont été déposées auprès de 
la CFB11. Leur nombre s’accroît d’année en année. Les demandes se rapportaient à 
plus de 950 relations bancaires, dont certaines concernaient plusieurs clients. Jus-
qu’en juin 2004, la CFB a ordonné dans 160 cas la transmission d’informations au 
moyen d’une décision formelle. Sur les 160 décisions, 84 ont fait l’objet d’un 
recours devant le Tribunal fédéral. Dans 62 cas, le Tribunal fédéral a rejeté le 
recours tout en réduisant, pour certains cas, l’étendue de l’assistance administrative 
prévue par la CFB; 20 recours ont été approuvés par le Tribunal fédéral. Pour une 
partie d’entre eux, le Tribunal a requis de la CFB qu’elle obtienne des garanties 
supplémentaires de la part des autorités étrangères. Jusqu’à présent, 31 autorités de 
surveillance étrangères émanant de 25 Etats ont déposé une demande d’assistance 
administrative auprès de la CFB. 
 
10 
ATF du 29 octobre 1998 en la cause BAWe / Thyssen (1) (2A.118/1998), consid. 10 b); 
ATF 125 II 65. 
11 
Cf. bulletin de la CFB no 45, pp. 24 ss.

6347 
1.2.5 
Durée moyenne de la procédure 
Lorsque la CFB ne doit pas rendre une décision en matière de procédure relative aux 
clients de négociants (cf. ch. 1.2.3), elle parvient à régler la plupart des demandes 
d’assistance administrative dans un délai de trois à quatre mois. En revanche, si le 
client demande une décision, les procédures jusqu’à l’arrêt du Tribunal fédéral 
durent normalement entre neuf et douze mois, mais peuvent prendre jusqu’à trois 
ans dans des cas particuliers, notamment lorsqu’une procédure de retransmission 
doit être engagée. 
1.3 
Assistance administrative d’autorités de contrôle 
étrangères pour la Commission fédérale des banques 
1.3.1 
Procédure d’enquête de la Commission fédérale 
des banques 
Dans le cadre de la surveillance du marché, la CFB examine des transactions effec-
tuées sur le marché financier suisse12. Les instances de surveillance de Swiss 
Exchange (SWX) et d’Eurex Zurich SA transmettent à la CFB les dossiers relatifs à 
d’éventuelles violations de la loi ou à d’autres infractions au sens de l’art. 6, al. 2, 
LBVM sur les deux bourses suisses. Certains de ces dossiers sont également trans-
mis aux autorités de poursuite pénale cantonales compétentes. La CFB coordonne 
ensuite les enquêtes préalables et les procédures avec les autorités de poursuite 
pénale cantonales, en particulier avec celles du canton de Zurich. Conformément à 
l’art. 35, al. 6, LBVM, les deux autorités sont tenues à l’entraide judiciaire. De plus, 
lorsque la CFB apprend que des actes punissables ont été commis, elle doit les 
dénoncer aux autorités de poursuite pénale compétentes. 
Selon le droit en vigueur, elle ne peut pas ordonner de mesures de droit administratif 
contre des personnes non soumises à sa surveillance. Si elle soupçonne une telle 
personne d’avoir commis un délit boursier, la CFB dépose plainte, éventuellement 
après une enquête préalable, auprès de l’autorité de poursuite pénale compétente. 
Certaines transactions examinées par la CFB sont en rapport avec des ayants droits 
économiques étrangers. Si dans un tel cas la CFB soupçonne une infraction au droit 
suisse, elle dépose une demande d’assistance administrative auprès de l’autorité de 
surveillance du pays d’où la transaction en question a été effectuée. En règle géné-
rale, les données sont transmises par l’autorité de surveillance étrangère à la condi-
tion qu’elles soient utilisées exclusivement à des fins de surveillance directe des 
bourses et du commerce des valeurs mobilières. 
1.3.2 
Nombre de demandes d’assistance administrative 
émanant de la Commission fédérale des banques 
De septembre 1999 à juin 2004, la CFB a adressé à des autorités étrangères de 
surveillance, pour ses propres procédures de surveillance des marchés financiers, 
39 demandes d’assistance administrative13. Ce chiffre, très modeste en comparaison 
 
12 
Conformément aux art. 6, 10 et 35, al. 3, LBVM. 
13 
Cf. bulletin de la CFB no 45, p. 25.

6348 
des demandes d’assistance administrative reçues de la part des autorités étrangères 
(cf. ch. 1.2.4), s’explique par la part relativement restreinte du marché suisse des 
titres au marché mondial. De plus, contrairement aux clients étrangers qui passent 
souvent par un négociant suisse en valeurs mobilières pour leurs investissements sur 
d’autres marchés, les acteurs du marché suisse des titres agissent le plus souvent par 
le biais d’une banque suisse. L’autorité suisse de surveillance peut donc accéder 
directement aux informations en Suisse. 
1.4 
Lacunes des règles en vigueur 
L’objectif de la LBVM était de faire de l’assistance administrative un instrument 
d’échange d’informations rapide et efficace14. La réglementation en matière 
d’assistance administrative devait permettre de surmonter les problèmes rencontrés 
par une surveillance locale sur un marché mondial et remplir les attentes légitimes 
des autorités étrangères à l’égard de la transmission d’informations. La surveillance 
des marchés ne peut en effet pas s’arrêter à des frontières géographiques que les 
marchés ne connaissent pas. L’accès des autorités compétentes aux informations 
afférentes à la procédure doit être proportionné à l’accès des investisseurs aux mar-
chés. 
La réglementation actuelle fait de l’assistance administrative un outil très lourd, 
aussi bien pour la CFB que pour le Tribunal fédéral. Elle ne parvient pas à répondre 
aux attentes. 
1.4.1 
Confidentialité et principes de la procédure 
étrangère 
Les exigences légales actuelles en matière de confidentialité ont en particulier 
entraîné le blocage de l’assistance administrative avec les autorités de surveillance 
américaines, telles que la Securities and Exchange Commission (SEC). Aux Etats-
Unis, les autorités de surveillance exercent leur droit en premier lieu au moyen de 
plaintes devant des tribunaux civils ou administratifs et plus rarement devant des 
tribunaux pénaux. Selon le droit procédural américain, dès qu’une plainte est pen-
dante, tous les documents qui la motivent sont accessibles au public. De plus, les 
autorités de surveillance informent régulièrement le public par la voie des médias 
sur le dépôt de plaintes (litigation release). Mais cela ne se produit qu’après qu’un 
soupçon a été corroboré au moyen des informations transmises. Avant cette confir-
mation, les informations sont traitées confidentiellement. Cette pratique est acceptée 
par les autres membres de l’Organisation internationale des Commissions de valeurs 
(OICV), qui réunit les autorités de surveillance des marchés des valeurs mobilières. 
Au terme d’âpres négociations avec la CFB auxquelles ont participé des avocats 
américains spécialisés, la SEC a consenti à formuler ses communiqués avec retenue; 
elle a également expressément confirmé que les prévenus ont la possibilité de 
demander le huis clos (protective order) au tribunal. Elle n’était cependant pas 
disposée à renoncer entièrement, pour les cas reposant sur une information transmise 
par la Suisse par le biais de l’assistance administrative, à la pratique du «litigation 
 
14 
FF 1993 I 1323.

6349 
release» qu’elle applique uniformément et dans tous les cas. C’est pourquoi le Tri-
bunal fédéral continue de considérer que le principe de la confidentialité n’est pas 
garanti. Il a constaté dans deux arrêts15 que les principes de la procédure américaine 
n’étaient pas compatibles avec le droit suisse. A l’époque où la Suisse ne connaissait 
pas encore l’assistance administrative et où il fallait se procurer toutes les informa-
tions par la voie de l’entraide judiciaire, le Tribunal fédéral ne contestait cependant 
la procédure interne américaine ni en raison de l’accessibilité des documents au 
public pendant la procédure judiciaire ni à cause de la pratique, déjà établie, consis-
tant à informer le public par les médias dépôt de plaintes. Il en résulte une situation 
paradoxale puisque la transmission d’informations aux autorités de surveillance 
américaines était plus simple par la voie de l’entraide judiciaire que sous le régime 
actuel de l’assistance administrative, pourtant censé simplifier la procédure de 
demande d’informations. 
L’interprétation du Tribunal fédéral du principe de la confidentialité va à l’encontre 
de la tendance observée à l’échelle mondiale qui est d’informer davantage le public 
sur les procédures de sanctions en matière de surveillance du commerce des papiers-
valeurs. Cette tendance s’observe d’ailleurs aussi en Suisse. Par exemple, la bourse 
suisse SWX, contrairement à la SEC, donne déjà plus souvent des informations sur 
l’ouverture de procédures d’enquête et révèle aussi l’identité des sociétés concer-
nées. En outre, en Suisse, la Constitution prévoit que les procédures judiciaires sont 
publiques au plus tard au stade de l’audience et du prononcé du jugement16. Il est 
difficile à comprendre que la Suisse demande à une autorité étrangère plus de confi-
dentialité qu’elle n’est elle-même en mesure de garantir17. 
L’accord multilatéral de l’OICV (cf. ch. 1.5) prévoit expressément à ce sujet que les 
informations provenant d’autorités étrangères de surveillance peuvent être utilisées 
dans une procédure publique18. 
1.4.2 
Problématique du principe du long bras 
Le principe du long bras repose sur l’idée que les autorités de surveillance étrangères 
ont la compétence d’infliger elles-mêmes des sanctions (administratives ou autres) 
sur la base des informations fournies, raison pour laquelle elles ne doivent transmet-
tre ces informations à d’autres instances que dans des cas exceptionnels. Dans de 
nombreux Etats, cette conception ne correspond cependant pas à l’organisation 
effective de la procédure (cf. ch. 1.3.1). En Suisse non plus, la CFB ne peut pas, 
selon le droit actuel, prendre des mesures de droit administratif contre des personnes 
qui ne sont pas soumises à sa surveillance. Elle peut seulement mener une enquête 
préalable en coordination avec les autorités pénales (cf. ch. 1.3.1). 
De l’avis du Tribunal fédéral, le principe du long bras – tout comme celui de la 
confidentialité – exclut toute retransmission ultérieure des renseignements par les 
seconds destinataires à des tiers19. La CFB ne peut pas appliquer cette condition aux 
 
15 
ATF 126 II 126 ss, consid. 6 b) et c), et ATF du 20 décembre 2001 en la cause Elsag 
Bailey (2A.349/2001), consid. 6. 
16 
Art. 30, al. 3, de la Constitution (Cst.; RS 101). 
17 
Tel est aussi l’avis du Tribunal fédéral, ATF 126 II 413 consid. 4 b) aa). 
18 
Art. 10a (ii) de l’accord multilatéral. 
19 
ATF du 24 novembre 1999 en la cause Equity Journal (2A.51/1999), consid. 4 a), publié 
dans le bulletin de la CFB no 40, pp. 126 ss; ATF 126 II 141 consid. 6 c) aa).

6350 
autorités étrangères. Elle peut tout au plus demander aux autorités de surveillance 
requérantes (les premières destinataires), avec lesquelles elle a des contacts régu-
liers, qu’elles ne retransmettent les informations à un deuxième destinataire qu’à 
condition que le principe de la spécialité soit respecté. En revanche, la CFB ne peut 
pas demander de garanties directes aux seconds destinataires (p. ex. un tribunal), 
avec lesquels elle n’a pas de contact durable. 
L’obligation légale actuelle de faire dépendre la retransmission des informations à 
des tribunaux ou à d’autres autorités de surveillance d’un assentiment formel de la 
CFB complique et retarde l’assistance administrative d’une manière qui n’est plus 
justifiable. 
1.4.3 
Difficultés particulières relatives à la retransmission 
d’informations à des autorités pénales 
La retransmission d’informations à des autorités pénales donne lieu à des difficultés 
particulières. Il est difficile dans la surveillance des marchés financiers de faire une 
démarcation claire entre procédure administrative et procédure pénale. Une enquête 
a pour but de déterminer si un comportement va à l’encontre des règles du marché et 
de sanctionner les infractions. Suivant le système, les sanctions peuvent relever du 
droit de la surveillance, du droit pénal ou également du droit civil (cf. ch. 1.2.1). 
Plusieurs sanctions relevant de droits différents sont aussi possibles. Des autorités 
différentes peuvent être responsables de l’enquête, en particulier des autorités de 
poursuite pénale, et doivent donc également pouvoir utiliser les informations reçues 
dans le cadre de l’assistance administrative. Le juge pénal peut intervenir à des 
stades différents – au début, au cours ou à la fin d’une procédure de droit admi-
nistratif – selon le système en vigueur. Suivant le stade où le juge intervient, une 
séparation entre une étape de la procédure d’assistance administrative relevant du 
droit de la surveillance et une autre relevant du droit pénal s’avère cependant 
artificielle et impraticable, les différentes procédures pouvant être mêlées. De plus, il 
arrive souvent que les autorités compétentes non seulement échangent des infor-
mations, mais aussi collaborent entre elles. Ce cas se présente également en Suisse 
(cf. ch. 1.3.1). 
Selon la réglementation actuelle, une retransmission d’informations n’est autorisée 
que si l’entraide judiciaire en matière pénale est également possible en plus de 
l’assistance administrative. D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’octroi de 
l’entraide judiciaire implique que l’acte délictueux soit punissable à la fois dans le 
pays de l’autorité requérante et en Suisse (double incrimination)20. Cette condition 
n’est pas simple à remplir du fait que la législation boursière suisse connaît moins de 
délits pénaux que d’autres réglementations étrangères comparables. 
– 
Ainsi par exemple, la norme pénale relative au délit d’initié21pose problème 
car le Tribunal fédéral interprète de manière restrictive l’élément constitutif 
de l’information susceptible d’influencer les cours du marché et dont la 
connaissance est exploitée dans un délit d’initié en vue d’obtenir un avan-
 
20 
ATF du 30 août 1999 en la cause IG Farben (2A.17/1999), consid. 4; ATF 125 II 459. 
21 
Art. 161 du code pénal (CP; RS 311.0).

6351 
tage pécuniaire22. Entre autres, l’exploitation de la connaissance de faits 
confidentiels précédant un avertissement sur les bénéfices ne peut pas, selon 
la jurisprudence du Tribunal fédéral, tomber sous le coup de l’art. 161 CP23. 
Cela a pour effet que même dans des cas évidents d’utilisation d’une infor-
mation privilégiée, il n’y a pas d’infraction pénale parce que le fait confiden-
tiel n’exerce pas une influence notable sur les cours au sens de l’interpréta-
tion du Tribunal fédéral. L’UE au contraire24 se fonde uniquement sur la 
confidentialité et l’effet sur les cours. 
– 
Contrairement à ce qui se passe dans l’UE25, seules les personnes mention-
nées à l’art. 161, ch.1, CP, peuvent être des initiés primaires en Suisse. Un 
terroriste qui planifie un attentat ayant une incidence sur les cours et profite 
de cet effet n’est pas punissable en Suisse en tant qu’initié. 
– 
Selon l’opinion dominante en Suisse, il est nécessaire qu’il y ait collabora-
tion consciente entre initié primaire et bénéficiaire d’informations privilé-
giées. Contrairement à la réglementation de l’UE, le fait d’accéder par 
hasard à une information privilégiée n’est pas pris en considération. 
– 
L’élément constitutif de la manipulation de cours est également interprétée 
de façon étroite en Suisse26. Il se limite à la diffusion d’informations trom-
peuses dans le cadre de transactions et aux opérations fictives, alors que la 
directive sur les abus de marché27 considère la manipulation de marché 
comme punissable, indépendamment de la manière dont l’acte a été commis. 
Le principe de la double incrimination ne se retrouve par ailleurs pas dans les dispo-
sitions plus récentes du droit suisse relatives à l’assistance administrative (cf. art. 7, 
al. 3, let. c, de la loi du 22 mars 2002 sur les embargos28, et 27, al. 3, du projet de loi 
sur la surveillance de la révision29). 
De plus, le Tribunal fédéral demande que l’autorité requérante présente des éléments 
supplémentaires allant au-delà des premiers soupçons nécessaires à l’octroi de 
l’assistance administrative30. Mais, dans la plupart des cas, ces indices supplémen-
taires ne peuvent être fournis que lorsque les autorités étrangères ont pu avoir 
connaissance de l’identité du client dans le cadre d’une procédure d’assistance 
administrative. Sans cette information, il est pratiquement impossible de juger si une 
transaction a été effectuée en utilisant une information privilégiée. D’après leurs 
propres déclarations, les autorités de surveillance de différents Etats européens ont 
l’obligation absolue de déposer une plainte pénale en cas d’infraction contre la 
réglementation des marchés financiers. C’est pourquoi elles demandent déjà dans 
leur requête d’assistance administrative que la CFB consente à une éventuelle 
retransmission des renseignements fournis aux autorités pénales. S’il n’y a pas de 
 
22 
ATF 2A.567/2001 en la cause Intelligent Microsystems Data AB et Information High-
way, consid. 6.5.2. 
23 
Rapport annuel 2001 de la CFB, p. 17. 
24 
Art. 1 de la directive 2003/6/CE sur les opérations d’initiés et les manipulations de 
marché (abus de marché), consultable sous: http://europa.eu.int/eur-
lex/pri/fr/oj/dat/2003/l_096/l_09620030412fr00160025.pdf. 
25 
Art. 2 de la directive sur les abus de marché (cf. note 24). 
26 
Art. 161bis CP. 
27 
Cf. note 24. 
28 
RS 946.23. 
29 
FF 2004 3911. 
30 
ATF du 10 mai 2001 en la cause AXA/UAP (2A.317/2000), consid. 5 b).

6352 
double incrimination ou s’il n’est pas possible d’apporter des éléments supplémen-
taires de soupçon, la CFB ne peut alors même pas transmettre des informations à 
l’autorité de surveillance dans le cadre de l’assistance administrative. 
La réglementation actuelle est inadaptée à la poursuite de délits relevant d’un com-
portement abusif sur le marché, une telle poursuite ne pouvant se faire sans 
l’examen initial d’un grand nombre de transactions et sans l’identification de leur 
auteur. Seule cette identification permet de vérifier si une personne a pu exercer une 
influence répréhensible ou si elle disposait d’informations confidentielles. Suivant 
les caractéristiques de son auteur et les informations dont celui-ci dispose, une 
transaction peut être considérée comme un acte autorisé ou au contraire comme un 
comportement abusif. 
Il a été demandé lors de la procédure de consultation que des alternatives à un aban-
don de la double incrimination soient étudiées: 
– 
Il a ainsi été proposé, pour remédier à ces problèmes, de ne pas réviser la 
disposition régissant l’assistance administrative ou pas seulement cette der-
nière mais de réviser en lieu et place ou en plus la norme pénale réprimant 
les délits d’initiés (art. 161 CP). Une suppression de l’art. 161, ch. 3, CP est 
effectivement prévue dans le cadre de la mise en œuvre des recommanda-
tions révisées du Groupe d’action financière sur le blanchiment de capitaux 
(GAFI). Cela permettrait en particulier de prendre également en compte les 
ventes de titres opérées avant l’annonce d’une chute des bénéfices. Une révi-
sion de l’art. 161 CP atténuerait le problème posé par la double incrimina-
tion dans le domaine des délits d’initiés, mais ne suffirait pas à le résoudre. 
Cette proposition se limitait généralement à une suppression de l’art. 161, 
ch. 3, CP. Même la révision totale de la norme concernant les délits d’initiés 
serait insuffisante. En effet, en premier lieu, cette norme pénale ne concerne, 
comme nous l’avons évoqué, qu’un élément constitutif d’abus de marché 
parmi tous ceux que connaissent les droits suisse et étrangers. Afin de résou-
dre les problèmes relatifs à l’assistance administrative, il faudrait donc modi-
fier les autres dispositions du CP réprimant les abus de marché ou, le cas 
échéant, les créer, ce qui n’est pas réaliste à court ou à moyen terme. De 
plus, le problème résultant du fait que le Tribunal fédéral demande, pour la 
retransmission d’informations à des autorités pénales, des indices supplé-
mentaires suffisants confirmant les premiers soupçons, ne peut pas être réso-
lu par une révision de l’article réprimant les délits d’initiés. Enfin, le prin-
cipe de la double incrimination, quelle que soit sa forme, va à l’encontre des 
normes minimales de l’OICV31. Pour toutes ces raisons, les difficultés ren-
contrées dans l’application de l’assistance administrative ne peuvent pas être 
surmontées par une révision de l’article réprimant les délits d’initiés. 
– 
Une autre proposition consistait à adopter une définition plus souple de la 
double incrimination. L’idée était d’exiger non pas, comme pour l’entraide 
judiciaire, que l’acte en question soit concrètement punissable selon le droit 
suisse, mais que le bien juridique concerné soit protégé par une norme simi-
laire dans le droit suisse et dans le droit étranger. Le Tribunal fédéral a 
 
31 
Art. 7, let. c, de l’accord multilatéral; (le texte peut être consulté sous 
http://www.iosco.org/pubdocs/pdf/IOSCOPP126-French.pdf) cf. ch. 1.5.

6353 
cependant exclu une telle interprétation pour le droit en vigueur32. Cette 
proposition serait du reste également incompatible avec les normes interna-
tionales et ne résoudrait en rien les problèmes de procédure évoqués. Mais 
surtout, elle pourrait être considérée comme un modèle applicable dans 
d’autres domaines juridiques, ce qui n’est pas souhaitable. 
– 
Enfin, il a été proposé de continuer d’appliquer le principe de la double 
incrimination au début de la procédure d’assistance administrative tout en 
renonçant aux indices supplémentaires exigés par le Tribunal fédéral pour la 
retransmission d’informations à des autorités pénales. Cette solution permet-
trait d’atténuer les problèmes qui se posent avec les pays soumis à l’obliga-
tion de dénoncer, du fait que les informations pourraient être retransmises 
aux autorités pénales. Toutefois, la différence précitée, difficile à éviter, 
dans la réglementation en matière de délits boursiers et l’incompatibilité 
avec les normes internationales ne seraient pas résolus pour autant. De plus, 
si la CFB devait vérifier dès le début de la procédure que le principe de la 
double incrimination s’applique et qu’elle constatait que tel n’est pas le cas, 
les informations ne pourraient pas être transmises à l’autorité de surveillance 
étrangère, même dans les cas où celle-ci n’aurait pas du tout l’intention 
d’utiliser ces informations dans une procédure pénale. Les autorités étrangè-
res de surveillance protesteraient avec virulence contre fin de non recevoir. 
1.4.4 
Ralentissement de la procédure du fait de sa division 
en deux phases 
Dans la mesure où les informations à transmettre par la CFB concernent des clients 
de banques ou de négociants en valeurs mobilières, c’est la loi fédérale du 
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021) qui s’applique 
(«procédure relative aux clients de négociants», art. 38, al. 3, LBVM). Selon la 
réglementation actuelle, la procédure d’assistance administrative est divisée en deux 
– une procédure de transmission des informations à l’autorité requérante et une 
procédure de retransmission à d’autres autorités – et peut donc conduire à deux 
procédures de recours au Tribunal fédéral. Un client qui a effectivement enfreint les 
règles de comportement sur le marché peut donc retarder le traitement de son cas à 
l’étranger en utilisant les deux voies de recours prévues par la procédure suisse 
(cf. ch. 1.2.3). 
La procédure relative aux clients de négociants que connaît la Suisse est unique en 
son genre. Mesurée au travail qu’elle occasionne, elle est menée par la CFB et le 
Tribunal fédéral dans un laps de temps tout à fait raisonnable. Toutefois, la durée de 
la procédure peut aller de neuf à douze mois (en cas de recours contre la décision de 
transmission) et même jusqu’à trois ans (en cas de recours contre la décision de 
retransmission; cf. ch. 1.2.5); cela complique et retarde considérablement les inves-
tigations des autorités requérantes. D’après l’expérience acquise par la CFB dans ses 
propres enquêtes sur des délits boursiers, plus les investigations durent, moins 
grandes sont les chances de découvrir un cas suspect. 
 
32 
ATF du 15. 4. 2002 en la cause Finansinspektionen / Intelligent Microsystems Data AB et 
Information Highway AB, 2A.567/2001, consid. 6.5.2.

6354 
1.5 
Contexte international 
Les lacunes de la réglementation suisse en matière d’assistance administrative 
conduisent à une pratique restrictive à l’égard des autorités étrangères. Ces dernières 
réagissent en exprimant leur incompréhension, voire leur agacement. En raison de la 
pratique actuelle, la place financière suisse voit sa réputation mise à mal. On lui 
reproche de permettre des abus de marché et de ne pas favoriser la poursuite de 
délits boursiers. 
La procédure suisse applicable aux clients de négociants se heurte aussi à l’incom-
préhension. En effet, les personnes concernées par une demande d’assistance admi-
nistrative disposent, selon la PA, du droit d’être entendues et de consulter les pièces. 
Les décisions d’octroi de l’assistance administrative rendues par la CFB doivent leur 
être adressées par écrit (cf. ch. 1.2.3). La CFBpeut, dans des cas exceptionnels, 
limiter les droits des parties et procéder à l’exécution de sa décision dès sa notifica-
tion33. Cependant, à ce jour elle n’a encore jamais fait usage de cette possibilité car 
elle n’entend pas vider de son sens la protection des clients prévue par la loi. Dans la 
procédure suisse d’assistance administrative, le client concerné a donc connaissance 
en toute légalité des investigations de l’autorité étrangère requérante, ce qui pourrait 
lui permettre de faire disparaître des moyens de preuve et de soustraire à la justice 
des gains illégitimes. 
Les dispositions en vigueur ne sont en outre pas compatibles avec les directives 
internationales, en particulier celles de l’OICV34. En mai 2002, l’OICV a adopté un 
accord multilatéral qui règle à l’échelle mondiale la collaboration et l’échange 
d’informations entre les autorités de surveillance des bourses. Cet accord n’étant pas 
contraignant, son observation est facultative. Il constitue cependant la norme de 
référence des autorités de surveillance qui est appliquée sur toutes les places finan-
cières importantes. Il prévoit que les informations transmises peuvent être utilisées 
librement dans toutes les procédures administratives, civiles et pénales pour autant 
qu’elles servent à l’application des lois régissant les marchés financiers35. L’accord 
respecte donc le principe de la spécialité, mais le principe du long bras en vigueur en 
Suisse n’est pas compatible avec la libre utilisation des informations. En particulier, 
l’exigence de la double incrimination pour la retransmission des informations aux 
autorités pénales est contraire à l’accord36, que la CFB ne peut donc pas signer. Cet 
accord multilatéral est pourtant la référence internationale pour ce qui a trait à la 
compatibilité entre les différents systèmes et à la coopération. 
A cause du principe du long bras, la réglementation suisse n’est pas non plus compa-
tible avec celle de l’UE. La directive 2003/6/CE du Parlement européen et du 
Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d’initiés et les manipulations de mar-
ché (abus de marché, JOCE n° L 96/ 16 du 12 avril 2003) stipule notamment que le 
refus de l’assistance administrative au sein des Etats membres n’est possible que 
dans des cas exceptionnels (par exemple lorsque la communication de l’information 
concernée est susceptible de porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité ou à 
 
33 
Art. 27 et 30 PA; art. 111, al. 2, de la loi d’organisation judiciaire du 16 décembre 1943 
(OJ; RS 173.110). 
34 
Cf. ch. 1.4.1. 
35 
Art. 10, let. a, par. (ii), de l’accord (le texte peut être consulté sous 
http://www.iosco.org/pubdocs/pdf/IOSCOPD126-French.pdf). 
36 
Art. 7, let. c, de l’accord (le texte peut être consulté sous 
http://www.iosco.org/pubdocs/pdf/IOSCOPD126-French.pdf).

6355 
l’ordre public de l’Etat membre requis, lorsqu’une procédure judiciaire est déjà 
engagée pour les mêmes faits et à l’encontre des mêmes personnes devant les autori-
tés de cet Etat, ou lorsque ces personnes ont déjà été définitivement jugées pour les 
mêmes faits dans cet Etat)37. Dans les autres cas, les Etats membres sont tenus, sous 
réserve du principe de la spécialité, de transmettre sans délai toutes les informations 
qui leur sont demandées. L’autorité requérante peut utiliser ces informations pour 
l’exercice de ses fonctions et dans le cadre de procédures administratives et judiciai-
res spécifiquement liées à cet exercice. Si les informations doivent être utilisées à 
d’autres fins ou retransmises à d’autres Etats membres, l’autorité requérante doit 
demander l’assentiment préalable de l’autorité requise. 
1.6 
Intérêt de la Suisse et de la place financière suisse 
à disposer d’une assistance administrative efficace 
La place financière suisse dépend fortement de l’étranger. Pour pouvoir maintenir sa 
position sur le marché international, la Suisse a besoin d’une assistance admini-
strative efficace, adaptée aux normes internationales minimales. Car si l’assistance 
administrative est déficiente, les autorités étrangères de surveillance des marchés 
boursiers risquent de refuser aux banques et aux négociants en valeurs mobilières 
suisses l’accès à leurs marchés boursiers38 ou, comme cela s’est produit après 1980, 
prendre des mesures coercitives unilatérales39. Si, dans le cadre d’un mouvement 
général de concentration, plusieurs bourses forment des coentreprises (joint ventu-
res), les bourses suisses peuvent également subir des désavantages concurrentiels au 
sein du système boursier international, car la possibilité de faire partie d’une telle 
coentreprise dépend en grande partie d’une collaboration satisfaisante entre les 
autorités de surveillance compétentes. Etant donné la concurrence déjà vive qui 
règne aujourd’hui dans le secteur bancaire et boursier, et qui sera plus acharnée 
encore à l’avenir, un affaiblissement de la position de la Suisse sur le marché en 
raison de dispositions insuffisantes en matière d’assistance administrative se révèle-
rait fatal. Du point de vue du droit de la surveillance, le fait que la CFB offre une 
assistance administrative limitée peut conduire les autorités étrangères de surveil-
lance des bourses à ne plus lui accorder l’assistance administrative en raison de 
l’absence de réciprocité. 
Une assistance administrative compatible avec les normes internationales ne sert pas 
seulement les intérêts commerciaux de la place financière suisse, elle est également 
importante pour sa renommée. En effet, en révisant la procédure d’assistance admi-
nistrative, la Suisse peut faire taire les reproches concernant sa prétendue permissivi-
té face aux abus de marché. 
 
37 
Cf. art. 16 de la directive. 
38 
L’inverse vaut également pour la Suisse puisque l’art. 53, al. 1, let. c, de l’ordonnance du 
2 décembre 1996 sur les bourses (OBVM; RS 954.11) prévoit que la CFB n’autorise un 
négociant étranger à s’affilier à une bourse ayant son siège en Suisse que lorsque les 
autorités de surveillance étrangères compétentes sont en mesure de fournir à la CFB 
l’assistance administrative requise. 
39 
Cf. PETER C. HONEGGER, Amerikanische Offenlegungspflichten im Konflikt mit 
schweizerischen Geheimhaltungspflichten, Zurich 1986, pp. 61 ss.

6356 
1.7 
Résultats de la procédure préalable 
1.7.1 
Procédure de consultation 
En 2003, la CFB a élaboré un premier projet de loi et de rapport qu’elle a transmis 
au Département fédéral des finances (DFF) en avril 2003. Ce projet se basait sur des 
discussions entre la CFB et l’Association suisse des banquiers, ainsi que des repré-
sentants de certaines banques. Après avoir subi quelques retouches de la part du 
DFF, le projet de loi a été mis en consultation, avec son message, en janvier 2004 
auprès des gouvernements cantonaux, du Tribunal fédéral, de treize partis politiques, 
de dix associations faîtières de l’économie ainsi que de 27 autres organisations. Les 
résultats de la consultation ont été publiés en juillet 2004. 
Tous les cantons ayant participé à la consultation approuvent la révision; il en va 
notamment de même pour le PSS, le PRD, le PDC et l’UDF, Economiesuisse, 
l’Association suisse des banquiers, l’Association des banques étrangères en Suisse, 
l’Union suisse des fiduciaires, l’Union suisse des négociants en valeurs mobilières 
indépendants, l’Association suisse d’assurances, RBA Holding, l’Union des banques 
cantonales suisses, l’Association des banquiers privés suisses, SWX, l’Association 
des banques suisses commerciales et de gestion, l’Union suisse des arts et métiers et 
la Communauté de travail Swissaid. 
Les remarques suivantes ont cependant été formulées par les partisans de la révision. 
Les cantons de Zurich et Zoug soulignent, au sujet du secret bancaire, que le prin-
cipe de la spécialité ne doit en aucun cas être affaibli davantage. Le PDC donne son 
accord à condition que le secret bancaire soit préservé. Le canton de Nidwald repro-
che à la modification de la loi proposée de ne pas exclure totalement la retransmis-
sion d’informations à des autorités fiscales d’un pays tiers. Economiesuisse n’est pas 
très claire dans son appréciation: l’association commence en effet par saluer la 
révision de la LBVM proposée mais ne désire pas que les assouplissements prévus 
s’étendent à d’autres lois. Concernant la prochaine révision de la loi sur le blanchi-
ment d’argent, elle rejette catégoriquement l’abandon de la double incrimination. 
L’Union patronale suisse se rallie à la prise de position d’Economiesuisse. Le canton 
d’Argovie et l’Union des banques cantonales suisses estiment également que la 
révision doit se limiter à la surveillance du marché boursier et ne pas s’étendre par la 
suite à la loi sur les banques et à la loi sur le blanchiment d’argent. 
L’UDC et l’association Industrie-Holding rejettent l’abandon de la double incrimi-
nation et demandent que d’autres options permettant d’améliorer l’assistance admi-
nistrative soient examinées avec soin40. La Chambre vaudoise des arts et métiers, 
organisation membre de l’Union suisse des arts et métiers, rejette l’abandon du 
principe de la confidentialité. Selon une étude d’avocats, les informations transmises 
aux USA par la voie de l’assistance administrative seraient obligatoirement publiées 
sur Internet, ce qui doit être considéré comme extrêmement problématique. Les 
principes de la spécialité et du long bras ne sauraient, selon ce bureau, s’appliquer si 
tout internaute, où qu’il se trouve dans le monde, peut obtenir des détails sur des 
faits (réels ou prétendus tels) en lisant les informations publiées par les autorités de 
surveillance (litigation releases). 
 
40 
Ces alternatives sont décrites au ch. 1.4.3.

6357 
1.7.2 
Classement d’interventions parlementaires 
Le présent projet de loi simplifie l’assistance administrative avec les autorités étran-
gères de surveillance et l’organise plus efficacement. Il permet d’atteindre les objec-
tifs de la motion Studer, transformée en postulat41. 
1.8 
Grandes lignes du projet de loi 
La réglementation proposée porte notamment sur les points suivants: 
– 
Le principe de la spécialité, à savoir le principe selon lequel des informa-
tions sont utilisées exclusivement aux fins de l’application de la réglementa-
tion sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en 
valeurs mobilières, est intégralement maintenu. Les informations transmises 
dans le cadre de la procédure d’assistance administrative à une autorité 
étrangère de surveillance des marchés financiers ne pourront donc pas être 
utilisées dans d’autres buts, en particulier à des fins fiscales. D’après les 
expériences de la CFB, le principe de la spécialité a été respecté depuis 
l’entrée en vigueur de la LBVM. 
– 
Le principe de la confidentialité est précisé en ce sens que les prescriptions 
générales applicables à la publicité des procédures et à l’information du 
public sur celles-ci sont réservées. 
– 
Le principe du long bras est abandonné sous réserve du principe de la spé-
cialité. En conséquence, la loi permet la retransmission d’informations à des 
organes chargés de l’application de la réglementation sur les bourses, le 
commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières. 
Toujours sous réserve du principe de la spécialité, l’interdiction de retrans-
mettre des informations aux autorités de poursuite pénale ainsi que la condi-
tion relative à la double incrimination et aux indices supplémentaires 
confirmant les premiers soupçons sont également supprimées. En revanche, 
les règles actuelles continueront de s’appliquer à la retransmission d’infor-
mations à des fins étrangères à la mise en œuvre de la réglementation sur les 
bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs 
mobilières. En particulier, la retransmission d’informations à des fins fisca-
les reste interdite. Dans les cas de fraude par exemple, les conditions 
d’octroi de l’entraide judiciaire et l’exigence de la double incrimination sont 
maintenues sous leur forme actuelle. 
– 
La procédure relative aux clients de négociants est maintenue, mais elle sera 
accélérée par des délais d’ordre et des règles de procédures. Du dépôt de la 
requête jusqu’à un éventuel arrêt du Tribunal fédéral, la procédure ne devra 
pas durer plus de six mois. La procédure relative aux clients de négociants 
s’applique lors de la première transmission d’informations relatives au 
client. Ce dernier est la seule partie possible à la procédure. 
– 
Si des informations sont retransmises par l’autorité étrangère de surveillance 
des marchés financiers à des autorités pénales en dépit du principe de la spé-
cialité, la procédure administrative normale s’applique sans restriction. 
 
41 
Postulat Jean Studer (00.3272), Entraide administrative en matière boursière.

6358 
2 
Partie spéciale: Commentaire de l’art. 38 LBVM 
2.1 
Al. 1: demandes d’assistance administrative émanant 
de la Commission fédérale des banques 
L’al. 1 de la disposition révisée remplace la notion d’«autorités étrangères de sur-
veillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières» par celle d’«autorités 
étrangères de surveillance des marchés financiers». La raison de cette modification 
réside d’une part dans le fait que la teneur du texte de loi n’était jusqu’à présent pas 
identique dans les trois langues nationales (à la différence des versions allemande et 
italienne, la version française mentionne le commerce des valeurs mobilières et non 
les négociants en valeurs mobilières). Par ailleurs, la notion d’«autorités de surveil-
lance des marchés financiers» est utilisée au niveau international. 
2.2 
Al. 2, let. a: principe de la spécialité; suppression 
du principe du long bras sous réserve du principe 
de la spécialité 
Comme précédemment, la let. a contient le principe de la spécialité selon lequel des 
informations peuvent être transmises aux autorités étrangères de surveillance des 
marchés seulement si elles sont utilisées exclusivement aux fins de l’application de 
la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négo-
ciants en valeurs mobilières. La notion diffuse de «surveillance directe» a été rem-
placée par celle d’«application» («enforcement») de la réglementation sur les bour-
ses, utilisée sur le plan international. Cette modification est nécessaire car la 
transmission d’informations doit précisément permettre aux autorités requérantes de 
mettre en œuvre leurs réglementations internes par exemple au moyen de sanctions. 
En transmettant des informations, la CFB rappelle expressément aux autorités requé-
rantes que, comme jusqu’à présent, les informations transmises ne peuvent être 
utilisées que dans le respect du principe de la spécialité. Ce principe s’applique 
également, comme pour l’entraide judiciaire en matière pénale, lorsqu’une procé-
dure étrangère conduite sur la base des informations transmises est publique. Ainsi, 
si d’autres autorités reçoivent, du fait que la procédure est publique, des informa-
tions sur les clients concernés et les utilisent à d’autres fins que l’application de la 
réglementation précitée, les clients peuvent s’y opposer en invoquant le principe de 
la spécialité. Si l’autorité tierce ne respectait pas ce principe, la CFB se verrait 
contrainte d’examiner si elle peut encore octroyer l’assistance administrative à l’Etat 
en question. 
Sous réserve du principe de la spécialité, le principe du long bras est supprimé par la 
seconde partie de la let. a. Celle-ci prévoit que les autorités requérantes peuvent 
retransmettre les informations reçues à d’autres organismes, sans l’assentiment de la 
CFB, dans la mesure où ces organismes appliquent des réglementations sur les 
bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières. 
Il peut s’agir aussi bien d’autorités administratives que civiles ou pénales ou des 
services qui travaillent pour elles, comme la police par exemple. Peu importe donc la 
manière dont sont organisées les procédures ou les autorités étrangères, seul compte 
le but de la requête.

6359 
L’abolition du principe du long bras sous réserve du principe de la spécialité permet 
de débloquer la situation prévalant en matière d’assistance administrative en cas de 
présomption de délits boursiers ne tombant pas sous le coup de la réglementation 
suisse. En effet, contrairement à ce que prévoit la réglementation en vigueur concer-
nant la retransmission d’informations à des autorités pénales étrangères, la condition 
préalable de la double incrimination et des indices supplémentaires confirmant les 
premiers soupçons ne doit plus être examinée. Dans le domaine particulier des délits 
commis sur les marchés financiers, l’abandon du principe de la double incrimination 
se justifie par le fait que le seul rapport que le client entretient avec la Suisse est 
normalement la relation bancaire et qu’en raison de la structure spéciale de ces 
délits, une enquête ne peut être menée sans connaissance du nom du client. Il ne 
s’agit pas ici de protection contre la poursuite de délits non punissables selon 
l’interprétation juridique de la Suisse, mais de l’obligation, pour un client effectuant 
des transactions sur une bourse étrangère, de respecter également les bases légales 
en vigueur à cet endroit même s’il fait appel à un intermédiaire financier suisse. La 
retransmission des informations aux autorités pénales en dépit du principe de la 
spécialité continue d’être subordonnée à l’assentiment de la CFB. Celle-ci doit 
requérir l’accord de l’autorité fédérale compétente en matière d’entraide judiciaire, 
soit l’Office fédéral de la justice. Dans cette procédure de retransmission, toutes les 
exigences liées à l’entraide judiciaire et surtout au principe de la double incrimina-
tion doivent donc être respectées. 
2.3 
Al. 2, let. b: principe de la confidentialité 
De même, le principe de la confidentialité est maintenu à la let. b, ce qui signifie que 
les autorités requérantes ne reçoivent des informations que si elles sont liées par le 
secret de fonction ou le secret professionnel. Demeurent dorénavant réservées les 
prescriptions étrangères applicables à la publicité des procédures et à l’information 
du public sur celles-ci42. 
L’autorité de surveillance étrangère traite de manière confidentielle les informations 
transmises aussi longtemps que les premiers soupçons ne sont pas confirmés par des 
investigations internes. Ce n’est que si ces soupçons se confirment qu’elle ouvre une 
procédure contre la personne suspectée, procédure qui peut éventuellement être 
publique. 
La CFB examine uniquement si les autorités requérantes, et non les autorités aux-
quelles les informations sont retransmises (seconds destinataires, cf. ch. 1.4.2), 
respectent le principe de la confidentialité. Si l’autorité requérante déclare qu’elle est 
liée par le secret de fonction ou le secret professionnel et qu’elle n’utilise et ne 
retransmet les informations obtenues que dans le respect du principe de la spécialité, 
la CFB doit pouvoir lui faire confiance, pour autant qu’elle n’ait pas connaissance 
d’un quelconque agissement contraire de la part de l’autorité en question. 
Le préposé fédéral à la protection des données rejette la proposition d’assouplir le 
principe de la confidentialité. Il constate en particulier qu’étant donné la situation 
juridique aux USA et la pratique de la SEC, la protection de la personnalité des 
clients des banques concernés n’est pas assurée dans le cadre de l’assistance admi-
nistrative si la SEC ne prend pas de mesures spéciales. L’art. 6 de la loi fédérale du 
 
42 
Cf. ch. 1.4.1

6360 
19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1) interdit de communi-
quer des données personnelles à l’étranger si la personnalité des personnes concer-
nées devait s’en trouver gravement menacée. Toujours selon le préposé à la protec-
tion des données, la publication sur Internet par la SEC, suite à l’ouverture d’une 
procédure, de données personnelles obtenues dans le cadre de l’assistance adminis-
trative, constitue une menace grave, les données en question devant être considérées 
comme sensibles selon la législation suisse. 
En réponse à cette objection, il convient de préciser que les autorités de surveillance 
américaines traitent les informations transmises de façon confidentielle tant que les 
soupçons n’ont pas été confirmés dans le cadre d’une procédure interne. C’est seu-
lement alors que le public est informé du fait qu’une plainte a été déposée (cf. 
ch. 1.4.1). On ne peut donc pas dire que la personnalité des personnes concernées 
soit gravement menacée par cette pratique. De plus, la CFB n’a connaissance 
d’aucun cas où la SEC aurait publié, en plus du nom des clients, des informations 
sur des comptes en banque suisses ou sur la provenance suisse des données en 
question. Il convient par contre de faire ressortir la gravité des conséquences 
qu’entraînerait la mise en œuvre du point de vue du préposé à la protection des 
données. En effet, la CFB ne pourrait toujours pas fournir l’assistance administrative 
à la SEC. 
2.4 
Al. 3: procédure applicable aux clients de négociants 
L’al. 3 prévoit comme jusqu’ici que la PA est applicable lorsque les informations à 
transmettre concernent des clients de négociants. Comme l’admet la pratique du 
Tribunal fédéral en matière d’entraide judiciaire43, le client n’est habilité à faire 
recours qu’à condition qu’il n’ait pas donné de procuration. La procédure adminis-
trative s’applique sous réserve des al. 4 et 5. Comme jusqu’ici, lorsque les informa-
tions à transmettre ne concernent pas des clients de négociants, la procédure admi-
nistrative n’est pas applicable, et aucune voie de droit n’est donc ouverte44. 
2.5 
Al. 4: accélération de la procédure administrative 
de première instance et inscription du principe de la 
proportionnalité dans la loi 
Aux termes de l’al. 4, les autorités et parties concernées par l’assistance administra-
tive sont tenues d’agir rapidement. D’une part, la CFB doit mener sa procédure avec 
diligence. D’autre part, elle peut, en invoquant une procédure rapide, obtenir au plus 
vite les informations demandées et ne devra désormais accorder des prolongations 
de délai pour la récolte des informations que dans des circonstances particulières. 
Le principe de la proportionnalité sera désormais inscrit dans la loi. L’application 
différenciée de cette règle générale par le Tribunal fédéral est également prise en 
compte. 
 
43 
Cf. ATF 1A.114/2002, consid. 2.4. 
44 
Cf. ATF du 9 mars 2001 en la cause COB / SBVMB / SITA et Tractebel (2A.352/2000), 
consid. 2 c).

6361 
Selon la pratique du Tribunal fédéral, le principe de la proportionnalité n’oblige pas 
la CFB à examiner elle-même la transaction ni à transmettre des informations uni-
quement si le soupçon de l’autorité requérante est confirmé. Il appartient exclusive-
ment à l’autorité requérante de décider si une transaction est suspecte ou non45. Dans 
un autre arrêt, le Tribunal fédéral est arrivé à la conclusion que le seul fait que la 
demande de renseignements porte sur un gain peu élevé ne constitue pas une viola-
tion du principe de la proportionnalité46. Il faut replacer cet arrêt dans son contexte, 
car un certain nombre d’autorités étrangères demandent des renseignements sur des 
transactions mineures pour pouvoir établir à plus large échelle des liens entre des 
personnes impliquées et des faits. Comme jusqu’à présent, la CFB mènera des 
pourparlers avec les autorités étrangères afin que celles-ci limitent le nombre de 
demandes d’informations de ce genre. 
Le principe, déjà contenu dans la disposition en vigueur, excluant la transmission 
d’informations sur des personnes qui, de manière évidente, ne sont pas impliquées 
dans l’affaire à examiner, est maintenu. En application de ce principe, la CFB ne 
transmet pas le nom d’un client lorsque ce dernier fait valoir que la transaction en 
question a été conclue non par lui-même mais à son insu et sans son concours par 
son gérant de fortune, pour autant que ses explications ne suscitent pas de doutes47. 
2.6 
Al. 5: limitation expresse du recours de droit 
administratif aux clients; accélération de la 
procédure de recours 
Lorsque les informations sont utilisées exclusivement aux fins de l’application de la 
réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants 
en valeurs mobilières (c.-à-d. dans le respect du principe de la spécialité), seul le 
client est habilité, en vertu de l’al. 5, à présenter un recours de droit administratif. Il 
doit lui être possible de se défendre contre la première transmission de ses données à 
des autorités étrangères. La banque ou un autre négociant en valeurs mobilières n’a 
pas la compétence de faire recours pour ses clients s’il n’y a pas été expressément 
autorisé. Cette disposition correspond à la nouvelle pratique du Tribunal fédéral 
concernant l’entraide judiciaire en matière pénale48. 
La procédure de recours doit être accélérée par un raccourcissement des délais. Le 
client concerné par une requête d’assistance administrative pourra désormais atta-
quer dans un délai de dix jours (au lieu de 30 actuellement) la décision de la CFB 
d’octroyer l’assistance. Puisque cette personne a le droit d’être entendue, elle est 
mise au courant de la procédure en cours avant de recevoir la décision (cf. ch. 1.2.3); 
ce délai n’est donc pas trop court. Le délai de dix jours est un délai absolu. Les 
dispositions légales en matière de suspension des délais ne lui sont pas applicables. 
 
45 
ATF du 29 octobre 1998 en la cause S. Thyssen (2A.101/1998), consid. 4, publié dans le 
bulletin de la CFB no 37, p. 19. 
46 
ATF du 10 mars 1999 en la cause Scruttons (2A.595/1998), consid. 2 b), publié dans le 
bulletin de la CFB no 38, p. 36. 
47 
ATF du 5 avril 2001 en la cause SITA et Tractebel, 2A.350/2000, consid. 3c) aa). 
48 
ATF 1A.114/2002, consid. 2.4. Cf. aussi ch. 2.4.

6362 
2.7 
Al. 6: retransmission à des autorités pénales 
en dépit du principe de la spécialité 
L’al. 6 maintient le principe du long bras lorsque, par exemple dans des cas de 
fraude, les informations obtenues doivent être retransmises aux autorités pénales à 
d’autres fins que l’application de la réglementation sur les bourses, le commerce des 
valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières – c’est-à-dire en dépit du 
principe de la spécialité, régi par l’al. 2, let. a. 
Dans de tels cas, l’autorité étrangère doit présenter une nouvelle demande qui est 
traitée par la CFB en accord avec l’autorité fédérale compétente en matière 
d’entraide judiciaire. Un accord de la CFB concernant la retransmission des infor-
mations est possible, comme aujourd’hui, uniquement à condition que l’entraide 
judiciaire en matière pénale ne soit pas exclue. Celle-ci est liée à la condition de la 
double incrimination (cf. ch. 1.4.3). De plus, les demandes d’entraide judiciaire en 
matière pénale sont irrecevables si la procédure vise un acte qui paraît tendre à 
diminuer des recettes fiscales ou contrevient à des mesures de politique monétaire, 
commerciale ou économique49. La procédure administrative normale est applicable 
en cas de retransmission des informations à des autorités pénales en dépit du prin-
cipe de la spécialité. 
3 
Conséquences 
3.1 
Conséquences sur les finances et le personnel 
Le présent projet n’aura pas de conséquences sur les finances fédérales puisque la 
CFB est entièrement financée par les émoluments et les taxes de surveillance. En 
outre, la CFB dispose aujourd’hui déjà du personnel nécessaire à l’exécution des 
procédures d’assistance administrative. Des ressources supplémentaires ne seraient 
nécessaires que si le nombre des requêtes d’assistance administrative et celui des 
procédures résultant des dispositions facilitées devait augmenter fortement, ce qui 
est peu vraisemblable. 
3.2 
Conséquences dans le secteur informatique 
La modification des dispositions d’assistance administrative n’aura pas de consé-
quence sur la stratégie informatique de la Confédération. 
3.3 
Conséquences économiques 
La modification des dispositions d’assistance administrative ne devrait pas entraîner 
de conséquences économiques notables. 
 
49 
Art. 3, al. 3, de la loi du 20 mars 1981 sur l’entraide pénale internationale 
(EIMP; RS 351.1).

6363 
4 
Programme de la législature 
Le projet de révision a été annoncé dans le rapport du Conseil fédéral du 25 février 
2004 sur le programme de la législature 2003 à 2007 (FF 2004 1035, annexe 1, 
ch.1.2). Du fait de la pression internationale, il revêt un caractère urgent. 
5 
Rapport avec le droit européen 
La révision proposée rendra la réglementation suisse en matière d’assistance admi-
nistrative conforme aux standards internationaux minimaux en particulier aux nor-
mes européennes. La procédure relative aux clients de négociants (cf. ch. 1.4.4) reste 
cependant une particularité de l’assistance administrative suisse. 
6 
Constitutionnalité 
La modification de la LBVM proposée se base, tout comme la loi elle-même, sur 
l’art. 98 Cst.

6364

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
Message concernant la modification de la disposition sur l'assistance administrative
internationale de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières
In
Bundesblatt
Dans
Feuille fédérale
In
Foglio federale
Jahr
2004
Année
Anno
Band
1
Volume
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Heft
47
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Numero
Geschäftsnummer
04.069
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Datum
30.11.2004
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