ch_vb · JAAC 69.1 · 2004-08-31 · de


JAAC 69.1
Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 31. August
2004
Surveillance fédérale en matière de circulation routière. Quelques
questions sur la surveillance du respect des règles du droit fédéral.
1. Bases constitutionnelles de la surveillance fédérale sur les cantons
(art. 49 al. 2, art. 182 al. 2 et art. 186 al. 4 Cst.). L’exercice de la
surveillance fédérale n’est pas un pouvoir, mais un devoir. Elle est
applicable tant dans le domaine de compétence autonome des cantons
que dans les domaines qui leur sont délégués (ch. I).
2. Le Conseil fédéral peut déléguer la surveillance fédérale à une unité
de l’administration fédérale si cela n’est pas exclu par une disposition
légale, et s’il n’est pas nécessaire de prendre des décisions de grande
importance politique dans le cadre de cette surveillance (ch. II A).
3. L’Office fédéral des routes (OFROU) dispose d’une compétence
générale de surveillance de collectivités («Verbandsaufsicht») en
matière de circulation routière (art. 10 al. 1 et 3 Org DETEC); lorsqu’un
acte légis­latif désigne une autre autorité de surveillance, il convient
d’examiner dans le cas concret si une délégation à l’OFROU est exclue
(ch. II B).
4. La surveillance fédérale en matière de circulation routière est
un contrôle juridique; vu le caractère détaillé des règles fédérales
de la circulation routière, la différence par rapport au contrôle de
l’opportunité est toutefois moins grande que dans d’autres domaines
du droit (ch. II C).
5. Terminologie des moyens de surveillance (ch. II D 1). Une base légale
particulière n’est pas nécessaire pour les moyens de surveillance, mis à
part l’approbation d’actes législatifs cantonaux et le droit de recours de
l’autorité, mais ces moyens doivent servir l’intérêt public et demeurer
proportionnels (ch. II D 2); ils peuvent servir à l’échange d’infor­mations
(ch. II D 3 a) ou consister dans des actions régulatrices (ch. II D 3 b) ou
des interventions directement coercitives (ch. II D 3 c).
1

Bundesaufsicht im Strassenverkehr. Einzelne Fragen zur Aufsicht des
Bundes über die Einhaltung bundesrechtlicher Normen.
1. Verfassungsrechtliche Grundlagen der Bundesaufsicht über
die Kantone (Art. 49 Abs. 2, Art. 182 Abs. 2 und Art. 186 Abs. 4
BV). Die Wahrnehmung der Bundesaufsicht ist keine Befugnis,
sondern eine Pflicht. Sie kommt im autonomen wie im übertragenen
Kompetenzbereich der Kantone zum Zuge (Ziff. I).
2. Eine Delegation der Bundesaufsicht vom Bundesrat an eine
Verwaltungseinheit ist zulässig, wenn sie weder durch eine gesetzliche
Norm ausgeschlossen wird noch im Rahmen der Bundesaufsicht
Entscheide von wesentlicher politischer Bedeutung zu treffen sind
(Ziff. II A).
3. Das Bundesamt für Strassenverkehr (ASTRA) hat eine generelle
Verbandsaufsichtskompetenz im Bereich des Strassenverkehrs (Art. 10
Abs. 1 und 3 OV-UVEK); wenn ein Erlass ein anderes Aufsichtsorgan
nennt, ist fallweise zu ermitteln, ob eine Delegation an das ASTRA
ausgeschlossen werden soll (Ziff. II B).
4. Die Bundesaufsicht im Bereich des Strassenverkehrs ist eine
Rechtskontrolle; infolge der Detailliertheit der bundesrecht­lichen
Regelungen im Strassenverkehr fällt der Unterschied gegenüber
einer Zweckmässigkeitskontrolle jedoch geringer aus als in anderen
Rechtsbereichen (Ziff. II C).
5. Terminologie der Aufsichtsmittel (Ziff. II D 1). Die Aufsichtsmittel
benötigen mit Ausnahme der Genehmigung kantonaler Erlasse und
der Behördenbeschwerde keine besondere gesetzliche Grundlage,
müssen jedoch im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig
sein (Ziff. II D 2); sie dienen entweder der Informationsbeschaffung
(Ziff. II D 3 a) oder sind regulierende Einwirkungen (Ziff. II D 3 b) oder
unmittelbare Zwangseingriffe (Ziff. II D 3 c).
Sorveglianza federale in materia di circolazione stradale. Singole
questioni sulla sorveglianza della Confederazione in merito al rispetto
delle norme di diritto federale.
1. Basi costituzionali della sorveglianza della Confederazione sui
cantoni (art. 49 cpv. 2, art. 182 cpv. 2 e art. 186 cpv. 4 Cost.). L’esercizio
della sorveglianza da parte della Confe­derazione non è una facoltà, ma
un dovere. Essa è applicata sia nell’ambito di competenza autonoma
che in quello di competenza delegata dei cantoni (n. I).
2. Una delega della sorveglianza della Confederazione dal Consiglio
federale ad un’unità amministrativa è possibile, se non è esclusa da una
norma legale e se nel quadro della sorveglianza della Confederazione
non devono essere prese decisioni di importante rilevanza politica (n. II
A).
2

3. L’Ufficio federale delle strade (USTRA) ha una competenza generale
di sorveglianza di collettività (Verbandsaufsicht) nell’ambito della
circolazione stradale (art. 10 cpv. 1 e 3 del­l’Org-DATEC); se un decreto
menziona un altro organo di sorveglianza, occorre stabilire nel caso
concreto se deve essere esclusa una delega all’USTRA (n. II B).
4. La sorveglianza della Confederazione nell’ambito della circolazione
stradale è un controllo giuridico; dato che le norme di diritto federale
nella circolazione stradale sono molto dettagliate; la differenza rispetto
ad un controllo dell’opportunità è comunque inferiore rispetto ad altri
campi giuridici (n. II C).
5. Terminologia dei mezzi di sorveglianza (n. II D 1). I mezzi di
sorveglianza, fatta eccezione per l’approvazione di decreti cantonali e
il ricorso di autorità, non necessitano di una base legale particolare,
ma devono essere di interesse pubblico e proporzionali (n. II D 2);
essi servono all’ottenimento di informazioni (n. II D 3 a) oppure sono
interventi regolatori (n. II D 3 b) oppure interventi coercitivi diretti (n. II
D 3 c).
Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) hat dem Bundesamt für Justiz (BJ)
verschiedene Fragen zur Wahrnehmung der Bundesaufsicht im Bereich des
Strassenverkehrs unterbreitet. Das BJ nimmt nachstehend dazu Stellung.
I. Einleitung: Grundlagen der Bundesaufsicht über die Kantone
Die verfassungsrechtliche Grundlage der Aufsicht des Bundes über
die Kantone sind Art. 49 Abs. 2, Art. 182 Abs. 2 und Art. 186 Abs. 4 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
(BV, SR 101). Gemäss Art. 49 Abs. 2 BV wacht der Bund über die Einhaltung
des Bundesrechts durch die Kantone (Verbandsaufsicht). Art. 182 Abs. 2 BV
verpflichtet den Bundesrat, für «den Vollzug der Gesetzgebung, der Beschlüsse
der Bundesversammlung und der Urteile richterlicher Behörden des Bundes»
zu sorgen. Art. 186 Abs. 4 BV bestimmt schliesslich, dass der Bundesrat ganz
generell «für die Einhaltung des Bundesrechts» durch die Kantone sorgt.
Die Wahrnehmung der Aufsicht über die Kantone ist nicht eine blosse
Befugnis, sondern eine Pflicht des Bundes. Es geht dabei um die Gewährleistung
der rechtsgleichen Anwendung übergeordneter Normen des Bundesrechts, die
für alle föderalistischen Ebenen verbindlich sind[1]. Die Aufsicht verbleibt
namentlich auch dann beim Bund, wenn er den Kantonen Vollzugsaufgaben
überträgt. Aufgaben, welche die Bundesverfassung dem Bund zuweist,
können niemals vollständig an die Kantone delegiert werden, weil dies
auf eine formell unzulässige Abänderung der verfassungsrechtlichen
Kompetenzordnung hinauslaufen würde[2]. Als Instrumentarium zur
Kontrolle der Einhaltung der bundesrechtlichen Kompetenzordnung kann der
Bund auf die Aufsicht nicht verzichten.
Die Bundesaufsicht kommt sowohl im autonomen als auch im übertragenen
(delegierten) Wirkungskreis der Kantone zum Zuge[3]. Im autonomen
Wirkungskreis ist sicherzustellen, dass die Schranken des Bundesrechts,
3

darunter insbesondere die Kompetenzordnung und die Grundrechte,
eingehalten werden. Im delegierten Wirkungskreis steht die korrekte
Umsetzung des Bundesrechts, dessen Vollzug den Kantonen übertragen wurde,
im Vordergrund.
II. Einzelne Fragen
A. Rechtliche Anforderungen für eine formell genügende
Delegation der Aufsicht an eine Verwaltungseinheit
(Departement, Bundesamt)
Die Bundesverfassung weist die Bundesaufsicht grundsätzlich dem
Aufgabenbereich des Bundesrates zu (vgl. Ziff. I hiervor)[4]. In der
Verfassung selber vorgesehene Ausnahmen betreffen die Gewährleistung
der Kantonsverfassungen (Art. 172 Abs. 2 BV) und die Genehmigung von
Verträgen zwischen Kantonen bzw. zwischen Kantonen und dem Ausland,
wenn der Bundesrat oder ein Kanton Einsprache erhoben hat. (Art. 172
Abs. 3 BV). In diesen Fällen nimmt die Bundesversammlung die Funktion
der Bundesaufsicht wahr.
Im Gegensatz zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 29. Mai 1874 (aBV[5]) geht die geltende Bundesverfassung nicht mehr
von der organisatorischen Fiktion einer Regierung aus, die sämtliche
Exekutiventscheide selber trifft[6]. Art. 178 Abs. 1 BV hält die Kompetenz
des Bundesrates fest, für eine zweckmässige Verwaltungsorganisation zu
sorgen (Organisationsautonomie). Art. 177 Abs. 3 BV sieht vorbehältlich
der Sicherstellung des Rechtsschutzes vor, dass «[d]en Departementen
oder den ihnen unterstellten Verwaltungseinheiten […] Geschäfte
zur selbstständigen Erledigung übertragen» werden. Das Regierungs-
und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG, SR
172.010) konkretisiert diese Verfassungsnorm in drei Bestimmungen, die
Delegationscharakter aufweisen: Zum einen legt Art. 43 Abs. 1 RVOG fest, dass
die Ämter als «tragende Verwaltungseinheiten» die «Verwaltungsgeschäfte»
besorgen. Zum anderen wird der Bundesrat in Art. 43 Abs. 2 RVOG ermächtigt,
die Aufgaben der Ämter festzulegen. Vor allem aber bestimmt Art. 47
Abs. 2 RVOG, dass der Bundesrat durch Verordnung festlegt, «welche
Verwaltungseinheit für die Entscheidung in einzelnen Geschäften oder in
ganzen Geschäftsbereichen zuständig ist».
Art. 47 Abs. 2 RVOG ermächtigt den Bundesrat somit zur Delegation von
Entscheidbefugnissen an die einzelnen Verwaltungseinheiten, seien dies
Departemente, Gruppen oder Ämter[7]. Diese Bestimmung sagt aber
nichts über die Qualität der Entscheidbefugnisse, die an die jeweiligen
Einheiten delegiert werden können (Stufengerechtigkeit). Art. 47 Abs. 1 RVOG
setzt diesbezüglich Grenzen, indem auf die «Bedeutung eines Geschäfts»
abgestellt wird: Je bedeutungsvoller ein Geschäft, desto hochrangiger der
Entscheidungsträger. Heute ist allgemein anerkannt, dass der Bundesrat
Entscheidzuständigkeiten (und a maiore minus auch andere, weniger
einschneidende Exekutivmassnahmen) selbst dann an untergeordnete
4

Verwaltungseinheiten delegieren kann, wenn er vom Gesetzgeber selber
als Entscheidungsträger eingesetzt worden ist, es sei denn, ein Gesetz schliesse
die De­legation explizit oder implizit aus[8].
Letzteres ist durch Auslegung zu ermitteln. So folgt aus den das
Kollegialprinzip konkretisierenden Art. 12 Abs. 1 sowie Art. 13 Abs. 1 RVOG
in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 RVOG ohne weiteres, dass der Bundesrat
Entscheide von wesentlicher politischer Bedeutung nicht an die Verwaltung
delegieren darf[9].
Somit lässt sich zusammenfassend Folgendes festhalten:
1. Die Delegation der Aufsicht des Bundes über die Kantone an eine
Verwaltungseinheit (Departement, Gruppe, Amt) ist zulässig, wenn
(kumu­lativ):
- keine gesetzliche Norm existiert, die eine Delegation an eine
Verwaltungseinheit ausdrücklich oder implizit ausschliesst;
- wenn und solange im Rahmen der Aufsicht (bezogen auf den Aufsichtsbereich
und die Aufsichtsmittel) keine Entscheide oder Massnahmen von wesentlicher
politischer Bedeutung getroffen werden müssen.
2. Die Delegation von Aufsichtsbefugnissen des Bundesrats an
Verwaltungseinheiten kann auf dem Verordnungsweg erfolgen. Die Art. 43
Abs. 1, Art. 47 Abs. 1 und Art. 47 Abs. 2 RVOG bilden die erforderliche
gesetzliche Grundlage dafür.
B. Wer fungiert im geltenden Recht als Aufsichtsorgan im Bereich
des Strassenverkehrs, wenn das Strassenverkehrsgesetz vom
19. Dezember 1958 (SVG, SR 741.01) keine besondere Regelung
trifft?
Im Bereich des Strassenverkehrs betrifft die Bundesaufsicht in
besonderem Masse Sicherheitsaspekte. Die Gewährleistung der Sicherheit
aller Verkehrsteilnehmerinnen und -teilnehmer erfordert eine hohe
Regelungsdichte[10]. Namentlich die Verkehrsregelnverordnung vom
13. November 1962 (VRV, SR 741.11), die Signalisationsverordnung vom
5. September 1979 (SSV, SR 741.21) und die Verordnung über die technischen
Anforderungen an Strassenfahrzeuge vom 19. Juni 1995 (VTS, SR 741.41)
zeichnen sich durch sehr detaillierte technische Bestimmungen aus.
Die Verkehrssicherheit erfordert eine einheitliche Anwendung und konsequente
Durchsetzung dieser ausgeprägt technischen Normen. Dabei macht die für
den Strassenverkehr typische Parallelität von Vollzugsorganen aller drei
föderalen Ebenen eine Koordination bei der Aufsicht besonders notwendig.
Die Bundesaufsicht über die Kantone setzt eine genaue Kenntnis der
Aufsichtsmaterie voraus. Das erforderliche Fachwissen ist am ehesten beim
zuständigen Fachamt zu finden.
Art. 43 Abs. 2 RVOG ermächtigt den Bundesrat, mittels Verordnung die
Gliederung der Bundesverwaltung in Ämter festzulegen und diesen
Sachbereiche und Aufgaben zuzuweisen. Gestützt darauf erliess er die
Organisa­tionsverordnungen der einzelnen Departemente, darunter auch
5

die Organisationsverordnung vom 6. Dezember 1999 für das Eidgenössische
Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (OV-UVEK,
SR 172.217.1). Art. 10 Abs. 1 dieser Verordnung bezeichnet das ASTRA
als «Fachbehörde für die Strasseninfrastruktur und den individuellen
Strassenverkehr». Abs. 3 derselben Bestimmung zählt in nicht abschliessender
Weise die Funktionen des ASTRA auf: Dort heisst es unter anderem,
dass das ASTRA «Entscheidungen für eine kohärente Politik im Bereich
des Strassenverkehrs, einschliesslich des Strassengüterverkehrs und der
Verkehrssicherheit» vorbereitet und umsetzt. Neben der Strasseninfrastruktur
geht es dabei auch um «Anforderungen an Fahrzeuge und Personen im
Strassenverkehr» und um das «Verhalten im Strassenverkehr». Leider fehlt
diesen wortreich formulierten Bestimmungen die textliche Klarheit bezüglich
der Aufsicht, wie sie noch der inzwischen ausser Kraft gesetzte Art. 1 Bst. d der
Verordnung vom 9. Mai 1979 über die Aufgaben der Departemente, Gruppen
und Ämter (AS 1979 684) besass: Dort wurde die «Aufsicht über den Vollzug
der Bundesgesetzgebung durch die Kantone» ganz allgemein als Aufgabe
der Gruppen und Ämter bezeichnet. Im Zuge der in den neunziger Jahren
vorgenommenen Überarbeitung des departementalen Organisationsrechts
wurde die alle Departemente erfassende Verordnung durch einzelne
Organisationsverordnungen ersetzt, womit diese klar gefasste generelle
Bestimmung zur Funktion der Gruppen und Ämter bei der Bundesaufsicht
über die Kantone leider entfiel[11]. Eine materielle Änderung war jedoch
nicht beabsichtigt. So statuiert beispielsweise Art. 10 Abs. 3 Bst. b OV-UVEK
- eine Bestimmung, die allerdings nicht den Strassenverkehr, sondern im
Wesentlichen die Strasseninfrastruktur betrifft - explizit die Oberaufsicht[12]
des ASTRA über die «Strassen von gesamtschweizerischer Bedeutung».
Somit kann aus Art. 10 Abs. 1 und Abs. 3 Bst. a OV-UVEK eine generelle
Verbandsaufsichtskompetenz des ASTRA im Bereich des Strassenverkehrs
abgeleitet werden. Die Funktion des ASTRA als «Fachbehörde» für den
«individuellen Strassenverkehr» (Abs. 1), die Entscheidungen in den Bereichen
des Strassenverkehrs und der Verkehrssicherheit «umsetzt» (Abs. 3 Bst. a),
setzt die Zuständigkeit für die Aufsicht über die Kantone voraus. Denn
Umsetzung impliziert stets Kontrolle, und diese wiederum umfasst die
Informationsbeschaffung über den Stand des Vollzugs, die Anordnung
geeigneter Durchsetzungsmassnahmen sowie gegebenenfalls die direkte
Umsetzung durch unmittelbar wirkende Eingriffe (vgl. Bst. D hiernach).
Nennt ein Erlass ein anderes Aufsichtsorgan (Bundesrat oder Departement),
ist durch Auslegung fallweise zu ermitteln, ob eine Delegation der
Aufsichtskompetenz an das ASTRA wirklich ausgeschlossen werden sollte. Ein
Delegationsausschluss kann etwa dort gewollt sein, wo es um politisch sensible
Angelegenheiten geht, um die sich die Departemente oder der Bundesrat
selber kümmern sollen (vgl. Bst. A, Text vor Fussnote 7 hievor)[13]. Ist dies zu
verneinen, so muss angesichts der technischen Komplexität und Detailliertheit
des Strassenverkehrsrechts gestützt auf Art. 10 Abs. 1 und 3 Bst. a OV-UVEK
6

davon ausgegangen werden, dass das ASTRA als kompetente Fachbehörde
allgemein für die Verbandsaufsicht im Bereich des Strassenverkehrs zuständig
ist.
C. Inhalt und Umfang der Bundesaufsicht im Bereich des
Strassenverkehrs
Die Bundesaufsicht über die Kantone hat eine zentrale Funktion: Die
Sicherstellung, «dass die Kantone bei der Erfüllung ihrer Aufgaben das
Bundesrecht mit Einschluss des Völkerrechts einhalten»[14]. Die Kantone
haben in all ihren Tätigkeiten das Bundesrecht zu respektieren, bei der
Rechtsetzung ebenso wie bei der Rechtsanwendung und der Rechtsprechung.
Die Bundesaufsicht erstreckt sich auf alle kantonalen Tätigkeiten (Rechts- und
Realakte, Verfahren, Unterlassungen); sie erfasst auch die Gemeinden[15].
Hinsichtlich des Umfangs der Aufsichtspflicht wird in der Lehre gelegentlich
zwischen dem autonomen und dem übertragenen Wirkungskreis
unterschieden: Danach soll die Aufsicht im autonomen Wirkungskreis der
Kantone auf eine Rechtskontrolle (Übereinstimmung mit dem Bundesrecht)
beschränkt sein, während im übertragenen Wirkungskreis zusätzlich eine
Ermessenskontrolle (Zweckmässigkeitskontrolle, Kontrolle der Angemessenheit
einer Massnahme) möglich sei[16]. Die Mehrheit der Lehre hält allerdings
eine Ermessenskontrolle im übertragenen Wirkungskreis nur für zulässig,
wenn sich eine entsprechende Befugnis aus dem Delegationserlass ergibt[17].
Für die Auffassung der Mehrheit spricht, dass mit der Delegation von
Bundesaufgaben an die Kantone eine Dezentralisierung beabsichtigt ist. Eine
Zweckmässigkeitskontrolle stünde dazu in einem gewissen Widerspruch[18].
Art. 46 Abs. 2 BV verpflichtet denn auch den Bund, den Kantonen «möglichst
grosse Gestaltungsfreiheit» zu belassen und ihren Besonderheiten Rechnung
zu tragen[19].
Die Differenzierung zwischen Rechts- und Zweckmässigkeitskontrolle hat bei
der Aufsicht über den Bereich des Strassenverkehrs eher weniger Bedeutung
als in anderen Aufgabenbereichen. Die zwangsläufig erforderliche hohe
Dichte und Detailliertheit der bundesrechtlichen Regelungen lässt den
Kantonen häufig einen geringen Spielraum, womit die Rechtskontrolle sich
der Ermessenskontrolle annähert. Umgekehrt muss dort, wo noch Spielräume
bestehen, besonders auf die kantonale Eigenständigkeit geachtet werden,
wenn die Vollzugsübertragung an die Kantone überhaupt einen Sinn haben
soll.
Zusammenfassend lässt sich deshalb sagen, dass:
- die Bundesaufsicht im Bereich des Strassenverkehrs sicherstellen muss, dass
die Kantone das Bundesrecht in den an sie übertragenen Aufgabenbereichen
vollumfänglich einhalten;
7

- sich die Bundesaufsicht im Bereich des Strassenverkehrs auf eine
Rechtskontrolle beschränkt, es sei denn, das Bundesrecht selber sehe
punktuell eine Zweckmässigkeitskontrolle vor.
D. Welche Aufsichtsmittel stehen den Bundesbehörden zur
Verfügung, um dem Bundesrecht Nachachtung zu verschaffen?
1. Terminologie
In einem weiten Sinn sind alle Instrumente als Aufsichtsmittel zu
bezeichnen, die dem Bund dazu dienen, die Einhaltung des Bundesrechts
durch die Kantone sicherzustellen[20]. Gelegentlich wird zwischen
Aufsichtsmassnahmen ohne Zwangscharakter und eigentlichen
Zwangsmassnahmen differenziert, wobei letztere unter dem Begriff der
Bundesexekution zusammengefasst werden[21]. Als Zwangsmassnahmen
werden regelmässig die Ersatzvornahme, finanzielle Druckmittel wie
die Streichung von Subventionen und die militärische Durchsetzung
aufgezählt[22]. Diese Unterscheidung ist fragwürdig, weil die Kontrollfunktion
der Aufsicht stets auch einen gewissen Zwang impliziert und sich die
Aufsichtsmittel in dieser Hinsicht allenfalls graduell unterscheiden[23].
Praktische Konsequenzen, etwa bezüglich der Zuständigkeiten von Parlament
und Bundesrat, hat diese Unterscheidung in der geltenden Bundesverfassung
jedenfalls kaum mehr[24].
2. Gemeinsames
Der Bund kann seine Aufsichtspflicht mit unterschiedlichsten Instrumenten
wahrnehmen (vgl. Ziff. 3 hiernach). Dennoch gibt es einige Gemeinsamkeiten.
- Die Aufsichtsmittel haben sich über Jahrzehnte hinweg in der Praxis
herausgebildet. Sie benötigen gemäss herrschender Lehre grundsätzlich
keine besondere gesetzliche Grundlage, sondern stützen sich unmittelbar auf
Art. 186 Abs. 4 BV (früher: Art. 102 Ziff. 2 aBV)[25]. Eine besondere gesetzliche
Grundlage verlangt die Mehrheit der Lehre nur für zwei Aufsichtsmittel: Die
Genehmigung von kantonalen Erlassen durch den Bund (Art. 186 Abs. 2 BV) und
die Behördenbeschwerde (wegen der Formstrenge des Prozessrechts)[26].
- Die Aufsichtsmittel sind im öffentlichen Interesse und verhältnismässig
einzusetzen[27]. Das Verhältnismässigkeitsprinzip begrenzt auch hier das
staatliche Handeln: Es ist dasjenige Aufsichtsmittel zu wählen, das unter
den konkreten Umständen geeignet und erforderlich ist, um die Umsetzung
des Bundesrechts sicherzustellen. Die Aufsichtsbehörde wird den Kanton erst
einmal auffordern, die bundesrechtswidrige Situation selber zu beheben
(«Selbstberichtigung»). Zunächst wird man es beispielsweise eher mit
allgemein gehaltenen Weisungen versuchen als mit einem konkreten Verweis.
Und die Kassation einer Verfügung durch die Aufsichtsbehörde kommt
aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips nur dann in Frage, wenn es kein
Behördenbeschwerderecht gibt[28].
8

- Wo einzelne Bundeserlasse Aufsichtsmittel für bestimmte Konstellationen
genauer fassen, hat sich die Aufsichtsinstanz daran zu halten. Es ist jedoch
nicht davon auszugehen, dass die ausdrücklich genannten Aufsichtsmittel
abschliessend zu verstehen sind[29].
3. Einzelne Aufsichtsmittel
Die einzelnen Aufsichtsmittel können grob in verschiedene Kategorien
gegliedert werden:
a. Informationsbeschaffung
Um abzuklären, ob überhaupt ein Aufsichtsfall vorliegt, kann die
Aufsichtsbehörde Berichte einholen, Akten herausverlangen oder auch
Inspektionen vor Ort vornehmen. Art. 44 Abs. 2 BV verpflichtet die
Kantone zur Amtshilfe[30]. Welches Informationsbeschaffungsinstrument
eingesetzt wird, ist nicht zuletzt eine Frage der Verhältnismässigkeit. So
ist beispielsweise die Inspektion eine relativ scharfe Intervention. Bei der
Informationsbeschaffung gibt es einen fliessenden Übergang von der im
Föderalismus selbstverständlichen alltäglichen Kommunikation zwischen
Bundesorganen und den Kantonen hin zu aufsichtsrechtlichen Eingriffen des
Bundes.
b. Regulierende Einwirkungen
Konkrete und allgemeine Weisungen
Regulierende Aufsichtsmittel sind neben Mahnungen konkrete Weisungen
für den Einzelfall oder aber generalisierte Weisungen, die auch als
Kreisschreiben bezeichnet werden. Da es sich bei den Kreisschreiben nicht um
(rechtsetzende) Rechtsverordnungen, sondern um Verwaltungsverordnungen
handelt, die klärende Hinweise zur Auslegung bestimmter bundesrechtlicher
Vorschriften enthalten[31], braucht es dafür keine besondere gesetzliche
Ermächtigung. Denn jeder Vollzug heisst auch Auslegung der zu vollziehenden
Normen. Es muss den zuständigen Aufsichtsinstanzen frei stehen,
Auslegungsanordnungen auch generell-abstrakt festzulegen, müssten sie
doch diese sonst in jedem gleichartigen Einzelfall wiederholen[32].
Kassation kantonaler Einzelakte
Regulierende Wirkung hat auch die aufsichtsrechtliche Kassation
kantonaler Einzelakte. Im Vordergrund steht dabei die Kassation von
Verwaltungsentscheiden, während die Kassation von Entscheiden kantonaler
Gerichte höchst problematisch und umstritten ist. Die aufsichtsrechtliche
Kassation von Verwaltungsentscheiden ist ein starker Eingriff in die kantonale
Autonomie, weshalb unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit
9

hohe Anforderungen zu stellen sind. Die herrschende Lehre und Praxis
geht davon aus, dass die aufsichtsrechtliche Kassation eines kantonalen
Verwaltungsentscheides durch eine Bundesbehörde im Sinne der Subsidiarität
nur zulässig ist, wenn der Rechtsweg von vornherein nicht erfolgversprechend
beschritten werden kann, sei es weil er überhaupt nicht zur Verfügung
steht (Fehlen einer Behördenbeschwerde) oder weil die prozessrechtliche
Lage (z. B. die eingeschränkte Kognition des Gerichts) es nicht erlaubt, eine
aufsichtsrechtlich relevante Frage sachgerecht zu thematisieren[33]. Die
aufsichtsrechtliche Kassation kantonaler Gerichtsentscheide wird in der
Lehre noch immer am Beispiel des nun bereits dreissig Jahre zurückliegenden
«Fextal-Entscheids» des Bundesrats diskutiert[34], was bestens zeigt,
dass es sich dabei allenfalls um einen absoluten Ausnahmefall handelt.
Auch wenn dies ein wesentlicher Teil der Lehre etwas zu relativieren
scheint[35], wiegt der Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit als
Voraussetzung eines wirksamen Individualrechtsschutzes im Rahmen der
Verhältnismässigkeitsprüfung doch so schwer, dass die Kassation eines
kantonalen Gerichtsurteils höchstens als ultima ratio in Frage kommt[36].
Behördenbeschwerde
Ein wirksames und aus rechtsstaatlicher Sicht ideales Aufsichtsmittel ist
die Behördenbeschwerde. Der Rechtsweg hat grundsätzlich Vorrang vor
einer aufsichtsrechtlichen Kassation (vgl. Absatz unmittelbar hiervor).
Allerdings kommt die Behördenbeschwerde nur dann zum Zuge, wenn sie
gesetzlich vorgesehen ist (vgl. Ziff. 2 hiervor), und dies auch nur im gesetzlich
vorgesehenen Umfang. Hier liegt häufig das Problem: Gemäss Art. 103
Bst. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation
der Bundesrechtspflege (OG, SR 173.110) ist «das in der Sache zuständige
Departement oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache
zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung gegen Verfügungen
[…] einer letzten kantonalen Instanz» zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ans Bundesgericht legitimiert. Während sich die Beschwerdelegitimation
des Departementes auf das OG stützt, muss die Beschwerdelegitimation
eines Amtes somit zusätzlich in einem besonderen Bundeserlass verankert
sein[37]. Die in Art. 103 Bst. l OG genannte Behördenbeschwerde richtet
sich jedoch nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide. Kommt es
nicht zum einem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid, etwa weil eine
Verfügung zu Gunsten des Adressaten ergeht und sie deshalb gar nicht
angefochten wird oder weil ein Beschwerdeverfahren vor einer Vorinstanz
endet, so steht die Behördenbeschwerde nur offen, wenn ein Bundeserlass
auch diese Konstellationen einbezieht. Aus gelegentlich übergewichteter
föderalistischer Zurückhaltung beschränken gesetzliche Regelungen die
Beschwerdelegitimation jedoch häufig auf letztinstanzliche kantonale
Entscheide[38]. Dazu zählt auch Art. 24 Abs. 5 Bst. c des SVG, der dem ASTRA
im Regelungsbereich des zweiten Titels des Strassenverkehrsgesetzes eine
10

Beschwerdelegitimation nur «bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an das Bundesgericht» einräumt, was gemäss Art. 98 Bst. g OG einen
letztinstanzlichen kantonalen Entscheid voraussetzt.
Staatsrechtliche Klage
Ein weiteres Mittel der Rechtsprechung, das als Aufsichtsinstrument
des Bundes gegenüber den Kantonen genutzt werden kann, ist die
staatsrechtliche Klage[39]. Die staatsrechtliche Klage ist gegenüber
anderen möglichen Rechtsmitteln subsidiär[40], tritt mithin auch hinter die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde zurück, wenn die Bundesbehörde dazu
legitimiert ist (vgl. Absatz unmittelbar hiervor). Mit der staatsrechtlichen
Klage können Kompetenzkonflikte zwischen Bund und Kantonen vor
das Bundesgericht gezogen werden, welches als erste Instanz urteilt. Es
handelt sich somit um einen Fall der ursprünglichen Gerichtsbarkeit. Für
das Aufsichtsrecht bedeutsam ist, dass das Bundesgericht dem Begriff
des Kompetenzkonflikts eine enge Bedeutung gegeben hat. Obwohl dies
aufgrund der Bundesverfassung nicht erforderlich wäre[41], tritt das
Bundesgericht auf staatsrechtliche Klagen wegen Kompetenzkonflikten
zwischen Bund und Kantonen gemäss ständiger Praxis nur dann ein, wenn
über eine falsche Anwendung von Bundesrecht hinaus die Kompetenz
an sich umstritten ist, sei es, dass sie von beiden Parteien beansprucht
wird (positiver Kompetenzkonflikt), sei es, dass sie beide Seiten ablehnen
(negativer Kompetenzkonflikt)[42]. Diese übermässig restrik­tive Praxis wurde
von prominenten Vertretern der Lehre schon früh kritisiert[43]. Auch im
Rahmen einer solchen engen Auslegung wäre es aber durchaus denkbar,
dass das Bundesgericht beim Fehlen anderer Rechtsmittel[44] auf eine
staatsrechtliche Klage des Bundes eintreten würde, wenn beispielsweise
ein Kanton eine Bewilligung für eine sportliche Veranstaltung auf Autobahnen
erteilen würde, obwohl Art. 35 Abs. 4 VRV solche Veranstaltungen generell
verbietet und gemäss Art. 97 VRV nur das ASTRA «in besonderen Fällen»
Ausnahmen von einzelnen Bestimmungen der VRV gestatten kann. Hier
hätte man es mit einem positiven Kompetenzkonflikt bei der Erteilung von
Ausnahmebewilligungen zu tun.
c. Unmittelbare Zwangseingriffe
Streichung finanzieller Beihilfen
Als unmittelbarer aufsichtsrechtlicher Zwangseingriff kommt eine Kürzung
oder eine vollständige Streichung finanzieller Beihilfen an die Kantone in Frage.
Allerdings ist sich die Lehre einig, dass eine Verweigerung, Zurückhaltung
oder Rückforderung bereits geleisteter Subventionen nur zulässig ist, wenn
zwischen der verweigerten Finanzleistung und der aufsichtsrechtlich zu
beanstandenden kantonalen Pflichtverletzung ein Zusammenhang besteht.
Finanzielle Leistungen können demnach nur verweigert werden, «wenn
Bedingungen oder Auflagen, die mit der Subvention verknüpft sind», vom
Kanton nicht eingehalten werden[45]. Wegen dieses Konnexitätserfordernisses
11

muss die Massnahme auch nicht in einem besonderen Bundeserlass erwähnt
sein, kann doch gestützt auf Art. 28 und Art. 30 des Bundesgesetzes vom
5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, [SuG],
SR 616.1) nicht verlangt werden, dass Bundesmittel ausgerichtet werden, wenn
die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht erfüllt sind.
Ein ausführlich geregeltes Beispiel der Ausrichtung bzw. Streichung
finanzieller Beiträge durch den Bund im Verkehrsbereich findet sich in
der Verordnung vom 8. April 1997 über die Hauptstrassen (SR 725.116.23):
Gemäss Art. 8 Abs. 4 der Verordnung können an die Zusicherung von
Bundesbeiträgen an den Bau von Hauptstrassen «besondere Bedingungen
und Auflagen» geknüpft werden. Art. 11 Abs. 2 der Verordnung bestimmt,
dass Bundesbeiträge für eine Hauptstrasse, die nachträglich zweckentfremdet
oder durch bestimmte Massnahmen entwertet wurde, ganz oder teilweise
zurückgefordert werden können. Art. 12 besagt schliesslich, dass zusätzliche
Beitragsansprüche bei unbegründeten Kostenüberschreitungen entfallen.
Ersatzvornahme
Die Ersatzvornahme erlaubt es der zuständigen Bundesbehörde, eine
Handlung, die der Kanton zu Unrecht verweigert, an dessen Stelle und auf
dessen Kosten selber auszuführen oder durch Dritte ausführen zu lassen[46].
Die herrschende Lehre hält die Ersatzvornahme auch ohne besondere
gesetzliche Grundlage für zulässig[47]. Dies wird unter anderem damit
begründet, dass mit der Ersatzvornahme keine neue Pflicht geschaffen,
sondern nur eine «sachgesetzlich bereits bestehende Pflicht» umgesetzt
werde[48].
Eine explizite Regelung der Ersatzvornahme im Bereich des Strassenverkehrs
findet sich im fünften Abschnitt des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen
vom 8. März 1960 (NSG, SR 725.11), welcher der Aufsicht gewidmet ist.
Gemäss Art. 55 Abs. 1 NSG kann der Bund die einem Kanton gemäss NSG
obliegenden Aufgaben «ganz oder teilweise übernehmen», wenn der Kanton «
[…] ausserstande ist, die entsprechenden Aufgaben selbst gehörig zu besorgen»
oder wenn «die Sicherstellung des Werkes es erfordert und sich der Kanton
weigert, innerhalb einer vom Bundesrat festzusetzenden angemessenen Frist
die ihm übertragenen Aufgaben auszuführen».
Militärische Mittel
Der Einsatz militärischer Mittel, der in die Zuständigkeit der
Bundesversammlung (Art. 173 Abs. 1 Bst. d BV) und bei Dringlichkeit
in diejenige des Bundesrates fälllt (Art. 185 Abs. 4 BV), war bisher
glücklicherweise keine ernsthafte Option. Diese aufsichtsrechtliche ultima
ratio wurde bis heute noch nie in Anspruch genommen[49].
Zusammenfassend kann gesagt werden, dass:
12

- sich die einzelnen Aufsichtsmittel in der Praxis entwickelt haben und
deren Anwendung in der Regel keiner besonderen gesetzlichen Grundlage
bedarf, sondern sich unmittelbar aus Art. 186 Abs. 4 BV ergibt. Ausnahmen
sind die Genehmigung kantonaler Erlasse durch den Bund und die
Behördenbeschwerde (vgl. Ziff. 2 hiervor);
- die Aufsichtsmittel der Durchsetzung des öffentlichen Interesses dienen und
durch das Verhältnismässigkeitsprinzip begrenzt werden (Ziff. 2 hiervor);
- Verfahren, Inhalt und Umfang einzelner Aufsichtsmittel in einzelnen
Gesetzen konkretisiert werden, womit dann diese Regelungen zu beachten
sind, dadurch jedoch zusätzliche, nicht explizit erwähnte Aufsichtsmittel nicht
ausgeschlossen werden.
Bei den einzelnen Aufsichtsmitteln stehen neben der Informationsbeschaffung
(Ziff. 3, Bst. a hiervor) insbesondere regulierende Einwirkungen (konkrete
Weisungen und Kreisschreiben, Instrumente der Rechtsprechung wie die
Behördenbeschwerde und in beschränktem Umfang die staatsrechtliche
Klage, mangels Beschwerde- oder Klagemöglichkeiten auch die Kassation
kantonaler Verwaltungsakte) im Vordergrund (Ziff. 3, Bst. b hiervor). Bei
den unmittelbaren Zwangseingriffen können die Kürzung bzw. Streichung
finanzieller Mittel oder die Ersatzvornahme fallweise Bedeutung haben (Ziff. 3,
Bst. c hiervor).
[1] Vgl. auch Gutachten des Bundesamtes für Justiz [«Surveillance Fédérale»]
vom 10. November 1998, VPB 64.24 S. 307 ff., 315.
[2] Pierre Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft,
Bern 2004, § 21, Rz. 16.
[3] Tschannen, (Fussnote 2), § 26 Rz. 2; René A. Rhinow, Grundzüge des
Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel/Genf/München 2003, Rz. 731;
Alexander Ruch in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J.
Schweizer/ Klaus A. Vallender (Hrsg.), Die Schweizerische Bundesverfassung,
Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2002 (im Folgenden: St.Galler Kommentar), zu
Art. 49 BV, Rz. 26.
[4] Vgl. auch - noch auf die Verfassung von 1874 bezogen - das Gutachten des
Bundesamtes für Justiz vom 10. November 1998, (Fussnote 1), S. 325, wo der
Bundesrat als «autorité de surveillance de droit commun» bezeichnet wird.
[5] Zu lesen auf der Internetseite des Bundesamtes für Justiz unter http://www.
ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.
Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf
[6] Bernhard Ehrenzeller, St.Galler Kommentar (Fussnote 3), zu Art. 177 BV,
Rz. 25.
[7] Vgl. Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 10. November 1998,
(Fuss­note 1), S. 326.
[8] Botschaft vom 20. Oktober 1993 zum RVOG, BBl 1993, S. 997 ff., 1097;
Ehrenzeller, St.Galler Kommentar, (Fussnote 3), Rz. 26.
[9] Vgl. auch Botschaft vom 20. Oktober 1993 zum RVOG, ( Fussnote 8), S. 1097.
[10] In zahlreichen Fällen ermächtigt das SVG den Bundesrat zum Erlass
detaillierter Ausführungsbestimmungen: Vgl. z. B. Art. 8 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1,
Art. 12 Abs. 1, 3 und 4, Art. 13 Abs. 2 und 4, Art. 14 Abs. 2 Bst. a, Art. 15 Abs. 4
und 6, Art. 18 Abs. 2, Art. 20 SVG. In anderen Fällen wird dem Bundesrat die
Zuständigkeit für gewisse hoheitliche Rechtsanwendungsakte eingeräumt,
z. B. zur Öffnung von Strassen, die für den allgemeinen Durchgangsverkehr
13

notwendig sind (Art. 2 Abs. 1 Bst. a SVG), zum Erlass von Fahrverboten für
einzelne Arten von Motorfahrzeugen (Art. 2 Abs. 1 Bst. b SVG), zur Erteilung
von Ausnahmebewilligungen für verbotene öffentliche Rundstreckenrennen
(Art. 52 Abs. 1 SVG) oder zur Anordnung von Massnahmen zur Lenkung des
motorisierten Verkehrs auf dem Strassennetz von nationaler Bedeutung
(Art. 53a Abs. 1 Bst. a SVG).
[11] Die Verordnung wurde etappenweise aufgehoben. Nachdem das
Eidgenössische Finanzdepartement als letztes Departement am 11. Dezember
2000 ebenfalls eine eigene Organisationsverordnung erhalten hatte, fielen
auch die bisher noch geltenden allgemeinen Bestimmungen, darunter
Art. 1 Bst. d, dahin, vgl. Art. 32 Bst. a der Organisationsverordnung vom
11. Dezember 2000 für das Eidgenössische Finanzdepartement (OV-EFD, AS
2001 267 ff., 277).
[12] Terminologisch ist hier nicht die Art von Oberaufsicht, wie sie nach
Art. 169 Abs. 1 BV die Bundesversammlung über den Bundesrat, die
Bundesverwaltung und das Bundesgericht ausübt, gemeint. Diese ist durch
die Gewaltenteilung begrenzt und im Rahmen des parlamentarischen
Instrumentariums (Legislativ- und Budgetkompetenzen) auszuüben; es
fehlen dagegen direkte Entscheidungs- und Weisungsrechte, vgl. Philippe
Mastronardi, St.Galler Kommentar (Fussnote 3), zu Art. 169 BV, Rz. 6;
Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich
2001, Rz. 1538. Demgegenüber geht es bei der «Oberaufsicht» in Art. 10
Abs. 3 Bst. b OV-UVEK um eine Verbandsaufsicht des Bundes über die
Kantone, die Entscheidungs- und Weisungsrechte bis hin zu eigentlichen
Zwangsmassnahmen umfasst, Tschannen, (Fussnote 2), § 26, Rz. 1 und 10;
Ruch, St.Galler Kommentar, (Fussnote 3), zu Art. 49 BV, Rz. 25. Im Bereich
der Verbandsaufsicht sind die Begriffe «Aufsicht» und «Oberaufsicht»
austauschbar, vgl. ausführlich Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom
10. November 1998, (Fussnote 1), S. 317-320, mit weiteren Hinweisen. In
der alten Bundesverfassung von 1874 wurde für die Umschreibung von
Bundeskompetenzen gelegentlich von «Oberaufsicht» gesprochen (so z. B.
in Art. 24 Abs. 1 aBV). Diese Terminologie wurde nicht mehr in die neue
Verfassung übernommen. Vgl. auch Art. 54 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die
Nationalstrassen vom 8. März 1960 (NSG, SR 725.11).
[13] Solche Konstellationen könnten sich, wenn man an die gesellschaftliche
Umstrittenheit der Wiederzulassung von Formel-1-Rennen denkt, im
Anwendungsbereich von Art. 52 Abs. 1 SVG ergeben, der dem Bundesrat
die Kompetenz zur Erteilung von Ausnahmebewilligungen für öffentliche
Rundstreckenrennen einräumt. Ein Delegationsausschluss wäre auch in
einzelnen Fällen von Art. 53a Abs. 1 Bst. a SVG zu prüfen: Danach kann
der Bundesrat zur Gewährleistung der Verkehrssicherheit «Massnahmen
zur Lenkung des motorisierten Verkehrs auf dem Strassennetz von
nationaler Bedeutung anordnen». Politisch kontroverse temporäre
Verkehrsbeschränkungen oder die Ausscheidung von Stauräumen etwa
auf der Gotthardstrecke können unter Umständen eine Übertragung der
Entscheidbefugnis an die Verwaltung ausschliessen.
[14] Tschannen, (Fussnote 2), § 26, Rz. 1; ebenso: Gutachten des Bundesamtes
für Justiz vom 10. November 1998, (Fussnote 1), S. 312.
14

[15] Kurt Eichenberger, in: Jean-François Aubert et al. (Hrsg.), Kommentar zur
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874
(aBV), zu Art. 102 aBV, Rz. 30; Rhinow, (Fussnote 3), Rz. 731; Ruch, St.Galler
Kommentar, (Fussnote 3), zu Art. 49 BV, Rz. 26.
[16] Häfelin/Haller, (Fussnote 12), Rz. 1208.
[17] Jean-François Aubert, in Jean-François Aubert/Pascal Mahon, [Hrsg.],
Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse
du 18 avril 1999, zu Art. 49 BV, Rz. 15; Tobias Jaag, Die Rechtsstellung
der Kantone in der Bundesverfassung, in Daniel Thürer/ Jean-François
Aubert/Jörg Paul Müller (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001,
§ 30, Rz. 39; Tschannen, (Fussnote 2), § 26, Rz. 5; Rhinow, (Fussnote 3), Rz. 733;
Eichenberger, Fuss­note 15), zu Art. 102 aBV, Rz. 36.
[18] Tschannen, (Fussnote 2), § 26, Rz. 5; vgl. auch Häfelin/Haller, (Fussnote 12),
Rz. 1208.
[19] Vgl. dazu Tschannen, (Fussnote 2), § 16, Rz. 10-12.
[20] Tschannen, (Fussnote 2), § 26, Rz. 1.
[21] So z. B. Tschannen, (Fussnote 2), § 26, Rz. 26; Häfelin/Haller, (Fussnote 12),
Rz. 1226.
[22] Häfelin/Haller, (Fussnote 12), Rz. 1232; Tschannen, (Fussnote 2), § 26,
Rz. 26.
[23] Hoheitlicher «Zwang» steckt in jeder Verfügung, die als Anordnung zu
verstehen ist.
[24] Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 10. November 1998,
(Fussnote 1), S. 317.
[30] Tschannen, (Fussnote 2), § 26, Rz. 14.
[31] Vgl. dazu die detaillierten Ausführungen im Gutachten des Bundesamtes
für Justiz vom 10. November 1998, (Fussnote 1), S. 321-24 und, die gängige
Terminologie teilweise kritisch hinterfragend, Biaggini, (Fussnote 25),
S. 80-104.
[32] Vgl. die entsprechenden Ausführungen im Gesetzgebungsleitfaden des
Bundesamtes für Justiz, 2. Aufl., Bern 2002, Ziff. 364 (S. 139).
[33] Tschannen, (Fussnote 2), § 26, Rz. 23; Entscheid des Bundesrates vom
15. Au­gust 1990, abgedruckt in VPB 55.29; detailliert und differenzierend
Biaggini, (Fussnote 25), S. 230-34.
[34] Entscheid des Bundesrates vom 4. September 1974, abgedruckt im
Schweizerischen Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht (ZBl) 75 (1974),
S. 529 ff. Der überwiegende Teil der Lehre ist nach wie vor der Meinung,
dass eine solche Kassation unter besonderen Umständen zulässig sei, vgl.
Tschannen, (Fussnote 2), § 26, Rz. 25; Ruch, St.Galler Kommentar, (Fussnote 3),
zu Art. 186 BV, Rz. 21; Eichenberger, (Fussnote 15), zu Art. 102 aBV, Rz. 45;
Biaggini, (Fussnote 25), S. 147. Anderer Auffassung sind Rhinow, (Fussnote 3),
Rz. 732; Yvo Hangartner, Bundesaufsicht und richterliche Unabhängigkeit, ZBl
76 (1975), S. 1 ff. und Häfelin/Haller, (Fussnote 12), Rz. 1224.
[35] Es wird geltend gemacht, dass die richterliche Unabhängigkeit nur
innerhalb einer bestimmten gliedstaatlichen Ebene, nicht aber über
verschiedene Ebenen hinweg Geltung beanspruchen könne, vgl. z. B.
Tschannen, (Fussnote 2), § 26, Rz. 25; Ruch, St.Galler Kommentar, (Fussnote 3),
zu Art. 186 BV, Rz. 21; Eichenberger, (Fussnote 15), zu Art. 102 aBV, Rz. 45.
[36] In diesem Sinne auch Biaggini, (Fussnote 25), S. 146 und 147.
[37] Dies kann ein Gesetz oder allenfalls auch eine Verordnung sein, vgl.
Tschannen, (Fussnote 2), § 26, Rz. 20.
15

[38] In solchen Fällen wird in der Literatur auch von einer «Aufsichtslücke»
gesprochen, vgl. z. B. die Diskussion zu Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern
der Kantone und Gemeinden (StHG, SR 642.14) bei Ulrich Cavelti, Die
Durchsetzung der Steuerharmonisierungsgrundsätze, Archiv für
Schweizerisches Abgaberecht (ASA) 63 (1994/1995), S. 355-69 und Adrian
Kneubühler, Durchsetzung der Steuerharmonisierung, ASA 69 (2000/2001),
S. 209 ff., 260 f. Eine Lücke besteht allerdings nur hinsichtlich des konkreten
Aufsichtsmittels der Behördenbeschwerde; ein Rückgriff auf andere
Aufsichtsmittel ist nicht ausgeschlossen.
[39] Der Anwendungsbereich der staatsrechtlichen Klage geht allerdings über
die Bundesaufsicht hinaus. So können z. B. die Kantone auch gegen den Bund
(Art. 189 Abs. 1 Bst. d BV und Art. 83 Bst. a OG) oder gegeneinander (Art. 189
Abs. 1 Bst. d BV und Art. 83 Bst. b OG) klagen.
[40] Häfelin/Haller. (Fussnote 12), Rz. 2060.
[41] Art. 189 Abs. 1 Bst. d BV spricht ganz generell von «öffentlichen
Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen».
[42] Häfelin/Haller, (Fussnote 12), Rz. 2050-2055 sowie BGE 125 II 152 ff., 160,
BGE 117 Ia 202 ff., 209, BGE 117 Ia 221 ff., 226 und BGE 81 I 35 ff.
[43] So Hans Huber, Der Kompetenzkonflikt zwischen dem Bund und den
Kantonen, Diss., Bern, 1926, S. 96 f.; Walter Burckhardt, Kommentar der
Schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3. Aufl. 1931, S. 774 f.
[44] Was beispielsweise bei der fehlenden Beschwerdelegitimation einer
Bundesbehörde der Fall ist.
[45] Tschannen, (Fussnote 2), § 26, Rz. 29; Jaag, (Fussnote 17), Rz. 43; Häfelin/
Haller, (Fussnote 12), Rz. 1239; Eichenberger, (Fussnote 15), zu Art. 102 aBV,
Rz. 53.
[46] Tschannen, (Fussnote 2), § 26, Rz. 30-32; Häfelin/Haller, (Fussnote 12),
Rz. 1233-38; Eichenberger, (Fussnote 15), zu Art. 102 aBV, Rz. 53;
Auer/Malinverni/Hottelier, (Fussnote 27), Rz. 1057.
[47] Tschannen, (Fussnote 2), § 26, Rz. 32; Häfelin/Haller, (Fussnote 12),
Rz. 1236; Eichenberger, (Fussnote 15), zu Art. 102 aBV, Rz. 53; abweichend
Biaggini, (Fussnote 25), S. 163.
[48] Tschannen, (Fussnote 2), § 26, Rz. 32.
[49] Tschannen, (Fussnote 2), § 26, Rz. 33; Häfelin/Haller, (Fussnote 12),
Rz. 1240 f.; Eichenberger, (Fussnote 15), zu Art. 102 aBV, Rz. 53.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 69.1 - Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 31. August 2004
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2005
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