ch_vb · JAAC 51.52B · 1987-02-17 · de


JAAC 51.52B
Entscheid des Eidgenössischen Verkehrs- und
Energiewirtschaftsdepartements
Radio et télévision. Interdiction de la publicité payante indirecte à la
télévision, selon la concession SSR.
Emission de la télévision tournée à l’extérieur, qui apporte à une
entreprise citée nommément une publicité indirecte grâce à des affiches
sur des barrières, des impressions sur les maillots de participants et
une remarque lancée à propos par la présentatrice. Intervention du
DFTCE dans l’exercice de sa surveillance. Distinction entre information
économique et publicité. Notion de publicité indirecte. Violation de
l’interdiction de la publicité payante indirecte, s’agissant d’un contrat
qui prévoit la prise en charge des frais du diffuseur par une commune
visitée et qui permet en retour à celle-ci, sous le contrôle de la télévision,
d’encaisser les versements de tiers en rapport avec l’émission.
Radio und Fernsehen. Verbot der indirekten bezahlten Fernsehwerbung
gemäss SRG-Konzession.
Fernsehsendung im Freien mit indirekter Werbung für ein namentlich
erwähntes Unternehmen mit Plakaten auf Abschrankungen, Aufdrucken
auf Leibchen von Teilnehmern und einer entsprechenden Bemerkung
der Moderatorin. Eingreifen des EVED im Aufsichtsverfahren.
Unterschied zwischen wirtschaftlicher Information und Werbung.
Begriff der indirekten Werbung. Verstoss gegen das Verbot der
bezahlten indirekten Werbung durch einen Vertrag, der eine
Übernahme der Kosten des Sendeveranstalters durch die besuchte
Gemeinde vorsieht, und dieser dafür erlaubt, Zuwendungen Dritter
im Zusammenhang mit der Sendung unter Kontrolle des Fernsehens
entgegenzunehmen.
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Radio e televisione. Divieto della pubblicità pagante indiretta alla
televisione, secondo la concessione SSR.
Emissione televisiva ripresa all’esterno che apporta a un’azienda citata
per nome una pubblicità indiretta dovuta agli affissi sulle barriere, a
sovraimpressioni sulle magliette dei partecipanti e a un’osservazione
fatta a tal proposito dalla presentatrice. Intervento del DFTCE nella
procedura sulla vigilanza. Distinzione tra informazione economica e
pubblicità. Nozione della pubblicità indiretta. Violazione del divieto
della pubblicità pagante indiretta attuata con un contratto che prevede
l’assunzione delle spese dell’organizzazione dell’emissione da parte
del Comune visitato e che permette per contro a quest’ultimo, sotto il
controllo della televisione, di incassare i versamenti di terzi effettuati
in relazione all’emissione.
A. Zwischen dem 16. Juni und dem 23. August 1986 führte das Fernsehen der
französischsprachigen Schweiz (TSR) eine Sommeraktion unter dem Titel «TV
à la carte» und «Podium 86» durch. TSR war in zehn Städten der Westschweiz
für jeweils eine Woche zu Gast. Von Montag bis Freitag organisierte TSR
für das Publikum an diesen Orten und die Fernsehzuschauer täglich Spiele
und Wettbewerbe sowie am Montag, Mittwoch und Donnerstag Anlässe
musikalischer und unterhaltender Natur, bei denen lokale und internationale
Künstler auftraten.
Die Stadt, in der die TSR jeweils zu Gast war, trat als lokaler Organisator
auf. In einem Vertrag mit der TSR verpflichtete sie sich, Kosten in der Höhe
von Fr. 63 000.- zu übernehmen. Um einen Teil (Fr. 40 000.-) dieser Kosten
zu decken, schlossen alle Städte mit einer Werbeagentur einen Vertrag ab.
Der Agentur wurde das Recht eingeräumt, Werbung mittels Plakaten in der
«Arena» zu platzieren, in der das Ereignis stattfand. Dafür hatte die Agentur
der Stadt einen Betrag von Fr. 40000.- zu vergüten.
B. Verschiedene Zeitungen warfen TSR vor, die Plakate sowie die Namen
von Wirtschaftsunternehmen auf den Leibchen der Wettbewerbsteilnehmer
würden gegen die geltende Werberegelung verstossen. Art. 14 Abs. 2 der
Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (BBl
1981 I 285, 1151, im folgenden Konzession SRG) verbietet die bezahlte
indirekte Werbung. Weil die Möglichkeit eines Verstosses nicht zum
vornherein ausgeschlossen war, ersuchte das Eidg. Verkehrs- und
Energiewirtschaftsdepartement (EVED) die SRG am 4. August 1986 um eine
Stellungnahme.
C. Mit Datum vom 12. August 1986 reichte eine Firma der Fotobranche
eine Aufsichtsbeschwerde gegen «TV à la carte» vom 28. Juli 1986 ein. Sie
macht eine Verletzung des Art. 14 der Konzession SRG sowie des Art. 3 der
Weisungen des Bundesrates über die Fernsehwerbung (BBl 1984 I 364, im
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folgenden Weisungen) geltend. Sie beantragt, dem Westschweizer Fernsehen
«die notwendigen Auflagen zur Vermeidung von Werbesendungen und
Schleichwerbung innerhalb der Sendung TV à la carte zu machen».
D. Am 22. August 1986 teilte das EYED der Anzeigerin mit, dass die
beanstandete Sendereihe am 23. August 1986 ausläuft und deshalb «auf
die Prüfung der Frage nach Anordnung von vorsorglichen Massnahmen»
verzichtet werde. Gleichzeitig überwies das EYED die Eingabe an die SRG zur
Stellungnahme.
E. Im vorliegenden Fall stellte sich die Frage, ob die Unabhängige
Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) oder das EYED zuständig
ist. Das Departement führte deshalb einen Meinungsaustausch mit der UBI
durch. Ausgehend von der Unterscheidung zwischen programmlichen und
rein finanziellen Gesichtspunkten gelangt die UBI zum Schluss, dass sie
dann zuständig sei, wenn der Aspekt der unabhängigen Willensbildung des
Publikums zur Debatte stehe. Demgegenüber würden finanzpolitische und
unternehmerische Fragen in die Kompetenz des EYED fallen. Im vorliegenden
Fall stehe die finanzielle Seite im Vordergrund und die Beanstandung sei
deshalb vom Departement zu behandeln.[5]
F. In ihrer Stellungnahme vom 30. September 1986 gibt die SRG verschiedene
Mängel zu (insbesondere der Hinweis der Moderatorin auf eine Firma
der Fotobranche (im folgenden F...). Bei den Werbeplakaten an den
Abschrankungen und dem Firmenaufdruck auf den Leibchen handle es
sich indessen um eine ähnliche Erscheinung wie bei der Übertragung von
Sportanlässen. Eine Konzessionsverletzung liege auch deshalb nicht vor, weil
nicht die SRG, sondern die Städte Geld von den Werbetreibenden erhalten
hätten.
II
1. In bezug auf die Zuständigkeit schliesst sich das Departement der Meinung
der UBI an. Somit fällt die Frage der indirekten bezahlten Werbung in die
Kompetenz des EVED. Hingegen hat das Departement nicht zu prüfen, ob
die Sendungen den Programmvorschriften der Konzession (Art. 13) oder
der Weisungen (unter anderem Art. 9 Bst. a, c und f) entsprechen. Hiefür
wäre allein die UBI zuständig (vgl. dazu Art. 1, 2 Abs. 2 und Art. 17 BB vom
7. Oktober 1983 über die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und
Fernsehen, SR 784.45).
2. Das Departement ist von sich aus tätig geworden (vgl. oben I B am Ende).
Gleichzeitig liegt eine Aufsichtsbeschwerde nach Art. 71 VwVG vor. Sie ist
kein förmliches administratives Rechtsmittel, sondern eine Anzeige (vgl. dazu
Imboden Max/Rhinow René A., Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Bd. II, 5. Aufl., Basel und Stuttgart 1976, N. 145, S.1069 sowie Gygi Fritz,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. überarb. Aufl., Bern 1983, S. 221).
Der Anzeiger hat nicht die Rechte einer Partei und keinen Anspruch auf
Erlass einer Verfügung. Fehlt das Erfordernis der Verfügung, kann der
Anzeiger auch den entsprechenden Beschluss der Aufsichtsbehörde nicht
mittels förmlicher Beschwerde anfechten (vgl. dazu BGE 104 Ib 241 f.). Mit
einer Aufsichtsbeschwerde wird also «lediglich die Aufsichtskompetenz
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der Aufsichtsbehörde aktualisiert, nicht anders als wenn diese das selbst
bemerkt hätte oder es ihr von anderer Seite zugetragen worden wäre» (Gygi,
a.a.O., S. 221). Bei «TV à la carte» und «Podium 86» liegt somit ein von der
Aufsichtsbehörde eingeleitetes Aufsichtsverfahren vor, ergänzt durch eine
Aufsichtsbeschwerde, der keine verfahrensrechtliche Wirkung zukommt.
Die Aufsichtsbehörde beschränkt sich darauf, die in der Aufsichtsbeschwerde
beanstandeten und in der Woche vom 28. Juli bis 1. August 1986
ausgestrahlten Sendungen, die in Le Locle produziert wurden, zu überprüfen.
3. Art. 14 Abs. 2 der Konzession SRG verbietet dem Fernsehen jede indirekte
bezahlte Werbung.
Weder die Konzession SRG noch die Weisungen umschreiben die Werbung.
Hingegen enthält Art. 16 Abs. 2 der V vom 7. Juni 1982 über lokale
Rundfunk-Versuche (RVO, SR 784.401) eine Definition. In Anlehnung an diesen
Artikel sowie unter Berücksichtigung der Definition der Schweizerischen
Kommission zur Überwachung der Lauterkeit in der Werbung, die sich
ihrerseits auf die Internationalen Richtlinien für die Werbepraxis beruft, kann
Werbung wie folgt umschrieben werden: Unter Werbung sind Aussagen und
Handlungen zu verstehen, die Personen in ihrer Einstellung zu bestimmten
Waren, Werken oder Dienstleistungen zum Zweck des Abschlusses eines
Rechtsgeschäftes beeinflussen sollen und in erster Linie im Interesse
desjenigen liegen, der diese Waren, Werke und Dienstleistungen anbietet:
Für den vorliegenden Fall ist einerseits der Umstand bedeutend, dass
Aussagen über Waren, Werke und Dienstleistungen, welche die Einstellung
von Personen beeinflussen und letztlich zu einem Rechtsgeschäft führen
können, nicht nur in den eigentlichen Werbesendungen gemäss den
Weisungen vorkommen. Anderseits verlangt Art. 3 Abs. 1 Weisungen, dass
die Werbung vom übrigen Programm deutlich zu trennen ist. Konkretisiert
wird dieser Grundsatz unter anderem durch Art. 3 Abs. 3 Weisungen, der
den ständig für das Fernsehen tätigen Programmitarbeitern verbietet,
in Werbesendungen mitzuwirken. Das Trennungsgebot weist darauf
hin, dass Werbung im redaktionell gestalteten Programm nicht zulässig
ist. Indessen ist es nicht Aufgabe des Departements zu prüfen, ob der
vorliegende Sachverhalt diesen Regeln entspricht. Zweck der Trennung ist,
die freie Willensbildung des Publikums zu gewährleisten und dafür wäre die
Unabhängige Beschwerdeinstanz zuständig. Das Departement hat lediglich zu
untersuchen, ob die zur Diskussion stehenden Aussagen und Handlungen als
Werbung zu qualifizieren sind, und wenn ja, ob dieser Werbung die Merkmale
«indirekt» und «bezahlt» zukommen.
Der in Art. 13 Abs. 1 Konzession SRG niedergelegte Programmauftrag
verpflichtet die SRG zu einer umfassenden Darstellung der gesamten
Wirklichkeit. Dazu gehören auch die Wirtschaft, die Unternehmen sowie
deren Produkte und Dienstleistungen. Es lässt sich nun nicht bestreiten,
dass solche Aussagen zum Konsum von Waren und zur Inanspruchnahme
von Dienstleistungen führen können. Nur ist dies nicht der Zweck solcher
redaktionell gestalteter Beiträge. Sie dienen vielmehr der Orientierung der
Zuschauerinnen und Zuschauer. Demgegenüber haben die eigentlichen
Werbesendungen nicht in erster Linie das Ziel, das Publikum sachgerecht zu
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informieren. Im Gegensatz zur Information liegen Werbeaussagen vorrangig
im Interesse des Anbieters der Ware oder der Dienstleistung. Sie sind denn
auch nicht den Anforderungen des Art. 13 Abs. l Konzession SRG unterstellt.
Als Ergebnis ist festzuhalten, dass im Programm Aussagen über Waren, Werke
und Dienstleistungen zulässig sind, wenn sie aufgrund des Programmauftrags
gerechtfertigt sind und vor allem im Interesse der Zuhörer und Zuschauer
liegen. In diesem Fall liegt keine Werbung, sondern Information vor.
Die Konzession SRG und die Weisungen verzichten auch auf eine Definition
von «direkt» bzw. «indirekt». Die Auslegung der Weisungen, die direkte
Werbung mit Werbesendung gleichsetzen, ergibt indessen, dass direkte
Werbung vorliegt, wenn die entsprechenden Aussagen aufgrund der
Weisungen, sowie abgetrennt vom übrigen Programm in Spotform während
eines Werbeblocks verbreitet werden. Demgegenüber ist der Tatbestand
«indirekt» erfüllt, wenn innerhalb einer redaktionell gestalteten Sendung
Aussagen oder Handlungen mit Werbecharakter vorkommen.
Indirekte Werbung allein stellt noch keine Verletzung des Art. 14 Abs. 2
Konzession SRG dar. Hinzu kommen muss das Element der Bezahlung.
Darunter fällt nicht nur eine direkte finanzielle Vergütung des Interessierten
an den Veranstalter, sondern jede geldwerte Leistung, die beispielsweise dem
Veranstalter erlaubt, Kosten zu sparen, die er, wäre der Interessierte nicht
vorhanden, selber zu tragen hätte. In diesem Sinne spricht auch Art. 19 Abs. 3
RVO, der die indirekte bezahlte Werbung verbietet, von «geldwerter Leistung».
4. In den verschiedenen Sendungen vom 28. Juli 1986 wie auch in allen
anderen Sendungen dieser Woche, die im Rahmen von «TV à la carte» und
«Podium 86» stattfanden, konnten Zuschauer und Teilnehmer eine RockWatch,
ein Abonnement der Télécinéromandie, einen Videorecorder, Reiseschecks
«Reka», einen Flug mit der Swissair oder ein Auto gewinnen. Moderatorin und
Ansagerin nannten dabei die Art des Preises. Die Preise waren auch im Bild zu
sehen.
Es liegt durchaus im Interesse des Zuschauers zu wissen, was er in einem
Wettbewerb gewinnen kann. Allein die namentliche Erwähnung des Produkts
oder der Leistung ist demzufolge keine Werbung, sondern Information. Solche
Nennungen erfüllen den Tatbestand der Werbung erst, wenn sie in einer Form
erfolgen, die über das Informationsbedürfnis des Zuschauers hinausgeht und
damit überwiegend im Interesse desjenigen liegt, der den Preis gestiftet hat.
Dies ist der Fall, wenn der Produkte- oder Spendername innert kurzer Zeit
ständig wiederholt wird, was eine reklamemässige Begriffseinprägung zur
Folge hat.
Die Visionierung der fraglichen Sendungen zeigt, dass dieser Rahmen nicht
überschritten wurde. Im Gegenteil, beim Auto und dem Videorecorder
wurden weder der Name des Produktes, noch derjenige des Spenders erwähnt.
Somit handelt es sich bei diesen Aussagen nicht um Werbung. Art. 14 Abs. 2
Konzession SRG ist damit nicht verletzt.
«TV à la carte» und «Podium 86» fanden in der Woche vom 28. Juli bis
1. August 1986 auf einem öffentlichen Platz in Le Locle statt. Dieser Platz
war von Abschrankungen umgeben, an denen Plakate mit folgendem Aufdruck
hingen: «F... avec garantie, satisfait ou remboursé. Exclusif». Die Teilnehmer
und Teilnehmerinnen an den Spielen trugen Leibchen mit dem Aufdruck
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«F...». Sowohl der Schriftzug auf den Plakaten als auch derjenige auf den
Leibchen waren wiederholt in der Totalen, Halbtotalen und in Nah-Aufnahme
gut sichtbar. Hinzu kommt, dass die Moderatorin am 28. Juli 1986, ohne dass
sich dies aus der Sendung heraus gerechtfertigt hätte, F... lobend erwähnte
(«F..., faites leur confiance, c’est les meilleures photos que j’ai eues moi
personnellement»). Der Aufdruck auf den Plakaten war keineswegs neutral
gehalten. Es wurde versucht, den Betrachter von den Vorzügen der Leistung,
die F... anbietet, zu überzeugen: Eine Garantie wurde angeboten, die darin
besteht, dass man das Geld zurückerhält, falls man mit der Leistung nicht
zufrieden ist.
Die Präsentation der Plakate, der Aufruck auf den Leibchen sowie die
Bemerkung der Moderatorin erfolgten, im Gegensatz zu den Wettbewerben,
losgelöst vom eigentlichen Sendeinhalt. Diese Handlungen und Aussagen
lassen sich somit mit dem Informationsbedürfnis des Zuschauers nicht
begründen.
Sie lagen allein im Interesse des Unternehmens, das diese Leistung anbietet.
Sie zielten darauf ab, den Zuschauer zu veranlassen, seine Photonegative
bei F... entwickeln zu lassen, also mit dieser Firma ein Rechtsgeschäft
abzuschliessen. Somit sind diese Aussagen und Handlungen als Werbung
zu qualifizieren. Auch der Hinweis der SRG auf die Übertragung von
Sportveranstaltungen ändert nichts an diesem Befund. Wie auch immer
die Bandenwerbung zu bewerten ist, wird diese bei der Übertragung eines
Sportereignisses nicht durch den Fernsehveranstalter selber herbeigeführt.
Bei Sportveranstaltungen ist die Werbung bereits vorhanden, und der Anlass
kann dem Zuschauer nur zugänglich gemacht werden, wenn ein Teil dieser
Aussenwerbung mit übertragen wird. Im vorliegenden Fall hat die SRG
aber bewusst und aktiv an der Schaffung eines künstlichen Werbeumfeldes
mitgewirkt.
Die fragliche Fernsehwerbung erfolgte nicht gemäss den Weisungen im
Rahmen einer Sendung, die ausschliesslich Werbung enthielt und nur der
Werbung diente. «TV à la carte» und «Podium 86» sind redaktionell gestaltete
Beiträge. Somit ist auch das Tatbestandsmerkmal «indirekt» erfüllt.
Es trifft zu, dass nicht die SRG, sondern die Gemeinde, im vorliegenden Fall
Le Locle, Empfänger der Geldsumme war. Im Vertrag zwischen der TSR und
der Stadt wurde aber festgehalten, dass die jeweilige Gemeinde Kosten in
der Höhe von Fr. 63 000.- zu übernehmen hat. Die Vereinbarung räumte der
Gemeinde gleichzeitig das Recht auf Zuwendungen Dritter ein, und zwar «sous
contrôle de la TSR». Somit kann von einer geldwerten Leistung zugunsten der
TSR und von ihr initiiert gesprochen werden, und zwar in der Höhe von Fr. 63
000.- bzw. Fr. 40000.- die Woche. Ohne Kostenpflicht der Gemeinden hätte
TSR diese Summe selber aufbringen müssen, um «TV à la carte» und «Podium
86» durchzuführen. Daraus folgt der direkte Zusammenhang zwischen der
Bezahlung und der Verbreitung der Werbeaussagen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die zur Diskussion stehenden
Sendungen vom 28. Juli bis 1. August 1986 indirekte bezahlte Werbung
enthielten. Sie verletzten deshalb Art. 14 Abs. 2 Konzession SRG.
5. Stellt die Aufsichtsbehörde eine Konzessionsverletzung fest, kann sie nach
Art. 27 Abs. 1 Konzession SRG die SRG unter Einräumung einer angemessenen
Frist zur Behebung des Rechtsmangels auffordern. Gestützt darauf wird die
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SRG ersucht, dem Departement bis Donnerstag, den 30. April 1987, mitzuteilen,
welche Vorkehren sie treffen will, um solche Vorkommnisse in Zukunft
auszuschliessen.
6. Das in der Sache anwendbare Bundesrecht enthält keine Bestimmung
über die Verfahrenskosten. Somit gelangt Art. 13 der V vom 10. September
1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (SR
172.041.0) zur Anwendung. Nach Art. 13 Abs. 2 dieser Verordnung kann die
verfügende Behörde von der Partei eine Spruchgebühr von Fr. 100-2 000.-
sowie eine Schreibgebühr von Fr. 10.- je Seite für die Herstellung des Originals
und eine Kanzleigebühr von 50 Rappen je Seite für die Reproduktion
weiterer Exemplare verlangen. Ein Befreiungsgrund nach Art. 19 oder 20
der Verordnung liegt nicht vor.
7. Der vorliegende Entscheid ist eine Verfügung im Sinne des Art. 5
VwVG und unterliegt nach Art. 98 Bst. b OG grundsätzlich der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht in Lausanne. Ein
Ausschlussgrund nach den Art. 99-101 OG liegt nicht vor; insbesondere findet
der Ausschlussgrund von Art. 99 Bst. d OG hier keine Anwendung. Gegenstand
des Entscheids ist nicht die Erteilung oder Verweigerung einer Konzession.
Vielmehr handelt es sich um eine selbständige Verfügung, wonach die SRG
Art. 14 Abs. 2 Konzession SRG verletzt hat.
[5] Vgl. VPB 51.52A.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
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Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 51.52B - Entscheid des Eidgenössischen Verkehrs- und
Energiewirtschaftsdepartements
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1987
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