ch_vb · JAAC 68.120 · 2004-06-15 · de


JAAC 68.120
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Juni 2004
i.S. X. [CRM 2003-032]
Marché public en procédure d’adjudication ouverte. Consultation
du rapport d’évaluation. Principe de l’égalité de traitement dans le
cadre de l’examen de l’aptitude. Pondération du critère d’adjudication
«prix» et méthode d’évaluation des prix. Offre la plus avantageuse
économiquement.
Art. 1 al. 1 let. c et art. 1 al. 2, art. 11 let. a, art. 21 al. 1 LMP. Art. 27 al. 1
PA.
- Seules ne sont pas soumises au droit de consulter le dossier les
pièces qu’un intérêt prépondérant commande de garder secrètes. En
l’occurrence, la recourante doit être autorisée à consulter le rapport
d’évaluation (consid. 1f).
- L’aptitude d’un soumissionnaire ne doit pas uniquement être donnée
au moment du dépôt des offres, mais se maintenir jusqu’au moment
de l’adjudication, respectivement jusqu’au moment où il est prévu
d’exécuter le mandat (cf. JAAC 68.10 ; consid. 2a.cc).
- La manière de procéder de l’autorité adjudicatrice, consistant à
demander des références uniquement sur la soumissionnaire pressentie
pour l’adjudication paraît en principe admissible dans le cadre d’une
procédure d’adjudication ouverte. En principe, il n’y a rien non plus à
objecter au fait que les références fournies par la recourante n’ont été
soumises à un examen plus détaillé que dans le cadre de la procédure de
recours et que l’autorité adjudicatrice a nié l’aptitude de la recourante
pour la première fois dans la duplique (consid. 2c).
- Cette analyse approfondie de l’aptitude effectuée postérieurement doit
cependant se faire dans le respect du principe de l’égalité de traitement
(consid. 2d.aa). Il n’est pas admissible d’évaluer la recourante selon une
échelle substantiellement plus sévère (consid. 2d.bb).
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- Le fait d’attribuer aux critères d’adjudication «prix» et «frais
généraux» une pondération totalisant seulement 6.66% de tous
les points viole le principe de la détermination de l’offre la plus
avantageuse économiquement. L’autorité adjudicatrice a clairement
outrepassé sa marge de manœuvre (consid. 4b, 4d).
- L’autorité adjudicatrice dispose d’une marge de manœuvre
considérable en ce qui concerne l’évaluation des prix des offres - de
même que pour les autres critères d’adjudication - respectivement en ce
qui concerne le choix de la méthode d’évaluation appliquée. Toutefois,
une méthode d’évaluation des prix aboutissant au résultat que ce
n’est pas l’offre la plus avantageuse au niveau du prix qui obtient la
meilleure notation pour le critère d’adjudication «prix», mais une offre
substantiellement plus chère, n’est pas soutenable sous l’angle juridique
(consid. 4c.cc, 4d).
Öffentliche Beschaffung im offenen Vergabeverfahren. Einsicht in
den Evaluationsbericht. Gleichbehandlungsgebot im Rahmen der
Eignungsprüfung. Gewichtung des Zuschlagskriteriums Preis und
Preisbewertungsmethode. Wirtschaftlich günstigstes Angebot.
Art. 1 Abs. 1 Bst. c und Art. 1 Abs. 2, Art. 11 Bst. a, Art. 21 Abs. 1 BoeB.
Art. 27 Abs. 1 VwVG.
- Vom Akteneinsichtsrecht ausgenommen bleiben einzig jene Akten,
bezüglich deren ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse vorliegt.
Im vorliegenden Fall muss der Beschwerdeführerin die Einsichtnahme
in den Evaluationsbericht gewährt werden (E. 1f).
- Die Eignung eines Anbieters muss nicht nur bei der Einreichung der
Offerte gegeben sein, sondern weiter bestehen bis zum Zeitpunkt des
Zuschlags bzw. darüber hinaus bis zur vorgesehenen Ausführung des
Auftrags (vgl. VPB 68.10; E. 2a.cc).
- Das Vorgehen der Vergabebehörden, Referenzanfragen nur betreffend
die für den Zuschlag vorgesehene Anbieterin vorzunehmen, erscheint
bei einem offenen Vergabeverfahren grundsätzlich zulässig. Im
Grundsatz ist auch nicht zu beanstanden, wenn erst im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens die von der Beschwerdeführerin angegebenen
Referenzen einer näheren Überprüfung unterzogen werden und die
Vergabebehörde der Beschwerdeführerin erstmals in der Duplik die
Eignung abspricht (E. 2c).
- Die nachträgliche vertiefte Eignungsprüfung muss aber unter
Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung geschehen (E. 2d.aa).
Die Beschwerdeführerin darf nicht nach einem wesentlich strengeren
Massstab beurteilt werden (E. 2d.bb).
- Die Gewichtung der Zuschlagskriterien «Preise» und «Betriebskosten»
mit nur total 6.66% aller Punkte verletzt den Grundsatz der Ermittlung
des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Die Vergabebehörde hat ihren
Ermessensspielraum klar gesprengt (E. 4b, 4d).
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- Der Vergabestelle steht bei der Bewertung der Angebotspreise -
ebenso wie bei den andern Zuschlagskriterien - bzw. bei der Wahl der
verwendeten Bewertungsmethode ein erheblicher Ermessensspielraum
zu. Eine Preisbewertungsmethode jedoch, bei der nicht das
preisgünstigste Angebot beim Zuschlagskriterium «Preis» die beste
Bewertung erhält, sondern eine preislich wesentlich höher ausgefallene
Offerte, erweist sich als rechtlich nicht haltbar (4c.cc, 4d).
Acquisti pubblici nella procedura d’aggiudicazione aperta.
Consultazione del rapporto di valutazione. Principio della parità di
trattamento nell’ambito dell’esame dell’idoneità. Ponderazione del
criterio di aggiudicazione «prezzo» e metodo di valutazione dei prezzi.
Offerta economicamente più interessante.
Art. 1 cpv. 1 lett. c e art. 1 cpv. 2, art. 11 lett. a, art. 21 cpv. 1 LAPub.
Art. 27 cpv. 1 PA.
- Sono esclusi dal diritto di consultare gli atti solo i documenti per
i quali sussiste un interesse preponderante di mantenerli segreti.
Nella fattispecie, la ricorrente ha il diritto di consultare il rapporto di
valutazione (consid. 1 f).
- L’idoneità di un offerente non deve essere data solo al momento
della presentazione dell’offerta, ma deve sussistere fino al momento
dell’aggiudicazione risp. fino alla prevista esecuzione del mandato (cfr.
GAAC 68.10; consid. 2a.cc).
- Il modo di procedere delle autorità di aggiudicazione, che hanno
chiesto referenze solo per l’offerente prevista per l’aggiudicazione, è in
linea di principio ammissibile nel caso di procedura d’aggiudicazione
aperta. In principio è pure accettabile che le referenze indicate dalla
ricorrente siano esaminate in modo più approfondito solo nel quadro
della procedura di ricorso e che l’autorità di aggiudicazione neghi
l’idoneità alla ricorrente per la prima volta nella duplica (consid. 2c).
- L’esame dell’idoneità più approfondito effettuato in seguito deve
però svolgersi in ossequio al principio della parità di trattamento
(consid. 2d.aa). La ricorrente non può essere giudicata secondo criteri
considerevolmente più severi (consid. 2d.bb).
- La ponderazione dei criteri di aggiudicazione «prezzi» e «costi di
esercizio» con un totale del 6.66% di tutti i punti viola il principio
della ricerca dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’autorità
di aggiudicazione ha chiaramente oltrepassato il suo margine di
apprezzamento (consid. 4b, 4d).
- Nella valutazione dei prezzi dell’offerta - come per gli altri criteri di
aggiudicazione - risp. nella scelta del metodo di valutazione da usare,
l’ente aggiudicatore gode di un considerevole potere di apprezzamento.
Non è tuttavia giuridicamente sostenibile un metodo di valutazione dei
prezzi, nel quale per il criterio di aggiudicazione «prezzo» l’offerta più
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vantaggiosa non ottiene la migliore valutazione, che è invece attribuita
ad un’offerta con un prezzo considerevolmente superiore (consid 4c.cc,
4d).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
A. Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) schrieb im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (SHAB; …) den Lieferauftrag für eine Standardsoftware für
die Finanzbuchhaltung für (…) sowie die Debitorenverwaltung im offenen
Verfahren öffentlich aus. Neben zehn weiteren Anbietern reichte auch die
Firma X. am 2. Mai 2003 fristgerecht eine Offerte ein. Die Preisspanne der
eingereichten Angebote lag zwischen Fr. 1’945’433.- und Fr. 9’709’410.-. Am
13. Oktober 2003 erteilte das BBL den Zuschlag an die Z. Der Zuschlag wurde
im SHAB vom (…) veröffentlicht.
B. Mit Eingabe vom 24. Dezember 2003 erhob die X. (nachfolgend
Beschwerdeführerin) gegen die Zuschlagsverfügung des BBL Beschwerde bei
der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
(nachfolgend Rekurskommission, BRK). Neben dem Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung stellte die Beschwerdeführerin die materiellen
Anträge, der Zuschlagsentscheid des BBL vom 13. Oktober 2003 sei
aufzuheben und das BBL sei anzuweisen, den Auftrag für den Ersatz der
Finanzanwendung der Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter sei der
Zuschlagsentscheid des BBL vom 13. Oktober 2003 aufzuheben und die Sache
mit verbindlichen Weisungen an das BBL zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
C. Die Z. teilte mit Schreiben vom 30. Januar 2004 den Verzicht auf die
Einreichung einer Vernehmlassung mit.
D. Mit Vernehmlassung vom 30. Januar 2004 beantragte das BBL, die
Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das
Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
sei ebenfalls abzuweisen.
E. Mit Eingabe vom 13. Februar 2004 stellte die Beschwerdeführerin den
Antrag, es sei ihr Einblick in den Evaluationsbericht (…) Finanzanwendung
der Vergabestelle zu geben, und es sei ihr zu ermöglichen, eine Replik zu
erstatten. Dem Begehren um Einsichtnahme in den Evaluationsbericht wurde
mit Präsidialverfügung vom 17. Februar 2004 entsprochen. In ihrer Replik
vom 27. Februar 2004 hielt die Beschwerdeführerin an den in der Beschwerde
gestellten Anträgen fest. Das BBL hielt in seiner Duplik vom 31. März 2004
ebenfalls an seinen Anträgen fest und beantragte zudem, die Replik der
Beschwerdeführerin vom 27. Februar 2004 sei aus den Akten zu weisen.
Weiter wurde beantragt, es sei keine mündliche Verhandlung durchzuführen.
F. Auf Anfrage der BRK teilte die Beschwerdeführerin mit Schreiben
vom 6. April 2004 mit, dass sie an ihrem Antrag auf Durchführung einer
parteiöffentlichen Verhandlung festhalte. Anlässlich der öffentlichen
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Sitzung vom 29. April 2004 wurde in den Schlussvorträgen nach erfolgter
Parteibefragung und Abschluss des Instruktionsverfahrens an den jeweiligen
Anträgen festgehalten.
G. Mit Zwischenentscheid vom 29. April 2004 wurde der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung erteilt.
Aus den Erwägungen:
1.a.-e. (…)
f. In der Duplik stellt das BBL den Antrag, die Replik der Beschwerdeführerin
vom 27. Februar 2004 sei aus den Akten zu weisen. Zur Begründung führt es
an, die Einsichtnahme der Beschwerdeführerin in den Evaluationsbericht der
Vergabestelle sei unter Verletzung von wesentlichen Verfahrensvorschriften
- u. a. des Vertraulichkeitsgrundsatzes - zustande gekommen, und die
Vorbringen in der Replik würden auf der unzulässigen Einsichtnahme in
den Bericht beruhen.
Das Recht auf Akteneinsicht richtet sich im Beschwerdeverfahren vor der
BRK allgemein nach den Art. 26-28 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Von der Einsicht
ausgenommen bleiben einzig jene Akten, bezüglich denen ein überwiegendes
Geheimhaltungsinteresse vorliegt (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG). So besteht
gemäss Rechtsprechung der BRK ohne Zustimmung der Betroffenen kein
allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten (vgl. Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zürich 2003, Rz. 671 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der BRK). Nach
dem Verhältnismässigkeitsprinzip beschränkt sich die Verweigerung der
Einsichtnahme auf diejenigen Aktenstücke, für die Geheimhaltungsgründe
bestehen. Verweigert werden darf nur die Einsicht in das Aktenstück oder
diejenigen Unterlagen, die im überwiegenden öffentlichen oder privaten
Interesse nicht bekannt gegeben werden sollen, nicht die Einsicht in das
gesamte Dossier. Auch einzelne Aktenstücke, an denen überwiegende
Geheimhaltungsinteressen bestehen, dürfen nur soweit der Einsicht
entzogen werden, wie es die Geheimhaltung erfordert, wenn eine teilweise
Einsichtsgewährung praktikabel ist (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 672).
Seitens der Beschwerdeführerin ist ausschliesslich die Einsichtnahme in den
Evaluationsbericht verlangt worden. Die BRK hat den Evaluationsbericht
unter dem Aspekt überwiegender Geheimhaltungsinteressen der
Vergabebehörde und der übrigen Anbieter geprüft und ist zum Ergebnis
gekommen, dass der Bericht in Bezug auf die einzelnen Anbieter und
Angebote keine Informationen enthält, an denen ein schutzwürdiges
Geheimhaltungsinteresse besteht. Zu offerieren war eine Standardsoftware,
eine «auf dem Markt bereits erhältliche Lösung, wo alle Spezifikationen
bekannt sind», und nicht etwa eine spezielle Neuentwicklung. Aus der
Detailbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien lassen sich - in
Verbindung mit den Vorgaben des Pflichtenhefts - wohl gewisse Rückschlüsse
auf die konkret offerierten Produkte ziehen; dabei handelt es sich jedoch
durchwegs um Informationen, die sich die Beschwerdeführerin mit einigem
Bemühen auch anderweitig hätte verschaffen können, und nicht um
Geschäftsgeheimnisse. Das BBL hat zudem in der Vernehmlassung wiederholt
Bezug auf den Evaluationsbericht genommen bzw. darauf verwiesen («Der
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Evaluationsbericht als Ganzes und insbesondere das dokumentierte Vorgehen
der Vergabestelle bei der Bewertung der Offerten zeigt zudem auf, dass in casu
klarerweise kein Ermessensfehler im Sinne einer Rechtsverletzung vorliegt,
die eine Aufhebung der Zuschlagsverfügung rechtfertigen würde.»; «Für
die von der Vergabestelle dokumentierte, rechtskonforme Evaluation kann
insbesondere auf Ziff. 7.6.3, Ziff. 7.4 und Anhang 1 des Evaluationsberichtes
verwiesen werden.»). Gleichzeitig wird vom BBL geltend gemacht, nähere
substantiierte Rügen für die Belegung eines zulässigen Beschwerdegrundes
lägen nicht vor, und die pauschalen Vorbringen der Beschwerdeführerin
seien grundsätzlich nicht geeignet, die Aussichtslosigkeit der Beschwerde in
Frage zu stellen. Das BBL weist - an sich zutreffend - auch darauf hin, dass die
Beschwerdeführerin die notwendigen Sachvorbringen selber vorzutragen
und soweit möglich zu belegen oder zumindest entsprechende Beweismittel
anzugeben habe. Ohne Einsichtnahme in den Evaluationsbericht, namentlich
in die konkrete Bewertung ihres eigenen Angebots und in dasjenige der
Zuschlagsempfängerin, ist die Beschwerdeführerin indes vorliegend nicht
in der Lage, dieser Pflicht nachzukommen und aufzuzeigen, inwiefern
die Bewertung gegebenenfalls rechtsfehlerhaft, d. h. in Überschreitung
des der Vergabebehörde zukommenden Ermessens, rechtsungleich
oder auf falschen Sachverhaltsannahmen beruhend, ausgefallen ist.
Das Interesse der Beschwerdeführerin an der Einsichtnahme in den
Evaluationsbericht überwiegt daher die Interessen der Vergabebehörde und
der Zuschlagsempfängerin an der Vertraulichkeit der darin enthaltenen
Informationen, die wie erwähnt nach der Beurteilung der BRK keine zu
schützenden Geschäftsgeheimnisse enthalten.
Der Einwand des BBL, die Einsichtnahme der Beschwerdeführerin in den
Evaluationsbericht der Vergabestelle sei unter Verletzung von wesentlichen
Verfahrensvorschriften zustande gekommen, geht daher fehl, und dem Antrag,
die Replik sei aus den Akten zu weisen, ist schon aus diesem Grund nicht zu
entsprechen.
g. Nicht gefolgt werden kann auch dem Antrag des BBL, es sei keine
mündliche Verhandlung durchzuführen. Submissionsstreitigkeiten fallen
nach der Rechtsprechung der BRK in den Geltungsbereich von Art. 6 Abs. 1
der (Europäischen) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101), wonach die Parteien
einen Anspruch auf eine mündliche und öffentliche Verhandlung haben.
Die Beschwerdeführerin hat an ihrem in der Eingabe vom 13. Februar 2004
- unter Vorbehalt des Rückzugs - gestellten Begehren um Durchführung
einer parteiöffentlichen Verhandlung (im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK) mit
Schreiben vom 6. April 2004 ausdrücklich festgehalten.
h. (…)
2. Das BBL spricht der Beschwerdeführerin in der Duplik neu die für
das vorliegende Vergabeverfahren erforderliche Eignung ab, da bei der
Offerteinreichung am 2. Mai 2003 ein grosser Teil der Funktionalitäten der
von ihr offerierten Lösung nicht zur Verfügung gestanden hätten. Zudem
6

liege ein Ausschlussgrund wegen Erteilens falscher Auskünfte gemäss Art. 11
Bst. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) vor.
a.aa. Bei der Eignung im Rahmen eines Submissionsverfahrens stellt sich
die Frage nach der Befähigung jedes einzelnen Bewerbers zur Ausführung
des Auftrags. Eignung liegt dann vor, wenn sichergestellt ist, dass der
konkrete Anbietende den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und
technischer Hinsicht erfüllen kann (vgl. Art. 9 Abs. 1 BoeB, Art. VIII Bst. b
des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen [ÜoeB], SR 0.632.231.422 sowie Entscheid der BRK vom
4. Februar 1999, veröffentlicht in VPB 64.9 E. 2a/dd; Galli/Moser/Lang, a.a.O.,
Rz. 284 ff.). Die Auftraggeberin stellt dazu Eignungskriterien auf. Sie gibt
diese sowie die erforderlichen Nachweise in der Ausschreibung oder in den
Ausschreibungsunterlagen bekannt (Art. 9 Abs. 2 BoeB). Sie kann gemäss
Art. 9 Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche
Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11) für die Überprüfung der Eignung der
Anbietenden insbesondere die in Anhang 3 (zur VoeB) genannten Unterlagen
erheben und einsehen. Die Auflistung in Anhang 3 ist nicht abschliessend; es
können zusätzliche Eignungsnachweise verlangt werden.
bb. Auch in einem offenen Vergabeverfahren darf der Zuschlag nur einem
Anbieter erteilt werden, der über die zur (einwandfreien) Erfüllung des
Auftrags erforderliche Leistungsfähigkeit verfügt. Eine Eignungsprüfung
anhand von Eignungskriterien muss also auch beim offenen Verfahren
stattfinden. Nicht erforderlich ist beim offenen Verfahren allerdings, dass
die Eignungsprüfung in einem gesonderten Verfahren erfolgt (erwähnter
Entscheid der BRK vom 4. Februar 1999, a.a.O., E. 2a/dd).
cc. Die Vergabebehörde - und in der Folge auch die Beschwerdeinstanz -
haben die Eignung des Anbieters grundsätzlich aufgrund der Verhältnisse
bei Einreichung der Offerte und aufgrund der zu diesem Zeitpunkt
eingelegten Unterlagen zu prüfen. Dieser Grundsatz wird durch die
Untersuchungsmaxime relativiert, wonach der rechtserhebliche Sachverhalt
von Amtes wegen festzustellen ist. Die Vergabebehörde bzw. die BRK haben
entsprechend Hinweise zu überprüfen, aufgrund derer die ursprünglich
angenommene Eignung eines Anbieters nicht mehr bestehen könnte. Letztere
muss nicht nur bei Einreichung der Offerte gegeben sein, sondern weiter
bestehen bis zum Zeitpunkt des Zuschlags bzw. darüber hinaus bis zur
vorgesehenen Ausführung des Auftrags. Gemäss Art. 11 BoeB kann die
Auftraggeberin den Zuschlag widerrufen oder Anbieter und Anbieterinnen
vom Verfahren ausschliessen, wenn sie die geforderten Eignungskriterien
nach Art. 9 BoeB nicht mehr erfüllen (Bst. a) oder wenn sie der Auftraggeberin
falsche Auskünfte erteilt haben (Bst. b). Die Vergabebehörde hat somit
jederzeit die Möglichkeit, zusätzliche Abklärungen zu treffen und gegenüber
einem Anbieter, der den Eignungskriterien nicht mehr genügt, den Ausschluss
vom Verfahren oder den Widerruf des Zuschlags zu verfügen. Ist z. B. die
zeitliche Gültigkeit gewisser Bescheinigungen, die der Anbieter eingereicht
hat, abgelaufen und bejaht die Vergabebehörde dessen ungeachtet und ohne
diesbezüglich weitere Erkundigungen einzuholen die Eignung, so stellt sie den
Sachverhalt unrichtig bzw. unvollständig fest (vgl. zum Ganzen: Entscheid
7

der BRK vom 1. September 2003, veröffentlicht in VPB 68.10 E. 2b/aa und 3;
ferner auch Entscheid der BRK vom 21. November 2003 in Sachen B. AG [BRK
2003-023], E. 3.).
b.aa. Gemäss öffentlicher Ausschreibung und Pflichtenheft waren alle
wirtschaftlich und technisch leistungsfähigen Firmen, welche die verlangten
Leistungsnachweise zu erbringen vermochten, aufgerufen, ein Angebot
zu unterbreiten. Gefordert waren u. a. Referenzen von einer bereits
existierenden Installation der offerierten Finanzbuchhaltungssoftware
in der Schweiz, die mit der vorliegenden Ausschreibung von der
Komplexität (Konsolidierung) her vergleichbar sind. Sodann sollten drei
Mitarbeiter mit mindestens 2-jähriger Erfahrung mit der offerierten
Finanzbuchhaltungssoftware des Anbieters (Stand per 1.1.2003) für das Projekt
zur Verfügung stehen.
bb. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Offerte unter dem Titel
Eignungsnachweis 7 (3 Referenzen von einer bereits existierenden Installation
der offerierten Finanzbuchhaltungssoftware in der Schweiz, die mit der
vorliegenden Ausschreibung von der Komplexität [Konsolidierung] her
vergleichbar sind) vier Firmen (mit zum Teil unterschiedlichen Lösungen)
angegeben.
cc. Die Vergabestelle prüfte bzw. «bewertete» die Eignung der offerierenden
Firmen anhand der publizierten Eignungskriterien. Aufgrund der Prüfung
anhand der Eignungskriterien wurde kein Anbieter vom weiteren
Evaluationsverfahren ausgeschlossen. Bei zwei Anbietern wurden
fehlende Nachweise anlässlich der Nachverhandlungen nachgefordert.
In Bezug auf den Eignungsnachweis E7 («Referenzen bestehender
Installationen») wurde geprüft, ob drei bestehende Installationen der
offerierten Buchhaltungssoftware in der Schweiz aufgezeigt wurden, und
ob die Angaben zu den Referenzen (Firmenname, Anschrift, Kontaktperson,
Telefonnummer, Verkaufsgegenstand) vollständig waren. Weiter wurde
geprüft, ob die drei Fachbereiche Finanzbuchhaltung, Debitorenbuchhaltung
und Kreditorenbuchhaltung in den drei Referenzen implementiert wurden.
Bei der Beschwerdeführerin, die vier Referenzen aufgeführt hatte, wurde
das Eignungskriterium E7 als vollumfänglich erfüllt beurteilt. Im Rahmen
einer Nachbewertung der eingereichten Nachangebote wurden die
Eignungskriterien gegenüber dem ersten Angebot verifiziert. Auch in der
Begründung des Vergabeentscheids vom 24. Dezember 2003 hält das BBL fest,
dass von der Beschwerdeführerin alle Eignungsnachweise erfüllt seien.
Im Rahmen des Evaluationsverfahrens wurden Referenzanfragen bei
den angegebenen Referenzen einzig in Bezug auf die Z. vorgenommen.
Die telefonischen Anfragen erfolgten durch das Staatssekretariat für
Wirtschaft (seco) nach Rücksprache mit dem BBL im September 2003,
offenbar erst nachdem im Anschluss an die Nachverhandlungen feststand,
dass die genannte Anbieterin aufgrund der Bewertung an vorderster
8

Stelle lag. Die Resultate der Referenzanfragen wurden nicht (mehr) in den
Evaluationsbericht integriert, sondern der BRK erst anlässlich der öffentlichen
Sitzung vorgelegt.
dd. Das BBL hat im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens dann
auch noch die Eignung der Beschwerdeführerin einer vertieften Kontrolle
unterzogen, indem es dreien von der Beschwerdeführerin angegebenen
Referenzfirmen die folgenden Fragen unterbreitet hat:
«· Welches Produkt (Release, Module) der Firma X. war zum Zeitpunkt Mai 2003
in ihrer Firma im Einsatz?
· War zum Zeitpunkt Mai 2003 die Installation der Firma X. produktiv im Einsatz
bzw. in welchem Projektstadium befand sie sich zu diesem Zeitpunkt?
· Hatte die Implementierung eine ähnlich hohe Komplexität wie in der
Ausgangslage seco (siehe Beilage) beschrieben?
· War eine Konsolidierungsfunktion produktiv im Einsatz? Wenn nein, ist eine
solche Funktion geplant und auf welchen Termin?»
Aufgrund der erhaltenen Antworten kommt das BBL zum Schluss, dass bei
zwei der angefragten Firmen im Zeitpunkt der Offerteinreichung die von der
Beschwerdeführerin offerierte Lösung nicht vollständig und in vergleichbarer
Komplexität vorhanden war. Die Konsolidierungsfunktion sei bei beiden
Firmen ebenso wenig im Einsatz gewesen. Auch bei der dritten Firma sei das
angebotene Produkt (…) lediglich unvollständig vorhanden gewesen und nicht
im produktiven Einsatz gestanden, sondern nur auf dem Testsystem eingesetzt
worden.
c. Das BBL hat sich bei der Prüfung der Eignung somit zunächst auf die
von den Anbietern gemachten Angaben und eingereichten Unterlagen
abgestützt und sich dabei für die Bejahung der Eignung auf das (vollständige)
Vorliegen bzw. Erfüllen der verlangten Eignungsnachweise beschränkt.
Erst nachdem aufgrund der Bewertung der Angebote und nach den
durchgeführten Nachverhandlungen (mit Nachbewertung) die Z. für den
Zuschlag im Vordergrund stand, wurde für diese Anbieterin noch eine
vertiefte Eignungsprüfung vorgenommen, indem bei den angegebenen
Referenzen detaillierte Rückfragen in Bezug auf die dort erbrachten
Leistungen gemacht wurden. Dieses Vorgehen, bei dem Referenzanfragen
nur für die für den Zuschlag vorgesehene Anbieterin erfolgen, erscheint
bei einem offenen Vergabeverfahren grundsätzlich zulässig; es lässt sich
vorab verfahrensökonomisch begründen, kann auf diese Weise der mit dem
Einholen von Referenzauskünften verbundene Aufwand doch erheblich
reduziert werden. Ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot ist darin
nicht zu erkennen. Im Grundsatz ist es daher auch nicht zu beanstanden,
wenn das BBL erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die von der
Beschwerdeführerin angegebenen Referenzen ebenfalls einer näheren
Überprüfung unterzog und gestützt darauf eine Neubeurteilung der Erfüllung
des verlangten Eignungsnachweises E7 vornahm. Zuvor hatte sie bei der von
9

ihr gewählten Vorgehensweise dazu gar keine Veranlassung. Insofern kann ihr
grundsätzlich kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, wenn
sie der Beschwerdeführerin erstmals in der Duplik die Eignung abspricht.
d.aa. Entscheidend ist allerdings, dass diese nachträgliche vertiefte
Eignungsprüfung in Bezug auf die darin involvierten Anbieterinnen nach
gleichen Gesichtspunkten und nach gleichen Massstäben erfolgt. Die
Vergabebehörde ist an den Grundsatz der Gleichbehandlung gebunden
(Art. 1 Abs. 2 BoeB), und sie hat eine unparteiische Vergabe zu gewährleisten.
Die Pflicht zur Gleichbehandlung bedeutet, dass keinem der anbietenden
Unternehmen Nachteile auferlegt werden dürfen, die für andere nicht
gelten, und keinem Anbieter Vorteile gewährt werden dürfen, die anderen
verwehrt sind (Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 193 f.; Entscheid
der BRK vom 17. März 2004 in Sachen G. SA, [CRM 2003-025] E. 4b; Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. November 2001
[VB.2001.00215], E. 8a).
bb. Die Vergabestelle begründet ihren Standpunkt, die Beschwerdeführerin
müsse mangels Erfüllung des Eignungsnachweises E7 vom Verfahren
ausgeschlossen werden, im Wesentlichen damit, dass die Referenznachfragen
ergeben hätten, dass das von der Beschwerdeführerin angebotene Produkt
zum Zeitpunkt der Offerteinreichung weder bereits produktiv im Einsatz
gestanden noch die verlangte Konsolidierungsfunktion aufgewiesen habe.
aaa. Nach Angaben der Beschwerdeführerin handelt es sich bei der von
ihr offerierten Buchhaltungssoftware XL. um eine «junge Software, die ihre
Marktreife in den letzten zwei Jahren erreicht hat». Im Jahresbericht 2002,
welcher der Offerte beilag (…) wird u. a. ausgeführt, die neue Produktelinie
XL. sei seit Anfang 2001 für den Verkauf freigegeben. XF. stehe seit Anfang
2002 voll im Angebot. Es seien bereits zehn Abschlüsse gebucht worden
und die meisten der Kunden seien bereits produktiv. Die Fertigstellung aller
vorgesehenen Zusatzmodule dauere noch bis Ende 2004.
Seitens der Beschwerdeführerin ist unbestritten, dass bei ihrem Angebot
zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung nicht die gesamte Funktionalität
verfügbar war. Anlässlich der öffentlichen Sitzung anerkannte sie, dass sich
zwei der vier Referenzobjekte erst in der Umsetzungsphase befunden hätten,
während zwei bereits produktiv gewesen seien. Zum jetzigen Zeitpunkt seien
alle vier Referenzlösungen produktiv. Ausdrücklich anerkannt wurde das
Fehlen der im Eignungsnachweis E7 verlangten Konsolidierungsfunktion. Die
Referenzen der Beschwerdeführerin erfüllten somit jedenfalls zum Zeitpunkt
der Einreichung der Angebote den geforderten Eignungsnachweis E7 nicht
bzw. nicht in allen Teilen.
bbb. Dasselbe gilt nun aber auch für die Zuschlagsempfängerin. Das
Projekt (…), das im Kanton (…) die flächendeckende Einführung von (…)
vorsieht, sah einen Realisierungszeitraum zwischen März 2001 und März
2004 vor, war jedenfalls zum Zeitpunkt der Offerteinreichung noch nicht
abgeschlossen. Gemäss Referenzauskunft zum aktuellen Projektstand
waren per Januar 2003 105 Dienststellen in Produktion, der Ausbau der
Funktionalitäten sollte per Januar 2004 erfolgen. Das Referenzprojekt (…),
mit Realisierungszeitraum April 1999-März 2001 war bei Offerteinreichung
produktiv. Beim dritten Referenzobjekt, (…), war die Produktivsetzung
10

im Zeitpunkt der Referenzanfrage «in Arbeit». Nicht gefragt wurde
in Bezug auf die Zuschlagsempfängerin nach einer sich produktiv im
Einsatz befindenden Konsolidierungsfunktion. Der schriftliche Bericht
des seco zu den Referenzanfragen enthält dazu keine Angaben. Fest steht,
dass die Referenzprojekte der Z. dem Eignungsnachweis E7 ebenfalls
nicht im in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen
ausdrücklich verlangten Umfang entsprechen, da sie jedenfalls im
Mai 2003 nur teilweise bereits produktiv waren. Ob sie über eine sich
produktiv im Einsatz befindende Konsolidierungsfunktion verfügen, wurde
- anders als bei der Beschwerdeführerin - nicht nachgefragt. Aufgrund
der in Bezug auf die Referenzprojekte bestehenden Unterlagen ist davon
auszugehen, dass sich die Beschwerdeführerin und die Z. in Bezug auf den
Eignungsnachweis E7 nicht in erheblicher Weise voneinander unterscheiden.
Das BBL hat seine ursprünglichen Anforderungen in Bezug auf die Z.
ganz offensichtlich im Rahmen der Evaluation gelockert. Aufgrund des
Gleichbehandlungsgrundsatzes geht es nicht an, die Beschwerdeführerin im
Rahmen der nachträglich vorgenommenen Eignungsprüfung nun nach einem
wesentlich strengeren Massstab zu beurteilen. Einem Ausschluss lediglich
der Beschwerdeführerin mangels Eignung steht somit allein schon das Gebot
der Gleichbehandlung der Anbietenden entgegen. Offen bleiben kann, ob ein
solcher Ausschluss vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit standhalten
würde.
e. Als offensichtlich haltlos erweist sich vor diesem Hintergrund der
Vorwurf, die Beschwerdeführerin habe der Vergabestelle gegenüber
falsche Auskünfte erteilt, weshalb sie gestützt auf Art. 11 Bst. b BoeB
auszuschliessen sei. Die Formulierung des Eignungsnachweises E7, wie
die Beschwerdeführerin zutreffend geltend macht, lässt durchaus einen
gewissen Interpretationsspielraum offen. Davon ist auch die Vergabebehörde
ausgegangen, indem sie - wie ausgeführt - bei der Zuschlagsempfängerin
Referenzprojekte akzeptiert hat, die erst zum Teil produktiv waren.
3. (…)
4.a. (…)
b.aa. Die Beschwerdeführerin bemängelt, dass die Zuschlagskriterien
Nr. 6 und 7 «Preise» und «Betriebskosten» mit lediglich 2000 von maximal
30’000 Punkten bewertet worden sind. Damit habe das BBL das ihm
zustehende Ermessen überschritten.
bb. Vorab ist festzustellen, dass diese Rüge im vorliegenden Verfahren
zulässig und von der BRK folglich zu prüfen ist. Daran ändert nichts, dass
die Vergabebehörde den Anbietenden die punktemässige Gewichtung der
Zuschlagskriterien und damit auch das geringe Gewicht des Preises in den
Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben hat. Nach der Rechtsprechung
der BRK können die Ausschreibungsunterlagen nicht selbständig, sondern erst
zusammen mit dem Zuschlag angefochten werden (Galli/Moser/Lang, a.a.O.,
Rz. 610 mit Hinweisen).
cc. Die vorliegend offerierten Preise (Nettoinvestition) bewegen sich zwischen
rund 2 Mio. und beinahe 10 Mio. Franken. Die jährlichen Betriebskosten
wurden zwischen rund Fr. 200’000.- und 1 Mio. Franken offeriert. Den
beiden Zuschlagskriterien «Preise» (Investitionskosten) und «Betriebskosten»
11

kommt bei der Bewertung zusammen ein Gewicht von lediglich mal 6.66%
zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt die Gewichtung
des Preiskriteriums, d. h. der Investitionen, mit einem Wert (Quote)
von 20% auch für einen komplexen Auftrag - konkret ging es um einen
Architekturauftrag für ein Vorprojekt zur Renovation und zum Umbau
eines öffentlichen Gebäudes im Umfang von 8 Mio. Franken - klar an der
untersten Grenze des Zulässigen, wenn der Begriff des wirtschaftlich
günstigsten Angebots nicht seines Gehaltes entleert werden solle. Das
Bundesgericht äusserte sogar Zweifel an dieser Gewichtungsquote (BGE
129 I 313 ff.). Die BRK teilt die Auffassung des Bundesgerichts. Eines der
Ziele des BoeB ist es, den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel
zu fördern (Art. 1 Abs. 1 Bst. c BoeB), deshalb haben die Vergabebehörden bei
ihren Beschaffungen das wirtschaftlich günstigste Angebot, d. h. dasjenige
Angebot mit dem besten Preis-Leistungsverhältnis, zu eruieren (Art. 21 Abs. 1
BoeB). Auch wenn man vorliegend davon ausgeht, dass es sich - trotz der
Tatsache, dass die Vergabebehörde eine (andernorts bereits produktive)
Standard-Software und nicht ein individuell entwickeltes Produkt ver- langte -
um eine Beschaffung handelt, die als komplex zu bezeichnen ist, verletzt die
vorliegende Gewichtung des Preises bzw. der Investitionskosten mit je nicht
einmal 3,5% klarerweise den Grundsatz der Ermittlung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots und steht im Widerspruch zur genannten Zielsetzung,
die öffentlichen Mittel möglichst wirtschaftlich einzusetzen. Ein solches
Negieren der finanziellen Aspekte der Beschaffung liegt nicht mehr im
Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens.
Das BBL argumentierte an der öffentlichen Sitzung, der Preis dürfe nicht
überbewertet werden. Beim heute bestehenden System, das von der
Beschwerdeführerin stamme, seien im Laufe der Zeit 140 Änderungsanträge
eingebaut worden, was Kosten von 2.4 Mio. Franken zur Folge gehabt habe.
14’000 Stunden seien für Weiterentwicklungen aufgewendet worden. Dies
zeige klar die Relativität des Preises auf. Diese Argumentation ist wenig
stichhaltig. Gewisse Weiterentwicklungskosten werden im Laufe der Zeit
aufgrund geänderter Anforderungen - z. B. Gesetzesänderungen - und
Ansprüche der Benutzer bei jeder beschafften Software anfallen. Damit lässt
sich die wirtschaftliche Bedeutung der Anschaffungskosten, die hier doch
mehrere Millionen betragen, nicht wegdiskutieren.
c.aa. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, dass das bei der Bewertung der
Investitions- und Betriebskosten verwendete Bewertungsschema «Gausssche
Verteilung» unzulässig sei. Einen Verfahrensfehler stelle es sodann dar, dass
dieses Bewertungsschema in der Ausschreibung nicht bekannt gegeben
worden sei.
bb. Dem Evaluationsbericht lässt sich die folgende Kostenbewertung (im
Anschluss an die Nachverhandlungen) entnehmen:
Zuschlagskriterium Nr. 6 «Preise»
Anbieter
Nettoinvestition
Punkte
Nr. 1
9’709’410
333
Nr. 2
1’945’433
333
12

Nr. 3 (BF)
3’527’669
666
Nr. 4
2’799’250
333
Nr. 5
9’094’433
333
Nr. 6
6’717’742
1000
Nr. 7
7’195’992
666
Nr. 8 (ZE)
7’019’607
1000
Zuschlagskriterium Nr. 7 «Jährliche Betriebskosten»
Anbieter
Nettoinvestition
Punkte
Nr. 1
836’516
1000
Nr. 2
197’720
333
Nr. 3 (BF)
444’000
666
Nr. 4
283’010
333
Nr. 5
1’051’716
333
Nr. 6
974’717
333
Nr. 7
894’620
666
Nr. 8 (ZE)
856’266
1000
Das BBL begründet die Wahl der Gaussschen Verteilung als Bewertungsschema
für die Investitions- und Betriebskosten damit, dass damit ein optimales
Kosten-/Nutzenverhältnis im Hinblick auf die Investitions- und Betriebskosten
erreicht werden könne, wenn die geplante Nutzungsdauer der Applikation
in die Kostenbetrachtung einbezogen werde. Stark nach oben abweichende
Angebote würden so entsprechend gewichtet. Das Projektrisiko (im Bereich
Investitionskosten) mit einem extrem billigen Anbieter, bei dem davon
ausgegangen werden könne, dass die Projektkomplexität unterschätzt werde
und die Lösung weder fachlich noch kostenmässig zum Erfolg gebracht
werden könne, sei in die Beurteilung einzubeziehen. Bei extrem tiefen
Wartungs-/Betriebskosten könne unter Umständen nicht sichergestellt werden,
dass die Applikation entsprechend dem geplanten Zeithorizont gewartet und
weiterentwickelt werde.
cc. Der Vergabestelle steht bei der Bewertung der Angebotspreise -
ebenso wie bei den andern Zuschlagskriterien - bzw. bei der Wahl der
verwendeten Bewertungsmethode ein erheblicher Ermessensspielraum
zu. Eine Preisbewertungsmethode, bei der nicht das preisgünstigste gültige
Angebot beim Zuschlagskriterium «Preis» die beste Bewertung erhält,
sondern eine preislich wesentlich höher ausgefallene Offerte, erweist
sich indessen als rechtlich nicht haltbar. Die von der Vergabestelle für die
Verwendung der Gaussschen Methode, die genau zu dieser Konsequenz führt,
vorgebrachten Gründe vermögen nicht zu überzeugen. Richtig ist zwar, dass
die Vergabebehörde bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigen Angebots
den Preis zu den qualitativen Aspekten der Offerte ins Verhältnis setzen muss.
Die Berücksichtigung solch qualitativer Aspekte auch bei der Bewertung
des Angebotspreises führt jedoch zu einer Vermischung der Kriterien Preis
und Leistung und damit letztlich zur Intransparenz der Bewertung. Der
Angebotspreis ist beim Zuschlagskriterium «Preis» zu bewerten, die Qualität
13

der angebotenen Leistungen beim Zuschlagskriterium «Qualität» oder anderen
qualitätsbezogenen Aspekten. Hat die Vergabebehörde in qualitativer Hinsicht
Vorbehalte, hat sie diese folgerichtig bei der Bewertung der entsprechenden
Zuschlagskriterien zu berücksichtigen. Hegt sie überdies den Verdacht, es liege
möglicherweise ein Unterangebot vor, hat sie entsprechende Abklärungen
vorzunehmen (vgl. Art. XIII Abs. 4 Bst. a ÜoeB; vgl. auch Galli/Moser/Lang,
a.a.O., Rz. 537 ff.). Dasselbe gilt für den Fall, in dem die Vergabebehörde
Grund zur Annahme hat, der Anbieter habe die Aufgabe nicht richtig
verstanden bzw. die Komplexität des Auftrags unterschätzt. Führen diese
vertieften Abklärungen zum Ergebnis, dass der betreffende Anbieter in der
Tat nicht in der Lage ist, die verlangten Leistungen zum angebotenen Preis
zu erbringen bzw. die Auftragsmodalitäten zu erfüllen, ist er vom Verfahren
auszuschliessen. Hingegen ist es sachwidrig und damit unzulässig, derartigen
Bedenken in qualitativer Hinsicht bei der Preisbewertung Rechnung zu tragen,
um auf diese Weise einen unerwünschten Zuschlag zu verhindern.
Die Investitionskosten betragen bei der Beschwerdeführerin rund 3.5 Mio.
Franken, bei der Zuschlagsempfängerin rund 7 Mio. Franken. Einem Angebot,
das in Bezug auf die Nettoinvestitionskosten doppelt so teuer ausgefallen ist,
beim Zuschlagskriterium «Preise» rund einen Drittel mehr Punkte zu erteilen
(1000), als dem halb so teuren Angebot (666), muss als geradezu willkürlich
bezeichnet werden. Dasselbe gilt für die jährlichen Betriebskosten.
d. Aufgrund des Gesagten steht fest, dass sowohl die prozentuale Gewichtung
der Kostenaspekte, namentlich der Investitionskosten, als auch die Bewertung
der Kosten in einer Weise erfolgt sind, die den Ermessensspielraum der
Vergabestelle - entgegen der Auffassung des BBL - klarerweise sprengt.
Aufgrund der minimalen Gewichtung des Preises bzw. der Investitionskosten
und (zusätzlich) der unzulässigen Preisbewertung hat im vorliegenden
Fall ein Angebot den Zuschlag erhalten, das nach der Bewertung des BBL
in qualitativer Hinsicht, d. h. unter Ausklammerung der Investitions- und
Betriebskosten einen Vorsprung von 914 Punkten (bei einem Maximum von
28’000) bzw. von 3.3% aufweist (Zuschlagsempfängerin: 27’497 Punkte [=
29’497-2000]; Beschwerdeführerin: 26’583 [= 27915-1’332]), in Bezug auf die
Investitionskosten aber rund 3.5 Mio. Franken, d. h. 100%, teurer ist. Dies steht
im klaren Widerspruch zu Art. 21 Abs. 1 BoeB und zu Art. 1 Abs. 1 Bst. c BoeB.
Weder die Gewichtung der beiden Zuschlagskriterien Nrn. 6 und 7 («Preise»
und «Jährliche Betriebskosten») noch die Kostenbewertung aufgrund der
Gaussschen Methode halten somit einer rechtlichen Überprüfung stand, was
allein zur Aufhebung des der Z. erteilten Zuschlags und damit zur Gutheissung
der Beschwerde führen muss.
e. (…)
5.-6. (…)
14

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 68.120 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. Juni 2004 i.S. X. [CRM 2003-032]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2004
Année
Anno
Band
68
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150 006 257
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