ch_vb · JAAC 68.142 · 2004-01-28 · de


JAAC 68.142
Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen
Asylrekurskommission vom 28. Januar 2004 i.S.
X., Somalia, auch erschienen in Entscheidungen
und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 14
Art. 3 LAsi. Art. 1 A Conv. sur le statut des réfugiés. Art. 1 Conv. torture.
Art. 3 CEDH. Mutilations génitales des jeunes filles et des femmes.
Question de l’existence d’entités quasi étatiques en Somalie.
1. Mutilations génitales des femmes et des jeunes filles: état des
discussions en droit d’asile (consid. 5b-e).
2. L’exécution du renvoi d’une requérante d’asile déboutée dans un pays
où elle est sérieusement menacée d’une des formes traditionnelles de
mutilations génitales n’est pas compatible avec l’art. 3 CEDH; en pareil
cas, l’exécution du renvoi se révèle à tout le moins illicite au regard du
droit international (consid. 5b).
3. La question de la nécessité d’une adaptation de la jurisprudence
de la CRA concernant l’existence d’entités quasi étatiques en Somalie
peut demeurer indécise (cf. JICRA 1996 n° 18 = JAAC 61.4, JICRA 1995
n° 25; consid. 6).
Art. 3 AsylG. Art. 1 A FK. Art. 1 FoK. Art. 3 EMRK. Genitalverstümmelung
bei Mädchen und Frauen. Frage der Existenz quasi-staatlicher
Gruppierungen in Somalia.
1. Stand der asylrechtlichen Diskussion zur Frage der
Genitalverstümmelung bei Mädchen und Frauen (E. 5b-e).
1

2. Der Vollzug der Wegweisung einer abgewiesenen Asylbewerberin
in ein Land, in dem ihr eine der üblichen Formen der
Genitalverstümmelung ernsthaft droht, ist mit Art. 3 EMRK nicht
vereinbar; der Vollzug der Wegweisung erweist sich in solchen Fällen
zumindest als völkerrechtlich unzulässig (E. 5b).
3. Quasi-staatliche Strukturen in Somalia: Die Frage der Notwendigkeit
einer Anpassung der bisherigen diesbezüglichen Praxis der ARK (vgl.
EMARK 1996 Nr. 18 = VPB 61.4, EMARK 1995 Nr. 25) wird offen gelassen
(E. 6).
Art. 3 LAsi. Art. 1 A Conv. sullo statuto dei rifugiati. Art. 1 Conv.
tortura. Art. 3 CEDU. Mutilazione genitale femminile. Questione
dell’esistenza d’entità quasi-statali in Somalia.
1. Stato della discussione, in materia d’asilo, sulla rilevanza della
mutilazione genitale femminile (consid. 5b-e).
2. L’esecuzione dell’allontanamento di una richiedente l’asilo verso
un Paese in cui è seriamente minacciata d’essere sottoposta ad una
qualsivoglia forma di mutilazione genitale femminile è perlomeno
illecita ai sensi dell’art. 3 CEDU (consid. 5b).
3. La questione della necessità dell’adattamento della giurisprudenza
della CRA sull’esistenza d’entità quasi-statali (GICRA 1996 n. 18 = GAAC
61.4, GICRA 1995 n. 25) è lasciata indecisa (consid. 6).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Die Beschwerdeführerin machte zur Begründung ihres in der Schweiz
gestellten Asylgesuchs im Wesentlichen geltend, bewaffnete und maskierte
Männer hätten sie während einer Abwesenheit des Ehemannes zu Hause
überfallen und beraubt; die Männer hätten sie gefesselt, mit einem Messer
verletzt und mit Zigaretten gebrannt. Dem einen, damals fünfjährigen Sohn,
der noch heute an den körperlichen und psychischen Folgen der schweren
Verstümmelung leide, hätten die Angreifer einen Teil des Penis abgeschnitten;
dem damals sechsjährigen Bruder hätten sie mit Gewehrkolben den Kopf
blutig geschlagen. Nach diesen Ereignissen habe ihr Mann, der später vor den
Kriegswirren nach Jemen geflohen sei, sie zu den Schwiegereltern geschickt.
Dort sei sie in der Folge erneut überfallen worden, nachdem sie vorher von
einem Verwandten aus Saudi-Arabien besucht worden sei, der ihr Geld und
Kleider für die Kinder gebracht habe. Sechs bewaffnete Männer, die über den
Besuch jenes Verwandten informiert gewesen seien, hätten sie überfallen und
beraubt; sie sei von diesen Männern auf brutalste Weise vergewaltigt worden.
Am Wohnort der Schwiegereltern habe sich schliesslich ein Vorfall ereignet,
bei dem ihre älteste Tochter vom Vater eines Nachbarskindes angeschossen
und schwer verletzt worden sei.
Die Beschwerdeführerin machte weiter geltend, ihre drei kleinen Töchter
hätten, wie es der Clantradition entspreche, beschnitten werden sollen. Bei der
ältesten Tochter sei die Genitalverstümmelung bereits vorgenommen worden;
2

für die drei jüngeren Mädchen hätten die Schwiegereltern diesen Eingriff
ebenfalls geplant. Sie sei mit den Kindern schliesslich aus Somalia geflohen,
um die drei Mädchen vor der Beschneidung zu bewahren.
Das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) lehnte das Asylgesuch der
Beschwerdeführerin und ihrer Kinder ab und ordnete die Wegweisung
an. Gleichzeitig verfügte das BFF wegen derzeitiger Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzuges die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin und
ihrer Kinder.
Gegen diese Verfügung liess die Beschwerdeführerin durch ihre Vertreterin
bei der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) für sich und ihre Kinder
Beschwerde erheben und die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und
die Gewährung des Asyls beantragen.
In zwei Schriftenwechseln schloss die Vorinstanz auf Abweisung der
Beschwerde und hielten die Beschwerdeführerinnen an ihren Anträgen fest.
Die ARK weist die Beschwerde im Asylpunkt ab.
Aus den Erwägungen:
5.a. Als zentralen Asylgrund machte die Beschwerdeführerin die ihren
Töchtern in Somalia drohende Genitalverstümmelung geltend; sie legte dar,
die Beschneidung der Mädchen entspreche in ihrem Clan einer Tradition, und
insbesondere die Familie ihres Ehemannes habe die Prozedur, die bei der
ältesten Tochter […] bereits vorgenommen worden sei, auch bei den jüngeren
Töchtern durchführen wollen.
In der angefochtenen Verfügung spricht das BFF dem Vorbringen betreffend
die drohende Genitalverstümmelung die Asylrelevanz mit der Begründung
ab, in Somalia bestehe weder eine staatliche noch eine quasi-staatliche Gewalt,
der allfällige Verfolgungshandlungen zugerechnet werden könnten; im
Rahmen der Prüfung der Wegweisungshindernisse wird in der angefochtenen
Verfügung die Frage der drohenden Genitalverstümmelung nur insofern
angesprochen, als auf die Beantwortung der Interpellation Caspar-Hutter
durch den Bundesrat vom 1. März 1993 verwiesen wird, derzufolge in solchen
Fällen vom Wegweisungsvollzug abzusehen sei. Eine nähere Begründung
wird nicht skizziert. In seiner ergänzenden Vernehmlassung schliesslich
hält das BFF fest, mit dem Verweis auf die erwähnte bundesrätliche Antwort
sei «angedeutet» worden, dass ein Wegweisungsvollzug bei drohender
Genitalverstümmelung unzulässig sei.
b. Der Klarheit halber ist in diesem Zusammenhang Folgendes festzuhalten:
In seiner Antwort vom 1. März 1993 auf die Interpellation Caspar-Hutter,
die Fragen der Frauen- und Mädchenverstümmelung aufwarf, hielt der
Bundesrat unter anderem ausdrücklich fest, ”[d]ie Klitorisbeschneidung
erfüll[e] im Schweizerischen Strafrecht den Tatbestand der schweren
Körperverletzung - ein Tatbestand, der eines der höchsten Rechtsgüter
unserer Rechtsordnung, die körperliche Unversehrtheit, schützt (…)», und
führte weiter aus: «In der Schweiz wie auch im europäischen Raum wird
eine Klitorisbeschneidung als unmenschliche Behandlung im Sinne von
Art. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950
(EMRK, SR 0.101) angesehen. Legt daher eine von einer Wegweisung bedrohte
Ausländerin dar, dass sie nach ihrer Wegweisung einem tatsächlichen Risiko
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dieser unmenschlichen Behandlung unterworfen würde, wäre vom Vollzug
der bestehenden, rechtskräftigen Wegweisung abzusehen und stattdessen die
vorläufige Aufnahme zu verfügen.»
Dieser Rechtsauffassung schliesst sich die ARK vollumfänglich
an; die Ausführungen können grundsätzlich für jegliche Art der
Genitalverstümmelung, wie sie an Mädchen und Frauen praktiziert
wird, Geltung beanspruchen (zu den Praktiken der weiblichen
Genitalverstümmelung vgl. M. Rosenke, Die rechtlichen Probleme im
Zusammenhang mit der weiblichen Genitalverstümmelung, Frankfurt
a.M. 2000, S. 17 ff.; A. Binder, Frauenspezifische Verfolgung vor dem
Hintergrund einer menschenrechtlichen Auslegung des Flüchtlingsbegriffs
der Genfer Flüchtlingskonvention unter besonderer Berücksichtigung der
schweizerischen, deutschen, kanadischen und amerikanischen Flüchtlings-
und Asylpraxis, Basel/Genf/München 2001, S. 316, 319 ff.). Anzufügen
bleibt einzig der ergänzende Hinweis, dass gemäss konstanter Praxis des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (beziehungsweise auch
der Europäischen Kommission für Menschenrechte vor Inkrafttreten
des Protokolls Nr. 11 zur EMRK) die Anwendung von Art. 3 EMRK nicht
voraussetzt, dass eine drohende menschenrechtswidrige Behandlung von
staatlichen (oder quasi-staatlichen) Organen ausgehen müsse (vgl. die in
ASYL 1996/4 S. 129 ff. dokumentierten Entscheide sowie den Kommentar
von A. Achermann, a.a.O., S. 134; vgl. auch W. Kälin, Das menschenrechtliche
Verbot der Rückschiebung und seine Bedeutung für das Flüchtlingsrecht, in
ASYL 1997/1 S. 3 ff., insbesondere S. 4). Die ARK hat diese Rechtsauffassung
übernommen (vgl. ausführlich Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1996 Nr. 18, S. 182 ff. =
VPB 61.4).
Nachdem den Töchtern der Beschwerdeführerin in Somalia - in welchem
Land den im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen zufolge 98%
aller Frauen, das heisst praktisch alle, beschnitten worden sind - mit grösster
Wahrscheinlichkeit die Prozedur der Genitalverstümmelung drohen würde,
würde sich der Wegweisungsvollzug für sie nicht nur als unzumutbar, sondern
als mit Art. 3 EMRK unvereinbar und demnach als völkerrechtlich unzulässig
erweisen.
c. Im Hinblick auf die Frage der flüchtlingsrechtlichen Anerkennung
drohender Genitalverstümmelung reicht die Beschwerdeführerin
insbesondere eine diesbezügliche Position des Hohen Flüchtlingskommissars
der Vereinten Nationen (UNHCR) vom 24. April 1998 (Stellungnahme des
UNHCR zuhanden des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main betreffend
Genitale Verstümmelung in Côte d’Ivoire) zu den Akten und nimmt
Bezug auf Gerichtsurteile (wie beispielsweise den US-amerikanischen
Entscheid i.S. Fauziya KASINGA aus dem Jahr 1996, der auch in Europa
grosse Aufmerksamkeit gefunden hat), die in anderen Signatarstaaten der
Flüchtlingskonvention zu dieser Problematik ausgefällt worden sind.
Das UNHCR griff die Problematik der Genitalverstümmelung bei Mädchen
und Frauen («female genital mutilation») auch in seinen «Guidelines on
International Protection: Gender-Related Persecution within the Context
of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to
the Status of Refugees» vom 7. Mai 2002 (HCR/GIP/02/01) auf. Ein aktueller
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Überblick über entsprechende Entscheide in den USA, in Kanada, Frankreich
und Österreich findet sich im Aufsatz «Age and Gender Dimensions in
International Refugee Law» von Alice Edwards (in E. Feller / V. Türk /
F. Nicholson [Hrsg.], Refugee Protection in International Law. UNHCR’s
Global Consultations on International Protection. Cambridge, 2003, S. 46 ff.,
insbesondere S. 54; zur Praxis der französischen Commission des Recours des
Réfugiés [CRR], vgl. auch T.A. Aleinikoff, Protected Characteristics and Social
Perceptions: an Analysis of the Meaning of , in Feller/Türk/Nicholson, a.a.O., S. 263 ff., insbesondere S. 280 ff.).
Andrea Binder legt ausführlich die US-amerikanische und kanadische
flüchtlingsrechtliche Praxis dar (vgl. Binder, a.a.O., S. 371 ff., 456 ff.). Bei Inke
Jensen findet sich die Darstellung der flüchtlingsrechtlichen Praxis der USA,
Kanadas, Frankreichs und Deutschlands (vgl. I. Jensen, Frauen im Asyl- und
Flüchtlingsrecht, Baden-Baden 2003, S. 143 ff.).
In flüchtlingsrechtlich-dogmatischer Hinsicht wird in der
vorliegenden Literatur und Praxis insbesondere Bezug auf Fragen der
Verfolgungsmotivation genommen; erörtert wird die Problematik, inwieweit
eine Genitalverstümmelung als Verfolgungshandlung den betroffenen
Mädchen oder Frauen «wegen ihrer Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit,
Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer
politischen Überzeugung» drohe. Diskutiert wird namentlich die
Verfolgungsmotivation der Zugehörigkeit zu einer sozialen Gruppe (so
etwa in der oben erwähnten Stellungnahme des UNHCR vom 24. April 1998).
Diesem Ansatz wird das Postulat gegenübergestellt, bei Frauen, die eine
Genitalverstümmelung verweigern, seien ihre politischen Überzeugungen
oder religiösen Haltungen als Verfolgungsmotiv anzuerkennen (vgl. Edwards,
a.a.O., S. 67 ff.; vgl. auch T. Spijkerboer, Gender and Refugee Status, Aldershot
2000, S. 115 ff.; W. Kälin, Die Bedeutung Geschlechtsspezifischer Verfolgung
im Schweizerischen Asylrecht, in ASYL 2002/2 S. 7 ff., insbesondere S. 12 ff.;
Binder, a.a.O., S. 438 ff. und 485 ff.).
d. Im Verfahren der Beschwerdeführerin wäre in der Tat ohne weiteres
zu bejahen, dass sie mit ihrem Einsatz, ihre Töchter vor einer drohenden
Genitalverstümmelung zu bewahren, eine «politische Überzeugung» in
jenem Sinne geäussert hat, den das Flüchtlingsrecht in Art. 1 A Abkommen
vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30)
beziehungsweise in Art. 3 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) als
relevante Verfolgungsmotivation nennt. Seit ihrer Einreise in die Schweiz
hat die Beschwerdeführerin sich konsequent und mutig mit ihrer Meinung
- die den in ihrem Heimatland gesellschaftlich-sozial verankerten Normen
zuwiderläuft - exponiert und sich auch öffentlich (namentlich in einer
Fernsehsendung […], SF DRS […], zur Problematik der Genitalverstümmelung)
pointiert und dezidiert geäussert. Im Beschwerdeverfahren zeigt die
Beschwerdeführerin glaubhaft auf, dass ihre Aussagen denn auch von ihren in
der Schweiz lebenden Landsleuten mit Missbilligung zur Kenntnis genommen
und an die Familienangehörigen in Somalia weitergetragen worden sind.
e. Neben der Fragestellung betreffend das Vorliegen einer
Verfolgungsmotivation, die im Verfahren der Beschwerdeführerin und
ihrer Töchter nach dem Gesagten ohne weiteres mit einem Hinweis auf
die Verfolgungsmotivation der «politischen Überzeugung» zu beantworten
wäre, stellt sich bei der Prüfung der flüchtlingsrechtlichen Relevanz
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drohender Genitalverstümmelung des Weiteren die dogmatische Frage
nach der (staatlichen oder quasi-staatlichen) Urheberschaft der Verfolgung
beziehungsweise nach der Schutzwilligkeit und Schutzfähigkeit des
Heimatstaates (vgl. die bereits erwähnten Guidelines des UNHCR on
International Protection zu den Fragen von «Gender-Related Persecution»,
Ziff. 19; Edwards, a.a.O., S. 59 ff.; Spijkerboer, a.a.O., S. 111 ff.; Binder,
a.a.O., S. 396 ff.). Mit dieser Fragestellung befassen sich die nachfolgenden
Erwägungen.
6.a. Was die Frage der staatlichen oder quasi-staatlichen Urheberschaft
von Verfolgungshandlungen in Somalia betrifft, hat die ARK letztmals in
den Jahren 1995 und 1996 Entscheide veröffentlicht (vgl. EMARK 1995
Nr. 25, S. 234 ff.; 1996 Nr. 18, S. 159 ff. = VPB 61.4); die ARK legte darin
ihre damalige Lageeinschätzung dar, dass es in Somalia zur Zeit keine
funktionierende staatliche oder quasi-staatliche Gewalt gebe, und dass
im Land eine Situation der Anarchie herrsche, in welcher keine der am
Machtkampf beteiligten Gruppierungen - deren Allianzen unter sich von
steten Veränderungen, wechselnden Konstellationen und Spaltungen geprägt
erschienen - als Organisation betrachtet werden könne, welche de facto in
Ausübung einer öffentlichen Gewalt handeln würde und eine dauerhafte,
effektive faktische Herrschaft, im Sinne der Rechtsprechung der ARK zur
Anerkennung quasi-staatlicher Herrschaft, für sich beanspruchen könnte.
Auf dieser Lagebeurteilung basiert auch die angefochtene Verfügung, soweit
darin den Verfolgungshandlungen, die die Beschwerdeführerin und ihre
Kinder vor ihrer Ausreise aus Somalia namentlich in den Jahren 1991,
1993 und 1995 erlitten haben, die Asylrelevanz mangels einer staatlichen
oder quasi-staatlichen Zurechenbarkeit abgesprochen wird. Wie die
Beschwerdeführerin in der kantonalen Befragung darlegte, gingen die gegen
sie und ihre Kinder verübten Verfolgungen (gravierendste Misshandlungen,
Verletzungen und Vergewaltigungen) von bewaffneten Banden aus, deren
Ziel offenkundig vorab Diebstahl und Plünderung war. Anders als noch
in ihren Aussagen an der Empfangsstelle gab die Beschwerdeführerin in
der kantonalen Befragung zu Protokoll, sie kenne die Clanzugehörigkeit
der Täter nicht. Dass für die massiven gewalttätigen Übergriffe auf die
Beschwerdeführerin und ihre Kinder, die sie vor der Ausreise aus Somalia
erlebten, eine staatliche oder quasi-staatliche Urheberschaft anzuerkennen sei,
hat die Vorinstanz - auch angesichts der publizierten Praxis der ARK - in der
angefochtenen Verfügung demnach zu Recht verneint.
b. Im Beschwerdeverfahren wird geltend gemacht, die politische Lage in
Somalia habe sich inzwischen soweit gefestigt, dass jedenfalls heute das
Bestehen quasi-staatlicher Strukturen - denen im asylrechtlichen Sinne die
Urheberschaft von flüchtlingsrechtlich relevanter Verfolgung zukommen
könne - anzuerkennen sei. Neben einem Entscheid des österreichischen
Unabhängigen Asylsenats vom 16. November 1998, in dem das Bestehen
quasi-staatlicher Strukturen in Somalia thematisiert und anerkannt wird,
reichte die Beschwerdeführerin den Entscheid des UN-Committee against
Torture vom 25. Mai 1999 i.S. Sadiq Shek Elmi v. Australien zu den Akten
(Communication No 120/1998, CAT/C/22/D/120/1998; der Entscheid findet
sich, samt einer Kommentierung von Alberto Achermann, auszugsweise
publiziert auch in ASYL 2000/1 S. 31 f.). Im Hinblick auf Art. 1 Übereink.
vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche
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oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) - welcher für die
Umschreibung des Begriffs «Folter» voraussetzt, dass die entsprechenden
Handlungen «von einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes oder einer
anderen in amtlicher Eigenschaft handelnden Person» verantwortet werden -
hält der UN-Folterausschuss in seinem Entscheid fest, in Somalia bestünden
quasi-staatliche Faktionen, die mit einer staatlichen Regierung durchaus
vergleichbar und unter die Anforderungen an die staatliche Urheberschaft
gemäss der Folterkonvention subsumierbar seien. Der UN-Folterausschuss
führt aus: «In relation to Somalia, there is abundant evidence that the clans,
at least since 1991, have, in certain regions, fulfilled the role, or exercised
the semblance, of an authority that is comparable to government authority.
These clans, in relation to their regions, have prescribed their own laws
and law enforcement mechanisms and have provided their own education,
health and taxation systems» (Ziff. 5.5 des Entscheids), und weiter: «The
Committee notes that for a number of years Somalia has been without a
central government, that the international community negotiates with the
warring factions and that some of the factions operating in Mogadishu have
set up quasi-governmental institutions and are negotiating the establishment
of a common administration. It follows then that, de facto, those factions
exercise certain prerogatives that are comparable to those normally exercised
by legitimate governments. Accordingly, the members of those factions can
fall, for the purposes of the application of the Convention, within the phrase
 contained in
article 1» (Ziff. 6.5 des Entscheids).
c. Im vorliegenden Verfahren - wo betreffend die Prüfung einer begründeten
Furcht vor zukünftiger Verfolgung die den Töchtern der Beschwerdeführerin
drohende Genitalverstümmelung im Zentrum steht - kann die Frage letztlich
offen bleiben, ob die ARK zum heutigen Zeitpunkt auf ihre publizierte Praxis
zurückzukommen und das Bestehen quasi-staatlicher Strukturen in Somalia
neu zu bewerten habe. Aus den Aussagen der Beschwerdeführerin geht
klar hervor, dass die Genitalverstümmelung ihren Töchtern seitens der
eigenen Familie (namentlich seitens der Grosseltern väterlicherseits und
der Geschwister des Ehemannes der Beschwerdeführerin) drohen würde;
diese Personen (die im Übrigen den Darstellungen der Beschwerdeführerin
zufolge auch nicht einem mächtigen beziehungsweise bewaffneten Clan
angehören) stellen keine quasi-staatliche Gruppierung dar; bei den von ihnen
ausgehenden Bedrohungen und Gefährdungen handelt es sich offenkundig im
flüchtlingsrechtlichen Sinne um eine Bedrohung durch Private.
Zur Diskussion stünde demnach nicht eine vom Quasi-Staat ausgehende
Verfolgung, sondern vielmehr eine (fehlende) Schutzgewährung seitens eines
allfälligen Quasi-Staats gegenüber privater Verfolgung.
Wenn die Anerkennung von flüchtlingsrechtlich beachtlicher
Schutzgewährung durch Quasi-Staaten in Frage steht, setzt die ARK
indessen hohe Anforderungen an die Stabilität, Dauerhaftigkeit und
international anerkannte Abstützung des fraglichen Quasi-Staates; namentlich
liegen die Anforderungen weit höher, als sie für die Anerkennung einer
quasi-staatlichen Gruppierung im Hinblick auf ihre Fähigkeit, Verfolgung
auszuüben, praxisgemäss erfüllt werden müssten. Die ARK hat die hier
angesprochene Problematik - im Rahmen der Prüfung einer innerstaatlichen
Fluchtalternative - im Grundsatzurteil vom 12. Juli 2000 ausführlich betreffend
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den Nordirak untersucht (vgl. EMARK 2000 Nr. 15, S. 107 ff. = VPB 65.3). Nach
Auffassung der ARK muss für den Quasi-Staat, dessen Schutzfähigkeit bejaht
werden soll, eine zukünftige Dauerhaftigkeit gewährleistet sein, wie sie
sich namentlich aus ausdrücklichen, verbindlichen Garantien seitens der
internationalen Gemeinschaft, allenfalls auch aus anderen innerstaatlichen
oder geopolitischen Faktoren ergeben kann (vgl. EMARK 2000 Nr. 15, S. 129 f.,
mit weiteren Hinweisen = VPB 65.3); betreffend Somalia fehlt es an Faktoren,
eine derartige Stabilität der politischen Verhältnisse für die Zukunft zu
bejahen, indessen gänzlich.
d. Die den Töchtern der Beschwerdeführerin im Heimatstaat
drohende Genitalverstümmelung stellt sich demnach in
flüchtlingsrechtlich-dogmatischer Hinsicht als eine von Privaten ausgehende
Verfolgung im nicht schutzfähigen oder gänzlich fehlenden Staat - allenfalls im
schutzunfähigen Quasi-Staat - dar.
Die schweizerische Praxis hat die flüchtlingsrechtliche Relevanz gerade
dieser Konstellation bis anhin verneint. Anerkannt wird gemäss bisheriger
schweizerischer Praxis eine Verfolgung als asylrelevant, wenn sie vom
Staat ausgeht, sei es unmittelbar durch dessen Organe, sei es mittelbar
durch Dritte, deren Handlungen vom Staat angeregt, gebilligt, unterstützt
oder - obwohl zur Schutzgewährung in der Lage - tatenlos hingenommen
werden; einer staatlichen Verfolgung gleichgesetzt ist diejenige durch einen
Urheber quasi-staatlicher Qualität; hingegen werden in der bisherigen
schweizerischen Praxis Verfolgungshandlungen nicht als flüchtlingsrechtlich
relevant anerkannt, wenn sie weder direkt noch indirekt einem staatlichen
oder quasi-staatlichen Urheber zugerechnet werden können (vgl. etwa EMARK
2002 Nr. 16, 1997 Nr. 6 = VPB 62.2, 1996 Nr. 28, 1995 Nr. 2 = VPB 60.30 und 1995
Nr. 25).
Die flüchtlingsrechtliche Literatur erörtert diesen von der schweizerischen
Praxis gewählten Ansatz unter dem Stichwort der «Zurechenbarkeitstheorie»
(«accountability view»), dem andererseits unter dem Stichwort der
«Schutzgewährungstheorie» oder «Theorie der Schutzbedürftigkeit»
(«protection view») die Praxis der weit überwiegenden Zahl
der FK-Signatarstaaten gegenübersteht, wonach Verfolgung im
flüchtlingsrechtlichen Sinn nicht von der Frage ihres Urhebers, sondern vom
Vorhandensein adäquaten Schutzes durch den Heimatstaat abhängt. Diesen
zweitgenannten Ansatz zur Auslegung von Art. 1 A FK vertritt seit längerer
Zeit auch das UNHCR (vgl. UNHCR-Stellungnahme zum internationalen
Flüchtlingsschutz: Auslegung von Artikel 1 des Abkommens von 1951 über
die Rechtsstellung der Flüchtlinge, April 2001, in: Europäische Asylpolitik,
Verlag Österreich, Wien 2003, Ziff. 19 und 36 sowie Hinweise auf frühere
entsprechende Stellungnahmen des UNHCR in Fussnote 44; vgl. auch W. Kälin,
Non-State Agents of Persecution and the Inability of the State to Protect, in:
International Association of Refugee Law Judges [IARLJ]: The Changing Nature
of Persecution, 4th Conference, October 2000 Berne, Switzerland, Bern 2001,
S. 43 ff.; W. Kälin, Nichtstaatliche Verfolgung und staatliche Schutzunfähigkeit,
in ASYL 2001/3 S. 3 ff.; Ch. von Gunten, Die Staatlichkeit der Verfolgung - eine
Voraussetzung der Anerkennung als Flüchtling? - Materialien und Position
der Schweizerischen Flüchtlingshilfe, in ASYL 2001/1, S. 22 ff.; vgl. auch R.
Haines, Gender-related persecution, in Feller/Türk/Nicholson, a.a.O., S. 319 ff.,
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insbesondere S. 332; D. Anker, Refugee Status and Violence against Women
in the «Domestic» Sphere: The Non-State Actor Question, in: International
Association of Refugee Law Judges, a.a.O., S. 92 ff.).
Die ARK ist sich der Problematik bewusst, hat sie aber bisher offen gelassen
(vgl. EMARK 2003 Nr. 10, S. 63; 2000 Nr. 15, S. 115 f. = VPB 65.3).
e. Die Frage der flüchtlingsrechtlichen Relevanz der von Privaten
ausgehenden Verfolgung im schutzunfähigen oder fehlenden Staat ist in der
Schweiz zurzeit Gegenstand gesetzgeberischer Diskussion. Das BFF lancierte
im Jahr 2001 entsprechende Diskussionen, auf Bestrebungen des UNHCR
hin und in Anbetracht der von den anderen FK-Signatarstaaten verfolgten
Praxis; die Diskussion wurde im Parlament namentlich mit der Dringlichen
Einfachen Anfrage Heberlein vom 7. Mai 2001 («Bundesamt für Flüchtlinge.
Praxisänderung»; 01.1025) und den Interpellationen (Ip) Heberlein vom
21. Juni 2001 sowie Beerli vom 21. Juni 2001 («Bundesamt für Flüchtlinge.
Abklärungen zur Schutztheorie»; 01.3352 beziehungsweise 01.3366)
aufgenommen. In Beantwortung der beiden erwähnten Interpellationen
hielt der Bundesrat in diesem Zusammenhang unter anderem Folgendes fest:
«Weder die Genfer Flüchtlingskonvention noch das schweizerische Asylgesetz
definieren explizit den Begriff des Verfolgers. In Auslegung der vorerwähnten
Bestimmungen hat das BFF den Begriff des Verfolgers bisher so interpretiert,
dass einer Person nur dann die Flüchtlingseigenschaft zukommt, wenn sie von
staatlichen oder quasi-staatlichen Organen verfolgt wird. Diese Auffassung
vertreten im europäischen Umfeld nur noch Deutschland, Frankreich und Italien.
Frankreich und Italien sehen jedoch im Einzelfall durchaus Erleichterungen vor.
Die andere grosse Mehrheit der westlichen Industriestaaten sind demgegenüber
im Lauf der Zeit zur Schutztheorie übergegangen, indem sie auch dann Asyl
gewähren, wenn eine Verfolgung durch private Dritte vorliegt. Angesichts
der Entwicklung zur Anerkennung der nichtstaatlichen Verfolgung hat das
BFF eine Überprüfung seiner bisherigen Praxis vorgenommen. Die Ergebnisse
der eingangs erwähnten Abklärungen sollen in der Botschaft zur laufenden
Asylgesetzrevision aufgenommen werden».
In der Botschaft des Bundesrats vom 4. September 2002 zur gegenwärtig im
parlamentarischen Prozess befindlichen Revision des Asylgesetzes (Botschaft
zur Änderung des Asylgesetzes, zur Änderung des Bundesgesetzes über die
Krankenversicherung sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters-
und Hinterlassenenversicherung vom 4. September 2002, BBl 2002 6845 ff.)
wird Folgendes ausgeführt:
«Seit geraumer Zeit wird darüber diskutiert, ob das BFF, unterstützt durch
die Eidgenössische Kommission für Flüchtlingsfragen (EKF), hinsichtlich
der Anerkennung des Flüchtlingsstatus von der Zurechenbarkeitstheorie
zur Schutztheorie wechseln soll. Dies würde bedeuten, dass künftig nicht
nur die staatliche, sondern auch die Verfolgung durch Dritte/Private zur
Anerkennung als Flüchtling führen soll. Alle Staaten sind vom UNHCR
aufgefordert worden, die Schutztheorie anzuerkennen. Dies unter anderem
deshalb, damit geschlechtsspezifische Verfolgung im Rahmen der bestehenden
Flüchtlingsdefinition der Flüchtlingskonvention (…) besser erfasst werden
kann. Diese Absicht des BFF, zur Schutztheorie zu wechseln, hat zu diversen
parlamentarischen Vorstössen geführt (…). Obwohl bei der Behandlung der Ip
9

Beerli im Ständerat klar gestellt wurde, dass eine solche Praxisänderung in der
Kompetenz des BFF liege, wurde dem Rat gleichzeitig zugesichert, sie in der
Botschaft zur Teilrevision des Asylgesetzes näher zu begründen.»
In der Folge legt die bundesrätliche Botschaft die Staatenpraxis von
insgesamt 18 anderen Aufnahmestaaten dar und skizziert die Auswirkungen
einer allfälligen Praxisänderung auf die Schweiz und auf die betroffenen
Asylsuchenden (Botschaft, a.a.O., S. 6858 f.); die Ausführungen schliessen mit
dem Hinweis, der Bundesrat befürworte aus den dargelegten Gründen die
beabsichtigte Praxisänderung des BFF (Botschaft, a.a.O., S. 6859).
f. Die ARK erachtet es angesichts des skizzierten Diskussionsstandes derzeit
nicht als angezeigt, die Frage der flüchtlingsrechtlichen Relevanz privater
Verfolgung im schutzunfähigen oder fehlenden Staat, die derzeit vor dem
Gesetzgeber aufgegriffen worden ist, im Sinne grundsätzlicher Erwägungen
und in allfälliger Abweichung von einer bisherigen Praxis zu beantworten.
Gleichzeitig verbietet es sich andererseits, das vorliegende
Beschwerdeverfahren bis zum Abschluss der gesetzgeberischen Arbeiten
hängig zu belassen. Die Beschwerdeführerin hat bereits wiederholt um
einen beförderlichen Abschluss des Verfahrens ersucht und namentlich
in nachvollziehbarer Weise auf die andauernde Unsicherheit des
Aufenthaltsstatus hingewiesen, zumal bei hängigem Beschwerdeverfahren
auch die vom BFF angeordnete vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin
und ihrer Kinder bisher nicht in Rechtskraft erwachsen konnte.
7. Zusammenfassend ist daher, in Weiterführung der bisherigen Praxis der
ARK betreffend die Nichtanerkennung privater Verfolgung im schutzunfähigen
Staat, festzuhalten, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen die
Voraussetzungen der Flüchtlingseigenschaft nicht zu erfüllen vermögen. Die
Verneinung der Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerin und ihrer
Kinder und die Ablehnung ihrer Asylgesuche durch das BFF sind demnach zu
bestätigen.
Als reguläre Folge der Asylgesuchsabweisung wurde auch die Wegweisung
als solche zu Recht angeordnet, nachdem die Beschwerdeführer über keine
fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung verfügen (vgl. Art. 44 Abs. 1
AsylG). Die Frage des Wegweisungsvollzuges steht demgegenüber nicht zur
Diskussion; vielmehr erwächst mit Ergehen des vorliegenden Urteils die
vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder […] nunmehr
in Rechtskraft.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 68.142 - Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 28.
Januar 2004 i.S. X., Somalia, auch erschienen in Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 14
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2004
Année
Anno
Band
68
Volume
Volume
Seite
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Page
Pagina
Ref. No
150 006 329
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Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.