ch_vb · 94.101 · 1994-11-23 · de


#ST# 94.101
Message
concernant la loi fédérale sur le marché intérieur
(LMI)
du 23 novembre 1994
Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs,
Par le présent message, nous vous soumettons pour approbation un projet
de loi fédérale sur le marché intérieur.
Nous vous prions d'agréer, Madame la Présidente, Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs, l'assurance de notre haute considération.
23 novembre 1994 
Au nom du Conseil fédéral suisse:
Le président de la Confédération, Stich
Le chancelier de la Confédération, Couchepin
1994-768 
80 Feuille fédérale. 147c année. Vol. I 
1193

Condensé
La loi fédérale sur le marché intérieur (IMI) fait partie du. programme
de régénération de \'économie de marché. En supprimant les obstacles
de droit public à la concurrence dans les droits cantonaux et commu-
naux, et en éliminant les barrières à la mobilité (reconnaissance sur
tout le territoire suisse des certificats de capacité cantonaux), elle
vise deux objectifs principaux: le renforcement de la compétitivité en
Suisse et, par là même, celui de la place économique suisse dans le
contexte international.
Le projet de cette nouvelle loi est conçu comme une loi-cadre. Il se
borne à fixer les principes fondamentaux de la liberté d'accès au
marché nécessaires au bon fonctionnement du marché intérieur et ne
prévoit aucune harmonisation du droit dans les différents secteurs. Il
est axé sur la coopération entre la Confédération, les cantons et les
communes: les efforts intercantonaux visant une véritable harmonisa-
tion des conditions d'admission dans les marchés publics et des
conditions préalables pour la reconnaissance des diplômes sont d'une
importance capitale pour le marché intérieur suisse.
La section 2 contient le principe de la non-discrimination des 
offreurs
externes et le principe dit Cassis-de-Dijon, adapté au cadre juridique
suisse. Ce dernier établit la présomption que les conditions cantona-
les d'autorisation pour l'exercice de certaines activités lucratives
sont équivalentes. L'article 2 constitue le véritable coeur du projet.
Toute personne ayant son établissement et toute entreprise ayant son
siège en Suisse a le droit d'offrir des marchandises, des prestations
de travail et des services sur tout le territoire suisse; l'accès au
marché est régi par les prescriptions applicables au lieu de prove-
nance de la personne ou de l'entreprise affreuse. 
Par conséquent,
lorsque la mise en circulation et l'utilisation d'une marchandise ou la
fourniture d'une prestation de travail ou d'un service sont autorisées
au lieu de provenance, l'activité concernée peut être exercée sur tout
1194

•s
le territoire suisse. Cela vaut également pour l'autorisation d'exercer
certaines catégories de professions 
soumises à autorisation; les
certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal sont
valables dans toute la Suisse.
La liberté d'accès au marché peut être restreinte pour des 
motifs
relevant de l'intérêt public (p. ex. la protection de la santé ou la
garantie d'un niveau suffisant 
de formation pour les catégories de
professions soumises à autorisation). Les restrictions doivent cepen-
dant être indispensables à la préservation des intérêts en jeu et
répondre au principe de la proportionnalité; elles doivent en outre
s'appliquer de la même façon aux offreurs 
locaux et ne doivent en
aucun cas constituer un obstacle déguisé aux échanges qui favorise
les intérêts économiques locaux. L'article 3 contient une série de
dispositions 
destinées à concrétiser les critères appliqués aux
restrictions.
L'accès au marché n'est régi par le droit en vigueur au lieu de
prestation (plutôt qu'au lieu de provenance) que dans le cas où il
apparaît approprié qu'il en soit ainsi, à savoir dans le domaine des
marchés publics. Le principe de la non-discrimination est applicable:
toute personne a le droit, dans le cadre de marchés publics cantonaux
et communaux, de ne pas être discriminée d'une manière qui serait
contraire aux restrictions prévues par la loi (art. 3). Afin d'assurer
un certain niveau de transparence, nécessaire à la mise en oeuvre
effective 
de ces droits, les projets de marchés publics de grande
importance et les critères de participation et d'adjudication doivent
être publiés dans un organe officiel.
La loi sur le marché intérieur ne s'applique pas aux marchés publics
de la Confédération, qui sont réglés dans la loi fédérale sur les
marchés publics. Celle-ci prévoit également le principe de la non-dis-
crimination des soumissionnaires.
1195

Lorsque des accords intercantonaux concernant les marchés publics et
la reconnaissance des certificats de capacité satisfont aux exigences
minimales prévues par la LMI, les dispositions de ces accords
l'emportent sur celle-ci.
Afin d'éviter toute discrimination à l'égard de l'étranger, le projet se
réfère également aux accords internationaux et intercantonaux. Dans
le cadre d'accords internationaux conclus par la Confédération, tous
les offreurs 
nationaux doivent être placés sur un pied d'égalité par
rapport aux offreurs étrangers en ce qui concerne l'accès au marché.
Les droits d'accès au marché accordés dans des accords internatio-
naux conclus par les cantons ou dans des concordats doivent être
étendus aux ressortissants des cantons qui assurent la réciprocité.
Les tâches dévolues à la Confédération, à savoir l'obligation de
consultation et d'information des cantons ainsi que la promotion de la
coopération intercantonale, sont décrites dans la section 3. On a en
revanche renoncé à la possibilité d'accorder un soutien financier.
La section 4 prévoit que les autorités fédérales de la concurrence
devront veiller à ce que la Confédération, les cantons et les communes
respectent la présente loi et qu'elles pourront adresser des recom-
mandations aux autorités. Les éventuelles restrictions à la liberté
d'accès au marché devront être faites sous forme de décisions sujettes
à recours. Les décisions rendues par les dernières instances cantona-
les pourront faire l'objet d'un recours de droit public auprès du
Tribunal fédéral. Les conséquences résultant d'adjudications contraires
à la présente loi sont réglées par le droit cantonal en matière de
responsabilité. La procédure contre les décisions de la Confédération
est régie par les dispositions générales de la procédure administrative
fédérale.
1196

•G
Message
I 
Partie générale
II 
Point de la situation
III 
L'espace économique suisse aujourd'hui
111.1 
Etat fédéral et marché intérieur
L'espace économique suisse s'est développé au cours des décennies.
Dans le but de créer un espace économique unique, les principales
compétences en matière de droit économique public et privé avaient été
confiées, dans le jeune Etat fédéral1), à la Confédération. A titre
d'exemples, on peut mentionner l'économie extérieure (art. 8 est.), les
douanes (art. 28 ss est.), l'argent et la monnaie (art. 38s. est.) ainsi que
le droit civil et commercial (art. 64 est.). Certains droits fondamentaux, à
commencer par la liberté d'établissement, ont également beaucoup
contribué au renforcement de l'intégration.
La création d'un espace économique unique se basait donc à l'origine sur
le transfert à la Confédération de compétences d'action et de réglementa-
tion. Mais, dans le cadre de la structure fédéraliste, des domaines très
importants sont demeurés du ressort des cantons. La répartition des
compétences peut expliquer en partie pourquoi le problème de la compati-
bilité des réglementations cantonales avec le droit fédéral a été un peu
laissé de côté et pourquoi la dimension fédérale de la liberté du commerce
Au XDCe siècle déjà, la Diète débattait de questions portant sur les échanges économiques
intercantonaux. Dans ses arrêtés du 15 juillet 1818, du 13 juillet 1819 et du 26 juillet 1831, elle
s'opposa à des règles qui restreignaient indûment la liberté des échanges économiques. Par
exemple, les décisions cantonales de police en matière d'usure ou de préemption ne devaient pas
constituer un obstacle entre cantons; le commerce des céréales entre cantons ou avec l'étranger
ne devait faire l'objet de restrictions que dans des circonstances exceptionnelles. 
Le 26 juillet
1831, la Diète décida que "le commerce des produits alimentaires, des produits agricoles et
industriels et autres marchandises [...] devait, à l'intérieur de la Confédération, être libre dans
toute l'acception du terme et [...] qu'il ne pouvait être entravé d'aucune manière". Recueil officiel
2 253; cité par Burckhardt, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai
1874, 3e édition, Berne 1931, p. 222.
1197

et de l'industrie (LCI) et les efforts d'harmonisation au niveau intercanto-
nal se sont développés longtemps à si petits pas. En outre, la conception
suisse de la concurrence ne pouvait, faute d'une véritable garantie de la
concurrence, contribuer réellement à la lutte contre les entraves et les
distorsions.
Si l'on analyse certains domaines particuliers du marché intérieur suisse
(ch. 112), on voit que les efforts entrepris jusqu'ici pour créer un
véritable marché intérieur ne se sont pas révélés suffisants. Comparée
aux progrès réalisés au sein de l'Union Européenne (UE), l'idée d'un
véritable marché intérieur se heurte d'abord aux traitements inégaux
auxquels les sujets économiques sont exposés dans les différentes
parties du pays, à savoir dans les cantons et les communes (normes
diversement applicables). Elle est confrontée aussi à toutes les réglemen-
tations qui, pour l'acceptation d'un mandat, l'exercice d'une activité
commerciale ou la pratique d'une profession en dehors du lieu de domi-
cile, créent encore des conditions préalables diverses qui exercent des
effets discriminatoires sur certains acteurs du marché (normes indistinc-
tement applicables). C'est le cas par exemple lorsque, pour l'exercice
d'une activité lucrative, l'établissement préalable dans le canton ou la
commune est exigé.
Selon les circonstances, de telles prescriptions peuvent être justifiées.
Mais elles peuvent aussi servir à protéger les offreurs locaux ou à
privilégier les acteurs du marché établis et, ainsi, aboutir à la constitution
de marchés cloisonnés et, de ce fait, à l'interruption des mécanismes du
marché plutôt qu'à la constitution d'un espace économique unique^).
2) 
Pour une représentation détaillée des entraves de droit public, voir le rapport de l'Office fédéral
des questions conjoncturelles intitulé "Le marché intérieur suisse" (juin 1993) et l'ouvrage de
S enti/Baltensperger publié sur le même sujet sous le titre "Schweiz, Wettbewerbsverzerrende
Bestimmungen im öffentlichrechtlichen Bereich" (avril 1991).
1198

111.2 
Etat fédéral et fédéralisme
Fondement de notre Etat, le fédéralisme peut exercer des effets positifs
sur l'économie partout où les conditions-cadre étatiques sont améliorées
par une concurrence active des systèmes de réglementation. Mais il a
suscité aussi, dans sa forme juridique, un grand nombre de problèmes
pour le marché intérieur suisse. La délimitation des compétences prévue
par l'article 3 est., qui établit la compétence générale subsidiaire des
cantons, conduit naturellement aux dispositions les plus diverses dans de
nombreux domaines, fl ne s'agit pas d'aplanir simplement ces différences.
Mais, lorsqu'elles ont pour conséquence de discriminer des sujets
économiques externes, elles exercent des effets néfastes sur l'économie.
Elles s'opposent à l'unification du marché intérieur et annulent les
avantages offerts par l'espace économique suisse, n faut donc éliminer
ces différences par des méthodes adéquates au niveau fédéral, notamment
dans l'intérêt du fédéralisme, qui ne saurait exister sur la base de telles
discriminations.
Toutefois, le fédéralisme et le marché intérieur ne sont pas nécessaire-
ment incompatibles. Des compétences fédérales peuvent très bien être
conçues de façon à prendre en compte l'intérêt économique d'avoir des
marchés ouverts et des échanges interrégionaux.
111.3 
La jurisprudence du Tribunal fédéral
Jusqu'ici, dans la jurisprudence du Tribunal fédéral (TF), le principe du
fédéralisme a pesé d'un plus grand poids que la réalisation du marché
intérieur. Cette jurisprudence ne considère les aspects fédéraux de la LCI
que dans la mesure où l'exercice d'une activité lucrative ne peut en
principe pas être lié à l'exigence d'avoir son domicile ou son siège social
sur le lieu de ladite activité (cf. entre autres ATF 87 1451 ss). De même,
c'est en général sous l'angle de la proportionnalité seulement que le TF
examine les dispositions cantonales qui, telle l'obligation de domicile,
portent atteinte au libre exercice d'une activité lucrative et exercent ainsi
un effet discriminatoire (ATF 706 la 129). Ainsi, la fonction de la LCI
1199

consistant à mettre en oeuvre le marché intérieur n'est pas développée de
manière indépendante et méthodique, mais apparaît (tacitement) en fin de
compte comme fonction de l'examen de la proportionnalité. Un examen
plus retenu de la proportionnalité fait finalement reculer la fonction de
marché intérieur, alors qu'un examen strict contribue à la réalisation de
celui-ci.
Selon la jurisprudence du TF, des réglementations cantonales différentes
applicables au même domaine non seulement résistent à l'article 4 est.
mais sont aussi en principe compatibles avec la notion de l'unité de
l'espace économique suisse (ATF 777 la 187 ss; 705 la 75 ss). En outre,
l'article 31, 2e alinéa, est., admet, selon la pratique de Griessen
(ATF 97 1499), en plus des mesures de police et de promotion économi-
que, les prescriptions sociales et socio-politiques des cantons. Ont ainsi
été reconnues de nouvelles attributions étatiques de large portée, de
nature non policière, qui ont des effets directs et indirects sur l'économie.
Entre le droit de police et la politique économique est apparue une
troisième catégorie de mesures étatiques à caractère économique. La
liberté économique peut donc être limitée par les cantons de différentes
manières. Cette possibilité a d'ailleurs son pendant au niveau fédéral. La
Confédération trouve dans l'article 31bis, 2e alinéa, est., une base
constitutionnelle comparable à l'article 31, 2e alinéa, qui l'autorise à
limiter la LCI. Elle peut aussi, en s'appuyant sur d'autres compétences
constitutionnelles, édicter des prescriptions limitant la LCI, notamment
dans les domaines de la protection de l'environnement et de la politique
énergétique.
111.4 
La conception de la concurrence dans la constitution
économique suisse
La constitution économique suisse n'assimile pas la liberté économique à
la liberté de la concurrence. Elle protège la liberté du citoyen dans
l'exercice d'une activité lucrative et ne conduit donc pas forcément à la
concurrence. Si l'article 31 est. (LCI) protégeait la concurrence, les
cartels devraient être interdits, non pas en tant qu'exceptions à la LCI,
1200

=3 
mais comme conséquences de la liberté économique ainsi comprise. La
portée de la compétence constitutionnelle d'édicter des prescriptions en
matière de droit de la concurrence (art. 31bis, 3e al., let. d, est.) ne
requiert pas ici de longs développements. Le fait est que les possibilités à
disposition en la matière n'ont pas été totalement épuisées jusqu'ici.
L'attitude traditionnelle de la Suisse à l'égard des cartels et autres
associations analogues favorise également, dans le cadre de la répartition
fédéraliste des compétences, les restrictions de droit public aux activités
d'agents économiques externes par le biais de dispositions cantonales et
communales.
111.5 
Efforts déployés jusqu'ici par les cantons
La discussion sur l'Accord EEE a non seulement confronté les cantons
aux exigences du marché unique européen, mais elle leur a également
montré certaines lacunes du marché intérieur suisse, qui subsistent en
dépit des concordats existants. L'entrée en vigueur de l'Accord EEE
aurait aussi eu des conséquences sur les rapports intercantonaux. A la
suite du rejet de cet accord, il s'agit de combler de manière adéquate les
lacunes existant sur le plan interne.
D faut pour cela encourager les cantons à créer des conditions-cadre
communes par le biais de concordats et d'adaptations autonomes dans
leurs domaines de compétence. A cet égard, les cantons déploient des
efforts considérables d'harmonisation pour éliminer les discriminations
existantes et, partant, les déficits qui subsistent par rapport au droit
européen.
Le 18 février 1993, la Conférence suisse des directeurs cantonaux de
l'instruction publique, en accord avec la Conférence des directeurs
cantonaux des affaires sanitaires et la Conférence des directeurs
cantonaux des affaires sociales, a adopté l'Accord intercantonal sur la
reconnaissance des diplômes. Cet accord entrera en vigueur dès que 17
cantons y auront adhéré. Sur cette base sera réglementée notamment la
reconnaissance des diplômes suivants: écoles secondaires et gymnases,
1201

apprentissages professionnels cantonaux, formation des enseignants à
tous les niveaux, formation dans les domaines de la musique, des arts
appliqués et autres, formation dans les professions de la santé, formation
du personnel spécialisé des bibliothèques et des centres de documenta-
tion, formation des adultes.
Au chapitre des marchés publics, un groupe de travail placé sous la
direction du professeur Michel (Université de Fribourg) et mandaté par la
Conférence suisse des directeurs des travaux publics, de l'aménagement
du territoire et de la protection de l'environnement, en collaboration avec
la Conférence des chefs des départements cantonaux de l'économie
publique, a élaboré à l'intention des cantons des projets de loi type, de
déclarations de réciprocité et de concordat.
En outre, les conférences régionales des gouvernements cantonaux et
différents cantons font des efforts considérables dans le cadre des
discussions relatives au marché intérieur suisse et au marché unique
européen.
Au niveau cantonal, de nombreux efforts sont en cours pour renforcer le
marché intérieur suisse, efforts qui ont notamment pour objectif de
permettre la participation de la Suisse - d'une manière ou d'une autre - au
marché intérieur européen. Mais il importe de canaliser et de coordonner
ces efforts. Dans cette perspective également, on pose actuellement les
premières pierres. En octobre 1993, les cantons ont conclu un accord sur
la création d'une "Conférence des gouvernements cantonaux", qui a pour
but de promouvoir la collaboration entre les cantons dans leurs domaines
de compétence et de garantir, dans les affaires fédérales qui concernent
les cantons, la coordination et l'information nécessaires, en particulier
dans les questions touchant la régénération et le développement du
fédéralisme, la répartition des tâches entre Confédération et cantons, la
formation de la volonté et la préparation des décisions au sein de la
Confédération, l'exécution par les cantons de tâches fédérales ainsi que
les politiques extérieure et d'intégration.
Mais il faut aussi se pencher sur les faiblesses du fédéralisme et de la
collaboration intercantonale. La douloureuse histoire d'un certain nombre
1202

de solutions basées sur des condordats montre bien que l'utilité d'une
reconnaissance mutuelle et d'une harmonisation volontaire des mesures
et des dispositions cantonales ne jouit toujours pas, en Suisse, de la
reconnaissance qu'elle mérite. Les efforts complémentaires et parallèles
de la Confédération visant notamment à encourager la conclusion de
concordats n'en sont que plus nécessaires.
111.6 
Relations avec les tâches de péréquation interrégionale de la
Confédération
L'article économique 31bis ainsi que les articles 3iquinquies (article
conjoncturel), 42ter (péréquation financière) et 221uater (aménagement du
territoire) est. obligent la Confédération à agir lorsqu'il y a danger pour
certaines parties du territoire et lui donnent le pouvoir d'engager des
moyens d'aménagement propres à favoriser la péréquation interrégionale.
Du point de vue politique, la politique régionale se justifie par la structure
fédéraliste et la diversité de notre Etat fédéral. Dans un tel système, les
disparités régionales sont plus fortement ressenties et prises en compte
que dans un Etat centralisé, où la péréquation interpersonnelle passe au
premier plan.
A partir du mandat constitutionnel et des disparités existant à l'époque, la
Confédération s'est concentrée ces vingt dernières années surtout (en
réaction) sur le développement des régions de montagne en recourant aux
instruments directs de la politique régionale3).
Plus récemment, la discussion sur la politique régionale en Suisse a pris
de nouvelles dimensions. La problématique du développement régional ne
peut plus être réduite aux seules disparités démographiques et économi-
3) 
Les bases légales toujours en vigueur sont la loi fédérale du 28 juin 1974 sur l'aide en matière
d'investissements dans les régions de montagne (RS 901.1; régionalisation, concept de
développement 
régional, promotion de l'infrastructure), 
celle du 1er juillet 1966 
sur
l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiature (RS 935.12) et celle du
25 juin 1976 encourageant l'octroi de cautionnements et de contributions au service de l'intérêt
dans les régions de montagne (RS 901.2).
1203

ques et aux différences de revenus. Elle englobe de plus en plus des
questions touchant la structure démographique, la situation de l'emploi,
ainsi que des aspects sociaux et écologiques. La qualité de la vie doit être
explicitement prise en compte. La politique, sous l'angle de la politique
régionale, ne devrait pas seulement consister à travailler par réaction,
mais aussi à agir de manière créative. Par conséquent, la politique
régionale de la Confédération doit suivre les développements de toutes
les régions et parties du pays. On prêtera attention en particulier aux
régions qui continuent de se dépeupler, à celles qui sont touchées par les
réformes de la politique fédérale (agriculture, armée) et des régies
fédérales (CFF, FIT), aux régions frontalières défavorisées, aux agglomé-
rations confrontées à des problèmes sociaux et de transport ainsi qu'aux
difficultés liées aux relations entre centres urbains et grandes banlieues.
Dans le rapport sur le programme de la législature 
1991-1995
(FF 7992 IH 1), il est question d'un réexamen général des instruments de
la politique régionale. Mais ce n'est pas dans ce cadre-là seulement que
l'on cherche des solutions aux problèmes régionaux. Les mesures visant
à renforcer les structures économiques régionales et le rayonnement de la
Suisse proposées dans le message du 27 avril 1994 (FF 7994 m 357 ss) y
contribuent également puisqu'elles doivent permettre de développer, dans
diverses régions du pays, des structures économiques à forte valeur
ajoutée, tournées vers l'avenir, avec, à la clé, des places de travail
qualifiées et sûres, n en va de même de l'arrêté fédéral instituant une aide
financière en faveur des régions dont l'économie est menacée, que le
Parlement vient de reconduire pour deux ans.
Par contre, la réglementation des marchés n'est souvent pas le bon moyen
pour atteindre des objectifs de politique régionale ou sociale. La loi sur la
marché intérieur (LMI) ne traite donc pas de la politique régionale de la
Confédération, même si, au niveau politique, il est souhaitable d'établir
un lien entre marché intérieur et politique régionale, lien qui est même
jugé 
indispensable 
par 
les 
cantons 
économiquement 
faibles
(cf. en. 32).
1204

112 
Domaines particuliers du marché intérieur
112.1 
Circulation des marchandises - en particulier marchés publics et
construction
On ne peut parler de marché intérieur dans le domaine de la circulation
des marchandises que lorsque, d'une part, les biens provenant de diffé-
rents endroits de l'espace économique considéré ont accès au marché aux
mêmes conditions et que, d'autre part, l'accès au marché des offreurs est
libre en ce sens que les coûts d'accès et de transaction, dans la mesure
où ces derniers sont influencés par l'Etat, frappent de manière à peu près
équivalente tous les offreurs. S'il est possible d'exclure des offreurs
externes, ou si ceux-ci doivent satisfaire à des exigences sensiblement
plus nombreuses que les offreurs locaux, ou inhabituelles, il n'y a pas de
véritable marché intérieur. D n'est réalisé que lorsque, sur le marché, les
conditions de la concurrence sont égales pour tous les offreurs et qu'il
existe dans les faits un accès non discriminatoire au marché.
Dans le commerce des marchandises, certains obstacles à la concurrence
résultent de prescriptions cantonales sur les produits (sur le degré
d'efficacité des chaudières, par exemple) qui diffèrent les unes des autres.
Mais, s'agissant des produits pour lesquels il existe des prescriptions
homogènes au niveau fédéral, l'application différente qui en est faite par
les autorités cantonales chargées de l'exécution peut entraîner des
restrictions de la concurrence qui sont en contradiction avec le marché
intérieur. D existe d'autres obstacles de droit public à la concurrence,
notamment dans le domaine des marchés publics. Parallèlement à la
Confédération, la plupart des cantons, de même que toutes les communes
d'une certaine importance, disposent de leur propre réglementation en
matière de soumissions. Tant les dispositions de ces réglementations que
la pratique des cantons et des communes lors de l'adjudication des
marchés (décisions discrétionnaires) sont souvent conçues à l'avantage
des offreurs locaux, ce qui entrave les relations économiques intercanto-
nales et ne facilite pas les efforts de libéralisation déployés, dans ce
domaine, à l'échelle mondiale. A la différence de ce qui se passe pour la
Confédération, de nombreuses réglementations cantonales sur les
soumissions prescrivent des conditions d'admission qui limitent d'emblée
1205

la participation d'entreprises extérieures au canton à la compétition qui
prévaut lors l'adjudication des marchés. Au nombre de ces barrières
figurent notamment les exigences relatives au domicile, l'inscription au
registre du commerce ou au registre professionnel et les prescriptions
concernant certaines exigences professionnelles. D ne suffit pas toujours
de répondre à ces exigences au moment donné: on exige un domicile sur
le territoire du canton ou une inscription aux registres en question datant
de plusieurs années. Ces inscriptions sont quelquefois assorties d'autres
conditions à caractère protectionniste, telles que l'affiliation 
à
l'association professionnelle locale, le fait d'avoir son domicile sur place,
le respect de conventions collectives de travail locales n'ayant pas force
obligatoire, etc.
112.2 
Circulation des personnes, des services et des capitaux
C'est le propre d'un marché intérieur que de permettre aux personnes
d'exercer une activité lucrative sans avoir à subir de manière injustifiée
des entraves ou des discriminations découlant de réglementations
étatiques (ou d'ententes privées). De même, un marché intérieur suppose
la liberté d'établissement et la liberté de choisir son emploi. La libre
circulation des personnes doit supprimer les obstacles à la mobilité des
salariés et des indépendants.
La liberté de se créer une existence indépendante ou de se faire engager
est, de fait, limitée dans tous les domaines où les diplômes profession-
nels sont des certificats cantonaux qui ne sont pas reconnus par les
autres cantons et où les critères cantonaux déterminant l'accès au marché
diffèrent les uns des autres. Cela concerne en particulier les diplômes
d'enseignement pour les écoles préparatoires et les autres types d'écoles,
les brevets d'avocat, le notariat, certaines catégories de professions
paramédicales (physiothérapie, technique dentaire, laboratoire, etc.), les
professions de l'hôtellerie, les thérapies naturelles, les professions
d'opticien, de chauffeur de taxi, de guide de montagne, de moniteur de
ski, de gérant d'immeubles et de négociant en vins. Les restrictions
cantonales à l'accès aux professions libérales sont renforcées du fait que
1206

^ 
la mobilité est déjà entravée au niveau de la formation en ce sens que les
semestres passés, les cours fréquentés ou même les examens réussis
dans des établissements d'autres cantons ne sont pas forcément pris en
compte. L'établissement et le choix professionnel sont encore largement
influencés par des taux d'imposition variables d'un canton à l'autre et
d'une commune à l'autre. Les règlements qui contraignent les employés
des services publics à être domiciliés sur place limitent encore la mobi-
lité. En ce qui concerne l'exercice proprement dit de la profession, des
règlements spécifiques locaux fixant les heures d'ouverture, ou des
prescriptions relatives au travail de nuit, au repos dominical, etc.,
entravent la pratique de certaines professions. Toutes ces réglementations
limitent l'exercice de certaines activités lucratives et la possibilité de
mener une existence indépendante, de changer d'emploi et de choisir
librement son domicile. Chaque fois qu'une profession ne peut être
exercée librement et que la libre circulation des personnes n'est pas
réalisée, la concurrence sur les marchés en amont et en aval est, elle
aussi, touchée.
La libre circulation des services est étroitement liée à celle des person-
nes. Elle vise à éliminer les obstacles qui restreignent en premier lieu le
nombre des offreurs de services (par exemple par l'octroi de conces-
sions). La libre circulation des services existe quand l'offreur n'a pas à
se plier à des réglementations différentes d'un lieu à l'autre, à savoir
quand le respect des réglementations en vigueur à son lieu de domicile lui
ouvre une fois pour toutes l'accès à l'ensemble du marché. En matière de
fourniture de services, la libre concurrence est entravée ou rendue
impossible notamment par les obligations d'établissement, les monopoles
d'Etat, les concessions et autorisations obligatoires, les réglementations
sur les prix et toutes les autres conditions imposées par des lois et des
ordonnances ainsi que par des règles professionnelles imperatives ou des
normes techniques applicables au niveau local seulement.
1207

Dans le contexte de la LMI, les domaines dans lesquels l'accès au marché
est régionalement limité revêtent un intérêt particulier^). Les monopoles
territoriaux régionaux ou suprarégionaux, qui rendent très difficile voire
impossible l'accès au marché pour les nouveaux offreurs, existent
notamment en matière d'énergie et d'assurances. Les services sanitaires
(gaz, eaux, eaux usées), les services de taxi et le secteur hôtelier
obéissent à des règles très différentes d'un endroit à l'autre. Leur
caractéristique commune est l'octroi de concessions pour l'accès au
marché. Pour la fourniture de services dans ces branches, il existe des
barrières locales qui réglementent l'accès au marché, favorisent les
offreurs locaux, fixent des tarifs uniformes et, de manière générale,
limitent la concurrence.
La libre circulation des capitaux à l'intérieur de la Suisse est très large-
ment réalisée. Une monnaie unique, des banques à l'oeuvre dans tout le
pays et l'absence, depuis toujours, de toute influence de l'Etat sur les
activités de crédit garantissent l'existence d'un marché intérieur dans le
domaine financier. Mais la libre circulation des capitaux suppose aussi
des possibilités d'investissement identiques ou, tout au moins, équivalen-
tes. Si des Confédérés contrôlent une entreprise ou y ont une participa-
tion déterminante, cette circonstance ne devrait pas entraîner de désavan-
tages si l'entreprise a par exemple besoin d'une concession cantonale.
12 
Effets de la situation actuelle
121 
Effets de désintégration pour la Suisse
Les obstacles de droit public actuels, aux échelons tant fédéral que
cantonal ou communal, ont des effets négatifs sur les relations économi-
ques intercantonales et favorisent la formation de marchés régionaux
cloisonnés. Non seulement ils freinent "l'intégration économique de la
Suisse, mais ils présentent également une composante sociale et politi-
4) 
En se concentrant sur la dimension régionale, on laisse de côté les monopoles du sel, des
poudres, de l'alcool et des banques d'émission de lettres de gage ainsi que les concessions
obligatoires dans les domaines relevant du DFTCE (radios locales, p. ex.)
1208

^ 
que. De ce point de vue aussi, il importe donc de promouvoir la mobilité
des personnes et des entreprises, d'intensifier les contacts commerciaux
intercantonaux et de contribuer ainsi à renforcer les liens confédéraux.
122 
Atteinte à la réalisation du droit fondamental
Les entraves à la concurrence telles que les exigences de domicile, les
inscriptions au registre du commerce ou au registre professionnel et la
non-reconnaissance de certificats de capacité portent atteinte aux droits
individuels découlant de la LCI (art. 31 est.), en particulier au droit de
choisir sa profession et à la liberté de l'exercer. Parce qu'elles limitent la
mobilité des personnes actives, de telles entraves à la concurrence
restreignent la réalisation de la liberté d'établissement (art. 45 est.). Or,
un système économique axé sur l'initiative privée exige la plus grande
liberté de circulation possible pour garantir la mobilité nécessaire.
123 
Inégalité de traitement entre marchandises et services suisses et
étrangers
La commercialisation en Suisse de biens et de services importés dépend
aussi souvent de dispositions cantonales ou communales. Cependant, en
vertu de l'article 13 de l'Accord de libre-échange entre la Suisse et la CE
de 1972 (RS 0.632.401) et des accords de libre-échange conclus avec
d'autres pays européens, la Confédération est tenue de garantir aux
produits étrangers l'accès à tout le marché suisse, n incombe aux cantons
de mettre en oeuvre cette obligation. Par contre, dans les échanges
économiques intercantonaux, la libre circulation des produits suisses peut
être entravée par les obstacles de droit public dont il a été question plus
haut, n en résulte que les produits étrangers sont mieux traités juridique-
ment que les produits indigènes quant aux possibilités de débouchés.
Le même problème se pose dans le cadre du commerce mondial à propos
des engagements pris par la Suisse au titre de l'Accord général sur les
tarifs douaniers et le commerce (GATT, RS 0.632.21). Le principe du
8l 
Feuille fédérale. 147' année. Vol. I 
1209

traitement national interdit un traitement des marchandises étrangères
moins favorable, quant aux conditions de commercialisation, que celui
accordé aux marchandises indigènes. Ici aussi, il est difficile de compren-
dre pourquoi les produits nationaux non locaux devraient être moins bien
traités que les produits étrangers bénéficiant de droits conférés par le
GATT (cf. ch. 143 et 222.5).
124 
Implications économiques des marchés cloisonnés
Les prescriptions cantonales et communales qui protègent les offreurs
publics privilégient les acteurs du marché établis ou entravent la concur-
rence, aboutissent à la création de marchés cloisonnés au lieu d'ouvrir un
espace économique unique et, par là même, interrompent les mécanismes
du marché, avec tous les inconvénients qui en résultent pour l'économie
dans son ensemble.
124.1 
Niveau excessif des prix
n y a en Suisse toute une série de branches économiques qui sont
fortement orientées vers le marché intérieur. Cette orientation n'est pas
toujours fonction de la nature des biens et des services produits ou
offerts par les branches en question, n existe souvent un cloisonnement
qui résulte en premier lieu de l'existence d'ententes privées (cartels
d'importation) ou de prescriptions étatiques restrictives. La conséquence
des restrictions internationales à l'accès au marché est la constitution
d'"îlots de prix", comme l'a bien montré récemment une étude compara-
tive des prix de l'OCDE et de l'AELE à propos du cas de la Suisse5). La
segmentation additionnelle du marché national par les prescriptions
cantonales et communales rend souvent plus difficile l'accès au marché
également pour les offreurs potentiels du pays. La pression concurren-
tielle se réduit et la marge de manoeuvre des offreurs établis augmente
5) 
Cf. OCDE, Purchasing Power Parities, Paris 1992, et EUROSTAT, Consumer Priées in thé EEC,
1989/90/91, Luxembourg, 1991/92/93.
1210

d'autant. Si la situation concrète autorise des pratiques concertées ou un
comportement monopolistique, le danger existe que les prix dépassent le
niveau concurrentiel et permettent ainsi à l'offreur de récolter des gains
exagérés sous forme de rentes. Ce procédé lèse les intérêts des consom-
mateurs, notamment des consommateurs privés qui, sur les marchés
protégés, ne bénéficient souvent pas du pouvoir d'achat que .laisseraient
attendre les salaires nominaux élevés versés en Suisse.
Un problème particulier découle du fait que la structure des marchés
protégés par des ententes privées ne peut se maintenir qu'à l'abri des
réglementations étatiques (obligation de demander des offres indicatives
auprès de l'association). Ainsi, pour les marchés publics, les restrictions
à l'accès au marché directes (conditions d'admission) et indirectes
(dispositions d'exclusion lors de sous-offres, critères d'adjudication) ont
pour conséquence un niveau des prix artificiellement élevé pour les
marchés publics. Dans ce cas, le contribuable, qui a intérêt à ce que les
fonds publics soient utilisés de manière efficace, est lésé puisqu'il
subventionne indirectement les entreprises locales.
124.2 
Diminution de la compétitivité
Les restrictions à l'accès au marché qui protègent de la concurrence n'ont
pas pour seules conséquences un niveau excessif des prix et des marges
bénéficiaires indûment élevées pour les entreprises favorisées; la protec-
tion étatique aboutit aussi souvent à des problèmes de structure
d'entreprise. Les priorités motivées par la politique structurelle, telles
qu'elles apparaissent fréquemment dans la procédure de sélection pour
des marchés publics, conduisent régulièrement à des surcapacités locales.
La branche de la construction en Suisse est structurée à très petite
échelle car les grands de l'industrie du bâtiment doivent maintenir de
nombreuses succursales locales. La segmentation des marchés empêche
aussi des entreprises d'autres branches de se donner la taille optimale du
point de vue des coûts en comparaison internationale. L'action de l'Etat
visant à maintenir de telles structures constitue souvent un avantage
douteux pour les entreprises en cause. Cette protection ne peut se
1211

maintenir durablement ni augmenter à volonté. Les ajustements structu-
rels n'en sont que différés: ils s'imposeront tôt ou tard en raison de
l'évolution technique, de modifications du contexte international ou de
nouvelles priorités sociales. Souvent alors, ils sont liés à des processus
d'adaptation sensiblement plus douloureux que dans le cas d'une pres-
sion d'adaptation constante. Si, dans une branche économique, la
différence entre les structures actuelles et celles capables de subsister
devient trop grande, on risque d'assister à la perte irréparable de parts de
marché et à la perte de capitaux consécutive à la faillite de nombreuses
entreprises. La possibilité de trouver des emplois pour la main-d'oeuvre
libérée devient aussi régulièrement un problème. Précisément dans
l'intérêt de la sécurité de l'emploi à long terme, il convient de renoncer
aux mesures à effet protectionniste.
125 
Tension entre le secteur de l'exportation et l'économie
intérieure protégée
L'économie suisse présente des tendances dualistes. Aux branches
exposées à une forte concurrence étrangère font face, outre l'agriculture,
de nombreuses branches de l'industrie et des services, orientées de
manière prédominante vers l'intérieur, qui bénéficient d'une protection
sur la base de multiples restrictions de la concurrence tant étatiques que
privées. Alors que l'économie d'exportation est confrontée à une concur-
rence accrue, elle souffre des charges découlant de coûts intérieurs
élevés qui, en présence d'un secteur de la santé en expansion, d'un
secteur étatique qui s'accroît et du manque de liberté des facteurs de
production dans les branches économiques protégées, ont encore ten-
dance à s'élever. On le constate très nettement dans le niveau relative-
ment élevé du coût de la vie en comparaison avec l'étranger et, ainsi, dans
la différence entre les salaires nominaux élevés qui interviennent dans le
calcul des prestations exportées et le pouvoir d'achat réel de ces salaires
en Suisse même. Mais des différences analogues se manifestent aussi
dans diverses prestations intermédiaires que le secteur de l'exportation
doit se procurer auprès de l'économie intérieure (par exemple les presta-
tions d'infrastructure). Le niveau actuel des prix et des coûts n'autorise
1212

pg 
pas à conclure que notre dépendance à l'égard des exportations assure à
elle seule un contrepoids suffisant et que la concurrence internationale
peut exercer un effet appréciable sur le marché intérieur suisse.
C'est pourquoi un marché intérieur protégé de la concurrence internatio-
nale et fractionné en marchés partiels cloisonnés ne réduit pas seulement
la marge de manoeuvre de la politique économique extérieure; il met aussi
inéluctablement en danger, par l'imbrication des secteurs économiques,
les parties de l'économie à orientation internationale. L'efficacité du
marché intérieur est devenue un élément constitutif des conditions-cadre
qui déterminent la compétitivité internationale d'un pays. Le marché
intérieur suisse, réglementé et soustrait à une concurrence efficace, pèse
sur la compétitivité internationale du pays à long terme.
De par sa nature, l'interventionnisme économique est souvent engagé
pour la défense d'intérêts particuliers à court terme. Afin de garantir aussi
la compétitivité à long terme des secteurs protégés, il faut en revanche
une politique qui accroisse la capacité d'adaptation du système économi-
que et favorise le renforcement du potentiel d'autorégulation des marchés.
La libéralisation du marché intérieur ne sera donc pas seulement bénéfi-
que pour la prospérité de la Suisse en général, mais aussi pour
l'économie indigène protégée. Les forces du marché unique européen
soumettront à une pression constante non seulement les branches de
l'économie axées sur l'exportation, mais aussi les secteurs protégés
tournés vers le marché national, les contraignant ainsi à s'adapter. La
création, en Suisse, d'un marché intérieur ouvert est une démarche qui
s'impose si l'on veut maintenir la prospérité du pays dans le cadre du
processus de globalisation des marchés.
1213

13 
Nécessité de renforcer le marché intérieur suisse
131 
Situation actuelle
Les explications qui précèdent montrent clairement la nécessité de
prendre des mesures pour renforcer le marché intérieur suisse. Voici, en
résumé, les raisons que l'on peut invoquer:
L'espace économique suisse, au sens de marché intérieur, est confronté
aux obstacles de droit public les plus divers. Dans les domaines de la
libre circulation des marchandises (notamment dans les soumissions), des
personnes et des services, par exemple, il existe des réglementations
édictées aux échelons cantonal et communal qui protègent les offreurs
locaux et privilégient les acteurs du marché établis sur place, avec pour
résultat de diminuer la concurrence. Le cloisonnement des marchés qui en
est la conséquence cause à son tour, outre un niveau excessif des prix, la
survivance de structures d'entreprises qui, à long terme, ne sont pas à la
hauteur des exigences de la concurrence internationale et se verront
contraintes à de douloureux ajustements si l'on n'engage pas à temps un
processus de déréglementation. Celui-ci est le garant de la compétitivité,
nécessaire dans le contexte international, de l'économie dans son
ensemble. La création de places de travail par le biais de procédés
protectionnistes ne garantit pas la prospérité de l'économie. Elle incite
plutôt à demander toujours davantage l'intervention et le soutien de l'Etat,
ce qui va à rencontre de la déréglementation recherchée. La segmentation
des marchés, avec pour résultat le niveau excessif des prix ainsi que les
coûts intérieurs surfaits qui en résultent en partie, diminuent considéra-
blement la compétitivité internationale de l'économie d'exportation.
L'intégration européenne dans le cadre de TUE a progressé plus vite que
le processus du marché intérieur suisse. Au niveau européen, grâce au
programme du marché unique, de meilleures conditions-cadre, qui ont
permis la réalisation effective de la libre circulation des personnes, des
marchandises, des services et des capitaux, ont été fixées. En outre,
l'internationalisation croissante des marchés engendre également une
concurrence toujours plus forte. Ce n'est pas la seule économie
1214

d'exportation qui doit relever ces défis, mais l'économie suisse dans son
ensemble.
La jurisprudence du TF à propos de la LCI n'a pas accordé beaucoup de
poids jusqu'ici aux composantes du marché intérieur favorables au droit
individuel d'accès au marché et, partant, à la concurrence, par rapport au
principe du fédéralisme. Mais les choses pourraient changer avec le
temps. Considérant les défis internationaux auxquels l'économie suisse
est confrontée aujourd'hui, le législateur, aux niveaux fédéral et cantonal,
est contraint de prendre des mesures adéquates afin de garantir et de
renforcer la compétitivité internationale de la place économique suisse.
132 
Amélioration reposant sur les bases constitutionnelles
existantes
Le projet de loi repose sur l'article 31bis, 2e alinéa, est., aux termes
duquel la Confédération peut édicter des prescriptions sur l'exercice du
commerce.et de l'industrie lorsque l'intérêt général le justifie. Une
compétence 
concurrente 
est 
également 
octroyée 
aux 
cantons
(art. 31, 2e al., est.). Si le législateur fédéral fait usage de sa compétence,
les réglementations cantonales concurrentes sont supplantées par celles
de la Confédération (cf. ch. 6). S'agissant de la reconnaissance des
certificats de capacité, le projet se fonde sur l'article 33, 2e alinéa, est.
Le projet de loi se sert de cette compétence fédérale de manière à préser-
ver au maximum le fédéralisme, en se bornant à empêcher des restrictions
injustifiées à l'accès au marché, n ne propose pas une harmonisation ou
une uniformisation du droit par la Confédération et ne dote pas cette
dernière de nouvelles compétences, mais permet à la Confédération
d'assumer la responsabilité qui lui incombe, à savoir de contribuer au
renforcement et à l'amélioration de la compétitivité de la place économi-
que suisse. En outre, le fédéralisme est préservé puisque les accords
intercantonaux sur les marchés publics et la reconnaissance des diplômes
qui satisfont aux exigences minimales de la LMI l'emportent sur cette
dernière. Lorsque l'accès au marché dans les domaines mentionnés est
garanti par des accords intercantonaux, la loi ne doit plus s'appliquer. Au
1215

demeurant, ces accords intercantonaux sont également liés au droit
fondamental qu'est la LCI.
133 
Complémentarité par rapport à la révision de la loi sur les
cartels et à la nouvelle loi fédérale sur les obstacles techniques
au commerce
Les projets de loi sur le marché intérieur et de révision de la loi sur les
cartels sont complémentaires puisque tant les restrictions relevant du
droit public que les mesures de droit privé sont susceptibles d'entraver
les relations économiques intercantonales. Tandis que les restrictions de
la concurrence relevant du droit privé (cartels, accords verticaux,
entreprises en position dominante sur le marché et concentrations
d'entreprises) sont couvertes par la révision de la loi sur les cartels, la
LMI vise quant à elle à supprimer les dispositions et les mesures de
nature protectionniste édictées par les cantons et les communes. Les deux
actes législatifs se complètent donc; ils veulent à la fois donner un cadre
juridique aux restrictions de la concurrence pratiquées par les acteurs
économiques privés et améliorer les conditions-cadre de cette concur-
rence, qui relèvent du droit public.
Le projet de loi fédérale sur les obstacles techniques au commerce fait
également partie du premier train de mesures visant à régénérer
l'économie de marché. Cette loi vise à créer des bases homogènes à
même d'éliminer ou de réduire les obstacles techniques au commerce qui
relèvent du domaine de réglementation de la Confédération. La loi sur les
cartels, la loi sur le marché intérieur et la loi sur les obstacles techniques
au commerce constituent les bases d'un "marché suisse" ouvert tant à
l'intérieur que vers l'extérieur.
14 
.Aspects de droit comparé
La LMI entend en tout premier lieu appliquer le principe dit Cassis-de-
Dijon, adapté à cette occasion au cadre juridique suisse. Ce principe
1216

«g 
prévoit que l'autorisation de commercialisation de marchandises, de
services et d'autres activités lucratives doit être régie par les prescrip-
tions en vigueur au lieu de provenance. D est donc intéressant
d'examiner, sans entrer dans les détails, ce principe développé par la
Cour de justice des CE (CJCE) et de montrer les développements analo-
gues qu'il a connus dans l'UE dans les domaines du droit d'établissement
et de la libre circulation des services, n faudra enfin expliquer la situation
juridique qui découle des dispositions de l'Accord de libre-échange de
1972 et du GATT.
141 
Situation juridique dans l'UE
141.1 
Application du principe Cassis-de-Dijon à la libre circulation
des marchandises
L'article 30 du Traité de Rome (TCEE) dispose que les restrictions
quantitatives à l'importation et toutes les mesures d'effet équivalent sont
interdites entre Etats membres. Des exceptions au titre de l'article
36 TCEE sont autorisées pour des motifs relevant de l'ordre public à
condition qu'elles ne soient pas appliquées d'une manière arbitraire ou
abusive.
L'article 30 TCEE a pour but l'élimination de tous les obstacles non
tarifaires à la libre circulation des marchandises entre Etats membres. Au
nombre de ces obstacles figurent les mesures d'effet équivalent à des
restrictions quantitatives. Leur interdiction vise non seulement à empê-
cher un protectionnisme intentionnel, mais aussi à éviter que ne s'élèvent
d'autres obstacles à l'importation résultant de mesures prises dans un
autre but. Les entraves à l'importation provoquées par de telles mesures
ne sont donc pas autorisées par le droit communautaire lorsque le but
qu'elles poursuivent ne saurait légitimer, du point de vue du droit
communautaire, les entraves au commerce qu'elles suscitent ou lorsque la
poursuite d'un but légitime en soi ne justifie pas les obstacles au com-
merce concrets qui en résultent.
1217

Comme le but de cette norme est double (empêcher un protectionnisme
déguisé et éviter des obstacles inutiles à l'importation), il ne s'agit pas de
savoir, à propos de l'interdiction des mesures d'effet équivalent, si une
mesure préjudiciable au commerce discrimine formellement des marchan-
dises importées. Bien sûr, une discrimination manifeste à rencontre de
marchandises importées peut faciliter la constatation de l'existence d'une
restriction à l'importation; mais il faut admettre qu'un traitement différen-
cié n'a pas nécessairement pour effet de restreindre les importations. Le
critère décisif est celui de savoir si une mesure est susceptible d'entraîner
des effets faisant obstacle aux importations. Si l'on s'en tient à \aformule
dite de Dassonville^) fixée en 1974 par la CJCE, il y a lieu de considérer
comme mesure d'effet équivalent à une restriction quantitative "toute
réglementation commerciale des Etats membres susceptible d'entraver
directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le com-
merce intracommunautaire"7).
Le critère de l'entrave au commerce conformément à la formule Dasson-
ville s'applique également à de nombreuses autres réglementations
générales (qui ne sont pas seulement applicables aux marchandises
importées) constituant l'expression de tâches publiques légitimes (p. ex.
dans les domaines de la protection de la santé, de l'environnement ou de
la défense des consommateurs), réglementations qui, en fixant des
exigences précises quant à la composition, la structure technique, la
commercialisation ou l'utilisation de marchandises, peuvent renchérir les
coûts et avoir pour effet d'entraver les importations. D est alors apparu
nécessaire de limiter le critère de l'entrave au commerce. En effet,
l'article 30 TCEE entend bien assurer la libre circulation des marchandi-
ses, mais ne vise pas à supprimer en même temps la compétence fonda-
mentale des Etats membres de poursuivre séparément des buts de protec-
tion d'intérêt public reconnus par le droit communautaire, du moins tant
qu'il n'existe aucune réglementation communautaire en la matière.
6) 
CJCE, Dassonville, ree. 1974, p. 837 ss.
7) 
Arrêt Dassonville, op. cit p. 847. La définition correspond à l'esprit de la clause intercommu-
nautaire de l'article 85, 1er alinéa, TCEE, dirigée contre les restrictions de la concurrence.
1218

A cet égard, l'arrêt Cassis-de-Dijon^ rendu par la CJCE en 1979 a joué
un rôle décisif. // pose le principe que les produits fabriqués et
commercialisés légalement dans l'un des Etats membres doivent en
principe être admis dans toute la Communauté. La CJCE reconnaît, il
est vrai, le principe selon lequel, en l'absence de réglementation commu-
nautaire sur la fabrication ou la commercialisation d'un produit, il
appartient aux Etats membres d'édicter des prescriptions applicables sur
leur propre territoire. Cependant, selon la CJCE, les obstacles au com-
merce qui en résultent ne sont admissibles que dans la mesure où de
telles prescriptions "peuvent être reconnues comme étant nécessaires
pour satisfaire à des exigences imperatives tenant, notamment, à
l'efficacité des contrôles fiscaux, à la protection de la santé publique, à la
loyauté des transactions commerciales et à la défense des consomma-
teurs'^).
Une réglementation uniformément applicable à des marchandises de toute
provenance, dans un domaine qui n'est pas régi par une norme commu-
nautaire, ne constitue dès lors pas une mesure d'effet équivalent, en dépit
du fait qu'elle est propre à entraver les importations (au sens de la
formule Dassonville), si elle est nécessaire pour satisfaire à des exigen-
ces imperatives de l'intérêt public. L'application de la disposition
interdisant les mesures d'effet équivalent se traduit par un antagonisme
entre les exigences de la libre circulation des marchandises dans le
marché commun et les besoins impératifs, pour les Etats membres, de
légiférer pour des motifs relevant de l'intérêt public. La CJCE procède
toujours à une pesée des biens et des intérêts en présence, fondée sur le
principe de la proportionnalité et cherchant l'équilibre entre le principe de
la libre circulation des marchandises et le besoin de protection que traduit
la mesure nationale en cause. Dans le cadre de l'examen de la propor-
tionnalité, il y a notamment lieu de se demander également si une mesure,
8) 
CJCE, Rewe-Zentral AG/Bundesmonopolverwaltung fur Branntwein, ree. 1979, p. 649 ss.
9) 
Arrêt Cassis-de-Dijon, op. cit., p. 662.
1219

en soi appropriée pour atteindre l'objectif fixé, est vraiment celle qui
constituera le moindre obstacle à la libre circulation des marchandises10).
La CJCE a confirmé dans plus de cent arrêts sa jurisprudence relative au
principe Cassis-de-Dijon: l'interdiction des mesures d'effet équivalent a
ainsi été appliquée à toutes sortes de réglementations nationales qui, sans
être discriminatoires, ont des effets restrictifs sur le commerce. Les arrêts
les plus récents ont tendance à mettre un terme à l'élargissement illimité
de la notion de mesure d'effet équivalent. Au vu de la compétence certes
fonctionnelle, mais limitée, de la Communauté, les cas qui ne concernent
que les situations internes à un Etat membre, c'est-à-dire qui n'affectent
pas véritablement la circulation des marchandises entre Etats membres,
sont exclues du champ d'application de l'article 30 TCEE. Les cas dit du
"Sunday trading"11) démontrent qu'une réglementation portant sur les
heures de fermeture des magasins n'est normalement pas de nature à
entraver le commerce interétatique. Dans l'arrêt Keck12), les considérants
à ce sujet se réfèrent aux modalités de vente en tant que telles et sont
donc, d'une certaine manière, généralisables.
Selon le principe Cassis-de-Dijon, le droit applicable en matière de
circulation des marchandises est celui du pays de provenance. Cela
signifie que, sous réserve d'exigences imperatives relevant de l'intérêt
public, un produit mis sur le marché dans un Etat membre conformément
aux règles de cet Etat peut circuler librement dans tout le marché com-
mun. Le principe du pays de provenance repose finalement sur la recon-
naissance mutuelle des règles juridiques et techniques, considérées
comme équivalentes, et donc sur la confiance de chacun des Etats
membres dans les systèmes juridiques des autres. Les organes suprana-
tionaux de FUE, en particulier la Commission des CE et la CJCE,
10) 
L'importation ne peut pas, par exemple, être interdite pour des motifs relevant de la défense des
consommateurs lorsque le consommateur peut être suffisamment informé par un étiquetage
adéquat.
11) 
CJCE, arrêt du 23 novembre 1989, Torfacn, aff. 145/88, Ree. 1989, p. 3851; CJCE, arrêt du 16
décembre 1992, Rochdale Bourough Council, aff. 306/88, Ree. 1992, p. 6457; CJCE, arrêt du 16
décembre 1992, Council of thé City of Stoke-on-Trent, aff. 169/91, Ree. 1992, p. 6635.
12) 
CJCE, arrêt du 24 novembre 1993, Keck, aff. C-267/91 et C-268/91, Ree. 1993, p. 6097.
1220

^g 
assurent l'unité de l'application et de l'interprétation de la liberté du
marché intérieur et en fixent les limites admissibles.
141.2 
Analogies entre le droit d'établissement et la libre circulation
des services
La liberté d'établissement prévue par l'article 52, 2e alinéa, TCEE,
concerne l'accès aux activités indépendantes et leur exercice ainsi que la
création et la gestion d'entreprises, notamment de sociétés au sens de
l'article 58, 2e alinéa, TCEE. La liberté d'établissement implique une
activité économique réelle au moyen d'une installation stable dans un
autre Etat membre pour une durée indéterminée13). L'article 52 TCEE
pose le principe de l'assimilation des ressortissants des autres Etats
membres aux nationaux en interdisant toute discrimination fondée sur la
nationalité résultant des législations, réglementations ou pratiques
nationales1^). La disposition ne vise pas seulement la discrimination
patente sur la base de la nationalité, mais toute forme de discrimination
déguisée qui, par d'autres critères de distinction, aboutit en fait au même
résultat1^). En ce qui concerne la reconnaissance des titres et des
diplômes, la CJCE a jugé qu'un Etat membre, saisi d'une demande de
reconnaissance d'un ressortissant de la Communauté, doit examiner si les
connaissances et l'expérience acquises précédemment équivalent à celles
que prévoit la législation du pays d'accueil16).
Les articles 59 et 60 TCEE consacrent le principe de la libre circulation
des services. Sont visés les échanges transfrontaliers de services
rémunérés, à caractère temporaire17). Comme l'article 52 TCEE, l'article
59 TCEE prohibe non seulement les discriminations manifestes fondées
13) 
CJCE, arrêt du 25 juillet 1991, Factortame, äff. C-221/89, Ree. 1991, p.I-3905.
14) 
CJCE, arrêt du 18 juin 1985, Steinhauser, äff. 197/84, Ree. 1985, p. 1819.
15) 
CJCE, arrêt du 28 avril 1977, Thieffry, aff. 71/76, Ree. 1977, p. 765.
16) 
CJCE, arrêt du 7 mai 1991, Vlasspoulou et a., aff. C-340/89, Ree. 1991, p. 1-3003; confirmé par
l'arrêt du 7 mai 1992, Aguirre Borrell parmi d'autres, aff. C-104/91, ree. 1992, p. 1-3003.
17) 
CJCE, arrêt du 27 septembre 1988, Humbel, aff. 263/86, Ree. 1988, p. 5365.
1221

sur la nationalité, mais aussi toutes les formes de discrimination déguisée
qui, par l'application d'autres critères, aboutissent en fait au même
résultat18). Le principe du traitement national n'a pas permis à lui seul de
lever les obstacles résultant de réglementations commerciales et profes-
sionnelles applicables sans distinction. La CJCE a donc étendu le champ
d'application de l'article 59 TCEE à toutes les restrictions à la libre
circulation des services qui, bien qu'elles s'appliquent sans distinction,
sont susceptibles d'empêcher ou de gêner les activités d'un prestataire
établi dans un autre Etat membre où il offre déjà des services analo-
gues19).
La CJCE admet pourtant que la libre circulation des services puisse être
limitée lorsque des raisons imperatives relevant de l'intérêt public le
justifient et pour autant que cet intérêt public ne soit pas déjà sauvegardé
par les prescriptions de l'Etat dans lequel le prestataire est établi et que le
même résultat ne puisse être obtenu par des règles moins contraignantes.
Dans une communication explicative sur la libre circulation transfrontière
des services20), la Commission des CE a résumé la jurisprudence de la
CJCE et expliqué que, en principe, un Etat membre ne peut interdire sur
son territoire la libre prestation d'un service qui satisfait aux conditions
du droit du pays d'origine, même si les conditions auxquelles est soumise
la prestation de ce service dans le pays où le fournisseur est établi
diffèrent de celles du pays auquel ce service est destiné.
142 
Interdiction des mesures d'effet équivalent dans l'Accord de
libre-échange de 1972
L'article 13, 1er alinéa, de l'Accord de libre-échange conclu entre la
Suisse et la CE (ALE) prescrit qu'aucune nouvelle restriction quantitative
à l'importation ou mesure d'effet équivalent ne peut être introduite dans
les échanges entre la Communauté et la Suisse. Comme dans le TCEE,
18) 
CJCE, arrêt du 5 décembre 1989, Commission CE/Italie, aff. C-3/88, Ree. 1989, p. 4035.
19) 
CJCE, arrêt du 25 juillet 1991, Säger, aff. C-76/90, Ree. 1991, p. 1-4221.
20) 
JOCE no C 334/3 du 9 décembre 1993.
1222

«g 
l'interdiction des mesures d'effet équivalent est relativisée par une
réserve d'ordre public, énoncée à l'article 20 ALE. Celle-ci prévoit que
les restrictions justifiées par des raisons de moralité publique, d'ordre
public, de sécurité publique, ainsi que de protection de la santé, des biens
culturels et de la propriété intellectuelle sont autorisées. Cette exception
est à nouveau limitée, comme dans le TCËE, par une disposition qui
interdit les discriminations arbitraires et les restrictions déguisées au
commerce.
Dans les années septante et huilante, certaines divergences sont apparues
dans les arrêts rendus par la CJCE21) et les cours suprêmes des Etats
membres de l'AELE22) concernant l'interprétation de l'interdiction des
mesures d'effet équivalent découlant du TCEE d'une part et des différents
accords de libre-échange conclus, entre chacun des pays de l'AELE et la
CE d'autre part. Certains récents arrêts de la CJCE23) montrent toutefois
que les interdictions considérées doivent être comprises comme étant
largement semblables. On peut donc considérer aujourd'hui comme acquis
que le rôle fondamental de l'interdiction des mesures d'effet équivalent
est identique dans le contexte du droit communautaire et dans celui du
libre-échange. Dans les deux cas, il s'agit d'interdire par des règles de
droit les mesures qui entravent le commerce entre Etats au même titre que
les restrictions quantitatives. En d'autres termes, il s'agit d'éviter que des
mesures portant une qualification différente soient prises en lieu et place
de mesures d'effet équivalent. S'agissant de l'ALE, on peut également
relever que la notion de mesure d'effet équivalent englobe toutes les
mesures dont l'effet équivaut à une restriction quantitative, qu'elles
soient applicables sans distinction ou qu'elles aient un caractère discrimi-
natoire.
21) 
Cf. CJCE, Ree. 1982, p. 329 ss (Polydor); CJCE, Ree. 1982, p. 3641 ss (Kupferberg).
22) 
Cf. ATF 105 II 49 (Orno); Arrêt de la Cour suprême autrichienne dans l'aff. "Austro-Mechana",
in: GRUR Int. 1980, fasc.3, p. 185 ss.
23) 
CJCE, arrêt du 16 juillet 1992, aff. C-163/90, Ree. 1992, p. 4625 ss (Legros) à propos de l'ALE
entre la CE et la Suède; arrêts du 25 mai 1993, äff. C-228/91 (Commission-Italie) à propos de
l'ALE entre la CE et la Norvège, et du 1er juillet 1993, aff. C-2207/91 (Eurim Pharm) à propos
de l'ALE entre la CE et l'Autriche, Ree. 1993, p.I-3723. La pratique du Tribunal fédéral ne
présente pas d'unité à cet égard: cf. ATF 11 Ib 323,112 Ib 183 et 118 Ib 367.
1223

143 
GATT
Les règles commerciales multilatérales du GATT (RS 0.632.21) se
fondent essentiellement sur le principe de la non-discrimination. Ce
principe se subdivise en deux volets fondamentaux: le principe de la
nation la plus favorisée (MFN, art. I) et le principe du traitement national
(art. HI). Le GATT comprend des disciplines applicables entre Etats
souverains. D s'agit dans une certaine mesure de standards minimaux, de
principes d'une intégration encore relativement rudimentaire. Ainsi
peut-on d'autant plus partir de l'idée que ces principes peuvent également
servir de lignes directrices, au sens d'exigences minimales, pour le
marché intérieur d'un Etat fédéral. Avant tout, le fait que les contraintes
que subissent les produits étrangers devraient être a priori également
applicables aux produits indigènes plaide en faveur de cette interprétation.
On comprendrait difficilement que d'autres produits nationaux soient en
fin de compte plus mal traités que le produit étranger profitant des règles
de l'accord international en question. Les cantons ne sont aujourd'hui
liés qu'à certaines conditions par le GATT (art. XXIV:12). Selon la
pratique du GATT, la Confédération doit cependant tout mettre en oeuvre,
avec les moyens dont elle dispose, pour concrétiser ses engagements.
Le principe de la non-discrimination inscrit à l'article lu interdit de traiter
d'une manière moins favorable les produits étrangers, quant aux condi-
tions de commercialisation, que les produits indigènes. La législation et la
pratique doivent les traiter d'une manière identique. Des exceptions ne
sont possibles que dans les cas où elles sont couvertes par les conditions
prévues à l'article XX. On pense ici essentiellement à des mesures
relevant de la police sanitaire et visant à protéger la vie des personnes,
des animaux et des plantes ainsi que la loyauté et les bonnes moeurs. La
règle est que ces restrictions ne peuvent pas être arbitraires ni injuste-
ment discriminatoires. Elles ne doivent en outre pas constituer un
obstacle déguisé au commerce. Cette définition permet d'introduire dans
la législation des mesures protectionnistes dont la justification est
toutefois exclusivement fondée sur des intérêts publics.
La non-discrimination trouve une seconde application dans le domaine
important des prescriptions techniques, qui constituent souvent un
1224

Q 
obstacle aux échanges. L'article 2.1 de l'Accord relatif aux obstacles
techniques au commerce conclu lors du Tokyo Round (RS 0.632.231.41)
et la disposition équivalente du nouveau code adopté lors de la signature
de l'Acte final du cycle d'Uruguay le 15 avril 1994 contraignent les Etats
à ne pas appliquer aux produits étrangers des règlements techniques plus
stricts que ceux qu'ils appliquent aux marchandises d'origine nationale.
L'article 2.2 du même accord oblige les Etats à utiliser les normes
internationales, c'est-à-dire harmonisées, dans la mesure où il en existe,
comme base de leurs prescriptions techniques. Les dérogations sont à
motiver (sur demande) et doivent être justifiées par des intérêts publics
(p. ex. la sécurité, la prévention des pratiques trompeuses, la protection
de la santé et de l'environnement, etc.).
Enfin, il y a encore lieu de mentionner l'actuelle réglementation du GATT
sur les marchés publics et celle qui lui succédera dans le cadre de la
future Organisation mondiale du commerce (OMC). L'actuel code sur les
marchés publics conclu lors du Tokyo Round (RS 0.632.231.42), dont le
champ d'application est limité à certains achats de la Confédération, fixe à
son article n les principes de la clause de la nation la plus favorisée et du
traitement national. Dans les réglementations nationales et leur applica-
tion, les offres étrangères ne doivent pas être évaluées selon des critères
plus stricts et, partant, moins favorables. Le nouvel Accord du GATT sur
les marchés publics signé le 15 avril 1994 étend le champ d'application de
règles de procédure relativement détaillées non seulement à de nouvelles
entités adjudicatrices de la Confédération, mais aussi aux cantons pour
les achats (annexe 2) et les services (annexe 4) d'une valeur de plus de
200'000 droits de tirage spéciaux (DTS), ainsi que pour les services de
construction (annexe 5) d'une valeur de plus de S'OOO'OOO DTS. Des
dispositions spécifiques s'appliquent aux entreprises mixtes oeuvrant
dans les domaines de l'eau, de l'électricité, des transports urbains, des
aéroports et des ports sur le Rhin. Dans ces secteurs, la valeur seuil
s'élève à 400'000 DTS (annexe 3) tant pour les achats que pour les
services. Le nouvel article XX oblige notamment les Etats à prévoir la
possibilité de déposer un recours contre les décisions d'adjudication et
de soumettre ces dernières à une instance juridictionnelle. Les voies de
droit prévues par le code ne se limitent pas à l'octroi de dommages-inté-
rêts, mais permettent également, pour sauvegarder les chances de ceux
82 Feuille fédérale. 147° année. Vol. I 
1225

qui en font usage, de prendre des mesures provisoires contre les adjudi-
cations intervenues de manière non conforme.
Sauf quelques exceptions et réserves émises par la Suisse à rencontre de
certains Etats (réserve de réciprocité), toutes ces dispositions tombent
sous le coup des principes du traitement national et de la non-discrimina-
tion prévus à l'article ffl. Cela implique que, en ce qui concerne les
exigences et les procédures, les soumissionnaires d'une Partie Contrac-
tante ne peuvent être traités plus défavorablement que les concurrents
nationaux. D convient de signaler que le concurrent national n'a quant à
lui pas droit à un tel traitement, qui découle du droit international. En
vertu de la loi fédérale sur les marchés publics, qui met en oeuvre
l'accord susmentionné sur le plan interne, les droits accordés aux
étrangers par l'Accord seront étendus aux nationaux au niveau fédéral.
L'introduction, dans la loi sur le marché intérieur, de l'interdiction de la
discrimination des nationaux aboutira aux mêmes effets sur les plans
cantonal et communal.
15 
Résultats de la procédure préliminaire
151 
Avant-projet
Le 20 janvier 1993, le Conseil fédéral a chargé le Département fédéral de
l'économie publique (DFEP) de présenter avant la fin de l'année un projet
de loi sur le marché intérieur, s'ajoutant aux projets de révision de la loi
sur les cartels et de la nouvelle loi sur l'élimination des obstacles
techniques au commerce. La commission d'étude instituée le 4 juin 1993
par le DFEP pour élaborer la loi sur le marché intérieur était composée
principalement d'experts scientifiques et de spécialistes de la Confédéra-
tion et des cantons. Présidée par M. Thomas Collier, Prof., dr en droil
(Universilé de Berne/Université de Neuchâlel), elle élait composée en
oulre de MM. Andreas Auer, Prof., dr en droil (Universilé de Genève),
Peler Balaslèr, dr es sc.pol. (Office fédéral des queslions conjoncturel-
les), 
Marino Baldi, dr es sc.écon., Ambassadeur (Office fédéral des
affaires 
économiques 
exlérieures), 
Rolf Dähler, lie. en droil el
1226

<@ 
lie. es sc.écon. (Secrétariat de la commission des cartels), Olivier
Jacot-Guillarmod, Prof., dr en droit (Office fédéral de la justice/Université
de Neuchâtel), Anton Killias (Euro-délégué du canton de Zurich), Volker
Kind, dr es sc.écon. (Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et
du travail), Nicolas Michel, Prof., dr en droit (Université de Fribourg),
Bernhard Munger, lie. en droit (Euro-délégué du canton de Berne),
Luzian Odermatt, lie. en droit (Office fédéral de la justice), Paul Richli,
Prof., dr en droit (Université de Baie) et de Mme Anny Vernay, lie. es se.
soc. (Bureau de la consommation). La commission d'étude a bénéficié du
soutien du service juridique de l'Office fédéral des affaires économiques
extérieures (OFAEE).
Pendant les travaux de la commission d'étude, les cantons et les principa-
les associations économiques ont eu, en septembre 1993, une première
occasion d'exprimer leur avis dans le cadre d'auditions. Nombre des
points soulevés ont pu être pris en compte dans la suite des travaux et,
partant, dans l'actuel projet de loi. Après que la commission eut conclu
ses travaux, l'avant-projet et le rapport explicatif qui l'accompagnait ont
été présentés le 23 novembre 1993 au DFEP, qui s'est rallié aux vues de
la commission d'étude. Du 28 février au 29 avril 1994 s'est déroulée la
procédure de consultation. Six partis politiques (PRD, PDG, PS, UDC,
Adi, PLS, Parti des automobilistes), tous les cantons et demi-cantons, le
Tribunal fédéral, la commission de recours du DFEP, la commission des
cartels, la Banque nationale suisse, 47 organisations économiques et
d'autres associations y ont pris part.
152 
Résultats de la procédure de consultation
Les résultats de la procédure de consultation ont été publiés dans le
rapport du DFEP du 22 juin 1994. Les prises de position ont montré que
les partis politiques et les organisations économiques soutiennent
largement le projet tandis que les cantons ont des avis partagés. Les
efforts déployés afin de parvenir à une régénération de l'économie de
marché sont cependant unanimement salués.
1227

Les partis politiques (PRD, PDG, PS, UDC, Adi, Parti des automobilistes)
soutiennent tous - à l'exception du PLS qui conteste la base constitution-
nelle - l'avant-projet de loi sur le marché intérieur. Le PRD demande que
les exceptions au principe de la non-discrimination soient limitées au
strict nécessaire. Selon l'UDC, on devrait renoncer à inclure des disposi-
tions relatives aux marchés publics afin de ne pas porter préjudice à la
future loi fédérale sur les marchés publics. Tous les partis favorables au
projet souhaitent une entrée en vigueur aussi rapide que possible de la
loi.
Tous les cantons approuvent l'orientation de la loi et accordent la priorité
au programme de régénération de l'économie. Neuf cantons (ZH, BE, BS,
BL, SH, AR, SG, GR, AG) rejettent néanmoins le projet, généralement au
nom du maintien de la souveraineté cantonale et du respect du principe de
subsidiarité. Ils entendent épuiser les voies du concordat et suggèrent de
modifier l'article 31 est. avant de légiférer. Sept cantons (LU, OW, ZG,
SO, AI, VD, JU) sont en partie d'accord avec l'avant-projet, mais émet-
tent des réserves quant à la constitutionnalité dans les domaines de la
reconnaissance des certificats de capacité et de l'engagement de person-
nel dans le service public pour l'exercice d'activités rémunérées ou
encore à propos des marchés publics. Dix cantons (UR, SZ, NW, GL, FR,
TG, TI, VS, NE, GE) approuvent l'avant-projet. Plusieurs cantons (UR,
OW, FR, GR, TI, NE, JU) souhaitent que l'on englobe dans la LMI des
questions relevant de la politique régionale et réclament de la Confédéra-
tion un renforcement de sa politique régionale. La Conférence des
directeurs cantonaux des affaires sociales se borne à donner son avis sur
la reconnaissance des certificats de capacité; elle rejette la réglementation
qui figure à ce propos dans l'avant-projet.
La grande majorité des organisations se montre favorable au projet. Les
associations patronales et syndicales de même que les organisations de
consommateurs ont eu une réaction très positive à l'égard du projet. Le
Vorort et l'Union suisse des arts et métiers (USAM) désirent toutefois
exclure de la LM les marchés publics. Les syndicats demandent au
contraire une disposition supplémentaire sur le respect des conventions
collectives et des conditions locales de travail. L'industrie, le commerce
et l'artisanat soutiennent également l'avant-projet, à cette réserve près
1228

•g 
que l'industrie du bâtiment se déclare résolument pour une exclusion des
marchés publics. La plupart des organisations représentant le secteur des
services approuvent l'avant-projet, bien que certaines d'entre elles aient
fait valoir des problèmes liés à la reconnaissance des certificats de
capacité. Enfin, les syndicats des services publics voient dans
l'avant-projet un instrument adéquat; une seule association (la Fédération
routière suisse) souhaiterait néanmoins exclure les marchés publics.
Au vu des réserves exprimées par plusieurs cantons, des discussions
avec des représentants de la Conférence des gouvernements cantonaux
ont eu lieu, sur mandat du chef du DFEP, à l'issue de la procédure de
consultation. Elles ont permis d'examiner certains problèmes apparus
lors de la procédure de consultation, notamment la question de la compé-
tence du législateur fédéral et le rôle des conventions intercantonales, n a
été 
tenu 
compte 
à plusieurs égards 
des 
réserves 
exprimées
(cf. ch. 154).
153 
Analyse des principales objections
153.1 
Constitutionnalité
En élaborant l'avant-projet, la commission d'étude, qui ne comptait pas
moins de cinq professeurs d'université, a veillé à proposer des solutions
qui s'inscrivent dans le cadre du droit constitutionnel en vigueur. Elle
était parfaitement consciente que, s'il avait été question d'une législation
fédérale complète sur le marché intérieur, il eût fallu créer une base
constitutionnelle spécifique. C'est pourquoi elle s'est essentiellement
cantonnée à une réglementation de la LCI donnant des droits aux particu-
liers, renonçant à aborder les régales et les monopoles cantonaux ainsi
que les subventions cantonales et communales qui engendrent des
distorsions de la concurrence. Elle s'est également abstenue d'étudier des
règles d'harmonisation matérielles.
Dans leurs prises de position, plusieurs cantons font référence, directe-
ment ou indirectement, à un avis de droit rédigé par le Prof. R. Schweizer
1229

à la demande de la Conférence des gouvernements cantonaux et relatif à
l'avant-projet de LMI. Dans la mesure où l'avant-projet est l'objet de
critiques, le fait que l'avis de droit s'appuie sur les travaux préparatoires
et confirme en particulier la constitutionnalité de l'ancrage dans la loi du
principe de la non-discrimination absolue des offreurs externes a été
négligé. L'avis arrive à la conclusion que la Confédération peut, "en vertu
du rapport matériel, dans le cadre de la compétence qui l'autorise à
édicter des prescriptions sur 'l'exercice du commerce et de l'industrie'
(art. 31bis, 2e al., est.), fixer aussi cette condition (négative)
[l'admissibilité des réglementations cantonales]". L'auteur de l'avis émet
des doutes 
uniquement sur la réglementation des marchés publics
cantonaux et sur l'engagement de personnel chargé d'activités rémuné-
rées dans l'administration. A ses yeux, l'autonomie organisationnelle des
cantons et la compétence de ceux-ci "de promouvoir l'économie et de
mener une politique relative au marché de l'emploi" seraient touchées.
Mais il ne voit dans cette réglementation aucun point anticonstitutionnel.
D en va de même de la question de la reconnaissance des certificats
cantonaux de capacité; il propose toutefois de prendre à ce propos la
variante présentée dans le rapport explicatif.
De manière générale, il s'agit de constater que le projet ne prévoit aucun
transfert de compétences de réglementation et d'harmonisation à la
Confédération; il veut seulement, en se limitant à interdire toute discrimi-
nation des offreurs externes et à introduire de nouvelles prescriptions
concernant la subsidiarité (cf. ch. 154), créer les incitations nécessaires
pour que les cantons procèdent à des harmonisations par le biais de
concordats.
153.2 
Marchés publics
La réglementation relative aux marchés publics a été critiquée de diffé-
rents points de vue. Outre certaines réserves quant à la constitutionnalité
et une inquiétude sur l'avenir des efforts de libéralisation déployés par
les cantons, différents participants à la consultation reprochent au projet
de faire double emploi au niveau fédéral, puisque les marchés publics de
1230

vg 
la Confédération doivent être réglés par la loi fédérale sur les marchés
publics. Il a été tenu compte de ces réserves en ce sens que les marchés
publics de la Confédération seront exclus de la LMI et réglementés
uniquement par la loi fédérale sur les marchés publics et ses ordonnances
d'exécution. Les prescriptions de la LMI sur les marchés publics
s'appliquent donc aux soumissions cantonales et communales, pour
autant que la nouvelle disposition sur la subsidiarité et, avec elle,
l'accord intercantonal ne soient pas applicables (cf. ch. 154).
153.3 
Restrictions à l'accès au marché
Dans certaines prises de positions, émanant surtout des cantons, il a été
demandé que les exceptions au libre accès au marché soient étendues et
qu'on y ajoute celles qui relèvent de la politique régionale. Mais cet
élargissement de la liste des exceptions conduirait à discriminer des
offreurs pour le seul motif qu'ils ne sont pas de la région et à les exclure
du libre accès au marché. On en reviendrait alors plus ou moins au statu
quo avec toutes ses mesures protectionnistes qui entravent la concur-
rence; les effets souhaités de la LMI, à savoir la suppression des obsta-
cles à la concurrence posés par le droit public, seraient alors réduits à
néant. La régulation des marchés ne permet pas de mener une politique
régionale à long terme (cf. ch. 111.6 et 32). De plus, les raisons suivantes
plaident contre des exceptions au libre accès au marché justifiées par des
objectifs de politique régionale: d'une part les différentes conventions
collectives de travail sont conclues au niveau régional et ne présentent
plus guère de différences de nos jours. Par contre, l'obligation de
respecter les conventions applicables sur place ou de faire partie
d'institutions locales prévues par les conventions collectives entraînerait
des problèmes de structures d'entreprise, (cf. ch. 112.1). La structure qui
prévaut aujourd'hui dans le secteur de la construction, à savoir
l'existence de nombreuses succursales locales en raison des dispositions
en vigueur sur place, ne pourrait pas s'améliorer. D'autre part, les
offreurs de services susceptibles de faire des offres plus avantageuses en
raison des prix moins élevés pratiqués au lieu de provenance, doivent
pouvoir profiter de ces avantages, parce qu'il en résulte un équilibre entre
1231

les agglomérations urbaines et les régions périphériques. La disposition
d'exception prévue à l'article 3 (en particulier art. 3, 2e al., let. d) suffit à
juguler le danger d'un véritable dumping social (cf. aussi ch. 222.2).
153.4 
Reconnaissance des certificats de capacité cantonaux
Lors de la procédure de consultation, les réactions à l'égard de l'article 4
de l'avant-projet ont été variées. Tous les partis politiques à l'exception
du PLS ont approuvé la formulation contraignante de l'avant-projet, tout
comme le Vorort et les organisations syndicales. Par contre, l'USAM et le
secteur de la construction se sont prononcés en faveur de la variante
proposée dans le rapport explicatif, qui, contrairement à l'option prévue
par l'avant-projet, ne part pas du principe de la reconnaissance des
certificats de capacité cantonaux mais se borne à fixer le droit à une
procédure d'examen de ces certificats. Plusieurs cantons ont demandé,
pour des motifs constitutionnels, que cette disposition disparaisse de la
LM ou se sont prononcés, à tout le moins, en faveur de la variante.
Quelques cantons ont invoqué l'absence d'exigences minimales liées à la
reconnaissance ou se sont opposés à la gratuité de la procédure. D'autres
craignent aussi que l'article 4 ne réduise à néant les efforts entrepris par
les cantons pour conclure un accord intercantonal sur la reconnaissance
des diplômes. La Conférence des directeurs des affaires sociales est
d'avis qu'il faut créer les conditions permettant d'accroître la mobilité et
le décloisonnement, mais s'oppose à l'article 4, arguant des différences
socio-culturelles dans les formations et les cursus existant entre parties
latine et alémanique du pays. En collaboration avec les cantons et la
Conférence des gouvernements cantonaux, une nouvelle réglementation a
été élaborée sans que soit restreint le principe de la validité, sur tout le
territoire suisse, des certificats de capacité cantonaux ou reconnus au
niveau cantonal (cf. ch. 154 et 222.3).
1232

«g 
154 
Modifications par rapport à Favant-projet
154.1 
Remarques introductives
Lors de la procédure de consultation, les cantons ont principalement
exprimé des réserves de nature politique et des inquiétudes quant à
l'avenir des efforts déployés jusque-là pour régénérer l'économie de
marché. Ils ont en particulier fait valoir que l'avant-projet de LMI
s'immisçait plus que nécessaire dans des domaines de réglementation
cantonaux et qu'elle évinçait les concordats en préparation à propos des
marchés publics et de la reconnaissance des diplômes. C'est la raison
pour laquelle, à l'issue de la procédure de consultation, un groupe de
travail interne à l'administration a été mandaté par le chef du DFEP afin de
discuter des problèmes soulevés avec les cantons concernés. Par la suite,
en collaboration avec les cantons et une délégation de la Conférence des
gouvernements cantonaux, des solutions ont pu être mises sur pied; elles
prennent en compte les réserves émises par les cantons sans toucher à la
substance de l'avant-projet, c'est-à-dire à l'ouverture des marchés par
l'élimination des obstacles de droit public à la concurrence. Les modifica-
tions les plus significatives par rapport à l'avant-projet sont résumées
ci-après.
154.2 
Modifications par rapport à l'avant-projet
Les principales modifications sont les suivantes: insertion d'une défini-
tion légale de l'activité lucrative dans le texte de loi, exclusion des
marchés publics de la Confédération, mention expresse de la primauté des
accords intercantonaux qui, dans les domaines des marchés publics et de
la reconnaissance des certificats de capacité, satisfont aux exigences
minimales de la LMI et réaménagement des voies de droit.
La définition légale de l'activité lucrative, insérée à l'article premier,
3e alinéa, limite l'application de la loi aux activités protégées par la LCI.
D est ainsi clairement établi que la loi concrétise la LCI et qu'elle soutient
le processus de déréglementation souhaité par la Confédération et les
1233

cantons. En même temps, elle clarifie le fait que les activités dans le
service public, en particulier dans l'administration et l'enseignement
publics, ne sont pas compris dans le champ d'application de la LMI. Le
passage contenu dans l'avant-projet qui mentionnait "l'engagement de
personnel dans le service public pour l'exercice d'activités rémunérées" a
conduit, lors de la procédure de consultation, à des débats sur la notion
d'activité rémunérée et a donc été supprimé, n est à noter cependant que
les activités qui, selon la jurisprudence du TF, bénéficient de la protection
de la LCI tombent dans le champ d'application de la LMI. Une précision a
été introduite à l'article 4, 1er alinéa, selon laquelle l'article 4 se réfère
exclusivement aux certificats de capacité permettant l'exercice d'activités
lucratives bénéficiant de la protection de la LCI.
L'avant-projet prévoyait que les marchés publics de biens, de services et
de constructions devaient être soumis à la LMI non seulement aux
niveaux cantonal et communal, mais aussi au niveau fédéral (voir message
du Conseil fédéral du ..., W1994 ...). Entre-temps est apparu le projet de
loi fédérale sur les marchés publics, dont l'article 2, 3e alinéa, prévoit
que le Conseil fédéral peut déclarer applicables certaines dispositions de
la loi à d'autres marchés publics de la Confédération. D s'agira alors de
décider par le biais d'une ordonnance quelles dispositions de la loi seront
applicables aux marchés publics de la Confédération inférieurs aux
valeurs seuils du GATT. Le principe de non-discrimination est, selon la
loi, applicable à tous les marchés publics de la Confédération. Comme
tous les marchés publics de la Confédération sont réglementés dans la
loi mentionnée ci-dessus, ils ont été exclus du champ d'application de la
LMI, contrairement à ce que prévoyait l'avant-projet. Mais ils sont en
principe soumis aux mêmes réglementations matérielles que les marchés
publics cantonaux et communaux. Dans le projet de LMI, les marchés
publics sont réglés uniquement à 1''article 5. Le champ d'application de la
LMI pour les soumissions cantonales et communales peut être ainsi
déterminé sans équivoque, ce qui rend le projet plus clair et plus transpa-
rent. En ce qui concerne les autres formes d'activités lucratives, la LMI
s'applique en revanche à la Confédération de la même façon qu'aux
cantons et aux communes (art. 2, 1er et 2e al.). Cela ressort également
des articles 9, 1er alinéa, et 10, 4e alinéa.
1234

•© 
On a tenu compte des réserves à caractère politique émises par les
cantons en ce sens qu'une clause de subsidiarité dans les domaines des
marchés publics et de la reconnaissance des certificats de capacité a été
introduite aux articles 5, 3e alinéa, et 4, 4e alinéa, et que le système de
recours a été réaménagé. Dans la mesure où il existe des accords inter-
cantonaux qui satisfont aux exigences minimales de la loi, ces accords
l'emportent sur celle-ci. L'insertion de ces dispositions renforce la
position des concordats et souligne un des objectifs mentionnés expres-
sément dans l'article qui concerne le but de la loi, à savoir le soutien aux
efforts des cantons visant à harmoniser les conditions d'accès au marché
(art. 1er, 2e al., let. b). Ces dispositions garantissent également le
processus de déréglementation des marchés publics dans la mesure où
l'article 5, 3e alinéa, prévoit que les accords intercantonaux ne sont
applicables que s'ils satisfont aux exigences minimales de la IMI, à
savoir le principe général de la non-discrimination (art. 5, 1er al.) et
l'obligation de faire une restriction à la liberté d'accès au marché sous
forme de décision (art. 10, 1er al.). En outre, on a renoncé à mentionner
les valeurs seuils du GATT à l'article 5. Au 2e alinéa, on se borne à fixer
l'obligation, pour les cantons, de tenir compte des engagements pris par
la Confédération dans des accords internationaux lorsqu'ils légifèrent à
propos de la publication des projets de grande importance.
Les dispositions relatives aux voies de droit ont été reformulées.
L'article 10 prévoit que le recours de droit public auprès du TF est ouvert
contre les décisions rendues par les dernières instances cantonales. Les
décision rendues par les organes de la Confédération peuvent être
contestées par les voies de recours ordinaires et, en dernière instance,
par le biais du recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral.
L'avant-projet instaurait en dernière instance et de manière encore
générale le recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral; mais
des considérations politiques ont conduit à la solution retenue pour le
projet de loi.
1235

154.3 
Modifications de nature surtout rédactionnelle
A l'article premier, il est désonnais expressément prévu que l'objectif de
la loi est notamment de soutenir les efforts des cantons visant à harmoni-
ser les conditions d'autorisation d'accès au marché.
Afin d'éviter tout malentendu, le terme "offre de marchandises", qui
pourrait faire croire qu'il ne s'agit en l'occurence que de la seule offre,
est précisé à l'article 2, 3e alinéa; il comprend également la mise en
circulation et l'utilisation d'une marchandise (cf. ch. 222.1). La référence
mentionnée au 4e alinéa, qui précisait que l'accès au marché de personnes
ayant leur siège ou leur établissement à l'étranger était régi par le droit
international, a été supprimée en raison de- sa nature purement déclara-
toire.
A l'article 4, 1er alinéa, l'expression certificats de capacité "obtenus en
Suisse" a été remplacée par la formulation plus précise "cantonaux ou
reconnus au niveau cantonal". Cela n'implique aucune modification
matérielle par rapport à l'avant-projet, mais, en tant que loi destinée à
lutter uniquement contre les obstacles de droit public à la concurrence, la
LMI ne peut s'appliquer qu'aux prescriptions étatiques relatives à la
reconnaissance des certificats de capacité (cf. ch. 222.3). En outre,
l'insertion de la définition légale de l'article premier, 3e alinéa, établit
clairement qu'il s'agit de certificats de capacité permettant l'exercice
d'activités lucratives bénéficiant de la protection de la LCI.
2 
Partie spéciale
21 
Caractéristiques du projet de LMI
211 
La LMI en tant que loi-cadre
Le projet de loi se borne, en substance, à fixer deux principes élémentai-
res permettant l'établissement d'un marché intérieur : la non-discrimina-
tion d'une part et le principe dit "Cassis-de-Dijon" d'autre part. Le
1236

^ 
premier signifie, pour l'essentiel, que l'accès au marché des offreurs
externes ayant leur .établissement ou leur siège en Suisse ne peut être
limité en raison de cette seule qualification d'"externe". Quant au second
principe, adapté à cette occasion au cadre juridique suisse, il établit la
présomption que les conditions d'autorisation cantonales pour l'exercice
de certaines activités lucratives bénéficiant de la protection de la LCI sont
équivalentes, de sorte que la personne qui a obtenu l'autorisation
d'exercer une activité dans un canton peut la pratiquer dans tous les
cantons, à moins qu'on ne puisse démontrer, dans un cas particulier, que
la présomption n'est pas exacte. En outre, d'éventuels intérêts publics
prépondérants demeurent en principe réservés.
Les autres obligations principales contenues dans la loi découlent
également des deux principes susmentionnés. Ainsi, la non-discrimination
s'applique aussi aux marchés publics cantonaux et communaux. Ce
principe est mis en oeuvre sur tout le territoire suisse, soit par la présente
loi, soit par l'accord intercantonal en voie d'élaboration dans ce domaine.
Dans le cadre d'accords internationaux conclus par la Confédération, tous
les offreurs nationaux doivent être placés sur un pied d'égalité avec les
offreurs étrangers, tandis que les droits d'accès au marché octroyés par
des accords internationaux conclus par les cantons ou par des concordats
doivent être étendus aux ressortissants des cantons qui garantissent la
réciprocité. Comme pour les échanges de marchandises, la présomption
d'équivalence (principe "Cassis-de-Dijon") s'applique également aux
certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal pour
l'exercice d'activités lucratives bénéficiant de la protection de la LCI: ils
sont en effet valables sur tout le territoire suisse, sous réserve d'un
niveau de formation suffisant pour les activités professionnelles soumises
à autorisation. Lorsque les cantons ont prévu, dans un concordat, la
reconnaissance mutuelle de certains certificats de capacité telle qu'elle
est fixée par la LMI, les prescriptions de l'accord intercantonal
l'emportent sur la présente loi.
La mise en oeuvre des droits découlant de la loi est assurée par un
système efficace de voies de droit. Enfin, le projet de loi prévoit diverses
mesures d'accompagnement telles que l'obligation, pour la Confédération,
d'informer et de consulter les cantons, le soutien de la Confédération à la
1237

coopération intercantonale et le droit des autorités de la concurrence
d'adresser des recommandations.
Les dispositions qui transposent les deux principes mentionnés plus haut
contiennent des prescriptions "sur l'exercice du commerce et de
l'industrie" au sens de l'article 31bis, 2e alinéa, est., prescriptions qui
doivent garantir le libre accès au marché dans les échanges intercanto-
naux et intercommunaux. L'approche adoptée est, dans son essence
même, de nature transcommunale et transcantonale. On renonce, pour des
raisons liées au fédéralisme, à réglementer d'une manière centralisée des
domaines entiers, mais on soumet les compétences cantonales et commu-
nales existantes à certains critères d'évaluation qui sont indépendants des
branches d'activités économiques et qui visent à supprimer les barrières
étatiques à la concurrence et, ainsi, à contribuer à la réalisation du marché
intérieur. S'agissant de la reconnaissance des certificats de capacité, le
projet se fonde sur l'article 33, 2e alinéa, est.
212 
Relations avec les efforts d'harmonisation des cantons
n s'agit de laisser aux cantons une marge de manoeuvre aussi large que
possible. La LMI ne cherche pas à réduire à néant ou à concurrencer les
nombreux efforts que les cantons sont en train de déployer pour trouver
des solutions communes et harmonisées en vue de supprimer les barriè-
res aux échanges et à la mobilité; elle veut au contraire appuyer ces
efforts. La LMI contient d'importantes mesures d'incitation qui devraient
pousser les cantons à procéder à une harmonisation autonome. Preuve en
est que, dans les domaines des marchés publics cantonaux et communaux
et de la reconnaissance des certificats de capacité, la LMI ne s'appliquera
que subsidiairement par rapport aux accords intercantonaux en vigueur
(cf. ch. 111.5, 154, 222.3 et 222.4).
1238

^ 
213 
Relations avec des domaines de réglementation et des projets de
loi apparentés de la Confédération
II est dit, dans la partie générale du message, que la réalisation du marché
intérieur suisse touche de nombreux domaines matériels qui font déjà ou
doivent faire l'objet d'une réglementation fédérale. D s'agit notamment de
la majeure partie des obstacles techniques au commerce, du droit de la
concurrence, du droit du travail et de la prévoyance professionnelle. Ces
domaines sont certes d'une importance fondamentale pour la réalisation
du marché intérieur, mais ils doivent, comme par le passé, être réglés
dans des lois spécifiques. Autrement dit, la LM n'aborde qu'une partie
seulement de la problématique du marché intérieur. En ce sens, le projet
se distingue d'un véritable programme tel que celui de l'UE, qui sert de
base à une vaste harmonisation.
214 
Relations avec le droit international
Seules les personnes ayant un établissement ou un siège en Suisse
peuvent bénéficier de la liberté d'accès au marché. La loi s'applique aux
personnes étrangères lorsque celles-ci ont leur siège ou leur établisse-
ment conformément à la législation pertinente ou. aux droits découlant de
traités internationaux, tels l'article 16 de la Convention AELE (Conven-
tion instituant l'Association Européenne de Libre-Echange (AELE),
RS 0.632.31) 
ou les dispositions 
idoines 
de traités 
bilatéraux
d'établissement. Toutefois, la mobilité en Suisse présuppose également,
dans ce cas, que l'activité lucrative en question soit autorisée en vertu du
droit d'un canton ou d'une commune. Les traités existants n'impliquent
pas que les personnes établies à l'étranger se voient attribuer des droits
en vertu de la LMI. D convient également de noter que le principe du
traitement national prévu par l'article lu du GATT n'implique pas que les
marchandises étrangères doivent être traitées de la même façon que les
produits indigènes en ce qui concerne leur admission. La LMI se réfère,
en ce qui concerne la discrimination, à la personne et non aux marchandi-
ses et à leur'lieu de provenance, comme c'est le cas pour le GATT.
1239

En ce qui concerne les conséquences de futurs accords internationaux
accordant des droits qui iraient au-delà de la LMI, le projet garantit que
les offreurs nationaux ne seront pas discriminés (cf. ch. 222.5).
215 
Relations avec le non à l'EEE et avec la politique économique
extérieure
La LMI assume une tâche autonome de l'Etat fédéral. D ne s'agit pas, par
ce biais, de remplacer les droits et obligations refusés par le peuple et les
cantons lors du rejet de l'Accord EEE le 6 décembre 1992. Ce dernier
aurait certes impliqué de tels droits et obligations, mais dans un contexte
essentiellement transfrontière, comme c'est le cas à l'heure actuelle,
quoique dans une moindre mesure, pour l'Accord de libre-échange de
1972, la Convention AELE ou le GATT. En revanche, en ce qui concerne
les échanges économiques à l'intérieur du territoire suisse, les droits et
obligations découlant d'accords internationaux ne s'appliquent en
principe pas directement. Leurs effets sont le plus souvent indirects, dans
la mesure où le droit interne est adapté aux conditions-cadre fixées par
les accords internationaux en question; tel était le but des projets de lois
EUROLEX et des adaptations au niveau cantonal qui auraient dû être
adoptés dans le cadre de, l'Accord EEE.
C'est la raison pour laquelle la LMI est importante, indépendamment de
l'avenir de notre politique d'intégration; cela est également valable pour la
loi sur les cartels et les autres projets de loi qui doivent être adoptés dans
le cadre du programme de régénération de l'économie de marché. Toutes
ces lois visent à renforcer la compétitivité en Suisse et également,
indirectement, sur les marchés d'exportation en Europe et dans le monde.
1240

«s 
22 
Commentaire des différentes dispositions de la loi
221 
Dispositions générales
221.1 
But et objet (article premier)
La loi garantit l'accès libre et non discriminatoire au marché afin de
pouvoir exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (1er al.).
Le champ d'application personnel de la loi englobe les personnes
physiques, à savoir, outre les citoyens suisses, tous les étrangers établis
en Suisse, mais aussi toutes les personnes morales ayant leur siège en
Suisse, y compris celles qui sont contrôlées par des étrangers24). Ce
faisant, la LMI s'adresse aux titulaires du droit fondamental qu'est la LCI
et améliore leur situation juridique sur le marché intérieur suisse dans la
mesure où elle garantit l'égalité de traitement entre tous les Confédérés, n
n'est pas possible de donner suite à la proposition faite lors de la
procédure de consultation d'élargir le champ d'application personnel de la
loi aux saisonniers et aux titulaires d'un permis de séjour; cela irait en
effet à rencontre de la jurisprudence du TF concernant le champ
d'application de la LCI. Au demeurant, il en résulterait également une
contradiction avec le principe du lien du statut de saisonnier avec un
canton.
Le champ d'application matériel est calqué sur la LCI. L'activité lucra-
tive doit donc être entendue au sens large et, conformément à la définition
nouvellement introduite, englobe toute activité visant à l'obtention d'un
gain et bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de
l'industrie (3e al.). Sont comprises en premier lieu toutes les activités
privées visant à l'obtention d'un gain, c'est-à-dire les activités tant
24) 
Conformément au droit international privé (DIP) et à la jurisprudence du TF qui en découle
concernant la détermination du droit applicable, il convient de partir de la théorie dite de
l'incorporation. Il en est de même dans le droit de la CE concernant la réglementation de l'accès
au marché (cf. les dispositions du TCEE sur la liberté d'établissement et la libre circulation des
services; GRABiTZ, Commentaires sur le Traité CEE, réf. 11 ss sur l'art. 58 et réf. 23 sur l'art.
59). Selon cette théorie, l'élément décisif pour un rattachement au siège est de savoir selon quel
droit la société a été formellement incorporée (ce qui, en Suisse, est également lié à l'inscription
au registre du commerce).
83 Feuille fédérale. 147° année. Vol. I 
1241

principales qu'accessoires, tant indépendantes que dépendantes, en
particulier tous les échanges de marchandises et de services ainsi que
l'autorisation d'exercer et l'exercice lui-même de prestations de travail
(cf. art. 2, 1er al.). La LMI protège ainsi en principe tous les actes
concernant l'exercice d'une activité économique déterminée (choix de
l'activité lucrative ou de la profession, choix des moyens matériels,
formation des relations d'affaires, réglementation du financement et des
rapports de contrôle de l'entreprise, etc.) dans la perspective du marché
intérieur. En cela se reflète l'objectif premier de la LMI, qui est de mettre
en oeuvre la liberté économique du titulaire de la LCI dans sa dimension
géographique. En accord avec la nouvelle doctrine constitutionnelle (cf.
chiffre 6), la loi n'exclut pas a priori le service public. Dans la mesure où
celui-ci, dans le domaine se rattachant à l'exercice d'une industrie, est
aussi ouvert aux garanties du droit individuel de la liberté économique,
les dispositions de la loi s'appliqueront désormais également à ces
prestations de travail. En revanche, ne sont pas comprises les activités du
service public telles que l'administration ou l'enseignement publics. Ne
tombent pas non plus dans le champ d'application de la loi les régales et
monopoles cantonaux réservés à l'article 31, 2e alinéa, deuxième phrase,
est., tels que les régales foncières, à caractère historique, les monopoles
en matière d'assurance, etc.25).
Le champ d'application géographique de la loi, qui s'applique à tout le
territoire suisse, pourra être élargi à l'avenir par le biais d'accords
internationaux accordant le traitement national (cf. ch. 214). On notera
que, à l'heure actuelle, cette possibilité existe déjà de manière unilatérale
sur la base du traité d'union douanière avec la Principauté de Liechtens-
tein26).
La suppression des restrictions de droit public à la concurrence et la lutte
contre la segmentation du marché découlant de prescriptions de droit
public doivent susciter la création d'un marché unique pour les marchan-
25) 
Cf. R. Rhinow, Kommentar zu Art. 31 BV, eh. marg. 230 ss.
26) 
Art. 5 du Traité du 29 mars 1923 entre la Suisse et le Liechtenstein concernant la réunion de la
Principauté de Liechtenstein au territoire douanier suisse, RS 0.631.112.514.
1242

dises, les services et les prestations de travail. Grâce à l'accroissement
de la concurrence, la force d'innovation ainsi que l'efficacité et la
flexibilité de l'économie suisse augmenteront et renforceront la compétiti-
vité de cette dernière dans l'environnement international (2e al., let. c).
La mobilité accrue des facteurs de production et des produits à l'intérieur
de la Suisse favorisera les échanges économiques intercantonaux (2e al.,
let. a), ce qui, face à la tendance croissante à la conclusion d'accords
transfrontaliers entre cantons et régions limitrophes à l'étranger (cf. art.
6, 2e al.), renforcera en fin de compte la cohésion économique de la
Suisse, des cantons et des communes (2e al., let. d). Toutefois, 
des
efforts tendant à une véritable harmonisation au niveau intercantonal
continueront d'être nécessaires pour que puisse effectivement se réaliser
un marché intérieur. En garantissant le libre accès au marché afin
d'exercer une activité lucrative, le projet appuie les cantons dans leurs
efforts d'harmonisation des conditions d'autorisation (2e al., let. b).
222 
Principes de la liberté d'accès au marché
222.1 
Liberté d'accès au marché (art 2)
L'article 2 représente véritablement le coeur du projet. Toute personne
ayant son établissement et toute entreprise ayant son siège en Suisse a le
droit d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail
sur tout le territoire suisse. Ce sont les prescriptions en vigueur au lieu
de provenance de l'offreur ou de l'entreprise offreuse qui règlent l'accès
au marché.
Calqué sur le principe Cassis-de-Dijon (cf. ch. 141.1), le 1er alinéa sert
d'ancrage au droit fondamental individuel à la liberté d'accès au marché.
Le projet ne limite cependant pas aux échanges de marchandises
l'application du principe de la reconnaissance des autorisations accordées
au lieu de provenance, mais l'étend à toutes les formes d'activités
lucratives (cf. art. 1er, 3e al.). Comme cela a déjà été mentionné, le droit
de toute personne physique ou morale d'accéder aux marchés se rattache
à l'admissibilité de l'activité économique en cause dans le canton ou la
1243

commune où elle a son établissement ou son siège. En ce sens, la
reconnaissance réciproque des réglementations cantonales constitue le
fondement de l'ouverture des marchés en Suisse.
Ces droits se reflètent dans l'obligation qui est faite à la Confédération,
aux cantons, aux communes et aux autres organes assumant des tâches
publiques de veiller à ce que leurs prescriptions et décisions en la matière
garantissent ces mêmes droits (2e al.). En vertu des principes de l'égalité
des normes constitutionnelles et de la lex specialis, les matières qui sont
réglées dans des lois spéciales édictées par la Confédération sont exclues
du champ d'application de la LMI; cependant, conformément au principe
de la coordination des législations, le législateur fédéral doit veiller à la
mise en oeuvre de ces droits dans les lois fédérales. Les autorités
fédérales chargées de l'application du droit doivent également veiller à ce
que leurs décisions sauvegardent les droits mentionnés à l'article 2.
Le 3e alinéa précise le principe fondamental selon lequel ce sont les
dispositions 
du lieu de provenance 
qui sont applicables pour
l'autorisation d'une activité lucrative au sens du 1er alinéa. Bien entendu,
ce principe n'a pas une portée illimitée; il est soumis aux restrictions
prévues à l'article 3, qui visent à sauvegarder d'éventuels intérêts publics
prépondérants. La deuxième phrase du 3e alinéa de l'article 2 prévoit que
les dispositions relatives aux échanges de marchandises ne concernent
pas seulement l'offre, mais aussi la mise en circulation et l'utilisation;
dans de tels cas, ce sont également les dispositions du lieu de provenance
qui sont applicables. Dès lors, lorsqu'une marchandise peut être mise en
circulation dans le canton où l'offreur a son siège, elle peut l'être
également sur tout le territoire suisse. Par exemple, si le produit d'une
entreprise dont le siège se trouve dans le canton de Berne est autorisé
dans ce canton, le produit en question pourra également être offert et mis
en vente dans le canton de Lucerne. En revanche, si le produit d'une
entreprise dont le siège se trouvé dans le canton de Berne n'est pas
autorisé dans ce canton, mais l'est en revanche dans le canton de Neuchâ-
tel, il n'y aura pas d'autorisation automatique dans les autres cantons
puisque le projet de loi rattache la liberté de l'accès au marché au lieu où
l'offreur a son siège.
1244

=gä 
222.2 
Restrictions à la liberté d'accès au marché (art 3)
Conformément au 1er alinéa de cette disposition, la liberté d'accès au
marché d'offreurs externes ne peut faire l'objet de restrictions découlant
des prescriptions applicables au lieu de destination que si ces restrictions
s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (let. a), poursuivent un
but légitime (let. b) et répondent au principe de la proportionnalité (let. c).
Elles ne doivent pas non plus constituer d'une autre manière un obstacle
déguisé aux échanges qui favorise les intérêts économiques locaux. Les
cantons et les communes peuvent ainsi continuer d'appliquer leurs
propres prescriptions dans des domaines importants pour autant que les
conditions mentionnées ci-dessus soient remplies.
Le 1er alinéa, lettre a, établit l'interdiction des discriminations formelles
dans le sens de dispositions applicables différemment selon qu'il s'agit
d'offreurs locaux ou externes.
Le 2e alinéa est une concrétisation du 1er alinéa, lettre b, et contient une
énumération non exhaustive de biens collectifs pour la protection
desquels les cantons et les communes peuvent édicter des réglementa-
tions restrictives, à condition que celles-ci soient indispensables à la
sauvegarde d'intérêts publics prépondérants. L'article 3, 1er alinéa,
lettre b, du projet réserve les intérêts publics prépondérants en tant que
tels. Le secret militaire peut notamment constituer un tel intérêt public,
même si la liste du 2e alinéa de cette disposition ne le mentionne pas
expressément.
Le 3e alinéa énonce les principaux critères permettant l'examen de la
proportionnalité (1er al., let. c). Ces critères s'appuient en partie sur la
pratique de la CJCE. Sont ainsi disproportionnées les restrictions qui
sont prononcées alors que la protection recherchée peut être obtenue au
moyen des prescriptions applicables au lieu de provenance (let. a) ou
lorsqu'il n'a pas été tenu compte des attestations de sécurité ou des
certificats déjà produits au lieu de provenance (let. b). Enfin, une restric-
tion est considérée comme disproportionnée lorsque l'établissement ou le
siège au lieu de destination constitue une condition pour pouvoir y
exercer une activité lucrative (let. c).
1245

Dans le cadre de l'examen de la proportionnalité, il convient d'attribuer à
l'idée du marché intérieur au moins autant de valeur qu'au principe du
fédéralisme, largement privilégié jusqu'ici. Ainsi, lors de l'examen de
"l'égalité de traitement entre ceux qui exercent une industrie", celui qui
applique le droit doit aussi considérer les offreurs de provenances
différentes, dans le cas d'offres de prestations similaires sur le territoire
suisse, comme des concurrents directs. La réserve de l'ordre public, dans
le cas de restrictions de droit public à la concurrence, doit donc aussi être
vue dans sa dimension géographique, du point de vue d'un marché
intérieur qui fonctionne correctement.
222.3 
Reconnaissance des certificats de capacité (art 4)
Selon l'article 4, les certificats de capacité cantonaux ou reconnus au
niveau cantonal et permettant d'exercer une activité lucrative sont
valables sur tout le territoire suisse pour autant qu'ils ne soient pas
soumis à des restrictions en vertu de l'article 3. Le présent projet est plus
précis que ne l'était l'avant-projet, de façon à ce qu'il soit clair que cette
disposition ne s'applique qu'aux certificats de capacité cantonaux ou
reconnus au niveau cantonal et non aux diplômes privés. Le champ
d'application est expressément fixé en relation avec l'article premier, 3e
alinéa: il englobe les certificats de capacité qui permettent d'exercer une
activité lucrative bénéficiant de la protection de la LCI (cf. ch. 221.1 et
222.1).
La réglementation relative à la reconnaissance des certificats de capacité
cantonaux ou reconnus au niveau cantonal est soumise aux dispositions
générales prévues à l'article 3. On part ainsi du principe qu'un certificat
de capacité obtenu au lieu de provenance en Suisse est suffisant pour
pouvoir exercer une activité lucrative dans tout le pays: cela permet à
toute personne ayant obtenu un certificat cantonal ou reconnu au niveau
cantonal de pouvoir travailler dans toute la Suisse. Les autorités du lieu
de destination peuvent cependant s'écarter de ce principe lorsqu'un
niveau suffisant de formation ne peut être assuré (art. 3, 2e al., let. e). D
incombe alors à ces autorités d'en fournir la preuve. La mobilité est ainsi
1246

considérablement accrue, sans risque d'une perte de niveau puisque
cantons et communes pourront, comme auparavant, appliquer leur propre
droit à condition de satisfaire aux exigences mentionnées à l'article 3.
L'article 4 ne contient donc que des dispositions complémentaires qui
s'appliquent dans les cas où un diplôme est jugé insuffisant et où des
compléments correspondants s'avèrent nécessaires. La réglementation va
plus loin que la situation juridique actuellement en vigueur dans l'UE,
mais elle correspond à une solution fédéraliste conçue dans l'intérêt de
l'accroissement de la mobilité et de la suppression de procédures admi-
nistratives pesantes.
Comme point de départ, la LMI fixe le principe de la validité, sur tout le
territoire suisse, des certificats de capacité cantonaux ou reconnus au
niveau cantonal en vertu de l'article 4, 1er alinéa. Cependant, lorsque,
dans le cadre de concordats, il existe des prescriptions détaillées pré-
voyant la reconnaissance mutuelle de certificats de capacité et que ces
prescriptions sont applicables, elles l'emportent sur la LMI (art. 4, 4e al.).
Si un accord intercantonal sur la reconnaissance des diplômes, qui
prévoit le principe de la reconnaissance mutuelle, s'applique à un certifi-
cat de capacité cantonal, la reconnaissance de ce dernier entre les cantons
parties au concordat est régie par les prescriptions de celui-ci. En ce qui
:oncerne les certificats de capacité des autres cantons et les certificats
qui ne sont pas réglementés par le concordat ou pas dans le sens de la loi,
:'est le principe fixé par les 1er et 3e alinéas de l'article 4 qui s'applique
.reconnaissance sur tout le territoire suisse, sous réserve de l'art. 3).
Dette solution permet de tenir compte des efforts de libéralisation déjà
mtrepris par les cantons, sans mettre en péril le principe de la reconnais-
lance dans toute la Suisse des certificats de capacité cantonaux ou
econnus par les cantons.
.22.4 
Marchés publics (art 5)
)ans le cadre du champ d'application de la LMI, qui protège les activités
acratives à caractère privé sous toutes leurs formes, cette disposition
onstitue une prescription spéciale. L'article 5, 1er alinéa, fixe le
1247

principe de l'accès non discriminatoire aux marchés publics cantonaux et
communaux (pour les marchés publics de la Confédération: cf. ch. 154).
Les personnes ayant leur siège ou leur établissement en Suisse (cf. art.
1er, 1er al.; ch. 221) doivent pouvoir participer aux soumissions cantona-
les et communales sans faire l'objet de discriminations contraires à
l'article 3. La référence à la disposition relative aux exceptions montre
clairement qu'il s'agit d'un droit d'accès au marché parallèle à celui qui
est prévu à l'article 2. Tandis qu'à l'article 2, 1er alinéa, l'activité
lucrative se rattache à l'admissibilité au lieu de provenance, en matière
de marchés publics au contraire, ce sont les prescriptions du lieu de
destination qui sont déterminantes. Mais, comme cela a déjà été men-
tionné, dans ce domaine également, les restrictions au libre accès au
marché doivent remplir les conditions mentionnées à l'article 3
(cf. ch. 222.2). Les soumissionnaires externes ne peuvent donc être
exclus d'une procédure d'adjudication pour la seule raison qu'ils ne sont
pas de la région. Il y a ainsi violation de la LJvfl lorsque, pour pouvoir
participer à une procédure de soumission, on exige obligatoirement un
établissement dans la région (art. 5, 1er al., en relation avec l'art. 3,
1er al., let. a). En outre, les motifs possibles invoqués à l'appui de
restrictions à la liberté d'accès au marché doivent relever de l'intérêt
public et répondre au principe de la proportionnalité. Ainsi, la condition
prévue à l'article 3, 3e alinéa, lettre a, à savoir que la protection recher-
chée ne peut pas être obtenue par les prescriptions applicables au lieu de
provenance, s'applique également aux marchés publics cantonaux et
communaux.
Lors de la procédure de consultation, certains intervenants ont demandé
une réglementation prévoyant l'obligation, lors de soumissions, de
respecter les conventions collectives, les conditions de travail locales ou
des charges particulières concernant la protection des travailleurs (p. ex.
égalité salariale entre hommes et femmes). Une réglementation prévoyant
que les marchés publics de travaux doivent toujours être exécutés en
respectant les conventions collectives en vigueur au lieu d'exécution
serait incompatible avec l'article 5. Elle aurait pour conséquence
d'exclure pratiquement du marché concerné les concurrents externes liés
à d'autres conventions collectives et de les contraindre, comme c'est le
cas à l'heure actuelle, à avoir une filiale spécialement pour le territoire en
1248

question. Conformément à l'article 3, 3e alinéa, lettre a, l'application des
dispositions des conventions collectives en vigueur au lieu d'exécution
n'est conforme au principe de la proportionnalité et, partant, autorisé, que
si la protection recherchée ne peut être obtenue autrement. Comme le
niveau de protection des conventions collectives applicables aux diverses
branches est à peu près comparable dans toute la Suisse, l'adjudication
devra en principe intervenir en tenant compte des conventions en vigueur
au lieu de provenance. En outre, les soumissionnaires qui peuvent offrir
leurs prestations à des conditions plus avantageuses, du fait, par exemple,
que les prix sur le lieu de provenance sont plus bas ou en raison de la
suppression de coûts internes élevés, ne doivent plus être désavantagés.
Cette réglementation permet d'une part d'ouvrir le marché aux concur-
rents externes et, d'autre part, de mettre sur un pied d'égalité les grandes
agglomérations, où le niveau des prix est souvent plus élevé, et les
régions périphériques. Inversement, le projet de LMI autorise à l'article 3,
2e alinéa, lettre d, l'application des conventions collectives en vigueur au
lieu de destination lorsqu'il existe un danger de véritable dumping social.
La réglementation prévue par la LMI ne met donc pas en danger la
sauvegarde d'objectifs de politique sociale.
Afin d'assurer un certain niveau de transparence et de permettre ainsi aux
offreurs externes de présenter leurs offres, cantons et communes doivent,
conformément au 2e alinéa, veiller à ce que les projets de marchés
publics de grande importance concernant des fournitures, des travaux et
des services, de même que les critères de participation et d'adjudication,
soient publiés dans un organe officiel. Au système prévu par
l'avant-projet, qui prévoyait que les valeurs seuils du GATT étaient
déterminantes pour que la publication soit obligatoire, on a préféré une
réglementation plus souple. Les cantons sont libres d'instaurer une
obligation de publication également pour les marchés publics dont la
valeur est inférieure à ces seuils. Les cantons sont de toute façon liés par
les engagements internationaux pris par la Confédération et ils doivent en
tenir compte dans le cadre de leur législation. A cet égard, il convient
encore de noter que le principe général de l'accès non discriminatoire aux
marchés publics s'applique à l'ensemble de ceux-ci aux niveaux cantonal
et communal, indépendamment de l'obligation de publication.
1249

Les cantons sont actuellement en train d'élaborer un concordat sur les
marchés publics. Le 3e alinéa tient désormais compte de ces efforts.
Cette disposition prévoit que les prescriptions d'un accord intercantonal
sur les marchés publics l'emportent sur la LMI lorsqu'il satisfait aux
exigences minimales de celle-ci. Parmi ces exigences minimales, on peut
citer l'accès non discriminatoire au marché, les prescriptions en matière
de publication et les dispositions prévoyant que les restrictions à la
liberté d'accès au marché doivent être faites sous forme de décisions (art.
10, 1er al.). Si un accord intercantonal remplit ces conditions, les
marchés publics tombent dans son champ d'application; les prescriptions
du concordat l'emportent alors sur la LMI. Cette solution permet de
mettre en oeuvre le principe de la non-discrimination sur tout le territoire
suisse sans empêcher les cantons de convenir de prescriptions plus
détaillées, par exemple sur la procédure de soumission. Une telle régle-
mentation au niveau fédéral n'est pas possible, faute de base constitution-
nelle suffisante.
222.5 
Accords internationaux et accords intercantonaux (art 6)
Les dispositions de l'article 6 distinguent les accords internationaux
conclus par la Confédération selon l'article 8 est. et ceux conclus par les
cantons selon l'article 9 est.
Le 7 er alinéa garantit que les droits octroyés aux offreurs ou aux
marchandises étrangers, sur la base d'accords internationaux conclus par
la Confédération ou de la pratique qui en découle, qui vont au-delà des
droits des nationaux quant aux réglementations d'accès au marché sont
également acquis aux offreurs nationaux. Cette interdiction de discrimina-
tion des nationaux27) n'existe pas à ce jour. La LMI empêche ainsi une
inégalité de traitement qui défavoriserait les offreurs nationaux par
rapport aux offreurs étrangers. Toutefois, en application du principe de la
lex specialis, une inégalité de traitement intentionnelle, c'est-à-dire voule
par le législateur, au détriment des offreurs nationaux l'emporterait sur
27) 
Contrairement à la notion de traitement national qui ne se réfère ordinairement qu'à la
discrimination de personnes étrangères, on parle ici d'interdiction de discrimination à l'égard des
nationaux, c'est-à-dire de la discrimination dite à rebours (en anglais: reverse discrimination).
1250

•& 
l'article 6 IMI si, lors de la transposition d'accords internationaux, les
exceptions à l'interdiction de la discrimination des nationaux prévoient
volontairement une discrimination des nationaux. De telles dispositions
spéciales sont exclues du champ d'application de l'article 6.
Le 2e alinéa règle le problème des accords passés par les cantons avec
des Etats limitrophes, qui accordent aux offreurs étrangers plus de droits
qu'aux Confédérés. Ces accords sont admissibles sur la base de l'article
9 est., mais ne doivent rien contenir de contraire aux intérêts de la
Confédération ou aux droits d'autres cantons. La nécessité économique
de tels accords doit être mise en parallèle avec les intérêts politiques que
représentent la cohésion et l'intégration du pays ainsi que la loyauté
confédérale. La solution proposée dans le projet consiste à étendre les
droits octroyés par ces accords aux autres cantons ou à leurs ressortis-
sants, dans la mesure - et seulement dans la mesure - où la réciprocité est
accordée. En droit international public, on parle alors de clause condition-
nelle de la nation la plus favorisée. Ce système établit un équilibre entre
les intérêts mentionnés, empêche les irrégularités et favorise en même
temps l'harmonisation du marché intérieur suisse.
Le 3e alinéa prévoit que les dispositions du 2e alinéa s'appliquent
également, dans les relations relevant du marché intérieur, aux accords
intercantonaux (concordats).
223 
Tâches de la Confédération
223.1 
Information et consultation (art 7)
Les expériences tirées des négociations sur l'EEE et sur le GATT ont fait
apparaître un fort besoin d'intensification de la communication, non
seulement entre le gouvernement et le Parlement, mais aussi entre le
Conseil fédéral et les cantons. Le projet oblige le Conseil fédéral à
informer les cantons des développements sur le plan international et à les
consulter dans le cadre de négociations internationales, lorsque l'objet de
réglementation relève des compétences cantonales et n'est pas soumis à
une harmonisation au niveau fédéral. Toutefois, on a renoncé à concréti-
ser ces principes sur le plan institutionnel étant donné que l'évolution
1251

dans ce domaine est encore ouverte et dépasse les problèmes du marché
intérieur.
223.2 
Promotion de la coopération intercantonale (art 8)
Comme cela a déjà été exposé (cf. ch. 132), la LMI n'implique pas une
harmonisation du droit. Mais, par ses principes, elle propose des stimu-
lants efficaces à la promotion intercantonale du marché intérieur.
L'article 8 permet à la Confédération de soutenir les efforts des cantons.
Les expériences ont montré que des mesures de soutien sont utiles,
notamment pour la mise en place des bases. En revanche, on a renoncé à
la possibilité de fournir un soutien financier.
224 
Recommandations de la Commission de la concurrence (art 9)
L'article 9 règle les tâches que les autorités instituées dans le cadre de la
révision de la loi sur les cartels auront à assumer en ce qui concerne les
restrictions étatiques à la concurrence traitées par la LMI. Ces disposi-
tions sont en corrélation étroite avec le projet de révision de la loi sur les
cartels.
Le 1er alinéa limite la tâche de la Commission de la concurrence à la
surveillance. On entend aussi par là qu'elle ne dispose pas de compéten-
ces de décision proprement dites en matière de restrictions de droit public
à la concurrence. Cette tâche incombe aux tribunaux, à la lumière des
intérêts publics en jeu.
Le 2e alinéa permet à la Commission de la concurrence de donner des
avis sur les actes législatifs envisagés. La Commission peut assumer cette
tâche de son propre chef ou sur demande.
Le 3e alinéa donne la compétence à la Commission de mener des enquê-
tes portant sur des branches spécifiques et d'adresser des recommanda-
tions aux autorités concernées. De telles enquêtes peuvent se référer à
1252

& 
tout le territoire suisse ou par contre être limitées à certains cantons,
voire à certaines communes. L'alinéa prévoit également l'application des
garanties de procédure prévues dans la loi révisée sur les cartels, qui
améliorent sensiblement la protection juridique des personnes concer-
nées. Le Secrétariat de la Commission des cartels peut, dans le cadre de
ses tâches de surveillance, effectuer des examens préalables d'office, sur
demande de personnes concernées ou encore sur plainte de tiers. Les
enquêtes sont menées par le Secrétariat sur mandat de la Commission ou
d'office, en accord avec le président de la Commission, si des indices
laissent à penser qu'il y a restriction de la concurrence. L'ouverture
d'une enquête est communiquée par publication. La communication
mentionne l'objet et les destinataires de l'enquête. Les tiers désirant
participer à l'enquête peuvent s'annoncer dans un délai de 30 jours. A
l'issue des examens préalables ou des enquêtes, la Commission de la
concurrence peut adresser des recommandations aux autorités concer-
nées.
225 
Voies de droit (art 10)
La mise en oeuvre des droits découlant de la LMI et, partant, la suppres-
sion des obstacles de droit public à la concurrence sont en relation étroite
avec les dispositions relatives aux voies de droit. En vertu du 1er alinéa,
toutes les restrictions à la liberté d'accès au marché doivent être faites
, sous la forme d'une décision. Si aucune décision n'est prononcée,
l'ayant droit peut en exiger une. Cela permet à chaque offreur externe
concerné par une restriction à l'accès au marché de saisir les voies de
droit au niveau cantonal. En même temps, la décision ou la décision sur
recours correspondante constitue un objet de recours permettant
l'examen éventuel par le TF de la décision contestée. Désormais, et
contrairement à la pratique actuelle, les adjudications des cantons et des
communes pourront faire l'objet d'un recours de droit public auprès du
TF28).
28) 
cf. ATF 119 la 424, 115 la 78 s., 107 la 182; dans les arrêts mentionnés, le TF est d'avis,
s'agissant des soumissions, que l'adjudication ne constitue pas un acte de puissance publique et
que le soumissionnaire écarté n'est pas lésé dans ses droits ni dans ses intérêts juridiquement
protégés. Dès lors, il n'a pas qualité pour recourir dans le cadre du recours de droit public.
1253

Le 2e alinéa dispose que les décisions émanant des dernières instances
cantonales sont définitives, le recours de droit public auprès du TF
(art. 84, 1er al., let. a, OJ) étant réservé. Les cantons ne sont pas tenus
d'instituer une procédure auprès d'une juridiction cantonale sur la base
de cette réglementation. Les décisions des autorités communales sont
comprises dans les décisions des dernières instances cantonales. Lorsque
seule une autorité communale statue et qu'aucune procédure de recours
cantonale n'est prévue, la décision communale est considérée comme
émanant de la dernière instance cantonale. Le recours de droit public est
ouvert contre les décisions rendues par les dernières instances cantona-
les. La procédure est régie par les dispositions pertinentes de la procé-
dure administrative fédérale (art. 84 ss OJ). Le recours de droit public
doit être déposé par écrit devant le TF dans les 30 jours dès la communi-
cation, selon le droit cantonal, de la décision attaquée. La qualité pour
recourir est régie par l'article 88 OJ. A qualité pour recourir toute
personne lésée par un acte de puissance publique et faisant valoir une
violation de ses droits constitutionnels ou de ses intérêts juridiquement
protégés. D'après la jurisprudence du TF, les associations ont également
qualité pour recourir lorsqu'elles défendent les intérêts de leurs membres,
si les conditions cumulatives suivantes sont remplies: l'association doit
être elle-même capable d'ester en justice et avoir pour tâche statutaire de
défendre les intérêts de ses membres. De plus, ce sont non seulement
certains de ses membres, mais la majorité ou tout au moins une grande
partie d'entre eux qui doivent être personnellement concernés par l'acte
de puissance publique et avoir la qualité pour recourir (Kälin, W., Das
Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994, p. 268).
Outre la violation de droits fondamentaux - dans le cas de la LMI, la LCI -
la violation de dispositions constitutionnelles 
peut également être
invoquée lorsque celles-ci ont des effets directs sur la situation juridique
des particuliers. Ainsi, dans le cadre de la procédure du recours de droit
public, la violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral
(art. 2 des dispositions transitoires de la constitution) peut entre autres
être invoqué. Dans ce cas, le recourant touché par une restriction à
l'accès au marché peut faire valoir que la norme cantonale qui a servi de
base à la décision contestée est contraire au droit fédéral et qu'elle ne
doit donc pas être observée. Conformément à sa jurisprudence constante,
1254

dans de tels cas, le TF examine librement et sans aucune restriction, du
fait de la portée du principe de la force dérogatoire du droit fédéral,
l'interprétation des droits cantonal et fédéral (au niveau de la loi ou des
ordonnances), et de leur contenu respectif. En revanche, si le recourant
fait valoir une violation d'un droit constitutionnel particulier, en
l'occurence la LCI, l'examen des droits cantonal et fédéral se limite à
l'arbitraire, à moins qu'il y ait violation particulièrement grave du droit
fondamental invoqué (ATF 776 la 272 E. 4a, cité dans Kälin, op. cit., p.
42, 175, 178 et 192, avec d'autres références). L'inopportunité ne peut
être invoquée. Selon la doctrine et la jurisprudence, l'effet suspensif est
exclu (ATF 707 la 5 E. 2; Kälin, op. cit., p. 378).
Les décisions du TF dans le cadre du recours de droit public ont un
caractère essentiellement cassatoire. Si le recours s'avère fondé, la
décision contestée prononcée par les dernières instances cantonales est
annulée. En revanche, le 3e alinéa prévoit que, dans le domaine des
marchés publics, lorsqu'un contrat a déjà été passé avec un soumission-
naire, le Tribunal fédéral se borne à constater - pour autant que le recours
soit fondé - dans quelle mesure la décision contestée viole le droit
fédéral. L'annulation de l'adjudication par le TF est donc exclue. La
responsabilité pour les dommages qui résultent d'une décision illicite est
régie par le droit cantonal puisque la Confédération n'a aucune compé-
tence qui lui permettrait d'imposer aux cantons des prescriptions en la
matière. Rappelons encore que la LMI, y compris ses dispositions sur les
voies de droit en particulier, n'est pas applicable lorsque, en vertu de la
primauté des accords intercantonaux (art. 4, 4e al., et art. 5, 3e al.), ce
sont les prescriptions des concordats qui s'appliquent.
On a renoncé à introduire dans le projet une clause relative aux cas
d'importance mineure ("Bagatellklausel"), c'est-à-dire une disposition
fixant certaines conditions préalables pour qu'un recours puisse être
déposé, parce qu'une discrimination doit être évaluée sans égard à la
valeur du marché en question. Au demeurant, il aurait été difficile de
déterminer l'ampleur d'une telle clause, eu égard aux différences de taille
existant entre les collectivités. De plus, du fait des coûts liés à la procé-
dure, les recours contre les cas mineurs devraient être très rares.
1255

Selon le 4e alinéa, les décisions rendues par des organes de la Confédé-
ration sont régies par les dispositions générales de la procédure adminis-
trative fédérale (Titre cinquième, art. 97 ss OJ ainsi que LPA).
226 
Expertises et audition de la Commission de la concurrence
(art 11)
Alors que l'article 9 se réfère aux activités de la Commission de la
concurrence en dehors de litiges concrets, l'article 11 définit ses tâches
dans le cadre de la procédure administrative au niveau de la Confédéra-
tion, des cantons et des communes. Selon le 1er alinéa, les autorités
administratives peuvent s'adresser à la Commission pour obtenir une
expertise relative à l'application de la loi et pouvant leur être utile dans
l'appréciation du cas concret. Cette participation est facultative et se
limitera par conséquent aux cas difficiles. En outre, le 2e alinéa prévoit
que la Commission de la concurrence peut être entendue dans la procé-
dure du recours de droit administratif devant le TF.
227 
Dispositions finales (art 12 et 13)
227.1 
Adaptations de prescriptions légales (art 12)
La période d'adaptation prévue à l'article 12 doit garantir que les
principes fixés par la loi seront mis en oeuvre dans les droit cantonaux et
communaux dans un délai convenable et que les éventuelles divergences
existantes disparaîtront. Comme la grande majorité des mesures de
discrimination aux plans cantonal et communal sont prises le "plus
souvent non pas au niveau du droit écrit, mais bien plus lors de
l'application du droit et que, dès lors, seules quelques modifications des
lois cantonales et communales doivent être entreprises, le délai - relative-
ment court - de deux ans pour procéder aux adaptations nécessaires se
justifie. A la différence de l'article 12, les articles 2, 2e alinéa, et
5, 1er alinéa, sont formulés d'une manière plus générale et se réfèrent
également aux décisions et au droit futur. Les principes matériels de la loi
1256

s'appliqueront donc déjà, dans cette mesure, lors de son entrée en
vigueur.
227.2 
Référendum et entrée en vigueur (art 13)
En tant que loi fédérale, la LMI est sujette au référendum facultatif selon
l'article 89, 2e alinéa, est. L'article 13 autorise lé Conseil fédéral à fixer
la date de l'entrée en vigueur de la loi. Nous sommes d'avis que l'entrée
en vigueur de la LMI doit être coordonnée avec celle d'autres actes
législatifs déterminants pour la revitalisation de l'économie, à savoir en
premier lieu la loi révisée sur les cartels, la loi fédérale sur les marchés
publics et la loi fédérale sur les obstacles techniques au commerce.
3 
Conséquences
31 
Pour la Confédération
La loi elle-même n'implique pas la création de nouveaux organes au
niveau fédéral. Certes, elle assigne à la Commission de la concurrence
des tâches de surveillance et lui donne la possibilité d'établir des experti-
ses. Cette Commission est cependant instituée dans le cadre de la loi
révisée sur les cartels. L'élargissement de ses tâches du fait de la LMI ne
devrait pas avoir de conséquences sur le plan du personnel.
32 
Pour les cantons et les communes
321 
Conséquences économiques
Lors de la procédure de consultation, plusieurs intervenants ont fait
valoir que les régions ne profiteraient pas de la même manière des
avantages économiques apportés par la LMI et que cette dernière serait
bénéfique surtout pour les grandes agglomérations.
84 Feuille fédérale. 147° année. Vol. I 
1257

D ne faut pas sous-estimer le fait que les personnes et les entreprises
préfèrent s'établir dans les grands centres - par exemple pour des raisons
liées à l'abondance de l'offre culturelle et aux multiples possibilités de
formation, mais aussi à cause de l'aménagement des transports, plus
avantageux. A l'inverse, les coûts de la vie régulièrement plus bas et les
avantages relatifs à l'organisation des loisirs sont tout à l'avantage des
régions périphériques. Par ailleurs, on attribue généralement aux centres
de taille moyenne une qualité de vie élevée. La LMI ne corrigera pas ces
différences entre régions, qui font qu'elles sont plus ou moins attractives,
mais elle ne les accentuera pas non plus. Qu'une région économiquement
faible se porte mieux lorsqu'elle parvient à conserver sur place certaines
activités grâce à des dispositions protectionnistes - au risque de se voir
limiter l'accès au marché d'autres régions - est plus que douteux. On peut
partir de l'idée que les avantages généraux liés à la libéralisation des
marchés prévalent sur les inconvénients et que des marchés ouverts
permettent d'établir, au niveau régional, des structures économiques plus
solides. Ces avantages ne peuvent être compensés par d'autres qui
résultent de pratiques mercantilistes adoptées, dans les échanges inter-
cantonaux, par des cantons qui adoptent unilatéralement des dispositions
protectionnistes envers d'autres régions plus libérales.
Les avantages économiques liés à une libéralisation des marchés résulte,
entre autres, d'une spécialisation accrue de la production. A l'heure
actuelle, la spécialisation de la production est volontiers assimilée à une
concentration croissante des entreprises. On ne saurait toutefois générali-
ser une telle conclusion. On ne peut pas non plus simplement affirmer
que, dans le domaine des marchés publics, le principe de la non-discrimi-
nation entre les soumissionnaires nationaux tel qu'il est fixé par la LMI -
et ce, également en-deçà des valeurs seuils du GATT et en incluant les
communes - élimine les petites et moyennes entreprises (PME) régiona-
les. Certes, des études empiriques tendent à démontrer que, dans le
secteur de la construction, qui est à cet égard particulièrement concerné,
la différence entre l'efficacité économique des PME et celle des grandes
entreprises s'accroît plus fortement. Une concurrence accrue mettra donc
les PME plus fortement sous pression. En revanche, il n'existe pas
d'indices démontrant que, dans ce même secteur, l'augmentation de la
taille d'une entreprise entraîne des avantages concurrentiels. Certaines
1258

"S 
PME peuvent être aussi efficaces que de grandes entreprises qui se
considèrent plutôt comme appartenant à l'industrie du bâtiment. Enfin,
dans cette branche économique, il ne faut pas sous-estimer les effets de
protection dus à la distance.
Au vu de ce qui précède, on ne saurait conclure que la LMH ne profitera
qu'à certaines régions. D convient par conséquent de rejeter la possibilité
pour les cantons d'édicter ou d'appliquer des dispositions discriminatoi-
res en fonction de l'origine pour des motifs liés à la promotion économi-
que cantonale (dans le cadre de l'art. 3, 2e al., LMI). En autorisant de
telles règles, non seulement on réduirait à néant les avantages résultant de
la loi, mais on se placerait également en contradiction avec les principes
qui sont applicables au sein du marché intérieur européen. Au lieu de
supprimer des barrières et d'aller ainsi de l'avant vers l'intégration, on ne
ferait que les renforcer. Dans le message du 24 février 1993 sur le
programme consécutif au rejet de l'Accord EEE, nous avons défendu le
principe selon lequel la régulation des marchés n'est pas le bon moyen
pour atteindre des objectifs de politique sociale et régionale.
n est incontestable que les tâches liées à la péréquation entre les régions
incombent à la Confédération, qui les assume d'ailleurs dans les domai-
nes politiques les plus variés (cf. ch. 111.6). D est à noter que les effets
différents d'une région à l'autre que l'on observera ne pourront pas être
considérés comme résultant spécifiquement de la loi sur le marché
intérieur, mais plutôt comme la conséquence de l'ensemble des efforts de
libéralisation. Toutefois, conscients du fait qu'une concurrence accrue
peut entraîner des redistributions et frapper particulièrement durement
des offreurs plus faibles, nous souhaitons, au moyen de mesures appro-
priées, parer à de telles évolutions ou, tout au moins, atténuer les
conséquences négatives qui pourraient en résulter. Ainsi, les régions où
le niveau de développement est particulièrement bas ou qui sont confron-
tées à de graves difficultés en matière d'emploi peuvent être assistées de
manière différenciée et adaptée aux besoins grâce aux mesures relevant
spécifiquement de la politique régionale.
L'insertion, dans la LMI elle-même, d'instruments devant servir à la
péréquation entre les régions serait inopportune. La LMI déploie ses
1259

effets dans un domaine partagé entre politique de la concurrence et
protection de police des industries et, dans ce domaine de réglementation
qui lui est propre, on ne note aucun déficit sur le plan de la politique
régionale. Au contraire, de par sa conception même, elle permet de tenir
largement compte des différences traditionnelles - sur les plans profes-
sionnel, culturel, social ou politique - qui peuvent subsister au niveau
régional. La LMI n'entend pas retirer aux cantons et aux communes leurs
compétences réglementaires dans ce domaine; elle ne centralise pas les
compétences en faveur de la Confédération et, partant, ne prévoit pas que
des dispositions identiques doivent s'appliquer sur tout le territoire
suisse. La LMI ne prend que les mesures strictement nécessaires pour
que, dans la mesure du possible, les avantages économiques résultant de
l'ouverture des marchés ne soient pas réduits à néant.
n n'est pas vrai non plus que la LMI restreint les possibilités offertes aux
cantons par la constitution actuelle sur le plan de la politique économique.
L'application du principe Cassis-de-Dijon aux relations entre réglementa-
tions cantonales implique surtout une concurrence accrue entre les
conditions-cadre fixées par les cantons. On fait ainsi obstacle à une
régulation pléthorique qui entraînerait des coûts élevés pour l'économie.
D devrait en résulter une amélioration générale des avantages comparatifs
de la Suisse.
La LMI interdit au législateur cantonal d'avoir recours à des pratiques
d'adjudication protectionnistes. On peut y voir un inconvénient pour
l'économie régionale, qui ne peut plus dès lors tirer profit dans la même
mesure d'une stimulation fiscale par le canton. La Confédération a aussi
des possibilités réduites de conserver l'argent à l'intérieur de ses propres
frontières pour des motifs liés à la politique conjoncturelle, une fois les
marchés ouverts. Dans la mesure où, pour la Confédération, cela ne
constitue pas une raison pour renoncer aux avantages de la libéralisation
internationale, on ne voit pas pourquoi il devrait en être autrement sur le
plan cantonal s'agissant de la participation à un marché intérieur suisse
libéralisé.
Le protectionnisme ne profite pas aux structures économiques régionales;
il est beaucoup plus important d'amener à un changement des structures
1260

^ 
par le biais de stimulations extérieures appropriées, faute de quoi des
entreprises peu compétitives risquent de se constituer, qui nécessiteront
de plus en plus l'aide des cantons et de la Confédération. Cela signifie
également qu'il ne s'agit pas d'avoir davantage recours aux subventions
et autres allégements fiscaux excessifs en réaction à la création du
marché intérieur suisse, même si, faute de base constitutionnelle, la LMI
se voit contrainte de renoncer à fixer des limites dans ce domaine.
322 
Conséquences financières et effets sur l'effectif du personnel
La grande majorité des discriminations existant aux niveaux cantonal et
communal ne se trouve pas dans le droit écrit, mais dans l'application qui
en est faite. De plus, le projet de loi ne contraint pas les cantons à
instituer une procédure de recours devant une juridiction administrative.
Le surcroît de dépenses (y compris les dépenses en matière de personnel)
qui en résulte pour les cantons et les communes devrait donc être très
limité.
4 
Programme de la législature
La politique pour la législature 1991-1995 figure sous la rubrique "Ouver-
ture vers l'extérieur - réformes internes". Après le rejet populaire de
l'EEE le 6 décembre 1992, nous avons présenté dans le message du
Conseil fédéral du 24 février 1993 sur le programme consécutif au rejet
de l'Accord EEE (FF 1993 1757) les travaux qu'il s'agit d'entreprendre et
nous y avons mentionné le présent projet. La régénération de l'économie
de marché visée par ce programme était déjà le point fort du programme de
la législature (cf. aussi rapport du Conseil fédéral du 13 juin 1994 sur la
poursuite des réformes en faveur de l'économie de marché, FF 7994 lu
1337).
1261

5 
Relations avec le droit européen
Pour l'essentiel, ce projet, qui s'appuie sur le principe Cassis-de-Dijon
développé par la CJCE en matière de libre circulation des marchandises,
offre à toute personne ayant son établissement ou son siège en Suisse
l'accès libre et non discriminatoire au marché pour qu'elle puisse exercer
une activité lucrative sur tout le territoire suisse. Le projet est donc
compatible avec le droit européen (cf. aussi ch. 14 et 211). Certes, la loi
revêt une certaine importance en soi, indépendamment de la tournure que
prendra notre politique d'intégration; mais, en même temps, elle permet de
soutenir les efforts déployés en vue de l'intégration.
6 
Constitutionnalité
61 
La liberté du commerce et de l'industrie comme point de départ
Lors de la procédure de consultation, plusieurs cantons ont mis en
question la constitutionnalité de l'avant-projet. L'interprétation extensive
de la LCI en tant que concrétisation d'un droit fondamental sous forme de
droits en faveur des particuliers ou d'obligations à la charge des collecti-
vités publiques reviendrait selon eux à vider de leur substance les
compétences cantonales. On a en particulier fait valoir que les disposi-
tions relatives aux marchés publics et à l'engagement de personnel dans
le service public pour l'exercice d'activités rémunérées mettaient en péril
l'autonomie des cantons en matière financière, administrative et organisa-
tionnelle. On a en outre affirmé que les prescriptions sur la reconnais-
sance des certificats de capacité touchaient également certaines compé-
tences cantonales29).
En fait, la question de savoir si la LCI fixée à l'article 31, 1er alinéa, est.
implique l'attribution à la Confédération de compétences législatives
permettant de concrétiser un droit fondamental fait l'objet de controver-
ses. Le présent projet renonce en effet à invoquer cette disposition de la
29) 
Cf. à ce sujet l'article de R. Schweizer, Betrachtungen zum Vorentwurf eines Bundesgesetzes
über den Binnenmarkt (BGBM), Aktuelle Juristische Praxis 3 (1994), p. 739, 746 (seulement en
ce qui concerne la question de l'engagement de personnel pour l'exercice d'activités rémunérées).
1262

constitution. En revanche, l'article 31bis, 2e alinéa, est., mentionné dans
le préambule, donne clairement à la Confédération la compétence
d'édicter des prescriptions sur l'exercice du commerce et de l'industrie
tout en sauvegardant les intérêts généraux de l'économie nationale. Mais
la LCI constitue le point de départ de la LMI. Le champ d'application tant
personnel que matériel de cette dernière reste dans le cadre de celui de la
LCI. Ainsi le cercle des ayants droit (art. 1er du projet) se recouvre-t-il
avec celui de la LCI; il se limite aux personnes ayant leur établissement
ou leur siège en Suisse30). De même, le projet exclut les certificats de
capacité pour les activités dans les domaines de l'administration où se
reflète la puissance publique et ceux où aucune activité commerciale n'est
exercée (p. ex. personnel enseignant dans les écoles publiques), puisque
de telles activités ne sont pas couvertes par la protection de la LCI.
62 
Compétences de la Confédération
La compétence de la Confédération résulte de l'article 31bis, 2e alinéa,
est. Cette disposition prévoit que la Confédération peut, tout en sauvegar-
dant les intérêts généraux de l'économie nationale, édicter des prescrip-
tions sur l'exercice du commerce et de l'industrie. La Confédération est,
dans ce cas, liée par le principe de la LCI. Cette compétence générale
autorise la Confédération à réglementer toutes les activités économiques
de nature lucrative ou qui visent à obtenir un gain. Elle n'est pas limitée
au commerce et à l'industrie au sens traditionnel, mais comprend égale-
ment l'ensemble des activités économiques privées^!), c'est-à-dire
l'ensemble de la production industrielle et du secteur des services
(hôtellerie et restauration, courtage, publicité, divertissement, professions
libérales, etc.), l'agriculture ainsi que les activités de droit privé des
collectivités publiques. Les activités économiques qui entrent en ligne de
compte à cet égard sont la production, l'offre, l'acquisition et la diffusion
30) 
Sur l'application de la LCI aux personnes étrangères ayant un établissement, cf. ATF 108 la
148.
31) 
Rhinow, R., dans: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft,
Bale/Zurich, 1993, à propos de l'art. 31bis, chif. marg. 40 et de l'art. 31, chif. marg. 69 ss.
1263

de biens, de services et d'autres prestations de travail. La régulation de
ces activités peut se rapporter aussi bien à la liberté du choix profession-
nel et de l'accès à la formation requise qu'à l'autorisation d'exercer cette
profession ou à l'exercice même de cette profession.
Les prescriptions sur l'exercice d'activités économiques privées dont il
est question à l'article 31bis, 2e alinéa, est. peuvent s'adresser directe-
ment aux acteurs du marché dans le sens de restrictions à la liberté
économique. Elles peuvent cependant également conférer des droits à ce
cercle de personnes, que ce soit sous la forme de droits proprement dits
(p. ex. art. 2, 1er al., art. 4, art. 5, 1er al., ou art. 6 du projet), ou sous la
forme d'obligations imposées aux autorités (p. ex. art. 1er, 2e al., art. 2,
art. 3 ou art. 5, 2e al., du projet). L'essentiel est que les droits et
obligations découlant de ces prescriptions concernent l'exercice d'une
activité économique privée. Ainsi, les prescriptions sur les marchés
publics destinées aux cantons et aux communes servent également à la
mise en oeuvre de la LCI en tant que droit constitutionnel des soumis-
sionnaires. Ces prescriptions règlent également certains aspects des
activités économiques privées en relation avec les collectivités32). Les
dispositions concernant la reconnaissance, sur tout le territoire suisse,
des certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal (art.
4) sont également en relation étroite avec l'exercice d'activités économi-
ques de nature privée dans la mesure où ces dispositions constituent une
condition préalable à l'exercice 
d'une profession orientée 
vers
l'économie privée.
63 
Relations avec les efforts entrepris par les cantons
La compétence générale prévue à l'article 31bis, 2e alinéa, est. constitue,
d'après la conception dominante, une compétence concurrente ayant un
effet qualifié d'effet dérogatoire subséquent33). Les prescriptions corres-
32) 
Cf. également à ce sujet Hanganner, Y., Ist das Binnenmarktgesetz verfassungskonform?, NZZ
7.7.1994, p. 13, 3e colonne.
33) 
Rhinow. R., dans: Kommentar BV, art. 31bis, chif. marg. 40.
1264

„g 
pondantes des cantons et communes ne sont donc valables que dans la
mesure où la Confédération n'a pas fait usage de sa compétence. En
d'autres termes, lorsqu'il existe de telles compétences concurrentes, la
réglementation cantonale est exclue si et dans la mesure où le législateur
fédéral a fait usage de sa compétence34). D convient cependant de
souligner que le présent projet fait un usage modéré de cette compétence,
surtout pour des motifs de nature fédéraliste, et renonce en particulier
complètement à régler d'une manière globale les domaines qui tombent
dans son champ d'application. La loi se borne à fixer un nombre limité de
principes fondamentaux dont la Confédération, les cantons et les commu-
nes doivent tenir compte tant dans la pratique que dans le cadre de leur
activité législative respective. Elle ne fait que régler la position juridique
des offreurs externes dans le cadre de leur activité lucrative privée.
Contrairement à ce que prévoient des réglementations globales, elle
n'aborde pas la question de la situation juridique des offreurs locaux.
Dans le domaine des marchés publics, lorsque le principe de l'accès non
discriminatoire au marché des offreurs externes est aménagé dans un
accord intercantonal, les dispositions de ce dernier l'emportent sur la
LMI. De la même façon, les accords intercantonaux qui prévoient la
reconnaissance mutuelle de certificats de capacité l'emportent sur la LMI.
Cela démontre que les exemples tirés du droit communautaire et du droit
international, qui ménagent la souveraineté et ne vont pas au-delà de ce
qui est strictement nécessaire pour assurer l'accès au marché, dans
l'intérêt d'une concurrence efficace, ont servi de modèle au projet. Les
exceptions prévues à l'article 3 laissent aux cantons une marge de
manoeuvre suffisante pour qu'ils puissent préserver leurs intérêts
publics. Cela vaut également pour l'usage que font les cantons de leurs
compétences en matière de politique étrangère. L'article 6, 2e alinéa, du
projet ne porte pas atteinte aux compétences cantonales relatives à la
conclusion de traités au sens de l'article 9 est. Le droit à l'égalité de
traitement dont sont titulaires les ressortissants d'autres cantons sur la
base de la réciprocité ne se réfère qu'au traitement dans le canton
concerné et n'engage nullement l'Etat étranger signataire, n s'agit donc
34) 
Cf. également à ce sujet Hangartner, Y., op. cit.
1265

d'une obligation relevant du droit fédéral dans l'intérêt de la Confédéra-
tion et des autres cantons et fondée sur l'article 9 est.
Le projet répond également aux soucis fédéralistes exprimés à l'article 3
est., selon lequel le législateur fédéral doit se limiter à édicter des
prescriptions fixant des principes généraux lorsqu'une réglementation
fédérale détaillée n'est pas nécessaire35). Le projet vise à associer les
efforts de la Confédération, des cantons et des communes. D ne délègue à
la Confédération aucune des compétences appartenant traditionnellement
aux cantons. En édictant des principes fondamentaux et en accordant des
droits et obligations tout en tenant compte des accords intercantonaux, il
vise bien plus à soutenir les efforts de libéralisation entrepris jusqu'ici
avec succès par les cantons. En même temps, il garantit ainsi la cohésion
de l'espace économique suisse. Les efforts au niveau intercantonal pour
parvenir à une véritable harmonisation des conditions d'autorisation dans
les domaines des marchés publics ou de la reconnaissance des diplômes
demeurent donc d'une importance fondamentale pour la mise en place
effective du marché intérieur suisse. En effet, ce n'est qu'avec une
véritable harmonisation que l'on pourra considérer cas par cas les droits
et les exceptions à l'accès au marché. L'aménagement de droits au niveau
fédéral renforce les incitations à l'harmonisation et contribue à dépasser
les résistances actuelles contre une libéralisation.
De plus, le projet se fonde sur l'article 33, 2e alinéa, est., qui charge le
législateur fédéral de pourvoir à ce que les certificats de capacité canto-
naux pour l'exercice des professions libérales soient valables dans toute
la Suisse. Dans la mesure où la LMI inclut les professions libérales, elle
se fonde également sur la disposition constitutionnelle précitée.
La réalisation des principes fixés par le projet - de concert avec d'autres
projets importants prévus dans le cadre du programme de revitalisation -
aboutira à un véritable renforcement du marché intérieur suisse. Vu la
nécessité de coordonner les discussions et l'adoption de la LMI avec les
projets apparentés que sont la loi révisée sur les cartels et la loi sur les
35) 
Saladin, P., in: Kommentar BV, art. 3, chif. marg. 59.
1266

cg 
obstacles techniques au commerce, la création d'une base constitution-
nelle spécifique n'est pas indiquée. En outre, la création d'une compé-
tence spéciale de la Confédération pourrait aboutir à des réglementations
globales, ce qui ne serait guère compatible avec le souhait des cantons de
préserver au maximum leur autonomie.
A la lumière des défis internationaux, notamment en matière de compétiti-
vité, que doit à l'heure actuelle relever la Suisse en tant que lieu de
production, la loi s'avère nécessaire. En répondant ensemble à cette
nécessité, Confédération et cantons se soutiennent mutuellement dans le
processus de mise en place du marché intérieur suisse.
1267

Loi fédérale 
Projet
sur le marché intérieur
(LMI)
du
L'Assemblée fédérale de la Confédération suisse,
vu les articles 31bls, 2e alinéa, et 33, 2e alinéa, de la constitution;
vu le message du Conseil fédéral du 23 novembre 19941\
arrête:
Section 1: But et objet
Article premier
1 La présente loi garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en
Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer
une activité lucrative sur tout le territoire suisse.
2 Elle vise en particulier à:
a. 
faciliter la mobilité professionnelle et les échanges économiques en Suisse;
b. 
soutenir les efforts des cantons visant à harmoniser les conditions d'autorisa-
tion d'accès au marché;
c. 
accroître la compétitivité de l'économie suisse;
d. 
renforcer la cohésion économique de la Suisse.
3 Par activité lucrative au sens de la présente loi, on entend toute activité visant à
l'obtention d'un gain et bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et
de l'industrie.
Section 2: Principes de la liberté d'accès au marché
Art. 2 
Liberté d'accès au marché
1 Toute personne a le droit d'offrir des marchandises, des services et des
prestations de travail sur tout le territoire suisse si l'exercice de l'activité lucrative
en question est autorisé dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son
établissement.
2 La Confédération, les cantons, les communes et les autres organes assumant des
tâches publiques veillent à ce que leurs prescriptions et décisions concernant
l'exercice d'activités lucratives garantissent les droits conférés par le 1er alinéa.
3 L'offre de marchandises, de services et de prestations de travail est régie par les
prescriptions du canton ou de la commune où l'offreur a son siège ou son
»FF 19951 1193
1268

«S 
Loi sur le marché intérieur
établissement. Toute marchandise dont la mise en circulation et l'utilisation sont
autorisées dans le canton de l'offreur peut être mise en circulation et utilisée sur
tout le territoire suisse.
Art. 3 
Restrictions à la liberté d'accès au marché
1 La liberté d'accès au marché d'offreurs externes ne peut être restreinte en
fonction des prescriptions applicables au lieu de destination que si ces restrictions:
a. 
s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux;
b. 
sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants; et
c. 
répondent au principe de la proportionnalité.
2 Par intérêts publics prépondérants, on entend en particulier:
a. 
la protection de la santé et de la vie des personnes, des animaux et des
plantes;
b. 
la protection de l'environnement;
c. 
la loyauté des échanges commerciaux et la protection des consommateurs;
d. 
la poursuite d'objectifs de politique sociale et énergétique;
e. 
la garantie d'un niveau de formation suffisant pour les activités profes-
sionnelles soumises à autorisation.
3 Les restrictions à la liberté d'accès au marché répondent au principe de la
proportionnalité notamment lorsque:
a. 
la protection recherchée ne peut pas être obtenue au moyen des prescrip-
tions applicables au lieu de provenance;
b. 
il est tenu compte des attestations de sécurité ou des certificats déjà produits
par l'offreur au lieu de provenance;
c. 
le siège ou l'établissement au lieu de destination ne constitue pas une
condition pour pouvoir y exercer une activité lucrative.
4 Les restrictions un vertu du 1er alinéa ne doivent en aucun cas constituer un
obstacle déguisé aux échanges qui favorise les intérêts économiques locaux.
Art. 4 
Reconnaissance de certificats de capacité
1 Les certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal et
permettant d'exercer une activité lucrative sont valables sur tout le territoire
suisse pour autant qu'ils ne fassent pas l'objet de restrictions au sens de l'article 3.
2 En cas de restrictions au sens de l'article 3, l'intéressé a droit à l'examen, selon
une procédure simple, rapide et gratuite, de la question de son libre accès au
marché sur la base de son certificat de capacité.
3 Si le certificat de capacité ne répond que partiellement aux exigences en vigueur
au lieu de destination, l'intéressé peut apporter la preuve qu'il a acquis les
connaissances requises d'une autre manière dans le cadre d'une formation ou
d'une activité pratique.
1269

Loi sur le marché intérieur
4 Lorsque les cantons prévoient la reconnaissance mutuelle de certificats de
capacité dans un accord intercantonal, les dispositions de ce dernier l'emportent
sur la présente loi.
Art. 5 
Marchés publics
1 Les cantons, les communes et les autres organes assumant des tâches cantonales
ou communales ne doivent pas, dans leurs prescriptions et décisions concernant
les marchés publics, discriminer les personnes ayant leur siège ou leur établisse-
ment en Suisse d'une manière contraire à l'article 3.
2 Ils veillent à ce que les projets de marchés publics de grande importance portant
sur des fournitures, des services ou des travaux, de même que les critères de
participation et d'attribution du marché, soient publiés dans un organe officiel. Ils
tiennent compte à cet égard des engagements pris par la Confédération dans des
accords internationaux.
3 Lorsque les marchés publics font l'objet d'un accord intercantonal observant les
exigences minimales fixées par la présente loi, les dispositions de l'accord
l'emportent sur cette dernière.
Art. 6 
Accords internationaux et accords intercantonaux
1 Toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse a, en ce qui
concerne l'accès au marché, des droits identiques à ceux qui sont accordés par la
Confédération à des personnes étrangères dans des accords internationaux.
2 Lorsque, en vertu d'accords internationaux conclus par un ou plusieurs cantons
avec un Etat limitrophe, des personnes étrangères bénéficient, en ce qui concerne
l'accès au marché, d'un meilleur traitement que les offreurs ayant leur siège ou
leur établissement dans un canton qui n'est pas partie à ces accords, ceux-ci ont
droit au même traitement pour autant que le canton où ils ont leur siège ou leur
établissement accorde la réciprocité.
3 Le 2e alinéa s'applique par analogie aux accords intercantonaux.
Section 3: Tâches de la Confédération
Art. 7 
Information et consultation
Le Conseil fédéral informe et consulte régulièrement les cantons sur les déve-
loppements du droit international, du droit de l'intégration et du droit fédéral qui,
dans le cadre de la présente loi, sont importants pour la mise en place du marché
intérieur par les cantons et les communes.
Art. 8 
Promotion de la coopération intercantonale
La Confédération peut soutenir les actions intercantonales destinées à promou-
voir le marché intérieur, y compris l'harmonisation de dispositions cantonales et
1270

„g» 
Loi sur le marché intérieur
communales sur l'accès au marché, sur les exigences relatives à l'acquisition et à la
reconnaissance des certificats de capacité et sur la passation des marchés publics,
en particulier par:
a. 
la préparation ou le financement d'études comparatives;
b. 
des conseils sur l'évolution à l'étranger et dans le cadre d'associations
internationales de normalisation.
Section 4: Recommandations et voies de droit
Art. 9 
Recommandations de la Commission de la concurrence
1 La Commission de la concurrence veille à ce que la Confédération, les cantons,
les communes et les autres organes assumant des tâches publiques respectent la
présente loi.
2 Elle peut adresser à la Confédération, aux cantons et aux communes des
recommandations concernant les actes législatifs envisagés ou existants.
3 Elle peut effectuer des enquêtes et adresser des recommandations aux autorités
concernées. Les dispositions procédurales des articles ... de la loi du ... ^ sur les
cartels sont applicables.
Art. 10 
Voies de droit
1 Les restrictions à la liberté d'accès au marché, en particulier en matière de
marchés publics, doivent être faites sous forme de décisions sujettes à recours.
2 Les décisions rendues par les dernières instances cantonales sont définitives; le
recours de droit public est réservé.
3 Si, en matière de marchés publics, un recours de droit public s'avère fondé et
qu'un contrat a déjà été passé avec le soumissionnaire, le Tribunal fédéral se
borne à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit fédéral.
La responsabilité pour les dommages qui en résultent est régie par le droit
cantonal.
4 Pour les décisions rendues par des organes de la Confédération, les dispositions
générales de la procédure administrative fédérale sont applicables.
Art. 11 
Expertises et audition de la Commission de la concurrence
1 La Commission de la concurrence peut établir des expertises sur l'application de
la présente loi à l'intention des autorités administratives fédérales, cantonales et
communales ainsi que des autorités judiciaires.
2 Elle peut être entendue dans la procédure devant le Tribunal fédéral.
') FF 1995 I 472
1271

Loi sur le marché intérieur
Section 5: Dispositions finales
Art. 12 
Adaptations de prescriptions légales
1 Dans un délai de deux ans à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi, les
cantons, les communes et les autres organes assumant des tâches publiques
adaptent leurs prescriptions à celles de la présente loi et édictent les dispositions
d'organisation nécessaires.
2 Pour ce faire, ils peuvent demander des recommandations à la Commission de la
concurrence et à d'autres services de la Confédération.
Art. 13 
Référendum et entrée en vigueur
1 La présente loi est sujette au référendum facultatif.
2 Le Conseil fédéral fixe la date de l'entrée en vigueur.
N37345
1272

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
Message concernant la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI) du 23 novembre 1994
In
Bundesblatt
Dans
Feuille fédérale
In
Foglio federale
Jahr
1995
Année
Anno
Band
1
Volume
Volume
Heft
10
Cahier
Numero
Geschäftsnummer
94.101
Numéro d'affaire
Numero dell'oggetto
Datum
14.03.1995
Date
Data
Seite
1193-1272
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Pagina
Ref. No
10 108 132
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