ch_vb · JAAC 66.105 · 2001-02-02 · de


JAAC 66.105
Décision de la Commission fédérale de recours
en matière de maisons de jeu du 2 février 2001
en la cause P. [001/00]; en date du 17 septembre
2001, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit
administratif déposé contre cette décision [arrêt
2A.98/2001]; l’arrêt est disponible sur internet
[www.bger.admin.ch]).
Autorisation de remplacer des appareils à sous destinés à des jeux de
hasard dans des établissements publics. Compétences. Conditions.
Art. 48 al. 1, art. 60 al. 2 LMJ. Art. 135 al. 2 OLMJ.
- L’art. 60 al. 2 LMJ instaure une compétence cantonale qui va au-delà
des simples décisions d’exécution; il s’agit d’une compétence exclusive.
Dès lors, une simple directive administrative ne peut constituer une
base légale suffisante pour créer une compétence d’autorisation
fédérale (consid. 2.2a-d).
- Il appartient aux autorités cantonales qui accordent des
autorisations de s’assurer préalablement auprès de l’autorité fédérale
qu’elles respectent les conditions de l’art. 60 LMJ. L’autorité fédérale
rend alors une décision de constatation; l’exploitant d’appareils peut
requérir directement une telle décision (consid. 2.2f).
- Validité de la délégation de compétence de la Commission fédérale des
maisons de jeu à son secrétariat (consid. 2.2g).
- Exigence d’exploitation continue (consid. 3)
1

Bewilligung des Ersatzes von Glücksspielautomaten in Restaurants und
andern Lokalen. Zuständigkeiten. Voraussetzungen.
Art. 48 Abs. 1, Art. 60 Abs. 2 SBG. Art. 135 Abs. 2 VSBG.
- Art. 60 Abs. 2 SBG errichtet eine kantonale Kompetenz, die über
den Erlass blosser Ausführungsentscheide hinausgeht; es handelt
sich um eine ausschliessliche Kompetenz. Daher stellt eine einfache
verwaltungsinterne Dienstanweisung keine ausreichende gesetzliche
Grundlage dar, um eine Bundeskompetenz für die Bewilligung zu
begründen (E. 2.2a-d).
- Es ist Aufgabe der kantonalen Behörden, sich vor Erteilung der
Bewilligungen bei der Bundesbehörde über die Einhaltung von Art. 60
SBG zu vergewissern. Die Bundesbehörde erlässt in der Folge eine
Feststellungsverfügung; der Betreiber der Spielautomaten kann direkt
um diese Verfügung ersuchen (E. 2.2f).
- Gültigkeit der Kompetenzdelegation von der Eidgenössischen
Spielbankenkommission an ihr Sekretariat (E. 2.2g).
- Erfordernis des Weiterbetriebs (E. 3).
Autorizzazione per la sostituzione di apparecchi automatici per i giochi
d’azzardo negli esercizi pubblici. Competenze. Condizioni.
Art. 48 cpv. 1, art. 60 cpv. 2 LCG. Art. 135 cpv. 2 OCG.
- L’art. 60 cpv. 2 LCG instaura una competenza cantonale che va al di
là delle semplici decisioni d’esecuzione; si tratta di una competenza
esclusiva. Per tanto, una semplice direttiva amministrativa non può
costituire una base legale sufficiente per creare una competenza di
autorizzazione federale (consid. 2.2a-d).
- Spetta alle autorità cantonali che accordano autorizzazioni
assicurarsi preliminarmente presso l’autorità federale che codeste
autorizzazioni rispettino le condizioni dell’art. 60 LCG. L’autorità
federale emana allora una decisione di accertamento; il gestore di
apparecchi può richiedere direttamente tale decisione (consid. 2.2f).
- Validità della delega di competenza della Commissione federale delle
case da gioco al suo segretariato (consid. 2.2g).
- Esigenza di esercizio continuo (consid. 3).
Résumé des faits:
A.
Par fax du 7 juillet 2000, la Recourante a requis des autorisations de
remplacement pour des appareils à sous servant aux jeux de hasard dans
divers établissements publics du canton de X.
B.
Le 12 juillet 2000, le service cantonal compétent a indiqué qu’une
autorisation d’exploitation avait été accordée avant le 1er novembre 1997
pour tous les appareils échangés. Pour le Café A., la Pizzeria B. et l’Hôtel C., le
2

service indiquait qu’ils procédaient à leur réouverture suite à une faillite. Le
Café A. avait été fermé à fin 1997 et n’avait pas obtenu d’autorisation cantonale
pour les appareils de jeu en 1998 et 1999. Le tenancier de la Pizzeria B. avait
été déclaré en faillite le 5 juillet 1999; il était en possession d’autorisations pour
ses appareils portant sur les années 1998 et 1999. Il en allait de même pour
l’Hôtel C., fermé le 31 juillet 1999. Le Café-Bar D. avait été fermé dès 1997 et
son tenancier n’avait pas eu les autorisations requises pour les automates en
1998 et 1999. Le Café E. avait exploité ses machines sans discontinuer depuis le
1er novembre 1997 et avait obtenu les autorisations correspondantes en 1998
et 1999.
C.
Par décision du 21 juillet 2000, la Commission fédérale des maisons
de jeu (CFMJ, Commission fédérale) a autorisé le remplacement des appareils
concernés dans la Pizzeria B., l’Hôtel C. et le Café E. (malgré les différences
constatées entre les anciennes et les nouvelles machines); elle a interdit de
mettre en exploitation de nouveaux appareils dans le Café A. et le Café-Bar D.
D.
Par fax des 24 et 27 juillet 2000, la Recourante a requis des
autorisations de remplacement pour des appareils à sous servant aux jeux de
hasard dans d’autres établissements publics du canton encore, à savoir dans le
Bar à café F., dans le Café G. et dans le Café-Bar H.
E.
Aux mêmes dates, le service cantonal a confirmé que les autorisations
pour les appareils à remplacer ont effectivement été accordées avant le
1er novembre 1997 pour le Bar à café F. et le Café G. Pour le Café-Bar H.,
le service expliquait qu’il avait été fermé depuis octobre 1998 et qu’une
procédure était actuellement en cours en vue d’y aménager un cabaret; ainsi,
aucune autorisation cantonale d’exploiter des appareils de jeu n’avait été
accordée aux tenanciers de cet établissement durant l’année 1999.
F.
Le 28 juillet 2000, la Commission fédérale a pris une décision dans
laquelle elle a autorisé le remplacement des appareils dans le Bar à café
F. et dans le Café G.; elle a interdit par contre toute mise en exploitation de
nouveaux appareils dans le Café-Bar H.
G.
La Recourante a recouru contre les deux décisions de la Commission
fédérale. Dans son écriture du 28 juillet 2000 (contre la première décision),
la Recourante a conclu à l’annulation de l’interdiction de mettre en
exploitation les nouveaux appareils, à la délivrance des autorisations
demandées et à l’octroi d’une indemnité de partie. Dans ses mémoire et
mémoire complémentaire du 28 août 2000 (contre la seconde décision), la
Recourante a conclu à l’octroi de l’effet suspensif au recours par voie de
mesure provisionnelle, sur le fond à la constatation de la nullité des décisions
3

attaquées, subsidiairement à l’annulation de l’interdiction de mettre en
exploitation les nouveaux appareils et à la délivrance des autorisations
demandées ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité de partie.
H.
Par décision du 29 septembre 2000, la Commission fédérale de
recours en matière de maisons de jeu (Commission de recours ou Commission
de céans) a joint les deux causes et rejeté la requête d’effet suspensif qui
accompagnait les recours (décision présidentielle).
I.
Le 13 août 2000, la Commission fédérale a confirmé sa décision du
21 juillet et rejeté la requête en reconsidération que la Recourante lui avait
adressée, parallèlement à son premier recours.
Extrait des considérants:
1.a.
Les actes administratifs objet de la présente procédure sont sans
conteste des décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021); elles peuvent donc
faire l’objet de recours (art. 44 PA). La Commission de recours est l’autorité
compétente pour en connaître (art. 54 de la loi fédérale du 18 décembre 1998
sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (loi sur les maisons de jeu [LMJ], RS
935.52).
b.-f.
(…)
2.1.
Dans son mémoire de recours du 28 juillet 2000 contre la première
décision, la Recourante «se demande» si la procédure d’autorisation délivrée
par l’Autorité intimée est conforme au droit fédéral. A son avis, d’après l’art. 60
al. 2 LMJ, les autorités cantonales seraient seules compétentes pour délivrer les
autorisations requises, l’Autorité intimée devant se borner à veiller au respect
des dispositions légales (art. 48 al. 1 LMJ). Dans son mémoire complémentaire
du 28 août 2000, la Recourante reprend cette même argumentation et ajoute
que l’art. 60 al. 2 LMJ constitue une lex specialis par rapport à l’art. 48 al. 1 LMJ
en instaurant expressément une compétence cantonale. Ces mêmes arguments
sont repris textuellement dans le mémoire pour le second recours du 28 août
2000.
2.2.
Ce grief appelle l’appréciation suivante:
a.
La Recourante ne conteste pas formellement la validité des décisions
attaquées pour incompétence de la Commission fédérale; la Recourante
a d’ailleurs déposé en date du 28 juillet 2000 une requête de mesures
provisionnelles, admettant par là que les autorisations cantonales alléguées
ne suffisaient pas à elles seules pour permettre l’exploitation des appareils
considérés. Il n’empêche que la question de la compétence est à examiner
d’office (art. 7 al. 1 PA) et que la sanction de l’incompétence peut effectivement
être la nullité de la décision concernée, comme le requiert la Recourante dans
ses conclusions; il se justifie donc que la Commission de recours vérifie in casu
la compétence de la Commission fédérale.
b.
Dans sa décision sur reconsidération en date du 13 août 2000, la
Commission fédérale estime que son mandat est décrit de manière très large
à l’art. 48 al. 1 LMJ (prendre toutes les décisions nécessaires à l’application
de la loi) et que cette norme englobe aussi la compétence de constater si les
conditions imposées par la législation fédérale à l’octroi d’une autorisation
cantonale sont remplies. Dans sa prise de position en date du 27 octobre 2000,
4

la Commission fédérale invoque en outre l’art. 135 al. 2 de l’ordonnance du
23 février 2000 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (ordonnance sur les
maisons de jeu [OLMJ], RS 935.521) qui lui octroierait la compétence de statuer
sur le remplacement d’appareils à sous en exploitation par des appareils de
facture identique.
c.
Le service cantonal estime quant à lui dans sa prise de position du
25 octobre 2000 que la Recourante s’est elle-même adressée à la Commission
fédérale afin de requérir les autorisations de remplacement, que le service
cantonal n’a pas rendu de décision et qu’il se trouve «d’une certaine manière
paralysé par les conclusions négatives qui lui ont été communiquées».
d.
Il faut concéder à la Recourante que la situation créée par le
législateur fédéral n’est pas claire pour ces appareils à sous servant à des
jeux d’adresse homologués d’après la pratique en vigueur antérieurement et
qui sont considérés comme des appareils servant à des jeux de hasard au sens
de la nouvelle législation:
aa.
L’art. 60 al. 2 LMJ prévoit expressément une compétence
d’autorisation cantonale; il en va de même de l’art. 135 al. 1 OLMJ; l’al. 2
de cette disposition ne mentionne pas l’autorité compétente pour accorder
l’autorisation mentionnée; l’art. 48 al. 1 LMJ accorde à l’Autorité intimée la
compétence de prendre les décisions nécessaires à l’application de la loi, mais
il ne spécifie rien en ce qui concerne la façon de procéder lorsque les cantons
sont également appelés à intervenir.
bb.
Le régime instauré par la législation sur les maisons de jeu semble
vouloir établir une surveillance fédérale combinée avec une compétence
cantonale d’exécution; il présente cependant diverses particularités qui
compliquent la situation par rapport au schéma classique d’un tel système
fédéraliste: l’art. 48 LMJ accorde à la Commission fédérale un pouvoir de
décision direct contre les administrés et non pas seulement contre les autorités
cantonales; l’art. 60 al. 2 LMJ instaure une compétence cantonale qui va
au-delà des simples décisions d’exécution; l’art. 60 LMJ fixe plus ou moins
les objectifs de la loi, mais ne dit rien quant aux moyens dont dispose l’autorité
fédérale chargée de la surveillance; le législateur n’a en particulier pas prévu
expressément pour elle un droit de recours spécifique contre les décisions
cantonales et une obligation pour les autorités cantonales de lui communiquer
leurs décisions; contrairement à ce qui vaut pour la délimitation entre les
appareils à sous servant aux jeux d’adresse et aux jeux de hasard (art. 58 ss
OLMJ), ni la loi ni l’ordonnance n’aménagent une procédure fédérale formelle
d’autorisation ou de contrôle (ni même une procédure d’homologation par
décision positive comme sous l’ancienne législation; à son sujet, cf. ATF 125 II
152 c. 4, ATF 124 IV 313 c. 5a).
cc.
On doit regretter cette situation d’autant plus que des problèmes
similaires liés à la répartition des compétences entre cantons et Confédération
se sont déjà présentés lors de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 22 avril
1998 sur les automates de jeu d’argent fondée sur l’art. 35 de la Constitution
fédérale du 29 mai 1874 (aCst.[112]) et sur la loi fédérale sur les maisons de
5

jeu du 5 octobre 1929 (RS 10 270; cf. par exemple arrêt non publié du Tribunal
fédéral du 3 mars 2000, 1A.209/1999; arrêt non publié du Tribunal fédéral du
24 novembre 1999, 1A 196/1999).
e.
Dans sa directive datée du 29 mai 2000 sur les échanges d’appareils
à sous servant aux jeux de hasard[113], la Commission fédérale affirme
que «chaque changement doit être soumis préalablement, par l’exploitant,
à la Commission fédérale. Le canton ne doit délivrer aucune autorisation
d’exploitation sans l’assentiment écrit et préalable de la Commission» (p. 3).
Par principe, il est conforme au système du fédéralisme d’exécution que la
Commission fédérale édicte une directive à l’intention des autorités cantonales.
En l’espèce, cette directive soulève cependant les problèmes suivants:
aa.
Il est inhabituel qu’une directive émane - tout au moins formellement
- non pas de l’Autorité de surveillance elle-même (la Commission fédérale),
mais d’un organe subordonné (son Secrétariat). On peut sérieusement se
demander si dès lors elle est opposable aux cantons et - indirectement d’un
point de vue formel, mais très directement d’un point de vue matériel - aux
administrés.
bb.
Il est étonnant que la directive s’adresse non pas seulement aux
autorités cantonales compétentes, mais également - en tout cas dans sa
formulation - aux administrés désireux de procéder à des échanges d’appareils.
Dans sa formulation toujours, la directive crée pour les administrés une
obligation - celle de présenter une requête à la Commission fédérale -
obligation qui ne figure ni dans la loi ni dans l’ordonnance; elle instaure une
procédure en autorisation qui elle non plus ne figure ni dans la loi ni dans
l’ordonnance. Il est possible, mais inhabituel d’après les principes généraux,
qu’un tel régime repose sur une base légale non pas formelle mais simplement
matérielle; il n’est certainement pas possible qu’il repose uniquement sur une
directive.
cc.
Il en résulte que la directive du 29 mai 2000 n’est pas une base légale
suffisante qui puisse habiliter la Commission fédérale à donner l’autorisation
à la Recourante d’effectuer le remplacement des appareils considérés
(formulation utilisée dans le dispositif des décisions attaquées). En l’état
de la réglementation, il n’existe aucune obligation pour les administrés tels
la Recourante de déposer une requête auprès de la Commission fédérale
lorsqu’ils souhaitent procéder au remplacement d’appareils. Seules les
autorités cantonales sont compétentes pour autoriser un tel remplacement et
il appartient aux autorités cantonales de s’assurer préalablement auprès de
la Commission fédérale que leurs éventuelles autorisations respecteront les
conditions de l’art. 60 LMJ.
f.
Des décisions administratives qui violent une règle de compétence
sont susceptibles d’être sanctionnées de nullité (cf. Häfelin/Müller, Grundriss
des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3ème éd., Zurich 1998, N° 769, 773 ss et les
références d’arrêts indiquées). Les problèmes constatés plus haut ne signifient
cependant pas encore que la Commission fédérale ne pouvait par définition
pas prendre les décisions querellées et que la Commission de recours doit
aujourd’hui constater leur nullité; en effet:
aa.
Sur la base de l’art. 48 al. 1 LMJ et dans un but de surveillance,
la Commission fédérale possède la compétence d’intervenir également
dans le champ d’application de l’art. 60 LMJ et aussi contre les administrés
6

directement; elle n’est donc pas limitée à agir uniquement à l’encontre des
autorités cantonales. En effet, le concept d’appareils à sous servant aux jeux
d’adresse existe encore (art. 3 al. 3 LMJ); l’art. 60 al. 1 LMJ considère désormais
tous ceux qui avaient été homologués selon l’ancienne pratique comme
des appareils à sous servant à des jeux de hasard; dans la phase actuelle
d’entrée en vigueur de la loi, il existe un intérêt public évident à ce que la
Confédération puisse intervenir afin de faire respecter ce nouveau régime; le
message relatif à la nouvelle loi fédérale du 26 février 1997 souligne qu’afin
d’atteindre ses objectifs, la Confédération doit assurer la concentration des
jeux dans les maisons de jeu et avoir ainsi une meilleure vue d’ensemble des
jeux de hasard en Suisse, que la pratique antérieure doit être abandonnée au
profit d’une réglementation claire applicable dans toute la Suisse (FF 1997 III
149 ss).
bb.
Dans ce contexte, la Commission fédérale est amenée à prendre
spontanément les décisions de surveillance nécessaires. Par principe
cependant, il n’est pas impossible que ces décisions soient générées par les
administrés eux-mêmes; ainsi lorsqu’ils requièrent de la Commission fédérale
la constatation qu’un remplacement d’appareils est conforme au droit fédéral.
Ils ont un droit à obtenir une telle décision chaque fois qu’ils peuvent arguer
d’un intérêt digne de protection (art. 25 PA).
cc.
C’est bien ce qui s’est passé en l’espèce. Au-delà de la formulation
inadéquate utilisée dans les décisions querellées - les ch. 1 et 3 de leur
dispositif se présentent comme des décisions d’autorisation - elles ont
matériellement le sens de décisions constatatoires: elles attestent que le
remplacement de certains appareils est conforme au droit fédéral et que
le remplacement d’autres ne l’est pas.
dd.
En prenant les décisions ainsi comprises, la Commission fédérale
n’a pas outrepassé ses compétences. Contrairement à ce que soutient la
Recourante, l’art. 48 LMJ se trouve dans le chapitre consacré à la «Commission
fédérale», lui octroie la tâche de veiller à ce que l’ensemble de la loi soit
respectée et n’est donc pas limité aux affaires à l’intérieur des maisons de jeu
exclusivement. De même, la Commission fédérale n’a in casu pas empiété sur
les compétences de l’autorité cantonale. Même si cette dernière s’est - selon ses
dires - sentie «paralysée», elle avait juridiquement toujours la compétence
de se prononcer sur la continuation de l’exploitation au sens de l’art. 60
al. 2 LMJ et de la refuser pour des motifs autres que ceux pour lesquels la
Commission fédérale avait admis qu’il y avait identité de facture entre les
appareils considérés et exploitation continue depuis le 1er novembre 1997.
g.
Ce n’est pas la Commission fédérale mais son Secrétariat qui est
l’auteur des décisions attaquées, si l’on se réfère à la signature qu’elles portent.
Cette délégation ne saurait constituer en l’espèce un motif pour annuler
lesdites décisions. En effet, il n’en est pas résulté d’atteinte aux droits de la
Recourante:
aa.
Du point de vue de la légalité et comme le fait remarquer la
Commission fédérale dans sa décision sur reconsidération du 13 août
2000, l’art. 92 al. 1 OLMJ autorise la Commission fédérale à déléguer à son
7

Secrétariat le traitement des affaires de moindre importance. Comme déjà
exposé, cette délégation de pouvoir ne peut certainement pas englober celui
d’adopter des directives telles que celle du 29 mai 2000.
bb.
Il n’y a eu aucun abus de son pouvoir d’appréciation de la part de la
Commission fédérale (par l’intermédiaire de son Secrétariat) à considérer
que les requêtes de la Recourante étaient de moindre importance. Elles
portent en effet sur le remplacement d’appareils dont la qualification comme
machines de jeu de hasard n’est pas contestée; elles ne concernent pas des
questions liées aux maisons de jeu pour lesquelles des dossiers de candidature
ont été déposés; il serait certainement contraire à l’intérêt de la loi d’exiger
formellement une intervention de la Commission fédérale chaque fois que
la loi risque d’être violée et qu’une décision s’impose sur la base de l’art. 48
al. 1 LMJ; l’art. 50 al. 3 LMJ prévoit d’ailleurs expressément que le Secrétariat
intervienne lorsque la situation l’exige.
cc.
Le Règlement d’organisation de la Commission fédérale des maisons
de jeu du 31 août 2000 (RS 935.524) prévoit expressément parmi les tâches
déléguées au Secrétariat (art. 6 al. 4 let. s) celle de rendre des décisions dans
le cadre de l’art. 92 OLMJ, en particulier sur des demandes en rapport avec
l’application de l’art. 135 al. 2 OLMJ (échange et remplacement d’appareils
à sous servant aux jeux d’adresse [recte: de hasard]). Le Conseil fédéral a
approuvé ce Règlement en date du 18 octobre 2000, soit postérieurement aux
décisions attaquées, officialisant une pratique qui est à l’origine des décisions
querellées.
dd.
Que la décision émane du Secrétariat ne change rien au fait qu’il
s’agit toujours formellement d’une décision de la Commission fédérale
(cf. l’en-tête du papier utilisé). En effet, c’est à la Commission que l’art. 48
LMJ confie la tâche et accorde la compétence de prendre les décisions
nécessaires à l’application de la loi; il en va de même à l’art. 50 al. 1 et 2
lorsqu’il s’agit de rétablir l’ordre légal; le recours contre les décisions de
la Commission comme de son Secrétariat est à adresser directement à la
même autorité juridictionnelle, à savoir la Commission de recours désignée
à l’art. 54 LMJ et à l’art. 121 al. 1 OLMJ. La situation est la même en matière
de concurrence (art. 44 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels
et autres restrictions à la concurrence [LCart], RS 251, qui mentionne le
Secrétariat) ou de surveillance des banques (art. 24 de la loi fédérale du
8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d’épargne [LB], RS 952.0, qui ne
mentionne pas le Secrétariat).
ee.
Il serait cependant judicieux de modifier la formulation de la
directive du 29 mai 2000, de façon à indiquer clairement aux cantons (et
indirectement aux administrés) que les décisions constatatoires relatives
8

à l’art. 60 LMJ sont du ressort exclusif du Secrétariat. En l’état, la directive
exige pour tous les remplacements d’appareils qu’ils fassent l’objet d’une
approbation préalable de la part de la «Commission» (p. 3).
2.3.
Sur la base de ces considérants, la Commission de recours estime
que la Commission fédérale était bel et bien compétente pour prendre (par
l’intermédiaire de son Secrétariat) les décisions administratives attaquées.
2.4.-2.6.
(autres questions de validité formelle). Sur cette base, la Commission
de recours considère que les décisions attaquées sont valables à la forme.
3.1.
Le litige porte exclusivement sur des appareils servant aux jeux
de hasard; la Recourante ne soutient nullement que les appareils de
remplacement ne seraient pas assujettis à la législation fédérale sur les
maisons de jeu au motif qu’il s’agirait d’appareils servant aux jeux d’adresse.
3.2.
En vertu de l’art. 60 al. 2 LMJ, «[e]n dehors des établissements précités
[grands casinos et casinos], les cantons pourront autoriser, dans un délai de
cinq ans à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi, la continuation de
l’exploitation d’un maximum de cinq des appareils mentionnés au 1er alinéa
dans les restaurants et autres locaux pour autant que ces appareils aient été
mis en exploitation avant le 1er novembre 1997». Selon l’art. 135 al. 2 OLMJ,
«[l]a réparation d’appareils à sous servant aux jeux de hasard en exploitation,
de même que leur échange ou leur remplacement par des appareils de facture
identique, sont autorisés pour autant que ces mesures contribuent à rétablir la
situation initiale».
3.3.
La Recourante conteste la façon dont la Commission fédérale
comprend ces dispositions légales lorsqu’elle interdit tout remplacement
d’appareils s’ils n’ont pas été d’une part déjà autorisés par le canton au
1er novembre 1997 et d’autre part exploités en permanence depuis lors. La
première condition ressort clairement du texte légal et la Commission fédérale
a admis qu’elle était satisfaite pour les appareils considérés. De même, le litige
ne porte pas sur la question de savoir si les nouveaux appareils sont bel et
9

bien de facture identique par rapport aux anciens que la Recourante souhaite
remplacer; l’autorité a admis que tel était le cas. C’est la seconde condition qui
est litigieuse: l’exploitation continue depuis le 1er novembre 1997.
3.4.
La Commission fédérale a considéré que cette seconde condition
n’était pas satisfaite, dès l’instant où les tenanciers des établissements publics
dans lesquels les appareils à remplacer étaient installés n’étaient pas au
bénéfice d’autorisations pour leur exploitation sans interruption depuis le
1er novembre 1997. Ainsi:
a.
Café A.: bien que les machines en question aient été en exploitation
au 1er novembre 1997, le restaurant a été fermé pour cause de faillite dès la fin
de l’année 1997 et n’a pas été réouvert jusqu’à la date de la décision attaquée.
Aucune autorisation d’exploitation pour ces automates n’a été délivrée en 1998
et 1999.
b.
Café-Bar D.: le cercle étranger installé précédemment dans les locaux
en question a fermé ses portes en octobre 1998. Aucune autorisation n’a été
accordée pour les machines à sous durant les années 1998 et 1999.
c.
Bar à Café H.: deux automates étaient en exploitation le 1er novembre
1997 dans le restaurant en question. Cependant, celui-ci a été fermé dès
octobre 1998 et aucune autorisation d’exploiter des automates de jeu n’a été
délivrée en 1999. Le tenancier n’avait pas encore procédé à la réouverture de
l’établissement à la date de la décision attaquée.
3.5.
Sur la base du dossier, il n’apparaît pas que les faits retenus dans les
décisions attaquées aient été constatés de manière inexacte ou incomplète
(art. 49 let. b PA). Les pièces émanant de l’autorité cantonale ne mentionnent
en effet aucune autorisation d’exploiter les automates considérés en 1998 et
1999; c’est le cas en particulier pour la communication du 27 juillet 2000. La
Recourante ne conteste d’ailleurs pas cette constatation; elle en explique les
raisons et souligne que des requêtes étaient pendantes pour 2000. En vertu
de l’art. 60 al. 2 LMJ, il n’appartient pas à la Commission fédérale de vérifier
si l’autorité cantonale aurait dû accorder ces autorisations en 1998 et 1999,
encore moins d’examiner les raisons pour lesquelles les établissements publics
concernés n’ont pas été ouverts pendant un certain nombre de mois durant
ces années; le législateur fédéral a provisoirement mais clairement laissé cette
compétence d’autoriser les automates de jeu aux cantons.
3.6.
Il est exact que la pratique instaurée par la Commission fédérale
est stricte; dans la directive du 29 mai 2000, elle indique que si le titulaire
de l’autorisation a cessé l’exploitation de certains automates après le
1er novembre 1997, il ne peut obtenir pour eux une nouvelle autorisation.
La continuité doit ainsi être à la fois une réalité effective et une réalité
administrative. On ne saurait cependant voir dans cette pratique -
indépendamment des critiques formelles à l’encontre de la directive - un
motif pour annuler les décisions attaquées:
a.
Il faut d’abord constater que la Commission fédérale n’a pas retenu
l’interprétation la plus stricte qui soit de l’art. 60 al. 2 LMJ. Elle admet en effet
que cette disposition permet le maintien d’un contingent d’appareils et leur
remplace-ment dans les limites de ce contingent par des appareils de facture
identique. Cette pratique n’est en tout cas pas critiquée par la Recourante.
La question peut donc rester ouverte de savoir si elle correspond vraiment
10

au sens de l’art. 60 al. 2 LMJ qui - tout au moins dans son texte - entend ne
laisser subsister hors des maisons de jeu que «les» machines déjà en fonction
au 1er novembre 1997.
b.
Dans les trois situations à l’origine des décisions contestées,
l’interruption d’exploitation et l’absence d’autorisation cantonale ont été
prolongées; il y a dès lors bien eu cessation (provisoire) ou interruption de
l’exploitation et la Commission fédérale ne pouvait pas tenir compte des
«circonstances non imputables» que la Recourante invoque voire d’un certain
délai nécessaire à l’autorité cantonale pour attribuer les autorisations.
c.
Cette interruption est incompatible avec l’art. 60 al. 2 LMJ. Le
texte français de cette disposition exige clairement une «continuation
de l’exploitation»; il en va de même des textes allemand et italien:
«Weiterbetrieb», «il proseguimento del esercizio». Comme le relève la
Recourante elle-même, la volonté du législateur est d’assurer à terme une
concentration des jeux dans les maisons de jeu afin de permettre une
meilleure vue d’ensemble des jeux de hasard en Suisse (FF 1997 III 149 s.);
dans cette optique stricte, l’exigence de continuité se justifie: il n’y aurait plus
exactement «rétablissement de la situation initiale» au sens de l’art. 135 al. 2
OLMJ si des appareils pouvaient être mis en exploitation alors qu’ils ne l’ont
plus été pendant plusieurs mois ou même pendant plus d’une année après la
date légale du 1er novembre 1997.
d.
Comme le relève très justement la Commission fédérale dans sa
décision de reconsidération en date du 13 août 2000, l’art. 60 al. 2 LMJ poursuit
aujourd’hui également le même but que l’ancienne ordonnance du 22 avril
1998 concernant les appareils automatiques servant aux jeux d’argent (OAJA,
RO 1998 1518: empêcher l’augmentation du nombre d’appareils de jeux de
hasard à disposition du public tout en accordant aux exploitants un délai
raisonnable afin d’amortir les investissements effectués lors de l’installation
de ces appareils. Or, l’ancienne ordonnance interdisait l’installation de tout
nouvel appareil après le 1er avril 1998 et n’autorisait que l’échange d’appareils
déjà en exploitation à cette date (art. 11; cf. arrêt non publié du Tribunal
fédéral du 24 novembre 1999 précité, p. 20).
e.
Enfin, la Commission de recours considère qu’il n’y a de raisons
d’annuler les décisions attaquées ni sous l’angle de l’opportunité (art. 49 let. c
PA) ni sous l’angle de l’arbitraire. La Recourante ne le prétend d’ailleurs pas.
A l’appui de son appréciation, la Commission de céans retient les mêmes
arguments que ceux mentionnés ci-après (ch. 3.7 let. b à d).
3.7.
Dès l’instant où la législation en vigueur impose de refuser
l’exploitation des appareils considérés, il reste à résoudre la question de savoir
si le principe de la bonne foi ne commande pas de corriger ce régime pour
le motif qu’il ne serait pas imputable à la Recourante et qu’elle en subirait
les conséquences de manière insupportable. Sur ce point, l’opinion de la
Commission de recours est la suivante:
a.
La Commission fédérale n’est a priori pas concernée par cette
question: d’une part, elle n’a à aucun moment fait de promesse à la Recourante
sur l’obtention future des autorisations qu’elle pourrait demander ni créé des
11

droits acquis en faveur de la Recourante quant à la législation future; d’autre
part, seule l’autorité cantonale est compétente pour accorder les autorisations
de continuer l’exploitation des appareils concernés.
b.
L’effet économique de l’art. 60 al. 2 LMJ et de l’interprétation qui en
est donnée par la Commission fédérale n’apparaît pas considérable; il est sans
commune mesure avec celui qu’ont pu provoquer les art. 9 et 10 de l’ancienne
ordonnance lorsqu’ils ont enlevé toute validité aux homologations antérieures.
Dans le cas présent, l’interdiction d’exploitation prononcée concerne au
maximum six nouvelles machines et le remplacement reste possible pour
tous les établissements qui n’ont pas connu d’interruption dans l’exploitation.
c.
En tant que règle transitoire, l’art. 60 al. 2 LMJ ne paraît pas introduire
un régime qui serait contraire au principe de la proportionnalité, au motif
qu’il ne réduirait pas les effets économiques de la loi nouvelle pour les
administrés concernés. Au contraire: d’une part, la disposition précitée
instaure dans son principe un adoucissement de la nouvelle législation sur
les maisons de jeu en ce sens qu’elle autorise pendant cinq ans l’exploitation
d’appareils hors desdites maisons. D’autre part, l’exigence de l’exploitation
continue paraît d’une portée marginale, voire est de nature à préparer encore
mieux les exploitants à l’interdiction totale qui de toute façon interviendra
à l’issue du délai transitoire; ils auront ainsi un risque réduit de devoir
interrompre l’exploitation de machines nouvelles qu’ils n’auraient pas pu
amortir.
d.
Comme le Tribunal fédéral l’a déjà constaté dans son arrêt précité
du 24 novembre 1999 (p. 15 ss), la Recourante - l’une des huit principales
entreprises d’importation ou de production d’appareils à sous en Suisse -
savait pertinemment que le nouveau régime serait beaucoup plus restrictif: le
Conseil fédéral avait déjà fait clairement savoir dans un moratoire du 24 avril
1996 que la pratique antérieure allait être modifiée; l’ordonnance du 22 avril
1998 établissait déjà un régime strict pour le remplacement des appareils; le
projet de loi fédérale sur les maisons de jeu a été publié en mai 1997 (donc
avant les interruptions en cause in casu) et il ne prévoyait même aucun régime
transitoire pour les appareils servant aux jeux de hasard (FF 1997 III 137);
l’autorité cantonale avait averti la Recourante que pour l’année 2000, elle ne
pourrait donner aucune assurance quant au renouvellement des autorisations
accordées antérieurement.
3.8.
Dans ces conditions, la Commission de recours ne voit pas de raison
de s’écarter du régime légal ou d’en corriger les effets en annulant les
interdictions d’exploitation contestées.
[112]
Peut être consultée sur le site Internet de l’Office fédéral de la
justice à l’adresse http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/
gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0007.File.tmp/bv-alt-f.pdf
[113]
Peut être obtenue auprès de la Commission fédérale
des maisons de jeu, 3003 Berne, ou sur internet à l’adresse
www.esbk.admin.ch/f/Informationen/circulaires.htm.
12

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 66.105 - Décision de la Commission fédérale de recours en matière de maisons de jeu
du 2 février 2001 en la cause P. [001/00]; en date du 17 septembre 2001, le Tribunal fédéral
a rejeté le recours de droit administratif déposé contre cette décis...
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2002
Année
Anno
Band
66
Volume
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Ref. No
150 005 390
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Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.