ch_vb · JAAC 69.81 · 2005-03-29 · de


JAAC 69.81
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen vom 29. März
2005 [BRK 2004-018]
Marché public en procédure d’adjudication ouverte. Possibilité
d’attaquer de manière indépendante l’appel d’offres. Bonne foi.
Irrecevabilité. Nullité. Principe de l’égalité de traitement. Interdiction
de discriminer.
Art. 29, art. 1 al. 2, art. 8 al. 1 let. a LMP.
- Recours immédiat contre les vices de l’appel d’offres. Des griefs contre
des prescriptions figurant dans l’appel d’offres, dont le sens et la portée
étaient déjà suffisamment déterminés, doivent selon la jurisprudence de
la Commission de recours (ainsi qu’en vertu du principe de la bonne foi)
être invoqués directement dans le cadre d’un recours contre la décision
d’appel d’offres et non pas seulement au moment d’un recours contre la
décision d’adjudication (consid. 2b, 3a).
- Nullité de décisions. Exceptionnellement, il est encore possible de
soulever même des griefs en principe tardifs, s’il y a nullité en raison de
la gravité du vice en question (con­sid. 3b/aa). En l’espèce, la condition
qui figure dans l’appel d’offres, selon laquelle la saisie de données doit
avoir lieu en Suisse, ne peut pas être considérée comme une violation
grave ni de l’interdiction de discriminer, ni du principe de l’égalité de
traitement au sens de la LMP et de l’AMP et il n’y a dès lors pas nullité
de l’appel d’offres (consid. 3b/bb).
Öffentliche Beschaffung im offenen Vergabeverfahren. Selbständige
Anfechtbarkeit der Ausschreibung. Treu und Glauben. Nichteintreten.
Nichtigkeit. Gleichbehandlungsgrundsatz. Diskriminierungsverbot.
Art. 29, Art. 1 Abs. 2, Art. 8 Abs. 1 Bst. a BoeB.
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- Unmittelbare Anfechtung von Mängeln der Ausschreibung. Rügen
gegen Anordnungen in der Ausschreibung, deren Bedeutung und
Tragweite bereits hinreichend bestimmt waren, müssen gemäss
der Rechtsprechung der Rekurskommission (sowie aufgrund des
Grundsatzes von Treu und Glauben) unmittelbar im Rahmen einer
Anfechtung der Ausschreibungsverfügung vorgebracht werden und
nicht erst in einer Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung (E. 2b, 3a).
- Nichtigkeit von Verfügungen. Ausnahmsweise können auch
grundsätzlich verspätete Rügen noch vorgebracht werden, wenn
aufgrund der Schwere des betreffenden Mangels Nichtigkeit vorliegt
(E. 3b/aa). Vorliegend ist in der Ausschreibungsanforderung, wonach
die Datenerfassung in der Schweiz ausgeführt werden müsse,
keine schwere Verletzung des Diskriminierungsverbots bzw. des
Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss BoeB und ÜoeB und somit keine
Nichtigkeit der Ausschreibung zu sehen (E. 3b/bb).
Acquisti pubblici nella procedura di aggiudicazione aperta.
Impugnabilità indipendente del bando di concorso. Buona fede. Non
entrata nel merito. Nullità. Principio della parità di trattamento.
Divieto di discriminazione.
Art. 29, art. 1 cpv. 2, art. 8 cpv. 1 lett. a LAPub.
- Impugnazione diretta di vizi del bando di concorso. Secondo la
giurisprudenza della Commissione di ricorso (come pure sulla base
della buona fede), le contestazioni contro prescrizioni contenute nel
bando di concorso, il cui significato ed estensione erano già stati
sufficientemente determinati, devono essere presentate nel quadro di
un’impugnazione della decisione di bando di concorso e non solo al
momento del ricorso contro la decisione di aggiudicazione (consid. 2b,
3a).
- Nullità di decisioni. In linea di principio, a titolo eccezionale possono
essere presentati anche reclami tardivi, se sulla base della gravità
del vizio vi è nullità (consid. 3b/aa). Nella fattispecie, la condizione
del bando di concorso, secondo cui la raccolta di dati deve essere
eseguita in Svizzera, non costituisce una violazione grave del divieto
di discriminazione rispettivamente del principio della parità di
trattamento secondo la LAPub e l’AAP e quindi non vi è nullità del
bando di concorso (consid. 3b/bb).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
A. Das Bundesamt für Statistik schrieb im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(SHAB; …) einen Dienstleistungsauftrag mit dem Projekttitel «PISA 2006 -
Kodierung und Datenerfassung» im offenen Verfahren öffentlich aus. In
Ziff. 4.2 der Ausschreibung wurde unter dem Titel «Geschäftsbedingungen»
festgehalten, dass aus logistischen Gründen und Gründen des Datenschutzes
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die Arbeiten innerhalb der Schweiz ausgeführt werden müssen. Neben
anderen Interessenten forderte auch die X. GmbH am 27. August 2004 die
Ausschreibungsunterlagen an. Den Interessenten - unter anderem auch
der X. GmbH - wurde vom Bundesamt für Statistik der Katalog mit den
eingegangenen Fragen und den Antworten per E-Mail zugesendet. Innert
Frist gingen bei der Vergabestelle fünf Angebote ein, wobei die X. GmbH keine
Offerte einreichte. Das Bundesamt für Statistik erteilte den Zuschlag an die B.
SA, der Zuschlag wurde im SHAB veröffentlicht.
B. Mit Eingabe vom (…) erhebt die X. GmbH (Beschwerdeführerin)
gegen die Erteilung des Zuschlags Beschwerde bei der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (Rekurskommission,
BRK). Sie beantragt, das Ergebnis der Ausschreibung sei als nichtig zu
erklären und das Vergabeverfahren sei in solcher Form erneut durchführen
zu lassen, dass daran ausländische Bieter gegenüber inländischen ohne
Benachteiligung teilnehmen können. Zur Begründung ihres Begehrens
führt sie im Wesentlichen an, durch die zwingende Vorschrift einer
Durchführung innerhalb der Schweiz würden ausländische Bieter gegenüber
schweizerischen massgeblich benachteiligt. Bei gegenüber ausländischen
Bietern neutralen Ausschreibungsbedingungen hätte die Beschwerdeführerin
gute Aussichten auf eine Zuschlagserteilung gehabt.
C. Das Bundesamt für Statistik stellt in seiner Vernehmlassung die Anträge, das
Verfahren sei auf die Eintretensfrage zu beschränken und auf die Beschwerde
sei nicht einzutreten. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. In der
ausschliesslich den Hauptantrag betreffenden Stellungnahme bringt die
Vergabebehörde vor, dass die Beschwerdeführerin die Ausschreibung
selbständig mittels Beschwerde hätte anfechten können, dies aber nicht
getan habe. Die Bedingung, dass die Arbeiten in der Schweiz auszuführen
sind, sei bereits in der Ausschreibung enthalten gewesen und habe sich
nicht erst aus dem Antwortenkatalog ergeben. Somit sei die Rüge der
Beschwerdeführerin verwirkt. Zudem fehle es an der Legitimation, da die
Beschwerdeführerin keine Offerte eingereicht habe und folglich durch den
Zuschlag nicht beschwert sei.
D. Der Präsident der Rekurskommission beschränkt das Verfahren vorerst auf
die Eintretensfrage.
Aus den Erwägungen:
1. (…)
2. Die Vergabebehörde beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,
weil die Beschwerdeführerin die Rüge in einer Beschwerde gegen die
Ausschreibung hätte vorbringen müssen.
a. Art. 29 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) bezeichnet die durch Beschwerde
selbständig anfechtbaren Verfügungen. Es sind dies der Zuschlag oder
der Abbruch des Vergabeverfahrens, die Ausschreibung des Auftrags,
der Entscheid über die Teilnehmerauswahl im selektiven Verfahren, der
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Ausschluss vom Vergabeverfahren nach Art. 11 BoeB sowie der Entscheid
über die Aufnahme eines Anbieters in ein Verzeichnis im Rahmen eines
Prüfungssystems.
b. Beschwerdegründe, welche gegen eine selbständig anfechtbare Verfügung
hätten vorgebracht werden können, können im Beschwerdeverfahren
gegen eine spätere Verfügung im Sinne von Art. 29 BoeB unter Umständen
nicht mehr gerügt werden (Entscheid der BRK vom 16. November 2001,
veröffentlicht in VPB 66.38 E. 3 mit Hinweisen). Es müssen jedoch nach der
Rechtsprechung der BRK einzig diejenigen Anordnungen in der öffentlichen
Ausschreibung unmittelbar angefochten werden, die bereits aus sich
heraus als rechtswidrig erscheinen und deren Bedeutung und Tragweite
für die Interessenten ohne weiteres erkennbar sind. Als Beispiele können
Anordnungen betreffend Verfahrensart, Eingabefristen, Zulässigkeit und
Rechtsformen von Bietergemeinschaften, Teilangeboten und Varianten,
Losbildung oder Verfahrenssprache genannt werden. Die Verpflichtung zur
sofortigen Anfechtung des erkannten Mangels der öffentlichen Ausschreibung
ergibt sich nicht nur aufgrund von Art. 29 BoeB, sondern auch aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben, nach dem sich auch die Anbietenden
zu verhalten haben (zu diesem Grundsatz vgl. auch BGE 130 I 246 E. 4.3).
Soweit die öffentliche Ausschreibung hingegen Anordnungen enthält, deren
volle Bedeutung und Tragweite auch bei objektiver Betrachtungsweise
noch wenig klar sind und sich für die Interessenten erst im Verlaufe
des weiteren Verfahrens mit genügender Eindeutigkeit ergeben, bleibt
die Anfechtungsmöglichkeit in einem späteren Verfahrensabschnitt,
gegebenenfalls sogar erst im Rahmen der Zuschlagsverfügung, jedenfalls
erhalten. Dabei kann es sich insbesondere um Regelungen betreffend den
Gegenstand der Beschaffung oder die Eignungs- und Zuschlagskriterien
bzw. Teile davon handeln. Solche für das Vergabeverfahren grundlegende
Punkte werden in der öffentlichen Ausschreibung häufig nur rudimentär
und stichwortartig aufgeführt und ihre tatsächliche Bedeutung wird erst
zusammen mit den Ausschreibungsunterlagen (Leistungsbeschriebe und
-verzeichnisse, Pflichtenhefte usw.) vollumfänglich erkenn- und beurteilbar.
Daraus darf den Interessenten kein Rechtsverlust erwachsen (Entscheide der
BRK vom 16. November 2001, a.a.O., E. 3d/cc mit Hinweisen und vom 8. Januar
2004, veröffentlicht in VPB 68.66 E. 1 f.).
3. Die Beschwerdeführerin ficht den an die B. SA erteilten Zuschlag mit
der Begründung an, dass im vorliegenden Vergabeverfahren ausländische
Anbieter gegenüber schweizerischen Bietern massgeblich benachteiligt
würden. Sie habe den Antworten der Vergabebehörde auf die Fragen der
Anbieter entnommen, dass die Datenerfassung der PISA[24]-Erhebungsdaten
zwingend in der Schweiz durchgeführt werden müsse. Die Vergabebehörde
ihrerseits erachtet diese Rüge als verwirkt. Entgegen den Ausführungen in der
Beschwerde sei die Bedingung, dass die Arbeiten in der Schweiz auszuführen
sind, bereits klar und unmissverständlich in der Ausschreibung (Ziff. 4.2)
enthalten gewesen und habe sich nicht erst aus dem Antwortenkatalog
ergeben, welcher den interessierten Firmen (…) zugestellt worden war.
Die von der Beschwerdeführerin erhobene Kritik hätte daher gegen die
Ausschreibung geltend gemacht werden müssen (…).
a. In der öffentlichen Ausschreibung (…) findet sich unter dem Titel «Andere
Informationen» die Ziff. 4.2 folgenden Wortlautes:
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«Geschäftsbedingungen: Allgemeine Geschäftsbedingungen des Bundes für
Dienstleistungsaufträge.
Aus logistischen Gründen und Gründen des Datenschutzes müssen die Arbeiten
innerhalb der Schweiz ausgeführt werden.»
Im Frage- und Antworten-Katalog des Bundesamtes für Statistik vom (…) findet
sich folgende Frage mit zugehöriger Antwort:
«Dürfen ausländische Mitarbeiter unserer ausländischen Tochtergesellschaft
für die Datenerfassung eingesetzt werden?»
«Wenn folgende Voraussetzungen erfüllt werden:
- Die Datenerfassung findet in der Schweiz statt.
- Die Mitarbeiter erhalten für die beschriebene Arbeitsperiode einen
Arbeitsvertrag, der den Bestimmungen des Schweizerischen Arbeitsgesetzes
(ArG) sowie des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) zugrunde liegt.
- Sehr gute Deutschkenntnisse.»
Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, (erst) aus dieser Antwort
erfahren zu haben, dass die Datenerfassung in der Schweiz durchgeführt
werden muss. Dieser Darstellung kann jedoch nicht gefolgt werden, denn
die fragliche Anforderung ergibt sich nach objektiver Betrachtungsweise
bereits aus der Formulierung in Ziff. 4.2 der Ausschreibung, wonach «die
Arbeiten innerhalb der Schweiz ausgeführt werden müssen». Die Bedeutung
und Tragweite dieser «Geschäftsbedingung» war für die Interessenten
durchaus erkennbar (vgl. oben E. 2b). Insbesondere konnte sich die von
der Beschwerdeführerin gerügte allfällige Rechtswidrigkeit bereits aus
dieser Anordnung in der Ausschreibung selbst ergeben; die Problematik
der allfälligen Benachteiligung ausländischer Anbieter wurde jedenfalls
bereits durch die genannte Umschreibung in der Ausschreibung aufgeworfen
und die Beschwerdeführerin hätte diese unmittelbar anfechten können
und müssen. Es kann nicht davon gesprochen werden, dass die fragliche
Passage der Ausschreibung zu wenig bestimmt war, so dass deren Bedeutung
erst aufgrund des Frage- und Antworten-Katalogs erkennbar geworden
wäre. Aus der Ausschreibung ergibt sich, dass der Dienstleistungsauftrag
zwei Aufgabenbereiche erfasste, nämlich die Kodierung und die Erfassung
(Datenerfassung) der Antworten des Testmaterials. Dass mit dem Begriff «die
Arbeiten» die Datenerfassung ebenso gemeint war, ist demnach mühelos
ersichtlich. Die Anordnung war somit ausreichend bestimmt, um gemäss der
Rechtsprechung der BRK zu verlangen, dass die fragliche Rüge unmittelbar
im Rahmen einer Anfechtung der Ausschreibungsverfügung vorgebracht
wird und nicht erst in einer Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung.
Diese Verpflichtung ergibt sich ebenfalls aufgrund des Grundsatzes von
Treu und Glauben, welcher auch die Anbieter bindet (oben E. 2b). Die
Beschwerdeführerin verhält sich treuwidrig, wenn sie vorerst eine ihrer
Meinung nach rechtswidrige Ausschreibungsanforderung unangefochten
lässt, obwohl sie den geltend gemachten Mangel ohne weiteres bereits hätte
erkennen können, und sodann erst im Rahmen des Zuschlags Beschwerde
erhebt mit der Begründung, die fragliche Anforderung sei unzulässig -
dies im Übrigen ohne selbst eine Offerte eingereicht zu haben. Die von der
Beschwerdeführerin erhobene Rüge hätte im Rahmen einer Beschwerde
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gegen die Ausschreibung vorgebracht werden müssen und erweist sich
vorliegend als nicht rechtzeitig erfolgt. In der vorliegenden Beschwerde
gegen die Zuschlagsverfügung ist die Berufung auf diesen Beschwerdegrund
grundsätzlich unzulässig (oben E. 2b).
b.aa. Vorbehalten bleibt die Frage einer allfälligen Nichtigkeit der
Ausschreibungsverfügung. Ausnahmsweise können auch grundsätzlich
verspätete Rügen noch vorgebracht werden, wenn sich aufgrund der
Schwere des betreffenden Mangels eine Nichtigkeit ergibt (Entscheide
der BRK vom 16. November 2001, a.a.O., E. 3d/aa, vom 8. Oktober 1998,
veröffentlicht in VPB 63.16 E. 4, vom 9. Dezember 1999, veröffentlicht in
VPB 64.63 E. 3). Dieser Vorbehalt der Nichtigkeit wurde von der BRK in den
zitierten Entscheiden zwar jeweils erwähnt, nähere Ausführungen dazu, wann
allenfalls eine Nichtigkeit vorliegen könnte, wurden jedoch nicht gemacht.
Es sind diesbezüglich die allgemeinen Grundsätze über die Nichtigkeit von
Verfügungen heranzuziehen.
Die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung führt in der Regel nur zu deren
Anfechtbarkeit und nicht zur Nichtigkeit. Die Nichtigkeit bildet lediglich
die Ausnahme. Vorausgesetzt wird ein schwerwiegender Rechtsfehler wie
schwere Zuständigkeits-, Verfahrens-, Form- oder Eröffnungsfehler oder
gravierende inhaltliche Mängel. Weiter muss der Fehler offenkundig oder
zumindest leicht erkennbar sein und die Annahme der Nichtigkeit darf nicht
zu einer ernsthaften Gefährdung der Rechtssicherheit führen. Es ist eine
Abwägung zwischen dem Interesse an der Rechtssicherheit und dem Interesse
an der richtigen Rechtsanwendung erforderlich (BGE 122 I 99 E. 3a/aa, BGE
118 Ia 340 E. 2a, BGE 116 Ia 219 E. 2c; VPB 68.25 E. 2.1; Ulrich Häfelin/Georg
Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich 2002, Rz. 955 ff.).
bb. Die Beschwerdeführerin verlangt zwar in ihrem Rechtsbegehren die
Ausschreibung sei als «nichtig» zu erklären; worin der die Nichtigkeit
begründende schwere Mangel liegen soll, wird indes nicht näher
ausgeführt (wobei mit dem Wort «nichtig» allenfalls auch schlicht die
Ungültigkeit gemeint sein könnte). Nach Ansicht der Beschwerdeführerin
würden ausländische Anbieter durch die Einschränkung massgeblich
benachteiligt und sie stellt ein «widerrechtliches, wettbewerbsbehinderndes,
protektionistisches Verhalten» fest. Sie beruft sich somit zur Begründung
der Nichtigkeit bzw. Ungültigkeit auf das Diskriminierungsverbot bzw. den
Gleichbehandlungsgrundsatz.
Bei den genannten Grundsätzen handelt es sich durchaus um grundlegendste
Prinzipien des Vergaberechts. Das des GATT/WTO-Übereinkommens vom
15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422)
und das BoeB verpflichten die Beschaffungsstellen, die Anbieter in gerechter
und nichtdiskriminierender Weise auszuwählen und halten ausdrücklich
die Gleichbehandlung der Anbieter im Submissionsverfahren des Bundes
fest (Art. III Ziff. 1 und 2, Art. VII Ziff. 1 sowie Art. X Ziff. 1 ÜoeB; Art. 1
Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 Bst. a BoeB). Anbieter aus Vertragsstaaten dürfen
gegenüber Anbietern aus andern Vertragsstaaten nicht diskriminiert
werden (Art. III Ziff. 1 Bst. a und b ÜoeB, vgl. auch Art. VIII Bst. b ÜoeB).
Der Auftraggeber hat in allen Phasen des Verfahrens die Gleichbehandlung
der in- und ausländischen Anbieter zu gewährleisten (Art. 8 Abs. 1 Bst. a
BoeB; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche
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Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 193). Zur Begründung der
Nichtigkeit der Ausschreibungsverfügung müssten diese Grundsätze jedoch
in schwerwiegender Weise verletzt worden sein. Gerade bei inhaltlichen
Fehlern ist die Nichtigkeit nur in Ausnahmefällen mit ausserordentlich
schwer wiegenden Mängeln zu bejahen (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 981).
In der vorliegend zur Diskussion stehenden Ausschreibungsanforderung
ist keine solche schwere Verletzung des Gleichbehandlungsgebots oder
des Diskriminierungsverbotes zu sehen, so werden ausländische Anbieter
insbesondere nicht generell ausgeschlossen, es wird von ihnen «nur» verlangt,
dass sie die Datenerfassung in der Schweiz ausführen. Ob die fragliche
Bestimmung in der Ausschreibung die genannten Prinzipien verletzt, kann
offen bleiben, die Ausschreibungsverfügung kann aufgrund des geltend
gemachten Mangels jedenfalls nicht als nichtig bezeichnet werden.
c. Zusammenfassend kann der von der Beschwerdeführerin vorgebrachte
Beschwerdegrund in der vorliegenden Beschwerde gegen den
Zuschlagsentscheid nicht mehr vorgebracht werden und auf die
Beschwerde ist nicht einzutreten. Unter diesen Umständen erübrigt sich
die Prüfung der von der Vergabebehörde aufgeworfenen Frage, ob die
Beschwerdeführerin, die keine Offerte eingegeben hat, zur Beschwerde gegen
eine Zuschlagsverfügung überhaupt legitimiert sein könne (…). (…)
[24] «Programme for International Student Assessment» (Anm. der Redaktion).
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Beschaffungswesen vom 29. März 2005 [BRK 2004-018]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
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