ch_vb · JAAC 63.16 · 1998-10-08 · de


JAAC 63.16
Décision de la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics du 8 octobre 1998
Marchés publics. Choix des participants à une procédure sélective
relative à un marché de services. Portée de critères géographiques.
- Exceptionnellement, le pouvoir adjudicateur peut limiter le nombre
des soumissionnaires invités à présenter une offre. Une concurrence
efficace doit cependant demeurer garantie. Une telle limitation n’est
possible que si elle est nécessaire pour assurer le fonctionnement
efficace du mécanisme d’adjudication des marchés et si elle figure dans
l’appel d’offres. Ce dernier constitue une décision qui doit être attaquée
séparément (consid. 4).
- L’augmentation ultérieure du nombre de candidats retenus est
juridiquement contestable, car elle porte atteinte au principe de la
transparence et pourrait, le cas échéant, violer le principe de l’égalité
de traitement (consid. 5).
- Il est exclu de tenir compte de l’emplacement géographique ou de
l’origine des candidats, à moins que des motifs impérieux ne le justifient
(consid. 6c).
Öffentliches Beschaffungswesen. Teilnehmerauswahl im selektiven
Verfahren betreffend einen Dienstleistungsauftrag. Tragweite von
geografischen Kriterien.
- Ausnahmsweise kann die Vergabebehörde die Zahl der zur
Angebotsabgabe Einzuladenden beschränken. Dabei muss ein
wirksamer Wettbewerb gewährleistet sein. Eine solche Beschränkung ist
nur zulässig, wenn sonst die Auftragsvergabe nicht effizient abgewickelt
werden kann und sie in der Ausschreibung vorbehalten wurde. Letztere
stellt eine Verfügung dar, die selbständig angefochten werden muss
(E. 4).
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- Die nachträgliche Erhöhung der Zahl der ausgewählten Teilnehmer
ist anfechtbar, da sie das Prinzip der Transparenz beeinträchtigt und
allenfalls den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen könnte (E. 5).
- Das Abstellen auf den geografischen Standort oder die Herkunft der
Teilnehmer ist nicht zulässig, ausser wenn zwingende Gründe dafür
vorliegen (E. 6c).
Acquisti pubblici. Scelta dei partecipanti a una procedura selettiva
concernente una commessa di servizi. Importanza di criteri geografici.
- In via eccezionale, l’autorità d’aggiudicazione può limitare il numero
degli offerenti invitati a presentare un’offerta. Va tuttavia garantita
una concorrenza efficace. Una simile limitazione è lecita soltanto se
è necessaria per assicurare il buon funzionamento del meccanismo
d’aggiudicazione delle commesse e se figura nel bando. Quest’ultimo
costituisce una decisione che va impugnata separatamente (consid. 4).
- L’aumento ulteriore del numero di candidati ammessi può essere
impugnato poiché lede il principio della trasparenza e potrebbe
eventualmente violare il principio della parità di trattamento
(consid. 5).
- Non è ammissibile tenere conto della situazione geografica o
dell’origine dei candidati, a meno che motivi imperativi non lo
giustifichino (consid. 6c).
Résumé des faits:
A. Le 26 novembre 1997, l’Office des constructions fédérales (ci-après: l’OCF ou
le pouvoir adjudicateur) publia dans la Feuille officielle suisse du com-merce
(FOSC) un appel à candidatures, dans le cadre d’une procédure sélective. Le
marché portait sur la planification générale de la construction d’un village
d’exercices de trente bâtiments (valeur estimée: 11 millions de francs) et
d’ouvrages de génie civil (valeur estimée: 10 millions de francs) pour la place
d’armes de Bure, dans le Jura. Le mandataire recherché devait, dans un
premier temps, retravailler l’avant-projet et le cahier des charges établis par
un expert antérieurement mandaté par le pouvoir adjudicateur et présenter
un projet avec un devis général établi selon le code de frais par éléments (CFE)
ainsi qu’élaborer des variantes d’exécution. Après l’approbation des crédits
de construction, le mandataire devait préparer l’exécution, puis assister la
direction générale des travaux (assumée par l’OCF ou un autre office désigné
comme responsable) durant toute la réalisation du projet, voire assumer
lui-même certaines tâches de direction générale et de coordination. Le délai
d’inscription était de 25 jours à compter de la publication; celui de remise
des candidatures était fixé au 12 janvier 1998. Il était spécifié dans l’appel
d’offres que quatre à six groupes d’étude seraient sélectionnés pour participer
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à la suite de la procédure, sur la base d’un dossier de candidature fourni par
l’OCF. Les candidats devraient donner toute information utile permettant de
juger de leur compétence dans le domaine du projet et de l’exécution, de leur
créativité, de leur capacité à fournir la prestation envisagée et à travailler dans
un groupe constitué. Les critères de préqualification, par ordre d’importance,
étaient les suivants:
- expérience, qualification et formation du personnel, pratique de la profession
dans des réalisations d’un degré de complexité équivalent; capacité de
collaboration (fournir un organigramme); connaissance des langues française
et allemande;
- références concrètes (après 1992) dans les domaines du bâtiment et du
génie civil en fonction des valeurs techniques et économiques et du caractère
écologique;
- infrastructures et équipements, compatibilité informatique, utilisation du CFE,
système de qualité, capacité;
- présentation libre par le candidat.
B. Dans le délai de 25 jours, 68 bureaux d’architectes et d’ingénieurs
manifestèrent l’intention de participer au concours. La documentation
relative à l’appel d’offres leur fut remise. Il y était précisé que les bureaux
d’architectes et d’ingénieurs civils devraient former des groupes d’étude. Aussi
les 68 bureaux intéressés se regroupèrent-ils en 22 équipes. Les critères de
qualification, énoncés par ordre d’importance, étaient les mêmes que ceux
mentionnés dans l’appel d’offres, si ce n’est que le critère de «capacité» avait
disparu. Qui plus est, il était précisé que la présentation, libre, ne devrait
cependant pas excéder une page A4.
Sur les 22 équipes ayant envoyé leur dossier de candidature dans le délai
prescrit - au nombre desquelles X. - le pouvoir adjudicateur en sélectionna 8,
qui furent admises à déposer une offre. La liste des candidatures retenues fut
publiée dans la FOSC du 6 mars 1998.
C. Par courrier daté du 11 mars 1998, X. (ci-après: la recourante) a interjeté
recours contre cette décision auprès de la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics (ci-après: la Commission de recours). Elle affirme
que lors d’une séance d’information, il avait été spécifié aux entreprises
intéressées qu’il était indispensable de former une équipe comprenant si
possible un bureau d’architecture, un bureau d’ingénieurs, ainsi que différents
bureaux susceptibles d’exécuter les travaux demandés. Or, la plupart des
candidats retenus par le pouvoir adjudicateur ne rempliraient pas ces critères,
en particulier les bureaux Y. et Z. La recourante soutient également qu’il n’est
pas admissible qu’aucun bureau du district de Porrentruy n’ait été retenu,
dans la mesure où, selon elle, la surveillance des travaux devrait être confiée à
une entreprise située près de la place d’armes.
D. Invité à se prononcer, le pouvoir adjudicateur (ci-après: l’autorité intimée)
conclut au rejet du recours. Il explique que les différentes offres qui lui ont
été soumises ont fait l’objet d’une évaluation objective, selon les critères
d’appréciation indiqués dans l’appel d’offres et la documentation y relative,
et que seules les huit meilleures - au nombre desquelles ne figurait pas la
recourante - ont été admises à participer à la deuxième phase de la procédure
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sélective. Il affirme que, contrairement à ce que soutient la recourante,
les équipes sélectionnées remplissent tous les critères de qualification.
Par ailleurs, l’autorité intimée estime qu’il n’y avait pas lieu d’accorder la
préférence à des équipes situées dans le district de Porrentruy puisqu’une
surveillance des travaux par un bureau situé près de la place d’armes ne
s’impose pas en l’espèce. A cet égard, elle fait remarquer qu’au regard de
la législation en matière de marchés publics et des principes qu’elle défend
(égalité de traitement, développement de la concurrence, non-discrimination)
le critère de la préférence régionale ne peut être pris en considération.
E. Dans sa réplique, la recourante se réfère à une discussion avec l’un des
membres du jury, dont il serait ressorti que la faiblesse de sa candidature
tiendrait au choix de son bureau d’ingénieurs. Elle se déclare surprise de cet
argument, compte tenu du fait que ce bureau d’ingénieurs fait également
partie de l’une des équipes sélectionnées. Par ailleurs, elle se plaint du fait
que le dépôt de son recours n’ait en rien entravé la poursuite de la procédure
d’adjudication.
Invité à dupliquer, le pouvoir adjudicateur souligne que les renseignements
qui ont été communiqués par téléphone à la recourante concernant le choix
des candidats étaient volontairement sommaires, afin de préserver l’exigence
de confidentialité. La recourante n’ayant pas formulé de demande écrite,
comme elle y avait été invitée, elle n’a pas reçu d’indications plus détaillées.
Il est formellement contesté que le choix du bureau d’ingénieurs soit la
raison déterminante de l’éviction de la recourante. Sa candidature a en
réalité révélé plusieurs points faibles (organisation, références, utilisation
du CFE, système de qualité), qui expliquent qu’elle ait obtenu moins de points
que ses concurrents. L’intimé explique encore qu’il a augmenté le nombre
de candidats retenus de 6 à 8 afin de créer une situation de concurrence
efficace et de dégager la meilleure offre possible. Il relève enfin qu’en matière
de marchés publics, le recours n’emporte pas effet suspensif de par la loi.
Celui-ci n’ayant pas été demandé en l’occurrence, rien ne s’opposait à ce que la
procédure ne suive son cours.
Extrait des considérants:
1.a. La loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS
172.056.1) n’est applicable que si la valeur estimée du marché public à adjuger,
sans la taxe sur la valeur ajoutée, atteint les seuils prescrits par l’art. 6 al. 1.
Ces seuils s’élèvent respectivement à Fr. 248 950.- pour les services et à
Fr. 9 575 000.- pour les ouvrages (valeurs pour l’année 1997 selon l’ordonnance
sur l’adaptation des valeurs seuils des marchés publics du 19 novembre 1996
publiée dans RO 1996 3096).
Au sens de la LMP, on entend par marché de services un contrat entre un
adjudicateur et un soumissionnaire concernant la fourniture de l’une des
prestations énumérées dans l’appendice 1 annexe 4 de l’Accord du 15 avril
1994 sur les marchés publics (AMP, RS 0.632.231.422; art. 5 al. 1 let. b LMP).
Au nombre de ces prestations figurent notamment les services d’architecture,
d’ingénierie, d’aménagement urbain et d’architecture paysagère (selon le
ch. 867 de la Classification centrale des produits - «architectural, engineering
and other technical services» -; voir également l’art. 3 al. 1 de l’ordonnance du
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11 décembre 1995 sur les marchés publics [OMP], RS 172.056.11 et le ch. 11 de
l’annexe 1 de l’ordonnance). Il y a en revanche marché de construction lorsque
le contrat entre l’adjudicateur et le soumissionnaire concerne la réalisation
de travaux de construction de bâtiments ou de génie civil au sens du ch. 51 de
la Classification centrale de produits (liste CPC) auquel se réfère l’appendice
1, annexe 5, de l’AMP (art. 5 al. 1 let. c LMP; voir également l’art. 3 al. 2 OMP
et l’annexe 2 de l’ordonnance). Un ouvrage est défini comme le résultat de
l’ensemble des travaux de construction de bâtiments ou de génie civil selon ce
qui précède (art. 5 al. 2 LMP).
Ni la LMP ni l’OMP ne contiennent de règle relative à la délimitation
entre les divers types de marchés. Lors de l’adoption de la loi fédérale, le
législateur a entendu assurer, dans la mesure du possible, l’eurocompatibilité
du droit suisse. En l’absence d’une volonté expresse de déroger au droit
communautaire, une référence à la réglementation communautaire est
indiquée (Message-2 GATT, FF 1994 IV 1224 s. et 1254 s.; Evelyne Clerc,
L’ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Fribourg
1997, p. 405; également décision de la Commission de recours de céans en date
du 29 juin 1998 en la cause Y. c. OCF, consid. 1d). En droit communautaire, les
marchés publics de travaux ont pour objet soit l’exécution, soit, conjointement,
la conception et l’exécution d’un ouvrage. Si, en revanche, le pouvoir
adjudicateur attribue par des marchés distincts les travaux et les services
destinés à la réalisation d’un ouvrage, ces derniers constituent un marché de
services (art. 1 let. a de la Directive 93/37/CEE du Conseil, du 14.6.1993, portant
coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux,
Journal officiel des communautés européennes [JO] N° L 199 du 9.8.1993, p. 54
[directive-travaux] et art. 1 ch. 4 let. b de la Directive 93/38/CEE du Conseil, du
14.6.1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans
les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, JO
N° L 199 du 9.8.1993, p. 84 [directive-secteurs]; Philipp Lee, Current EC Legal
Developments - Public Procurement, Londres/Dublin/Edimbourg/Bruxelles
1992, p. 52 s.; Clerc, op. cit., p. 405).
b. Lorsque la LMP est applicable, les décisions de l’adjudicateur concernant le
choix des participants à la procédure sélective peuvent, dans un délai de vingt
jours, faire l’objet d’un recours auprès de la Commission fédérale de recours
en matière de marchés publics, laquelle statue de manière définitive (art. 27
al. 1, art. 29 let. c et art. 30 LMP). La procédure est régie par les dispositions
générales de la procédure administrative fédérale, à moins que la loi n’en
dispose autrement (art. 26 LMP). En particulier, le recours n’emporte pas effet
suspensif. Celui-ci doit être expressément requis auprès de la Commission de
recours qui rend alors une décision sur ce point (art. 28 LMP).
c. En l’espèce, le marché litigieux porte sur la planification générale de la
construction d’un village d’exercices de trente bâtiments (valeur estimée:
11 millions de francs) et d’ouvrages de génie civil (valeur estimée: 10 millions
de francs) pour la place d’armes de Bure, dans le Jura. Le mandataire
recherché doit, sur la base de l’avant-projet et du cahier des charges existant,
présenter un projet avec un devis général ainsi que des variantes d’exécution,
puis assister la direction générale des travaux (assumée par l’OCF ou un autre
office désigné comme responsable) durant toute la réalisation du projet, voire
exécuter lui-même certaines tâches de direction générale et de coordination.
Dans sa réponse au recours, l’OCF indique lui-même que le marché porte
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sur la conception et non sur les travaux d’exécution. La définition de l’objet
du marché constitue un élément indispensable à assurer la transparence
des procédures de passation et l’égalité de traitement des soumissionnaires
(art. IX ch. 6 let. a et art. XII ch. 2 al. 9 AMP, art. 1 al. 1 let. a et art. 2 al. 2 LMP).
Ni l’appel d’offres, ni la documentation relative à l’appel d’offres n’indiquent
que l’adjudicataire du marché obtiendrait simultanément l’attribution de
l’exécution des travaux de construction et de génie civil. Il en ressort au
contraire qu’il ne fera qu’assister la direction des travaux, voire dirigera
certains de ceux-ci. En conséquence, le marché en cause constitue un pur
marché de services - et non un marché de travaux portant conjointement
sur la conception et l’exécution. Les services en question constituent des
prestations d’architecture et d’ingénierie qui tombent dans la liste exhaustive
des services assujettis à la LMP (annexe 4 de l’appendice I à l’AMP déposé par
la Suisse - classification CPC 867; art. 5 al. 1 let. b LMP, art. 3 al. 1 OMP, ch. 11 et
12 de l’annexe 1 à l’OMP).
Le recours portant sur la décision d’exclusion à l’issue de la première phase
d’une procédure sélective, la Commission de céans ne dispose d’aucune
offre permettant d’évaluer la valeur du marché de services de conception
et d’assistance à la direction générale des travaux. Toutefois, dès lors que la
réalisation des travaux de bâtiments et de génie civil est estimée à 21 millions
de francs, on peut raisonnablement en déduire que la valeur du marché
de services portant sur la planification et l’assistance à la direction desdits
travaux est supérieure à 248 950 francs (art. 6 al. 1 let. b LMP; RO 1996 3096).
Le seuil déterminant pour l’application de la LMP est dès lors atteint.
Au surplus, la décision attaquée émane de l’Office des constructions fédérales,
lequel est soumis à la LMP en tant que service de l’administration générale de
la Confédération (art. 2 al. 1 let. a LMP). La décision attaquée par la recourante
est celle du choix des participants à la procédure sélective. Elle consiste à
la fois dans la désignation positive de huit équipes admises à déposer une
offre et dans le rejet des autres candidatures. Dès lors que la recourante
en est l’une des destinataires, sa qualité pour agir ne fait aucun doute
puisqu’elle a manifestement un intérêt digne de protection à l’annulation ou à
la modification de la décision (art. 26 al. 1 LMP et art. 48 let. a de la loi fédérale
sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 [PA], RS 172.021). Par
ailleurs, un examen préliminaire du recours révèle que le délai de vingt jours
prescrit par l’art. 30 LMP a été respecté. Il en va de même des exigences posées
aux art. 51 et 52 PA en matière de recevabilité. Il y a donc lieu d’entrer en
matière.
2. En l’espèce, la recourante n’a pas requis l’effet suspensif. Conformément
à l’art. 28 al. 2 LMP, la Commission de céans ne peut accorder un tel effet
suspensif d’office. C’est dès lors à bon droit que le pouvoir adjudicateur
a poursuivi la passation du marché. Bien qu’il en ait le droit, le pouvoir
adjudicateur n’a pas l’obligation d’offrir de son propre mouvement à la
recourante d’être réinsérée provisoirement dans la procédure de passation.
En l’espèce, il n’a pas fait usage de cette possibilité. Les offres des huit groupes
d’études sélectionnées ont été déposées et la décision d’adjudication devrait
être prochainement publiée dans la FOSC. La recourante conserve néanmoins
un intérêt actuel à l’issue du recours, lequel n’est pas devenu sans objet. D’une
part, et contrairement à la situation prévalant dans la décision non publiée
S. c. Amt für Bundesbauten du 13 juin 1997 (consid. 2), la recourante, si elle n’a
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pas requis l’effet suspensif, n’a pas non plus décliné une proposition spontanée
du pouvoir adjudicateur de déposer une offre à titre provisoire. D’autre part,
la recourante conserve un intérêt actuel au recours, car une annulation de la
décision est possible tant que le contrat n’est pas conclu avec l’adjudicataire
(art. 32 LMP) et car une constatation d’illicéité de la décision, après la
conclusion dudit contrat, constitue une condition préalable indispensable
à l’octroi de dommages-intérêts (art. 34 al. 1 LMP; Clerc, op. cit., p. 606 et 525;
Attilio R. Gadola, Der Rechtsschutz und andere Formen der Überwachung
der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen, Pratique juridique
actuelle [PJA] 1996, p. 974; Nicolas Michel, Droit public de la construction,
Fribourg 1996, N° 2038; Markus Metz / Gerhard Schmid, Rechtsgrundlagen des
öffentlichen Beschaffungswesens, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und
Verwaltungsrecht [ZBl] 1998, p. 75 s.). En conséquence, la recourante, qui est
destinataire de la décision attaquée, a qualité pour recourir (art. 26 al. 1 LMP
et art. 48 let. a PA).
3. (...)
4. Dans une procédure sélective, seuls des critères concernant l’aptitude
économique, technique et financière des candidats peuvent présider au
choix des soumissionnaires qui pourront présenter une offre (art. 15 al. 3
LMP en relation avec l’art. 9 al. 1 LMP). Ces critères doivent être publiés
dans l’appel d’offres ou les documents y relatifs (art. 9 al. 2 LMP). Selon les
principes généraux dégagés par l’AMP et la LMP, ils doivent être clairs et non
discriminatoires (art. III ch. 1 et 2, art. VII ch. 1, art. VIII let. b et art. X ch. 1
AMP, art. 1 al. 2, art. 8 al. 1 let. a LMP). En particulier, l’art. 8 al. 1 let. a LMP
prévoit l’égalité de traitement des soumissionnaires suisses et étrangers ainsi
que des soumissionnaires suisses, respectivement étrangers, entre eux. Il
s’agit là d’une réglementation autonome, qui va au delà de la transposition de
l’AMP, et qui est justifiée par des mesures de revitalisation du marché intérieur
(Clerc, p. 437 et réf. citées; Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner,
Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996, p. 61). Elle
répond à deux des buts poursuivis par le nouveau droit fédéral: renforcer
la concurrence entre les soumissionnaires (art. 1 al. 1 let. b LMP) et garantir
l’égalité de traitement de tous les soumissionnaires (art. 1 al. 2 LMP).
En principe, dans une procédure sélective, tous les candidats correspondant
aux critères de préqualification devraient être admis à participer à la
deuxième phase de la procédure. L’art. 15 al. 4 LMP permet toutefois au
pouvoir adjudicateur de limiter le nombre des soumissionnaires invités à
présenter une offre s’il n’est pas compatible avec un fonctionnement efficace
du mécanisme d’adjudication des marchés, eu égard en particulier à la totalité
des intérêts en cause et au principe de la proportionnalité. Une concurrence
efficace doit cependant demeurer garantie. L’ordonnance précise encore à
cet égard que le nombre de soumissionnaires retenus doit s’élever au moins
à trois (art. 12 al. 1 OMP) - à condition bien sûr que le nombre de candidats
qualifiés au sens des art. 9 ou 10 LMP atteigne au moins ce chiffre -, ce qui ne
signifie pas pour autant que ce nombre doive toujours être considéré comme
suffisant (cf. consid. 3c de la décision du 2 mai 1997 en la cause C. c. Office
fédéral des transports, publiée dans JAAC 61.76, ainsi que la remarque n° 1 du
commentaire de Peter Gauch sur ladite décision dans Droit de la construction
4/1997, p. 120). En d’autres termes, pour garantir une concurrence effective
optimale dans le cadre d’une procédure sélective, le pouvoir adjudicateur doit
7

inviter à soumissionner le plus grand nombre de fournisseurs compatible
avec le fonctionnement efficace du mécanisme de passation des marchés
(art. X ch. 1 AMP). Une limitation injustifiée du nombre de soumissionnaires
admis en deuxième phase est par conséquent illégale (cf. JAAC 61.76 consid. 3c;
Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., p. 49; Christian Bock, Das europäische
Vergaberecht für Bauaufträge, unter besonderer Berücksichtigung der
Auswirkungen auf das schweizerische Submissionsrecht, Bâle 1993, n° 3b,
p. 288). Au surplus, conformément au principe de la transparence (art. 1
al. 1 let. a LMP et art. XII ch. 2 let. j AMP), la volonté de limiter le nombre
de soumissionnaires doit en principe être annoncée dans l’appel d’offres
(JAAC 61.76 consid. 3d et Droit de la construction 4/1997, p. 120). Le pouvoir
adjudicateur est par conséquent soumis à une double obligation. D’une part, il
doit être en mesure de justifier immédiatement de la nécessité de restreindre
le nombre de candidats retenus. D’autre part, il doit indiquer dans l’appel
d’offres la volonté de limiter le nombre de candidats et le nombre maximal qui
sera admis à participer à la procédure.
Dès lors que l’appel d’offres constitue une décision au sens de l’art. 29 let. b
LMP, la décision de limiter le nombre de candidats qui y figure doit être
attaquée immédiatement par les candidats qui considéreraient qu’elle n’est
pas justifiée par la nécessité d’assurer une passation efficace du marché ou
que le nombre retenu est en deçà de ce qui serait nécessaire pour assurer une
concurrence efficace. Une contestation ultérieure, au stade de la décision
portant sur le choix des candidats, n’est plus possible, sous réserve de
l’hypothèse où la justification de la limitation ou le nombre de candidats
initialement retenu serait affecté de nullité absolue.
5. L’appel d’offres constituant une décision, le pouvoir adjudicateur est en
principe lié par les indications qu’il contient. L’augmentation ultérieure du
nombre maximal de candidats est juridiquement contestable car elle porte
atteinte au principe de transparence qui exige que ce nombre soit annoncé
dans l’appel d’offres et non pas déterminé ultérieurement au bon vouloir du
pouvoir adjudicateur. Par ailleurs, l’augmentation a posteriori du nombre
maximal de candidats admis comporte un risque important sous l’angle du
principe de l’égalité de traitement. Elle peut en effet constituer un moyen
pour le pouvoir adjudicateur de favoriser indûment un ou des candidats
qu’il tient à voir déposer une offre alors même que leur qualification les
classe au-delà du nombre maximal initialement annoncé. Cette pratique
peut aussi avoir pour effet de dissuader un concurrent potentiel de faire
acte de candidature, car il estimerait ses chances d’être retenu trop faibles,
vu le nombre de candidats publié, alors que son appréciation aurait pu être
différente s’il avait eu d’emblée connaissance du nombre de candidats retenus
en définitive.
Rien dans le dossier n’indique toutefois qu’en l’occurrence le pouvoir
adjudicateur a augmenté le nombre de candidats préqualifiés en vue
de favoriser indûment les candidats classés en 7e et 8e positions, ni que
des concurrents potentiels ont renoncé à déposer leur candidature au
vu de la fourchette initialement annoncée. Bien que cette modification
a posteriori viole le principe de la transparence, force est de constater
que, dans les circonstances particulières du cas d’espèce, elle a avant tout
pour conséquence d’ouvrir plus largement le marché à la concurrence et
qu’elle n’a porté préjudice ni aux candidats retenus ni au recourant. Dans
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les circonstances du cas d’espèce, une balance des intérêts en jeu permet
d’admettre, exceptionnellement, que l’atteinte au principe de la transparence
peut être contrebalancée par l’augmentation de la mise en concurrence et
l’absence d’indice d’une violation de l’égalité de traitement. La décision du
pouvoir adjudicateur ne saurait être qualifiée d’illégale sur ce point. Encore
faut-il examiner si la restriction du nombre de candidats retenus était justifiée
pour assurer une passation efficace de marché et si le pouvoir adjudicateur a
en définitive retenu le nombre maximal de candidats possible.
6.a. La Commission de recours constate que les critères de présélection
des candidats retenus par l’autorité intimée sont conformes à la loi dans la
mesure où ils se rapportent strictement à l’évaluation des capacités financières,
économiques et techniques des candidats. L’étude du dossier révèle en outre
que l’appréciation des candidatures s’est effectivement déroulée selon les
critères annoncés dans l’appel d’offres et la documentation y relative. Dans
un premier temps, le pouvoir adjudicateur s’est assuré que les dossiers étaient
complets et respectaient les formes requises. Puis il les a confiés à un jury,
composé de représentants de l’OCF et d’un spécialiste en bâtiment et génie
civil externe, qui les a évalués selon un système d’appréciation précis: chacun
des critères énumérés dans l’appel d’offres s’est vu attribuer un facteur de
pondération en fonction de son importance. Les équipes ont ensuite reçu une
note, de 0 à 4, en fonction de la qualité de leur candidature: «0» si le critère
n’était pas rempli, «1» s’il ne l’était que de manière insuffisante (à 25%), «2»
s’il n’était qu’à moitié satisfait, «3» s’il était rempli de manière prépondérante
(75%) et enfin «4» lorsque la candidature correspondait parfaitement aux
exigences. Les notes obtenues ont ensuite été multipliées par le facteur de
pondération correspondant et additionnées. Le concurrent remplissant
à la perfection tous les critères s’est ainsi vu attribuer la note maximale
de 152 points, à raison de 56 points pour la qualification du personnel,
48 points pour les références, 36 points pour l’infrastructure, les équipements,
la méthode de travail et le système de qualité et enfin, 12 points pour la
présentation. L’ordre d’importance des critères indiqué dans l’appel d’offres a
ainsi parfaitement été respecté.
b. La recourante a d’abord soutenu que les équipes dont l’autorité intimée
avait retenu la candidature ne remplissaient pas les critères de qualification,
dans la mesure où elles n’étaient pas composées à la fois d’ingénieurs et
d’architectes. Cette conviction était fondée sur la simple lecture de la liste
des équipes sélectionnées. Or, l’autorité intimée a expliqué dans sa réponse du
8 mai 1998 que cette liste se contente de mentionner le nom du responsable
du groupe. Ainsi, l’équipe de Y. et celle de Z. comprennent également des
architectes, bien que ceux-ci n’apparaissent pas expressément dans la liste
publiée dans la FOSC du 6 mars 1998. Bien que la Commission de recours
n’ait pas été informée de la composition exacte des équipes qualifiées, il n’y
a pas lieu de mettre en doute les explications de l’intimé, d’autant que la
recourante ne les a pas contestées dans sa réplique du 29 mai 1998. Selon
la maxime inquisitoire de l’art. 12 PA, l’autorité de recours constate les
faits d’office. Toutefois, selon une jurisprudence constante, elle n’est pas
tenue d’examiner les faits au-delà des allégués des parties lorsqu’aucune
circonstance spéciale ne l’exige (ATF 123 III 329 consid. 3, 110 V 53; JAAC 57.27
consid. 4c; cf. également André Moser, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor
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eidgenössischen Rekurskommissionen, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1998,
ch. 1.6 et réf. mentionnées dans la note de bas de page n° 16). Le premier grief
de la recourante est par conséquent infondé.
c. En contestant les raisons pour lesquelles sa candidature a été écartée,
la recourante veut en fait remettre en cause les motifs ayant justifié son
classement au 14e rang des candidats. L’un des membres du jury lui aurait en
effet assuré que son point faible tiendrait au choix de son bureau d’ingénieurs.
Or, ledit bureau d’ingénieurs figure sur la liste des candidats sélectionnés
à titre individuel. L’intimée conteste toutefois formellement que le motif
indiqué soit la raison déterminante de l’éviction de la recourante. Sa position
est confirmée par les pièces du dossier, dont il ressort qu’aux yeux du jury,
la candidature de la recourante présentait plusieurs points faibles: sa
capacité de collaboration, ses références, la manière dont elle utilise le code
des frais par éléments (CFE) et son système de qualité n’ont été jugés qu’à
moitié satisfaisants (note obtenue: «2»). S’agissant de l’organisation de la
recourante, l’intimée explique que cette dernière a opté pour une structure
organisationnelle trop compliquée dans la mesure où elle comporte deux
bureaux responsables et neuf bureaux associés. Les références fournies ne
se sont pas révélées tout à fait convaincantes. Il est apparu que la recourante
n’utilisait pas le CFE, système préconisé par le pouvoir adjudicateur, et qu’un
autre bureau en était chargé. Enfin, sa candidature manquait de données
concrètes permettant de juger de la fiabilité de son système de qualité. L’étude
du dossier démontre donc que l’autorité intimée s’est livrée à une évaluation
objective des candidatures, à l’issue de laquelle la recourante a obtenu
116 points. Elle est ainsi arrivée en 14e position sur 22, le meilleur score étant
de 152 points et le moins bon de 60 points.
Contrairement à ce que soutient la recourante, il n’y avait pas lieu de
l’avantager au seul motif qu’elle est sise dans le district de Porrentruy. En
avançant un tel argument, la recourante méconnaît le sens et le but de la
législation fédérale et du droit international en matière de marchés publics.
Ainsi que cela a été développé ci-dessus, le nouveau droit des marchés publics
entend en effet favoriser le développement de la concurrence et l’égalité de
traitement au détriment des critères protectionnistes. Il est par conséquent
exclu de tenir compte de l’emplacement géographique ou de l’origine des
candidats, à moins que des motifs impératifs ne le justifient (cf. à ce sujet
la décision non publiée rendue par la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics en date du 4 décembre 1997 en la cause S. c. OCF,
consid. 2b). Tel n’est pas le cas en l’espèce.
d. Aucune des 22 candidatures déposées dans le délai n’a été écartée au motif
qu’elle ne remplissait pas les critères définis par le pouvoir adjudicateur. Ce
dernier a toutefois décidé de limiter le nombre de candidats admis à présenter
une offre. A cet égard, la Commission de recours constate tout d’abord qu’en
annonçant d’entrée de cause, dans l’appel d’offres, qu’elle ne retiendrait
que 4 à 6 candidatures, l’autorité intimée a agi de manière conforme au
principe de la transparence (voir supra, consid. 4). Encore faut-il examiner si
une telle limitation du nombre des candidats était licite en l’occurrence. En
d’autres termes, il s’agit de s’assurer qu’elle était nécessaire au déroulement
efficace de la procédure de passation, compte tenu de l’ensemble des intérêts
en cause et du principe de la proportionnalité (JAAC 61.76 consid. 3c). Le
pouvoir adjudicateur doit justifier la nécessité de limiter le nombre des
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soumissionnaires en deçà de la totalité des candidats reconnus aptes et il
doit démontrer qu’il a retenu le plus grand nombre de candidats compatible
avec le fonctionnement efficace du mécanisme de passation des marchés (JAAC
61.76 consid. 3c et 3d). Eu égard au pouvoir d’examen dont elle dispose - et
qui se limite au contrôle de la légalité de la décision du pouvoir adjudicateur
(y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation) et de l’établissement
des faits, à l’exclusion de celui de l’opportunité -, la Commission de recours se
contentera de vérifier que le nombre de candidats sélectionnés pour participer
à la deuxième phase de la procédure ne viole pas ces principes, sans avoir à
déterminer le nombre exact de candidats que le pouvoir adjudicateur aurait
dû retenir.
Dans sa réponse et sa duplique, le pouvoir adjudicateur ne fournit pas de
justification détaillée à la restriction du nombre des candidats admis à
déposer une offre. Il se contente d’affirmer qu’il a respecté son devoir de
présélectionner le plus grand nombre de soumissionnaires conciliable avec le
déroulement efficace de la procédure de passation. Il soutient également avoir
créé une situation de concurrence effective en invitant 8 soumissionnaires
au lieu des 4 ou 6 participants auxquels il s’était expressément limité de sa
propre initiative dans l’appel d’offres. Par ailleurs, l’autorité intimée justifie
le choix de la procédure sélective par le manque prédominant de place et
par la complexité du projet, eu égard au rapport spécial entre les travaux du
bâtiment et ceux du génie civil.
Il convient en premier lieu de tenir compte des caractéristiques du marché
à adjuger. Ce dernier porte sur la conception d’un village pour l’exercice
des troupes mécanisées dans le cadre d’une place d’armes. Les bâtiments
à construire sont de types variés (ferme, restaurant, artisanat et industrie,
école, maison de service, magasins, appartements). Certes, plusieurs d’entre
eux sont standardisés, un seul sera aménagé et chauffé et tous devront être
de conception simple; quant aux éléments de génie civil, ils ne présentent
pas un degré de sophistication particulier (routes d’accès et de liaison,
trottoirs, chemins, fossés, bassin de rétention, canalisation, adduction d’eau,
réseau électrique, éclairage et raccordement télécom). On peut toutefois
admettre que la réalisation de cet ensemble de bâtiments et d’éléments de
génie civil et son insertion dans un cadre limité existant nécessitent des
groupes d’études disposant d’un bon degré d’aptitude et d’une expérience
établie. Les offres à déposer par ces équipes comportant une planification
relativement complexe ainsi que des variantes pour l’exécution, cela implique
un travail d’évaluation important de la part du pouvoir adjudicateur avant
de procéder à l’adjudication. Il est par conséquent justifié que le nombre
de candidats appelés à déposer une offre soit limité à ceux dont le mode
d’organisation et le système de gestion de la qualité sont les plus compatibles
avec ceux du maître de l’ouvrage, ceci afin de réduire au minimum les
problèmes de collaboration lorsqu’il s’agira de diriger les travaux. Eu égard
aux circonstances, la limitation du nombre de candidats à huit apparaît donc
admissible.
Il ressort des considérations qui précèdent que le droit fédéral n’a pas été violé
par le pouvoir adjudicateur. Le recours est par conséquent rejeté.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 63.16 - Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics
du 8 octobre 1998
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1999
Année
Anno
Band
63
Volume
Volume
Seite
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Page
Pagina
Ref. No
150 004 178
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.