ch_vb · JAAC 51.27 · 1986-06-03 · de


JAAC 51.27
Bundesamt für Justiz, 3. Juni 1986
Défense générale à l’échelon cantonal. Femmes de profession médicale.
Il est compatible avec la Constitution fédérale de leur imposer une
obligation de servir, pour autant qu’elle réponde à une nécessité, doive
être accomplie en dehors de l’armée et de la protection civile et qu’elle
se fonde sur une base claire dans une loi formelle, qui règle également le
statut des personnes astreintes.
Gesamtverteidigung auf kantonaler Ebene. Frauen mit
Medizinalberufen. Mit der Bundesverfassung vereinbar ist deren
Verpflichtung zur Dienstleistung, soweit sie einer Notwendigkeit
entspricht, ausserhalb von Armee und Zivilschutz erfüllt werden soll
und auf einer klaren formell gesetzlichen Grundlage basiert, welche
auch die Rechtsstellung der verpflichteten Personen regelt.
Difesa integrata a livello cantonale. Donne con professioni mediche.
Compatibile con la Costituzione federale è imporre loro l’obbligo di
servire, sempre che questo risponda a una necessità, debba essere
compiuto al di fuori dell’esercito e della protezione civile e si fondi su
una base chiara in una legge formale che regola anche lo statuto delle
persone astrette.
Am 5. Februar 1986 gelangten die Sozialdemokratischen Frauen der Schweiz
mit folgender Eingabe an die Studiengruppe «Mitwirkung der Frau in der
Gesamtverteidigung»:
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Das Bundesamt für Justiz, dem diese verfassungsrechtlichen Probleme zur
Begutachtung weitergeleitet wurden, antwortete folgendermassen:
«Die Gesetzgebung über das Heerwesen ist gemäss Art. 20 BV Sache des
Bundes. Unter den heutigen Gegebenheiten umfasst das Heerwesen auch die
Gesamtverteidigung. Deshalb der Hinweis von Herrn Bundesrat Delamuraz,
schon für eine obligatorische Vorbereitung der Frauen wäre eine Revision der
Bundesverfassung notwendig. Es muss daher juristisch verlässlich abgeklärt
werden, ob es Art. 20 BV nicht widerspricht, wenn Kantone Gesetze über eine
Dienstpflicht von Frauen im Rahmen der Gesamtverteidigung erlassen.
Nach den vorliegenden kantonalen Gesetzen sollen nur Frauen bestimmter
Berufe, namentlich das medizinisch-therapeutische, medizinisch-technische
und administrative Personal zur Dienstleistung verpflichtet werden. In diesem
Zusammenhang stellt sich die Frage, ob ein Teilobligatorium für Frauen mit
Art. 4 BV vereinbar ist.»
I. Vorbemerkungen
- Die Sozialdemokratischen Frauen gehen offenbar davon aus, dass
die sogenannten Militärartikel der Bundesverfassung (Art. 18-22)
die verfassungsrechtliche Grundlage für sämtliche Bereiche der
Gesamtverteidigung abgeben («Unter den heutigen Gegebenheiten umfasst das
Heerwesen auch die Gesamtverteidigung»). Das ist indessen nicht der Fall: Das
Heerwesen bildet nur einen Teil der Gesamtverteidigung.
Weitere Bereiche sind zum Beispiel: Der Zivilschutz, dessen
verfassungsrechtliche Grundlage Art. 22bis BV bildet; die Aussenpolitik, deren
Führung praktisch ausschliesslich in der Hand des Bundes liegt (den Kantonen
bleibt nur im engen Rahmen von Art. 9 BV die Möglichkeit, über bestimmte
Gegenstände Verträge mit dem Ausland abzuschliessen); die wirtschaftliche
Landesverteidigung, für die Art. 31bis Abs. 3 Bst. e BV die verfassungsrechtliche
Grundlage abgibt; und das Gesundheitswesen, welches zur Hauptsache in den
Kompetenzbereich der Kantone fällt (s. dazu den Bericht des Bundesrates an
die Bundesversammlung über die Sicherheitspolitik der Schweiz [Konzeption
der Gesamtverteidigung] vom 27. Juni 1973, BBl 1973 II 112 ff.).
Auf weitere Beispiele und Hinweise soll hier verzichtet werden. Die
Feststellung mag vorläufig genügen, dass die gestellte Frage nicht nur mit
Blick auf die Art. 18-22 BV beantwortet werden kann.
- Zu erwähnen ist zudem: Eine obligatorische Dienstpflicht würde nicht
nur Frauen, sondern grundsätzlich auch Männer mit Medizinalberufen
treffen, soweit diese nicht anderweitig zum Dienst in der Gesamtverteidigung
verpflichtet sind.
II. Bereiche der Gesamtverteidigung, in denen ein
obligatorischer Dienst für Frauen mit Medizinalberufen denkbar
wäre
Faktisch möglich ist der Einsatz von Frauen mit Medizinalberufen:
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a. im Sanitätsdienst der Armee,
b. im Rahmen der Zivilschutzorganisationen und
c. ausserhalb von Armee und Zivilschutzorganisationen im Bereich des
öffentlichen Gesundheitswesens generell, namentlich im Spitalwesen.
III. Verfassungsrechtliche Grundlagen für die Bereiche Armee,
Zivilschutz und Sanität
1. Armeesanitätsdienst
Wie die folgenden Beispiele zeigen, ist der Armeesanitätsdienst weit
gefächert und mit unterschiedlichen Aufgaben betraut: Die Einheiten
selber errichten und betreiben Verwundetennester. Die Truppensanität
wird in Sanitätszügen eingesetzt für die Errichtung und den Betrieb
von Sanitätshilfsstellen und Sanitätsumladestellen. Die Spielleute der
Infanterieregimenter und der selbständigen Gebirgsfüsilierbataillone
kommen zugunsten der Truppensanität zum Einsatz (Überwachung von
Patienten). Teile der Spitalregimenter betreiben militärische Basisspitäler.
Die Sanitätsmaterialabteilungen sind für den Betrieb der Einrichtungen des
Sanitätsmaterialdienstes in ihrem Raum besorgt.
Diese Hinweise mögen genügen. Wichtig ist die Tatsache, dass der
Armeesanitätsdienst, auch wenn er keinen unmittelbaren Kampfauftrag
zu erfüllen hat, einen (logistischen) Teil der Armee darstellt und folglich die
sogenannten Militärartikel der Bundesverfassung (Art. 18-22 BV) hiefür die
verfassungsrechtliche Grundlage abgeben.
Daraus ergibt sich, dass eine obligatorische Dienstpflicht für Frauen innerhalb
des Armeesanitätsdienstes (z. B. als obligatorischer Militärischer Frauendienst)
nicht in Frage kommt. Zwar spricht Art. 18 Abs. 1 BV, welcher die Wehrpflicht
statuiert, nicht nur von Männern, sondern von Schweizern, womit
üblicherweise beide Geschlechter gemeint sind. Doch ist diese Bestimmung
von jeher so verstanden worden, dass nur die Männer Militärdienst
leisten müssen (Bericht des Bundesrates vom 26. Februar 1986 über das
Rechtsetzungsprogramm «Gleiche Rechte für Mann und Frau», BBl 1986 I
1144 ff., 1154 f.).
2. Zivilschutzdienst innerhalb der Zivilschutzorganisationen
Nach Art. 2 des BG vom 23. März 1962 über den Zivilschutz (ZSG, SR 520.1)
obliegen dem Zivilschutz unter anderem Schutz- und Rettungsmassnahmen,
wie etwa die Rettung von Personen und Sachen (Ziff. 2 Bst. d) sowie
Betreuungsmassnahmen, wie Hilfe für Verletzte, Gebrechliche und Kranke
(Ziff. 3 Bst. a). In der V vom 27. November 1978 über den Zivilschutz (ZSV,
SR 520.11) werden unter den Aufgaben der Schutzorganisationen auch
«sanitätsdienstliche» Aufgaben erwähnt (Art. 19-21), und nach Art. 22 ZSV
findet sich innerhalb der Schutzorganisationen ebenfalls ein Sanitätsdienst
(Abs. 1 Bst. f.).
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Die verfassungsrechtliche Grundlage für den Zivilschutz bildet Art. 22bis BV.
Nach dessen Abs. 4 ist der Bund befugt, die Schutzdienstpflicht für Männer
durch Bundesgesetz einzuführen, und nach Abs. 5 können Frauen die
Schutzdienstpflicht freiwillig übernehmen. Folglich ist eine obligatorische
Dienstleistungspflicht innerhalb der Zivilschutzorganisationen für Frauen
aufgrund des klaren Wortlauts des geltenden Art. 22bisBV nicht möglich.
3. Sanitätswesen (ausserhalb von Armee und Zivilschutz),
insbesondere Spitalwesen
Nach geltendem Verfassungsrecht fällt das Sanitätswesen als öffentliches
Gesundheitswesen zur Hauptsache in den Kompetenzbereich der Kantone.
Das gilt namentlich für das Spitalwesen. Dem Bund stehen lediglich einige
sogenannte fragmentarische Kompetenzen zu: Nach Art. 69 BV ist der
Bund befugt, zur Bekämpfung epidemischer Krankheiten gesetzliche
Bestimmungen zu erlassen, nach Art. 69bis BV ist er kompetent, den Verkehr
mit Nahrungsmitteln und gewissen gesundheitsgefährdenden Gegenständen
zu regeln (s. statt vieler Häfelin Ulrich, Haller Walter, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, Zürich 1984, S. 93), und nach Art. 34bis BV hat der Bund
eine umfassende Gesetzgebungskompetenz im Bereiche der Kranken- und
Unfallversicherung. Diese Bundeskompetenzen wirken sich zwar auf das
kantonale Spitalwesen aus, aber schwergewichtig bleibt dieses eine kantonale
Angelegenheit.
Es versteht sich von selbst, dass dem öffentlichen Gesundheitswesen,
insbesondere dem Spitalwesen, im Rahmen der Gesamtverteidigung
ebenfalls eine überragende Bedeutung zukommt. Nach der erwähnten
Konzeption der Gesamtverteidigung fällt denn auch den Kantonen unter
anderem ausdrücklich die Aufgabe zu, das öffentliche Gesundheitswesen
aufrechtzuerhalten (BB1 1973 II 146).
Anders als die Frage, ob für Frauen ein Dienstobligatorium innerhalb der
Armee oder der Zivilschutzorganisationen möglich ist, lässt sich die Frage,
ob Frauen - ausserhalb der Armee und der Zivilschutzorganisationen - zum
Sanitätsdienst verpflichtet werden können, nicht so leicht beantworten. Es
bedarf dafür umfassenderer Erwägungen.
IV. Beurteilung der Dienstleistungspflicht von Frauen mit
Medizinalberufen im Rahmen des Sanitätswesens ausserhalb
von Armee und Zivilschutzorganisationen unter dem Aspekt der
bundesstaatlichen Kompetenzordnung
1. Grundsätze der bundesstaatlichen Kompetenzzuweisungen
und deren Folgen für die Frage der Zulässigkeit des
Dienstobligatoriums
Soweit im folgenden von Belang, sollen hier in aller Kürze einige
grundsätzliche Bemerkungen zur bundesstaatlichen Kompetenzordnung
angebracht werden:
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Der Verfassungsgeber hat in Art. 3 BV das System gewählt, das von der
Aufzählung der Bundeskompetenzen und nicht der kantonalen Kompetenzen
ausgeht: Der Bund ist zuständig, soweit die Verfassung ihn (explizit oder
implizit) ermächtigt; fehlt eine solche Ermächtigung, sind die Kantone
zuständig (Häfelin / Haller, a.a.O., S. 79).
Dabei lassen sich die Bundeskompetenzen unter anderem unterscheiden nach
Bundeskompetenzen mit nachträglich derogatorischer Kraft (konkurrierende
Kompetenzen) und Bundeskompetenzen mit ursprünglich derogatorischer
Kraft (ausschliessliche Bundeskompetenzen). Wenn eine konkurrierende
Kompetenz vorliegt, so bleiben in der Regel die Kantone zuständig, solange
der Bund eine ihm von der Bundesverfassung zugewiesene Kompetenz nicht
wahrnimmt. Erst vom Zeitpunkt an, da der Bund von seiner Kompetenz ganz
oder teilweise Gebrauch macht, wird die kantonale Kompetenz hinfällig. Das
Vorliegen einer ausschliesslichen Bundeskompetenz bedeutet, dass mit der
Aufnahme der kompetenzbegründenden Norm in die Bundesverfassung
generell jede kantonale Kompetenz im betreffenden Sachgebiet untergeht.
Auch wenn der Bund in der Folge seine Kompetenz nicht ausschöpft, bleiben
die Kantone unzuständig (s. statt vieler Häfelin / Haller, a.a.O., S. 87 f.;
Hangartner Yvo, Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen,
Bern/Frankfurt a.M. 1974, S. 182 ff.).
Fraglich ist dabei, ob der Bund seine ihm zustehenden Kompetenzen
(zum Teil) an die Kantone delegieren darf: Während die Zulässigkeit
bei konkurrierenden Kompetenzen einhellig bejaht wird, ist sie bei
ausschliesslichen Bundeskompetenzen umstritten (für die Zulässigkeit:
Hangartner, a.a.O., S. 182; Aubert Jean-Francois, Traité de droit constitutionnel
suisse, Neuenburg 1967, Bd. I, N. 708, S.270: «à la rigueur»: vgl. auch Engler
Hans, Die Zivilschutzorganisation in der Schweiz, Diss. Zürich, Bern 1970, S.72;
dagegen: Häfelin / Haller, a.a.O., S.102).
2. Die möglichen rechtlichen Positionen
2.1. Argumentationsmuster I
Das Sanitätswesen - ausserhalb von Armee und Zivilschutz - fällt als Bereich
des öffentlichen Gesundheitswesens zur Hauptsache in den Kompetenzbereich
der Kantone. Aus diesem Grunde, so liesse sich argumentieren, würden
die Kantone nicht gegen geltendes Verfassungsrecht verstossen, wenn sie
Frauen mit Medizinalberufen - ausserhalb von Armee und Zivilschutz - zu
Sanitätsdienst, namentlich im Spitalwesen, verpflichten würden.
Denn die Bundesverfassung enthalte keine Vorschrift (soweit hier von
Belang) über das öffentliche Gesundheitswesen und erst recht keine
Bestimmung, welche die Kantone hindere, die Frauen mit Medizinalberufen
zur Dienstleistung im Kriegssanitätswesen als Bereich des öffentlichen
Gesundheitswesens zu verpflichten. Auch verstosse eine obligatorische
Dienstleistungspflicht lediglich für Frauen mit Medizinalberufen nicht
gegen Art. 4 BV, weil dem Sanitätswesen im Vergleich zu anderen staatlichen
Tätigkeiten im Krieg eine derart überragende Bedeutung zukomme, dass
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die unterschiedliche Behandlung der Frauen mit Medizinalberufen und
der übrigen Frauen sachlich notwendig sei und sich deshalb auch rechtlich
rechtfertigen lasse.
Da das öffentliche Gesundheitswesen in die Kompetenz der Kantone falle,
könne eine Dienstleistungspflicht andererseits auch nur von den Kantonen,
nicht aber vom Bund angeordnet werden.
2.2. Argumentationsmuster II
Gemäss Art. 22bis B V ist die Gesetzgebung über den zivilen Schutz der
Personen und Güter gegen die Auswirkungen von kriegerischen Ereignissen
Bundessache.
Stellt man allein auf den Wortlaut des Zivilschutzartikels ab, so wäre es bei
weiter Auslegung möglich, das öffentliche Gesundheitswesen mit Blick auf
den Kriegsfall zwar nicht für die ganze Bevölkerung, aber doch generell für
alle Kriegsverletzten darunter zu subsumieren: Der «Schutz der Personen
gegen die Auswirkungen von kriegerischen Ereignissen» umfasse nicht bloss
den präventiven Schutz (z. B. mittels Zivilschutzanlagen) und allenfalls z. B.
Erste-Hilfe-Massnahmen bei Wirkungslosigkeit dieser Schutzanlagen (durch
den Sanitätsdienst der Zivilschutzorganisationen), sondern ganz allgemein
Massnahmen, die der medizinischen Betreuung von Kriegsverletzten
dienten; der Zivilschutzartikel beschlage mit andern Worten allgemein das
Sanitätswesen mit Blick auf die Betreuung von Kriegsverletzten. Lediglich
die Pflege der nicht infolge kriegerischer Ereignisse Verletzten oder der
Kranken falle unter den Kompetenzbereich «öffentliches Gesundheitswesen
der Kantone».
Der «Zivilschutzgesetzgeber» habe es nun aber unterlassen, das Sanitätswesen
mit Bezug auf die Betreuung von Kriegsverletzten umfassend zu regeln, mit
anderen Worten, er habe die an sich dem Bund zustehende Kompetenz nicht
vollumfänglich ausgeschöpft.
Das alles deute darauf hin, dass im Grunde eine konkurrierende Kompetenz
vorliege. Die Kantone würden das Sanitätswesen mit Bezug auf die Betreuung
von Kriegsverletzten nicht unter dem Titel «angestammte kantonale
Kompetenz» regeln, sondern als «Restkompetenz» unter dem Titel «Zivilschutz
im Sinne von Art. 22bis BV».
Folglich leiste das Sanitätspersonal, dem die Pflege von Kriegsverletzten
obliegt, in Kriegszeiten seinen Dienst materiell durchwegs unter dem Titel
«Zivilschutz im Sinne der Bundesverfassung» und nicht unter dem Titel
«öffentliches Gesundheitswesen der Kantone».
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So gesehen sei es weder dem Bund noch den Kantonen möglich, Frauen mit
Medizinalberufen zu Sanitätsdienst zur Betreuung von Kriegsverletzten zu
verpflichten. Denn ein solcher Dienst bedeute materiell Zivilschutzdienst, und
eine Verpflichtung von Frauen würde gegen Art. 22bis Abs. 5 BV verstossen.
3. Stellungnahme zu den Argumentationsmustern
Weder in den Materialien zum Zivilschutzartikel (zur Entstehungsgeschichte
von Art. 22bis BV siehe Engler, a.a.O., S. 53 ff.) noch in der Lehre findet sich
ein ausdrücklicher Hinweis zum Problem, inwieweit der Zivilschutzartikel
das Sanitätswesen beschlägt. Insofern wird unter diesem Aspekt auch der
Kompetenzfrage nicht nachgegangen.
Gewichtige Gründe sprechen indessen dafür, das Sanitätswesen (ausserhalb von
Armee und Zivilschutzorganisationen) auch mit Blick auf kriegerische Ereignisse
dem angestammten Kompetenzbereich «öffentliches Gesundheitswesen» der
Kantone zuordnen:
- In der Lehre wird einhellig die Auffassung vertreten, Art. 22bis Abs. 1
BV räume dem Bund eine ausschliessliche (ursprünglich derogatorische)
Rechtsetzungskompetenz ein (s. dazu z. B. Aubert, a.a.O., N. 697, S. 266;
Hangartner, a.a.O., S. 183; Engler, a.a.O., S.70 ff., der als einziger eine
Begründung liefert). Das bedeutet: Den Kantonen ist einerseits jede
Rechtsetzung auf diesem Gebiet untersagt, ausser der Bund habe sie dazu
ermächtigt. Für den Bundesgesetzgeber stellt diese Kompetenz andererseits
nicht nur eine Ermächtigung, sondern zugleich eine Verpflichtung dar, das
Zivilschutzwesen ohne Verzug kriegsgenügend zu regeln (Engler, a.a.O.,
S. 71 f.).
Daraus lässt sich schliessen, dass die Lehre stillschweigend davon ausgeht,
das Kriegssanitätswesen sei nicht generell dem Zivilschutzartikel zuzuordnen.
Denn andernfalls hätte ja der Zivilschutzgesetzgeber aus den eben erwähnten
Gründen das Kriegssanitätswesen entweder selber umfassend regeln oder den
Kantonen zumindest eine diesbezügliche Ermächtigung erteilen müssen. Und
weder das eine noch das andere ist der Fall: Das geltende Zivilschutzgesetz
deckt den Kriegssanitätsdienst nicht vollständig ab.
- In den offiziellen Unterlagen wird durchwegs zwischen dem Sanitätswesen
der Armee, des Zivilschutzes und «des öffentlichen Gesundheitswesens»
unterschieden. Erwähnt sei hier lediglich die bundesrätliche Konzeption
der Landesverteidigung aus dem Jahre 1973: Nach dieser fällt die
Aufrechterhaltung des öffentlichen Gesundheitswesens in den
Aufgabenbereich der Kantone (BBl 1973 II 146). Und zur Koordination der
Dienste hält der Bundesrat fest: «Enge Zusammenarbeit ist vor allem im
Sanitätsdienst unerlässlich, wo sich Armee, Zivilschutz und öffentliches
Gesundheitswesen der Kantone und Gemeinden in die ärztliche Versorgung
von Kranken, Verwundeten und Pflegebedürftigen teilen» (BBl 1973 II 141,
Hervorhebung vom Gutachter).
Wenn das Kriegssanitätswesen ausserhalb von Armee und
Zivilschutzorganisationen, soweit hier von Belang, in den angestammten
Kompetenzbereich «öffentliches Gesundheitswesen der Kantone» fällt
und materiell weder vom Zivilschutzartikel noch von den Militärartikeln
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der Bundesverfassung erfasst wird, so verstossen die Kantone mit einer
Dienstpflicht für Frauen mit Medizinalberufen grundsätzlich nicht gegen das in
den Militärartikeln und dem Zivilschutzartikel der Bundesverfassung enthaltene
Verbot eines Dienstobligatoriums für Frauen.
4. Schranken für die fragliche Verpflichtung von Frauen
Die unter dem Titel «öffentliches Gesundheitswesen der Kantone»
verpflichteten Frauen dürfen - auch ohne formelle Einteilung - nicht der
Armee oder dem Zivilschutz unterstellt werden. Denn auch bei einer blossen
Unterstellung unter die Armee oder den Zivilschutz würden sie materiell
Militär- oder Zivilschutzdienst leisten. Eine Verpflichtung durch die Kantone
wäre dann eindeutig eine Umgehung des in der Bundesverfassung enthaltenen
Verbots der Verpflichtung von Frauen zu Militär- oder Zivilschutzdienst und
des Grundsatzes, dass der Bund die Verpflichtung im einzelnen anzuordnen
hat.
Nach den zur Verfügung stehenden Dokumenten und nach Informationen
von Fachleuten würden die verpflichteten Frauen nicht nur zum Beispiel
das Personal in zivilen Spitälern verstärken, sondern vor allem das in
den Spitalformationen der Armee und in den Sanitätsformationen des
Zivilschutzes eingeteilte Personal unterstützen. Namentlich sollte es in
sogenannten Notspitälern tätig werden, die teilweise vom Zivilschutz
betrieben werden. Das wäre aus den vorstehenden Gründen verfassungswidrig.
5. Die Koordination der verschiedenen Sanitätsdienste
(Armeesanitätsdienst, «Zivilschutzsanitätsdienst», Sanitätsdienst
des öffentlichen Gesundheitswesens der Kantone):
Im Krieg gilt, wie in Ziff. 3 bereits angetönt, der Grundsatz des koordinierten
Sanitätsdienstes: Armee, Zivilschutz und öffentliches Gesundheitswesen der
Kantone und Gemeinden sollen sich in die ärztliche Versorgung von Kranken,
Verwundeten und Pflegebedürftigen teilen (BB1 1973 II 141). Es erfolgt eine
enge Zusammenarbeit zwischen den verschiedenen Sanitätsdiensten. In
einigen Bereichen werden die verschiedenen Sanitätsdienste dieselben
Aufgaben wahrnehmen, insbesondere werden sie keinen Unterschied machen
zwischen zivilen und «militärischen» Patienten, sondern jeden behandeln.
Es fragt sich deshalb, ob durch diese enge Zusammenarbeit das Verbot der
Dienstpflicht von Frauen in Armee und Zivilschutz ebenfalls unterlaufen wird.
Diese Frage darf wohl verneint werden: Zum einen ist das Sanitätswesen nicht
schwergewichtig Sache des Zivilschutzes und der Armee, mit der Folge, dass
dem öffentlichen Gesundheitswesen mit Blick auf den Kriegssanitätsdienst
quasi eine «Hilfsfunktion» zukommt, sondern Zivilschutz, Armee und
öffentliches Gesundheitswesen sind gleichberechtigte Partner. Schon so
gesehen leisten Frauen mit Medizinalberufen, sofern sie unter dem Titel
«öffentliches Gesundheitswesen» im Kriegssanitätsdienst eingespannt werden,
keineswegs Zivilschutz- oder Militärdienst.
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Zum anderen bleiben nach den zur Verfügung stehenden Unterlagen die
Verantwortungsbereiche in den verschiedenen Sanitätsdiensten strikt getrennt.
Die bestehenden Führungsstrukturen werden nicht durchbrochen. Es kommt
somit nicht notwendigerweise «auf kaltem Weg» zu einer Unterstellung der
dienstverpflichteten Frauen unter Zivilschutz oder Armee.
6. Erfordernis der verfassungskonformen Anwendung der
kantonalen Vorschriften
Die kantonalen Bestimmungen, welche ausdrücklich die Verpflichtung von
Frauen - und Männern (s. Ziff. I am Ende) - mit Medizinalberufen regeln,
sehen vor, dass berufstätiges und nicht mehr berufstätiges Medizinalpersonal
zur Hilfeleistung (im Koordinierten Sanitätsdienst) verpflichtet werden
darf (s. z.B. § 32 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 18. Januar 1983
über Katastrophenhilfe und zivile Verteidigung; § 9 des Gesetzes des
Kantons Zug vom 22. Dezember 1983 betreffend Massnahmen für Notlagen
[Notorganisationsgesetz]; § 28 des Entwurfs zu einem Gesetz des Kantons
Baselland über den zivilen Bevölkerungsschutz; vgl. auch Art. 26 des Entwurfs
zu einem Gesetz über die Katastrophenhilfe und Gesamtverteidigung im
Kanton Bern). Ebenso können zum Teil Frauen mit Medizinalberufen
zu Ausbildungskursen für den Einsatz im Koordinierten Sanitätsdienst
verpflichtet werden (s. z. B. § 32 Abs. 2 des erwähnten aargauischen
Gesetzes; § 28 Abs. 2 des bernischen Entwurfs). Mit anderen Worten: Die
kantonalen Vorschriften sehen nicht ausdrücklich vor, dass Frauen mit
Medizinalberufen innerhalb von Armee oder Zivilschutz tätig werden. Der
Wortlaut der erwähnten Bestimmungen hindert somit nicht, sie in dem Sinn
verfassungskonform anzuwenden, dass Frauen mit Medizinalberufen nicht
zum Dienst innerhalb des Zivilschutzes oder der Armee eingesetzt werden.
Diese verfassungskonforme Anwendung ist andererseits auch notwendig: Die
Kantone haben alles vorzukehren, damit die Frauen nicht dem Zivilschutz
oder der Armee unterstellt Dienst leisten müssen.
V. Einzelfragen
1. Verfassungsrechtliche Grundsätze
1.1. Rechtsgleichheit und Willkürverbot
Ist eine gesetzliche Verpflichtung lediglich der Frauen (und Männer, die weder
militär- noch zivilschutzpflichtig sind; s. Ziff. I am Ende) mit Medizinalberufen
zum Dienst in der Gesamtverteidigung mit dem Gebot der Rechtsgleicheit und
mit dem Willkürverbot (Art. 4 BV) vereinbar?
Nach Auffassung des Bundesgerichts verstösst ein Erlass gegen das
Willkürverbot, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen
lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt unter anderem das Gebot der
Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein
vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich
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ist (BGE 110 Ia 13; BGE 106 Ib 188). Es versteht sich von selbst, dass hier
wegen der schwerwiegenden Verpflichtung bei der Beurteilung ein strenger
Massstab anzuwenden ist (vgl. BGE 106 Ib 188). Es ist nicht von der Hand zu
weisen, dass dem Sanitätswesen - im Vergleich zu anderen Tätigkeiten ausser
Militär und Zivilschutz - im Krieg eine überragende Bedeutung zukommt. So
gesehen kann die Verpflichtung von zusätzlichem Personal zum Sanitätsdienst
ernsthaft begründet werden. Das allein rechtfertigt jedoch die Verpflichtung
bloss von Frauen mit Medizinalberufen noch nicht. Denn warum sollten
nicht auch die übrigen Frauen verpflichtet werden können? Als Begründung
für die Unterscheidung lässt sich dartun, dass die Pflege von Kranken
und Verletzten zum einen nur von fundiert ausgebildeten Fachkräften
wahrgenommen werden kann. Zum anderen könnten zwar unter Umständen
auch medizinische Laien in relativ kurzer Zeit für bestimmte Aufgaben
ausgebildet werden. Durch eine Verpflichtung sämtlicher Frauen würde
jedoch der Personalbedarf weit überschritten. Insofern ist der Gesetzgeber
gezwungen, eine Auswahl zu treffen. Und wenn er die fundiert ausgebildete
Fachkräfte auswählt, handelt er vernünftig.
1.2. Erfordernis einer gesetzlichen Regelung
Für eine Verpflichtung von Personen zur Dienstleistung bedarf es
grundsätzlich einer klaren Grundlage in einem formellen Gesetz (s. statt
vieler BGE 103 Ia 376 f.; BGE 104 Ia 232). Dieses Erfordernis wäre für
jeden Kanton zu prüfen, insbesondere, ob die Pflicht überall in einem
referendumspflichtigen Erlass steht, aber auch, ob die notwendigen
Folgeregelungen gesetzlich abgestützt sind (vgl. dazu hinten Ziff. VI).
1.3. Weitere Grundsätze, namentlich die Verhältnismässigkeit
und das Erfordernis des öffentlichen Interesses
Man kann davon ausgehen, dass das öffentliche Interesse für die Verpflichtung
von Frauen zu einer Dienstleistung im Sanitätswesen gegeben ist.
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist gewahrt, wenn dem Anliegen nach
genügend Personal im Sanitätswesen nicht durch eine «mildere Massnahme»
Rechnung getragen werden kann. Ob eine mildere Massnahme allenfalls
möglich wäre und genügen würde, ist von den Fachleuten in den betreffenden
Kantonen abzuklären und zu beurteilen.
2. Ausnahmslose Geltung der unter Ziff IV erwähnten Grundsätze
2.1. Es stellt sich die Frage, ob die Kantone den Grundsatz der
Nichtunterstellung unter die Armee oder den Zivilschutz auch dann beachten
müssten, wenn sie ein Dienstobligatorium bloss für den Fall eines Krieges
vorsehen und von einer Ausbildungspflicht im Normalfall absehen würden:
Nach Art. 202 des BG vom 12. April 1907 über die Militärorganisation (MO, SR
510.10) sind im Krieg alle Schweizer verpflichtet, ihre Person zur Verfügung
des Landes zu stellen und, soweit es in ihren Kräften steht, zur Verteidigung
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des Landes beizutragen. Nach Art. 212 MO verfügt der General zudem im
Krieg über alle zur Erfüllung seines Auftrages notwendigen personellen
und materiellen Streitmittel des Landes nach freiem Ermessen. Und nach
Art. 13 Abs. 2 ZSG ist beim Einsatz der Zivilschutzorganisationen jedermann,
auch wenn er nicht eingeteilt ist, zur Hilfeleistung verpflichtet, soweit sie ihm
zumutbar ist.
Erfassen diese Artikel auch Frauen? Und ist somit die Dienstleistungspflicht
von Frauen in Armee und Zivilschutz für den Fall eines Krieges heute
schon in Bundesgesetzen verankert? Träfe dies zu, so wäre fraglich, ob
das Bundesgericht kantonalen Vorschriften, die Frauen im Kriegsfall zu
Sanitätsdienst innerhalb von Zivilschutz oder Armee verpflichten, auf das in
der Bundesverfassung verankerte Verbot des Dienstobligatoriums für Frauen
hin überprüfen würde. Denn es würde bei einer Überprüfung indirekt auch
die bundesgesetzlichen Regeln in Frage stellen, an die es laut Art. 113 Abs. 3
und Art. 114bis Abs. 3 BV grundsätzlich gebunden ist. In ähnlichen Fällen
hat denn auch das Bundesgericht früher von einer Überprüfung abgesehen
(vgl. BGE 106 Ib 190 f.). In neusten Entscheiden hat es seine Auffassung
jedoch relativiert (s. etwa den [noch] nicht veröffentlichten Entscheid der
II. öffentlich-rechtlichen Abteilung vom B. November 1985 i. S. Tardin).
In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass die Frauen nach
Art. 202 MO verpflichtet sind, im Kriegsfall Militärdienst zu leisten (so
Uhlmann-Coradi Maja, Die Rechtsstellung der Schweizer Frau im Dienste
der Landesverteidigung, Diss. Zürich 1969, S. 4 mit Hinweisen).
Der Bundesrat hält im Bericht über das Rechtsetzungsprogramm «Gleiche
Rechte für Mann und Frau» (BBl 1986 I 1144 ff.) fest: «In Kriegszeiten können
allerdings auch Frauen zur Verteidigung des Landes herangezogen werden
(vgl. Art. 202 MO). Auch besteht beim Einsatz von Zivilschutzorganisationen
eine vom Geschlecht unabhängige Hilfeleistungspflicht selbst für solche
Personen, die nicht eingeteilt sind (Art. 13 Abs. 2)» (S. 1155).
Diese Aussagen sind jedoch wie folgt zu werten:
Weder die Militärorganisation noch das Zivilschutzgesetz nennt ausdrücklich
die Frauen (MO: «alle Schweizer», ZSG: «jedermann»). Ihrem Wortlaut nach
sind die gesetzlichen Vorschriften nicht eindeutig. Insofern gilt, dass sie
grundsätzlich (auch) verfassungsmässig ausgelegt werden müssen. Und daraus
folgt:
Wegen des in der Bundesverfassung enthaltenen Verbots einer obligatorischen
Dienstpflicht von Frauen innerhalb von Zivilschutz oder Armee kann aus den
erwähnten Bestimmungen der Militärorganisation und des Zivilschutzgesetzes
nicht herausgelesen werden, dass sie bereits heute Frauen für den Fall eines
Krieges zu Militär- oder Zivilschutzdienst verpflichten.
Es stimmt zwar, dass Frauen im Kriegsfall zu Zivilschutz- oder Militärdienst
herangezogen werden können; aber allein gestützt auf Notrecht, mit dem
unter Umständen von den geschriebenen Normen der Verfassung abgewichen
werden darf. Das bedeutet, dass eine derartige Verpflichtung zwar im
Kriegsfall, aber nicht schon heute vorgesehen werden kann. Insofern ist
es auch den Kantonen verwehrt - etwa unter Berufung auf Art. 202 MO oder
Art. 13. Abs. 2 ZSG - bereits heute die Unterstellung von Frauen unter Armee
oder Zivilschutz für den Fall eines Krieges vorzusehen.
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(Selbst wenn man anderer Auffassung wäre, dürften übrigens die Kantone
eine solche Unterstellung nicht vorsehen, da dadurch die Vorschrift umgangen
würde, dass die Verpflichtung vom Bundesgesetzgeber anzuordnen ist.)
Daraus ergibt sich: Die Kantone haben das Verbot der Unterstellung von Frauen
unter Zivilschutz oder Armee nicht nur dann zu beachten, wenn sie Frauen zu
Ausbildungskursen aufbieten, sondern auch, wenn sie die Verpflichtung erst für
den Fall eines Krieges vorsehen wollen.
2.2. Es stellte sich schon verschiedentlich die Frage, ob diese Grundsätze auch
gelten würden, wenn sich die Kantone mit einer blossen Meldepflicht der
Frauen mit Medizinalberufen begnügen würden. Der Sinn dieser Meldepflicht
bestünde darin, die nicht mehr berufstätigen Frauen im Kriegsfall rasch
ausfindig machen und aufbieten zu können. Da mit einer solchen Meldepflicht
eine Dienstpflicht für den Fall eines Krieges schon heute impliziert würde,
wären die erwähnten Grundsätze auch hier zu beachten. Allerdings könnte
eine solche Lösung als milderer Eingriff den Vorrang verdienen, falls auch so
der Sanitätsdienst erfüllt werden könnte.
VI. Status der kantonal verpflichteten Personen
Aus den vorstehenden Erwägungen geht hervor, dass eine kantonale
Dienstpflicht sui generis besteht, wenn ein Obligatorium eingeführt wird. Das
bedeutet auch, dass der Kanton regeln muss, in welchem Rechtsverhältnis
die verpflichteten Personen zum Staat stehen. Es ist nicht möglich, eine
Gleichstellung mit den Militär- oder Zivilschutzpflichtigen anzunehmen, weil
sonst dokumentiert würde, dass es sich gleichwohl um einen verkappten
Militär- oder Zivilschutzdienst handelt.
Das Statut müsste die folgenden wichtigsten Fragen regeln:
a. Relativierung der Dienstpflicht, wenn andere familiäre Pflichten
konkurrieren, zum Beispiel ähnlich wie im militärischen Frauendienst.
b. Versicherungsmässige Abdeckung, wobei hier der Leistungsstandard der
Militärversicherung wegleitend sein könnte.
c. Entschädigung und Lohnausfallersatz, wenn die Entschädigung niedriger ist
als das erzielte Erwerbseinkommen.
Es ist, wie in den Bst. a und b angezeigt, ohne weiteres möglich, Analogien zu
vergleichbaren Bundeslösungen zugrundezulegen, aber diese können nicht
bloss sinngemäss angewendet werden, weil sonst die verfassungsrechtlich
unzulässige Gleichstellung erfolgt. Recht bedeutsam dürfte dabei das
Versicherungsproblem sein, weil sowohl Krankheit als auch Unfall abgedeckt
werden müssen. Für die Regelung der Einrückungspflicht, der Ausrüstung
und der Meldungen könnten ebenfalls die Regelungen des Zivilschutzes
oder der Feuerwehrdienstpflicht als Vorbild herangezogen werden, doch
müssten auch diese Rechte und Pflichten rechtsatzmässig ausformuliert
werden. Recht schwierig dürfte auch die Entschädigung zu regeln sein:
Eine kleine Entschädigung, ähnlich wie der Sold bei Armee, Zivilschutz und
Feuerwehr, kann nur dann in Betracht gezogen werden, wenn es sich um eine
allgemeine Pflicht einer gesamten Bevölkerungskategorie handelt. Dann ist
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die Gleichheit der Pflichten gegenüber dem Staat gewahrt, auch wenn keine
volle Deckung von Erwerbsausfällen erfolgt. Wird dagegen nur eine kleine
Kategorie betroffen, ist dafür zu sorgen, dass kein Erwerbsausfall erfolgt.
VII. Zusammenfassung
Es ist verfassungsrechtlich nicht ausgeschlossen, dass die Kantone Frauen
mit Medizinalberufen zum Sanitätsdienst im Krieg und allenfalls zu
Vorbereitungskursen verpflichten können. Voraussetzung ist allerdings,
dass alles vorgekehrt wird, damit diese Frauen ihre Aufgaben im Ergebnis
nicht dem Zivilschutz oder der Armee unterstellt erfüllen. Weiter bedarf die
Verpflichtung einer klaren formellgesetzlichen Grundlage: der Kanton hat
auch den Status der verpflichteten Personen zu regeln.
Bei alledem haben die Kantone jedoch abzuklären, ob der Personalbedarf
auch ohne Verpflichtung der Frauen gedeckt werden könnte. Wäre dies der
Fall, so müsste von einer Verpflichtung abgesehen werden.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 51.27 - Bundesamt für Justiz, 3. Juni 1986
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1987
Année
Anno
Band
51
Volume
Volume
Seite
---
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Pagina
Ref. No
150 000 404
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.