ch_vb · JAAC 70.51 · 2006-02-13 · de


JAAC 70.51
Auszug aus dem Entscheid BRK 2005-016 der
Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen vom 13. Februar 2006
Marché public en procédure d’adjudication ouverte. Possibilité
d’attaquer l’appel d’offres en tant que tel. Variante. Evaluation du
critère du prix. Comparaison des prix offerts. Prix unitaire. Prix global.
Renvoi à l’autorité inférieure.
Art. 29, art. 32 al. 1 LMP, Art. 22 al. 2 OMP.
- Principe du recours immédiat à l’encontre d’irrégularités de l’appel
d’offres (consid. 2b). Le grief relatif au système d’évaluation appliqué
par l’adjudicateur et déjà décrit clairement dans l’appel d’offres est en
l’espèce périmé (consid. 2c/cc). Aucune nullité de l’appel d’offres (consid.
2c/dd).
- Admissibilité d’offres de prix forfaitaires ou globales, alors que les
documents d’appel d’offres exigeaient des prix unitaires. Un mode de
rémunération divergeant de l’appel d’offres constitue une variante au
sens de l’art. 22 al. 2 OMP. Celles-ci sont en principe autorisées pour
autant qu’elles n’aient pas été exclues par l’appel d’offres (consid. 4b).
- Erreurs dans la comparaison des prix, respectivement dans
l’évaluation des prix. Possibilité de comparer différents types de
rémunération, en l’occurrence une offre à prix global avec une offre à
prix unitaire (consid. 4c/aa et bb). Définition de l’offre globale, de l’offre
forfaitaire et de l’offre à prix fixe (consid. 4c/cc/ccc). L’offre globale
de l’adjudicataire contient diverses imprécisions, qui n’ont pas été
ou pas suffisamment éclaircies par l’adjudicateur dans le cadre de la
révision et qui ne permettent dès lors pas une comparaison sérieuse
des deux offres (consid. 4c/ff). En particulier, les conséquences (risque
de surcoûts) d’éventuelles modifications du projet ou de la commande
n’ont pas été examinées (consid. 4c/ff/ddd). L’adjudicateur aurait
dû soumettre l’offre de prix global de l’adjudicataire à une analyse
approfondie. Renvoi à l’autorité inférieure pour compléter l’évaluation
quant à l’offre globale (consid. 4d).
1

Öffentliche Beschaffung im offenen Vergabeverfahren. Selbständige
Anfechtbarkeit der Ausschreibung. Variante. Bewertung des
Preiskriteriums. Vergleich der offerierten Preise. Einheitspreis.
Globalpreis. Rückweisung an die Vorinstanz.
Art. 29, Art. 32 Abs. 1 BoeB. Art. 22 Abs. 2 VoeB.
- Gebot der unmittelbaren Anfechtung von Mängeln der Ausschreibung
(E. 2b). Die Rüge betreffend das von der Vergabebehörde angewendete
und bereits in der Ausschreibung klar umschriebene Bewertungssystem
ist vorliegend verwirkt (E. 2c/cc). Keine Nichtigkeit der Ausschreibung
(E. 2c/dd).
- Zulässigkeit von Pauschal- bzw. Globalpreisangeboten, obwohl die
Ausschreibungsunterlagen Einheitspreise verlangten. Ein von der
Ausschreibung abweichender Vergütungsmodus stellt eine Variante
nach Art. 22 Abs. 2 VoeB dar. Solche sind grundsätzlich zulässig, sofern
sie in der Ausschreibung nicht ausgeschlossen wurden (E. 4b).
- Fehlerhaftigkeit des Preisvergleichs bzw. der Preisbewertung.
Vergleichbarkeit verschiedener Vergütungsarten bzw. eines
Globalpreisangebots mit einer Einheitspreisofferte (E. 4c/aa und bb).
Begriff des Global‑, Pauschal- bzw. Festpreisangebots (E. 4c/cc/ccc).
Die Globalofferte der Zuschlagsempfängerin enthält verschiedene
Unklarheiten, die von der Vergabebehörde im Rahmen der Bereinigung
nicht oder nicht ausreichend beseitigt worden sind und die einen
seriösen Vergleich der beiden Angebote daher nicht zulassen (E. 4c/ff).
Namentlich wurden die Konsequenzen (Mehrkostenrisiko) bei allfälligen
Projekt- bzw. Bestellungsänderungen nicht geprüft (E. 4c/ff/ddd). Die
Vergabebehörde wäre verpflichtet gewesen, das Globalpreisangebot
der Zuschlagsempfängerin einer vertieften Analyse zu unterziehen.
Rückweisung an die Vorinstanz zur Vervollständigung der Evaluation
in Bezug auf die Globalofferte (E. 4d).
Acquisti pubblici nella procedura d’aggiudicazione aperta. Possibilità
di impugnare a titolo indipendente il bando di concorso. Variante.
Valutazione del criterio del prezzo. Comparazione dei prezzi offerti.
Prezzo unitario. Prezzo globale. Rinvio all’autorità inferiore.
Art. 29, art. 32 cpv. 1 LAPub. Art. 22 cpv. 2 OAPub.
- Principio dell’impugnabilità immediata di vizi del bando (consid. 2b).
Nella fattispecie, la contestazione sollevata a proposito del sistema
di valutazione applicato dall’ente aggiudicatore e già chiaramente
descritto nel bando è perenta (consid. 2c/cc). Il bando non è nullo
(consid. 2c/dd).
- Ammissibilità di offerte con prezzo forfettario risp. globale,
benché i documenti del bando esigessero prezzi unitari. Un modo di
remunerazione diverso da quello del bando costituisce una variante
2

secondo l’art. 22 cpv. 2 OAPub. In linea di principio, queste varianti
sono ammissibili, nella misura in cui non sono state escluse nel bando
(consid. 4b).
- Comparazione errata rispettivamente valutazione errata del prezzo.
Possibilità di comparare diversi tipi di remunerazione risp. un’offerta
di prezzo globale con un’offerta di prezzo unitario (consid. 4c/aa e bb).
Nozione di offerta di prezzo globale, forfettaria rispettivamente fissa
(consid. 4c/cc/ccc). L’offerta globale di chi ha ricevuto l’appalto contiene
diversi punti poco chiari che non sono stati risolti del tutto o comunque
in modo sufficiente dall’ente aggiudicatore nell’ambito della revisione
e quindi non permettono un confronto serio delle due offerte (consid.
4c/ff). In particolare, non sono state esaminate le conseguenze (rischio
di costi maggiorati) in caso di modifiche del progetto rispettivamente
della comanda (consid. 4c/ff/ddd). L’ente aggiudicatore avrebbe avuto
l’obbligo di esaminare in modo approfondito l’offerta di prezzo globale
di chi ha ricevuto l’appalto. Rinvio all’autorità inferiore per completare
la valutazione relativa all’offerta globale (consid. 4d).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
A. Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB; ...) schrieb die Alptransit
Gotthard AG (...) den Auftrag für die Tunnelbauarbeiten (Vorbereitung
des Baugeländes und der Baustelle, Bauarbeiten für Tiefbau, Arbeiten für
spezialisierte Bauunternehmen) im offenen Verfahren öffentlich aus. In Ziff.
3.7 der öffentlichen Ausschreibung wurden die Zuschlagskriterien und die
zugehörigen Unterkriterien sowie die entsprechende Gewichtung bekannt
gegeben, und es wurde darauf hingewiesen, dass die Zuschlags- bzw. die
Unterkriterien mit Noten von 1 bis 5 beurteilt würden. Bei den Kriterien 1
(Termingewährleistung der Bauzeit: 40%), 2 (Baustellenorganisation: 30%), 3
(Arbeitssicherheit: 15%) und 4 (Dauerhaftigkeit und Gebrauchstauglichkeit:
5%) gelte eine zu erzielende Mindestnote von 3.0. Erreiche ein Angebot bei
diesen Kriterien die Mindestnote nicht, werde es nicht weiter berücksichtigt.
Zudem wurde eine Gesamtpunktzahl von 360 Punkten als Zielwert definiert.
Die ARGE X. reichte am 19. Oktober 2004 fristgerecht eine Offerte für
3

die Tunnelbauarbeiten (ein Angebot für die Amtsvariante sowie fünf
Unternehmervarianten) ein. Die Alptransit Gotthard AG erteilte den Zuschlag
an die ARGE Y. (bestehend aus A. und B.).
B. Die Mitglieder der ARGE X. (...; nachfolgend: Beschwerdeführerinnen)
erheben Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen (Rekurskommission, BRK). Sie beantragen, die
Zuschlagsverfügung sei aufzuheben.
C. Mit Zwischenentscheid vom 21. November 2005 erteilte die
Rekurskommission der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zugleich
wurde dem Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen teilweise
stattgegeben.
D. Die Alptransit Gotthard AG beantragt in der Vernehmlassung vom 5.
Oktober 2005, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden könne.
Aus den Erwägungen:
1. (...)
2.a. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen verletzt die von ihnen als
«Guillotinen-System» bezeichnete Bewertungsmethode sowohl den Grundsatz
der Transparenz und der Gleichbehandlung als auch das zentrale Prinzip
des Vergaberechts, dass der Zuschlag (ausser bei Standardgütern) auf das
wirtschaftlich günstigste, nicht auf das billigste Angebot erfolgen müsse
(...). Das «Guillotinen-Prinzip» habe zur Folge, dass bis zu einer bestimmten
Mindestpunktzahl die Qualität allein ausschlaggebend sei, und dass
darüber hinaus einzig noch der Preis zähle (...). Die Beschwerdeführerinnen
hätten keine Möglichkeit gehabt, aus den Unterlagen zu erkennen, welche
Anforderungen bei den technischen Faktoren zu erfüllen gewesen seien, um
die als Zielwert vorgegebenen 360 Punkte zu erreichen. Jedes Angebot sei
damit in hohem Mass spekulativ geblieben, sowohl in Bezug auf die Qualität
als auch auf den Preis (...). Sodann führe die doppelte Hürde (Mindestnote
bei vier von sechs Kriterien; Mindestpunktzahl insgesamt) im Resultat zu
einer verkappten zweiten Eignungsprüfung (...). Die Beschwerdeführerinnen
sind der Meinung, die Tragweite des nach ihrer Ansicht rechtswidrigen
Guillotinen-Prinzips habe sich erst nach Abschluss des Verfahrens gezeigt.
Weder in der SHAB-Publikation noch in den Ausschreibungsunterlagen sei
transparent gemacht worden, wie das nur mathematisch nachvollziehbare
System inhaltlich zu verstehen gewesen sei. Die gegen das Guillotinen-System
erhobenen Rügen seien daher zulässig (...).
Die Alptransit Gotthard AG hingegen vertritt den Standpunkt, die von den
Beschwerdeführerinnen gegen das verwendete zweistufige Bewertungssystem
vorgebrachten Rügen seien verwirkt. Das von ihnen beanstandete Verfahren
sei bereits in der öffentlichen Ausschreibung bekannt gegeben worden und
hätte deshalb sofort mit Beschwerde angefochten werden müssen (...).
b.aa. Art. 29 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) bezeichnet die durch Beschwerde
selbständig anfechtbaren Verfügungen. Es sind dies der Zuschlag oder
der Abbruch des Vergabeverfahrens, die Ausschreibung des Auftrags,
der Entscheid über die Teilnehmerauswahl im selektiven Verfahren, der
4

Ausschluss vom Vergabeverfahren nach Art. 11 BoeB sowie der Entscheid
über die Aufnahme eines Anbieters in ein Verzeichnis im Rahmen eines
Prüfungssystems.
Die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit zur selbständigen Anfechtung der
Ausschreibung gemäss Art. 29 Bst. b BoeB bedeutet, dass Einwände, welche
die Ausschreibung betreffen, im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen
einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht
werden können (André Moser, Überblick über die Rechtsprechung 1998/99
zum öffentlichen Beschaffungswesen, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2000,
S. 689 mit Hinweisen; Entscheid der Rekurskommission vom 9. Oktober 1998,
veröffentlicht in: VPB 63.16 E. 4 in fine). Der Beschwerdeführer muss folglich
gegen eine Ausschreibung - will er sie anfechten - innert 20 Tagen nach ihrer
mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Publikation Beschwerde führen. Eine
spätere Berufung auf die diesbezüglichen Beschwerdegründe ist nicht (mehr)
möglich (vgl. Entscheid der Rekurskommission vom 29. Oktober 1999 i.S. T. AG
[BRK 1999-007], E. 2a mit weiteren Hinweisen).
bb. Nach der Botschaft zum BoeB und nach der Rechtsprechung der
Rekurskommission können Beschwerdegründe, welche gegen eine
selbständig anfechtbare Verfügung hätten vorgebracht werden können,
im Beschwerdeverfahren gegen den Auswahlentscheid gemäss Art.
29 Bst. c BoeB oder im Rahmen einer späteren Zuschlagsanfechtung
grundsätzlich nicht mehr gerügt werden; vorbehalten bleibt die durch
die Schwere des betreffenden Mangels allenfalls bewirkte Nichtigkeit der
Ausschreibungsverfügung (Entscheide der Rekurskommission vom 8. Oktober
1998, veröffentlicht in: VPB 63.16 E. 4, vom 29. Oktober 1999 i.S. T. AG [BRK
1999-007] E. 2a, und vom 9. Dezember 1999, veröffentlicht in: VPB 64.63
E. 3; Entscheid der BRK vom 29. März 2005 [BRK 2004-018], E. 2 und 3; vgl.
auch Moser, a.a.O., S. 689). So ist z. B. eine in der öffentlichen Ausschreibung
enthaltene Beschränkung der Verfahrenssprache mit Beschwerde gegen die
Ausschreibungsverfügung anzufechten, ansonsten das Beschwerderecht des
Anbieters diesbezüglich verwirkt (Entscheid der Rekurskommission vom 9.
Dezember 1999, veröffentlicht in: VPB 64.63 E. 3). Dasselbe gilt in Bezug auf
die in der Ausschreibung vorgesehene Beschränkung der Teilnehmerzahl
im selektiven Verfahren (Entscheid der Rekurskommission vom 8. Oktober
1998, veröffentlicht in: VPB 63.16 E. 4 in fine) oder für die in der öffentlichen
Ausschreibung bekannt gegebene Auswahl der Zuschlagskriterien (Entscheid
der Rekurskommission vom 29. Oktober 1999 i.S. T. AG [BRK 1999-007] E. 2 a).
Das Gebot der unmittelbaren Anfechtung (mit der Konsequenz der
Verwirkung) gilt in erster Linie für diejenigen Anordnungen in der
öffentlichen Ausschreibung, die bereits aus sich heraus als rechtswidrig
erscheinen und deren Bedeutung und Tragweite für die Interessenten
ohne weiteres erkennbar sind. Dies trifft in der Regel zu auf Anordnungen
betreffend Verfahrensart, Eingabefristen, Zulässigkeit und Rechtsformen
von Bietergemeinschaften, Teilangeboten und Varianten, Losbildung oder
Verfahrenssprache(n). Die Verpflichtung zur sofortigen Anfechtung des
erkannten Mangels der öffentlichen Ausschreibung ergibt sich hier nicht
nur aufgrund von Art. 29 BoeB, sondern auch aus dem Grundsatz von Treu
und Glauben, nach dem sich auch die Anbietenden zu verhalten haben (vgl.
BGE 130 I 246 E. 4.3 mit Hinweisen).
5

Soweit die öffentliche Ausschreibung hingegen Anordnungen enthält, deren
volle Bedeutung und Tragweite auch bei objektiver Betrachtungsweise
noch wenig klar ist und sich für die Interessenten erst im Verlaufe
des weiteren Verfahrens mit genügender Eindeutigkeit ergibt, muss
die Anfechtungsmöglichkeit in einem späteren Verfahrensabschnitt,
gegebenenfalls sogar erst im Rahmen der Zuschlagsverfügung, erhalten
bleiben. Solche Anordnungen können insbesondere den Gegenstand der
Beschaffung oder die Eignungs- und Zuschlagskriterien bzw. Teile davon
betreffen. Gerade solche für das Vergabeverfahren grundlegende Punkte
werden in der öffentlichen Ausschreibung häufig nur rudimentär und
stichwortartig aufgeführt, und ihre tatsächliche Bedeutung wird erst
zusammen mit den Ausschreibungsunterlagen (Präqualifikationsunterlagen
beim selektiven Verfahren, Leistungsbeschriebe und -verzeichnisse,
Pflichtenhefte etc.) vollumfänglich erkenn- und beurteilbar. Dies lässt
sich nicht vermeiden, können in der Publikation doch naturgemäss keine
umfangreichen und umfassenden Ausführungen gemacht werden. Daraus
darf den Interessenten indessen kein Rechtsverlust erwachsen. Ob eine
selbständige Anfechtung einer in der öffentlichen Ausschreibung enthaltenen
Anordnung möglich war oder nicht, die Anordnung mit andern Worten
dafür inhaltlich ausreichend bestimmt war, muss im jeweiligen Einzelfall
geprüft werden (vgl. zum Ganzen Entscheide der BRK vom 16. November 2001,
veröffentlicht in: VPB 66.38 E. 3, vom 8. Januar 2004, veröffentlicht in: VPB
68.88 E. 1 f., sowie vom 29. März 2005 [BRK 2004-018], E. 2 und 3; ferner Urteil
des Bundesgerichts vom 2. März 2000 [2P.222/1999], E. 3a; Vincent Carron
/ Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés
publics, Fribourg 2002, S. 58, 74 ff.).
c.aa. Ziff. 3.7 der (...) publizierten Ausschreibung enthielt folgende
Umschreibung der Zuschlagskriterien:
(...)
Die Unterkriterien (bzw. die Kriterien 5 und 6) werden mit Noten von 1 bis 6 (1
= tiefster Wert, 5 = höchster Wert; Skalierung 0.5) beurteilt.
Bei den Kriterien 1, 2, 3 und 4 gilt eine zu erzielende Mindestnote von 3.0.
Erreicht das Angebot bei diesen Kriterien die Mindestnote nicht, wird es nicht
weiter berücksichtigt.
Für die 6 obgenannten Kriterien wird durch den Bauherrn eine
Gesamtpunktzahl von 360 Punkten als Zielwert definiert. Unter den
Angeboten, die aufgrund der Beurteilung im Rahmen des Offertvergleichs
diesen Zielwert erreichen, erhält das Angebot mit dem tiefsten Preis den
Zuschlag.
bb. Nicht gefolgt werden kann zunächst dem Argument der
Beschwerdeführerinnen, die Vergabebehörde habe durch die (verfrühte)
Bekanntgabe der detaillierten Zuschlagskriterien bereits in der öffentlichen
Ausschreibung in unzulässiger Weise versucht, «auf die Schnelle zu
rechtskräftigen Spielregeln zu gelangen» (...). Zum einen handelt es sich bei
den gemäss Anhang 4 zur Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 11. Dezember 1995 (VoeB, SR 172.056.11) zu machenden Angaben
klarerweise lediglich um Mindestangaben, d. h. weitere Angaben sind zulässig;
zum andern liegt die möglichst frühzeitige Bekanntgabe der massgebenden
6

«Spielregeln» eines Verfahrens und deren Verbindlichkeit im Interesse sowohl
der Rechtssicherheit als auch der Transparenz. Sie dient damit nicht nur
der an der möglichst effizienten Abwicklung des Verfahrens interessierten
Vergabestelle, sondern auch den beteiligten Anbietenden.
cc. Aus dem Wortlaut der öffentlichen Ausschreibung geht hervor, dass unter
denjenigen Angeboten, welche sowohl die geforderte Mindestbewertung bei
den Zuschlagskriterien 1 - 4 als auch die Mindestgesamtpunktzahl von 360
Punkten erreichen, nur noch der Preis über den Zuschlag entscheiden, jegliche
Besserbewertung des Angebots bezüglich Qualität also unberücksichtigt
bleiben soll. Das vorgesehene Bewertungssystem mit Unterteilung
in zwei Bewertungsphasen, wie es in der Folge auch zur Anwendung
gelangt ist, ist somit bereits in der öffentlichen Ausschreibung (und nicht
erst in oder zusammen mit den Ausschreibungsunterlagen) klar und
eindeutig umschrieben, und die entsprechenden Konsequenzen für die
Zuschlagserteilung waren für die interessierten Unternehmer ohne Weiteres
erkenn- und beurteilbar. Infolgedessen wären die Beschwerdeführerinnen
verpflichtet gewesen, bereits die öffentliche Ausschreibung mit Beschwerde
anzufechten und die Rechtswidrigkeit der bekannt gegebenen Modalitäten
des Bewertungssystems zu rügen. Die mit der vorliegenden Beschwerde gegen
das angewendete Bewertungssystem vorgebrachten Rügen sind entsprechend
verspätet erhoben worden, weshalb sie von der Rekurskommission nicht
(mehr) materiell auf ihre Begründetheit überprüft werden können.
dd. Das von den Beschwerdeführerinnen als unzulässig gerügte
Bewertungssystem vermag sodann auch nicht zur Nichtigkeit der öffentlichen
Ausschreibung führen, welche von Amtes wegen zu berücksichtigen wäre
(vgl. Entscheid der BRK vom 29. März 2005 [BRK 2004-018], E. 3b). Gemäss den
Beschwerdeführerinnen verletzt das beanstandete «Guillotinen-System» den
Grundsatz der Transparenz, den Grundsatz der Gleichbehandlung und das
vergaberechtliche Gebot, dem wirtschaftlich günstigsten Angebot den Zuschlag
zu erteilen. Die Annahme der Nichtigkeit setzt einen schwerwiegenden
Rechtsfehler voraus, der überdies offenkundig oder zumindest leicht
erkennbar sein muss. Inhaltliche Mängel einer Verfügung bewirken nur
ausnahmsweise deren Nichtigkeit (vgl. Entscheid der BRK vom 29. März
2005 [BRK 2004-018], E. 3b mit Hinweisen). Zur Begründung der Nichtigkeit
müssten die genannten Grundsätze daher in überaus schwerwiegender
Weise verletzt sein. Davon kann schon deshalb nicht die Rede sein, weil es
sich beim hier beanstandeten Vorgehen um ein der Praxis der Alptransit
Gotthard AG bei Tunnelbauten entsprechendes Verfahren handelt, dem
sich (auch) die Beschwerdeführerinnen bei anderen Vergabeverfahren
vorbehaltlos unterzogen haben (...). Ob die fragliche Bestimmung in der
Ausschreibung die genannten Prinzipien verletzt, kann offen bleiben, die
Ausschreibungsverfügung kann aufgrund der geltend gemachten Mängel
jedenfalls nicht als nichtig bezeichnet werden.
3. (...)
4.a. Die Beschwerdeführerinnen rügen einen rechtsfehlerhaften
Preisvergleich bzw. eine unkorrekte Preisbewertung. Die
Ausschreibungsunterlagen hätten Einheitspreise verlangt; der Zuschlag
sei indessen unzulässigerweise an das von der Zuschlagsempfängerin
zusätzlich zur Amtsofferte eingereichte Globalpreisangebot erteilt worden.
7

Die Vergleichbarkeit eines Globalpreisangebots mit Einheitspreisofferten
sei nicht oder jedenfalls nur erschwert möglich; zumindest hätte beim
Globalangebot daher eine Aufrechnung der in den Mengengerüsten
enthaltenen «Angstreserven» erfolgen müssen (...).
Die Alptransit Gotthard AG vertritt im Wesentlichen die Auffassung, bei der
Globalofferte der Zuschlagsempfängerin handle es sich um eine zulässige
und technisch gleichwertige Unternehmervariante zum Grundangebot
nach Einheitspreisen. Das Globalangebot habe sachgerecht mit den
Einheitspreisangeboten verglichen werden können. Mit der Globalvariante
seien alle ausgeschriebenen Positionen angeboten worden; sie habe daher
direkt mit den Einheitspreisofferten verglichen werden können. Entscheidend
für den Offertvergleich sei der Preis der eingereichten Offerten, nicht der
Abrechnungspreis (...).
b.aa. Es stellt sich damit zunächst die Frage, ob es sich beim
Globalpreisangebot der Zuschlagsempfängerin um eine
zulässige Unternehmervariante zum Grundangebot oder um ein
ausschreibungswidriges Angebot, das von der Vergabe hätte ausgeschlossen
werden müssen, handelt. Die Rekurskommission hat sich bisher lediglich
einmal zur Frage der Zulässigkeit von Pauschal- und Globalpreisangeboten
geäussert. Nach einem Entscheid aus dem Jahr 1997 stellt auch ein von
der Ausschreibung abweichender Vergütungsmodus eine Variante (zum
Grundangebot nach Einheitspreisen) dar (Entscheid der BRK vom 7.
November 1997, veröffentlicht in: VPB 62.32 II E. 3). Bei dieser Feststellung
handelte es sich allerdings - wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht
feststellen (...) - lediglich um ein kurz gehaltenes obiter dictum und nicht
um eine grundsätzliche Auseinandersetzung mit der Problematik. Die
Frage der Zulässigkeit von Pauschal- oder Globalpreisangeboten im
Bundesbeschaffungsrecht bedarf daher der näheren Klärung.
bb. Gemäss Art. 22 Abs. 2 VoeB steht es den Anbietern und Anbieterinnen
frei, zusätzlich zum Gesamtangebot Angebote für Varianten einzureichen. Die
Auftraggeberin kann diese Möglichkeit jedoch beschränken oder ausschliessen.
Im vorliegenden Fall wurde die Zulässigkeit von Varianten in der öffentlichen
Ausschreibung bejaht (Ziff. 2.9: «Varianten zugelassen»). Die grundsätzliche
Zulässigkeit folgt auch aus den Ausschreibungsunterlagen; hier werden auch
die näheren Anforderungen an die Unternehmervarianten umschrieben
(...). Die Ausschreibungsunterlagen äussern sich nicht explizit zur Frage, ob
und unter welchen Bedingungen auch von den Ausschreibungsunterlagen
abweichende Vergütungsmodi als zulässige Varianten zur auf Einheitspreisen
basierenden Amtslösung offeriert werden können. Aus dem Fehlen dieser
Angaben kann indessen noch nicht der Schluss gezogen werden, Pauschal-
oder Globalpreisangebote seien deswegen grundsätzlich unzulässig.
cc. In der Baubranche wird als Unternehmervariante üblicherweise jeder
Offertvorschlag bezeichnet, der inhaltlich von der ausgeschriebenen
Bauleistung (Amtslösung) abweicht (vgl. Roland Hürlimann,
Unternehmervarianten - Risiken und Problembereiche, in: Baurecht [BR]
1996, S. 3 f.). In Lehre und Rechtsprechung umstritten ist dabei die Frage,
ob als Variante auch ein von den Ausschreibungsunterlagen abweichender
Vergütungsmodus, insbesondere ein Pauschal- oder Globalangebot zusätzlich
zum Grundangebot nach Einheitspreisen vorgeschlagen werden kann.
8

Die eine Seite bejaht die Frage. Eine Variante sei eine Abweichung von
etwas Vorgegebenem. Im Submissionsverfahren sei das Vorgegebene das,
was der Auftraggeber in der Ausschreibung bzw. in den entsprechenden
Unterlagen an Bedingungen für die Offerte bekannt gebe. Verlange ein
Auftraggeber für die Grundofferte ausschliesslich Einheitspreisangebote,
so stelle ein Pauschal- oder ein Globalangebot eine Abweichung von den
Ausschreibungsbedingungen und somit grundsätzlich ebenfalls eine
(finanzielle) Variante dar (Peter Rechsteiner, in: BR 2001, S. 60; Rechsteiner,
Ermittlung der Angebotspreise, in: Sonderheft Vergaberecht, BR 2004,
S. 19 mit Hinweis auf ein Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Wallis
vom 27. Februar 2004; vgl. ferner Entscheid des Verwaltungsgericht des
Kantons Zug V 2002 22 vom 12. März 2003, E. 5; Urteil des Bundesgerichts
2P.111/2003 vom 21. Januar 2004, E. 4.1.1). Die gegenteilige Auffassung
wird damit begründet, dass eine Variante immer eine leistungsbezogene
Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen enthalte (z. B. Projektierungs-
oder Ausführungsvarianten); mit der Variante solle den Anbietern die
Möglichkeit eingeräumt werden, von der Amtslösung abweichende, innovative
Alternativen anzubieten. Wähle der Anbieter lediglich eine Preisart, die von
den Bedingungen der Ausschreibung abweiche, liege keine Variante, sondern
ein ausschreibungswidriges Angebot vor (vgl. Hürlimann, a.a.O., S. 3 f.; Peter
Gauch / Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, Thesen zum neuen Vergaberecht
des Bundes, Freiburg 1999, S. 46, Rz. 19.2; Urteile des Verwaltungsgerichts
des Kantons Aargau vom 8. Juni 2001, AGVE 2001, S. 337, vom 20. Oktober
2003, Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2003, S.
281; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg 2A 02 92 vom
29. Oktober 2002). Hingewiesen wird für die Ablehnung von finanziellen
Varianten zum Teil auch auf die problematische Vergleichbarkeit von Pauschal-
bzw. Globalangeboten mit Einheitspreisofferten (AGVE 2003, S. 281).
dd. Das Beschaffungsrecht des Bundes enthält keine besonderen
Bestimmungen zu den Pauschal- oder Globalpreisangeboten, sondern regelt
in Art. 22 Abs. 2 VoeB einzig die Zulässigkeit von «Varianten». Der Begriff der
Variante (gemäss Fremdwörter-Duden «leicht veränderte Art, Form von etwas;
Abwandlung; Spielart») legt es nun keineswegs nahe, als solche nur von den
leistungsbezogenen Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen («inhaltlich»)
abweichende Angebote (im Sinne von Herstellungs‑, Projektierungs-
oder Ausführungsvarianten), nicht aber abweichende Vergütungsmodi
zuzulassen. Entscheidend erscheint vorab die Abweichung von den
Ausschreibungsunterlagen und nicht ein allfälliger innovativer Charakter
des Unternehmervorschlags. Gemäss Art. 21 Abs. 1 Satz 1 BoeB erhält
das jeweils wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Dies kann
unter gegebenen Umständen nicht nur eine technische Variante, sondern
durchaus auch eine Preisvariante sein. Kein grundsätzlich gegen die
Zulässigkeit von Preisvarianten als Varianten im submissionsrechtlichen
Sinn sprechender Gesichtspunkt ist das Argument, dass der Vergleich
zwischen einer Einheitspreis- und einer Pauschal- oder Globalpreisofferte
Probleme bieten könne. Die Vergleichbarkeitsproblematik stellt sich bei
Projekt- und Ausführungsvarianten ebenfalls (vgl. auch Rechsteiner,
9

Angebotspreis, a.a.O., S. 19). Mithin ist daran festzuhalten, dass auch von
den Ausschreibungsbedingungen abweichende Preisangebote Varianten im
Sinne von Art. 22 Abs. 2 VoeB darstellen.
c.aa. Wie soeben erwähnt, kann der Vergleich zwischen einer Einheitspreis-
und einer Pauschal- bzw. Globalofferte Probleme bieten (Rechsteiner,
Angebotspreis, a.a.O., S. 19), da die Preisbestimmung bei den verschiedenen
Vergütungsarten nach unterschiedlichen Grundsätzen erfolgt. Wiederholt
Bedenken geäussert bezüglich Vergleichbarkeit der unterschiedlichen
Vergütungsarten hat namentlich das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich. Weiche beispielsweise die im Leistungsverzeichnis zu den
einzelnen Leistungen angenommene Menge von der für die geschuldete
Einheitspreisvergütung massgeblichen tatsächlichen Menge ab, so könne
ein höheres Einheitspreisangebot preislich günstiger sein als ein tieferes
Pauschalangebot; umgekehrt könne ein höherer Pauschalpreis günstiger sein
als ein Angebot mit Einheitspreisen und zusätzlich separat zu entschädigenden
Regiearbeiten. Die Unterschiede der Vergütungsarten könnten unter
Umständen auch dazu missbraucht werden, den öffentlichen Auftraggeber
absichtlich zu benachteiligen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich vom 3. Dezember 2003 [VB.2003.00256], E. 3.3; ferner auch Urteil
vom 8. Oktober 2003 [VB.2003.00091], E. 2.1., und Urteil vom 23. Januar 2003
[VB.2002.00195], E. 4a).
In diesem Sinne ist im vorliegenden Fall die Alptransit Gotthard AG von
der Ingenieurgemeinschaft Gotthard-Basistunnel Nord (IG GBTN), der
gemäss den Ausschreibungsunterlagen die Projektierung und die örtliche
Bauleitung obliegt und die im Submissionsverfahren mit der technischen
Prüfung der Angebote sowie der Unterstützung der Alptransit Gotthard AG
bei der technischen Angebotsbereinigung beauftragt war (...), mit Schreiben
vom 24. Juni 2005 ausdrücklich auf die mit der Berücksichtigung einer
Globalpreisofferte verbundenen grundsätzliche Problematik hingewiesen
worden:
«Die Globalvariante birgt aus unserer Sicht ein sehr grosses Kostenrisiko
(Angebotsgestaltung, Reduktion Ausmasse), das bei der Amtslösung nicht
vorhanden ist. Bei günstigen Verhältnissen kann mit der Amtslösung auch
günstig abgerechnet werden, dies ist bei einer Globallösung nicht der Fall.
Bei der Globallösung werden Projektänderungen zudem unverhältnismässig
teuer.
Die IG GBTN hat mündlich bereits mehrfach auf diesen Umstand aufmerksam
gemacht und möchte nochmals betonen, dass sie dem Bauherrn abrät, die
Globalvariante zu berücksichtigen.»
bb. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist bei einer technisch
so komplexen Ausschreibung wie der vorliegenden ein sachgerechter
Vergleich der Angebote zu Einheitspreisen mit einer einzigen Globalen
«geradezu denkunmöglich». Die Globalofferte für ein ganzes Werk setze
voraus, dass das Mengengerüst bei der Vertragsunterzeichnung verbindlich
vorliege. Nur so bestehe einerseits Klarheit für den Unternehmer darüber,
welche Leistungen er für die Globale erbringen müsse, und anderseits
Klarheit für die Bauherrschaft, was alles in der Globalen inbegriffen sei.
Überdies müsse ein im Voraus definiertes Änderungsregulativ vorhanden
sein. In den vorliegenden Ausschreibungsunterlagen, welche Bestandteil
10

des vorgesehenen Werkvertrags werden würden, werde indessen explizit
und unmissverständlich festgehalten, dass die Mengenangaben in den
Leistungsverzeichnissen unverbindlich seien (...). Es sei davon auszugehen,
dass im Leistungsverzeichnis «Angstreserven» enthalten seien (...). Keinesfalls
könne es daher zulässig sein, die nach völlig unterschiedlichen Ansätzen
ermittelten Offertsummen unbesehen Franken für Franken miteinander zu
vergleichen, wie dies die Alptransit Gotthard getan habe (...).
Die Alptransit Gotthard AG weist daraufhin, dass die Mengenangaben
im Leistungsverzeichnis für das Los 151 keine (versteckten) Mengen-
bzw. Ausmassreserven enthalten würden. Das Leistungsverzeichnis
enthalte auch keine fehlerhaften Mengenangaben. Damit allenfalls
verbundene Missbrauchsmöglichkeiten könnten ausgeschlossen werden.
Das von der Zuschlagsempfängerin eingereichte Globalangebot habe
daher sachgerecht mit den Einheitspreisangeboten verglichen werden
können. Die Variante der Zuschlagsempfängerin sei an den gleichen
Zuschlagskriterien gemessen worden wie die Angebote auf die Amtslösung.
Dem Gleichbehandlungsgrundsatz sei damit entsprochen worden. Mit
der Globalvariante würden alle ausgeschriebenen Positionen angeboten.
Sie könne daher direkt mit den Einheitspreisofferten verglichen werden.
Entscheidend für den Offertvergleich sei der Preis der eingereichten Angebote,
nicht der Abrechnungspreis (...).
cc. Bei der Beurteilung der strittigen Frage der Vergleichbarkeit der beiden auf
einer unterschiedlichen Vergütungsphilosophie basierenden Angebote ist von
folgenden grundsätzlichen Überlegungen auszugehen:
aaa. Tunnelbauprojekte zählen zu den komplexen Bauvorhaben, die ein
hohes Mass an technischem Fachwissen sowohl bei der Planung als auch
der Ausführung fordern. Die Ausführung hängt stark von den geologischen
Gegebenheiten ab, die trotz allen vorgängigen Abklärungen öfters nicht mit
Bestimmtheit festgelegt werden können. Bei jedem bergmännischen Vortrieb
besteht eine hohe Unsicherheit bezüglich der tatsächlichen Gegebenheit
im Gebirge vor Ort. Mittels geologischen Vorabklärungen kann das Risiko
eingegrenzt, nie aber abschliessend beurteilt werden. Wie Beispiele aus
jüngerer Zeit zeigen, kann es durchaus vorkommen, dass die angetroffenen
Verhältnisse wesentlich besser sind als erwartet und somit die kalkulierte
Bauzeit um Monate verringert werden kann (z. B. Umfahrung Klosters, Tunnel
Gotschna, Eröffnung zwei Jahre früher als geplant). Oft trifft man vor Ort aber
schlechtere Verhältnisse an, so dass das Bauprogramm und der Baufortschritt
massiv angepasst werden müssen (z. B. Adler-Tunnel der Schweizerischen
Bundesbahnen [SBB] von Muttenz nach Liestal, Umfahrung Sissach).
Um auf diese Risiken, aber auch Chancen angemessen reagieren zu
können, werden bei Vergaben von Tunnelbauprojekten die Verträge in
der Regel - wie auch im vorliegenden Fall vorgesehen - auf ein detailliertes
Leistungsverzeichnis mit Einheitspreisen abgestützt. Mit dieser Grundlage
kann man auch angemessen auf Bestellungsänderungen reagieren, die im
Untertagebau sehr häufig vorkommen.
bbb. Bei der Kalkulation des Kostenvoranschlages wird in der Regel
mit einer Genauigkeit der Kosten im Bereich von +/-10% gerechnet. Die
Kostenangaben verfeinern sich mit jeder Projektierungsstufe und bilden
mit dem Streumass an Genauigkeit die Basis für die jeweiligen Kreditanträge.
11

Je nach Bauherrschaft werden in die jeweiligen Kostenberechnungen Reserven
seitens Bauherr eingerechnet. Bei der Erstellung des Devis wird im Tunnelbau
in der Regel mit einer Ausmassreserve von 5% gerechnet.
Die Berechnung der Mengenangaben durch die Projektverfasser erfolgt
sowohl bei den Kostenvoranschlägen als auch bei der Devisierung nach
dem besten Wissen und Gewissen, wenn nötig wird aber aufgerundet.
Diese Rundungsreserven bezüglich Ausmass sind nicht zu verwechseln mit
Reserven des Bauherrn oder den Genauigkeitsreserven aus der jeweiligen
Projektierungsstufe. Die Ausmasse im Leistungsverzeichnis des Abschnittes
Gotthard-Basistunnel Teilabschnitt Erstfeld Los 151 enthalten auf jeden
Fall eine Rundungsreserve. Gemäss den vorliegenden Unterlagen wurde
indes auf den Einbezug einer bewussten Ausmassreserve verzichtet (...).
Die im Leistungsverzeichnis aufgeführten Ausmasse liegen aber auf der
sicheren Seite und sind auf keinen Fall zu tief kalkuliert. Insofern sind gewisse
Reserven mit Sicherheit vorhanden.
ccc. Eine Globalofferte zeichnet sich dadurch aus, dass für die
ausgeschriebenen Leistungen gesamthaft ein fester Preis offeriert wird, der
ohne Teuerung kalkuliert wird. Im Gegensatz zum Pauschalpreisangebot
ist die Globalofferte also noch teuerungsberechtigt (vgl. Peter Gauch, Der
Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, Rz. 910 ff.). Ein Festpreisangebot (Pauschal-
oder Globalangebot) ist unabhängig von den tatsächlichen Erstellungskosten
des Werkes und den ausgeführten Leistungsmengen. Es ist unabänderlich;
dies auch dann, wenn die Erstellungskosten höher oder geringer ausfallen als
bei Vertragsschluss vorgesehen (Gauch, a.a.O., Rz. 902). Gemäss Norm 118 des
Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins (SIA, Art. 40) besteht ein
Globalpreis in einem festen Geldbetrag, bei dem für die geschuldete Vergütung
nicht auf die Menge abgestellt wird. Die Mengen müssen gemäss SIA-Norm
118 vom Unternehmer geprüft werden, um ein Globalangebot einreichen zu
können. Ein wesentlicher Vorteil der Festpreisofferten ist, dass im Hinblick
auf die tatsächlich geschuldete Entschädigung nicht ausgemessen werden
muss. Globalofferten eignen sich vor allem dann, wenn die zu erbringenden
Leistungen genau definiert werden können, die getroffenen Annahmen somit
sehr nahe an die tatsächliche Ausführung kommen und nicht mit grösseren
Projektänderungen zu rechnen ist.
Bei der Globalofferte wird dem offerierten Betrag ein fester Zahlungsplan
zu Grunde gelegt. Die Abrechnung der Leistungen erfolgt nach diesem
fixen Zahlungsplan, der Vertragsbestandteil ist und zwischen Auftraggeber
und Auftragnehmer ausgehandelt wird. Der Zahlungsplan muss möglichst
genau auf den Arbeitsfortschritt abgestimmt sein, da darauf basierend die
Teuerung errechnet wird. Je später die Zahlungen bei einem mehrjährigen
Bauwerk erfolgen, umso höher wird die Teuerung ausfallen. Von Seiten der
Bauherrschaft muss daher verhindert werden, dass infolge eines ungünstigen
Zahlungsplanes zuviel Geld für den Anteil der Teuerung ausgewiesen wird.
Für die Abrechnung aufgrund einer Globalofferte muss - wie erwähnt - kein
Ausmass ermittelt werden, da die Menge nicht relevant ist, sondern nach
dem Zahlungsplan vergütet wird. Im Gegensatz dazu muss bei den Offerten
mit Einheitspreisen für die Abrechnung jeweils vorgängig das Ausmass
gemäss dem aktuellen Baufortschritt auf der Baustelle festgestellt werden.
12

Bei der Globalofferte entfällt somit ein aufwändiger Arbeitsschritt auf der
Baustelle, der eine Vereinfachung für die Bauleitung darstellt und auch eine
Kosteneinsparung bedeutet.
In der Schweiz wird bei der Bauausführung in der Regel auf das System von
SIA-Normen und den Normpositionenkatalog (NPK) der CRB (Schweizerische
Zentralstelle für Baurationalisierung) zurückgegriffen. Die Ausschreibungen
in der Schweiz basieren praktisch ausschliesslich auf diesem System. Eine
Ausschreibung nach NPK ermöglicht die Vergleichbarkeit der Angebote und
bildet auch die entsprechende Grundlage für die spätere Abrechnung des
Objektes. Der NPK besteht aus Katalogen, die für jede Arbeitsgattung genormte
Leistungsbeschriebe aufführen. Die Ausschreibung mit Hilfe des NPK hat
sich in der Schweiz durchgesetzt. Die Abstimmung mit dem Normenwerk
des SIA ist gut gelöst. Sowohl Bauherren als auch Unternehmer sind mit
diesem System vertraut. Jeder kennt die zu erbringenden Leistungen in den
einzelnen Positionen und kann darauf basierend die Gegenleistung, d. h. die
Honorierung, definieren. Jeder Unternehmer weiss, welche Leistungen für
welche Position zu erbringen sind.
Globalen sind in der Schweiz im Untertagebau nicht üblich. Eine Globalofferte
ist für den Bauherrn nur dann von Vorteil, wenn der Unternehmer bereit
ist, die Risiken z. B. bezüglich Schlechtwetter, Geologie und Ausmass
aufgrund der getroffenen Annahmen zu übernehmen. Die Chance für den
Unternehmer ist, dass der Baufortschritt schneller als erwartet erfolgen kann.
Für den Bauherrn entfällt diesfalls bei der Globalofferte jede Möglichkeit,
günstiger abzuschliessen. Erweisen sich z. B. die geologischen Verhältnisse
besser als erwartet und die projektierte Bauzeit wird unterschritten, so
hat der Bauherr die Möglichkeit nicht, billiger abzuschliessen. Wird eine
Globalofferte eingereicht, so ist davon auszugehen, dass der Unternehmer
neben den Risiken, die er damit übernimmt, auch Chancen sieht. Die
Zuschlagsempfängerin unter der Führung der A. konnte bei der Kalkulation
ihrer Globalofferte für das Los 151 auf eigene Erfahrungswerte aus früheren
Tätigkeiten im fraglichen Gebiet zurückgreifen, namentlich in Bezug auf die
Geologie. Sie hebt diesen Umstand in ihren Unterlagen ausdrücklich hervor.
Allein schon die Tatsache, dass hierzulande Globalangebote im Untertagebau
wenig verbreitet sind und dementsprechend mit solchen Offerten auch wenig
Erfahrung vorliegt, lässt es erforderlich erscheinen, dass die Vergabebehörde,
die mit einer Globalofferte als Variante zur Amtslösung konfrontiert wird,
sich mit der Frage der damit verbundenen Konsequenzen und Risiken sowie
der Vergleichbarkeit mit den Einheitspreisangeboten ernsthaft und vertieft
auseinandersetzt.
dd. Zum Ablauf der von der Alptransit Gotthard AG vorgenommenen
Preisbereinigung ist Folgendes festzuhalten:
Die Öffnung der technischen Angebote erfolgte am 27. Oktober 2004;
die finanziellen Angebote blieben dabei noch unter Verschluss. Am 22.
Dezember 2004 wurden dann auch die finanziellen Angebote der (vier)
im Verfahren verbliebenen Anbieter geöffnet (...). Im Anschluss an die
Offertöffnung vom 22. Dezember 2004 fand ein erstes Unternehmergespräch
statt. Nachdem sich zeigte, dass einer der Anbieter keine (reelle) Chance auf
den Zuschlag hatte, wurde dessen Angebot zurückgestellt. Mit den andern
drei Anbietern fanden zwei weitere Gesprächsrunden statt. Gegenstand
13

dieser Unternehmergespräche war die technische Bereinigung der Angebote.
Im Vordergrund der Bereinigung stand hierbei die Redimensionierung des
Verzweigungsbauwerkes. Dabei reichten die drei verbliebenen Anbieter für
die Redimensionierung des Verzweigungsbauwerkes eine ähnliche Reduktion
von rund 20 Mio. Franken ein. Auch bei der Zuschlagsempfängerin betrug die
Reduktion beim Globalangebot rund 20,7 Mio. Franken, beim Amtsvorschlag
hingegen lediglich ungefähr 5,6 Mio. Franken (...). Die Preisdifferenz zwischen
der Reduktion bei der Amtslösung und bei der Globalofferte von beinahe
Faktor 4 wird in den Unterlagen nirgends näher erläutert bzw. begründet und
- erstaunlicherweise - auch von der Vergabebehörde nicht weiter hinterfragt.
Es kann - mit der Vergabebehörde (...) - höchstens vermutet werden, dass die
Differenz sich auf unterschiedliche Risikobeurteilungen und Kalkulationen
abstützt, die den beiden Offertvarianten der Zuschlagsempfängerin
zu Grunde liegen. Letztlich ist die erhebliche Differenz aber sachlich
nicht nachzuvollziehen (vgl. auch E. 4c/ff/eee hinten). Mit Schreiben
vom 31. Mai 2005 teilte die Zuschlagsempfängerin der Vergabebehörde
mit, die Angebotssumme der wegfallenden Teile (Redimensionierung
Verzweigungsbauwerk) betrage insgesamt (sogar) Fr. 30’961’835.00 und nicht
Fr. 20’761’835.00, was zu einer entsprechenden Reduktion des Preises des
Globalangebots führe. Die Alptransit Gotthard AG wies die unaufgeforderte
nachträgliche Preiskorrektur der Zuschlagsempfängerin mit Schreiben vom
29. Juni 2005 unter Hinweis auf das Gleichbehandlungsgebot zurück, forderte
aber gleichentags alle Anbieter auf, bis zum 13. Juli 2005 ein abschliessendes
Angebot einzureichen. Im Gegensatz zu der nach der technischen Bereinigung
erstrangierten Anbieterin reduzierten sowohl die Beschwerdeführerinnen als
auch die Zuschlagsempfängerin ihre Offertpreise noch einmal massiv, d. h. um
ein Zehnfaches der von der ursprünglich Erstplatzierten offerierten Reduktion
(...). Ob diese Abgebote allenfalls im Wissen darum erfolgten, dass beide
Anbieterinnen rund 10 Mio. Franken hinter der Bestrangierten lagen, braucht
vorliegend nicht näher untersucht zu werden. Das abschliessende Angebot
der Zuschlagsempfängerin führte schliesslich dazu, dass eine Differenz von
2.6 Mio. Franken zum Angebot der Beschwerdeführerinnen bestand, die rund
0.6% der Vergabesumme entspricht.
ee. Die beiden Angebote der Zuschlagsempfängerin und der
Beschwerdeführerinnen sind betragsmässig beinahe gleichwertig, mit
einem geringen Preisvorteil zugunsten der Zuschlagsempfängerin. Die
auf unterschiedlichen Vergütungsgrundsätzen basierenden Offerten sind
dann miteinander vergleichbar, wenn Leistung und Gegenleistung der
beiden Angebote genau definiert sind. Die Zuschlagsempfängerin geht
bei ihrem Globalangebot von exakt definierten Projektrandbedingungen
und insbesondere von einer klar beschriebenen Projektgeologie
(Baugrundanalyse) aus, die das Erfassen der Baugrundrisiken durch
den Unternehmer ermöglichen. Die Globalvariante ist analog dem
Amtsvorschlag mit den exakten Projektrandbedingungen der Bauherrschaft
definiert. In der ursprünglichen Globalofferte enthaltene Vorbehalte
(Randbedingungen Variante Ziff. 2.3 [Zuordnung der geologischen
Risiken] und 2.4 [Angebotsschnittstellen / Drittlose]) sind im Rahmen der
Fragebeantwortung (...) gestrichen bzw. relativiert worden. Insofern ist der
Auffassung der Alptransit Gotthard AG, beide Angebote würden denselben
Leistungsumfang aufweisen (...), grundsätzlich zuzustimmen.
14

Die Randbedingungen der Globalofferte der Zuschlagsempfängerin vom 19.
Oktober 2004 stellen sich (...) wie folgt dar:
- Die Beschaffenheit des Baugrundes liegt unabhängig der in den
Ausschreibungsunterlagen angegebenen Grenzwerte im Risikobereich des
Unternehmers, solange Gesteine der Erstfelder Gneise durchfahren werden.
- Die Durchörterung von granitischen bzw. granodioritischen Bereichen im
Erstfelder Gneis liegt im Risikobereich des Unternehmers.
- Die Durchörterung von Störungen im Erstfelder Gneis unabhängig von
deren Anzahl, Beschaffenheit und Ausdehnung liegt im Risikobereich des
Unternehmers.
- Das geologisch bedingte Überprofil liegt im Risikobereich des Unternehmers,
solange Erstfelder Gneise durchfahren werden.
- Die Globalofferte enthält alle ausgeschriebenen Leistungen, insbesondere
auch jene im Speisepunkt Amsteg und das gesamte, nicht reduzierte
Verzweigungsbauwerk.
- Es ist richtig, dass das geologische Risiko beim Unternehmer ist, soweit es sich
im ausgeschriebenen Rahmen bewegt.
Die Geologie ist durch verschiedene Felsarten gegeben. Die Felsarten
bestimmen die Ausbruchsart, die Ausbruchssicherung und den Ausbau. Die
Kosten variieren stark je nach Ausbruchsklassen. Dadurch wird klar, dass
wenn der Bauherr die Verteilung der Ausbruchsklassen ausschreibt und diese
sich besser als erwartet erweisen, respektive der Vortrieb schneller erfolgt als
erwartet, auch günstiger gearbeitet werden kann. Das Risiko für die Verteilung
der Ausbruchsklassen liegt vorliegend vollumfänglich beim Unternehmer. Die
Zuschlagsempfängerin kennt die zu erwartenden Felsformationen aufgrund
ihrer Erfahrungen mit dem (Nachbar‑)Los (...). Es ist davon auszugehen, dass
das Angebot basierend auf diesem Wissen erstellt wurde und die Chancen
für bessere Ausbruchsklassen miteingerechnet wurden. Damit lässt sich der
erheblich tiefere Preis der Globalofferte im Vergleich zur ebenfalls offerierten
Amtslösung grundsätzlich nachvollziehen. Demgegenüber dürften im
vorliegenden Fall die vorhandenen Ausmassreserven für die Preiskalkulation
keine übermässig grosse Rolle gespielt haben (vgl. E. 4c/cc/aaa vorne; ...).
ff. Die Globalofferte der Zuschlagsempfängerin enthält indessen verschiedene
Unklarheiten und offene Fragen, die von der Vergabebehörde im Rahmen der
Bereinigung nicht oder nicht ausreichend beseitigt worden sind und die einen
seriösen Vergleich der beiden Angebote daher nicht zulassen.
aaa. Im Leistungsverzeichnis wurden in NPK 111 (Regieansätze) die
geschätzten Summen für Löhne, Material und Maschinen mit insgesamt rund
... Mio. Franken vorgegeben. Die Anbieter mussten den jeweiligen Prozentsatz
anbieten. Bei Frage 14 des Fragenkatalogs zur Variante Globalofferte (...)
hatte die Zuschlagsempfängerin entsprechend zu bestätigen, dass in ihrem
Angebot Regiearbeiten von ... Mio. Franken für Löhne, ... Mio. Franken
für Materiallieferungen und ... Mio. Franken für Maschinen, Geräte und
Betriebsmaterial enthalten seien. Die Zuschlagsempfängerin antwortete
(...) zunächst, dass in ihrem Angebot «die Regiearbeiten für ein Projekt dieser
Grössenordnung nach ihrem Ermessen resp. im Risiko des Unternehmers
berücksichtigt» seien. Sie unterbreitete überdies einen Vorschlag zur
15

Unterscheidung von werkvertraglich nicht explizit vorgesehenen Leistungen
in «Ausführung in Regie» (= übliche, ergänzende Arbeiten auf Anordnung der
Bauherrschaft) und Bestellungsänderungen (= Projektänderungen respektive
‑anpassungen mit Einfluss auf den Bauvorgang und das Bauprogramm). Am
20. April 2005 bestätigte die Zuschlagsempfängerin, dass die gemäss VB III A
auszuführenden Leistungen in Regie und die üblichen ergänzenden Arbeiten
auf Anordnung der Bauherrschaft in der Globalofferte eingerechnet sind.
Hingegen bezeichnete sie die von der Vergabebehörde gestellte Frage, für wie
viele Leistungseinheiten Löhne, Material und Maschinen und Geräte in die
Globalofferte eingerechnet seien, als hinfällig, da beim Globalpreis nicht auf
die Menge abgestellt werde.
Die von der Zuschlagsempfängerin vorgenommene Definition der Abgrenzung
zwischen Regiearbeiten und Bestellungsänderung ist zwar nicht falsch, aber
zu wenig präzis formuliert. Mit Diskussionen und Abgrenzungsproblemen
während der Ausführung wird daher zu rechnen sein. Die exakte Abgrenzung
ist von erheblicher Bedeutung, da unterschiedliche Auffassungen der
Parteien über die Zuordnung grosse finanzielle Konsequenzen mit sich
bringen können; sie muss daher bereits im Rahmen der Offertevaluation
eindeutig festgelegt sein. Für die Abrechnung der Regiearbeiten müssen
im Gegensatz zur restlichen Globalofferte Ausmasse erfasst werden, da
Regiearbeiten nur bei Bedarf ausgelöst bzw. in Anspruch genommen werden
und, sollte dies der Fall sein, die Mengen nicht im Voraus bestimmt sind.
Die Zuschlagsempfängerin hat in ihrer Variante Globalofferte gemäss ihren
Aussagen «nach eigenem Ermessen» Regiearbeiten eingerechnet. Der Bauherr
weiss damit nicht, wie hoch die eingerechnete Summe ist und ob der von
ihm vorgegebene Betrag auch tatsächlich im Angebot berücksichtigt wurde.
Dieser Kostenpunkt müsste in einer Sensitivitätsanalyse berücksichtigt
werden. Die Regiearbeiten sind in der vorliegenden Globalofferte zu wenig
eindeutig abgegrenzt zu den Projektänderungen. Die Zuschlagsempfängerin
verweigert zudem die Auskunft darüber, welchen Anteil Regiearbeiten
sie in ihr Angebot eingerechnet hat. Beim Einheitspreisangebot werden
geringfügige Änderungen in Regie gemacht, grössere Änderungen aber mit
Einheitspreisen. Bei der vorliegenden Globalofferte ist ein Spielraum offen, der
nicht abgeschätzt werden kann. Dieses Mehrkostenrisiko hat wiederum einen
Einfluss auf die geringe Preisdifferenz der beiden Angebote. Hier hätte die
Vergabebehörde die möglichen Konsequenzen daher vertieft prüfen müssen.
bbb. Im «Fragenkatalog zur Variante» (...) hatte die Zuschlagsempfängerin bei
Frage 22 zu bestätigen, dass die im Leistungsverzeichnis (...) vorgesehenen
Prämien in der Höhe von insgesamt 3 Mio. Franken (= Bonus von Seiten
des Bauherrn für den Fall des Unterschreitens bestimmter Termine des
Bauprogramms [...) in die Globalofferte eingerechnet seien und dass diese
vom Bauherrn gemäss Angaben in VB III A eingesetzt werden könnten. Die
Zuschlagsempfängerin bestätigt in ihrer Antwort, dass die Prämien der
Position ... im Angebot eingerechnet seien. Gemäss Definition SIA-Norm
118 Art. 40 werde beim Globalpreis für die geschuldete Vergütung nicht
auf die Menge abgestellt. Somit stehe die Position dem Bauherrn nicht
zur Verfügung. Die Antwort der Bietergemeinschaft ist zumindest unklar.
Gemäss dieser Antwort würde der Unternehmer nämlich «doppelt» belohnt,
indem er nicht nur den vollen Globalpreis, sondern darin eingeschlossen
auf jeden Fall auch noch die Prämie respektive den Bonus für schnellere
16

Bauzeit erhält. Gemäss Antwort der Zuschlagsempfängerin im Fragenkatalog
hat der Bauherr keinen Zugriff auf die Prämien; dies also offenbar auch
dann nicht, wenn die Zuschlagsempfängerin die Bauzeiten gemäss
Bauprogramm nicht zu verkürzen vermag und somit keine Prämien
geschuldet sind. Indem die Zuschlagsempfängerin der Vergabebehörde
antwortet, die Prämien seien in der Globalen ebenfalls eingerechnet, kann
sie verhindern, dass die entsprechende Summe von 3 Mio. Franken beim
Angebot der Beschwerdeführerinnen zum Herstellen der Vergleichbarkeit
abgezogen werden muss. Die Antwort der Zuschlagsempfängerin ist
nicht nur unbefriedigend, sondern widersprüchlich. Einerseits führt sie
aus, die Prämien seien eingerechnet (damit sie nicht bei der Offerte der
Beschwerdeführerinnen abgezogen werden muss, um die Vergleichbarkeit
herzustellen) und andererseits macht sie geltend, dass der Bauherr nicht
darauf zugreifen könne. Die Vergabebehörde hätte hier zwingend noch einmal
nachhaken müssen, um eine Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen.
Gegebenenfalls wäre das Angebot der Beschwerdeführerinnen um die
darin enthaltenen Prämien zu reduzieren, womit der Preisvorsprung der
Zuschlagsempfängerin dahinfallen würde.
ccc. Im Fragenkatalog zur Variante Globalofferte (...) wird in Frage 7 die Wahl
des Abdichtungssystems hinterfragt. Die Zuschlagsempfängerin bestätigt,
dass die Wahl des Abdichtungssystems («hart»/«weich», Polyvinylchlorid
[PVC] / Polyäthylen [PE]) vom Bauherrn frei getroffen werden könne. In
Analogie zur Amtslösung sei der Globalofferte das Abdichtungssystem A
zu Grunde gelegt. Die (zusätzlichen) Kosten würden bei der Wahl eines
anderen Abdichtungssystems zwischen 0.5 Mio. Franken und 1.8 Mio. Franken
betragen. Bei der Sensitivitätsanalyse der Preiskalkulation wären diese
Mehrkosten in die Summe der Variante Globalofferte einzurechnen. Dies
würde je nach gewähltem System Mehrkosten von bis 1.8 Mio. Franken
bedeuten. Es ist freilich zu beachten, dass auch beim Amtsvorschlag bzw.
bei der Offerte der Beschwerdeführerinnen Mehrkosten anfallen würden,
wenn sich die Vergabestelle für ein anderes, als das im Leistungsverzeichnis
enthaltene, System entscheiden sollte. Diese offenen Fragen hätten von der
Vergabebehörde jedenfalls einer näheren Betrachtung unterzogen werden
müssen.
ddd. Die Vergabebehörde muss sich bei der Gegenüberstellung von
Globalangebot und Einheitspreisofferte sodann die Frage nach den
finanziellen Konsequenzen stellen, wenn sich im Projekt Änderungen
ergeben. Bei einem Tunnelbauprojekt dieser Grössenordnung sind
erfahrungsgemäss massive Änderungen zu erwarten. Der Bauherr
ist daher bei einer Konstellation wie der vorliegenden verpflichtet,
bereits beim Offertvergleich Überlegungen dazu zu machen und das
Mehrkostenrisiko abzuschätzen. Er darf sich nicht nur auf die offerierten
Frankenbeträge abstützen, sondern der Preis muss auch im Hinblick
auf mögliche Projektänderungen einer Sensitivitätsanalyse unterzogen
werden. Nur so können die Angebote seriös einander gegenübergestellt
und die beiden Preisvarianten miteinander verglichen werden. Bei einem
Einheitspreisangebot ist mit den Einheitspreisen auch die Grundlage für
künftige Projektänderungen gegeben. Die diesbezügliche Preisgestaltung
in der Globalofferte der Zuschlagsempfängerin wirft hingegen durchaus
Fragen auf. In den «Randbedingungen zur Globalofferte» unter Ziff. 2.2
17

«Ausschreibungsprojekt ... / Bestellungsänderungen laut SIA 118» hält die
Zuschlagsempfängerin fest, dass die Globalofferte grundsätzlich auf dem
Ausschreibungsprojekt der Bauherrschaft beruhe. «Bestellungsänderungen
des Bauherrn, im Sinne der SIA 118, die in der Ausführungsphase
realisiert werden, sind nicht abgegolten. In einem solchen Fall wird das
Einheitspreis-Leistungsverzeichnis als Basis für Nachträge verwendet.»
Im Fragenkatalog zur Variante Globalofferte (...) wird in Frage 10 die
Kalkulation der Einheitspreise bei Bestellungsänderungen in der Globalofferte
von der Vergabebehörde hinterfragt. Für Bestellungsänderungen hat die
Zuschlagsempfängerin offenbar ein Leistungsverzeichnis mit Einheitspreisen
als Basis für Nachträge abgegeben. Dieses befindet sich allerdings nicht
bei den der BRK zur Verfügung gestellten Akten. Nach Angaben der
Vergabebehörde im Fragenkatalog handelt es sich durchwegs um Positionen,
welche im Durchschnitt um ungefähr 19% über den Einheitspreisen gemäss
der offerierten Amtslösung und ungefähr 24% über der Preisbasis der
Globalofferte liegen. Der Unterschied zu den Einheitspreisen der Amtsofferte
beruht gemäss Antworten der Zuschlagsempfängerin im Fragenkatalog ...
darauf, dass es sich bei diesen Preisangaben für Bestellungsänderungen
um die Gestehungskosten der Bietergemeinschaft handelt und diese auf
einer Sensitivitätsanalyse der Vorausmasse des Leistungsverzeichnisses
durch den Unternehmer basieren. Gemäss SIA-Norm 118 Art. 87 und Art.
89 sind die Nachtragspreise indessen auf der Basis der ursprünglichen
Kostengrundlage zu kalkulieren. Für die Kalkulation der Nachtragspreise
hätte die ARGE Y. somit ebenfalls die Kalkulationsansätze aus der Globalofferte
verwenden müssen. Es gibt keinen nachvollziehbaren Grund, warum nicht
die Einheitspreise der Globalofferte oder des Amtsvorschlages verwendet
wurden. Im Vergleich zum Einheitspreisangebot der Beschwerdeführerinnen
ist zu vermerken, dass bei Nachträgen zu deren Angebot die dort offerierten
Einheitspreise zur Anwendung kommen. Die Möglichkeit zu höheren
Einheitspreisen bei Nachträgen ist damit ausgeschlossen. Dies führt dazu, dass
mit der Globalofferte gegenüber dem Angebot der Beschwerdeführerinnen
bei jeder Projektänderung ungefähr 24% mehr bezahlt werden müsste.
Bei Projektänderungen in der Grössenordnung von 10 Mio. Franken
wäre der minime Preisvorteil des Globalangebots von 0.6% somit schon
hinfällig. Bereits diese «Minianalyse» zeigt, dass die Globalofferte der
Zuschlagsempfängerin die Vergabebehörde sehr rasch teurer zu stehen
käme als die Einheitspreisofferte der Beschwerdeführerinnen. Bei einer
Sensitivitätsanalyse hätte dieses erhebliche Mehrkostenrisiko im Fall von
Bestellungsänderungen jedenfalls mitberücksichtigt werden müssen.
eee. Wie bereits erwähnt, ist die grosse Differenz für die Redimensionierung
des Verzweigungsbauwerkes, die zwischen dem Amtsvorschlag und der
Globalofferte der Zuschlagsempfängerin besteht, von dieser nirgends
verständlich dargelegt und von der Vergabebehörde auch nicht hinterfragt
worden. Es handelt sich hier jedoch um dasselbe Verzweigungsbauwerk;
gemäss der klaren Aussage der betreffenden Anbieterinnen sind im
Amtsvorschlag und in der Globalofferte die gleichen Leistungen berücksichtigt.
Eine Differenz mit Faktor 4 ist daher nicht nachvollziehbar und lässt sich
nicht lediglich mit dem Hinweis auf unterschiedliche Risikobeurteilungen und
18

Kalkulationen erklären. Es genügt auch nicht der blosse Hinweis, die übrigen
Anbieter hätten hier eine Reduktion in derselben Grössenordnung gemacht
(...).
d. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vergabebehörde
vorliegend zwingend verpflichtet gewesen wäre, angesichts der mit einer
Globalofferte - im Vergleich zu den auf Einheitspreisen basierenden
Angeboten - verbundenen erhöhten Kostenrisiken, das Globalpreisangebot
der Zuschlagsempfängerin einer vertieften Analyse zu unterziehen.
Dies insbesondere, nachdem sie von der Ingenieurgemeinschaft
Gotthard-Basistunnel Nord unmissverständlich auf das damit verbundene
und als sehr gross beurteilte Kostenrisiko hingewiesen worden ist und
die Ingenieurgemeinschaft von der Berücksichtigung des Globalangebots
sogar ausdrücklich abriet. Allein schon die geringe Differenz von lediglich
rund 0.6% hätte eine Beurteilung der mit der Globalofferte bei Projekt-
und Bestellungsänderungen verbundenen Mehrkosten im Sinne einer
Sensitivitätsanalyse notwendig gemacht. Die im «Fragenkatalog Variante»
(...) vorgenommenen Abklärungen in Bezug auf die Globalofferte genügen
diesen Anforderungen nicht. Das erhebliche Mehrkostenrisiko im Falle
von Projektänderungen, die im vorliegenden Fall mit einiger Sicherheit
zu erwarten sind, ist nicht beurteilt worden und hat entsprechend
im Offertvergleich keine Berücksichtigung gefunden. Das von der
Alptransit Gotthard AG durchgeführte Evaluationsverfahren erweist
sich damit in Bezug auf die Globalofferte als klar ungenügend und
damit bundesrechtswidrig. Insofern ist die Beschwerde begründet
und die angefochtene Zuschlagsverfügung ist aufzuheben. Die Sache
ist zur Vervollständigung der Evaluation im Sinne der Erwägungen
und zu neuer Beurteilung der Angebote der Zuschlagsempfängerin
und der Beschwerdeführerinnen an die Alptransit Gotthard AG
zurückzuweisen (Art. 32 Abs. 1 BoeB). Damit erübrigt es sich, auf den von
den Beschwerdeführerinnen ebenfalls erhobenen Vorwurf unzulässiger
Abgebotsrunden näher einzugehen. (...)
19

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 70.51 - Auszug aus dem Entscheid BRK 2005-016 der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 13. Februar 2006
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2006
Année
Anno
Band
70
Volume
Volume
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150 007 346
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