ch_vb · JAAC 70.23 · 2005-05-20 · de


JAAC 70.23
Auszug aus einem Entscheid P1-0460165 des
Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom
20. Mai 2005
Art. 42 al. 5 et art. 51 OLE. Décision préalable en matière de marché
du travail. Refus d’approbation s’agissant d’un spécialiste financier
originaire d’Ouzbékistan.
Décision préalable en matière de marché de l’emploi.
Pouvoir de cognition des autorités fédérales (consid. 10).
Violation du droit d’être entendu (consid. 11.1).
- Droit à une audition (consid. 11.2).
- Etendue de l’obligation de motiver (consid. 11.3).
- Restriction au droit de consultation des pièces (consid. 11.4).
- Sens et portée de l’art. 23 PA (consid. 11.5).
Refus d’approbation et intérêts économiques de la Suisse.
- Les faits et l’ensemble des constatations résultant de deux rapports de
l’Office fédéral de la police représentent une base de décision pertinente
et suffisante (consid. 13.1).
- Les soupçons et indices recueillis laissent présumer que des contacts
seraient entretenus avec des cercles dépendant de la criminalité
organisée (consid. 13.2-13.4).
Art. 42 Abs. 5 und Art. 51 BVO. Verweigerung der Zustimmung zum
arbeitsmarktlichen Vorentscheid in Bezug auf einen Finanzspezialisten
aus Usbekistan.
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Arbeitsmarktlicher Vorentscheid.
Überprüfungsbefugnis der Bundesbehörden (E. 10).
Verletzung des rechtlichen Gehörs (E. 11.1).
- Anspruch auf vorgängige Anhörung (E. 11.2).
- Umfang der Begründungspflicht (E. 11.3).
- Einschränkung des Akteneinsichtsrechts (E. 11.4).
- Bedeutung und Tragweite von Art. 23 VwVG (E. 11.5).
Zustimmungsverweigerung und wirtschaftliche Interessen der Schweiz.
- Die in zwei Rapporten des Bundesamtes für Polizei enthaltenen
Fakten und Hintergründe stellen eine taugliche und hinreichende
Entscheidgrundlage dar (E. 13.1).
- Die vorliegenden Verdachtsmomente und Indizien lassen die
Vermutung zu, es würden Kontakte zu Kreisen gepflegt, welche der
organisierten Kriminalität zuzuordnen sind (E. 13.2-13.4).
Art. 42 cpv. 5 e art. 51 OLS. Decisione preliminare in materia di mercato
del lavoro. Rifiuto dell’approvazione concernente uno specialista
finanziario originario dell’Uzbekistan.
Decisione preliminare in materia di mercato del lavoro.
Potere cognitivo delle autorità federali (consid. 10).
Violazione del diritto di essere sentito (consid. 11.1).
- Diritto ad un’audizione (consid. 11.2).
- Entità dell’obbligo di sostanziare (consid. 11.3).
- Limitazione del diritto di consultare dei documenti (consid. 11.4).
- Senso e portata dell’art. 23 PA (consid. 11.5).
Rifiuto dell’approvazione e interessi economici della Svizzera.
- I fatti e l’insieme degli accertamenti racchiusi in due rapporti
dell’Ufficio federale di polizia rappresentano una base di decisione
pertinente e sufficiente (consid. 13.1).
- I sospetti e gli indizi raccolti fanno presumere l’esistenza di contatti
con ambienti dipendenti dalla criminalità organizzata (consid.
13.2-13.4).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Der aus Usbekistan stammende X erhielt im August 2002 eine
Kurzaufenthaltsbewilligung gemäss Art. 13 Bst. d der Verordnung vom
6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR
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823.21) für eine Tätigkeit als Vizepräsident und Finanzchef bei der Firma
Y. Die Bewilligung war an die Bedingung geknüpft, der Stelleninhaber
habe seinen Hauptwohnsitz im Ausland beizubehalten. Im Gefolge von
Umstrukturierungen innerhalb der weltweit tätigen Unternehmensgruppe
Z, der auch die Firma Y angehört, ersuchte der damalige Parteivertreter der
Firma Y um Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung (Art. 14 BVO) an X.
Mit undatiertem Vorentscheid (er ging am 26. Juni 2003 beim verfügenden
Bundesamt ein) erklärte sich das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons
Zürich mit der Erteilung einer entsprechenden Bewilligung zu Lasten des
kantonalen Kontingents einverstanden und unterbreitete die Akten in
Anwendung von Art. 42 Abs. 5 BVO dem Bundesamt für Zuwanderung,
Integration und Auswanderung (IMES, heute Bundesamt für Migration [BFM],
hiernach: das Bundesamt).
Die Gesuchsunterlagen veranlassten das Bundesamt zu ergänzenden
Erkundigungen. Für eine Überprüfung des Stelleninhabers X sowie
nähere Abklärungen betreffend die Situation der Firma Y bzw. der
ganzen Firmengruppe Z wurde auch das Bundesamt für Polizei (Fedpol)
miteinbezogen. Am 17. Dezember 2003 übermittelte der Dienst für Analyse
und Prävention von Fedpol dem Bundesamt einen ersten Amtsbericht und
empfahl die Ablehnung des Beschäftigungsgesuches.
Mit Verfügung vom 8. Januar 2004 verweigerte das Bundesamt die
Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid des Kantons Zürich.
Gegen diese Zustimmungsverweigerung liessen X und Y Beschwerde an
das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD; hiernach: das
Departement) erheben. Dieses weist die Verwaltungsbeschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
(...)
10. Die kantonalen Fremdenpolizeibehörden sind zuständig für die Erteilung
und Verlängerung von Bewilligungen. Erwerbstätigen Ausländern erteilen
sie Bewilligungen erst nach dem Vorentscheid oder der Stellungnahme der
Arbeitsmarktbehörde. Vorbehalten bleibt die Zustimmung des Bundesamtes
(Art. 51 BVO).
Gemäss Art. 42 Abs. 5 BVO leitet die kantonale Arbeitsmarktbehörde
Vorentscheide zu Jahresbewilligungen nach Art. 14 BVO und zu Bewilligungen
für Kurzaufenthalter nach Art. 20 BVO zur Zustimmung an das Bundesamt
weiter.
Die bestehende Kompetenzordnung im Bereich der Aufenthaltsregelung
ausländischer Arbeitnehmer sieht vor, dass - bevor die kantonale
Fremdenpolizeibehörde eine Bewilligung erteilt, die zur Aufnahme
einer Erwerbstätigkeit berechtigt - die Arbeitsmarktbehörde über die
Voraussetzungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit befindet. Ausserdem
entscheidet sie, ob die Wirtschafts- und Arbeitslage es gestattet, dass die
beantragte Bewilligung erteilt wird (Art. 42 Abs. 1 BVO). Der arbeitsmarktliche
Vorentscheid ist für die kantonale Fremdenpolizeibehörde verbindlich
(Art. 42 Abs. 4 BVO). Das bedeutet, dass ein negativer Vorentscheid
zwingend zur Abweisung des Aufenthaltsgesuches führt, wobei der eine
Bewilligung verweigernde kantonale Entscheid endgültig ist (Art. 18 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung
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der Ausländer [ANAG], SR 142.20). Dies entspricht dem Grundsatz, dass
die Kantone zwar befugt sind, Bewilligungen in eigener Zuständigkeit zu
verweigern, dass aber bei Gutheissung eines Gesuches um Aufenthalt oder
Niederlassung durch die kantonale Arbeitsmarktbehörde beziehungsweise
die kantonale Fremdenpolizeibehörde in der Regel die Zustimmung des
Bundes erforderlich ist (vgl. BGE 127 II 49 E. 3a S. 51 f., BGE 120 Ib 6 E. 3a
S. 9 f. und BGE 118 Ib 81 E. 3c S. 88). Im Falle erwerbstätiger Ausländerinnen
und Ausländer aus Staaten, die nicht der Europäischen Union (EU) oder
der Europäischen Freihandels-Assoziation (EFTA) angehören (was bei X
zutrifft), gilt dies für alle Aufenthaltsbewilligungen unabhängig von der
Aufenthaltsdauer. Das Zustimmungserfordernis des Bundesamtes ist somit
Ausdruck einer dem Bund zustehenden, originären Sachentscheidkompetenz
(BGE 120 Ib 6 E. 3c S. 11 f.).
Was den zulässigen Streitgegenstand anbelangt, führt der Parteivertreter
aus, das Bundesamt habe für die Zustimmungsverweigerung weder
arbeitsmarktliche noch fremdenpolizeiliche Gründe herangezogen,
sondern andere Argumente ins Felde geführt (es sei nicht im Interesse des
Wirtschaftsstandortes Schweiz, Firmen, die in irgendeiner Verbindung
mit der organisierten Kriminalität stünden, mit der Erteilung von
Aufenthaltsbewilligungen zu unterstützen; es gelte zu verhindern, dass
das Land zur Drehscheibe der organisierten Kriminalität werde). Es gehe
indessen nicht an, derartige Aspekte in dem andere Ziele verfolgenden
Zustimmungsverfahren gemäss Art. 42 Abs. 5 BVO zu überprüfen. Das
Vorgehen des Bundesamtes bedeute insofern eine Ermessensüberschreitung
bzw. stelle eine gesetzeswidrige Ermessensausübung dar.
Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die Behörde, im Rahmen der gesetzlichen
Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen
über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Das freie Ermessen
der Behörden im Entscheid über Aufenthalt und Niederlassung kann nicht
beeinträchtigt werden durch Vorkehren wie Heirat, Liegenschaftserwerb,
Wohnungsmiete, Abschluss eines Dienstvertrages, Geschäftsgründung oder
beteiligung usw. (Art. 8 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949
zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV],
SR 142.201).
Abgesehen davon, dass Bewilligungsentscheide die verfassungsmässigen
Grundsätze des Rechtsgleichheitsgebots und Diskriminierungsverbots (Art.
8 der Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV], SR 101)
sowie des Willkürverbots (Art. 9 BV) zu beachten haben, setzen die Art. 16 Abs.
1 ANAG und 8 Abs. 1 ANAV den Behörden Leitplanken für die Handhabung
des freien Ermessens. Danach haben sie bei ihren Entscheiden die geistigen
und wirtschaftlichen Interessen des Landes, den Grad der Überfremdung
und die Lage des Arbeitsmarktes zu berücksichtigen (vgl. Peter Uebersax, in:
Uebersax/Münch/Geise/Arnold, Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 5.42 f. und
5.53). So ist denn bereits anlässlich des arbeitsmarktlichen Vorentscheides
darüber zu befinden, ob die Wirtschaftslage die Bewilligungserteilung gestattet
(Art. 42 Abs. 1 Satz 2 BVO). Entgegen der Auffassung des Rechtsvertreters
sind sehr wohl wirtschaftliche Interessen der Schweiz im Spiel, wenn
gegenüber Familienangehörigen der Gesuch stellenden Person Vorbehalte
im Zusammenhang mit vermuteten wirtschaftskriminellen Aktivitäten
bestehen. Gleiches gilt, wenn die fragliche Person in einer Firma beschäftigt
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werden soll, die von ebendiesen Familienangehörigen beherrscht wird. Mit
der Möglichkeit, dass der potenzielle Arbeitnehmer für unlautere Zwecke
instrumentalisiert werden könnte, ist die Gefahr der Beeinträchtigung des
Rufes und der Integrität des Wirtschaftsstandortes Schweiz verbunden.
Insofern beschränkt sich die Prüfung des vorliegenden Gesuches nicht
auf strikt «arbeitsmarktliche» Gesichtspunkte. Schliesslich ist es dem
Bundesamt unbenommen, gegebenenfalls auch fremdenpolizeiliche Aspekte
miteinzubeziehen, kommt ihr doch - wie erwähnt - im Rahmen von Art. 51
BVO eine umfassende Überprüfungsbefugnis zu.
11.1 In formeller Hinsicht rügt der Rechtsvertreter eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs, weil das Bundesamt keine vorgängige Anhörung gewährt,
den angefochtenen Entscheid ungenügend bzw. gar nicht begründet sowie das
Akteneinsichtsrecht (teilweise) verletzt habe. Der Anspruch auf rechtliches
Gehör, wie ihn Lehre und Rechtsprechung aus Art. 29 Abs. 2 BV ableiten
und wie er sich für das Bundesverwaltungsverfahren aus den Art. 29 ff. des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], SR 172.021) ergibt, beinhaltet eine Reihe von Teilaspekten, die
insgesamt im Dienste eines fairen Verfahrens stehen. Zentrale Elemente bilden
das Recht der Partei, sich vor Erlass des Entscheids zur Sache zu äussern
(vorgängige Anhörung nach Art. 30 VwVG), und die Pflicht der Behörde,
das Vorgebrachte zu prüfen (Art. 32 u. Art. 33 VwVG). Weitere Teilaspekte
des rechtlichen Gehörs sind damit notwendigerweise verbunden. Dazu
gehören das Recht der Partei, sich über den wesentlichen Sachverhalt mittels
Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts (Art. 26 ff. VwVG) zu orientieren,
und - als Korrelat - eine entsprechende Mitteilungspflicht der Behörde.
Schliesslich umfasst der Gehörsanspruch den Anspruch auf Begründung von
Verfügungen und das Recht auf Vertretung und Verbeiständung (zum Inhalt
des rechtlichen Gehörs vgl. BGE 127 I 54 E. 2b S. 56, BGE 124 I 241 E. 2 S. 242
mit Hinweisen; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4.
Aufl. , Zürich 2002, Rz. 1680 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör geht im
Verwaltungsverfahren jedoch nicht so weit wie im Zivil- und Strafprozess (BGE
127 V 494 E. 1b, BGE 125 I 209 E. 9b S. 219).
11.2 Die Behörden sind nach Art. 30 VwVG grundsätzlich gehalten, die
Parteien anzuhören, bevor sie verfügen. Sowohl die bundesgerichtliche
Rechtsprechung als auch die Lehre anerkennen, dass die Anhörung unter
gewissen Voraussetzungen nachgeholt werden darf (vgl. beispielsweise BGE
122 II 274 E. 6b S. 286 f.). Im bundesrechtlichen Verwaltungsverfahren sind
die Ausnahmen vom Anspruch auf vorgängige Anhörung in Art. 30 Abs. 2
VwVG aufgelistet. Entgegen der Behauptung des jetzigen Parteivertreters
hat in casu allerdings eine vorgängige Anhörung stattgefunden, erhielt der
frühere Rechtsvertreter nach der Einreichung des Beschäftigungsgesuches
am 4. Juni 2003 doch zweimal Gelegenheit, sich vor Erlass der Verfügung zur
Angelegenheit zu äussern. Die in der Rechtsmitteleingabe vom 9. Februar 2004
erhobene, nie substantiierte Rüge erweist sich deshalb als unbegründet.
11.3 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht verlangt des Weiteren, dass die Behörde die Begründung
eines Entscheides so abfasst, dass die betroffene Person ihn gegebenenfalls
sachgerecht anfechten kann. Die Begründung einer Verfügung genügt den
Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 35 Abs. 1 VwVG dann, wenn
die Betroffenen (und die Rechtsmittelinstanz) sich über die Tragweite des
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Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens
kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten
liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt. Das bedeutet jedoch nicht,
dass sie sich zu allen Parteivorbringen äussern, das heisst sich mit jeder
tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander
setzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken (zum Ganzen vgl. beispielsweise BGE 130 II
169 ff. E. 2.1, BGE 126 I 97 E. 2b S. 102/103 mit Hinweisen; Häfelin/Müller,
a.a.O., Rz. 1705 ff.). Aus der angefochtenen Verfügung vom 8. Januar 2004
wird ohne weiteres ersichtlich, von welchen hauptsächlichen Überlegungen
sich die Vorinstanz leiten liess. Dass eine sachgerechte Anfechtung möglich
war, zeigen nur schon die Beschwerdeschrift vom 9. Februar 2004 und die
Replik vom 3. Januar 2005. Die vom Parteivertreter in diesem Zusammenhang
angesprochene Problematik der Beweiswürdigung (Art, Qualität und
Aktualität der vorhandenen Unterlagen) präsentiert sich derweil als eine
materiellrechtliche Frage. Damit entspricht die Begründung der vorliegenden
Zustimmungsverweigerung den verfassungsrechtlichen Minimalgarantien.
Gemäss konstanter Praxis des Bundesgerichts kann der Mangel
einer ungenügenden Begründung zudem geheilt werden, wenn die
unterlassene Gewährung des rechtlichen Gehörs - wie in casu - in einem
Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, welches eine Prüfung im gleichen
Umfang wie die Vorinstanz erlaubt (zum Ganzen vgl. beispielsweise BGE
127 I 128 E. 4d. S. 133, BGE 126 I 68 E. 2 S. 72, BGE 126 II 111 E. 6b S. 123/124,
BGE 126 V 130 E. 2b S. 132 oder BGE 124 II 132 E. 2d S. 138). Überdies
wurde dem Parteivertreter vom Departement, das wie eben erwähnt eine
umfassende Prüfung vorzunehmen hat, ein Replikrecht eingeräumt. Die
gerügte Gehörsverletzung wäre deshalb jedenfalls als geheilt zu betrachten.
11.4 Der Parteivertreter verlangt des Weiteren vollumfängliche Akteneinsicht,
einschliesslich der Offenlegung der in der angefochtenen Verfügung
erwähnten polizeilichen Abklärungen. Das Akteneinsichtsrecht bezieht
sich auf alle Akten, die zum Verfahren gehören, das heisst im betreffenden
Verfahren erstellt oder beigezogen werden (BGE 121 I 225 E. 2a S. 227; VPB
59.54). Um den Umfang des Akteneinsichtsrechts zu bestimmen, kommt
es auf die Bedeutung eines Aktenstückes für die verfügungswesentliche
Sachverhaltsfeststellung an. Die Einsichtnahme in Akten oder einzelne
Aktenstücke darf mit Blick auf die hier interessierende Konstellation
verweigert werden, wenn wesentliche öffentliche Interessen des Bundes
oder der Kantone, insbesondere die innere oder äussere Sicherheit der
Eidgenossenschaft, die Geheimhaltung erfordern (Art. 27 Abs. 1 Bst. a
VwVG; vgl. hierzu VPB 66.87, VPB 59.54 und VPB 58.24; BGE 125 II 225 E.
4a und 4b S. 228 f.). Zu beachten gilt es hierbei allerdings Art. 28 VwVG.
Geht das Geheimhaltungsinteresse vor, so darf die Behörde nämlich auf
die betreffenden Aktenstücke nur abstellen, wenn sie dem Betroffenen den
wesentlichen Inhalt (z. B. durch Abdecken der geheim zu haltenden Stellen
oder in Form eines Resümees) mündlich oder schriftlich bekannt gibt (vgl.
Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 1695). Dies ist in casu geschehen. Der Parteivertreter
hat Einsicht in die Akten der Instruktionsbehörde und der Vorinstanz erhalten.
Sodann wurde ihm auch lückenloser Einblick in die beiden vom Dienst
für Analyse und Prävention verfassten Amtsberichte gewährt, die sich als
Zusammenfassung der sicherheitspolizeilichen Abklärungen charakterisieren.
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Es kann an dieser Stelle ergänzend auf die Zwischenverfügungen der
Instruktionsbehörde vom 13. Oktober 2004 und 2. Dezember 2004 verwiesen
werden.
Die Einsichtnahme verweigert wurde dem Rechtsvertreter - gestützt auf Art.
27 Abs. 1 Bst. a VwVG - hingegen in zwei Dossiers, welche die Person von R
(einem Verwandten von X) betreffen. Im ersten Fall handelt es sich um das
im Amtsbericht vom 30. Juli 2004 als Beilage aufgeführte, vom Dienst für
Analyse und Prävention erstellte vertrauliche Dossier, das indessen durchwegs
Aktenstücke enthält, die Geheimhaltungsverpflichtungen gegenüber
ausländischen Staaten unterliegen, Informationsquellen bekannt geben
oder Aufschlüsse über die Art und Methoden der Informationsbeschaffung
vermitteln. Hervorzuheben wäre, dass den verantwortlichen Behörden bei
der Prüfung der für und gegen die Akteneinsicht sprechenden Gründe ein
gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist. Es geht darum, die Begriffe
der überwiegenden öffentlichen Interessen und der inneren und äusseren
Sicherheit der Eidgenossenschaft im entsprechenden Sachzusammenhang zu
konkretisieren und auf besondere Interessen auszurichten (vgl. BGE 125 II 225
E. 4a S. 228 oder VPB 66.87). Dies gilt nicht zuletzt für spezifische Bereiche
wie die internationale Zusammenarbeit von Nachrichten‑, Sicherheits-
und Polizeidiensten. Die fraglichen Akten vermitteln vorliegend gewisse
Rückschlüsse über den Wissensstand der Bundesbehörden im Zusammenhang
mit dem Phänomen der organisierten Kriminalität (namentlich der
organisierten Kriminalität in Russland, Kasachstan und weiteren Ländern
der ehemaligen Sowjetunion) bzw. zeigen Ansätze auf, unerwünschten
Auswüchsen in diesem Bereich wirksamer zu begegnen. Solche Unterlagen
verdienen, über einzelne Vorkommnisse und Beobachtungen hinaus geheim
gehalten zu werden, und sind nicht für die Öffentlichkeit bestimmt. Das
vertrauliche Dossier über R enthält zwar daneben auch Presseberichte. Zum
einen dienen diese öffentlich zugänglichen Quellen dem Dienst für Analyse
und Prävention aber nur der nicht vom Akteneinsichtsrecht miterfassten
internen Meinungsbildung und Illustration, zum andern hat der wesentliche
Inhalt des erwähnten Dossiers - entsprechend Art. 28 VwVG - in den
Amtsberichten vom 17. Dezember 2003 und 30. Juli 2004 in ausreichendem
Masse Eingang gefunden. Weitergehend können die sicherheitspolizeilichen
Abklärungen aufgrund des Gesagten nicht offen gelegt werden.
Ebenfalls nicht zur Einsicht erhalten hat der Rechtsvertreter die
vorinstanzlichen Akten im Zustimmungsverfahren betreffend R. Diesbezüglich
wurde er von der Instruktionsbehörde am 2. Dezember 2004 an den Anwalt
der genannten Person verwiesen. Die Eckdaten jenes Zustimmungsverfahrens
finden in den beiden Amtsberichten aber ebenfalls Erwähnung (Art. 28 VwVG),
sieht man einmal davon ab, dass der Parteivertreter darüber Bescheid weiss,
was seine Rechtsschriften hinlänglich dokumentieren. Die im dargelegten
Rahmen erfolgte teilweise Verweigerung des Akteneinsichtsrechts erscheint
daher unter dem Blickwinkel von Art. 27 Abs. 1 Bst. a und Art. 28 VwVG als
verhältnismässig und gerechtfertigt.
11.5 In der Replik stellt der Parteivertreter unter Hinweis auf Art. 23 VwVG
schliesslich das Begehren, die Vernehmlassung der Vorinstanz vom 15.
September 2004 sei zusammen mit dem Ergänzungsbericht des Bundesamtes
für Polizei vom 30. Juli 2004 als verspätet aus den Akten zu weisen. Begründet
wird dies mit drei Fristversäumnissen der Vorinstanz bei der Erstellung der
7

Vernehmlassung. Diesem prozessualen Antrag gilt es vorweg zu entgegnen,
dass im Verwaltungsbeschwerdeverfahren die Untersuchungsmaxime gilt
(Art. 12 und 13 VwVG), was zur Folge hat, dass es der entscheidenden Behörde
erlaubt ist, verspätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen,
zu berücksichtigen. Es genügt an dieser Stelle der Verweis auf Art. 32 Abs.
2 VwVG (vgl. ferner Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 325 u. 944).
Dass der fragliche Amtsbericht von Entscheidrelevanz ist, bedarf keiner
näheren Erläuterungen.
Was Art. 23 VwVG anbelangt, nimmt diese Bestimmung Bezug auf
behördliche angesetzte und somit grundsätzlich erstreckbare Fristen.
Sie sollen dem Beschleunigungsgrundsatz Rechnung tragen und die
zügige Verfahrenserledigung fördern. Art. 23 VwVG sieht zu Gunsten der
Parteien vor, dass die Behörde, die eine Frist ansetzte, nur diejenigen
Säumnisfolgen eintreten lassen darf, die sie zuvor angedroht hat. Wegen
der Komplexität des Sachverhalts und weil faktisch zwei Bundesbehörden
(BFM und Fedpol) in das Zustimmungsverfahren involviert sind, hat die
Instruktionsbehörde in casu anfänglich überhaupt davon abgesehen,
Säumnisfolgen anzudrohen. Entgegen der Auffassung des Parteivertreters
enthält auch das Vernehmlassungsformular keine derartige Androhung.
In Berücksichtigung der Verfahrensdauer setzte die Instruktionsbehörde
der Vorinstanz mit Zwischenverfügung vom 6. September 2004 in der
Folge erstmals eine mit Säumnisfolgen (Verzicht auf Vernehmlassung)
verbundene Frist an. Diese wurde jedoch eingehalten, reichte das Bundesamt
die verlangte Vernehmlassung doch vor dem 30. September 2004 (nämlich
am 17. September 2004) ein. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass
der Rechtsvertreter über die Gründe der entstandenen Verzögerungen
mündlich und schriftlich orientiert wurde. Überdies ist jedenfalls die Dauer
des Rechtsmittelverfahrens nicht allein den Bundesbehörden anzulasten
(Fristerstreckungsbegehren des Rechtsvertreters vom 15. Oktober 2004 und 6.
Dezember 2004). Nach dem Gesagten besteht weder aufgrund von Art. 32 Abs.
2 VwVG noch von Art. 23 VwVG Anlass, den zweiten Amtsbericht des Dienstes
für Analyse und Prävention vom 30. Juli 2004 nicht zu den Akten zu erkennen.
12. X arbeitete nach abgeschlossenem Hochschulstudium - in höherer
Position - bei verschiedenen Banken in Russland, Usbekistan und Kasachstan.
Seit 2001 ist er als Finanzdirektor für die Unternehmensgruppe Z mit
Arbeitsort in Luxemburg tätig. Im konkreten Fall geht es um die Besetzung
des Postens des Finanzchefs (CFO) bei der Firma Y. Wie sich dem Sachverhalt
entnehmen lässt, wurde diese Firma gegründet, um für die Firmengruppe
Z Management-Dienstleistungen zu erbringen. Den Gesuchsunterlagen
zufolge handelt es sich vor allem um Aufgaben im infrastrukturellen und
personellen Bereich. So soll das gesamte in der Schweiz für die Firmengruppe
tätige Personal zentral bei der Y angestellt werden. Die Reorganisation
sieht vor, dass auch der Finanzchef der Z-Gruppe seinen Arbeitsplatz
an den Sitz der Firma Y verlegt. In diesem Zusammenhang sei ergänzt,
dass die erwähnte Firmengruppe eine Reihe von internationalen und
schweizerischen Investment- und Beteiligungsgesellschaften umfasst, die
schwergewichtig in der Metallindustrie tätig sind (Rohstoffproduktion
in Kasachstan; internationaler Rohstoffhandel, z. B. mit Aluminium und
Eisenerz). Die grössten Beteiligungen hält die Gruppe in den zentralasiatischen
8

Staaten der ehemaligen Sowjetunion, insbesondere in Kasachstan, wobei sie
sich einer komplexen, für Aussenstehende unübersichtlichen Firmenstruktur
bedient, unter Einbezug so genannter «Offshore»-Gesellschaften. Im Schreiben
des früheren Rechtsvertreters an die Vorinstanz vom 16. Juli 2003 ist von einer
«Unzahl von Offshore-Gesellschaften» die Rede. Die Vermögenswerte besagter
Firmen sollen zu gegebener Zeit auf «Onshore»-Gesellschaften übertragen
werden. Es kann ergänzend auf die sich in den Akten befindlichen Unterlagen
sowie die Beilagen der Replik verwiesen werden. Vor diesem Hintergrund
gilt es die Kernbegründung der Vorinstanz zu würdigen, die Firmengruppe Z
stehe mit Vertretern der russischen, organisierten Kriminalität im Bereich der
Metallindustrie in Verbindung bzw. «unter der Kontrolle von mutmasslichen
Angehörigen einer der organisierten Kriminalität zuzuordnenden Gruppe»
und - bezogen auf den Verfahrensgegenstand - die gebotenen Folgerungen zu
ziehen.
Auf Beschwerdeebene macht der Parteivertreter in dieser Hinsicht eine
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend. Insbesondere behauptet
er, die Angaben in den Amtsberichten des Dienstes für Analyse und Prävention
seien teils unzutreffend, teils beruhten sie auf blossen, unhaltbaren
Verdächtigungen, was einen Verstoss gegen die verfassungsrechtlich
garantierte Unschuldsvermutung darstelle. Insbesondere sei bislang keiner
der betroffenen Geschäftsleute wegen deliktischer Tätigkeiten verurteilt
worden. Generell taxiert der Rechtsvertreter die von der Vorinstanz (mit Hilfe
von Fedpol) gewonnenen Erkenntnisse als zu wenig konkret, als spekulativ
und nicht aktuell.
13.1 Die Verweigerung zur Zustimmung zur Erteilung einer Jahresbewilligung
an X wurde in casu verweigert, weil das Bundesamt befürchtet, die
genannte Bewilligung könnte durch Y und/oder X direkt oder indirekt für
Finanzgeschäfte zu Gunsten der organisierten Kriminalität missbraucht
werden. Die Vorinstanz stützt sich hierbei, wie mehrfach erwähnt, auf
die in den Amtsberichten des Dienstes für Analyse und Prävention vom
17. Dezember 2003 und 30. Juli 2004 aufgezählten Fakten, Beziehungen,
Verbindungen und Hintergründe. Das Departement erachtet die
diesbezüglichen Erkenntnisse als grundsätzlich taugliche und hinreichende
Entscheidsgrundlage. Auf den pauschalen Einwand, nachrichtendienstliche
Informationen böten keine Gewähr für erhöhte Objektivität, ist nicht näher
einzugehen, da vorliegend keine Anhaltspunkte für die Annahme bestehen,
ausländische Staaten hätten der Schweiz vorsätzlich falsche Angaben
über Personen oder Firmen übermittelt. Im Kontext der vorangehenden
Erwägungen braucht allerdings nicht jedes einzelne Element gesondert
gewürdigt zu werden, zumal es primär um die Würdigung des Gesamtbildes
geht, das die zur Verfügung stehenden Informationen vermitteln. Die
Zustimmungsverweigerung ist im Übrigen nicht in einem Straf‑, sondern
in einem Administrativverfahren ergangen. Es handelt sich um einen
Verwaltungsakt, dessen Zulässigkeit nicht vom Vorhandensein eines
Straftatbestandes oder Straferkenntnisses abhängig ist und der auch nicht des
rigorosen Beweises eines bestimmten Sachverhalts bedarf. Im vorliegenden
9

Zusammenhang können von daher jegliche Verhaltensweisen relevant sein,
welche die innere und /oder äussere Sicherheit des Landes betreffen oder das
internationale Ansehen der Schweiz tangieren.
13.2 Gegen X liegt, soweit ersichtlich, nichts Nachteiliges vor. Den Akten
lässt sich jedoch entnehmen, dass geschäftliche Verbindungen zu den drei
aus Kasachstan stammenden Geschäftsleuten A, B und C bestehen (...). Mit
A ist er zudem verwandt. Die Firma Y ihrerseits gehört zu einer von vier
Schweizer Firmen, die von diesen drei Prinzipalen kontrolliert werden.
Die heute in England bzw. Belgien ansässigen Geschäftsleute und ihre
Familienstämme sind mit ihren Investitions- und Beteiligungsgesellschaften
- wie die Firmengruppe Z - in diversen Bereichen und in verschiedenen
Ländern aktiv, das Schwergewicht der Tätigkeiten befindet sich in Kasachstan.
Die jetzige Haltestruktur ist gemäss Schreiben der «Tax Expert International
AG» vom 11. März 2004 «sehr komplex und nicht zeitgerecht.» Die drei
Prinzipale waren in der Vergangenheit - einzeln oder gemeinsam - wiederholt
in strafrechtliche Ermittlungen (hauptsächlich wegen Geldwäscherei,
Urkundenfälschung, Korruption und Betruges) verwickelt. Momentan laufen
in Belgien und in der Schweiz strafrechtliche Untersuchungen (unter anderem)
wegen Geldwäscherei und Bestechung, wobei im engsten Umfeld der drei
Geschäftsleute ermittelt wird.
Es trifft zu, dass die fraglichen Ermittlungen noch nicht abgeschlossen sind,
gleichwohl kann in deren Erwähnung und Mitberücksichtigung vorliegend
keine Verletzung der Unschuldsvermutung erblickt werden. Die in Art. 6 Abs.
2 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) statuierte Unschuldsvermutung
gewährleistet zwar, dass der gesetzliche Nachweis der Schuld im
Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung erst durch rechtskräftiges
Urteil erbracht ist und hat als solche Wirkung über die Strafgerichte hinaus
(Jochen A. Frowein/Wolfang Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention,
EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, Art. 6 N. 111 respektive
113). Gemäss Theo Vogler (Theo Vogler, Internationaler Kommentar zur
Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln/Berlin/Bonn/München 1986,
Rz. 388) verbietet die Unschuldsvermutung die Verhängung von Sanktionen, in
denen sich das der Kriminalstrafe eigentümliche sozialethische Unwerturteil
ausdrückt, ausserhalb eines mit den entsprechenden Garantien ausgestatteten
strafgerichtlichen Verfahrens. Darunter fallen aber nach Ansicht dieses
Autors nicht Verwaltungsmassnahmen ausserhalb der Strafverfolgung,
die beispielsweise - wie in casu - sicherheitspolizeilichen Zwecken oder
Interessen der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes dienen. Vielmehr
reichen in diesem Bereich gewisse Verdachtsmomente aus, jedenfalls dann,
wenn sie hinreichend konkretisiert sind. Unter dem Gesichtspunkt der
in Frage stehenden öffentlichen Interessen ist daher der Miteinbezug der
hängigen Strafuntersuchungen nicht zu beanstanden. Anders verhält es sich
mit denjenigen Strafverfahren, die bereits abgeschlossen sind und nicht
zu einer Verurteilung sondern zur Einstellung der Ermittlungen geführt
haben. Soweit ersichtlich, betrifft dies lediglich die am 1. Dezember 1997
in Belgien von der Firma D gegen die Prinzipale eingereichte Strafanzeige.
Darauf abzustellen, erscheint hier deshalb nicht angezeigt. Die in der Replik
beschriebenen Sachverhalte wiederum sind nicht als direkte Vorwürfe
gegen die Geschäftsleute zu verstehen, sie zeigen jedoch in Ansätzen
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die Verflechtungen der beteiligten Firmen und die Schnittstellen und
Verbindungen zum erweiterten Umfeld der organisierten Kriminalität auf. Mit
Blick auf den Einwand schliesslich, die drei Prinzipale hätten in Kasachstan
einen guten Ruf, fällt auf, dass die eingereichten Belege und Beweisofferten
von hohen Behördenvertretern Kasachstans stammen. Ohne in Gerüchte
oder Spekulationen zu verfallen, sei hierzu angemerkt, dass aufgrund einer
hängigen Untersuchung wegen Korruption und Geldwäscherei momentan
rund 100 Millionen Franken auf Schweizer Konten blockiert sind, die dem
kasachischen Präsidenten und seinem näheren Umfeld zugeordnet werden.
13.3 Unbestritten ist des Weiteren, dass die drei Prinzipale in der Schweiz
massgebend an der Firma Y und drei weiteren Firmen beteiligt sind, wovon
die eine (Firma E) inzwischen nicht mehr existiert. Dies wurde zwar
in der Tat nicht verheimlicht, ändert jedoch nichts daran, dass besagte
Beteiligungen nicht einfach losgelöst von den unter den E. 13.1 und 13.2
dargelegten Hintergründen betrachtet werden dürfen. Solcherart verdichten
sich die erwähnten Vorwürfe bzw. Fakten (hängige Strafuntersuchungen,
Beteiligung der Prinzipale an der Firma Y) - zusammen mit weiteren
Indizien - zu einer Vermutung, die Vorsichtsmassnahmen in Form einer
zurückhaltenden Bewilligungspraxis als gerechtfertigt erscheinen lassen
(zum Ganzen vgl. auch VPB 62.1). Derartige zusätzliche Aspekte sind
hier durchaus vorhanden. So war X vom Oktober 2002 bis April 2003
Verwaltungsratsmitglied der Firma F, einer der vier von den Prinzipalen
kontrollierten Schweizer Gesellschaften. Sowohl die erwähnten Geschäftsleute
als auch die Unternehmensgruppe Z bedienen sich sodann einer komplexen,
unübersichtlichen Firmenstruktur. Daran ist zwar per se ebenso wenig
etwas Anstössiges zu erblicken wie in der Tatsache, dass die wirtschaftlich
Berechtigten dieser Gesellschaften bzw. deren Familienstämme nicht
unbedingt gegen Aussen in Erscheinung treten wollen; die Beteiligten haben in
einem solchen Fall jedoch auch die Konsequenzen und Risiken der gewählten
Unternehmens- und Kommunikationsform in Kauf zu nehmen. Als im Rahmen
der Interessenabwägung nicht ausser Acht zu lassende Elemente kommen
ferner die aussergewöhnlichen Kapitalsprünge der Firma F sowie die Tatsache
hinzu, dass die Familien A, B und C bereits im Jahre 2000 versuchten, mit R (es
handelt sich um einen Onkel von X) einen Vertreter ihrer Gesellschaften mit
einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz zu platzieren. R sollte
hierbei als Direktor der Schweizer Zweigniederlassung der Firma E walten.
Die Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wurde vom
zuständigen Bundesamt damals mit einer ähnlichen Begründung verweigert,
der gegen die Zustimmungsverweigerung eingereichte Rekurs im Verlaufe
des Jahres 2001 dann aber zurückgezogen. Auch wenn ein Rückzug nicht als
«Schuldanerkennung» zu werten ist, ändert sich dadurch an den dargelegten
Absichten nichts. Wer wie X auf Kaderstufe und in unterschiedlicher Funktion
in wenig transparenten Firmenkonglomeraten mitwirkt, deren Exponenten
bzw. Halter in Strafverfahren verwickelt sind und sich teilweise in der
Grauzone zur Illegalität bewegen oder wer wie die Firma Y Teil dieses
Firmengeflechts ist, muss im Kontext der aufgeführten, bekannten Vorgänge
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damit rechnen, als Gefahr für den Finanzplatz Schweiz eingestuft zu werden.
Mit Sippenhaft hat dies nichts zu tun. X und Y bewegen sich aufgrund des
Gesagten in einer Entourage, die gewisse Rückschlüsse zulässt.
13.4 Unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsprinzips
argumentiert der Parteivertreter ergänzend, das Ziel, dem Missbrauch
des Finanzplatzes Schweiz zur Abwicklung illegaler Finanzierungen
vorzubeugen, lasse sich mit der Verweigerung der Zustimmung zur Erteilung
von Aufenthaltsbewilligungen gar nicht erreichen. Das Departement teilt
diese Auffassung nur schon deshalb nicht, weil auch die Firma Y offenkundig
selber die Auffassung vertritt, es mache einen wesentlichen Unterschied, ob
X von Zollikon oder von Luxemburg aus für sie tätig ist. Es genügt an dieser
Stelle der Verweis auf die vor Erlass der angefochtenen Verfügung (zum Teil
per E-Mail) geführte Korrespondenz zwischen dem früheren Rechtsvertreter
und der Vorinstanz. Dem jetzigen Parteivertreter wurde hierzu Akteneinsicht
gewährt. Als unbehelflich erweist sich ebenfalls der Hinweis auf den Umstand,
dass X im Sommer 2002 eine Kurzaufenthaltsbewilligung erhielt. Zum
einen handelte es sich um eine andere Art von Bewilligung (die mit der
Bedingung der Beibehaltung des Hauptwohnsitzes im Ausland verknüpft
war), zum andern betrachtet das Bundesamt die damalige Zustimmung zur
Bewilligungserteilung im Nachhinein als Fehlentscheid.
Zusammenfassend figurieren in den beiden Amtsberichten des Dienstes
für Analyse und Prävention ausreichende Verdachtsmomente und
Indizien für den vorinstanzlichen Hauptvorwurf, es bestünden in casu
Verbindungen zu Geschäftsleuten und Firmen, die sich in der Grauzone
illegaler Machenschaften bewegen bzw. es würden Kontakte zu Kreisen
gepflegt, welche der organisierten Kriminalität zuzuordnen sind (VPB
62.1). Nochmals zu vergegenwärtigen gilt es sich in diesem Zusammenhang
die Bedeutung der Integrität des schweizerischen Finanzplatzes. Das
Ansehen, welches das Land als Rechtsstaat und Finanzplatz geniesst, ist
von eminenter Bedeutung. Die Schweiz steht in dieser Beziehung unter
dauernder aufmerksamer Beobachtung durch das Ausland und muss höchsten
Ansprüchen genügen, was gebietet, dass die Behörden konsequent jeder
Gefahr der Geldwäscherei, der Wirtschaftskriminalität und ähnlich gelagerter
Delikte vorbeugen. Insofern lässt es die vorliegende Konstellation nicht zu,
ein Restrisiko in Kauf zu nehmen. Unter diesen Umständen und aufgrund der
Aktenlage erweist sich die angefochtene Verfügung somit als rechtmässig (Art.
49 VwVG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 70.23 - Auszug aus einem Entscheid P1-0460165 des Eidgenössischen Justiz- und
Polizeidepartements vom 20. Mai 2005
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2006
Année
Anno
Band
70
Volume
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Ref. No
150 007 256
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.