ch_vb · JAAC 68.111 · 2003-06-05 · de


JAAC 68.111
Auszug aus einem Entscheid der Kontrollstelle für die
Bekämpfung der Geldwäscherei vom 5. Juni 2003
Lutte contre le blanchiment d’argent. Droit à une décision de
constatation. Leasing financier.
Décision de constatation de l’Autorité de contrôle concernant un
membre d’un organisme d’autorégulation (OAR).
- Un membre d’un OAR a le droit d’obtenir une décision dans laquelle sa
qualité (manquante) d’intermédiaire financier au sens de l’art. 2 al. 3
LBA est constatée. Son intérêt à une telle décision de constatation doit
être qualifié comme digne de protection (art. 25 al. 2 PA; consid. 2).
- Seule l’Autorité de contrôle a la compétence matérielle de définir, au
moyen d’une décision, le champ d’application de l’art. 2 al. 3 et 4 LBA,
même en ce qui concerne les membres des OAR (art. 25 al. 1 PA; art. 13
LBA; consid. 3).
Le leasing financier comme opération de crédit au sens de l’art. 2 al. 3
let. a LBA.
- Le leasing financier au sens de l’art. 2 al. 3 let. a LBA se réfère
uniquement à des relations de leasing où interviennent non seulement
le fournisseur et le preneur de leasing, mais également une société de
leasing (consid. 4b).
- Délimitation entre le leasing financier soumis à la LBA et le leasing
opérationnel non soumis à la LBA (consid. 4c).
- Une relation de leasing, au sein de laquelle la société de leasing est une
filiale à 100% du fournisseur, doit être qualifiée comme une relation de
leasing avec un tiers (consid. 4d).
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Bekämpfung der Geldwäscherei. Anspruch auf eine
Feststellungsverfügung. Finanzierungsleasing.
Erlass einer Feststellungsverfügung durch die Kontrollstelle gegenüber
einem Mitglied einer Selbstregulierungsorganisation (SRO).
- Ein SRO-Mitglied hat Anspruch auf den Erlass einer Verfügung, in
welcher seine (fehlende) Eigenschaft als Finanzintermediär im Sinne
von Art. 2 Abs. 3 GwG festgestellt wird. Sein Interesse an einer solchen
Feststellungsverfügung ist als schutzwürdig zu qualifizieren (Art. 25
Abs. 2 VwVG; E. 2).
- Die materielle Zuständigkeit zur autoritativen Festlegung des
Geltungsbereichs nach Art. 2 Abs. 3 und 4 GwG liegt auch für
SRO-Mitglieder einzig bei der Kontrollstelle (Art. 25 Abs. 1 VwVG; Art. 13
GwG; E. 3).
Das Finanzierungsleasing als Kreditgeschäft im Sinne von Art. 2 Abs. 3
Bst. a GwG.
- Das Finanzierungsleasing gemäss Art. 2 Abs. 3 Bst. a GwG erfasst
nur Leasingverhältnisse, die neben dem Lieferanten und dem
Leasingnehmer eine Leasinggesellschaft als Drittbeteiligte aufweisen
(E. 4b).
- Abgrenzung zwischen dem unterstellten Finanzierungsleasing und
dem nicht unterstellten Operatingleasing (E. 4c).
- Ein Leasingverhältnis, bei dem die Leasinggesellschaft eine 100%-ige
Tochtergesellschaft des Lieferanten ist, ist als Leasingverhältnis mit
Drittbeteiligung zu qualifizieren (E. 4d).
Lotta contro il riciclaggio di denaro. Diritto ad una decisione di
constatazione. Leasing finanziario.
Emanazione di una decisione di constatazione dell’Autorità di controllo
nei confronti di un membro di un organismo di autodisciplina (OAD).
- Un membro di un OAD ha diritto all’emanazione di una decisione nella
quale è accertata la sua (erronea) qualità di intermediario finanziario
ai sensi dell’art. 2 cpv. 3 LRD. Il suo interesse ad una tale decisione di
constatazione è qualificato come degno di protezione (art. 25 cpv. 2 PA;
consid. 2).
- La competenza materiale per la determinazione normativa del campo
d’applicazione secondo l’art 2 cpv. 3 e 4 LRD per i membri di un OAD
appartiene unicamente all’Autorità di controllo (art. 25 cpv. 1 PA;
art. 13 LRD; consid. 3).
Il leasing finanziario come credito ai sensi dell’art. 2 cpv. 3 lett. a LRD.
- Il leasing finanziario secondo l’art. 2 cpv. 3 lett. a LRD comprende
unicamente le relazioni di leasing che, accanto al fornitore e
all’assuntore del leasing, presentano una società di leasing come terzo
interveniente (consid. 4b).
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- Delimitazione tra il leasing finanziario sottoposto e l’operatingleasing
non sottoposto (consid. 4c).
- Una relazione di leasing nella quale la società di leasing è una filiale
del fornitore al 100% è da qualificare come relazione di leasing con
partecipazione di terzi (consid. 4d).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Die X. AG (nachfolgend Gesuchstellerin) ist Mitglied einer von der
Kontrollstelle anerkannten Selbstregulierungsorganisation (SRO). Sie ersuchte
die Kontrollstelle um den Erlass einer negativen Feststellungsverfügung in
Bezug auf ihre Unterstellung unter das Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997
zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (GwG, SR 955.0). Die
Kontrollstelle tritt auf das Begehren ein und stellt fest, dass die Tätigkeit der
Gesuchstellerin dem GwG unterstellt ist.
Aus den Erwägungen:
I. Formelles
1.a. Nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) kann die in der Sache
zuständige Behörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang
öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf
Begehren eine Feststellungsverfügung treffen.
b. Personen, die eine Tätigkeit als Finanzintermediär nach Art. 2 Abs. 3
GwG ausüben, müssen sich gemäss Art. 13 in Verbindung mit Art. 14 GwG
entweder einer anerkannten SRO anschliessen oder bei der Kontrollstelle eine
Bewilligung für die Ausübung ihrer Tätigkeit einholen. Da die Tätigkeit als
Finanzintermediär unmittelbar öffentlichrechtliche Pflichten zur Folge hat,
kann die Frage der Finanzintermediäreigenschaft grundsätzlich Gegenstand
einer Feststellungsverfügung bilden.
2.a. Gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG hat derjenige Anspruch auf den
Erlass einer Feststellungsverfügung, der ein schutzwürdiges Interesse
nachweist. Das schutzwürdige Interesse muss individuell-konkret,
aktuell und spezifisch sein. Das spezifische Interesse am Erlass einer
Feststellungsverfügung ist gegeben, falls dem Privaten bei Verweigerung
der nachgesuchten Feststellungsverfügung ein Nachteil droht, wobei der
drohende Nachteil rechtlicher oder auch rein tatsächlicher Natur sein kann
(Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel 1976,
S. 222; Rhinow/Krähemann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Basel 1990, S. 109; Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht
des Bundes, Basel 1979, S. 97).
b. Im vorliegenden Fall ist das schutzwürdige Interesse der Gesuchstellerin
zu bejahen. Ihr Interesse an der Klärung ihrer Unterstellungspflicht
unter das GwG ist individuell-konkret und aktuell. Auch das spezifische
Interesse liegt vor: Durch den Anschluss bei einer SRO entstehen der
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Gesuchstellerin nicht unerhebliche Aufwendungen (u. a. administrativer
Aufwand, Mitgliederbeitrag, Kosten der jährlichen GwG-Revision usw.). Bei
einer Verweigerung der nachgesuchten Feststellungsverfügung würde die
Gesuchstellerin riskieren, diese Aufwendungen allenfalls ohne Rechtspflicht zu
tätigen.
3.a. Die Kompetenz zum Erlass einer Feststellungsverfügung liegt nach
Art. 25 Abs. 1 VwVG bei der «in der Sache zuständige[n] Behörde». Lehre
und Praxis betonen, dass die Befugnis einer Behörde zum Erlass einer
Feststellungsverfügung nicht weiter gehen kann als ihre sachliche Kompetenz.
Gegenstand einer Feststellungsverfügung können damit nur Rechte und
Pflichten bilden, welche in die materielle Zuständigkeit der verfügenden
Behörde fallen (Imboden/Rhinow, a. a. O., S. 223; BGE 108 Ib 546 f.).
b. Vorliegend stellt sich die Frage, ob die Feststellung der Unterstellungspflicht
in die materielle Zuständigkeit der Kontrollstelle fällt, sofern eine bestimmte
Person, wie die Gesuchstellerin, einer SRO angeschlossen ist. Diese Frage ist
zu bejahen. Art. 13 und Art. 24 ff. GwG legen die Kompetenzausscheidung
zwischen den SRO und der Kontrollstelle klar fest. Die Aufsicht der SRO
über ihre Mitglieder beschränkt sich auf die «Einhaltung der Pflichten
nach dem zweiten Kapitel» des GwG. Soweit es um die Einhaltung der
Sorgfaltspflichten geht, sind die SRO-Mitglieder der Verfügungskompetenz
der Kontrollstelle entzogen. In diesem Bereich kann die Kontrollstelle keine
materielle Zuständigkeit zum Erlass von Verfügungen beanspruchen. Etwas
anderes gilt nach Art. 13 und Art. 24 ff. GwG jedoch e contrario für das
erste Kapitel des GwG und dabei insbesondere für den Geltungsbereich des
Gesetzes. Nach der Konzeption des GwG liegt die materielle Zuständigkeit zur
autoritativen Festlegung des Geltungsbereichs nach Art. 2 Abs. 3 und 4 GwG
auch für Mitglieder der SRO einzig bei der Kontrollstelle.
c. Auf das Gesuch der Gesuchstellerin um Feststellung ihrer fehlenden
Eigenschaft als Finanzintermediärin ist daher einzutreten.
II. Materielles
4.a. Gemäss Art. 2 Abs. 3 Bst. a GwG gelten insbesondere Personen
als Finanzintermediäre, die «das Kreditgeschäft (namentlich durch
Konsum- oder Hypothekarkredite, Factoring, Handelsfinanzierungen oder
Finanzierungsleasing) betreiben».
b. Nach ständiger Praxis der Kontrollstelle erfasst das Finanzierungsleasing
gemäss Art. 2 Abs. 3 Bst. a GwG Leasingverhältnisse, die neben dem
Lieferanten (Hersteller) und dem Leasingnehmer eine Leasinggesellschaft als
Drittbeteiligten aufweisen (indirektes Leasing). Die Praxis der Kontrollstelle
orientiert sich insoweit an der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Finanzierungsleasing (BGE 118 II 150, BGE 119 II 236). Dementsprechend
findet das GwG nach Praxis der Kontrollstelle auf direkte Leasingverhältnisse
mit nur zwei Vertragsparteien keine Anwendung.
c. Im Weiteren ist das Finanzierungsleasing nach Art. 2 Abs. 3 Bst. a GwG
vom so genannten Operatingleasing abzugrenzen. Ein Finanzierungsleasing
charakterisiert sich nach Lehre und Praxis im Wesentlichen dadurch,
dass der Leasinggeber den Gegenstand dem Leasingnehmer für eine feste
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Vertragsdauer überlässt, die in der Regel annähernd der wirtschaftlichen
Lebensdauer des Leasinggegenstandes entspricht, wobei die Summe der
Leasingraten ungefähr den Anschaffungswert des Objektes (inklusive
Finanzierungskosten) erreicht. Demgegenüber handelt es sich beim
Operatingleasing um die relativ kurzfristige Überlassung von Gegenständen
mit leichter Kündbarkeit nach einer allfälligen kurzen Grundmietzeit.
Im Weiteren unterscheiden sich die beiden Leasingtypen durch die
Verteilung der mit dem Gegenstand verbundenen Risiken und Lasten. Beim
Finanzierungsleasing übernimmt der Leasingnehmer sämtliche mit dem
Objekt verbundenen Lasten und Risiken (Unterhalt, Versicherung, Steuern,
höhere Gewalt usw.). Beim Operatingleasing trägt dagegen der Leasinggeber in
der Regel die erwähnten Lasten und Risiken (vgl. zum Ganzen insbesondere:
BGE 118 II 150, BGE 119 II 236; Bucher, Obligationenrecht BT, Zürich 1988,
S. 32 ff.; Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000,
S. 331 ff.; Giovanoli, Le contrat de leasing et le droit suisse, Journal des
Tribunaux [JdT] 1981 I, S. 34 ff.).
d. Wie sich aus den massgebenden Beweismitteln ergibt, handelt es sich bei
der Gesuchstellerin um eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Genossenschaft
Y. Die Gesuchstellerin hat der Kontrollstelle verschiedene Leasingverträge
eingereicht. Nach den eingereichten Verträgen kauft die Gesuchstellerin bei
der Genossenschaft Y. Gegenstände aus dem Automobilsektor und überlässt
diese anschliessend den Leasingnehmern zum Gebrauch. Die Gesuchstellerin
bestreitet, dass im vorliegend zu beurteilenden Fall ein Leasingverhältnis
mit Drittbeteiligung (indirektes Leasing) gegeben ist. Die Gesuchstellerin
macht diesbezüglich geltend, als Tochtergesellschaft der Genossenschaft Y.
(Lieferantin) dürfe sie nicht als Dritte qualifiziert werden. Dieser Einwand
der Gesuchstellerin überzeugt nicht. Tatsache ist, dass Konzerngesellschaften
nach schweizerischer Rechtsordnung grundsätzlich als rechtlich selbstständige
Subjekte gelten. Nur ausnahmsweise ist die wirtschaftliche Einheit auch
rechtlich relevant, wird also der Konzern auch rechtlich als Einheit behandelt
und die juristische Selbstständigkeit der Konzerngesellschaften nicht
beachtet (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern
1996, 60 N. 25). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, die rechtliche
Selbstständigkeit der Gesuchstellerin auszublenden. Die vorliegende Situation
ist im Übrigen klar zu unterscheiden von der Praxis der Kontrollstelle zur
Behandlung von Finanzgeschäften innerhalb eines Konzerns. Gemäss dieser
Praxis sind Gesellschaften, die insbesondere das Konzerntreasuring für
andere Gesellschaften desselben Konzerns besorgen, unter bestimmten
Voraussetzungen nicht dem GwG unterstellt, da die Anwendung der
einschlägigen Sorgfaltspflichten nach GwG in der Tat wenig Sinn machen
würde, wenn es sich beim Kunden um eine Gesellschaft desselben Konzerns
handelt. Die dargestellte Konzernpraxis ist vorliegend nicht anwendbar, da
die Gesuchstellerin ihre Finanzdienstleistungen nicht gegenüber anderen
Konzerngesellschaften, sondern gegenüber konzernexternen Drittpersonen
(Leasingnehmer) erbringt.
e. Die Gesuchstellerin sandte der Kontrollstelle, auf deren Ersuchen hin,
insgesamt fünf von der Gesellschaft abgeschlossene Leasingverträge zu.
Gemäss Ziff. 2.3 der Allgemeinen Vertragsbedingungen (nachfolgend AVB)
der von der Gesuchstellerin abgeschlossenen Leasingverträge trägt der
Leasingnehmer die Kosten und das Risiko für Lieferung und Montage des
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Leasingobjekts. Nach Ziff. 3.3 der AVB haftet der Leasingnehmer für die Gefahr
des zufälligen Untergangs, Verlustes, Diebstahls, Vernichtung oder vorzeitigen
auf sein Verschulden oder Verschulden Dritter oder auf höhere Gewalt
zurückzuführenden Defektes infolge unsachgemässen oder sachgemässen
Gebrauchs. Im Weiteren sieht Ziff. 8.1 der AVB vor, dass der Leasingnehmer
das Leasingobjekt auf eigene Kosten zu unterhalten hat. Wartungs- und
Servicevorschriften sind zu beachten, Reparaturen gehen zu seinen Lasten.
Schliesslich ist den Leasingverträgen zu entnehmen, dass diese für die feste
Dauer von zwischen 2 bis 5 Jahren abgeschlossen werden und die Summe der
über die vereinbarte feste Vertragsdauer vom Leasingnehmer geschuldeten
Leasingraten in etwa dem Anschaffungspreis des Leasingobjektes entsprechen.
Aufgrund dieser Vertragsmodalitäten ist die von der Gesuchstellerin ausgeübte
Tätigkeit als Finanzierungsleasing im Sinne von Ziff. 4.c vorstehend zu
qualifizieren.
f. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die von der Gesuchstellerin
ausgeübte Tätigkeit als Finanzierungsleasing im Sinne von Art. 2 Abs. 3
Bst. a GwG zu qualifizieren. Aufgrund der Tatsache, dass die Gesuchstellerin
nach eigenen Angaben pro Jahr ungefähr 100 Leasingverträge abschliesst,
übt sie ihre Tätigkeit auch berufsmässig im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG
in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung der Kontrollstelle für die
Bekämpfung der Geldwäscherei vom 20. August 2002 über die berufsmässige
Ausübung der Finanzintermediation im Nichtbankensektor (VB-GwG,
SR 955.20) aus. Insgesamt ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin eine
unterstellungspflichtige Tätigkeit nach Art. 2 Abs. 3 Bst. a GwG ausübt,
weshalb ihr Gesuch um Feststellung der Nichtunterstellung unter das
GwG abzuweisen ist. Eine positive Feststellungsverfügung oder andere
Massnahmen erübrigen sich im vorliegenden Fall, da die Gesuchstellerin
bereits einer SRO angeschlossen ist.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 68.111 - Auszug aus einem Entscheid der Kontrollstelle für die Bekämpfung der
Geldwäscherei vom 5. Juni 2003
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2004
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68
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