ch_vb · JAAC 63.46 · 1998-11-24 · de


JAAC 63.46
Gutachten des Bundesamts für Justiz vom 24.
November 1998
Signature électronique et droit privé (droit des contrats).
- Le droit suisse des contrats est fondé sur le principe de la liberté de la
forme (art. 11 al. 1 CO). Des exceptions s’appliquent en particulier pour
protéger la partie la plus faible, dans l’intérêt de tiers et pour assurer
la preuve. La forme écrite est aussi exigée dans les contacts avec le
registre du commerce et le registre foncier.
- Les contrats écrits ne jouissent pas dans le droit (cantonal) de la
procédure d’un traitement privilégié (libre appréciation des preuves).
La mainlevée de l’opposition, en revanche, n’est accordée qu’au
créancier qui peut fonder ses prétentions sur une reconnaissance de
dette écrite (art. 82 LP). En raison d’une révision en cours, l’évolution
en matière de comptabilité commerciale est ouverte (art. 962 ss CO).
- Un contrat pour lequel la forme écrite est requise doit porter la
signature de toutes les parties qui s’engagent (art. 13 al. 1 CO). Dans
ce cas, le commerce électronique est soumis à d’étroites limites. Cela
vaut également pour la forme authentique. L’utilisation de signatures
électroniques n’y change rien. Les exigences en matière d’écriture sont
moins élevées en ce qui concerne les clauses de for et d’arbitrage.
- Sur le plan international, des efforts tendent à éliminer la
discrimination des contrats conclus par voie électronique. Cela vaut
particulièrement pour plusieurs projets de directives de l’Union
européenne et pour les travaux de la CNUDCI (Commission des Nations
Unies pour le droit commercial international). Ces efforts n’ont
cependant jusqu’ici pas encore abouti à un acte juridique obligatoire.
- Pour évaluer la nécessité d’agir qui s’impose au législateur, il est
important d’aborder la question sous l’angle méthodique. Avant de
mettre la signature électronique de manière générale sur le même
pied que la signature manuelle, il faut régler la manière dont la partie
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contractuelle la plus faible doit être protégée contre la précipitation.
En outre, il faut examiner notamment si le régime de la mainlevée
de l’opposition et le droit des registres sont appropriés au commerce
électronique.
Digitale Signatur und Privatrecht (Vertragsrecht).
- Das schweizerische Vertragsrecht steht auf dem Grundsatz der
Formfreiheit (Art. 11 Abs. 1 OR). Ausnahmen gelten insbesondere zum
Schutz der schwächeren Vertragspartei, im Interesse Dritter und zur
Sicherung des Beweises. Schriftlichkeit ist auch im Kontakt mit dem
Handelsregister und dem Grundbuch gefragt.
- Schriftliche Verträge geniessen im (kantonalen) Prozessrecht keine
privilegierte Behandlung (Freie Beweiswürdigung). Provisorische
Rechtsöffnung wird hingegen nur jenem Gläubiger erteilt, der seine
Forderung auf eine durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung
stützen kann (Art. 82 SchKG). Wegen laufender Revision offen ist die
Entwicklung bei der Kaufmännischen Buchführung (Art. 962 ff. OR).
- Ein Vertrag, für den die schriftliche Form vorgeschrieben ist, muss
die Unterschriften aller verpflichteten Personen tragen (Art. 13 Abs. 1
OR). Dem elektronischen Geschäftsverkehr sind in diesem Fall enge
Grenzen gesetzt. Dies gilt auch für die öffentliche Beurkundung. Daran
ändert auch der Einsatz Digitaler Signaturen nichts. Weniger hohe
Anforderungen an die Schriftlichkeit zeichnen sich bei Gerichtsstands-
und Schiedsklauseln ab.
- Auf internationaler Ebene verstärken sich die Bemühungen, die
Diskriminierung elektronisch geschlossener Verträge zu beseitigen.
Dies gilt insbesondere für verschiedene Richtlinienvorschläge der
Europäischen Union und die Arbeiten der UNCITRAL (United Nations
Commission on International Trade Law). Diese Bemühungen haben bis
heute aber noch zu keinen verbindlichen Rechtsakten geführt.
- Wichtig für die Beurteilung des gesetzgeberischen Handlungsbedarfs
ist das Methodenverständnis. Eine allgemein formulierte Gleichstellung
der Digitalen Signatur mit der eigenhändigen Unterschrift bedarf
der vorgängigen Beantwortung der Frage nach dem Schutz der
schwächeren Vertragspartei vor Übereilung. Zu prüfen bleibt ferner
insbesondere die Tauglichkeit der provisorischen Rechtsöffnung und des
Registerrechts für die Belange des elektronischen Geschäftsverkehrs.
Firma elettronica e diritto privato (diritto contrattuale).
- Il diritto contrattuale svizzero si basa sul principio della libertà
della forma (art. 11 cpv. 1 CO). Sono ammesse eccezioni soprattutto
per proteggere il contraente più debole, nell’interesse di terzi ed a fini
probatori. La forma scritta viene pure richiesta nei contatti con il
registro di commercio ed il registro fondiario.
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- I contratti scritti non godono di un trattamento privilegiato
nella procedura (cantonale) (libero apprezzamento delle prove). Il
rigetto provvisorio dell’opposizione, al contrario, viene concesso
solamente ai creditori, che possono fondare le proprie pretese su di un
riconoscimento di debito costatato mediante scrittura privata (art. 82
LEF). A causa di una revisione in corso, l’evoluzione in materia di
contabilità commerciale resta incerta (art. 962 segg. CO).
- Un contratto per il quale è richiesta la forma scritta deve essere dotato
della firma di tutte le persone obbligate (art. 13 cpv. 1 CO). In tal caso, le
relazioni d’affari elettroniche sono limitate. Ciò vale anche per gli atti
pubblici. L’utilizzo di firme elettroniche non cambia nulla. I requisiti
per la forma olografa sono meno severi per le convenzioni di proroga di
foro e le clausule compromissorie.
- A livello internazionale, ci si sta adoperando per un’eliminazione
delle discriminazioni dei contratti stipulati per via elettronica. Ciò
vale in modo particolare per diverse proposte di direttive dell’Unione
europea e per i lavori dell’UNCITRAL (United Nations Commission on
International Trade Law). Tuttavia questi sforzi non sono ancora
sfociati in un atto giuridico vincolante.
- Per valutare la necessità concreta d’agire per il legislatore,
è importante affrontare la questione sotto un punto di vista
metodologico. Prima di sancire una parità generale tra firma
elettronica e firma olografa va chiarito l’aspetto della protezione del
contraente più debole in caso di agire precipitoso. Inoltre va esaminata
in particolare l’idoneità del rigetto dell’opposizione e del diritto dei
registri in materia di relazioni d’affari mediante supporti elettronici.
I. Übersicht[36]
Beantwortet wird im Folgenden die Frage, wie sich das (schweizerische)
Privatrecht, insbesondere das Vertragsrecht, zur Digitalen Signatur[38] verhält.
Als Digitale Signatur wird dabei ein Verfahren bezeichnet, das es erlaubt, den
Absender und den Inhalt einer digitalen Aufzeichnung auf einem Datenträger
in gleicher oder zumindest ähnlicher Weise zu identifizieren wie bei einer
schriftlich verfassten und eigenhändig unterschriebenen Urkunde[39]. Nicht
mit der Digitalen Signatur verwechselt werden darf die digital erfasste und
später unter ein (schriftliches) Dokument gesetzte Unterschrift und ihre
allfällige Gleichstellung mit der eigenhändigen Unterschrift[40].
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Die Forderung nach Rechtsverbindlichkeit elektronischer Unterschriften bildet
Gegenstand einer als Postulat überwiesenen Motion Spoerry (94.3115) vom
16. März 1994[41].
II. Schriftlichkeit
1. Vertragsrecht
a. Grundsatz der Formfreiheit
Das schweizerische Vertragsrecht - dazu gehören nicht nur die Art. 1-551 des
Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220), sondern beispielsweise
auch Teile des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210), das BG
vom 1. Juli 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG, SR 221.229.1), das BG
vom 8. Oktober 1993 über den Konsumkredit (KKG, SR 221.214.1) und das BG
vom 18. Juni 1993 über Pauschalreisen (SR 944.3) - baut auf dem Grundsatz der
Vertragsfreiheit auf. Teil der Vertragsfreiheit bildet die Formfreiheit (Art. 11
Abs. 1 OR). Sie bedeutet, dass der rechtlich relevante Wille ungeachtet der
Einhaltung bestimmter Formen, also beispielsweise auch mündlich oder durch
konkludentes Handeln, zum Ausdruck gebracht werden kann.
Formfreiheit bedeutet umgekehrt, dass die Vertragsparteien das Recht haben,
die rechtliche Relevanz von Willensäusserungen davon abhängig zu machen,
dass bestimmte Formen, beispielsweise Schriftlichkeit, beachtet worden sind
(Art. 16 Abs. 1 OR).
b. Ausnahmen
Der Grundsatz der Formfreiheit erleidet eine Vielzahl von Ausnahmen[42].
Ob eine solche Ausnahme vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Erwähnt
seien in diesem Zusammenhang das Recht des Schuldners, für eine erbrachte
Leistung eine Quittung zu verlangen (Art. 88 Abs. 1 OR), oder an den Anspruch
des Arbeitnehmers (Art. 330a OR) und des Lehrlings (Art. 346a OR) auf ein
Zeugnis. Beide Fälle implizieren Schriftlichkeit, obwohl sich das Gesetz nicht
ausdrücklich in diesem Sinn äussert. Dies gilt mutatis mutandis auch für das
Wertpapierrecht (Art. 965 ff. OR), das - zumindest begrifflich und ungeachtet
der laufenden Bemühungen um seine Dematerialisierung[43] - darauf aufbaut,
dass ein Schuldner seine Schuld schriftlich anerkennt.
Die Ausnahmen lassen sich im Wesentlichen fünf Fallgruppen zuordnen. Die
erste - sie steht im Vordergrund des Interesses - begreift Schriftlichkeit als
Konstitutiverfordernis einer bestimmten Willenserklärung. Erwähnt seien in
diesem Zusammenhang beispielsweise der Abzahlungsvertrag (Art. 226a Abs. 2
OR), der Vorauszahlungsvertrag (Art. 227a Abs. 2 OR), die Einräumung eines
nichtlimitierten Vorkaufsrechts (Art. 216 Abs. 3 OR), der Schenkungsvertrag,
soweit keine Schenkung von Hand zu Hand vorliegt (Art. 243 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 242 Abs. 1 OR), der Lehrvertrag (Art. 344a Abs. 1 OR),
der Handelsreisendenvertrag (Art. 347a Abs. 1 OR), der Kreditauftrag (Art. 408
Abs. 2 OR) und die Bürgschaft (Art. 493 Abs. 1 OR). Konstitutiv ist Schriftlichkeit
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auch im Zusammenhang mit der Kündigung eines Pachtvertrags (Art. 298
Abs. 1 OR) sowie von Wohn- und Geschäftsräumen (Art. 266l Abs. 1 OR). Die
vom Gesetz verlangte Schriftlichkeit kann sich auch auf Teile des Vertrages
beschränken. So ist der Abschluss eines Arbeitsvertrags an sich an keine
Form geknüpft (Art. 320 Abs. 1 OR), wohl aber die Begründung eines damit
verbundenen Konkurrenzverbots (Art. 340 Abs. 1 OR).
In einer zweiten Fallgruppe stellt Schriftlichkeit eine vertragliche Nebenpflicht
dar. So muss der Arbeitgeber beispielsweise die Kündigung (Art. 335 Abs. 2 OR)
oder die fristlose Auflösung des Arbeitsvertrages (Art. 337 Abs. 1 OR) schriftlich
begründen, wenn der Arbeitnehmer dies verlangt. Oder der Arbeitgeber
muss dem Arbeitnehmer eine schriftliche Abrechnung über seinen Geldlohn
übergeben (Art. 323b Abs. 1 OR)[44].
In einer dritten Gruppe erscheint die Schriftlichkeit im Kontext der Erfüllung
vertraglicher Verpflichtungen (Verfügungsgeschäft), die ihrerseits unter
Umständen auch formfrei begründet werden können (Verpflichtungsgeschäft),
so beim Ver-kauf (Zession; Art. 165 Abs. 1 OR) oder bei Verpfändung von
Forderungen, soweit diese nicht in einem Wertpapier verkörpert sind (Art. 900
Abs. 1 ZGB). In ähnlicher Weise bedarf die Übertragung eines Ordrepapiers
eines Indossaments, d.h. einer auf dem Wertpapier angebrachten schriftlichen
Erklärung des Abtretenden (Art. 1003 OR).
Schriftlichkeit kann in einer vierten Gruppe von Fällen auch die Grundlage
für einen bestimmten Rechtsschein sein. So braucht sich der gutgläubige
Zessionar den vertraglichen Ausschluss der Abtretung einer Forderung
nicht entgegenhalten zu lassen, wenn diese auf einem schriftlichen
Schuldbekenntnis beruht, das keinen solchen Hinweis enthält (Art. 164 Abs. 2
OR). Das Gleiche gilt beim Erwerb einer auf Simulation beruhenden Forderung
(Art. 18 Abs. 2 OR).
Dem Hinweis auf die Schriftlichkeit kann schliesslich in einer fünften
Fallgruppe auch bloss beweisrechtlich Relevanz zukommen. In diesem Sinn
verlangt das Gesetz beispielsweise die schriftliche Zustimmung des Vermieters
zu Änderungen der Mietsache durch den Mieter (Art. 260a Abs. 1 OR). Fehlt es
an der schriftlichen Zustimmung, so fällt die Beweislast für die Zustimmung
des Vermieters auf den Mieter.
2. Registerrecht
a. Vorbemerkung
Zwischen dem Vertrags- und dem Registerrecht besteht insofern ein
Zusammenhang, als der Inhalt eines Vertrags auf eine Änderung eines
Registers zielen kann. Ist dies der Fall, so fragt sich, in welcher Form der
Vertrag vorliegen muss, damit die verlangte Registeroperation vorgenommen
wird.
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Nicht Gegenstand sind im Folgenden die elektronische Registerführung an sich
und ihr möglicher Zusammenhang mit der Digitalen Signatur.
b. Grundbuch
Art. 13 Abs. 1 und 2 der Verordnung vom 22. Februar 1910 (GBV, SR 211.432.1)
schreibt für die Grundbuchanmeldung Schriftlichkeit vor und definiert diese
in Analogie zu Art. 14 Abs. 1 OR. Telefonische und elektronisch übermittelte
Anmeldungen gelten nicht als schriftliche Anmeldungen (Art. 13 Abs. 3 GBV).
Von gewissen Ausnahmen profitieren die Behörden (Art. 13 Abs. 4 GBV)[45].
Die Belege - meist dokumentieren sie den Rechtsgrund - müssen im Original
oder in beglaubigter Kopie vorgelegt werden[46].
c. Handelsregister
Die Rechtslage beim Handelsregister unterscheidet sich nicht
grundsätzlich von jener beim Grundbuch. Zwar gestattet Art. 19 Abs. 1 der
Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937 (HRegV, SR 221.411) neben der
schriftlichen auch eine mündliche Anmeldung. Gemeint ist damit aber, wie
im Verkehr mit dem Grundbuch, eine vor Ort getätigte Anmeldung, die in der
Unterzeichnung der Eintragung durch die anmeldende Person mündet (Art. 23
Abs. 1 HRegV).
Die HRegV äussert sich zur Form verschiedener Belege, die dem
Handelsregisterführer zusammen mit der Anmeldung einzureichen sind.
Lehre und Praxis befassten sich bis heute nicht mit der Frage, ob diese Belege
dem Handelsregisterführer auch als digital signierte vorgelegt werden können.
d. Zivilstandsregister
Anders als das Grundbuch und das Handelsregister ist das Zivilstandsregister
nicht mit der Verarbeitung vertraglicher Abmachungen - unter
Vorbehalt statusrechtlicher Vorgänge - konfrontiert. Art. 48 Abs. 1 der
Zivilstandsverordnung vom 1. Juni 1953 (ZStV, SR 211.112.1) verlangt, dass
der Zivilstandsbeamte und die übrigen zur Unterzeichnung der Eintragung
verpflichteten Personen eigenhändig unterschreiben. Nach Art. 56 Abs. 1
ZStV ist jeder Beleg mit der Nummer der Eintragung und der Bezeichnung
des Jahres und des Registers zu versehen, zu denen er gehört. Lehre
und Praxis befassten sich bis heute nicht mit der Frage, ob Belege dem
Zivilstandsregisterführer auch als digital signierte vorgelegt werden können.
3. Prozessrecht
Zuständig für das Prozessrecht sind die Kantone. Das Bundesrecht stellt
einzig klar, dass die Kantone für die Beweisbarkeit eines Rechtsgeschäfts
keine besondere Form vorschreiben dürfen, wenn das Bundesrecht selber
keine solche kennt (Art. 10 ZGB). Ferner erbringen öffentliche Register und
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öffentliche Urkunden für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis
(Art. 9 Abs. 1 ZGB). Der Nachweis, dass diese Tatsachen nicht der Wahrheit
entsprechen, darf wiederum an keine besondere Form gebunden werden
(Art. 9 Abs. 2 ZGB).
Ausgehend von den obigen Regeln basiert das Beweisrecht heute in der
Regel auf der Aufzählung möglicher Beweismittel: Zeugen, Urkunden,
Augenschein, Sachverständige, Parteiverhör. Dazu kommt der Hinweis
auf die freie richterliche Beweiswürdigung (vgl. Art. 40 in Verbindung mit
Art. 42 ff. des BG vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess, SR 273).
Schriftliche Beweismittel erfahren damit, zumindest de iure, keine besondere,
d.h. privilegierte Behandlung[47].
Eine zumindest faktische Privilegierung traditioneller Schriftlichkeit kann
immerhin bei besonderen Verfahrenskonstellationen, insbesondere dem
einstweiligen Rechtsschutz, nicht ganz ausgeschlossen werden. Erwähnt sei in
diesem Zusammenhang das Beispiel der bernischen Zivilprozessordnung.
Danach entscheidet der Richter bei Säumnis auf der Grundlage der
Anbringen der anwesenden Partei, wobei er befugt ist, bei der Verhandlung
die ihm von der ausgebliebenen Partei vor dem Termin gemachten
schriftlichen Mitteilungen oder eingesandten Belege nach freiem Ermessen zu
berücksichtigen (Art. 295).
Im Übrigen kann auch die vollständige prozessrechtliche Gleichstellung einer
digital signierten mit einer schriftlichen Urkunde nichts daran ändern, dass
dem Richter der Zugang zu letzteren in der Praxis leichter fällt. Während
er eine schriftliche Urkunde selber einer ersten Prüfung unterziehen kann,
bedarf er dafür im Falle der Digitalen Signatur fast zwangsläufig der Hilfe
eines Dritten, der ihm bestätigt, dass der Inhalt der Urkunde unverändert
geblieben ist und tatsächlich einer bestimmten Person zugeordnet werden
kann[48].
4. Zwangsvollstreckungsrecht
Anders als im Prozessrecht kommt der Schriftlichkeit im
Zwangsvollstreckungsrecht eine herausragende Stellung zu. Aussicht auf
provisorische Rechtsöffnung hat nämlich nur, wer dem Rechtsöffnungsrichter
eine öffentliche Urkunde oder eine durch Unterschrift bekräftigte
Schuldanerkennung präsentiert (Art. 82 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889
über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG], SR 281.1).
Lehre und Praxis haben sich bis heute nicht näher mit der Frage befasst,
ob auch eine digital signierte Schuldanerkennung als Rechtsöffnungstitel
gelten kann. Bei funktionaler Betrachtungsweise kann man zum Schluss
kommen, dass einer solchen Anerkennung nichts im Wege steht, wenn damit
der Charakter des Rechtsöffnungsverfahrens als eines Summarverfahrens
gewahrt bleibt. Auch die in Art. 82 SchKG verwendete Formulierung - eine
durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung - lässt Raum für die
Vorstellung, dass auch eine digital signierte elektronische Urkunde als
Rechtsöffnungstitel taugt. Zu bedenken bleibt aber, dass diese Auslegung
von Art. 82 SchKG nicht mit der bisherigen Praxis in Einklang zu bringen
ist. Diese akzeptiert zwar die Vorlage von Fotokopien, dies aber nur, wenn
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dahinter ein vom Schuldner unterzeichnetes Original steht und der Schuldner
die Übereinstimmung der Kopie mit dem Original nicht bestreitet[49]. Vor
diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine digital
signierte Schuldanerkennung de lege lata als Rechtsöffnungstitel anerkannt
wird.
5. Kaufmännische Buchführung (Art. 962 ff. OR)
Art. 962 Abs. 2 OR gestattet es den buchführungspflichtigen Unternehmen
Geschäftskorrespondenz und Buchungsbelege als Aufzeichnungen auf Bild-
oder Datenträgern aufzubewahren, wenn die Aufzeichnungen mit den
Unterlagen übereinstimmen und jederzeit lesbar gemacht werden können.
Eine Verpflichtung, die entsprechenden Datenträger digital zu signieren, damit
sie als Geschäftskorrespondenz und Buchungsbelege taugen, besteht nicht.
Nicht ganz ausgeschlossen werden kann, dass sich in der Praxis oder gestützt
auf eine bundesrätliche Verordnung (Art. 962 Abs. 2 OR) in Zukunft ein
Standard durchsetzt, wonach Geschäftskorrespondenz und Buchungen nur
dann als dem Papier gleichwertige Belege Anerkennung finden, wenn diese
digital signiert worden sind.
Die laufende Revision der Bestimmungen über die kaufmännische
Buchführung[50] bringt erweiterte Möglichkeiten für den EDV-Einsatz, die
allerdings Geschäftskorrespondenz und Buchungsbelege nicht oder nur am
Rande betreffen. Die Digitale Signatur ist - zumindest bisher - kein Thema
gewesen. So ist namentlich nicht vorgesehen, dass eine digital signierte
Urkunde an die Stelle der von Hand unterzeichneten Betriebsrechnung und
Bilanz treten könnte (Art. 961 OR).
III. Anforderungen an die Schriftlichkeit
1. Einfache Schriftlichkeit
Art. 13 Abs. 1 OR enthält eine Legaldefinition der einfachen Schriftlichkeit.
Danach muss ein Vertrag, für den die schriftliche Form gesetzlich
vorgeschrieben ist, die Unterschriften aller Personen tragen, die durch ihn
verpflichtet werden sollen. Ausdrücklich hält Art. 13 Abs. 2 OR die Schriftform
auch im Falle eines Briefs oder eines Telegramms - bei Unterzeichnung der
Ausgangsdepesche - für erfüllt.
Art. 14 Abs. 1 OR hält ergänzend fest, dass die Unterschrift eigenhändig
zu erfolgen hat. Vorbehalten bleibt der Fall, dass eine Nachbildung der
eigenhändigen Unterschrift auf mechanischem Weg üblich ist (Art. 14 Abs. 2
OR) oder dass derjenige, der sich verpflichten soll, blind ist (Art. 14 Abs. 3 OR).
Einen Sonderfall stellt die Errichtung des Testaments dar, für welches nicht
bloss bezüglich der Unterschrift, sondern insgesamt Eigenhändigkeit verlangt
ist (Art. 505 Abs. 1 ZGB).
Die Gerichte und insbesondere das Bundesgericht haben sich bis heute selten
mit der Frage befasst, ob bzw. unter Beachtung welcher Voraussetzungen
Surrogate der eigenhändigen Unterschrift zulässig sind. Überhaupt kein
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Thema war dabei die Digitale Signatur und die mögliche Gleichstellung
eines digital signierten Dokuments mit einer eigenhändig unterschriebenen
Urkunde.
Nach anfänglich wohl eher gegenteiliger Auffassung[51] hat das Bundesgericht
einem Telex die Schriftlichkeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 mangels
Unterschrift abgesprochen[52].
Schwieriger zu beurteilen ist die Haltung des Bundesgerichts gegenüber
Fotokopien bzw. einem vom Absender unterschriebenen Telefax. Das
Bundesgericht hat eingeräumt, dass sich in Lehre[53] und Praxis diesbezüglich
ein Bedürfnis nach Gleichstellung mit der Schriftlichkeit feststellen lasse[54].
Gleichzeitig aber hat es das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung
abgelehnt, eine per Telefax eingereichte Rechtsschrift als rechtsgenüglich zu
betrachten[55]. Bemerkenswert dabei ist die Begründung. Das Bundesgericht
erachtet - neben Problemen der Praktikabilität - einen Telefax als zu
missbrauchsanfällig[56].
Keine Aussicht auf Anerkennung haben de lege lata jene Willensäusserungen,
bei denen es an einer handschriftlichen Unterzeichnung, zumindest
des Originals, fehlt[57]. Daran wird auch ein mittels Digitaler Signatur
möglicherweise sogar höherer Grad an Fälschungssicherheit als bei mittels
Post verschickten Briefen und Telegrammen nichts ändern.
Besonders liegt der Fall von Gerichtsstands- bzw. Schiedsklauseln. Nach
Art. 10 Abs. 2 des Entwurfs für ein Bundesgesetz über den Gerichtsstand
in Zivilsachen (GestG)[58] bedarf die Vereinbarung eines Gerichtsstands der
Schriftlichkeit. Der schriftlichen Vereinbarung stellt der Entwurf Formen der
Übermittlung gleich, die den Nachweis durch Text ermöglichen (Telegramm,
Telex, Telefax usw.) sowie eine mündliche Vereinbarung mit schriftlicher
Bestätigung der Parteien. Der Entwurf greift damit Lösungen auf, wie
sie bereits in Art. 5 Abs. 1 und Art. 178 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) - und
ihm vorausgegangene internationale Vertragswerke[59] - ihren Niederschlag
gefunden haben[60]. In diesen Bereichen ist eine Gleichstellung eines digital
signierten Dokuments mit einer schriftlichen Urkunde nicht ausgeschlossen.
2. Öffentliche Beurkundung
In gewissen Fällen begnügt sich das Gesetz nicht mit einfacher Schriftlichkeit,
sondern sieht eine Qualifizierung vor, meist in Form der öffentlichen
Beurkundung (Art. 216 Abs. 1 OR, Art. 779a und Art. 799 Abs. 2 ZGB). Diese
ist vom kantonalen Recht beherrscht und zeichnet sich - vereinfachend
gesagt - dadurch aus, dass das Zustandekommen eines Vertrags zwingend
die Beteiligung der Urkundsperson voraussetzt (Art. 55 ZGB).
Alle Kantone verlangen die eigenhändige Unterzeichnung der öffentlichen
Urkunde durch den bzw. die Erklärenden[61]. Sie bringen damit zum
Ausdruck, dass die öffentliche Beurkundung die Anwesenheit der
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Vertragsparteien oder deren Stellvertreter voraussetzt[62]. Die Rechtslage bei
der öffentlichen Beurkundung entspricht damit faktisch jener bei einfacher
Schriftlichkeit.
3. Sonderfälle
Vereinzelt knüpft das Gesetz die rechtliche Relevanz einer Willensäusserung
nicht nur an das Vorliegen von Schriftlichkeit, sondern schreibt zusätzlich
beispielsweise die Verwendung besonderer Formulare (Art. 269d Abs. 2 Bst. a
OR) oder die Aushändigung einer (Vertrags-)Kopie vor (Art. 8 Abs. 1 KKG.
4. Vertraglich vereinbarte Schriftlichkeit
Stellt das Gesetz keine Formerfordernisse auf, so sind die Vertragsparteien frei,
eine solche trotzdem vorzusehen (Art. 16 Abs. 1 OR). Vertraglich vereinbarte
Schriftlichkeit meint dabei nach dispositiver Anordnung des Gesetzes das
Gleiche wie die gesetzliche Schriftlichkeit (Art. 16 Abs 2 OR).
Art. 16 Abs. 1 OR gestattet es den Vertragsparteien beispielsweise zu
vereinbaren, erst gebunden zu sein, wenn die mündliche Einigung in einem
Telex, Telefax oder mittels elektronischer Post «schriftlich» bestätigt wird. In
diesem Rahmen können sich die Vertragsparteien auch über den Einsatz der
Digitalen Signatur verständigen. Das Gleiche gilt mutatis mutandis auch für
Willenserklärungen, die dem Vertragsabschluss folgen, so beispielsweise für
das Erteilen von Zahlungsaufträgen beim Homebanking gestützt auf einen
Kontokorrentvertrag.
IV. Völkerrecht (Europarecht)
1. Im Allgemeinen
Es findet sich heute kein bindendes völkerrechtliches Instrument, welches von
der Schweiz explizit oder implizit die vertragsrechtliche Gleichstellung einer
digital signierten Urkunde mit traditioneller Schriftlichkeit verlangen würde.
Dies gilt auch für Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie (RL) 97/7/EG über
den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz
(Fernabsatz-RL)[63].
«Der Verbraucher muss eine Bestätigung der Informationen gemäss Artikel 4
Absatz 1 Buchstaben a) bis f) rechtzeitig während der Erfüllung des Vertrags, bei
nicht zur Lieferung an Dritte bestimmten Waren spätestens zum Zeitpunkt der
Lieferung, schriftlich oder auf einem anderen für ihn verfügbaren dauerhaften
Datenträger erhalten, soweit ihm diese Informationen nicht bereits vor
Vertragsabschluss schriftlich oder auf einem anderen für ihn verfügbaren
Datenträger erteilt wurden.»
Zwar stellt diese Bestimmung dem Verbraucher zugängliche Informationen
auf einem für ihn verfügbaren, dauerhaften Datenträger auf die
Stufe schriftlicher Informationen. Dabei geht es aber nur um ein
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Recht und keine Pflicht der Mitgliedstaaten. Diese bleiben frei, die
Konsumentin oder den Konsumenten durch ihr Festhalten am traditionellen
Schriftlichkeitserfordernis wirksamer als in der Richtlinie vorgesehen zu
schützen (Art. 12 und 14 Fernabsatz-RL)[64]. Die Forderung nach traditioneller
Schriftlichkeit muss ein Mitgliedstaat allerdings dann fallenlassen, wenn sich
herausstellen sollte, dass diese den Verbraucher nicht wirksamer schützt als
Informationen auf einem dauerhaften Datenträger.
Hinzuweisen ist schliesslich auf zwei dem Vertragsrecht nahe Bereiche, in
denen die Europäische Gemeinschaft elektronische Mitteilungen schriftlichen
Mitteilungen angenähert hat, ohne aber auch in diesen Fällen explizit Bezug
auf die Digitale Signatur zu nehmen oder diese gar zur conditio sine qua
non der Gültigkeit der elektronischen Geschäftsabwicklung zu machen. So
können heute Lizenzanträge nach Art. 13 der Verordnung (EG) Nr. 1404/97
der Kommission vom 22. Juli 1997 zur Änderung der Verordnung (EWG)
Nr. 3719/88 hinsichtlich der Anwendung von EDV-Verfahren zur Beantragung
und Erteilung der Lizenzen[65] sowohl schriftlich wie elektronisch gestellt
werden. Bemerkenswert ist dabei, dass die Mitgliedstaaten im letzteren
Fall eine schriftliche Bestätigung verlangen dürfen[66]. Eine elektronische
Datenübermittlung sieht auch Art. 20 der Verordnung (EG) Nr. 447/98 der
Kommission vom 1. März 1998 über die Anmeldungen, über Fristen sowie
über die Anhörung nach der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates über
die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen[67] vor. Eine Mitteilung
mittels elektronischer Post wird dabei mit der Kautele der Bestätigung des
Eingangs verknüpft[68].
2. Anerkennung elektronischer Signaturen - Richtlinienvorschlag
Eine in ihrer Tragweite noch kaum abschätzbare Entwicklung zeichnet sich
mit dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des
Rates über gemeinsame Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen[69]
ab.
Dieser Richtlinienvorschlag schafft nicht nur die Voraussetzungen
der wechselseitigen Anerkennung der Erbringer von
Telekommunikationsdienstleistungen und ihrer Produkte, sprich der
Digitalen Signatur. Die Richtlinie geht wesentlich weiter, indem sie auf
eine umfassende Gleichbehandlung traditioneller Schriftlichkeit mit digital
signierten Urkunden zielt (Art. 5 Abs. 2)[70]. Dabei schweigt sie sich allerdings
darüber aus, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen es den Mitgliedstaaten
trotzdem erlaubt ist, sich dieser Gleichbehandlung zu verweigern.
Folgt man den Erwägungsgründen 9 und 10[71], so scheint das Beharren auf
traditioneller Schriftlichkeit auch in Zukunft nicht gänzlich ausgeschlossen
zu sein. Wegen der betont funktionalen Betrachtungsweise, die dem
Richtlinienentwurf zugrunde liegt, werden die Mitgliedstaaten dabei aber
gezwungen sein, den Beweis dafür anzutreten, dass sie mit der Schriftlichkeit
tatsächlich Ziele verfolgen, die mit der Digitalen Signatur nicht in gleicher oder
zumindest nicht in ähnlich guter Weise erreicht werden können.
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Von besonderem Interesse ist dabei, ob der mit der Schriftlichkeit im
nationalen Recht regelmässig verfolgte Zweck des Übereilungsschutzes
die Nichtanerkennung der Digitalen Signatur zu rechtfertigen vermag. In
Deutschland scheint man, zumindest mit Blick auf bestimmte Geschäfte, so
beispielsweise die Bürgschaft, davon auszugehen[72].
3. Elektronischer Geschäftsverkehr - Richtlinienvorschlag
Am 18. November 1998 hat die Kommission den Vorschlag für
eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über
bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen Geschäftsverkehrs im
Binnenmarkt verabschiedet[73]. Diese zielt auf eine Umgestaltung des
nationalen Vertragsrechts, mit dem Ziel, Hindernisse des elektronischen
Geschäftsverkehrs zu beseitigen. Die Kommission will dabei das
Schriftformerfordernis ganz generell überwinden und nicht nur für den
Fall, dass dieses durch eine irgendwie geartete digital signierte Urkunde
substituiert wird. Art. 9 Abs. 1 des Richtlinienvorschlags bringt das Anliegen
der Kommission in folgende programmatische Form:
«Die Mitgliedstaaten tragen im Rahmen ihrer Rechtsvorschriften Sorge, dass der
wirksame Abschluss elektronischer Verträge möglich ist. Die Mitgliedstaaten
tragen insbesondere dafür Sorge, dass ihre für den Vertragsabschluss geltenden
Rechtsvorschriften weder die tatsächliche Benutzung elektronischer Verträge
verhindern noch dazu führen, dass diese Verträge aufgrund des Umstandes, dass
sie auf elektronischem Wege zustande gekommen sind, keine Gültigkeit oder
keine Rechtskraft haben.»
Die Forderung, die nationale Rechtsordnung an die Bedürfnisse des
elektronischen Geschäftsverkehrs anzupassen[74], wird durch verschiedene
Ausnahmen gemildert. So soll die zitierte Bestimmung keine Anwendung
auf Verträge finden, die die Mitwirkung eines Notars erfordern, die erst
Rechtskraft erlangen, wenn sie bei einer Behörde gemeldet sind, oder die
im Bereich des Familienrechts und des Erbrechts anzusiedeln sind (Art. 9
Abs. 2 Richtlinienvorschlag).
Nicht geklärt ist, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die Mitgliedstaaten
unter Berufung auf den Verbraucherschutz am traditionellen
Schriftformerfordernis festhalten können. Art. 22 Abs. 3 Bst. b in Verbindung
mit Anhang II sieht eine solche Möglichkeit zwar ausdrücklich vor. Allerdings
gilt diese Ausnahme aufgrund ihrer systematischen Stellung nur für das
Erbringen von Kommunikationsdienstleistungen (Art. 3 Abs. 2) und nicht
für das an anderer Stelle geregelte Vertragsrecht (Art. 9 ff.).
4. UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade
Law)
Das UNCITRAL-Modellgesetz[75] über den elektronischen Handel
wurde 1996 verabschiedet[76]. Dieses Modellgesetz zielt im Bereich von
Handelsaktivitäten[77] auf eine Gleichbehandlung von Kommunikation
auf «Papierbasis» und elektronischer Kommunikation[78] und ist einem
12

funktionalen und in technischer Hinsicht neutralen Ansatz verpflichtet.
Im hier interessierenden Zusammenhang sei insbesondere auf die Art. 5
bis 7 des Modellgesetzes verwiesen. In Art. 5 des Modellgesetzes wird ein
non-discrimination-Grundsatz hinsichtlich elektronischer Mitteilungen[79]
statuiert. Art. 6 des Modellgesetzes umschreibt die Voraussetzungen, welche
an elektronische Mitteilungen im Hinblick auf eine Gleichstellung mit der
Schriftform zu stellen sind. Von zentraler Bedeutung ist dabei, dass die
Informationen abrufbar bleiben, was die Verwendung eines dauerhaften
Datenträgers impliziert[80]. Die Frage der Gleichstellung elektronischer
Signaturen mit der eigenhändigen Unterschrift ist in Art. 7 des Modellgesetzes
geregelt:
«Article 7 - Signature
1. Lorsque la loi exige la signature d’une certaine personne, cette exigence est
satisfaite dans le cas d’un message de données:
a. Si une méthode est utilisée pour identifier la personne en question et pour
indiquer qu’elle approuve l’information contenue dans le message de données; et
b. Si la fiabilité de cette méthode est suffisante au regard de l’objet pour lequel
le message de données a été créé ou communiqué, compte tenu de toutes les
circonstances, y compris de tout accord en la matière.
2. Le paragraphe 1 s’applique que l’exigence qui y est visée ait la forme d’une
obligation ou que la loi prévoie simplement certaines conséquences s’il n’y a pas
de signature.
3. Les dispositions du présent article ne s’appliquent pas dans les situations
suivantes: (...).»
Ausgehend von Art. 7 des Modellgesetzes befasst sich die «groupe de
travail sur le commerce électronique» der UNCITRAL mit dem Erarbeiten
von Regeln zu digitalen Signaturen und damit zusammenhängend zu
Zertifizierungsstellen sowie zu sicheren elektronischen Signaturen («signature
électronique renforcée»).
Abgedeckt werden sollen einerseits Rechtsverhältnisse, in denen bereits
Rahmenverträge bezüglich der anzuwendenden Form der elektronischen
Kommunikation bestehen («geschlossenes System») und Rechtsverhältnisse,
bei denen keine entsprechende Vereinbarung besteht («offenes System»). Die
Regeln sollen demzufolge einerseits einen internationalen Mindeststandard
hinsichtlich «offener Systeme» darstellen und andererseits auf jene Fragen
im «geschlossenen System» Anwendung finden, für welche die Parteien keine
Regelung getroffen haben.
Entsprechend den verschiedenen Formen und Anforderungen an die
Form der Unterschrift, welche in den verschiedenen Staaten bekannt
und zu erfüllen sind[81] und den dadurch bedingten unterschiedlichen
Sicherheitsanforderungen im elektronischen Bereich im Hinblick auf eine
eindeutige Zuordnung einer elektronischen oder digitalen Signatur an eine
bestimmte juristische oder natürliche Person versucht die Arbeitsgruppe
Regeln zu verschiedenen Signaturtypen zu entwickeln, die funktionale
Äquivalente jener Unterschriftsarten im elektronischen Bereich darstellen
können.
13

Behandelt werden allgemeine Sorgfaltspflichten und Haftungsfragen
sowie bezüglich der digitalen Signatur auch Fragen der Haftung zwischen
der Zertifizierungsstelle und derjenigen Person, für welche das Zertifikat
ausgestellt wurde, aber auch zwischen der Zertifizierungsstelle und dem, auf
ein von ihr ausgestelltes Zertifikat vertrauenden Dritten[82]. Ferner soll die
Anerkennung ausländischer Zertifikate eine Regelung erfahren.
Da die Arbeiten im Fluss sind, lässt sich noch nicht mit Bestimmtheit sagen,
welche Gestalt die Regelung der UNCITRAL annehmen wird[83].
VI. Handlungsbedarf
1. Vorbemerkung
Der im Zusammenhang mit der Digitalen Signatur bestehende
Handlungsbedarf hängt entscheidend davon ab, mit welchem
Methodenverständnis man dem geltenden Recht begegnet bzw. welche
politischen Präferenzen man verfolgt.
2. Übereilungsschutz bei formbedürftigen Verträgen
Die Anerkennung der Digitalen Signatur kann das Eingehen vertraglicher
Bindungen beschleunigen und damit dem mit Formvorschriften verbundenen
Anliegen des Übereilungsschutzes zuwiderlaufen[84].
Man kommt deshalb bei Anerkennung der Digitalen Signatur nicht
darum herum, (zumindest) bei bisher formbedürftigen Verträgen über
mögliche Kompensationen nachzudenken, angefangen von spezifischen
Aufklärungspflichten bei Vertragsabschluss, über das Recht, einen digital
signierten Vertrag binnen einer bestimmten Frist zu widerrufen, bis hin zu
technischen Massnahmen, die den Einsatz der Digitalen Signatur erschwert
bzw. das in Aussicht genommene vertragliche Engagement bewusst werden
lässt.
Möglich ist auch, für Verträge, deren Zustandekommen heute von der
Beachtung der Schriftform abhängt, in Zukunft eine öffentliche Beurkundung
zu verlangen. Dabei ist aber im Auge zu behalten, dass sich diese Lösung am
Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) messen lassen muss.
So ginge es - allein schon wegen der damit verbundenen Kosten - nicht an, für
beliebige Verträge eine öffentliche Beurkundung zu verlangen. Abgesehen
davon ist zu bedenken, dass die Digitale Signatur nicht zwingend vor der
öffentlichen Beurkundung Halt macht.
14

Unter Vorbehalt völkerrechtlicher Verpflichtungen besteht schliesslich
immer auch die Möglichkeit, auf die Gleichstellung der Digitalen Signatur
mit traditioneller Schriftlichkeit weiterhin zu verzichten.
3. Vertragsentstehung, Stellvertretung und Haftung
Die Digitale Signatur wirft auch dann vertragsrechtliche Fragen auf, wenn
damit nicht die vom Gesetz verlangte Schriftform ersetzt werden soll. Dies
gilt insbesondere mit Blick auf Fragen der Haftung und der Stellvertretung. Zu
denken ist in diesem Zusammenhang nicht nur an technische Mängel, sondern
beispielsweise auch an die Möglichkeit, dass ein Dritter die Digitale Signatur
in Überschreitung der ihm erteilten Vollmacht benützt. Kommt in diesem Fall
trotzdem ein Vertrag zustande bzw. unter welchen Voraussetzungen haftet
der Inhaber der Digitalen Signatur dafür, dass dies nicht der Fall ist (culpa in
contrahendo)?
Möglich ist auch, dass sich ein Dritter der Digitalen Signatur eines andern
bemächtigt, sei es durch Gewalt, List oder Drohung oder auch nur, weil der
Inhaber diese zu wenig sorgfältig aufbewahrt hat.
Nach dem jetzigen Stand der Diskussionen sind wir der Meinung, dass die
Praxis in der Lage ist, diese Probleme unter Rückgriff auf den Allgemeinen
Teil des Obligationenrechts zu lösen[85]. Eine Intervention des Gesetzgebers
erwiese sich so als nicht erforderlich, ja sie könnte sich sogar für die am
Elektronischen Geschäftsverkehr Interessierten als kontraprodutiv erweisen,
weil die Heraushebung der Digitalen Signatur unweigerlich andere, weniger
verbindliche, aber heute allgemein anerkannte Vertragsabschlussformen,
beispielsweise mittels Fax, in Frage stellen könnte. Auch bezüglich Haftung
und Haftungsbeschränkungen wäre es kaum angebracht, sich auf den Bereich
digital signierter Willenserklärungen zu konzentrieren. Wenn schon, so
bestünde Handlungsbedarf gerade in Bereichen, wo sich der elektronische
Geschäftsverkehr ohne Rückgriff auf die Digitale Signatur etabliert hat[86].
Das Gesagte schliesst selbstverständlich einen auch vertragsrechtlich
relevanten Handlungsbedarf beim Aufbau einer Public-Key-Infrastruktur
nicht aus. So ist namentlich zu prüfen, welche Aufklärungspflichten
die Herausgeber einer Digitalen Signatur (Trusted Third Party) treffen
sollen, ob und in welchem Umfang Zertifikate - mit Blick auf spezifische
Schutzbedürfnisse des Antragstellers - mit Einschränkungen zu versehen
sind[87] und welche Haftungsfolgen die Missachtung diesbezüglicher Regeln
für den Herausgeber der Digitalen Signatur nach sich ziehen.
4. Prozess- und Registerrecht
Es überzeugt nicht, wenn digital signierten Schuldanerkennungen a priori die
Tauglichkeit als provisorische Rechtsöffnungstitel abgesprochen wird. Eine
solche Auslegung der Art. 82 ff. SchKG läuft Gefahr, das im internationalen
Vergleich äusserst dynamische Rechtsöffnungsverfahren in sein Gegenteil zu
verkehren[88].
15

Sollte sich in Lehre und Praxis der Standpunkt durchsetzen, dass digital
signierte Urkunden de lege lata nicht als Rechtsöffnungstitel taugen, so
ist der Gesetzgeber gefordert, um dem Rechtsöffnungsverfahren seine
bisherige Bedeutung zu erhalten. Er muss prüfen, ob eine digital signierte
Schuldanerkennung immer oder zumindest in bestimmten Fällen als
Rechtsöffnungstitel gilt. Zu prüfen bleibt auch, welche institutionellen
Vorkehrungen zu treffen sind, damit eine digital signierte Urkunde
im Rechtsöffnungsverfahren Verwendung finden kann. Ist jeder
Rechtsöffnungsrichter selber in der Lage, die Digitale Signatur zu verifizieren,
oder braucht er dafür die Hilfe eines Dritten?
Ferner ist - im Rahmen der geplanten Vereinheitlichung des Zivilprozesses
auf Bundesebene - zu prüfen, welcher Stellenwert der Digitalen Signatur
im Beweisrecht zukommen soll bzw. wie der Zugang der Gerichte zu den
entsprechenden Dokumenten in optimaler Weise organisiert werden kann.
Die für das Prozess- und Vollstreckungsrecht angestellten Überlegungen
gelten mutatis mutandis auch für das Registerrecht. Auch in diesem Bereich
wird man - mittelfristig - eine Gleichstellung schriftlicher und digital
signierter Anmeldungen und Belege in Erwägung ziehen müssen. Auch
diesbezüglich bleibt näher zu prüfen, ob die heutigen Rechtsgrundlagen
für die Anerkennung digital signierter Anmeldungen und Belege bereits
ausreichen oder angepasst werden müssen.
VII. Schlussbemerkung
Das schriftliche Festhalten einer Willenserklärung dient der langfristigen
Identitifizierung und Authentifizierung von Text und Verfasser. Insofern
die Digitale Signatur im Anschluss an den Aufbau einer entsprechenden
Infrastruktur geeignet und in der Lage ist, diese Funktion zu übernehmen,
steht der Gleichstellung einer elektronischen Urkunde mit einer eigenhändig
unterzeichneten, schriftlichen Urkunde nichts im Wege. Grössere
Probleme ergeben sich dort, wo die Rechtsordnung mit der Forderung nach
Schriftlichkeit weitere Anliegen verknüpft, so namentlich den Wunsch, einen
Verbraucher vor Übereilung zu schützen.
Insgesamt drängt sich ein etappenweises Vorgehen auf: Der Handlungsbedarf
im Register- und im Zwangsvollstreckungsrecht (Provisorische Rechtsöffnung)
erscheint dabei als wesentlich grösser als jener im Kernbereich des
Privatrechts (Vertragsrecht), wo Formvorschriften trotz allem selten sind
und, sofern vorhanden, häufig ein Anliegen verfolgen, das über den Wunsch
nach blosser Identifizierung und Authentifizierung hinausgeht.
Zu beachten hat die Schweiz in jedem Fall die Rechtsentwicklung auf
internationaler Ebene. Diese setzt - wie verschiedene Richtlinienvorschläge
der Europäischen Union und die Arbeiten der UNCITRAL zeigen - heute erst
richtig ein. Deutlich zeigt sich dabei bereits, dass es unmöglich ist, das Thema
der Digitalen Signatur zu isolieren. Diese stellt nur einen Teilbereich aus dem
16

grösseren Thema des elektronischen Geschäftsverkehrs dar. Zur Diskussion
steht so schliesslich nicht eine irgendwie geartete Formvorschrift, sondern das
gesamte (bis heute nationale) Recht des Vertragsabschlusses.
[38] Die Verwendung des Singulars «Signatur» ändert nichts daran, dass es
die Digitale Signatur nicht gibt. Vielmehr existiert eine Vielzahl Digitaler
Signaturen bzw. digitaler Signaturverfahren. Ihre Unterschiedlichkeit beruht
dabei zum einen im Technologischen, d. h. in Unterschieden in Bezug auf
die Verschlüsselungstechnik, und zum andern in Unterschieden bei den
sogenannten Trusted Third Parties (TTP), welche die (öffentlichen) Schlüssel
verteilen.
[39] Ausführlich Wendelin Bieser / Heiner Kersten, Chipkarte statt
Füllfederhalter, Daten beweissicher elektronisch unterschreiben und
zuverlässig schützen, Mit Sonderteil Schweiz von Bruno Wildhaber und
Matthias Gut, Heidelberg 1998, und David Rosenthal, Projekt Internet, Was
Unternehmen über Internet und Recht wissen müssen, Zürich 1997, S. 240 f.
und 260 ff.
[40] Nicht Gegenstand dieser Stellungnahme sind die sogenannte
Public-Key-Infrastruktur bzw. die institutionellen und rechtlichen Vorkehren,
die zu treffen sind, damit eine Digitale Signatur die in sie gesetzten
Erwartungen erfüllt. Vgl. dazu die Vorschläge einer interdepartementalen
Arbeitsgruppe unter dem Vorsitz des Bakom vom 24. November 1998.
[41] AB 1994 N 1883 f.
[42] Vgl. Art. 8, 13, 14, 18, 36, 40d, 40e, 88, 89, 90, 137, 164, 165, 170, 188, 198,
202, 216, 226a, 226b, 226c, 227a, 243, 257d, 257f, 259g, 260a, 263, 266h, 266l,
270a, 282, 285, 289a, 298, 299, 321c, 322b, 322c, 323, 323b, 324a, 327a, 330,
331d, 331e, 332, 335, 335b, 335c, 335f, 335g, 336b, 337, 339, 339c, 340, 340b,
344a, 347a, 348, 348a, 348b, 349, 349a, 349c, 349d, 351a, 353a, 356c, 359a, 360,
367, 408, 418a, 418c, 418f, 418g, 418k, 418q, 418t, 443, 471, 493, 494, 499, 503,
509, 510, 517 und 522 OR. Eindrücklich auch eine Erhebung für Deutschland.
Sie ist auf 3800 Rechtsvorschriften gestossen, die die Schriftform verlangen
(Bieser/Kersten, a.a.O. [Anm. 3], S. 37).
[43] Zuletzt Motion 98.3131 Schiesser, Änderung des ZGB. Ausgestaltung des
Schuldbriefes als Registerpfandrecht.
[44] Nicht übersehen werden kann, dass unter dem Einfluss des
(europäischen) Verbraucherschutzrechts die Grenze zwischen
Konstitutiverfordernis und Nebenpflicht immer fliessender wird. So kann
man beispielsweise in der Verpflichtung des Verkäufers, den Käufer schriftlich
über sein (gesetzliches!) Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften zu informieren
(Art. 40d Abs. 1 OR), - trotz der Nähe dieser Verpflichtung zum Vertragsschluss -
wohl kaum mehr ein Konstitutiverfordernis für das Zustandekommen
des Vertrags erblicken. Entsprechend mündet die fehlende schriftliche
Information des Käufers auch nicht in der Formnichtigkeit des Vertrags,
sondern in der Suspendierung der (siebentägigen) Widerrufsfrist (Art. 40e
Abs. 2 Bst. b OR).
[45] Nach Auffassung des Eidgenössischen Amtes für Grundbuch- und
Bodenrecht (GBA) muss eine Grundbuchanmeldung in jedem Fall eigenhändig
unterschrieben sein; eine auf elektronischem Weg abgespeicherte und
aus dem Computer ausgedruckte Unterschrift genügte auch dann nicht,
wenn es um die Anmeldung einer Vielzahl von Anmerkungen mit bloss
deklaratorischer Bedeutung geht.
17

[46] Vgl. Jürg Schmid, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch,
Basel und Frankfurt a.M. 1998, N. 10 zu Art. 965. Es ist fraglich, ob diese
Auffassung in jedem Fall Bestand hat. So erscheint diese Lösung namentlich
dort fragwürdig, wo der Rechtsgrundausweis selber an keine Form gebunden
ist, wie bei der Vormerkung eines Mietvertrags (Art. 261b Abs. 1 OR).
Bemerkenswert bleibt auf jeden Fall, dass das Bundesgericht einzig einen
Entscheid des Grundbuchverwalters im Eintragungsverfahren aufgrund von
Urkunden (unter Ausschluss von Gutachten und Zeugen) verlangt, ohne sich
dazu zu äussern, ob sich der Begriff der Urkunde mit jenem des Originals
deckt (vgl. BGE 119 II 16 ff., E. 2a, mit weiteren Hinweisen: «Er [gemeint: der
Grundbuchverwalter] entscheidet im Eintragungsverfahren allein gestützt auf
die ihm vorgelegten Urkunden; er kann somit weder Gutachten einholen noch
Zeugen vernehmen (...).»
[47] Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf Art. 110 Ziff. 5 des
Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311).
Nach der letzten Revision dieser Bestimmung ist der schriftlichen Urkunde
gleichgestellt jede Aufzeichnung auf Bild- und Datenträgern, die demselben
Zweck dient (vgl. zur vorausgegangenen Kontroverse um die Tragweite des
[strafrechtlichen] Urkundenbegriffs BGE 111 IV 119 ff. und 116 IV 343 ff.).
Damit ist klar, dass die Schriftlichkeit einer Urkunde im Prozess auch nicht
deshalb faktisch privilegiert wird, weil nur ihr strafrechtlicher Schutz zuteil
wird.
[48] Von der Möglichkeit bzw. Unmöglichkeit des Richters, den zu beweisenden
Sachverhalt als gegenwärtigen wahrzunehmen, hängt es ab, ob ein digital
signiertes Dokument als Urkunde gelten kann oder dem Augenscheinsbeweis
zuzuordnen ist (vgl. Max Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl.,
Bern 1978, S. 130). Auch wenn letzteres zutreffen sollte (so namentlich
Wildhaber/Gut, a.a.O. [Anm. 3], S. 92; ähnlich Rosenthal, a.a.O. [Anm. 3], S. 269),
resultiert daraus aber noch keine Diskriminierung der Digitalen Signatur, da
das schweizerische Prozessrecht den Urkundenbeweis nicht gegenüber dem
Augenscheinsbeweis bevorzugt.
[49] Zuletzt Daniel Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, Unter Einbezug der Nebenerlasse, SchKG
I [Art. 1-87], Hrsg. Andreas Staehelin, Basel 1998, N. 17 zu Art. 82, mit weiteren
Hinweisen.
[50] Vgl. Vorentwurf zur Revision der Bestimmungen über die kaufmännische
Buchführung im Obligationenrecht (Mai 1997). Der Bundesrat hat Entwurf
und Botschaft am 5. März 1999 verabschiedet.
[51] BGE 101 III 65 ff., E. 4: «Dans les relations par télex également, l’auteur
d’une communication peut fort bien signer le texte qui demeure chez lui et
prouver de diverses manières qu’il l’a signé et quand il l’a fait.»
[52] BGE 112 II 326 ff., E. 3a: «Zwar kommt dem Austausch von
Telexerklärungen nicht die Bedeutung der Schriftlichkeit im Sinne von Art. 13
OR zu, weil solche Erklärungen nicht die Unterschriften der verpflichteten
Personen tragen (...)».
[53] Vgl. Ingeborg Schwenzer, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
Basel und Frankfurt a.M. 1996, N. 14 zu Art. 13, mit weiteren Hinweisen.
18

[54] BGE 121 II 252 ff., E. 2: «La doctrine récente paraît admettre que, dans les
relations entre parties, la forme écrite selon l’art. 13 CO est respectée par un
échange de télécopies [...] Ces assouplissements, répondant à la pratique et
aux besoins du commerce interne ou international, sur lesquels il n’est pas
nécessaire de prendre position ici [...].»
[55] Zuletzt BGE 121 II 252 ff.
[56] BGE 121 II 252 ff., E. 3: «Pour des raisons de sécurité, il y a lieu d’exiger
qu’un acte de recours soit muni de la signature originale de son auteur; l’acte
sur lequel la signature ne figure qu’en photocopie n’est pas valable (...). Même
si la personne envoyant le téléfax signe l’original en sa possession, qui sert
de support à la transmission, l’autorité ne saurait admettre la validité d’un
acte judiciaire dont la signature ne lui parvient qu’en (télé)copie, en raison des
risques d’abus.»
[57] Diese Formulierung schliesst - bewusst - nicht aus, dass ein Fax im
Rechtsverkehr das Schriftformerfordernis erfüllen kann, weil in diesem Fall
zumindest jenes Dokument eigenhändig unterschrieben werden kann, das im
Besitz des Absenders bleibt.
[58] BBl 1999 2829 ff.
[59] Vgl. beispielsweise Art. 13 des Übereinkommens der Vereinten Nationen
vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf
(SR 0.221.211.1) und Artikel II des New Yorker Übereinkommens über die
Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni
1958 (SR 0.277.12). In Auslegung dieser Bestimmung stellte das Bundesgericht
trotz ähnlichem Wortlaut wie Art. 13 Abs. 2 OR in BGE 111 Ib 253 ff., E. 5,
das Folgende fest: «L’échange de télex doit être assimilé à l’échange de
télégrammes [...]. Il faut toutefois un échange de message. Si un compromis
est proposé par écrit ou par télégramme et accepté oralement ou tacitement,
les formes exigées par l’art. II al. 2 de la Convention de New York ne sont pas
satisfaites [...].»
[60] Das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die
Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
vom 16. September 1988 («Lugano-Übereinkommen» [LugÜ]; SR.
0.275.11) hält in Art. 17 Abs. 1 Bst. a - c verschiedene Formvarianten für
Gerichtsstandsvereinbarungen bereit.
[61] Christian Brückner, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993,
Rz. 1946 ff.
[62] Umstritten ist, ob die sogennante Anwesenheitsbeurkundung von
Bundesrechts wegen erforderlich ist, oder ob die Kantone auch davon
dispensieren können (vgl. Brückner, a.a.O. [Anm. 25], Rz. 1879 ff.).
[63] ABl. Nr. L 144 vom 4.6.97, S. 19. Im Vorschlag für eine Richtlinie
des Europäischen Parlaments und des Rates über den Fernabsatz von
Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie
90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG (ABl. Nr. C
385 vom 11.12.98, S. 10) lautet die einschlägige Bestimmung (Art. 3 Abs. 1):
«Vor Vertragsabschluss übermittelt der Anbieter dem Verbraucher alle
Vertragsbedingungen auf Papier oder auf einem anderen dauerhaften
Datenträger, der letzterem zur Verfügung steht und zu dem er Zugang hat.
(...)»
[64] Näher zu prüfen bliebe in diesem Zusammenhang, ob der Aspekt der
Dauerhaftigkeit des Datenträgers - zumindest in Zukunft - nicht danach
verlangt, dass ein Mitgliedstaat nur solche elektronische Urkunden als der
19

Schriftlichkeit gleichwertig betrachtet, die digital signiert worden sind.
Klarheit wird diesbezüglich wohl erst ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs
(EuGH) schaffen können.
[65] ABl. Nr. L 194 vom 23.7.1997, S. 5.
[66] Die Bestimmung lautet: «1Der Antrag auf Erteilung einer Lizenz ist
auf dem gemäss Art. 16 gedruckten und ausgefüllten Formblatt an die
zuständige Stelle zu senden oder dort abzugeben; andernfalls kann ihm nicht
stattgegeben werden. Die zuständige Stelle kann jedoch eine schriftliche
oder elektronische Fernübertragung als wirksamen Antrag berücksichtigen,
sofern sie alle auf dem Formblatt vorgeschriebenen Angaben enthält. Die
Mitgliedstaaten können vorschreiben, dass nach der schriftlichen und/oder
elektronischen Fernübertragung bei der zuständigen Stelle ein Antrag auf
dem gemäss Art. 16 gedruckten und ausgefüllten Formblatt nachgereicht
wird. Unter diesen Umständen gilt jedoch der Zeitpunkt der schriftlichen
oder elektronischen Fernübertragung als Zeitpunkt der Antragstellung.
Diese Anforderung beeinträchtigt nicht die Gültigkeit des Antrags mittels
schriftlicher oder elektronischer Fernübertragung.»
[67] ABl. Nr. L 61 vom 2.3.1998, S. 1 ff.
[68] Die Bestimmung lautet:«1 Schriftstücke und Ladungen der Kommission
werden den Empfängern auf einem der folgenden Wege übermittelt: a) durch
Übergabe gegen Quittung, b) durch Einschreiben mit Rückschein, c) durch
Telefax mit Aufforderung zur Bestätigung des Eingangs, d) durch Telex, e)
durch elektronische Post mit Aufforderung zur Bestätigung des Eingangs.
2 Soweit in dieser Verordnung nicht anders vorgesehen, gilt Abs. 1 auch für die
Übermittlung von Schriftstücken der Anmelder, der anderen Beteiligten oder
von Dritten an die Kommission. 3Im Fall der Übermittlung durch Telex, durch
Telefax oder durch elektronische Post wird vermutet, dass das Schriftstück am
Tag seiner Absendung bei dem Empfänger eingegangen ist.»
[69] ABl. Nr. C 325 vom 23.10.98, S. 5.
[70] Die Bestimmung lautet: «Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass
elektronische Signaturen, die auf einem qualifizierten Zertifikat basieren,
welches von einem Zertifizierungsdiensteanbieter erteilt wurde, der
den Anforderungen in Anhang II genügt, zur Erfüllung des rechtlichen
Erfordernisses einer handschriftlichen Unterschrift anerkannt werden und in
Gerichtsverfahren in gleicher Weise wie handschriftliche Unterschriften als
Beweismittel zugelassen werden.»
[71] Die Erwägungsgründe 9 und 10 haben folgenden Wortlaut (auszugsweise):
«(...) Diese Richtlinie zielt nicht darauf ab, nationales Vertragsrecht,
insbesondere betreffend die Ausgestaltung und Erfüllung von Verträgen
oder andere ausservertragliche Formvorschriften, die Unterschriften
erfordern, zu harmonisieren. Deshalb sollten die Regelungen über die
rechtliche Anerkennung elektronischer Signaturen unbeschadet von
nationalen gesetzlichen Vorschriften über die Form beim Abschluss von
Verträgen oder die Festlegung des Ortes eines Vertragsabschlusses gelten.
Um die allgemeine Akzeptanz elektronischer Signaturen zu fördern, darf
einer elektronischen Signatur nicht die Rechtsgültigkeit mit der alleinigen
Begründung abgesprochen werden, dass sie in elektronischer Form vorliegt,
nicht auf einem qualifizierten oder nicht auf von einem akkreditierten
Diensteanbieter ausgestellten Zertifikat basiert oder der Diensteanbieter,
der das Zertifikat ausgestellt hat, aus einem andern Mitgliedstaat stammt.»
20

[72] Michael L. Ultsch, Digitale Willenserklärungen und digitale Signatur,
Gesellschaft Junger Zivilrechtswissenschaftler e.V., Bern 1998 (Vortrag; wird
publiziert).
[73] KOM (=Kommission) (1998) 586 endg. (= endgültig).
[74] Wir lassen offen, ob sich der Richtlinienvorschlag noch an den
verfassungsrechtlichen Rahmen der Europäischen Union hält. Dieses
kennt bekanntlich keine allgemeine Zuständigkeit für das Privatrecht.
Dessen Vergemeinschaftung ist so nur als eine punktuelle - für das bessere
Funktionieren des Gemeinsamen Markts - und unter Beachtung des
Subsidiaritätsprinzips zulässig (Art. 100a in Verbindung mit Art. 3b des
Europäischen Gemeinschaftsvertrages (EGV). In casu unterbreitet die
Kommission aber Vorschläge, die auf eine europaweite Vereinheitlichung
wesentlicher Teile des bisher nationalen Vertrags(entstehungs)rechts zielen.
[75] Modellgesetze dienen denjenigen Staaten, welche in diesem Gebiet
zu legiferieren gedenken, als Vorlage, die in das nationale Recht zu
transformieren ist. Die Rechtsvereinheitlichung wird durch die Empfehlung
der UNCITRAL angestrebt, die Bestimmungen des Modellgesetzes in das
nationale Recht der Mitgliedstaaten umzusetzen (vgl. Jacques Bischoff,
Allgemeine Erfahrungen bei der Rechtsvereinheitlichung in der UNCITRAL, in:
Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht [SZIER]
1993, S. 623 ff., 628).
[76] Loi type de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial
international (CNUDCI) sur le commerce électronique (www.un.or.at/uncitral).
[77] Zum Begriff siehe Fussnote **** zu Art. 1 des Modellgesetzes.
[78] Vgl. Art. 1 des Modellgesetzes. Zum Anwendungsbereich hält Fussnote **
zu Art. 1 des Modellgesetzes folgendes fest: «La présente loi ne se substitue à
aucune règle de droit visant à protéger le consommateur.»
[79] Zum Begriff siehe Art. 2 Bst. a des Modellgesetzes.
[80] Article 6 - Ecrit 1. Lorsque la loi exige qu’une information soit sous forme
écrite, un message de données satisfait à cette exigence si l’information qu’il
contient est accessible pour être consultée ultérieurement. 2. Le paragraphe
1 est applicable que l’exigence qui y est visée ait la forme d’une obligation ou
que la loi prévoie simplement certaines conséquences si l’information n’est
pas sous forme écrite. 3. Les dispositions du présent article ne s’appliquent pas
dans les situations suivantes: (...).
[81] Vgl. dazu N. 54 f. des «Guide pour l’incorporation dans le droit interne de
la Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique (1996).
[82] Nicht behandelt werden Fragen der Stellvertretung.
[83] Zu den verschiedenen Instrumenten und Mitteln, welcher sich die
UNCITRAL zur Förderung der Harmonisierung und Vereinheitlichung des
internationalen Handelsrechts bedient, siehe Bischoff, a.a.O. (Anm. 39),
S. 628 f.
[84] Verstärkt, wenn auch mit einer gewissen Zufälligkeit, wird der
Übereilungsschutz durch die Bestimmungen des Obligationenrechts über
den Vertragsabschluss unter Abwesenden (Art. 5 OR). Bei diesem kann der
Käufer einer Sache sein Akzept widerrufen, bis dieses beim Verkäufer
eingetroffen ist bzw. bis dieser davon Kenntnis genommen hat (Art. 9 OR).
Bei postalischer Beförderung können dabei Tage vergehen. Bei Anerkennung
der Digitalen Signatur kann sich dieser Zeitraum auf Sekunden reduzieren
oder gar - ähnlich dem Telefon (Art. 4 Abs. 2 OR) - ganz aufgehoben sein
21

(Vgl. Wildhaber/Gut, a.a.O. [Anm. 3], S. 95: «Im elektronischen Datenverkehr
erfolgt der physische Zugang praktisch gleichzeitig mit dem Absenden. Die
Unterscheidung zwischen Absenden und Zugang ist obsolet geworden.»).
[85] Zum Stand der Forschung: Relativ gut erarbeitet sind Fragen der
Vertragsentstehung (vgl. insbesondere Michel Jaccard, La conclusion
de contrats par ordinateur, Aspects juridiques de l’échange de données
informatisées [EDI], Diss. iur. Bern 1996, 467 ff.); noch nicht bzw. wenig
erforscht sind stellvertretungs- und haftpflichtrechtliche Aspekte (vgl. dazu
nun aber Ultsch, a.a.O. [Anm. 36]).
[86] Weiterführend zu Fragen der Haftung und ihrer vertraglichen
Beschränkung: Felix H. Thomann, Sicherheit und Haftungsbeschränkungen im
Internet-Banking, recht 1998, 160 ff., und Rosenthal, a.a.O. (Anm. 3), S. 283 ff.
[87] Hans Wolfsteiner, Elektronischer Rechtsverkehr: Einführung in
die rechtliche Problematik, in: Elektronischer Rechtsverkehr und
Rahmenbedingungen/hrsg. von der Bundesnotarenkammer, Köln 1995,
S. 33, postuliert, dass die Digitale Signatur (Smart-Card) zwingend zeitlich,
gegenständlich und betragsmässig zu begrenzen ist und dass diese Begrenzung
nicht dem Belieben des potentiell Verpflichteten anheimgestellt bleibt, sondern
das Ergebnis neutraler (notarieller) Beratung sein muss.
[88] Vgl. Wildhaber/Gut, a.a.O. (Anm. 3), S. 101, weisen auf Bestrebungen
hin, Privaturkunden generell eine bessere Stellung im Verfahrensrecht
einzuräumen. Mit Blick auf das Institut der provisorischen Rechtsöffnung
sind solche Postulate für die Schweiz weitgehend gegenstandslos. Ob sie im
Prozessrecht, ähnlich § 416 der deutschen Zivilprozessordnung, wonach
eigenhändig unterschriebene Privaturkunden vollen Beweis dafür erbringen,
dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen vom Aussteller abgegeben sind,
aufzugreifen sind, wird bei der Vereinheitlichung des schweizerischen
Zivilprozessrechts zu entscheiden sein.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 63.46 - Gutachten des Bundesamts für Justiz vom 24. November 1998
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1999
Année
Anno
Band
63
Volume
Volume
Seite
---
Page
Pagina
Ref. No
150 004 277
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.