ch_vb · JAAC 66.45 · 2001-11-09 · de


JAAC 66.45
Entscheid der Eidgenössischen Alkoholrekurskommission
vom 9. November 2001 in Sachen X AG [ALKRK
2001-002]).
Alcool. Boissons distillées. Changement de pratique en matière de
publicité tolérée pour les boissons spiritueuses. Réglementation
transitoire.
- Il y a décision attaquable également lorsqu’une autorité communique
sous forme de décision une déclaration d’intention nette ou
l’interdiction d’un certain comportement, même s’il n’existe pas
d’obligation d’obtenir une autorisation y relative (consid. 1b et 1c).
- Confirmation de la jurisprudence selon laquelle la réglementation
sur l’alcool doit exercer une action modératrice sur la consommation
d’alcool, afin de concrétiser la lutte contre l’alcoolisme (consid. 2a et
4e/cc).
- Alors que, dans le cadre de sa pratique antérieure en matière
d’autorisation de mesures de publicité, la Régie fédérale des alcools
(RFA) avait toléré la représentation de personnel de bar dans son
environnement de travail, elle introduisit un changement de pratique,
qui interdit désormais la représentation de boissons spiritueuses
dans le contexte de manifestations sociales et de lieux de rencontre.
Des motifs sérieux ont conduit la RFA à développer la pratique selon
laquelle la publicité pour des boissons spiritueuses ne doit représenter
que le processus de production jusqu’à la commercialisation et que
la publicité pour des boissons distillées doit se référer directement au
produit et à ses propriétés, sans évoquer des valeurs idéales (consid. 4).
- Les renseignements donnés par une autorité ne peuvent la lier que
dans la mesure où elle avait été informée sur l’état des faits. Comme
seuls des sujets isolés et non une campagne publicitaire de plusieurs
années avaient été soumis à la RFA pour autorisation, la modification
de sa pratique ne viole pas le principe de la protection de la confiance
(consid. 3b et 5a).
1

- L’absence de réglementation transitoire ne doit être considéré
comme inadmissible qu’avec réserve, surtout dans le domaine du
droit économique. Le fait que la RFA permette l’usage de sujets
antérieurement admis constitue une réglementation transitoire
suffisante (consid. 3c et 5b).
Alkohol. Gebrannte Wasser. Praxisänderung bei der Zulassung von
Werbung für Spirituosen. Übergangsregelung.
- Eine anfechtbare Verfügung liegt auch dann vor, wenn die Behörde
in Form einer Verfügung eine klare Absichtserklärung abgibt oder ein
Verhalten untersagt, ohne dass eine entsprechende Bewilligungspflicht
besteht (E. 1b und 1c).
- Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die Alkoholrechtsordnung
mässigend auf den Alkoholverbrauch einzuwirken hat, um die
Bekämpfung des Alkoholismus zu verwirklichen (E. 2a und E. 4e/cc).
- Nachdem die Eidgenössische Alkoholverwaltung (EAV) im Rahmen
ihrer früheren Bewilligungspraxis Werbung zugelassen hatte,
welche Barpersonal an seinem Arbeitsplatz zeigt, führte sie eine
Praxisänderung ein, welche die Darstellung von Spirituosen im Umfeld
von gesellschaftlichen Anlässen und Begegnungsstätten untersagt.
Der EAV können ernsthafte und sachliche Gründe für die Praxis nicht
abgesprochen werden, wonach bei der Spirituosenwerbung nur der
Produktionsbereich bis zu dessen Abschluss dargestellt werden darf
und sich die Werbung für gebrannte Wasser unmittelbar auf das
Produkt und seine Eigenschaften beziehen muss und keine ideelle
Wertvorstellungen hervorrufen darf (E. 4).
- Eine Auskunft der Behörde kann nur in Bezug auf den Sachverhalt
verbindlich werden, der ihr zur Kenntnis gebracht worden ist. Da
der EAV nur einzelne Sujets und keine mehrjährige Werbekampagne
zur Bewilligung unterbreitet wurden, ist der Grundsatz des
Vertrauensschutzes durch die Praxisänderung nicht verletzt (E. 3b und
5a).
- Das Fehlen einer Übergangsregelung ist insbesondere im
Wirtschaftsrecht mit Zurückhaltung als unzulässig zu beurteilen.
Der Umstand, dass die EAV die weitere Verwendung bereits
bewilligter Sujets gestattet, stellt in ausreichendem Umfang eine
Übergangsregelung dar (E. 3c und 5b).
Alcool. Bevande distillate. Modifica della prassi per l’autorizzazione di
pubblicità per bevande spiritose. Disposizione transitoria.
- Una decisione è impugnabile anche quando l’autorità fornisce una
chiara dichiarazione d’intenti sotto forma di decisione oppure quando
proibisce un comportamento, senza che per quest’ultimo sia previsto un
obbligo di autorizzazione (consid. 1b e 1c).
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- Conferma della giurisprudenza, secondo cui la legislazione sull’alcool
deve portare ad una limitazione del consumo di alcool, in modo da
rendere concreta la lotta all’alcoolismo (consid. 2a e 4e/cc).
- Nella sua precedente prassi d’autorizzazione, la Regia federale degli
alcool (RFA) permetteva la pubblicità in cui appariva personale di bar
al proprio posto di lavoro. In seguito, la RFA ha introdotto una modifica
della prassi, che proibisce la rappresentazione di bevande spiritose
nel contesto di manifestazioni sociali e di luoghi di incontro. Motivi
importanti hanno portato la RFA a sviluppare una prassi secondo la
quale la pubblicità per bevande spiritose deve rappresentare solo il
processo di produzione fino alla commercializzazione e la pubblicità
per bevande distillate deve riferirsi direttamente al prodotto e alle sue
proprietà, senza evocare valori ideali (consid. 4).
- Le informazioni fornite da un’autorità possono essere vincolanti
solo nella misura in cui tale autorità era stata informata sullo stato
dei fatti. Poiché alla RFA erano stati sottoposti per autorizzazione
solo alcuni soggetti pubblicitari e non una campagna pubblicitaria
pluriennale, la modifica della sua prassi non lede il principio della
buona fede (consid. 3b e 5a).
- L’assenza di una disposizione transitoria deve essere considerata
inammissibile solo con una certa prudenza, in particolare nel campo
del diritto economico. Il fatto che la RFA permetta l’ulteriore utilizzo
di soggetti pubblicitari già autorizzati costituisce una disposizione
transitoria sufficiente (consid. 3c e 5b).
A. Der Zweck der X AG ist gemäss Eintrag im Handelsregister der Handel,
Vertrieb und das Marketing von Getränken aller Art, insbesondere
alkoholischer Getränke; unter anderem vertreibt diese Gesellschaft einen
Whisky mit der Bezeichnung (unter der Marke) «Y».
B. Seit 1999 und vereinzelt schon früher traten diverse Werbeagenturen
im Auftrag verschiedener Marktteilnehmer des Spirituosenhandels mit
Gesuchen an die Eidgenössische Alkoholverwaltung (EAV) heran, in der
Spirituosenwerbung Barpersonal abbilden zu dürfen. Die fraglichen Konzepte
sehen die Wiedergabe einer Aussage einer Person zu ihren Erfahrungen
mit dem fraglichen Produkt vor (so genannte Testimonialwerbung). Die
Antragsteller begründeten ihr Begehren damit, dass beim Mixen von Cocktails
auf der Basis verschiedener Spirituosen faktisch ein neues Produkt hergestellt
werde. Da das Mischen dieser Drinks unter anderem durch Barkeeper
erfolge, könnten diese als Mitarbeiter bei der Produktion angesehen werden.
Diese Betrachtungsweise veranlasste die EAV dazu, Spirituosenwerbung
zu tolerieren, die neben der Darstellung des Produkts auch Barpersonal im
Umfeld des Arbeitsortes (Bar) zeigt. Eine derartige Werbung wurde jedoch nur
dann bewilligt, wenn es sich bei den abgebildeten Personen um authentisches
Barpersonal handelte, das empfohlene Rezept angegeben und die Lokalität
genannt wurde, in welcher das Personal tätig ist.
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Seit dem Zeitpunkt der Bewilligung der ersten Werbekampagnen dieser
Art stellten die Werbeagenturen nach Auffassung der EAV zunehmend
das Barpersonal in das Zentrum ihrer Werbebotschaft, während die
Produkteinformation immer mehr in den Hintergrund rückte. So wurden
beispielsweise in der neueren Werbekampagne eines Konkurrenten der X
AG für das Produkt Wodka «Z» drei Kellner und eine Bardame abgebildet,
wobei die Letztgenannte in eine überdimensionierte Spirituosenflasche
projiziert erschien. Neben der Abbildung der Personen war die Darstellung
des beworbenen Produktes nach Ansicht der EAV in diesen Inseraten nur
noch nebensächlich. Auch tendierten die in den neueren Werbekampagnen
zu den sogenannten Testimonials verwendeten Texte immer mehr dazu,
den direkten Bezug zur beworbenen Spirituose zu verlieren. Die Werbung
mit solchen Sujets präsentierte zunehmend auch die entsprechenden
Begegnungsstätten und stellte diese bzw. das Barpersonal ins Zentrum,
während die Produktinformation in den Hintergrund trat. Damit aber
näherte sich die Werbung nach Ansicht der Verwaltung dem Bereich der
verbotenen Angaben und Darstellungen. Aus diesem Grund sah sich die
EAV dazu veranlasst, die Zulässigkeit derartiger Werbung strenger zu
beurteilen. Um dem Verbot der unsachlichen Werbung zu genügen, durfte in
der Spirituosenwerbung nur noch der Bereich des Produktionsprozesses der
beworbenen Spirituose dargestellt werden, wobei der Produktionsprozess mit
der Fertigstellung des Produktes als abgeschlossen galt.
Am 19. Juli 2000 entschied daher die Koordinationsstelle der EAV erstmals
betreffend einer ihr zur Bewilligung vorgelegten neuen Werbekampagne
für den Wodka «Z» im Sinne jener Praxisänderung, dass die Abbildung von
Barpersonal im Zusammenhang mit der Werbung für gebrannte Wasser nicht
mehr zulässig sei.
C. Bereits vor diesem Zeitpunkt, nämlich am 21. Oktober 1999,
präsentierte eine von der X AG beauftragte Werbeagentur dem Leiter der
Koordinationsstelle für den Handel mit gebrannten Wassern der EAV das
Projekt einer Werbekampagne für den Whisky Y. Die Kampagne zeigt auf
der Basis von Testimonials in Schwarzweiss je einen Barkeeper in seinem
Arbeitsumfeld, der sich über das fragliche Getränk in werbewirksamer
Art und Weise positiv äussert. Am 29. Oktober 1999 unterbreitete die
Werbeagentur der EAV die ersten konkreten Entwürfe, welche einen
Barkeeper von der «L. Bar» in B. zeigten. Die Koordinationsstelle der EAV
teilte der Werbeagentur am 1. November 1999 mit, dass sie die Entwürfe
mit den Werbebestimmungen als vereinbar erachte. In der Folge wurde die
Werbekampagne für Whisky Y mit dem genehmigten Sujet realisiert.
Wegen der positiven Resonanz im Publikum und aufgrund befriedigender
Marktforschungsergebnisse unterbreitete die Werbeagentur im Auftrag der
X AG der EAV am 9. Mai 2000 zwei weitere Personenabbildungen und diverse
Textvarianten. Es handelte sich dabei um einen Barkeeper vom «Le B.» in
G. und einen Chef de Bar vom «La T.» in Z. Da die bildlichen Darstellungen
mit den bereits genehmigten Inseraten der Kampagne im Einklang standen,
bestätigte die Koordinationsstelle der EAV die Gesetzeskonformität
der Entwürfe. Hinsichtlich der französischsprachigen Werbetexte zu
den bildlichen Darstellungen teilte die Koordinationsstelle der EAV der
Werbeagentur am 29. Mai 2000 mit, dass nur ein Teil der vorgeschlagenen
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Werbetexte den Anforderungen entspreche. Nach Vornahme entsprechender
Anpassungen bei den Texten hat die X AG die Werbekampagne mit den zwei
neuen Darstellern realisiert.
In der Folge stellte die EAV fest, dass sich die Werbekampagne der X AG
zunehmend auf die Darstellung des Konsumbereiches verlagerte. Der
Leiter der Koordinationsstelle der EAV teilte am 4. Oktober 2000 einer
Marketingmanagerin der X AG telefonisch mit, dass die Verwaltung eine
derartige Werbung für Whisky Y nicht mehr tolerieren könne. Zusätzlich
erhielt die X AG die Information, dass die Geschäftsleitung der EAV
beschlossen habe, ihre Werbepraxis zu ändern; einer Multiplizierung
der von der X AG entwickelten Werbekampagne (neues Barpersonal an
anderen Standorten) könne deshalb nicht zugestimmt werden. Zu den bereits
bewilligten Sujets stehe man seitens der Verwaltung, diese könnten weiter
verwendet werden; neue Sujets bzw. die Multiplizierung der Kampagne
könnten dagegen nicht mehr bewilligt werden. Daraufhin verlangte die X AG
von der EAV mit Schreiben vom 5. Oktober 2000 den Erlass einer anfechtbaren
Verfügung betreffend diese Praxisänderung.
D. Im Dispositiv der Verfügung vom 21. Dezember 2000 befand die EAV über
das Begehren der X AG wie folgt:
«1.- Die Werbekampagne der X AG für Whisky Y verletzt Artikel 42b Absatz 1
AlkG; ihre Weiterführung ist daher untersagt.
2.- Die vorliegende Verfügung ist sofort nach ihrer Eröffnung vollstreckbar. Einer
allfälligen Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung entzogen.
3.- Es werden keine Kosten gesprochen.»
Zur Begründung führte die EAV insbesondere aus, dass gestützt auf Art. 42b
Abs. 1 des Bundesgesetzes über die gebrannten Wasser vom 21. Juni 1932
(Alkoholgesetz [AlkG], SR 680) Werbung für gebrannte Wasser in Wort,
Bild und Ton nur Angaben und Darstellungen enthalten darf, die sich
unmittelbar auf das Produkt und seine Eigenschaften beziehen. Mit dem
Verbot der unsachlichen Darstellung eines Produkts solle in erster Linie die
suggestive Werbung für Spirituosen verhindert werden. Verboten seien
dabei vor allem Anpreisungen, die Spirituosen als wichtigen Bestandteil
des gesellschaftlichen und kulturellen Lebens darstellten. Das Publikum
solle - unter Hinweis auf die Botschaft vom 11. Dezember 1978 über die
Änderung des Alkoholgesetzes (BBl 1979 I 79) - nicht zu Vorstellungen verleitet
werden, welche die gebrannten Wasser oder ihren Genuss mit erstrebten
materiellen oder ideellen Gütern in Verbindung bringen. Daher sei Werbung,
die Spirituosen im Umfeld von gesellschaftlichen Anlässen zeige, untersagt.
Die Verwendung von sachlichen Angaben, beispielsweise des Namens
des Herstellers, Importeurs oder Händlers, der Kennzeichnung der Ware
nach Menge, Gradstärke, Herkunft und Alter (z. B. Very Superior Old Pale
[VSOP]) sei dagegen gestattet. Zulässig sei auch die bildliche Darstellung
der Ware, ihrer Rohstoffe sowie der Produktionsvorgänge und -betriebe.
Damit dürfe in der Werbung der Spirituosen der Bereich der Herstellung
der Produkte grundsätzlich in Wort und Bild dargestellt werden. Die EAV lasse
die Abbildung von Erntearbeitern oder Mitarbeitern des Brennereigewerbes
wie Destillateure, Blendmaster, usw. in der Spirituosenwerbung zu. Enthalte
die Werbung jedoch Abbildungen, die aus dem Bereich des Konsums der
5

Produkte stammten, werde diese grundsätzlich untersagt. Zur Frage des
Entzuges der aufschiebenden Wirkung führte die Verwaltung aus, dass die
privaten Interessen der Verfügungsadressatin den öffentlichen Interessen
gegenüberzustellen seien. Würde einer allfälligen Beschwerde der X AG
die aufschiebende Wirkung nicht entzogen, hätte dies zur Folge, dass dieses
Unternehmen ihre Werbekampagne in der bisherigen Form fortsetzen und
weiterhin unerlaubte Spirituosenwerbung betreiben könnte.
E. Mit Eingabe vom 10. Januar 2001 erhob die X AG (Beschwerdeführerin)
bei der Eidgenössischen Alkoholrekurskommission (ALKRK) Beschwerde
gegen Ziff. 2 der Verfügung der EAV vom 21. Dezember 2000 betreffend
die aufschiebende Wirkung des Werbeverbots, wobei sie gleichzeitig
eine Beschwerde in der Hauptsache selbst ankündigte, die am 31. Januar
2001 bei der Rekurskommission eingereicht wurde und im vorliegenden
Beschwerdeverfahren behandelt wird.
F. Die Beschwerdeführerin beantragt in der Eingabe vom 31. Januar
2001 (Beschwerde in der Hauptsache), Ziff. 1 der Verfügung der EAV
vom 21. Dezember 2000 sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin
die Weiterführung ihrer Werbekampagne für Whisky Y zu bewilligen.
Eventualiter sei für die Inkraftsetzung der Praxisänderung der EAV eine
angemessene Übergangsfrist anzusetzen.
Zur Begründung der Beschwerde in der Hauptsache bringt die
Beschwerdeführerin vor, zu berücksichtigen sei, dass die Alkoholgesetzgebung
keine Bewilligungspflicht für Werbekampagnen vorsehe, jedoch zahlreiche
Spirituosenhändler ihre diesbezüglichen Projekte von der Verwaltung
absegnen lassen würden. Da die Bewilligungspraxis der EAV nicht
publiziert werde, müsse davon ausgegangen werden, dass die beschlossene
Praxisänderung der Verwaltung gar nicht allgemein bekannt sei und andere
Marktteilnehmer in guten Treuen eine Werbekampagne mit Barpersonal
anlaufen lassen könnten. Diese Konkurrenten würden lediglich eine
Verfügung der EAV riskieren, eine derartige Werbekampagne sei einzustellen.
Eine Busse könne dagegen wohl nur schwerlich ausgesprochen werden, zumal
sich die Konkurrenten auf die bisherige Bewilligungspraxis stützen könnten.
Nach dem Wortlaut des Art. 42b AlkG müsse Spirituosenwerbung nur
den Bezug zum Produkt wahren, vom Begriff «Produktion» sei in der
Gesetzesbestimmung nicht die Rede. Auch die historische Auslegung ergebe
nichts anderes. Darstellungen ausserhalb des Produktionsbetriebes bzw. der
Produktionsvorgänge dürften nicht generell ausgeschlossen werden. Eine
derartige Abgrenzung habe der Gesetzgeber nicht beabsichtigt. Es sei in keiner
Weise nachvollziehbar, inwiefern Spirituosen durch die Darstellung von
Barpersonal am Arbeitsplatz eine besondere Anziehung verliehen werde.
Der Bezug zum Produkt und die Sachlichkeit werde durch die Darstellung
eines authentischen Barkeepers an seinem Arbeitsplatz durchaus gewahrt.
Der Barkeeper sei das letzte Glied des Produktionsprozesses, stelle er
doch Cocktails - und damit ein gänzlich neues Produkt - auf der Basis von
Spirituosen her. Solange ein Barkeeper bzw. dessen Arbeit sachlich dargestellt
werde, sei ein generelles Verbot der Darstellung von Barkeepern in der
Spirituosenwerbung nicht haltbar. Auslöser der Praxisänderung der EAV sei
vermutlich die Werbekampagne einer Konkurrentin der Beschwerdeführerin
für das Produkt Wodka «Z» gewesen, die von der Verwaltung bewilligt worden
6

sei, jedoch hart an der Grenze der sachlichen Spirituosenwerbung liege.
Es könne jedoch nicht angehen, dass die Beschwerdeführerin für die allzu
gewagten Werbestrategien ihrer Konkurrenz bestraft werde.
Die angefochtene Verfügung verstosse aber auch gegen den Grundsatz des
Vertrauensschutzes, der dem Einzelnen Schutz auf sein berechtigtes Vertrauen
in behördliche Zusicherungen gebe. Mit der Praxis, Barpersonal in der
Werbung zuzulassen, habe die EAV eine Vertrauensgrundlage geschaffen,
die die Beschwerdeführerin zu Dispositionen mit erheblichen finanziellen
Auswirkungen (Investitionen in eine Werbekampagne mit Konzeptionskosten
von ungefähr Fr. 300’000.-) veranlasst habe. Da die EAV drei Sujets genehmigt
habe, habe die Beschwerdeführerin davon ausgehen dürfen, dass ihre
Werbekampagne im Grundsatz (die «Grundidee», Barpersonal am Arbeitsplatz
im Zusammenhang mit einer positiven Aussage zum Produkt darzustellen)
mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar sei. Eine Praxisänderung sei nur
dann statthaft, wenn qualifizierte Gründe dafür angeführt werden könnten,
die das Interesse an der Rechtssicherheit überwiegen würden. Sollte die
Rekurskommission zum Schluss gelangen, dass das Verbot der Weiterführung
der Werbekampagne rechtens sei, müsse der Beschwerdeführerin zumindest
eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden.
G. (Zwischenentscheid der ALKRK vom 2. März 2001: Abweisung des Gesuchs
um aufschiebende Wirkung. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht mit Urteil vom 23. Mai 2001 [2A.130/2001] abgelehnt.)
H. In der Vernehmlassung vom 19. März 2001 zur Hauptsache schliesst
die EAV auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Die Verwaltung
verweist zur Zulässigkeit von Personendarstellungen insbesondere auf die
Entstehungsgeschichte dieser Gesetzesbestimmung und hält fest, dass vor
allem die suggestive Werbung verboten werden sollte, die gezielt mit der
Darstellung von Personen arbeite. Die von der Beschwerdeführerin in ihrer
Kampagne verwendeten Barszenen mit den Portraits von Barkeepern wiesen
eine Werbebotschaft auf, welche dem Betrachter Emotionen suggerierten,
die in Verbindung gebracht würden mit den Stichworten wie Nachtleben,
Entertainment, usw. Der Gesetzgeber habe gerade derartige suggestive
Spirituosenwerbung verbieten wollen. Das in der fraglichen Werbung
präsentierte Barpersonal habe mit dem Herstellungsprozess des Whisky
Y nichts zu tun, deshalb sei die Argumentation der Beschwerdeführerin,
der Bezug zum Produkt sei durch die Abbildung des Barkeepers an dessen
Arbeitsplatz gewahrt, unbehelflich.
Die EAV habe in ihrer Bewilligungspraxis jeweils nur die Darstellungen
von Personen erlaubt, die in direktem Zusammenhang mit der Herstellung
von Spirituosen standen. Die Verwaltung habe zwar vor einiger Zeit eine
extensive Auslegung des Begriffs Produktionsprozess dahingehend bewilligt,
als Barkeeper im Gastgewerbe im weitesten Sinne als Mitarbeiter in der
Produktion bezeichnet werden könnten, dies unter der Einschränkung, dass es
sich um authentisches Barpersonal handle. Da die Anwendung des Kriteriums
«Herstellung von Mixgetränken» als eine Form der Produktion praktisch
nicht administrierbar gewesen sei und unter diesen Umständen auch andere
Zubereitungsarten als Produktionsprozess hätten anerkannt werden müssen,
was eine rechtsungleiche Behandlung der Marktteilnehmer zur Folge gehabt
7

hätte, habe sich die EAV dazu entschlossen, ihre erweiterte Interpretation
des Begriffs Produktionsprozess aufzugeben und wiederum zur strengen
Auslegungspraxis zurückzukommen.
I. Mit Replik vom 21. Mai 2001 hält die Beschwerdeführerin an ihren
bisherigen Anträgen fest und vertritt die Ansicht, dass Personendarstellungen
nur dann verboten werden dürften, wenn besondere Assoziationen (z. B.
Gewinn an Lebensqualität, besseres Lebensgefühl, usw.) dabei erweckt
würden. Bei der Werbung mit authentischem Barpersonal an dessen
Arbeitsort handle es sich um eine nüchterne und harmlose Darstellung,
schliesslich werde kein Barbetrieb (z. B. konsumierende, lachende oder
allenfalls auch tanzende Gäste, usw.) gezeigt. Die ALKRK habe in ihrer
bisherigen Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Spirituosenwerbung
die Darstellung von Personen nicht generell verboten. Nur wenn eine Person
ideelle Wertvorstellungen hervorrufe, sei die Personendarstellung unzulässig.
Dies sei auch die Auffassung von alt Nationalrat Bäumlin gewesen, dem
«Vater» des Gesetzeswortlautes der Bestimmung von Art. 42b AlkG. Mit dem
generellen Verbot der Darstellung von Barpersonal habe die EAV den ihr
zustehenden Ermessensspielraum eindeutig unterschritten. Die Abgrenzung
der Verwaltung zwischen Personendarstellungen aus dem Produktions- und
Konsumbereich finde weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung eine Stütze.
Unter Hinweis auf verschiedene Werbebeispiele diverser Konkurrenzfirmen
solle illustriert werden, dass die Auslegungspraxis der EAV insgesamt ein sehr
heterogenes Bild ergeben würde.
Zur Präzisierung der bisherigen finanziellen Aufwendungen der
Beschwerdeführerin für die Werbekampagne werde auf eine detaillierte
Aufstellung verwiesen. Eine Werbekampagne sei jeweils auf mehrere Jahre
angelegt und die Beschwerdeführerin habe die Absicht, die aktuelle Kampagne
bis mindestens Ende 2003 weiterzuführen. Der Positionierung einer Marke
in der Werbebotschaft (so genannte «integrierte Kommunikation») komme
grösste Bedeutung zu, wobei diese mittel- bis langfristig erfolgen müsse;
mithin sei eine gewisse Kontinuität unabdingbar. Die gegenständliche
Werbekampagne habe Ende 1999 begonnen und müsse durch Multiplizierung
des Grundkonzeptes noch einige Jahre durchgezogen werden, um die
Kommunikation nicht zu zersplittern. Falls die seit Ende 1999 eingeführte
Werbelinie vorzeitig abgebrochen werden müsste, würde sich der
(erzwungene) Konzeptswechsel als kontraproduktiv für die Marke
erweisen. Für die Marke Y ergebe sich daraus ein erheblicher, nicht wieder
gutzumachender Schaden. Falls die Rekurskommission in ihrem Entscheid
zum Ergebnis gelangen sollte, dass überwiegende öffentliche Interessen
gegen den Bestandesschutz sprächen, wäre der Beschwerdeführerin für
den erlittenen Vertrauensschaden nach richterlichem Ermessen eine
Entschädigung zuzusprechen. Jedenfalls müsse der Beschwerdeführerin
zumindest eine Übergangsfrist eingeräumt werden, um weitere Sujets,
basierend auf dem bisherigen Werbekonzept, in den Medien zu lancieren.
J. In der Duplik vom 29. Juni 2001 hält die EAV an den bereits gestellten
Anträgen fest. Der Umstand, dass der Whisky Y von den portraitierten
Barkeepern in den genannten Bars ausgeschenkt werde, vermöge den vom
Gesetz geforderten unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem Produkt
und dessen Eigenschaften in keiner Weise herzustellen. Es gebe keinen
«natürlichen Zusammenhang» zwischen dem Barkeeper und einer bestimmten
8

Spirituose. Die EAV lasse in der Spirituosenwerbung Bildelemente zu, die
Rohstoffe oder Abbildungen aus dem Bereich des Herstellungsprozesses
zeigten, wobei es sich um authentische Darstellungen handeln müsse.
Stelle sich in einem konkreten Fall heraus, dass die Authentizität nicht
gegeben sei (z. B. Darstellung eines Schlosses, das sich nicht im Eigentum
eines Spirituosenherstellers befinde; Abbildung eines Gewässers in
Schottland [«Loch»], dessen Wasser sich wegen des Salzgehaltes nicht für
die Herstellung der fraglichen Spirituose eigne; usw.), so interveniere die
Verwaltung regelmässig. Nationalrat Bäumlin habe in den parlamentarischen
Beratungen die Auffassung vertreten, dass jene Reklame verboten sei, die
eben die erwähnten Assoziationen erwecken möchte, die den Gewinn
eines Lebensgefühls verspricht oder gar einen Gewinn an gefühlsbetonten
zwischenmenschlichen Beziehungen (vgl. AB 1980 N 163).
(Ausführungen zu Markenrecht und Gleichbehandlung der Marktteilnehmer)
K. Nachdem die ALKRK dem Vertreter der Beschwerdeführerin die Duplik der
EAV zur Kenntnisnahme zugestellt hatte, teilte dieser der Rekurskommission
mit Schreiben vom 13. Juli 2001 unaufgefordert mit, dass es ihm bei
der Darstellung der «Barpersonalpraxis» der Verwaltung, die mit der
Werbekampagne für den Wodka Z einen vorläufigen Höhepunkt erreicht
habe, lediglich darum gegangen sei darzustellen, dass das Barpersonal als
Werbeobjekt grundsätzlich zulässig sei.
Aus den Erwägungen:
1.a. (...)
b. (Allgemeines zum Begriff der Verfügung, siehe VPB 63.56 E. 3.1)
Bezüglich der Abgrenzung der Verfügung zu Verwaltungshandlungen
ohne Verfügungscharakter ist anzumerken, dass eine Vielzahl von
Verwaltungshandlungen, anders als eine Verfügung, keine unmittelbaren
Rechtswirkungen haben. So fallen innerdienstliche Anordnungen, amtliche
Berichte und Vernehmlassungen, Auskünfte, Belehrungen, Empfehlungen und
Rechnungsstellungen, Ermahnungen gegenüber Privaten sowie Realakte
und Vollzugshandlungen nicht unbedingt unter den Verfügungsbegriff.
Es ist im Einzelfall abzuklären, ob eine Verfügung vorliegt oder nicht (vgl.
Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts,
3. Aufl., Zürich 1998, S. 177 ff. Rz. 694 ff., mit weiteren Hinweisen). Bezüglich
einer behördlichen Absichtserklärung hat das Bundesgericht im Falle
eines beabsichtigten Transportes, der die festgelegten Ausmasse für
Strassentransporte überschreiten wird, ausgeführt, dass die Auskunft des
Bundesamtes für Polizeiwesen an den Transporteur, die in die Form einer
Verfügung gekleidet war, in klarer Weise die Haltung definiere, die das
Bundesamt künftig einnehmen werde und damit seinen Ermessensspielraum
für die Zukunft einschränke. Daher handle es sich hierbei um eine Verfügung
im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), die unmittelbar Gegenstand einer
Beschwerde sein könne, ohne dass die betroffene Firma die Verweigerung
einer bestimmten Bewilligung hätte abwarten müssen. Somit war auch die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 97 ff.
des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom
16. Dezember 1943 (Bundesrechtspflegegesetz [OG], SR 173.110) zulässig (BGE
114 Ib 190, 191).
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In casu bestand für die Beschwerdeführerin zwar keine gesetzliche
Verpflichtung, vor dem Beginn einer Werbekampagne eine Bewilligung
bezüglich der verwendeten Sujets bei der EAV einzuholen. Sie hat dennoch
die Verwaltung um eine Beurteilung der fraglichen Sujets ersucht und die
Verwaltung hat ihre Ansicht, ob diese von ihr als «statthaft» oder als «nicht
statthaft» angesehen werden, bekannt gegeben. Bereits damit hat die EAV
in klarer Weise ausgesprochen, welche Haltung sie in Zukunft einnehmen
wird, womit auch ihr zukünftiger Ermessensspielraum eingeschränkt wurde.
Zusätzlich hat die EAV am 21. Dezember 2000 eine Verfügung im Sinne
von Art. 5 VwVG erlassen, in der sie der Beschwerdeführerin ausdrücklich
die - Weiterführung der - Werbekampagne für Whisky Y untersagt hat.
Das Bundesgericht ist denn auch im Urteil vom 23. Mai 2001 indirekt
davon ausgegangen, dass es sich vorliegend um eine Verfügung handelt,
ist es doch im Verfahren betreffend die aufschiebende Wirkung auf die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten.
c. (Schutzwürdiges Interesse gegeben, auf die Beschwerde wird eingetreten)
2.a. Nach Art. 105 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen (neuen)
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) ist die Gesetzgebung über Herstellung, Einfuhr, Reinigung
und Verkauf gebrannter Wasser Sache des Bundes. Bei der gesetzlichen
Ausgestaltung der Alkoholordnung hat der Bund insbesondere den
schädlichen Wirkungen des Alkoholkonsums Rechnung zu tragen (Art. 105
BV, Satz 2). Dieser gesundheitspolitische Auftrag war bereits in der bis
zum 31. Dezember 1999 geltenden (alten) Bundesverfassung normiert,
die in Art. 32bis Abs. 2 bestimmte, dass die Gesetzgebung im Bereich des
Alkohols den Verbrauch von Trinkbranntwein und dementsprechend dessen
Einfuhr und Herstellung vermindern sollte. Der hauptsächliche Zweck der
Alkoholordnung liegt im Schutz der öffentlichen Gesundheit; der übermässige
Verbrauch von Branntwein hatte ja die Verfassungsgeber von 1885 und von
1930 zum Handeln bewogen. Jedenfalls muss erkannt werden, dass die
Alkoholordnung mässigend auf den Alkoholkonsum einzuwirken hat, um
die vordringlichste Aufgabe, nämlich die Bekämpfung des Alkoholismus, zu
verwirklichen (vgl. Jean-François Aubert, in Kommentar zur Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Bern 1996, Art. 32bis
BV, Rz. 58 und 114; vgl. auch Entscheid der ALKRK vom 20. August 2001 in
Sachen N. [ALKRK 2000-002] E. 2a).
b. Art. 42b Abs. 1 AlkG weist folgenden Wortlaut auf: «Die Werbung für
gebrannte Wasser darf in Wort, Bild und Ton nur Angaben und Darstellungen
enthalten, die sich unmittelbar auf das Produkt und seine Eigenschaften
beziehen.»
c. (Zu Auslegung und Vorrang der teleologischen Auslegung im
Verwaltungsrecht siehe VPB 62.79 E. 2c bb und VPB 64.115 E. 4b)
d. Die Botschaft des Bundesrates vom 11. Dezember 1978 über die Änderung
des Alkoholgesetzes hält im Zusammenhang mit Werbung für Spirituosen
Folgendes fest (BBl 1979 I 79; Ziff. 246.1):
«Durch das Verbot unsachlicher Angaben und Darstellungen, namentlich
solcher, die der Ware oder ihrem Genuss eine besondere Anziehung verleihen
oder eine Gedankenverbindung mit ideellen Werten hervorrufen, wird der
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exzessiven und suggestiven Werbung entgegengetreten. Die Bestimmung richtet
sich namentlich gegen Anpreisungen - sei es in Wort, Bild und Ton - welche
der Ware einen Nimbus verleihen, der ihr tatsächlich nicht zukommt. Das
Publikum soll nicht zu Vorstellungen verleitet werden, welche die gebrannten
Wasser oder ihren Genuss mit erstrebten materiellen oder ideellen Gütern
in Verbindung bringen. So sollen beispielsweise Slogans wie , , , , usw., aber
auch entsprechende Hintergrund-Illustrationen, wie etwa die Verbindung von
Alkohol mit Berglandschaften, Meeresbrandung, Automobilen, Sport- und
Campingszenen unterbunden werden. Hingegen sind sachliche Angaben, wie
der Name des Herstellers, Importeurs oder Händlers und die Kennzeichnung
der Ware nach Menge, Gradstärke, Herkunft und Alter (Dreistern, VSOP usw.)
gestattet. Zulässig bleiben auch bildliche Darstellungen der Ware, ihrer Rohstoffe
und der Produktionsbetriebe oder -vorgänge.»
e. Im Entscheid vom 13. November 1984 in Sachen M. (ALKRK 281/93, ALKRK
282/93 und ALKRK 296/84) hat die Rekurskommission auf S. 20 Art. 42b Abs. 1
AlkG wie folgt interpretiert:
«Enfin, il est indéniable que le texte finalement adopté, dont il n’est d’ailleurs
pas certain qu’il soit plus restrictif que celui du projet initial, entend prohiber
toute publicité suggestive, qui lie la consommation d’alcool à des valeurs sans
rapport direct avec le produit et ses caractéristiques, en particulier à une
certaine ambiance agréable, de détente, de bien-être. Or, toute représentation
de personnes avec un verre en main - qu’il s’agisse d’ailleurs de camionneurs ou
de femmes en robe de soirée -, même normale et banale, si tant est qu’on puisse
déterminer ce qu’est une scène normale, a auprès de public une valeur évocatrice
et suggestive, d’invitation à la consommation. Il n’est dès lors pas injustifié
de considérer qu’elle va à l’encontre du but poursuivi par la loi, en particulier
sous l’angle du mandat constitutionnel de limitation de la consommation. En
conclusion, eu égard au but poursuivi par le législateur, il n’est pas interdit de
penser que l’article 42 b al. 1 Lalc, s’il ne peut être interprété comme impliquant
une interdiction générale de représenter des personnages, prohibe néanmoins
les illustrations publicitaires mettant en scène des personnes en situation de
consommation et suggérant l’idée que cette consommation est liée, d’une façon
ou d’une autre, à une forme de bonheur ou de plaisir.»
3.a. Der eingelebten Praxis von Verwaltungsbehörden und Gerichten kommt
erhebliches Gewicht zu. Allerdings ist es den Behörden nicht verwehrt, eine
bisher geübte Praxis zu ändern, wenn sie zur Einsicht gelangen, dass eine
andere Rechtsanwendung oder Ermessensbetätigung dem Sinn des Gesetzes
oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Eine solche Praxisänderung
muss sich jedoch auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die um
so gewichtiger sein müssen, je länger die als nicht mehr richtig erkannte
bisherige Praxis befolgt wurde (BGE 127 I 52 E. 3c;BGE 125 II 162 E. 4c/aa, mit
weiteren Hinweisen).
(Voraussetzungen der Praxisänderung, siehe VPB 61.92 E. 2 mit Hinweisen)
b. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes bedeutet, dass die Privaten
Anspruch darauf haben, in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche
Zusicherungen oder in anderes, bestimmte Erwartungen begründendes
Verhalten der Behörden geschützt zu werden (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O.,
11

S. 128 Rz. 526, mit weiteren Hinweisen). Der Vertrauensschutz bedarf
zunächst eines Anknüpfungspunktes. Es muss ein Vertrauenstatbestand,
eine Vertrauensgrundlage vorhanden sein (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., S. 129
Rz. 532, mit weiteren Hinweisen).
(Voraussetzungen des Vertrauensschutzes, siehe VPB 62.48 E. 2c mit
Hinweisen) Die Auskunft ist nur in Bezug auf den Sachverhalt, wie er der
Behörde zur Kenntnis gebracht wird, verbindlich. Ändert sich die tatsächliche
Situation, so hat die Behörde den neuen Sachverhalt zu beurteilen und ist
an ihre früheren Aussagen nicht mehr gebunden. Behördliche Auskünfte
stehen sodann unter dem stillschweigenden Vorbehalt der Rechtsänderung.
Ändert sich die Rechtslage, können sich Private nicht auf eine frühere
Auskunft berufen, es sei denn, die auskunftserteilende Behörde sei für die
Rechtsänderung selber zuständig und die Auskunft sei gerade im Hinblick
auf diese Änderung erteilt worden, oder die Behörde hätte die Pflicht zur
Orientierung auch über die möglichen Rechtsänderungen gehabt (vgl.
Häfelin/Müller, a.a.O., S. 141 Rz. 578 ff., mit weiteren Hinweisen).
c. Wird durch die Änderung einer Regelung festgestellt, dass das
Bedürfnis nach einer Neuordnung besteht, so liegt es grundsätzlich im
öffentlichen Interesse, diese Änderung aufgrund des Legalitätsprinzips
ohne Verzug in Kraft zu setzen, wenn keine besonderen Gründe
dagegen sprechen. Gegebenenfalls kann es verfassungsrechtlich jedoch
geboten sein, eine Übergangsregelung zu erlassen. Das Bundesgericht
hat in seiner bisherigen Rechtsprechung die Notwendigkeit und die
Ausgestaltung von Übergangsbestimmungen in erster Linie nach den
Grundsätzen der rechtsgleichen Behandlung und des Willkürverbots
sowie unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips und des
Vertrauensschutzes beurteilt und im Übrigen die Ausgestaltung einer
angemessenen Übergangsregelung dem Gesetzgeber anheimgestellt, dem
hierbei ein weiter Spielraum des Ermessens zusteht (vgl. BGE 106 Ia 260 E. 4b).
Eine Übergangsordnung soll die Einführung des neuen Rechts ermöglichen
oder erleichtern und den Übergang zwischen altem und neuem Recht mildern.
Sie trägt allfälligen Härten der Betroffenen unter anderem dadurch Rechnung,
dass sie gewisse Bestimmungen der Neuregelung früher oder später in Kraft
treten lässt als den übrigen Erlass, Anpassungsfristen gewährt oder auf andere
Weise für eine stufenweise Einführung strengerer Vorschriften sorgt (BGE 123
II 395 E. 9, BGE 123 II 446 E. 9). Mit Blick auf die sich gegenüberstehenden
Interessen, nämlich das private Kontinuitätsinteresse einerseits und
das öffentliche Interesse, die Neuordnung möglichst bald und in vollem
Umfang wirksam werden zu lassen, andererseits, wird das Fehlen einer
Übergangsregelung in der Rechtsprechung lediglich zurückhaltend als
unzulässig beurteilt. Nur wenn schützenswerte Interessen es gebieten,
kann in einem gewissen Mass bei der Anpassung an das neue Recht auf
bestehende Rechtsverhältnisse Rücksicht genommen werden. Doch ist
von Härtemilderungs- oder Ausnahmeklauseln auch in solchen Fällen
zurückhaltend Gebrauch zu machen (vgl. BGE 123 II 447 E. 9, mit Hinweisen;
vgl. auch Häfelin/Müller, a.a.O., S. 62 f. Rz. 261 ff., mit weiteren Hinweisen).
4.a. Im vorliegenden Fall hält der Wortlaut der Bestimmung von Art. 42b
Abs. 1 AlkG unmissverständlich fest, dass die Werbung für gebrannte Wasser
nur aus Darstellungen bestehen darf, die sich unmittelbar auf das Produkt
12

und seine Eigenschaften beziehen. Die diesbezüglichen Ausführungen in der
Botschaft des Bundesrates zielen offensichtlich darauf ab, Anpreisungen zu
verbieten, die einer Spirituose einen bestimmten - im Publikum als positiv
eingeschätzten - Nimbus zuerkennen. Auf dieser Linie liegt auch das Votum
von alt Nationalrat Bäumlin, dem «Vater» der fraglichen Gesetzesbestimmung,
der verhindern will, dass das Produkt einen Gewinn an Lebensgefühl
verspricht oder gar einen Gewinn an gefühlsbetonten zwischenmenschlichen
Beziehungen (vgl. AB 1980 N 163).
b. Die EAV hat die alkoholrechtlichen Beschränkungen in der Werbung für
gebrannte Wasser, wie dies in Art. 42b AlkG normiert ist, zu vollziehen.
Zu diesem Zweck bietet sie dem Spirituosenhandel die Möglichkeit, der
Koordinationsstelle für den Handel mit gebrannten Wassern zukünftig
geplante Werbemassnahmen zu unterbreiten, die von der Verwaltung auf
deren Übereinstimmung mit den alkoholrechtlichen Werbevorschriften hin
überprüft werden. Gegebenenfalls erlässt die EAV in diesem Zusammenhang
auch Verfügungen, in denen sie konkret bezeichnete Werbemassnahmen
verbietet.
Die EAV hat bei der Bewilligung von Werbemassnahmen im Laufe der Jahre
eine Bewilligungspraxis entwickelt. Werbung, die Spirituosen im Umfeld
von gesellschaftlichen Anlässen und Begegnungsstätten zeigt, war von jeher
untersagt. Die Verwendung von sachlichen Angaben, beispielsweise des
Namens des Herstellers, Importeurs oder Händlers, der Kennzeichnung
der Ware nach Menge, Gradstärke, Herkunft und Alter ist dagegen gestattet.
Zulässig sind weiter bildliche Darstellungen der Ware, ihrer Rohstoffe sowie
der Produktionsvorgänge und -betriebe. Gestützt darauf liess die Verwaltung
die Abbildung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Brennereigewerbes
(z. B. Destillateure) in der Spirituosenwerbung zu.
Die ALKRK hat ihrerseits die alkoholrechtlichen Bestimmungen bezüglich der
Werbung für gebrannte Wasser in einem konkreten Anlassfall im Jahre 1984
dahingehend interpretiert, dass grundsätzlich jede Spirituosenwerbung mit
Personendarstellungen aus dem Konsumbereich verboten wurde. Kernpunkt
der Interpretation war es, Darstellungen von «Personen mit einem Glas in der
Hand», die eine suggestive Wirkung auf das Publikum auszuüben in der Lage
sind, in der Werbung für Spirituosen zu verbieten. Damit hat sie die Praxis der
Verwaltung grundsätzlich für zulässig erklärt.
c. Seit 1999 und vereinzelt schon früher bewilligte die EAV im Sinne einer
Lockerung der bisherigen Bewilligungspraxis auch Darstellungen, die
Barpersonal an ihrem Arbeitsort zeigten, da durch das Mixen von Cocktails
auf der Basis von Spirituosen faktisch ein neues Produkt hergestellt wurde.
Werbung mit Sujets, welche Barpersonal an seinem Arbeitsort porträtierte,
war allerdings gleichzeitig mit der Darstellung von Spirituosen im Umfeld
von Begegnungsstätten bzw. sogar auch mit gesellschaftlichen Anlässen
verbunden, sodass sich daraus ein gewisses Spannungsverhältnis ergab und
sich die Verwaltung Mitte 2000 zu einer Praxisänderung entschloss, wonach
die Abbildung von Barpersonal im Zusammenhang mit der Werbung für
gebrannte Wasser nicht mehr zulässig ist. Nach Ansicht der EAV hat sich
die Werbung mit diesem Personenkreis immer mehr vom Produkt weg
hinein in den Konsumbereich bewegt, die vermittelten Werbebotschaften
waren ihr offensichtlich «zu emotional». Die grundsätzliche Änderung dieser
13

Praxis erfolgte durch die Verwaltung derart, dass ab dem Zeitpunkt der
Praxisänderung keine Ausnahmen von der neuen Linie mehr gemacht wurden.
Die Beschwerdeführerin konnte die ihr bereits bewilligten drei Sujets dagegen
weiterhin verwenden.
d. Da die Beschwerdeführerin angekündigt hat, sie möchte die
Werbemassnahmen im gleichen oder ähnlichen Stil weiterführen
(«Multiplizierung» der Werbekampagne), neue Sujets (anderes Barpersonal an
neuen Standorten) jedoch noch nicht vorliegen, rechtfertigt es sich, die drei
bisher von der EAV der Beschwerdeführerin bewilligten Sujets (drei Inserate,
die in diversen Zeitschriften in der gesamten Schweiz erschienen sind) näher
zu untersuchen. Die Inserate zeichnen sich durch folgenden Aufbau aus:
Es handelt sich jeweils um ein ganzseitiges Inserat, das von einer grossen
schwarz-weiss Photographie als Blickfang dominiert ist (im Format von
ungefähr 18 x 18 cm). Dieses grosse Bild zeigt jeweils einen Barkeeper am
Tresen seiner Bar, wobei sich diese Person «in Pose» wirft. Das heisst, es wird
nicht etwa eine typische Verrichtung während der Arbeit (z. B. Mixen eines
Cocktails) dargestellt, sondern diese Person lehnt sich lässig an den Tresen.
Allen drei Darstellern ist gemeinsam, dass sie - mehr oder weniger - lächeln
und sich bemühen, für einen Betrachter möglichst sympathisch zu erscheinen.
Im Vorder- und Hintergrund sind die typischen Einrichtungen einer Bartheke
(z. B. diverse Arbeitsutensilien wie Sieb, Plateau oder Shaker, ein Zapfhahn
für Bier, zur Präsentation aufgestellte Flaschen, usw.) zu sehen. Teilweise
können jene Flaschen identifiziert werden; bei den konkret erkennbaren
Flaschen handelt es sich entweder um Flaschen mit Whisky Y oder um
Flaschen für andere Produkte der Beschwerdeführerin. Im Vorder- und
Hintergrund ist jeweils auch Mobiliar zu erkennen (z. B. Bartheke, Lampen,
Gestelle für Flaschen, usw.), wie dies für eine Bar typisch ist. Innerhalb
der Darstellung des Barkeepers an seinem Arbeitsplatz befindet sich seine
persönliche Werbeaussage zum beworbenen Produkt («Dem ist nichts mehr
beizufügen», «Inutile d’en rajouter», «Typisch schottisch: Nur was es wirklich
braucht», «Un Ecossais généreux. Que demander de plus?», «Da gibts nichts zu
schütteln», «Ecossais, cela coule de source …»). Rechts unterhalb dieses Bildes
befindet sich in kleiner Schrift ein Hinweis auf den Namen der abgebildeten
Person und deren Arbeitsort («Y bei …, Barkeeper im L. Bar, B.»; «Y servi par
…, Barkeeper du L. Bar à B.», «Y bei …, Barkeeper im Le B., G.», «Y servi par
…, Barkeeper du Le B. à G.», «Y bei …, Chef de bar im La T., Z.», «Y servi par …,
Chef de bar de La T. à Z.»).
Unterhalb dieser grossen Darstellung des Barkeepers steht noch ein weiterer
Raum im Umfang von ungefähr 18 x 8 cm zur Verfügung, der auf folgende Art
und Weise ausgefüllt wird: Von links beginnend sind zwei jeweils ungefähr
5 x 5 cm grosse schwarz-weiss Photographien mit Darstellungen der Y
Flasche oder eines Whiskyglases zu sehen, wobei der Whisky - das heisst
die Flüssigkeit - dadurch hervorgehoben wird, dass diese in brauner Farbe
dargestellt wird. Zum rechten Bildrand hin ist eine Flasche Whisky Y im
Format von ungefähr 4 x 2 cm in Farbe abgebildet. Unter dieser Flasche
befindet sich in markant grösserer Schrift als der restliche Text in diesen
Inseraten die Anpreisung: «Y» (1. Zeile); «Das Gute daran ist das Wahre
darin» (2. Zeile) bzw. «Sa richesse est à l’intérieur» (2. Zeile). Rechts oben -
14

parallel zur grossen schwarz-weiss Photographie - von oben nach unten sind
noch die Internetadresse der Beschwerdeführerin sowie ein Hinweis auf die
Werbeagentur abgebildet.
e.aa. Allen drei Inseraten ist gemeinsam, dass diese jeweils eine für den
Betrachter als sympathisch erscheinende Person darstellen, die für das
Produkt der Beschwerdeführerin mit einer Aussage werben. Im Zentrum
des Inserats steht ein offenbar selbstbewusster und erfolgreicher Barkeeper,
der sich in seiner Arbeitsumgebung sichtlich wohl fühlt. Bei der Auswahl
der Personen hat die Werbeagentur darauf geachtet, sogenannte «schöne
Menschen», die in Aussehen und Auftreten als «Siegertypen» erscheinen,
abzubilden, die als Sympathieträger für das beworbene Produkt auftreten.
Die auf den Photographien erkennbare Einrichtung der Bar entspricht jeweils
einer «klassischen Bar», die - soweit erkennbar - «teuer eingerichtet» ist.
Das Produkt selbst wird im Inserat von einem Betrachter eher als «Anhängsel»
empfunden, dies wenn man die Fläche der grossen schwarz-weiss
Photographie, auf der sich die Darstellung des Barmixers befindet mit der
Fläche für die Darstellung der Gläser und Flaschen vergleicht. An manchen
Stellen auf den grossen schwarz-weiss Photographien sind zusätzlich eher
beiläufig Flaschen von Y zu erkennen.
bb. Das präsentierte Barpersonal hat mit dem Produktionsprozess der
Spirituose selbst nichts zu tun. In den fraglichen Inseraten wird nicht einmal
eine weitere Verarbeitung von Whisky Y zu einem Cocktail oder zu einem
anderen Endprodukt dargestellt. Ein unmittelbarer Zusammenhang in der
Art, dass ein Barkeeper Whisky Y als Getränk zum Konsum vorbereiten
(«ausschenken») würde, ist ebenfalls nicht erkennbar. Wenn nicht gerade
aufgrund der abgebildeten Flaschen bzw. des Textes ein Konnex zu Whisky
Y hergestellt würde, könnte ein unbefangener Betrachter nicht erkennen,
welches Getränk konkret beworben wird.
Die abgebildeten Barszenen im Zusammenhang mit dem schriftlichen Hinweis
auf Whisky Y weisen insgesamt eine Werbebotschaft auf, die einem Betrachter
auf emotionale Weise die Botschaft suggeriert, dass durch den Konsum
des beworbenen Produkts eine hohe Lebensqualität oder andere positive
Empfindungen vermittelt werden. Der Betrachter soll dazu angeregt werden,
in einem als angenehm dargestellten Umfeld - ähnlich wie in den abgebildeten
Lokalen - Whisky Y zu konsumieren (wer diese Spirituose konsumiert,
«gehört dazu»). Auch wenn vorliegend keine konsumierenden Gäste in
den Inseraten dargestellt werden, vermitteln die Bilder eine Stimmung
von positiver Ambiance in einer Begegnungsstätte, die den Bereich einer
sachlichen Information über das Produkt (z. B. Kennzeichnung der Ware
nach Gradstärke, Menge, Alter, usw.) verlassen hat. Eine Sachlichkeit
der gemachten Aussagen (z. B. «Typisch schottisch», «Da gibts nichts zu
schütteln», usw.) ist nur oberflächlich vorhanden. Derartige Aussagen
können auf viele andere Produkte ebenfalls zutreffen und vermitteln keine
konkrete produktspezifische Information über Whisky Y. Die vermittelte
15

Werbebotschaft ist als «emotional» anzusprechen und schafft eine Verbindung
zu ideellen Werten etwa in dem Sinn, als die Werbebotschaft vermittelt wird,
«reiche, schöne und erfolgreiche Menschen» würden Whisky Y konsumieren.
cc. Die ALKRK gelangt zum Schluss, dass sich die drei fraglichen Inserate,
die von der EAV noch unter der Geltung einer anderen Bewilligungspraxis
zugelassen wurden, nicht unmittelbar auf das Produkt und seine
Eigenschaften beziehen. Daher weist diese Werbung nicht mehr den
geforderten engen Zusammenhang zwischen optischer Darstellung des
Produktes bzw. in Worten gefasste Werbeaussage im Inserat und dem
beworbenen gebrannten Wasser auf. Die Verwaltung hat daher mit Grund ihre
«Barpersonalpraxis» im Bereich der Werbung geändert, da mit den fraglichen
Inseraten ideelle Wertvorstellungen hervorgerufen werden sollten. Sinn und
Zweck der zu interpretierenden alkoholrechtlichen Werbebestimmung ist es
gerade, dass die Werbung den sachlichen und den Betrachter informierenden
Bereich (z. B. durch Angabe von Menge, Alter, Grad, usw.) nicht verlässt und
dem Publikum nicht durch die Darstellung eines «Lifestyle», der als positiv
und erstrebenswert vermittelt wird, die Botschaft vermittelt wird, der Konsum
der fraglichen Spirituose sei das anzustrebende Ziel.
Der Bund hat den in der Verfassung vorgegebenen Auftrag, den schädlichen
Wirkungen des Alkoholkonsums Rechnung zu tragen. Der Grundgedanke
der Alkoholrechtsordnung, die sich ebenfalls in den Werbevorschriften
für gebrannte Wasser niederzuschlagen hat, ist es, den Konsum gerade
im Sinne dieser gesundheitspolitischen Zielsetzung zu verringern. Im
Sinne dieser Wertung ist es nicht zu beanstanden, wenn die Verwaltung die
Werbevorschriften für Spirituosen grundsätzlich einschränkend auslegt und
keine Werbung aus dem Konsumbereich zulässt. Das Abgrenzungskriterium,
wonach für Spirituosenwerbung nur der Produktionsbereich bis zu dessen
Abschluss dargestellt werden darf, wobei die dabei gemachten Angaben
naturgemäss wahr sein müssen, stellt ein taugliches Kriterium dar, um zu
verhindern, dass sich die Werbung für gebrannte Wasser nur unmittelbar auf
das Produkt und seine Eigenschaften bezieht.
Die Beschwerdeführerin hatte die erklärte Absicht, die bisherige Werbelinie
in gleicher bzw. ähnlicher Form weiterzuführen. Die EAV hat deren
Weiterführung im Sinne der neuen - restriktiveren - Praxis aus sachlichen
Gründen untersagt. Insgesamt ist daher die Beschwerde im Hauptpunkt
abzuweisen.
5. Auch mit den weiteren Einwendungen vermag die Beschwerdeführerin
nicht durchzudringen.
a. Die Beschwerdeführerin hat im Jahre 2000 keine vollständig vorbereitete
Werbekampagne, die sich angeblich über mehrere Jahre hinziehen sollte,
der EAV zur vorgängigen Bewilligung eingereicht, sondern sie hat vielmehr
zuerst ein Sujet und zu einem späteren Zeitpunkt zwei weitere Sujets (jeweils
mit mehreren Textvarianten) der Verwaltung vorgelegt. Sie konnte im
Beschwerdeverfahren keinen Nachweis dafür erbringen, dass sie die EAV
auf ihre Absicht hingewiesen hätte, in ähnlicher Art und Weise wie die drei
ersten Sujets mit ihrer Werbeidee in den folgenden Jahren fortzufahren. Die
Beschwerdeführerin hat der Verwaltung ihre Sujets immer schrittweise
zur Bewilligung eingereicht. Dieser Umstand mag zwar auch dadurch
begründet sein, dass Werbekampagnen erst anhand laufend eingeholter
16

Marktforschungsergebnisse weiterentwickelt werden und daher zu Beginn
noch keine «fertige» Werbekampagne, die dann durch einige Jahre hindurch
umgesetzt wird, präsentiert werden kann, doch hat die EAV eben nur drei
einzelne Sujets (mit mehreren Textvarianten) bewilligt.
Die von der Verwaltung erteilte Auskunft hinsichtlich der alkoholrechtlichen
Zulässigkeit der geplanten Werbevorhaben bezog sich daher naturgemäss
nur auf die konkret zur Bewilligung eingereichten drei Sujets. Ein
weitergehender Sachverhalt (zusätzliche Sujets oder gar das Grundkonzept
einer beabsichtigten mehrjährigen Werbekampagne auf der Basis einer
Werbeidee) wurde der EAV durch die Beschwerdeführerin gar nie zur
Bewilligung unterbreitet. Daher kann sich die Beschwerdeführerin nicht
mit Erfolg auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen, besteht doch
eine tragfähige Vertrauensgrundlage nur hinsichtlich des der Verwaltung
zur Kenntnis gebrachten Sachverhaltes, da eine behördliche Auskunft nur
in Bezug auf den Sachverhalt, wie er dieser zur Kenntnis gebracht wird,
verbindlich werden kann. Damit liegt bereits eine Grundvoraussetzung für
die Anwendung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes zu Gunsten der
Beschwerdeführerin nicht vor und die Beschwerde ist auch in diesem Punkt
abzuweisen.
b. Mit ihrem Eventualantrag verlangt die Beschwerdeführerin, es sei ihr
eine Übergangsfrist für die Beibehaltung der bisherigen Werbelinie (mit
zusätzlichen Sujets) einzuräumen. In diesem Punkt ist festzuhalten, dass
es ihr weiterhin unbenommen bleibt, die bisher bewilligten drei Sujets
im Rahmen der erteilten Bewilligung weiter zu verwenden. Selbst als die
Beschwerdeführerin von der EAV noch vor der Praxisänderung aufgefordert
wurde, der Verwaltung neue Sujets zur Bewilligung einzureichen, kam
sie dieser Aufforderung nicht nach, da sie meinte, eine Produktion auf
Vorrat mache für sie keinen Sinn. Die Beschwerdeführerin hat in ihrem
Beschwerdeantrag auf Zuerkennung einer Übergangsfrist nicht angeführt,
welche konkreten Werbemassnahmen (z. B. welche bestimmten neuen Sujets)
sie während eines genau bezeichneten Zeitraumes (allenfalls bis in das Jahr
2003?) bewilligt haben möchte.
Auszugehen ist vom Grundsatz, dass eine Praxisänderung durch
die Verwaltung ohne Verzug in Kraft zu setzen und das Fehlen einer
Übergangsregelung lediglich mit Zurückhaltung als unzulässig zu beurteilen
ist. Eine rasche Einführung einer Neuregelung drängt sich in der Regel
im Wirtschaftsrecht auf, wo die staatlichen Massnahmen häufig in den
Wirtschaftsablauf eingreifen und der damit verfolgte Zweck schnell
durchgesetzt werden muss, um Missbräuchen vorzubeugen (BGE 123 II
446 E. 9, mit Hinweis). In casu hat die EAV die Praxisänderung ab dem
Zeitpunkt der Einführung konsequent durchgesetzt, das heisst keine neuen
Bewilligungen nach der alten Praxis mehr erteilt. Die Beschwerdeführerin
konnte denn auch kein einziges Beispiel für ein entgegengesetztes Vorgehen
der Verwaltung nachweisen. Die EAV hat naturgemäss ein Interesse, die
Neuordnung rasch und in vollem Umfang sofort wirksam werden zu
lassen. Bei einer Abwägung der öffentlichen Interessen der Verwaltung
mit den privaten Interessen der Beschwerdeführerin (z. B. hinsichtlich
Konzeptswechsel in der Werbelinie für die Marke Y) gelangt die ALKRK
zur Auffassung, dass die EAV der Beschwerdeführerin bereits durch den
Umstand, dass diese die bereits bewilligten drei Sujets weiterhin in der
17

Spirituosenwerbung verwenden kann, in ausreichendem Umfang eine
Übergangsregelung zugestanden hat. Das Begehren der Beschwerdeführerin
um Bewilligung einer weitergehenden Übergangsregelung ist daher
abzuweisen.
c. (Erläuterungen zum Markenrecht)
d. (Erläuterungen zur Gleichbehandlung der Marktteilnehmer)
18

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 66.45 - Entscheid der Eidgenössischen Alkoholrekurskommission vom 9. November
2001 in Sachen X AG [ALKRK 2001-002]).
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2002
Année
Anno
Band
66
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