ch_vb · JAAC 66.104 · 2002-02-27 · de


JAAC 66.104
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission
für Spielbanken vom 31. August 2001 in Sachen
Firma X. [003/00]; die gegen diesen Entscheid
erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde
vom Bundesgericht mit Urteil vom 27. Februar 2002
[2A.494/2001] abgewiesen.
Art. 3 LMJ. Art. 60 OLMJ. Art. 1 OJH du 13 mars 2000. Délimitation entre
les appareils à sous servant aux jeux de hasard et ceux servant aux jeux
d’adresse.
- La LMJ (art. 3) et ses ordonnances d’exécution (art. 60 OLMJ, art. 1
OJH) laissent à la Commission fédérale des maisons de jeu (CFMJ) une
certaine latitude de jugement dans la délimitation entre les appareils
à sous servant aux jeux de hasard et ceux servant aux jeux d’adresse
(consid. 3 et 4a).
- En l’espèce, la Commission fédérale de recours en matière de
maisons de jeu fait preuve d’une certaine retenue dans le contrôle de
l’application des dispositions relevantes (consid. 4b).
- Etant donné le but de la législation sur les maisons de jeu, le fait que
la CFMJ ait qualifié l’appareil examiné d’appareil à sous servant aux
jeux de hasard n’est pas critiquable; en raison de ses caractéristiques,
il est difficile de le ranger clairement dans l’une des deux catégories
légales (consid. 5d-e).
- Procédure pour la désignation des experts par la CFMJ; applicabilité
de la PA. Droit pour les parties de collaborer à la procédure; possibilité
de formuler des objections à l’encontre de l’expert externe que la
Commission se propose de nommer (consid. 6).
1

Art. 3 SBG. Art. 60 VSBG. Art. 1 GSV vom 13. März 2000. Abgrenzung von
Glücksspiel- und Geschicklichkeitsspielautomaten.
- Das SBG (Art. 3) und das ausführende Verordnungsrecht
(Art. 60 VSBG, Art. 1 GSV) eröffnen der Eidgenössischen
Spielbankenkommission (ESBK) bei der Abgrenzung von
Glücksspiel- und Geschicklichkeitsspielautomaten einen gewissen
Beurteilungsspielraum (E. 3 und 4a).
- Die Eidgenössische Rekurskommission für Spielbanken übt
im vorliegenden Fall bei der Überprüfung der Anwendung der
einschlägigen Bestimmungen eine gewisse Zurückhaltung (E. 4b).
- Angesichts des Zwecks der Spielbankengesetzgebung ist es nicht
zu beanstanden, dass die ESBK das geprüfte Gerät, das sich wegen
seiner Eigenschaften einer eindeutigen Zuordnung zu einer der beiden
gesetzlichen Kategorien entzieht, als Glücksspielautomaten eingestuft
hat (E. 5d-e).
- Vorgehen der ESBK bei der Bestellung des Experten; Anwendbarkeit
des VwVG. Mitwirkungsrechte der Verfahrensbeteiligten; Möglichkeit,
Einwendungen gegen den in Aussicht genommenen externen Experten zu
erheben (E. 6).
Art. 3 LCG. Art. 60 OCG. Art. 1 OGAz del 13 marzo 2000. Delimitazione
tra apparecchi automatici per i giochi d’azzardo e apparecchi
automatici per i giochi di destrezza.
- La LCG (art. 3) e le sue ordinanze d’esecuzione (art. 60 OCG, art. 1
OGAz) lasciano alla Commissione federale delle case da gioco (CFCG)
una certa latitudine di giudizio nella delimitazione tra apparecchi
automatici per i giochi d’azzardo e apparecchi automatici per i giochi
di destrezza (consid. 3 e 4a).
- Nel caso concreto, la Commissione federale di ricorso delle case da
gioco controlla con un certo riserbo l’applicazione delle disposizioni
rilevanti (consid. 4b).
- Visto lo scopo della legislazione sulle case da gioco, non è criticabile
il fatto che la CFCG abbia qualificato l’apparecchio in esame quale
apparecchio automatico per i giochi d’azzardo; per via delle sue
caratteristiche, questi non può essere chiaramente classificato in una
delle due categorie legali (consid. 5d-e).
- Procedimento della CFCG per la designazione degli esperti;
applicabilità della PA. Diritto per le parti di collaborare alla procedura;
possibilità di presentare obiezioni contro l’esperto esterno che la
Commissione intende nominare (consid. 6).
2

Zusammenfassung des Sachverhalts:
A.
Die Firma X. ersuchte im Juni 2000 die Eidgenössische
Spielbankenkommission (im Folgenden: ESBK), den Geldspielautomaten
«StarBall» als Geschicklichkeitsspielapparat zu qualifizieren und zuzulassen.
Das Sekretariat der ESBK prüfte den bei ihr deponierten Geldspielautomaten.
Dabei wurde der externe Experte W. beigezogen.
B.
Gestützt auf die «Analyse des Geldspielautomaten StarBall» (vom
23. November 2000) lehnte die ESBK das Gesuch der Firma X. mit Verfügung
vom 23. November 2000 ab. Die ESBK qualifizierte den Apparat «StarBall»
als Glücksspielautomaten und untersagte das Aufstellen und den Betrieb von
Geräten dieses Typs. Zur Begründung führte die ESBK im Wesentlichen an,
das geprüfte Gerät verfüge über einen Regelungsmechanismus, der dafür
sorge, dass das Schwierigkeitsniveau und damit der Gewinn oder Verlust eines
Spielers von den vorangehenden Spielen anderer Spieler abhänge.
C.
Mit Schreiben vom 18. Dezember 2000 erhob die Firma X. bei
der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken (hiernach:
Rekurskommission) Beschwerde. Sie stellt den Antrag, der Geldspielautomat
«StarBall» sei als Geschicklichkeitsspielautomat, mit Auszahlung, zuzulassen.
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an, die
ESBK habe nicht berücksichtigt, dass für die Erzielung von Gewinnpunkten
allein die Geschicklichkeit massgebend sei. Der Grad der erforderlichen
Geschicklichkeit werde durch die Spielergemeinschaft bestimmt. Innerhalb
der Spielergemeinschaft werde nach der Geschicklichkeit differenziert. Die
Spielergemeinschaft erhalte immer dieselbe Auszahlungsquote, nämlich 85%.
D.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 15. März 2001 beantragt die ESBK
die Abweisung der Beschwerde. Eine vorgegebene Auszahlungsquote sei
bei einem Geschicklichkeitsspielautomaten ein Widerspruch in sich. Die
Geschicklichkeit der Spieler werde durch derartige regelnde Eingriffe
verdrängt.
Die Eidgenössische Rekurskommission für Spielbanken weist die Beschwerde
ab.
Aus den Erwägungen:
1.
(…)
2.
Zum Sachverhalt
a.
Die Rekurskommission hat den rechtserheblichen Sachverhalt von
Amtes wegen festzustellen (Art. 12 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 [VwVG], SR 172.021). Der Untersuchungsgrundsatz gilt
dabei nicht uneingeschränkt. Zu berücksichtigen sind die Dispositionsmaxime,
das Erfordernis der Begründung einer Rechtsschrift, die objektive Beweislast
sowie die richterlichen Obliegenheiten und die Mitwirkungspflichten
der Parteien auf Grund der Regeln betreffend die Sachverhaltsabklärung
und Beweiserhebung. Die Rekurskommission hat ungeachtet allfälliger
Mitwirkungspflichten ihrer Untersuchungspflicht nachzukommen. Sie ist
aber nicht verpflichtet, über die tatsächlichen Vorbringen der Parteien
hinaus den Sachverhalt vollkommen neu zu erforschen. Sie nimmt
zusätzliche Abklärungen nur vor, wenn hierzu hinreichender Anlass
besteht (vgl. André Moser / Peter Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen
3

Rekurskommissionen, Basel / Frankfurt a.M. 1998, S. 16 f.). (…) Die für die
Beurteilung des vorliegenden Falls relevanten Gesichtspunkte sind auf Grund
der Akten und der Instruktionsverhandlung mit Augenschein hinreichend
geklärt. Die Anordnung einer gerichtlichen Expertise erübrigt sich somit.
Eine gutachterliche Abklärung wurde denn auch seitens der Parteien nicht
beantragt.
b.
Für die Rekurskommission steht nach abgeschlossener
Sachverhaltsermittlung fest:
- Der Spielablauf wird im Analysebericht korrekt beschrieben. Das Spiel
am Automaten «StarBall» erfordert Geschicklichkeit. Die im Spielablauf
eingebauten Zufallskomponenten sind nicht allein spielentscheidend. Ein
Lerneffekt ist gegeben.
- Ein so genannter Regelungsmechanismus bewirkt, dass das
Schwierigkeitsniveau, je nach den vorangegangenen Spielergebnissen,
erhöht bzw. herabgesetzt wird. Zu diesem Zweck wird nach jedem Spiel
die Differenz zwischen den tatsächlichen Auszahlungen und der im Voraus
definierten Normausschüttung (im Fall des geprüften Apparats: 85%) erhoben.
Die Anpassung des Schwierigkeitsniveaus erfolgt automatisch jeweils vor
Beginn eines neuen Spiels, d. h. nicht während eines laufenden Spiels. Die
Gewinnwahrscheinlichkeit hängt somit einerseits von der Geschicklichkeit
des Spielers ab, andererseits vom Schwierigkeitsniveau, auf dem sich das
Gerät gerade befindet, d. h. von den vorgängigen Spielen und den dabei
getätigten Auszahlungen. Bei gleichbleibender Geschicklichkeit steigt die
Schwierigkeit (bis zu einer technisch bedingten Obergrenze). Auch bei hohem
Schwierigkeitsniveau ist es grundsätzlich möglich, den Automaten zu «leeren».
Die Höhe des Hauptgewinns ist durch die Geschicklichkeit nicht beeinflussbar.
- Im so genannten Skilltest-Modus kann das Gerät gegen Entrichtung eines
reduzierten Einsatzes (im Fall des geprüften Geräts: zwanzig Rappen statt
ein Franken) ohne Gewinnmöglichkeit getestet werden. Der Skilltest-Modus
erlaubt es den Spielern, ihre Geschicklichkeit zu erproben. Auch ist es mit
Hilfe dieses Testmodus prinzipiell möglich (wenn auch für ungeübte Spieler
nicht einfach), den Schwierigkeitsgrad abzuschätzen, auf dem sich der
Automat aktuell befindet. Eine Möglichkeit, den aktuellen Schwierigkeitsgrad
direkt abzulesen, gibt es nicht. Spiele im Skilltest-Modus haben keinen Einfluss
auf das Schwierigkeitsniveau.
c.
(…)
3.
Zur Abgrenzung von Glücksspiel- und
Geschicklichkeitsspielautomaten
a.
(…)
b.
Die schweizerische Spielbankengesetzgebung unterscheidet
bei den Geldspielautomaten zwischen Geschicklichkeitsspielautomaten
und Glücksspielautomaten. Diese Unterscheidung ist von erheblicher
Bedeutung. Denn Glücksspielautomaten dürfen gemäss Art. 4 des
Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken
(Spielbankengesetz [SBG], SR 935.52) nur in konzessionierten Spielbanken
betrieben werden, wenn man von der befristeten Ausnahmeregelung
für bestimmte Apparate gemäss Art. 60 Abs. 2 SBG absieht. Über die
4

Zulassung von Geschicklichkeitsspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit
entscheiden demgegenüber gemäss Art. 106 Abs. 4 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) die
Kantone.
Die Geschicklichkeitsspielautomaten werden in der genannten
Verfassungsbestimmung zwar ausdrücklich erwähnt, jedoch nicht näher
definiert. Das Spielbankengesetz befasst sich mit der Frage der Abgrenzung
der beiden Geldspielautomaten-Kategorien in Art. 3:
- Glücksspielautomaten sind danach Geldspielautomaten, bei denen der
Gewinn bzw. geldwerte Vorteil «ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt»
(Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 SBG).
- Geschicklichkeitsspielautomaten sind Geldspielautomaten, bei denen der
Gewinn «von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt» (Art. 3 Abs. 3 SBG).
Diese Legaldefinitionen orientieren sich an den Begriffsbestimmungen in der
früheren, per 1. April 2000 aufgehobenen Verordnung des Bundesrates vom
22. April 1998 über die Geldspielautomaten (Geldspielautomatenverordnung
[GSAV], AS 1998 1518, früher SR 935.522). Mit dieser Verordnung, die sich
auf das frühere Spielbankengesetz (Bundesgesetz vom 5. Oktober 1929
über die Spielbanken, AS 10 280) stützte, wurde eine Praxisverschärfung
bei der Homologierung von Geschicklichkeitsspielautomaten verwirklicht,
die von den Bundesbehörden im April 1996 in Aussicht gestellt worden
war (zur Zulässigkeit vgl. BGE 125 II 152). Aus den Materialien zum
neuen Spielbankengesetz geht hervor, dass der Gesetzgeber mit der
Neufassung der gesetzlichen Definitionen ein Wiederaufleben der vor dieser
Praxisverschärfung geübten, grosszügigen Zulassungspraxis verhindern wollte
(vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über das Glücksspiel und
über die Spielbanken vom 26. Februar 1997, BBl 1997 III 169).
c.
Von der Konzeption des Gesetzes her sind die beiden genannten
Definitionen komplementär. Ein Geldspielautomat ist entweder ein
Geschicklichkeitsspielautomat oder ein Glücksspielautomat. Das Gesetz
klärt die Frage der Abgrenzung zwischen den beiden komplementären
Kategorien allerdings nicht abschliessend. (…) Die vom Gesetzgeber gewählten
Legaldefinitionen mit ihren unbestimmten Rechtsbegriffen erfüllen ihren
Zweck - die Abgrenzung der beiden Kategorien von Geldspielautomaten - nur
unvollkommen.
Dessen war sich der Gesetzgeber bewusst. Er übertrug dem Bundesrat in
Art. 3 Abs. 4 SBG ausdrücklich die Aufgabe, Vorschriften über die Abgrenzung
zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspielautomat zu erlassen. Der
Bundesrat nahm sich dieser Aufgabe in Art. 60 der Verordnung vom
23. Februar 2000 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankenverordnung
[VSBG], SR 935.521) an. Diese Vorschrift bestimmt (in Anlehnung an die
Kriterien gemäss Art. 2 GSAV, bis Ende März 2000 in Kraft):
«Art. 60 Abgrenzungskriterien
Das Departement legt die Kriterien fest, nach denen die
Geschicklichkeitsspielautomaten von den Glücksspielautomaten abgegrenzt
werden. Es berücksichtigt dabei namentlich, ob die Entscheidung über
5

den in Aussicht gestellten Geldgewinn oder anderen geldwerten Vorteil in
unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers
abhängt oder ob sie ganz oder überwiegend auf Zufall beruht.»
Art. 60 VSBG fügt der gesetzlichen Definition des
Geschicklichkeitsspielautomaten ein präzisierendes Element hinzu
(«in unverkennbarer Weise»). Die gesetzliche Charakterisierung des
Glücksspielautomaten wird allerdings in der Verordnung unverändert
übernommen. Die Abgrenzungsfrage wird somit auch hier nicht abschliessend
geklärt. Immerhin legt Art. 61 VSBG fest, dass beim Entscheid über die
Qualifizierung eines Spielautomaten auch zu berücksichtigen ist, ob sich der
Automat «zum Glücksspiel eignet oder leicht zum Glücksspiel verwenden
lässt».
d.
(Ausführungen zu Art. 1 und Art. 19 der Verordnung des
Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements [EJPD] vom 13. März 2000
über Überwachungssysteme und Glücksspiele, Glücksspielverordnung [GSV],
AS 2000 893: Den dort genannten Kriterien ist ebenfalls keine abschliessende
Antwort auf die Abgrenzungsfrage zu entnehmen.)
e.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Gesetzgeber sich der
Abgrenzungsfrage zwar angenommen hat, dass er sie aber nicht selbst
abschliessend entscheiden wollte. Die ausführenden Verordnungen fügen
den gesetzlichen Legaldefinitionen gewisse Elemente hinzu, aber auch sie
nehmen die Abgrenzung nicht abschliessend vor. Unter dem Aspekt der
Rechtssicherheit und der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns mag dies als
nicht sonderlich befriedigend erscheinen. Diese nicht restlos klare Rechtslage
muss aber hingenommen werden, da bisher alle Bemühungen, eine scharfe
Trennlinie zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspiel zu ziehen, gescheitert
sind (vgl. Paul Richli in Kommentar aBV, Art. 35, Rz. 3).
4.
Zur Entscheidungssituation der ESBK und zur Kognition der
Rekurskommission
a.
Gemäss Art. 61 VSBG obliegt es der ESBK, Glücksspielautomaten
von Geschicklichkeitsspielautomaten abzugrenzen. Da dem Gesetz
mit seinen unbestimmten Rechtsbegriffen und den ausführenden
Verordnungsbestimmungen, wie gesehen, keine klaren Anhaltspunkte
entnommen werden können, eröffnet sich der ESBK ein gewisser Auslegungs-
und Konkretisierungsspielraum, wenn auch - entgegen der Auffassung der
ESBK (…) - kein Ermessen im herkömmlichen verwaltungsrechtlichen Sinn. Im
Merkblatt «Abgrenzungskriterien bei Geldspielen und Geldspielautomaten»
vom 15. September 2000 listet die ESBK sechs Kriterien auf, die ihr bei der
Abgrenzung als Indizien dienen sollen. Diese Kriterien sind die Spieldauer, der
Unterhaltungscharakter, der Lerneffekt, die Steuerung (Zufallsabhängigkeit),
die Suchtgefahr und die Missbrauchsgefahr. Das Erfüllen oder Fehlen eines
oder mehrerer dieser Kriterien führt gemäss Merkblatt nicht zwingend dazu,
dass ein Spiel als Geschicklichkeits- bzw. Glücksspiel einzustufen ist.
b.
Im Beschwerdeverfahren vor der Rekurskommission für Spielbanken
kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie, von einer hier
nicht einschlägigen Ausnahme abgesehen, die Unangemessenheit gerügt
werden (vgl. Art. 49 VwVG). Die Rekurskommission ist verpflichtet, ihre
6

Kognition voll auszuschöpfen (vgl. Moser / Uebersax, a.a.O., S. 60). Dies hindert
die Rekurskommission nicht, bei der Überprüfung einer angefochtenen
Verfügung unter Umständen eine gewisse Zurückhaltung zu üben und der
Vorinstanz einen gewissen Beurteilungsspielraum zuzugestehen. Eine solche
Zurückhaltung erachten Rechtsprechung und Lehre namentlich dann als
statthaft (Nachweise bei Moser / Uebersax, a.a.O., S. 61; Ulrich Häfelin / Georg
Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, N.
369 ff.),
- wenn technische Fragen zu würdigen sind, deren Beurteilung im
Grenzbereich zwischen Rechtsanwendung und Ermessensbetätigung liegen,
- wenn es um die Überprüfung der Auslegung und Anwendung unbestimmter
Rechtsbegriffe durch die Vorinstanz geht und diese den örtlichen, technischen
oder persönlichen Verhältnissen näher steht als die Beschwerdeinstanz.
Der Rekurskommission erscheint es im vorliegenden Fall angebracht, bei der
Überprüfung der Anwendung der Bestimmungen über die Abgrenzung von
Geschicklichkeitsspielautomaten und Glücksspielautomaten eine gewisse
Zurückhaltung zu üben und der ESBK - als der für die Konkretisierung und
Anwendung des Gesetzes primär zuständigen, unabhängigen Fachinstanz (vgl.
Art. 93 VSBG) - einen gewissen Beurteilungsspielraum zuzugestehen.
5.
Folgerungen für den vorliegenden Fall
a.
(…)
b.
(Der Apparat «StarBall» entzieht sich wegen seiner Eigenschaften
einer eindeutigen Zuordnung zu einer der beiden gesetzlichen Kategorien
von Geldspielautomaten.) Ob ein Gewinn erzielt wird, hängt zwar auf
der einen Seite entscheidend von der Geschicklichkeit des Spielers
ab; die im Spielablauf eingebauten Zufallskomponenten sind, wie der
Analysebericht festhält, nicht spielentscheidend. Auf der anderen Seite hängt
die Gewinnwahrscheinlichkeit aber doch nicht allein von der Geschicklichkeit
des Spielers ab, da der Schwierigkeitsgrad - im Interesse einer im Voraus
definierten Auszahlungsquote - vor jedem Spiel angepasst wird. Bei gleicher
Geschicklichkeit kann die Gewinnwahrscheinlichkeit an einem Tag höher, am
andern Tag niedriger sein, je nach den vorangegangenen Spielergebnissen.
Bei einem erfolgreichen Spieler, der mit gleichbleibender Geschicklichkeit
spielt, wird der Schwierigkeitsgrad laufend nach oben angepasst. Ein weniger
geschickter Spieler kann unter Umständen - wenn der Schwierigkeitsgrad
gerade tief ist - besser wegkommen als ein geschickter Spieler. So gesehen
hängt der Gewinn nicht «in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit
des Spielers» ab, wie Art. 60 VSBG (in Konkretisierung von Art. 3 Abs. 3 SBG)
verlangt. Umgekehrt kann man aber auch nicht sagen, dass der Gewinn bzw.
geldwerte Vorteil «ganz oder überwiegend vom Zufall» abhängt, was gemäss
Art. 3 SBG und Art. 60 VSBG für den Glücksspielautomaten kennzeichnend ist.
Der von der ESBK angerufene Art. 1 Bst. a GSV scheint auf den ersten Blick
gegen eine Qualifizierung als Geschicklichkeitsspielautomat zu sprechen.
Danach liegt ein Geschicklichkeitsspielautomat «namentlich vor, wenn:
a. geschickte Spielerinnen oder Spieler einen höheren Gewinn erzielen
können als weniger geschickte; […].» Die Auslegung der Bestimmung
durch die ESBK ist allerdings nicht zwingend. Denn Art. 1 GSV schliesst
7

es, wie der Einleitungssatz zeigt («namentlich»), nicht aus, dass auch
ein Apparat, der die Kriterien der Bst. a-c nicht erfüllt, gleichwohl als
Geschicklichkeitsspielautomat eingestuft werden kann.
c.
Nichts Schlüssiges lässt sich für die Beurteilung des vorliegenden
- neuartigen - Falls aus den älteren Entscheidungen des Bundesgerichts
ableiten, welche in der Beschwerdeschrift bzw. in der Beschwerdeantwort
angeführt werden (BGE 97 I 748, BGE 101 Ia 336, BGE 106 Ia 192; Urteil
1A.261/1999 vom 23.3.2000). Auch die im Merkblatt vom 15. September 2000
angeführten Kriterien lassen keinen eindeutigen Schluss zu. So spricht etwa
der Lerneffekt eher für eine Qualifizierung als Geschicklichkeitsspielautomat,
die unter Umständen sehr kurze Spieldauer und der wenig ausgeprägte
Unterhaltungscharakter eher dagegen.
d.
Anhaltspunkte ergeben sich hingegen aus Zweck und System des
Spielbankengesetzes. Gemäss seinem Zweckartikel hat das Spielbankengesetz
unter anderem zum Ziel, den sozialschädlichen Auswirkungen des
Spielbetriebs vorzubeugen (Art. 2 Abs. 1 Bst. c SBG). Aus diesem
Grund bestimmt das Gesetz, dass Glücksspiele nur in konzessionierten
Spielbanken angeboten werden dürfen (Art. 4 Abs. 1 SBG), welche
strengen gesetzlichen Anforderungen genügen müssen und einer
weit reichenden staatlichen Aufsicht unterstehen (vgl. Art. 7 ff. SBG).
Geschicklichkeitsspielautomaten unterstehen demgegenüber wegen ihres
geringeren Gefährdungspotenzials nicht demselben strengen Regime.
Der Betrieb von Geschicklichkeitsspielautomaten ist zwar nicht ohne
weiteres erlaubt, sondern nur unter den durch die kantonale Gesetzgebung
festgelegten Bedingungen; die Kantone dürfen gemäss Rechtsprechung des
Bundesgerichts sogar ein generelles Verbot verhängen (vgl. z. B. BGE 101
Ia 336 ff., BGE 106 Ia 191 ff., BGE 120 Ia 120 ff.). Das rechtliche Regime für
Geschicklichkeitsspielautomaten ist indessen gesamthaft gesehen weit weniger
streng als jenes für Glücksspielautomaten.
e.
Wenn die ESBK im Verfahren gemäss Art. 58 ff. VSBG entscheidet,
ob ein Geldspielautomat als Geschicklichkeitsspielautomat oder als
Glücksspielautomat zu qualifizieren ist, so spricht sie sich damit zugleich
darüber aus, unter welchen äusseren Rahmenbedingungen ein Einsatz des
Geräts in Betracht kommt: ob nur innerhalb oder auch ausserhalb einer
konzessionierten Spielbank. Im vorliegenden Fall bedeutet der Entscheid
der ESBK, dass der Automat «StarBall» ausserhalb einer konzessionierten
Spielbank nicht betrieben werden darf.
Dieser Entscheid ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Zwar erfordert der Automat «StarBall» ein beträchtliches Mass an
Geschicklichkeit. Der Skilltest-Modus erlaubt es, die Geschicklichkeit
zu erproben. Auch ist es prinzipiell möglich, das Schwierigkeitsniveau
abzuschätzen, auf dem sich der Apparat aktuell befindet.
Für den Spieler, namentlich für den neu hinzutretenden, ist jedoch nicht
ohne weiteres erkennbar, dass das Gerät auf Grund des so genannten
Regelungsmechanismus wechselnde Anforderungen stellt. Angesichts
der nicht ohne weiteres durchschaubaren Dynamik des Spiels ist es nicht
ausgeschlossen, dass sich der erfolgreiche Spieler wie der erfolglose Spieler zu
fortgesetztem Spiel verleiten lassen. Auch ist nicht von der Hand zu weisen,
8

dass der Apparat jene Spieler, die den Regelungsmechanismus durchschauen,
dazu verleiten kann, über längere Zeit im Spiellokal zu verharren, um das
Gerät zu beobachten und um aus dem Erfolg oder Misserfolg der Spielenden
Rückschlüsse für die eigenen späteren Gewinnchancen zu ziehen.
In Anbetracht der Zielsetzung des Gesetzes und der Eigenschaften des
Apparats sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der ESBK im
vorliegenden Fall ein gewisser Beurteilungsspielraum zugebilligt werden
kann, ist es nicht zu beanstanden, wenn die ESBK den Geldspielautomaten
«StarBall» als Glücksspielautomaten einstuft und somit den Betrieb des
Apparats ausserhalb einer konzessionierten Spielbank unterbindet. Die
einschlägigen Bestimmungen des SBG, der VSBG und der GSV werden
durch die angefochtene Verfügung der ESBK nicht verletzt. Entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin besteht kein Widerspruch zwischen
dieser rechtlichen Würdigung des Apparats und der (auch von der ESBK nicht
bestrittenen) Tatsachenfeststellung, dass die Gewinnwahrscheinlichkeit von
der Geschicklichkeit abhängig ist.
f.
Dass die Verfügung der ESBK hier im Ergebnis bestätigt wird,
bedeutet nicht, dass jeder künftig zur Prüfung gelangende Apparat, der nicht
ohne weiteres in die gesetzlichen Kategorien eingeordnet werden kann, «im
Zweifel» als Glücksspielautomat einzustufen ist. Zwar dürfte es, wie das
Bundesgericht schon im Jahr 1975 feststellte (BGE 101 Ia 343), schwierig
sein, einen Geldspielautomaten zu konzipieren, der auf Geschicklichkeit
beruht und zugleich auch eine kommerzielle Auswertung erlaubt. Es ist
jedoch zu bedenken, dass der Verfassungsgeber, als er im Jahr 1993 den
Spielbankenartikel revidierte, neu die Geschicklichkeitsspielautomaten
ausdrücklich im Verfassungstext verankerte (Art. 35 Abs. 4 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai
1874 [aBV][111], jetzt Art. 106 Abs. 4 BV). Es darf davon ausgegangen werden,
dass der Verfassungsgeber die Möglichkeit einer kommerziellen Nutzung
von Geschicklichkeitsspielautomaten nicht verbauen wollte. Die Auslegung
und Anwendung der einschlägigen Rechtsvorschriften durch die ESBK darf
daher nicht so streng sein, dass letztlich gar keine kommerziell interessanten
Geschicklichkeitsspielautomaten mehr auf den Markt kommen können und
Art. 106 Abs. 4 BV zum «toten Buchstaben» wird.
6.
Zum Vorgehen der ESBK bei der Bestellung des Experten
a.
(…) Für die Erstellung der «Analyse des Geldspielautomaten StarBall»
zog die ESBK Herrn W. als Sachverständigen bei. Auf Grund der Akten ist
davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin keine Gelegenheit erhielt,
vor der Bestellung des Experten durch die ESBK allfällige Einwendungen
gegen diesen vorzubringen. Es stellt sich die Frage, ob dieses Vorgehen
bei der Bestellung des Experten mit den Anforderungen, die sich aus der
Gesetzgebung und aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches
Gehör (Art. 29 BV) ergeben, in Einklang steht.
b.
Die ESBK stützte sich beim Beizug des externen Experten auf Art. 48
Abs. 3 Bst. b SBG (…). Für den Beizug von Sachverständigen ist jedoch nicht
nur diese Ermächtigungsnorm im SBG massgebend. Zu beachten ist auch die
allgemeine Regelung im VwVG, das, soweit keine gegenteilige Regelung besteht,
auch auf das Verwaltungsverfahren im Bereich der Spielbankengesetzgebung
Anwendung findet.
9

Art. 12 VwVG sieht vor, dass die Behörde nötigenfalls Gutachten von
Sachverständigen beiziehen kann. Gemäss Art. 19 VwVG finden dabei
ergänzend gewisse Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 4. Dezember
1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) sinngemäss Anwendung.
Darunter befinden sich namentlich auch die Art. 57 ff. BZP betreffend
Sachverständige. Die Vorschriften des BZP sind auf den gerichtlichen
Sachverständigen zugeschnitten. Sie passen daher nicht ohne weiteres auf
das Verwaltungsverfahren, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht
(EVG) in einem Urteil betreffend das Verwaltungsverfahren im Bereich
der Unfallversicherung jüngst festhielt (Urteil vom 15.1.2001 im Verfahren
U 288/99). Das EVG entschied, dass der Hinweis auf die Pflicht zur
Wahrheit und zur Unparteilichkeit (Art. 59 BZP) bei der Bestellung eines
Administrativgutachters unterbleiben kann. Im gleichen Urteil unterstrich das
EVG allerdings auch, dass die Mitwirkungsrechte der Verfahrensbeteiligten
gewahrt werden müssen. In der Urteilsbegründung wird wörtlich ausgeführt:
«Auszugehen ist davon, dass laut Art. 19 VwVG die vorliegend interessierenden
Bestimmungen der BZP (Art. 57 ff.) bei der Einholung von Gutachten durch die
Unfallversicherung lediglich sinngemäss Anwendung finden (BGE 125 V 353 Erw.
3b/b), wobei insbesondere die Mitwirkungsrechte der Verfahrensbeteiligten zu
beachten sind.» (Erw. 3.a.; Hervorhebung hinzugefügt)
Die Art. 57 ff. BZP legen unter anderem auch solche Mitwirkungsrechte der
Verfahrensbeteiligten fest. Von zentraler Bedeutung ist Art. 58 BZP, welcher
bestimmt:
«Art. 58 Ernennung
1 Für Sachverständige gelten die gleichen Ausstandsgründe, die für die Richter in
den Artikeln 22 und 23 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943
vorgesehen sind.
2 Die Parteien erhalten Gelegenheit, vor der Ernennung von Sachverständigen
Einwendungen gegen die in Aussicht Genommenen vorzubringen.»
Gemäss Art. 57 Abs. 2 BZP muss den Parteien ferner Gelegenheit gegeben
werden, sich zu den Expertenfragen zu äussern und Abänderungs- und
Ergänzungsfragen zu stellen.
Die Rekurskommission ist der Auffassung, dass diese Mitwirkungsrechte, die
ihre Grundlage letztlich im verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches
Gehör haben, gewahrt werden müssen, wenn die ESBK externe Experten zur
Sachverhaltsklärung beizieht. Dies gilt unabhängig davon, wie der Beizug
von externem Sachverstand rechtlich qualifiziert wird - ob als Beizug eines
Sachverständigen im Sinn von Art. 12 VwVG oder als (partielle) Auslagerung
einer Verwaltungsaufgabe im Sinn des New Public Management usw.
c.
Aus den Akten geht nicht schlüssig hervor, ob die ESBK der
Beschwerdeführerin - wenigstens informell - die Gelegenheit gegeben hat,
Einwendungen gegen den in Aussicht genommenen externen Experten zu
erheben. Ob das Verfahren vor der ESBK an einem Mangel leidet oder nicht,
muss hier allerdings nicht näher untersucht werden. Ein allfälliger Mangel
wäre nämlich für den Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
ohne Auswirkungen. Wie den Akten zu entnehmen ist, fanden wiederholt
direkte Kontakte zwischen der Beschwerdeführerin und dem Experten
10

statt. Für die Beschwerdeführerin gab es offenbar gleichwohl zu keiner
Zeit einen Grund, den Experten abzulehnen. Weder im Verwaltungs- noch
im Beschwerdeverfahren wurde ein entsprechender Antrag gestellt, auch
nicht nachdem die Beschwerdeführerin von den weiteren Tätigkeiten des
beigezogenen Experten Kenntnis erhielt. Unter diesen Umständen darf ein
allfälliger Mangel als nachträglich geheilt betrachtet werden.
[111]
Auf der Internetseite des Bundesamtes für Justiz unter http://www.ofj.
admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.
0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf zu lesen.
11

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 66.104 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken vom 31.
August 2001 in Sachen Firma X. [003/00]; die gegen diesen Entscheid erhobene
Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 27. Februar
2002 [2...
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2002
Année
Anno
Band
66
Volume
Volume
Seite
---
Page
Pagina
Ref. No
150 005 387
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.