ch_vb · 150000131 · 2005-02-25 · de


Bundeskanzlei BK 
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB 
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC 
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 15
 
 
Gutachten 
 
2008.2 (S. 15-29) 
Die 
Ausgestaltung 
der 
Hilfe 
in 
Notlagen 
(Art. 12 BV) 
für minderjährige Asylsuchende mit einem Nichteintretensent-
scheid 
EJPD, Bundesamt für Justiz 
Gutachten vom 25. Februar 2005 
 
Stichwörter:. Nothilfe; unbegleitete minderjährige Asylsuchende; rechtskräftiger Nichteintretensent-
scheid; Kinderrechtskonvention; Kindeswohl; Informationspflicht. 
 
Mots clés: Aide d’urgence; requérants d’asile mineurs non accompagnés; décision exécutoire de 
non-entrée en matière; Convention des droits de l’enfant; bien-être de l’enfant; obligation d’informer. 
 
Termini chiave: Aiuto in situazioni di bisogno; richiedenti l’asilo minorenni non accompagnati; deci-
sione di non entrata nel merito passata in giudicato; Convenzione sui diritti del fanciullo; benessere del 
fanciullo; obbligo di informare. 
 
Regeste: 
Art. 3 Abs. 2 der Kinderrechtskonvention (KRK) statuiert eine Schutzpflicht des Staates, die über die 
Nothilfe nach Art. 12 BV hinausgeht. Die Unterstützung, die einer unbegleiteten minderjährigen Per-
son mit einem rechtskräftigen Nichteintretensentscheid zu leisten ist, richtet sich nach den konkreten 
Umständen und muss dem besonderen Schutz und dem Wohlergehen des Kindes Rechnung tragen. 
Der Staat ist gestützt auf Art. 11 und 35 BV sowie Art. 3 Abs. 2 KRK zum Handeln verpflichtet, sobald 
er Kenntnis von einer minderjährigen Person in Not hat, unabhängig davon, ob um Hilfe ersucht wurde 
oder nicht. 
Regeste: 
Selon l’art. 3, al. 2, de la Convention des droits de l’enfant (CDE), l’Etat doit assurer une protection qui 
va au-delà de l’aide en cas de détresse au sens de l’art. 12 de la Constitution. Le soutien à fournir à 
une personne mineure non accompagnée frappée d’une décision exécutoire de non-entrée en matière 
dépend de la situation concrète et doit tenir compte de la protection particulière dont a besoin l’enfant 
ainsi que de son bien-être. Dès qu’il a connaissance de la détresse d’une personne mineure, l’Etat a 
l’obligation d’agir en vertu des art. 11 et 35 de la Constitution et de l’art. 3, al. 2, CDE – indépendam-
ment du fait qu’une demande d’aide a été formulée ou non. 
Regesto: 
L’art. 3 cpv. 2 della Convenzione sui diritti del fanciullo (Convenzione) sancisce per gli Stati un obbligo 
di protezione che va oltre l’aiuto in situazioni di bisogno di cui all’art. 12 Cost. L'assistenza che deve 
essere prestata a un minorenne non accompagnato colpito da una decisione di non entrata nel merito 
passata in giudicato dipende dalle circostanze concrete e deve prendere in considerazione la partico-
lare protezione e il benessere del fanciullo. In virtù dell’art. 11 e 35 Cost. e dell’art. 3 cpv. 2 della Con-
venzione lo Stato è tenuto ad agire non appena è a conoscenza del fatto che un minorenne si trova in 
situazione di bisogno a prescindere se l’aiuto è chiesto o meno.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 16
 
Rechtliche Grundlagen: 
− 
Art. 3 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfrei-
heiten (EMRK; SR 0.101) 
− 
Art. 3, 20, 22, 41 UNO-Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes 
(KRK; SR 0.107) 
− 
Art. 2 Abs. 1, Art. 9 Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der 
Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen 
(MSA; SR 0.211.231.01) 
− 
Art. 10, 11, 12, 35 Abs. 1 und 2 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft 
vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 
− 
Art. 14a Abs. 1 (in der Fassung vom 1. Februar 1995, AS 1995 151) und 4 (in der Fassung 
vom 26. Juni 1998; AS 1999 2262), 14c Abs. 5 und 6 (in der Fassung vom 26. Juni 1998; AS 
1999 2262) Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Aus-
länder (ANAG) 
− 
Art. 17 Abs. 3 (in der Fassung vom 26. Juni 1998; AS 1999 2262), Art. 44a (in der Fassung 
vom 19. Dezember 2003; AS 2004 1633), 80-84 und 88 (in der Fassung vom 26. Juni 1998; 
AS 1999 2262) Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) 
− 
Art. 308, 368, 392 Ziff. 3 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 
210) 
− 
Art. 85 Abs. 2 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht 
(IPRG; SR 291) 
 
Base juridique: 
− 
Art. 3 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés 
fondamentales (CEDH; RS 0.101) 
− 
Art. 3, 20, 22, 41 Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107) 
− 
Art. 2 al. 1, art. 9 Convention du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la 
loi applicable en matière de protection des mineurs (RS 0.211.231.01) 
− 
Art. 10, 11, 12, 35 al. 1 et 2 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 
(Cst.; RS 101) 
− 
Art. 14a al. 1 (dans la version du 1er février 1995, RO 1995 151) et 4 (dans la version du 26 
juin 1998; RO 1999 2262), 14c al. 5 et 6 (dans la version du 26 juin 1998; RO 1999 2262) Loi 
fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers 
− 
Art. 17 al. 3 (dans la version du 26 juin 1998; RO 1999 2262), art. 44a (dans la version du 19 
décembre 2003; RO 2004 1633), 80-84 et 88 (dans la version du 26 juin 1998; RO 1999 
2262) Loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi; RS 142.31) 
− 
Art. 308, 368, 392 ch. 3 Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210) 
− 
Art. 85 al. 2 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291) 
 
Base giuridico: 
− 
Art. 3 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo libertà fon-
damentali (CEDU; RS 0.101) 
− 
Art. 3, 20, 22, 41 Convenzione del 20 novembre 1989 sui diritti delfanciullo (RS 0.107) 
− 
Art. 2 cpv. 1, art. 9 Convenzione del 5 ottobre 1961 concernente la competenza delle autorità 
e la legge applicabile in materia di protezione di minorenni (RS 0.211.231.01) 
− 
Art. 10, 11, 12, 35 cpv. 1 e 2 Constituzione federale della Confederazione Svizzera dei 18 ap-
rile 1999 (Cost; RS 101) 
− 
Art. 14a cpv. 1 (nella versione di 1 febraio 1995, RO 1995 151) e 4 (nella versione di 26 gi-
ugno 1998; RO 1999 2262), 14c cpv. 5 e 6 (nella versione di 26 giugno 1998; RO 1999 2262) 
Legge federale del 26 marzo 193149 concernente la dimora e il domicilio degli stranieri 
− 
Art. 17 Abs. 3 (nella versione di 26 giugno 1998; RO 1999 2262), art. 44a (nella versione di 19 
dicembre 2003; RO 2004 1633), 80-84 e 88 (nella versione di 26 giugno 1998; RO 1999 2262) 
Legge sull'asilo del 26 giugno 1998 (LAsi; RS 142.31) 
− 
Art. 308, 368, 392 ch. 3 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 (CC; RS 210) 
− 
Art. 85 cpv. 2 Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionle privato (LDIP; RS 
291)

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 17
 
Einleitende Bemerkung von Januar 2008: 
Am 1. Januar 2008 sind das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Aus-
länderinnen und Ausländer1 und punktuelle Änderungen des Asylgesetzes vom 26. 
Juni 19982 in Kraft getreten. Dadurch haben sich die Rechtsgrundlagen im Vergleich 
zum Zeitpunkt, in dem das Gutachten verfasst wurde, wie folgt geändert: Artikel 44a 
AsylG wurde aufgehoben. Damit werden Personen mit einem Nichteintretensent-
scheid (NEE) nicht mehr dem Bundesgesetz vom 26. März 19313 über Aufenthalt 
und Niederlassung der Ausländer (beziehungsweise dem AuG) unterstellt, sondern 
unterstehen weiterhin den Regelungen des AsylG. Für die Ausrichtung von Sozialhil-
feleistungen und Nothilfe sieht Artikel 82 Absatz 1 AsylG in einem zweiten Satz neu 
vor, dass Personen mit einem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid von der Sozi-
alhilfeleistung ausgeschlossen werden können, wenn ihnen eine Ausreisefrist gesetzt 
worden ist. Somit wird der Kreis der Personen, die nur noch Nothilfe beziehen kön-
nen, ausgedehnt auf Personen, deren Asylgesuch nach Abschluss des Asylverfah-
rens abgelehnt worden ist. Allerdings erhalten die Kantone bei der Umsetzung inso-
fern einen Spielraum, als das Bundesrecht nur die Möglichkeit eines Sozialhilfeaus-
schlusses vorsieht. Es steht ihnen also frei, den Betroffenen gleichwohl Sozialhilfe-
leistungen zu gewähren. In Bezug auf die Fragestellungen, die im nachfolgenden 
Rechtsgutachten erörtert werden, haben die geänderten Rechtsgrundlagen in erster 
Linie Auswirkungen auf den betroffenen Personenkreis: Nach dem neuen Recht sind 
auch Minderjährige, deren Asylgesuch abgewiesen und denen eine Frist zur Ausrei-
se gesetzt worden ist, von der Frage nach der Ausgestaltung der Hilfeleistungen 
(Sozialhilfe bzw. Nothilfe) betroffen. 
 
I. 
Ausgangslage und Fragestellung 
Ehemalige Asylsuchende mit einem rechtskräftigen Nichteintretensentscheid unter-
stehen nach Art. 44a AsylG dem ANAG. Ab diesem Zeitpunkt gelten sie als Auslän-
derinnen oder Ausländer mit illegalem Aufenthalt in der Schweiz und sind von den 
Sozialhilfeleistungen nach Asylgesetz (Art. 80 ff. AsylG) ausgeschlossen. Geraten 
sie in eine Notlage, so haben sie Anspruch auf Nothilfe nach Art. 12 der Bundesver-
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 19994. 
In Bezug auf unbegleitete minderjährige Personen stellt sich die Frage, ob und in-
wieweit das UNO-Übereinkommen vom 20. November 19895 über die Rechte des 
Kindes (Kinderrechtskonvention) Auswirkungen auf die konkrete Ausgestaltung der 
Nothilfe hat. Das Bundesamt für Justiz (BJ) beantwortet auf Ersuchen des Bundes-
amtes für Migration (BFM) die folgenden Fragen: 
1. Enthält die Kinderrechtskonvention besondere Verpflichtungen im Hinblick auf 
die Umsetzung des Sozialhilfestopps, die über die Anforderungen von Art. 12 BV 
hinausgehen? 
2. Wie müsste die Nothilfe (betreffend Unterbringung und Betreuung, Umfang, 
Dauer, usw.) allenfalls ausgestaltet sein, um den möglichen zusätzlichen Anfor-
derungen aus diesem Übereinkommen zu genügen? 
 
1 AuG; SR 142.20. 
2 AsylG; SR 142.31. 
3 ANAG; SR 142.20. 
4 BV; SR 101. 
5 SR 0.107.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 18
 
3. Ist aus der Konvention eine Informationspflicht der Behörden gegenüber unbe-
gleiteten minderjährigen Asylsuchenden über deren Anspruch auf Nothilfe ableit-
bar? Ist es mit der Konvention vereinbar, wenn Nothilfe bloss auf Verlangen ge-
währt wird? 
II. 
Einleitung 
Für Sozialhilfeleistungen im Asylbereich gelten unterschiedliche Rechtsgrundlagen: 
Während des Asylverfahrens, für vorläufig Aufgenommene und für Personen, deren 
Asylgesuch abgewiesen wurde, sind die Art. 80 ff. AsylG massgebend, mithin erhal-
ten diese Personen Sozialhilfe. Demgegenüber unterstehen Asylsuchende mit 
rechtskräftigem Nichteintretensentscheid, wie bereits ausgeführt, nach Art. 44a AsylG 
dem ANAG und sind damit von der Sozialhilfe nach AsylG ausgeschlossen. Einzige 
Ausnahme von dieser zweiten Gruppe sind Personen mit Nichteintretensentscheid, 
wenn der Wegweisungsvollzug unzumutbar, unzulässig oder unmöglich ist: Sie wer-
den nach Art. 14a Abs. 1 ANAG vorläufig aufgenommen, fallen somit unter die erste 
Gruppe und erhalten Sozialhilfe nach Art. 14c Abs. 5 und 6 ANAG i. V. m. Art. 88 
AsylG. 
Ausgehend von der Tatsache, dass vorläufig aufgenommene Minderjährige mit 
rechtskräftigem Nichteintretensentscheid Sozialhilfeleistungen erhalten, beschränkt 
das BJ sein Gutachten auf jene Minderjährigen, welche der zweiten Gruppe angehö-
ren. Mit anderen Worten können sich nach Ansicht des BJ die gestellten Fragen nur 
auf Personen beziehen, denen mit der Wegweisungsverfügung eine Ausreisefrist 
angesetzt wurde. 
Zu vermerken ist in diesem Zusammenhang, dass die Ausrichtung von Nothilfe we-
der im AsylG noch im ANAG geregelt ist. Ihre Ausgestaltung fällt in die Zuständigkeit 
der Kantone, die jedoch den Kerngehalt des Grundrechts nach Art. 12 BV zu beach-
ten haben. 
Im Folgenden wird zunächst untersucht, welchen Schutz die Bundesverfassung die-
sen Personen zusichert. Sodann wird geprüft, nach welchen Voraussetzungen ge-
mäss der schweizerischen Gesetzgebung Schutz zu gewähren ist, und schliesslich 
wird der Schutz nach dem internationalen Recht erörtert. 
III. 
Schutzmassnahmen gemäss Bundesverfassung 
1. 
Schutz der Kinder und Jugendlichen (Art. 11 BV) 
In Zusammenhang mit Art. 12 BV und der Umsetzung des Fürsorgestopps bei unbe-
gleiteten Minderjährigen ist auch Art. 11 BV zu berücksichtigen. Diese Bestimmung 
hält in Abs. 1 fest, dass Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz 
ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung haben. Art. 11 wurde erst 
durch das Parlament eingefügt, der bundesrätliche Verfassungsentwurf enthielt kei-
nen Art. 11 entsprechenden Artikel. 
Die rechtliche Tragweite der Bestimmung ist nicht klar: Einerseits ist die Bestimmung 
unter den Grundrechten eingefügt und spricht von «Anspruch auf...», was darauf hin-
deutet, dass es sich um ein eigentliches Grundrecht handelt. Andererseits wird offen 
gelassen, was unter dem «besonderen Schutz der Unversehrtheit» und insbesonde-
re auch unter der «Förderung ihrer Entwicklung» konkret zu verstehen ist. Aus den 
Materialien geht hervor, dass der Verfassungsgeber damit Kindern und Jugendlichen 
einen eigenen Status zukommen lassen und der erhöhten Schutzbedürftigkeit des

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 19
 
Kindes entsprechend Rechnung tragen wollte6. Nicht zuletzt sollte damit auch dem 
Leitgedanken der Kinderrechtskonvention Rechnung getragen werden7. 
Hinsichtlich des persönlichen Geltungsbereichs bleibt unklar, wer Anspruch auf den 
vorgesehenen Schutz oder die Förderung seiner Entwicklung hat8. Da es sich um ein 
Menschenrecht handelt, umfasst die Bestimmung alle Kinder und Jugendlichen un-
abhängig von ihrer Nationalität oder ihres aufenthaltsrechtlichen Status. Eine konkre-
tere Aussage zu den Inhabern des Rechts ist indes nicht möglich, da es Aufgabe des 
Gesetzgebers und der Rechtsprechung ist, die Norm zu konkretisieren. 
Lehre und Rechtsprechung äussern sich zu Art. 11 Abs. 1 sehr zurückhaltend. Für 
HÄFELIN/HALLER ist die Formulierung derart vage, dass nicht zu erkennen sei, welche 
justiziablen Ansprüche auf positive staatliche Leistungen daraus abzuleiten sind9. 
Nach KOLLER ist die Bestimmung höchstens als Präzisierung zur persönlichen Frei-
heit nach Art. 10 Abs. 2 BV zu verstehen10, während MADER darin in erster Linie eine 
Möglichkeit für das Bundesgericht sieht, seine dynamische Rechtsprechung im Be-
reich der Grundrechte weiterzuentwickeln11. Auch das Bundesgericht hat es bisher 
abgelehnt, aus Art. 11 einen justiziablen Leistungsanspruch abzuleiten, da die Be-
stimmung «in hohem Masse konkretisierungsbedürftig» sei12. Bis heute vermochte 
Art. 11 BV keinen Anspruch auf eine positive Leistung des Staates zu begründen. 
Nichtsdestotrotz ist in Bezug auf die Gewährung von Nothilfe zu beachten, dass dem 
Staat aus Art. 11 Abs. 1 BV eine Pflicht erwächst («Kinder und Jugendliche haben 
Anspruch auf ...»), Kinder und Jugendliche besonders zu schützen. Diese Schutz-
pflicht umfasst denn auch die positive Verpflichtung, nicht erst dann tätig zu werden, 
wenn um Hilfe ersucht wird, sondern sobald der Staat Kenntnis von einer Notsituati-
on hat. Es ist unverkennbar, dass in Bezug auf die Gewährung von Nothilfe nach Art. 
12 BV staatliches Nichthandeln nicht in Einklang mit Art. 11 BV steht, wenn der Staat 
erkennt, dass eine unbegleitete minderjährige Person ohne Nahrung und men-
schenwürdige Kleidung auf der Strasse lebt und keine anderweitige Unterstützung 
erfährt. 
2. 
Recht auf Hilfe in Notlagen (Art. 12 BV) 
Wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, hat Anspruch auf Hilfe 
und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässlich 
sind. Mit Art. 12 BV wurde das Grundrecht auf Existenzsicherung, wie es vom Bun-
desgericht 1995 als ungeschriebenes Verfassungsrecht anerkannt wurde13, aus-
drücklich in die Bundesverfassung aufgenommen. Jeder Person, die in Not ist, wird 
eine minimale Unterstützung garantiert. Die Unterstützung kann dabei sowohl mate-
rieller Art (Obdach, Nahrung, Kleidung, medizinische Betreuung) wie auch persönli-
cher Art (Betreuung bzw. Hilfe sozialer und psychologischer Art) sein14. Geleistet 
 
6 AB 1998 [Separatdruck] N 191 ff. 
7 AB 1998 [Separatdruck] N 192 f. 
8 Nach PASCAL MAHON könnte der Begriff «Kinder» in Übereinstimmung mit der Kinderrechtskonvention die Min-
derjährigen umfassen, doch stelle sich dann die Frage, wer mit «Jugendliche» gemeint sei. Vgl. JEAN-FRANÇOIS 
AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zürich 2003, 
Art. 11 Rz. 3. 
9 ULRICH HÄFELIN GEORG HALLer, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 2001, Rz. 910. 
10 HEINRICH KOLLER, Einleitungstitel, AJP 1999 S.656 ff., S. 664. 
11 LUZIUS MADER, Die Sozial- und Umweltverfassung, AJP 1999, S. 701. 
12 2P.324/2001 vom 28.3.2002 E. 4.2; BGE 129 I 12 E. 10.5.3 S. 32. 
13 BGE 121 I 367. 
14 AUBERT/MAHON, a.a.O., Art. 12 Rz. 3.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 20
 
wird, was im konkreten Fall für ein menschenwürdiges Leben und die menschliche 
Entfaltung unerlässlich ist15. 
Das Recht auf Hilfe in Notlagen garantiert indessen nur ein Minimum an staatlicher 
Leistung16. Leistungen über dieses Minimum hinaus werden nicht vom sachlichen 
Geltungsbereich von Art. 12 BV erfasst, sondern nach der anwendbaren Sozialhilfe-
gesetzgebung ausgerichtet. Der vollständige Entzug von Sozialhilfeleistungen stellt, 
sofern das verfassungsrechtliche Minimum unterschritten wird, nach Bundesgericht 
einen Eingriff in das Recht auf Hilfe in Notlagen dar17. So gesehen ist Art. 12 BV Be-
standteil der Sozialhilfe und bezeichnet das absolut erforderliche Minimum, das für 
eine menschenwürdige Existenz unabdingbar ist. 
Die Bestimmung lässt offen, was konkret unter einer Notlage zu verstehen ist, und 
definiert weder Umfang noch Tragweite der Hilfe. Bundesrat und Parlament haben 
auf eine nähere Begriffsbestimmung verzichtet, weil eben gerade nicht eine bestimm-
te Leistung (z.B. zur Sicherung des Existenzminimums im Sinne der Richtlinien der 
Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe) garantiert werden soll18. Vielmehr ist in 
jedem Einzelfall gesondert zu beurteilen, ob objektiv Mittellosigkeit gegeben und in 
welchem Umfang Hilfe zu gewähren ist19. 
Der Beisatz «... und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, ...» geht vom Grundsatz 
der Eigenverantwortlichkeit (Art. 6 BV) und damit von der Subsidiarität der staatli-
chen Hilfeleistung aus. Demnach hat nur Anrecht auf Leistungen, wer sich nicht aus 
eigenen Kräften aus der Notlage befreien kann. 
Festzuhalten ist schliesslich, dass jeder Mensch, der sich im Hoheitsgebiet der 
Schweiz aufhält, Träger des Rechts ist, unabhängig davon, ob er die Notsituation 
selber verschuldet hat, und unbesehen seiner Staatsangehörigkeit oder seines auf-
enthaltsrechtlichen Status20. 
3. 
Verwirklichung der Grundrechte (Art. 35 BV) 
Nach Art. 35 Abs. 1 und 2 BV müssen die Grundrechte in der gesamten Rechtsord-
nung zur Geltung kommen; die Behörden sind gehalten, zu ihrer Verwirklichung bei-
zutragen. Diese Grundsätze bringen zum Ausdruck, dass die Gewährleistung von 
Grundrechten das Fundament der Rechtsordnung eines föderalistischen und demo-
kratischen Rechtsstaates sind. Demnach ist ihre Funktion sowohl defensiv, indem sie 
den Einfluss des Staates auf das Individuum beschränken, als auch positiv, indem 
sie den Staat zu einem Tun veranlassen21. Abs. 1 der Bestimmung unterstreicht ge-
mäss Bundesgericht «la portée générale de l'obligation de respect des droits fonda-
mentaux, dont la réalisation s'impose à l'ensemble de l'ordre juridique»22. So hielt 
das Bundesgericht zu Abs. 2 fest, auch Stimmbürger nähmen als Organ der Ge-
meinde staatliche Aufgaben wahr und seien damit an die Grundrechte gebunden und 
verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen23. 
 
15 BGE 121 I 367 E. 2 S. 370ff.; Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 
149 f. 
16 BGE 121 I 367 E. 2c S. 373. 
17 BGE 122 II 193 E. 2b/cc S. 189; 130 I 75. 
18 AB 1998 [Separatdruck] S 40f. Votum Inderkum und N 187f. Votum Koller. 
19 BBl 1997 I 151; AUBERT/MAHON, a.a.O., Art. 12 Rz. 4. 
20 BGE 121 I 367 E. 2d S. 374; THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, §34 Rz. 29. 
Vgl. im Übrigen zur Tragweite von Art. 12 BV das Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 23.2.2005, «Ré-
vision partielle de la loi sur l'asile», an das Bundesamt für Migration. 
21 BBl 1997 I 191. 
22 BGE 126 II 324 E. 4.d S. 327. 
23 BGE 129 I 217 E. 2.2.1 S. 225; BGE 129 I 232 E.3.4.2 S. 240.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 21
 
Aus dem Gesagten folgt, dass gestützt auf diese Bestimmung die staatlichen Ho-
heitsträger verpflichtet sind, zur Verwirklichung der Grundrechte, Art. 11 und 12 BV 
eingeschlossen, beizutragen. Mithin haben die Behörden dafür zu sorgen, dass die 
Unversehrtheit von Kindern und Jugendlichen besonders geschützt und das Grund-
recht auf Hilfe in Notlagen tatsächlich und kindergerecht verwirklicht wird. 
IV. 
Schutzmassnahmen nach der schweizerischen Gesetzgebung 
1. 
Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) 
Für den Schutz von Minderjährigen gilt nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 
18. Dezember 198724 über das Internationale Privatrecht in Bezug auf die Zuständig-
keit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, das anwendbare Recht und die 
Anerkennung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Über-
einkommen vom 5. Oktober 196125 über die Zuständigkeit der Behörden und das 
anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA). Das 
MSA regelt somit im Wesentlichen die Zuständigkeit der Behörden und Gerichte und 
die gegenseitige Anerkennung von Entscheidungen und Massnahmen der Vertrags-
staaten26. Gemäss Art. 85 Abs. 2 IPRG gelangt das MSA sinngemäss auch dann zur 
Anwendung, wenn die Minderjährigkeit nur nach schweizerischem Recht erfüllt ist, 
sowie für Personen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem Vertragsstaat 
haben. Dies bedeutet unter anderem, dass das MSA analog auch dann anzuwenden 
ist (und damit eine Zuständigkeit schweizerischer Behörden möglich sein kann), 
wenn sich ein ausländisches Kind mit schlichtem Aufenthalt in der Schweiz befindet. 
Ebenso ist die Anwendbarkeit gegeben, wenn ein Dringlichkeitsfall im Sinn von Art. 9 
MSA gegeben ist für ein Kind, das seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Nicht-
vertragsstaat hat27. Welche Staatsangehörigkeit das Kind hat, ist unerheblich28. Das 
anwendbare Recht bestimmt sich nach Art. 2 Abs. 1 MSA, wonach die Behörden die 
in ihrem innerstaatlichen Recht vorgesehenen Massnahmen treffen. 
Aufgrund der Erweiterung des Anwendungsbereichs des MSA durch Art. 85 Abs. 2 
IPRG kann offen gelassen werden, ob unbegleitete Minderjährige mit Nichteintre-
tensentscheid das Kriterium des gewöhnlichen Aufenthalts erfüllen. Die Zuständigkeit 
der Schweizer Behörden ist bei den in Frage stehenden Personen durch die Erweite-
rung nach internem Recht auch bei schlichtem Aufenthalt in der Schweiz gegeben. 
Es stellt sich damit die Frage, inwieweit vormundschaftliche Massnahmen nach dem 
Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 190729 zu treffen sind. 
2. 
Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB) 
Bei der Frage, welche Kindesschutzmassnahmen zu ergreifen sind, ist zu berück-
sichtigen, dass die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden nach einem rechts-
kräftigen Nichteintretensentscheid in den meisten Fällen wohl nur bei Dringlichkeit 
nach Art. 9 MSA gegeben ist. Damit liegt eine ähnliche Situation vor wie etwa bei 
einem Kind, das mit seinen Eltern ferienhalber in die Schweiz reist und dessen Eltern 
bei einem Unglück ums Leben kommen. Als Notmassnahmen sind die anzuordnen-
den Kindesschutzmassnahmen vorübergehender Natur, d.h. zum vornherein nur auf 
 
24 IPRG; SR 291. 
25 MSA; SR 0.211.231.01. 
26 HONSELL/VOGT/SCHNYDER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Recht, Basel 
 
1996 (Basler Kommentar IPRG), Art. 85 IPRG Rz. 10 ff. 
27 HEINI/KELLER/SIEHR/VISCHER/VOLKEN, IPRG Kommentar, Zürich 2004, Art. 85 Rz. 34. 
28 Basler Kommentar IPRG, a.a.O. Rz. 17. 
29 ZGB; SR 210.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 22
 
eine sehr beschränkte Zeit ausgerichtet. Dies gilt im vorliegenden Kontext umso e-
her, als die Minderjährigen ab Rechtskraft der Wegweisungsverfügung als ausländi-
sche Personen ohne gültigen Aufenthaltstitel gelten und die Schweiz – innerhalb der 
Ausreisefrist – zu verlassen haben. 
Abgesehen vom Umstand, dass man bei Minderjährigen mit einem rechtskräftige 
Nichteintretensentscheid wohl häufig nicht genau weiss, ob die Eltern noch leben 
oder nicht, erscheint in diesem Kontext die Ernennung eines Vormundes gestützt auf 
Artikel 368 Absatz 1 ZGB als nicht sachgerecht. Im Rahmen der Zuständigkeit für 
Kindesschutzmassnahmen in Dringlichkeitsfällen im Sinne von Art. 9 MSA kann es ja 
nur darum gehen, bis zur ordentlichen Rückkehr des Minderjährigen in den Her-
kunftsstaat für sein Wohl zu sorgen und die Rückreise zu organisieren. 
Wo nicht bereits während des Asylverfahrens vormundschaftliche Massnahmen ge-
prüft worden sind (vgl. Ziff. 3), hat die Vormundschaftsbehörde im Einzelfall zu prü-
fen, ob ein Fall von Dringlichkeit im Sinne von Art. 9 MSA vorliegt und welche Kin-
desschutzmassnahmen dann am Platz sind. Handelt es sich beispielsweise um eine 
Person, die relativ nahe bei der Mündigkeit ist, wird die Behörde wohl von Massnah-
men absehen. Dies rechtfertigt sich auch vor dem Hintergrund, dass alle Personen 
mit Nichteintretensentscheid bei der Planung der selbständigen Ausreise sowohl in 
den Empfangsstellen wie auch in den Kantonen beraten und organisatorisch unter-
stützt werden. Handelt es sich dagegen um gebrechliche oder jüngere – und damit 
besonders schutzbedürftige – Kinder, so hat die Vormundschaftsbehörde entweder 
von sich aus die erforderlichen Schutzmassnahmen anzuordnen oder nach Art. 308 
oder 392 Ziff. 3 ZGB für die Zeit bis zur Ausreise einen Beistand zu ernennen. 
Zusammenfassend ist festzustellen, dass gestützt auf die Zuständigkeit der Schweiz 
in Dringlichkeitsfällen nach Art. 9 MSA die Anordnung von vormundschaftlichen 
Massnahmen im Einzelfall nach den konkreten Umständen zu prüfen ist. Die zustän-
dige Behörde hat dabei der Situation von besonders verletztlichen Personen (je nach 
Alter, Reife, körperlicher und geistiger Verfassung, Lebenserfahrung, Abhängigkeiten 
usw.) entsprechend Rechnung zu tragen. Sind solche Massnahmen tatsächlich ein-
zuleiten, so gehen sie in jedem Fall über die Nothilfe nach Art. 12 BV hinaus. 
3. 
Verhältnis des ANAG und des AsylG zum ZGB 
Im Folgenden ist zu prüfen, in welchem Verhältnis die ausländerrechtlichen Bestim-
mungen des ANAG und des AsylG zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch stehen. 
3.1 
ANAG 
Es stellt sich die Frage, ob das ANAG Bestimmungen enthält, die als lex specialis 
gegenüber den vormundschaftsrechtlichen Bestimmungen des ZGB als lex generalis 
vorgehen könnten. Ein solcher Vorrang kann verneint werden: Das ANAG enthält 
keine Bestimmung, welche unbegleitete Minderjährige mit Nichteintretensentscheid 
von Massnahmen vormundschaftsrechtlicher Natur ausschliessen würde. Der Aus-
schluss beschränkt sich auf die Unterstützung fürsorgerechtlicher Natur, indem die 
Personen mit Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 44a AsylG dem ANAG unter-
stellt werden und in der Folge von Sozialhilfeleistungen nach AsylG ausgeschlossen 
sind.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 23
 
3.2 
AsylG 
Nach Art. 17 Abs. 3 AsylG hat der Zuweisungskanton bei unbegleiteten minderjähri-
gen Personen für die Dauer des Asyl- und Wegweisungsverfahrens unverzüglich ei-
ne «Vertrauensperson» zu ernennen, welche die Interessen der oder des Minderjäh-
rigen wahrt. Ihr kommt nach dem Willen des Gesetzgebers die Funktion eines Ver-
fahrensbeistands zu30. Die Einführung eines solchen Instituts wirft die Frage auf, ob 
der Gesetzgeber damit eine lex specialis schaffen wollte, die dem Vormundschafts-
recht nach ZGB vorgeht und damit die Anordnung von vormundschaftlichen Mass-
nahmen ausschliessen würde. 
Die Materialien zeigen, dass dem nicht so ist31. Es wurde anerkannt, dass einerseits 
das Ernennungsverfahren für einen Beistand oder Vormund oft viele Wochen oder 
sogar Monate dauert32 und andererseits die sofortige Ernennung eines Beistands 
nicht in allen Fällen sinnvoll ist (weil unter Umständen nach der Zuweisung zu einem 
Kanton ein neuer Beistand zu ernennen wäre)33. Daher ist die Ernennung einer Ver-
trauensperson als Übergangslösung zu verstehen, welche die zuständigen Vor-
mundschaftsbehörden nicht davon entbindet, die erforderlichen vormundschaftlichen 
Massnahmen zu prüfen und einzuleiten. Die Verfahrensbeistandschaft nach Art. 17 
Abs. 3 endet, wenn ein ordentlicher zivilrechtlicher Vertreter bestellt ist34. Es ent-
spricht ausdrücklich dem Willen des Gesetzgebers, dass die Bestimmung nicht dem 
Vormundschaftsrecht nach ZGB vorgeht35. 
In Bezug auf Minderjährige mit einem rechtskräftigen Nichteintretensentscheid ist 
nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die Frage, ob vormundschaftliche 
Massnahmen anzuordnen sind, bereits während des Asylverfahrens durch die anvi-
sierte Vormundschaftsbehörde geprüft wird36. Es muss ebenfalls davon ausgegan-
gen werden, dass die Situation, welche sich für den Minderjährigen nach einem 
Nichteintretensentscheid ergibt, in die Prüfung miteinbezogen wird. Je nach Dauer 
des Asyl- und Wegweisungsverfahrens wird der Entscheid der Vormundschaftsbe-
hörde noch während des Verfahrens oder erst später erfolgen. In jedem Fall werden 
Massnahmen, die angeordnet werden, vernünftigerweise nicht mit Rechtskraft des 
Nichteintretensentscheids wieder aufgehoben, sondern bis zur Ausreise fortgeführt 
werden. Ebenso wird es nicht sachgerecht sein, in Fällen, in denen die Vormund-
schaftsbehörde noch während des Verfahrens zum Schluss gekommen ist, dass un-
ter Berücksichtigung aller Umstände keine Massnahmen notwendig sind (z.B. weil 
klar ist, dass der Wegweisungsvollzug sofort erfolgen kann und kein Dringlichkeitsfall 
nach Art. 9 MSA vorliegt), die Behörde für die Zeit bis zur Ausreise erneut die vor-
mundschaftsrechtliche Lage zu beurteilen hat. 
 
30 AB 1997 S 1199 Votum Frick. 
31 Abs. 3 wurde erst durch das Parlament eingefügt; der Vorschlag des Bundesrats delegierte den Erlass von 
besonderen Verfahrensregeln für Minderjährige an den Bundesrat. 
32 AB 1997 S 1199 Votum Frick. 
33 AB 1998 S 528 Votum Frick. 
34 AB 1998 S 528 Votum Frick. 
35 AB 1998 S 1028 Votum David: «Es ist [...] selbstverständlich, dass eine unbegleitete minderjährige Person so 
rasch als möglich vormundschaftlich betreut wird, wie das die Kantone obligatorisch nach dem ZGB tun müs-
sen.» und Votum Koller: «Der Ständerat will keineswegs [...], dass es Fälle gibt, in denen [...] kein Vormund 
oder Beistand bestellt wird. Dieser Auftrag ergibt sich [...] ganz klar aus dem ZGB.» 
36 Das BJ geht davon aus, dass das BFM als die Empfangsstelle führende Behörde der zuständigen Vormund-
schaftsbehörde Anzeige im Sinne von Art. 368 Abs. 2 ZGB zu machen hat, wenn eine minderjährige unbeglei-
tete Person ein Asylgesuch stellt. Dies entspricht der Rechtsprechung der Schweizerischen Asylrekurskom-
mission (vgl. VPB 63.13 E. 4b/aa) und dem Willen des Gesetzgebers (vgl. AB 1998 N 1082 Voten Chiffelle und 
Koller zu Art. 17 Abs. 3 AsylG).

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 24
 
Vor diesem Hintergrund erscheint es sachgerecht, dass die Vormundschaftsbehörde 
bei Minderjährigen mit Nichteintretensentscheid nur noch in als prüfungswürdig er-
achteten Fällen (z.B. wenn die Frage während der Dauer des Asylverfahrens nicht 
oder nicht hinreichend geprüft wurde oder wenn sich die Sachlage mit dem Nichtein-
tretensentscheid z.B. durch eine längere als geplante Ausreisefrist wesentlich ändert) 
eingeschaltet wird. 
V. 
Schutzmassnahmen nach dem internationalen Recht 
Es bleibt zu prüfen, ob es bei Minderjährigen, für welche kein Bedarf an vormund-
schaftsrechtlichen Massnahmen gegeben ist, genügt, Nothilfe nach Art. 12 BV zu 
leisten, oder ob der Schweiz aus völkerrechtlichen Verträgen Verpflichtungen er-
wachsen, Massnahmen anzuordnen, die über die Nothilfe hinausreichen. 
1. 
Konvention vom 4. November 195037 zum Schutze der Menschenrechte 
und Grundfreiheiten (EMRK) 
Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist zu spär-
lich für eine verbindliche Aussage darüber, ob die EMRK für Kinder einen besonde-
ren Schutz vorsieht. 
Im Zusammenhang mit Art. 3 EMRK ist die Empfehlung Nr. R (2000) 3 des Minister-
komitees des Europarates an die Mitgliedstaaten über das Recht von Personen in 
grosser Armut auf Befriedigung ihrer elementaren materiellen Bedürfnisse zu erwäh-
nen. Dieses Recht bezieht sich danach ausschliesslich auf die Mittel, die für ein 
menschenwürdiges Dasein unabdingbar sind, mithin Nahrung, Kleidung, Obdach und 
medizinische Grundversorgung. Es soll unmittelbar gerichtlich durchsetzbar sein, 
nicht vom ausländerrechtlichen Status des Betroffenen abhängen, und die Betroffe-
nen sind über dieses Recht zu informieren. Empfehlungen sind zwar wesensgemäss 
nicht rechtsverbindlich; indes hat der Gerichtshof die Tendenz, Empfehlungen des 
Ministerkomitees in seinen Urteilen anzurufen und in seine Rechtsprechung einflies-
sen zu lassen. 
Demnach kann zusammenfassend gesagt werden, dass die EMRK Kindern über die 
in der Konvention garantierten Menschenrechte hinaus keine spezifischen Schutz-
rechte gewährt. Die Gewährung von Nothilfe nach Art. 12 BV steht damit in Einklang 
mit der EMRK, insbesondere mit Art. 3, welcher die Vertragsstaaten verpflichtet, 
menschenunwürdige Behandlung zu verhindern. Ebenso erfüllt das verfassungs-
mässige Recht auf Hilfe in Notlagen die Empfehlung des Ministerkomitees des Euro-
parates. 
2. 
Internationaler Pakt vom 16. Dezember 196638 über wirtschaftliche, sozia-
le und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I) / Internationaler Pakt vom 16. De-
zember 196639 über bürgerliche und politische Reche (UNO-Pakt II) 
Die beiden UNO-Pakte werden vorliegend nicht geprüft. Abgesehen vom Katalog von 
Rechten und Pflichten, die allen Menschen zukommen, enthalten sie einzelne Be-
stimmungen, die der besonderen Schutzbedürftigkeit des Kindes und seiner Familie 
Rechnung tragen. 
Seit jedoch das Kinderrechtsübereinkommen auch in der Schweiz in Kraft getreten 
ist, werden die Menschenrechte für die Lebensbereiche des Kindes durch dieses Ab-
 
37 SR 0.101. 
38 SR 0.103.1. 
39 SR 0.103.2.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 25
 
kommen zusätzlich konkretisiert. Es ergänzt die allgemeineren Bestimmungen der 
beiden Menschenrechtspakte der UNO40, geht teilweise sogar darüber hinaus41 und 
verankert Rechte und Verpflichtungen in allen Lebensbereichen des Kindes42. 
Mit Blick auf die Prüfung der Kinderrechtskonvention erübrigen sich daher weitere 
Überlegungen zu den UNO-Pakten I und II, und es wird auf die Ausführungen unter 
Ziff. 3 verwiesen. 
3. 
Übereinkommen über die Rechte des Kindes (KRK) 
3.1 
Allgemeines 
In Bezug auf die allgemeine Charakterisierung der Kinderrechtskonvention hat BIAG-
GINI treffend festgehalten: «Um die inhaltliche Tragweite der Kinderrechtskonvention 
ermessen zu können, ist es wichtig, sich die Entstehungsbedingungen des Überein-
kommens zu vergegenwärtigen. Die Entstehung fällt im Wesentlichen in die 1980er 
Jahre, in die Zeit vor dem Ende des Kalten Krieges also. An der Ausarbeitung […] 
beteiligten sich Staaten aus ganz unterschiedlichen Religions- und Kulturkreisen, aus 
industrialisierten Ländern und aus Entwicklungsländern, aus Ländern mit diametral 
entgegen gesetzten politischen Systemen. Das Übereinkommen ist der gemeinsame 
Nenner, auf den man sich in einem rund zehnjährigen, konfliktreichen und auch ideo-
logiegeprägten Verhandlungsprozess einigen konnte – nicht selten ist es der kleinste 
gemeinsame Nenner. Dies muss man sich bei der Auslegung und Anwendung der 
Kinderrechtskonvention immer wieder nüchtern vor Augen halten»43. Nach dem in 
Artikel 41 KRK verankerten Vorbehalt des besseren Rechts will die Kinderrechtskon-
vention bloss einen weltweiten Mindeststandard setzen, den die Vertragsstaaten 
nicht unterschreiten, wohl aber überschreiten dürfen. Allerdings bedeutet dies auch, 
dass Staaten, welche dem Kind weitergehende Rechte zugestehen, diese nicht unter 
Berufung auf die Kinderrechtskonvention (als tieferem Standard) verweigern oder 
beschränken dürfen44. 
Nach dem in der Schweiz geltenden Prinzip des Monismus wird bei der Übernahme 
von Völkerrecht in Landesrecht der völkerrechtliche Vertrag Bestandteil der schwei-
zerischen Rechtsordnung. Mit anderen Worten erlangt er mit Inkrafttreten für die 
Schweiz auch landesrechtliche Wirkung. Soweit darin enthaltene Bestimmungen 
unmittelbar anwendbar (self-executing) sind, können die daraus fliessenden Rechte 
direkt vor schweizerischen Behörden geltend gemacht werden. Dies setzt voraus, 
dass die angerufene staatsvertragliche Regelung die Rechtsstellung des Einzelnen 
direkt regelt, d.h. inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grund-
lage eines Entscheids bilden zu können. Die erforderliche Bestimmtheit geht nach 
bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor allem reinen Programmartikeln ab. Sie fehlt 
auch bei Normen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, den Vertragstaaten einen 
beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitge-
danken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern 
an den Gesetzgeber richten45. Rechte aus direkt anwendbaren Bestimmungen der 
 
40 Vgl. zu den einzelnen Bestimmungen BBl 1994 V 16 f. 
41 Vgl. das in Art. 12 KRK verankerte Recht des Kindes, in allen es berührenden Angelegenheiten seine Meinung 
frei zu äussern. 
42 Botschaft betreffend den Beitritt zum Kinderrechtsübereinkommen, BBl 1994 V 2. 
43 GIOVANNI BIAGGINI, Wie sind Kinderrecht in der Schweiz geschützt?, in: Regula Gerber Jenni/Christa Hausam-
mann [Hrsg.], Die Rechte des Kindes. Das UNO-Übereinkommen und seine Auswirkungen auf die Schweiz, 
Basel 2001, 26 f. 
44 SHARON DETRICK, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, The Hague 
1999, S. 713. 
45 BGE 120 Ia 1 E. 5b S. 11.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 26
 
KRK können folglich vor schweizerischen Gerichts- und Verwaltungsbehörden gel-
tend gemacht werden. 
Zu prüfen sind im Einzelnen die Art. 3, 20 und 22 KRK. Die letzten beiden tragen der 
Schutzbedürftigkeit von Kindern, die sich nicht in ihrem familiären Umfeld befinden 
bzw. ohne Eltern sind, besonders Rechnung. 
3.2 
Wohl des Kindes (Art. 3 KRK) 
3.2.1 Konzept des Wohls des Kindes (Abs. 1) 
Allgemeiner Leitgrundsatz der Kinderrechtskonvention ist das Wohl des Kindes. 
Art. 3 Abs. 1 KRK hält fest: 
«Bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, gleichviel ob sie von öffentlichen oder pri-
vaten Einrichtungen der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetz-
gebungsorganen getroffen werden, ist das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt, der vorran-
gig zu berücksichtigen ist.» 
Die Kinderrechtskonvention lässt offen, wie das «Wohl» des Kindes («best interests» 
bzw. «intérêts supérieurs» in der englischen bzw. der französischen Originalfassung) 
konkret zu verstehen ist. Eine Auslegung dieser Generalklausel, die den staatlichen 
Behörden jede Freiheit in der Einschränkung der Rechte des Kindes einräumen wür-
de, wenn sie nur dem staatlich definierten Wohl des Kindes dient, entspräche dem 
Sinn und Zweck des Übereinkommens allerdings nicht46. WOLF weist darauf hin, 
dass die nur «vorrangige» (und nicht ausschlaggebende) Berücksichtigung des Kin-
deswohls es ermöglicht, andere Interessen der Staaten mitzuberücksichtigen47. Die-
ser Auffassung ist mit Blick auf den französischen und den englischen Originaltext 
beizupflichten: Das Wohl des Kindes ist bloss «une considération primordiale». Wäh-
rend der Beratungen der Kinderrechtskonvention wurde dem polnischen Vorschlag 
«paramount consideration» die von den USA eingebrachte – schwächere, d.h. dem 
Kindeswohl einen niedrigeren Stellenwert einräumende – Formulierung «a primary 
consideration» vorgezogen48. Dieses Verständnis des Begriffs entspricht auch der 
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach der Vorrang des Kindeswohls in der 
Schweiz in einem umfassenden Sinne gilt: «Angestrebt wird namentlich eine alters-
gerechte Entfaltungsmöglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und 
sozialer Hinsicht, wobei in Beachtung aller konkreten Umstände nach der für das 
Kind bestmöglichen Lösung zu suchen ist» 49. 
Die Frage nach der direkten Anwendbarkeit von Art. 3 Abs. 1 KRK ist in der Literatur 
bezüglich der Schweiz bis anhin nicht eingehend erörtert worden. WOLF scheint die 
direkte Anwendbarkeit zumindest nicht auszuschliessen50. Das Bundesgericht wie 
auch die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) haben die Frage bisher offen 
gelassen51. 
Die Frage kann auch hier offen gelassen werden. Der spezifischen Situation der un-
begleiteten Minderjährigen mit rechtskräftigem Nichteintretens- und Wegweisungs-
entscheid wird bereits im Verfahren der Prüfung des Asylgesuchs unter dem Ge-
 
46 BBl 1994 V 14 f. 
47 STEFAN WOLF, Die UNO-Konvention über die Rechte des Kindes und ihre Umsetzung in das schweizerische 
Kindesrecht, ZBJV 1998, 119. 
48 GABRIELE DORSCH, Die Konvention der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes, Berlin 1994, S. 104. 
49 BGE 129 III 250 E. 3.4.2 S. 255. 
50 WOLF, a.a.O., S. 141 ff. 
51 BGE 123 III 449; 130 III 250 E. 3.4 S. 255 f.; VPB 63.13 E. 5d/bb.; 64.5 E. 6.b.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 27
 
sichtspunkt der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs gemäss Art. 14a Abs. 4 
ANAG durch die prüfende Behörde Rechnung getragen. Im Rahmen der Frage, ob 
die Rückkehr eine konkrete Gefährdung darstellen würde, ist die prüfende Behörde 
verpflichtet, die spezifisch mit der Minderjährigkeit verbundenen Aspekte abzuklären: 
Die ARK stellte 1998 fest, Art. 14a Abs. 4 ANAG lasse Raum, bei der Beurteilung der 
Zumutbarkeit der Wegweisung «auch Überlegungen einfliessen zu lassen, die sich 
unter dem Aspekt des nach Art. 3 Abs. 1 KRK zu berücksichtigenden Kindeswohls 
ergeben können»52. 
Wird dem Minderjährigen die Wegweisung unter Ansetzung einer Ausreisefrist eröff-
net, so ist nach dem Gesagten dem Kindeswohl in Übereinstimmung mit den Anfor-
derungen der Kinderrechtskonvention bereits Rechnung getragen worden. Mit ande-
ren Worten erachtet die Entscheidbehörde im konkreten Fall die Ausreise als mit 
dem Kindeswohl vereinbar, und somit ist Art. 3 Abs. 1 KRK bereits «konsumiert». 
3.2.2 Schutzpflicht des Staates (Abs. 2) 
Art. 3 Abs. 2 KRK verpflichtet die Vertragsstaaten, unter Berücksichtigung der Rech-
te und Pflichten der Eltern den Schutz und die Fürsorge zu gewährleisten, die zum 
Wohlergehen des Kindes notwendig sind, und zu diesem Zweck alle geeigneten Ge-
setzgebungs- und Verwaltungsmassnahmen zu treffen. 
Absatz 2 ist als Verpflichtung für die Vertragstaaten formuliert. Gemäss DETRICK ist 
die Bestimmung im engen Zusammenhang mit dem Sinn und Zweck der KRK zu se-
hen53. Vor diesem Hintergrund gestehe Abs. 2 dem Kind den Schutz und die Fürsor-
ge zu, die nötig sind für sein Wohlergehen. Daraus fliesse für den Staat die Pflicht, 
zu diesem Zweck alle geeigneten Massnahmen zu treffen. Diese staatliche 
Schutzpflicht beschränke sich nicht auf die in der Konvention umschriebenen Berei-
che, sondern gelte generell: «[If] a child's well-being is denied by virtue of an act or 
omission which is not specifically proscribed in the CRC, the State party would none-
theless be under an obligation, pursuant to Article 3(2), to take 'all ... appropriate 
measures'»54. 
Unbegleitete Minderjährige mit einem rechtskräftigen Nichteintretensentscheid halten 
sich ohne gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz auf und haben das Land innerhalb 
der festgesetzten Frist zu verlassen. Ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Entscheids 
sind sie aus dem System der Sozialleistungen ausgeschlossen. Dies bedeutet, dass 
sie die Empfangsstellen oder die Heime, die ihnen zur Verfügung gestellt worden 
sind, verlassen müssen und für sich und ihren Aufenthalt bis zur Ausreise selbst ver-
antwortlich sind55. Wer in Not gerät, dem wird Nothilfe im Sinne von Art. 12 BV ge-
währt. Es stellt sich die Frage, ob bei weg gewiesenen Minderjährigen die Beschrän-
kung der staatlichen Hilfe auf Nothilfe nach Art. 12 BV mit der generellen Schutz-
pflicht nach Art. 3 Abs. 2 KRK vereinbar ist. 
Die Frage kann nicht in allgemeiner Weise beantwortet werden. Wie bereits ausge-
führt, bestimmt sich der Umfang der Unterstützung nach den konkreten Umständen 
des Einzelfalls. Die elementarsten materiellen Bedürfnisse wie Obdach, Nahrung, 
Kleidung und medizinische Versorgung sind von Art. 12 BV umfasst; ebenso bei Be-
darf die persönliche Hilfe in Form von Betreuung. Es wird von den persönlichen Um-
ständen des betroffenen Minderjährigen abhängen, ob er weitergehenden Schutzes 
bedarf. Je nach Persönlichkeit (Alter, Reife, Lebenserfahrung) und Länge der Ausrei-
 
52 VPB 63.13 E.5.e/aa. 
53 DETRICK, a.a.O., S. 93. 
54 DETRICK, a.a.O., S. 94. 
55 BBl 2003 5690.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 28
 
sefrist kann es durchaus genügen, die Unterstützung bis zur Ausreise auf Leistungen 
im Sinne von Art. 12 BV zu beschränken. Es kann sich im Zusammenhang mit Art. 3 
Abs. 2 KRK aber auch als notwendig erweisen, für eine geeignete Unterbringung zu 
sorgen, in welcher die Betreuung durch fachlich geeignetes Personal und eine aus-
reichende Aufsicht sichergestellt sind (z.B. die Unterbringung in einem Durchgangs-
zentrum, in welchem Jugendliche in einem eigenen Trakt betreut und versorgt wer-
den) oder sogar vormundschaftliche Massnahmen zu ergreifen. 
Aus dem Gesagten folgt, dass es unter Umständen geboten sein kann, Massnahmen 
fürsorgerechtlicher Art zu treffen, um im konkreten Fall der besonderen Schutzbe-
dürftigkeit gerecht zu werden. Dies kommt einerseits den Verpflichtungen, die den 
Vertragsstaaten aus Art. 3 Abs. 2 KRK erwachsen, entgegen, entspricht aber auch 
dem aus Art. 11 BV fliessenden Schutzziel für Kinder und Jugendliche. 
3.3 
Trennung des Kindes von der Familie (Art. 20 KRK) 
Art. 20 Abs. 1 KRK bestimmt, dass ein Kind, das vorübergehend oder dauernd aus 
seiner familiären Umgebung herausgelöst wird («deprived of his or her family envi-
ronment» im englischen Originaltext) oder dem der Verbleib in dieser Umgebung im 
eigenen Interesse nicht gestattet werden kann, Anspruch auf den besonderen Schutz 
des Staates hat. Der Schutz ist nach Massgabe des innerstaatlichen Rechts sicher-
zustellen (Abs. 2). 
Allerdings weist die Formulierung «das [...] aus seiner familiären Umgebung heraus-
gelöst wird oder dem der Verbleib in dieser Umgebung im eigenen Interesse nicht 
gestattet werden kann» auf Kinder, die durch die Vormundschaftsbehörden aus ihrer 
Familie herausgelöst wurden, bzw. deren Rückkehr in ihre Familie nicht mit dem 
Wohl des Kindes vereinbar ist. Nach DETRICK ist die Bestimmung im Lichte von Art. 9 
Abs. 1 KRK auszulegen, wonach vom obersten Prinzip, dass Kinder nicht gegen ih-
ren Willen von ihren Eltern getrennt werden sollen, abgewichen werden kann, wenn 
dies z.B. wegen Vernachlässigung oder Misshandlung erforderlich ist56. Die Behörde 
ist dann für die geeigneten Massnahmen zu seinem Schutz verantwortlich57. 
Aus diesen Überlegungen folgt, dass Art. 20 KRK auf unbegleitete minderjährige 
Asylsuchende nicht anwendbar ist, da es sich nicht um Personen handelt, die durch 
staatliche Massnahmen aus ihrer Familie genommen wurden oder denen eine Rück-
kehr in ihr familiäres Umfeld im Sinne der Kinderrechtskonvention nicht zumutbar 
wäre. 
3.4 
Schutz und Beistand für Flüchtlingskinder (Art. 22 KRK) 
Art. 22 Abs. 1 KRK statuiert die Pflicht, geeignete Massnahmen einzuleiten, um den 
Schutz von Kindern zu gewährleisten, welche die Rechtsstellung eines Flüchtlings 
begehren oder als Flüchtling anerkannt werden, und um die humanitäre Hilfe bei der 
Wahrnehmung ihrer Rechte sicherzustellen. Können die Eltern oder andere Famili-
enangehörige nicht ausfindig gemacht werden, ist dem Kind im Einklang mit den in 
der Kinderrechtskonvention enthaltenen Grundsätzen derselbe Schutz zu gewähren 
wie jedem anderen Kind, das aus irgendeinem Grund dauernd oder vorübergehend 
aus seiner familiären Umgebung herausgelöst ist (Abs. 2). 
Die Bestimmung ist ausschliesslich auf Kinder im Asylverfahren («..., das die Rechts-
stellung eines Flüchtlings begehrt») und an Kinder, denen Asyl gewährt wurde («oder 
[...] als Flüchtling angesehen wird»), ausgerichtet. Unbegleitete Minderjährige, die 
aufgrund des rechtskräftigen Wegweisungsentscheids ausgewiesen werden, haben 
 
56 DETRICK, a.a.O., S. 333. 
57 BBl 1994 V 46.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 29
 
das Asylverfahren bereits vollständig durchlaufen, und es steht fest, dass sie nicht 
als Flüchtling anerkannt werden. Daher unterstehen sie nicht dem persönlichen Gel-
tungsbereich der genannten Bestimmung; Art. 22 KRK ist für sie nicht anwendbar. 
VI. 
Ergebnis 
Gestützt auf die obigen Ausführungen werden die gestellten Fragen wie folgt beant-
wortet: 
Zu Frage 1: 
Die Kinderrechtskonvention geht mit der in Art. 3 Abs. 2 verankerten Schutzpflicht 
des Staates über die Nothilfe nach Art. 12 BV hinaus. Es ist indessen in jedem Fall 
einzeln zu beurteilen, ob aufgrund der konkreten Umstände mit Leistungen nach Art. 
12 BV der Schutz und die Fürsorge, wie sie von der Kinderrechtskonvention gefor-
dert sind, für das Wohlergehen der betroffenen Person genügen oder ob eine weiter 
gehende Unterstützung erforderlich ist. 
Darüber hinaus darf nicht vergessen werden, dass das Vormundschaftsrecht auch 
für unbegleitete minderjährige Asylsuchende mit Nichteintretensentscheid gilt und 
somit in einzelnen Fällen entsprechende Massnahmen zu prüfen sind, falls dies nicht 
bereits während des Asylverfahrens erfolgt ist. 
Zu Frage 2: 
Die Nothilfe, die unbegleiteten minderjährigen Jugendlichen geleistet wird, muss kin-
dergerecht ausgestaltet sein, d.h. sie soll dem besonderen Schutz und dem Wohler-
gehen von Kindern und Jugendlichen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 BV und Art. 3 Abs. 
2 KRK Rechnung tragen. 
Zu Frage 3: 
Unter Berücksichtigung der Art. 11 und 35 BV sowie Art. 3 Abs. 2 KRK ist es gebo-
ten, die abgewiesenen Minderjährigen über ihr Recht auf Nothilfe zu informieren. Ein 
solches Verständnis steht auch im Einklang mit Empfehlung Nr. R (2000) 3 des Mi-
nisterkomitees des Europarates an die Mitgliedstaaten, wonach die Betroffenen über 
die Existenz des Rechts zu informieren sind. 
Gestützt auf Art. 11 Abs. 1 BV wie auch auf Art. 3 Abs. 2 KRK obliegt dem Staat die 
positive Verpflichtung, Kinder und Jugendliche besonders zu schützen und ihnen die 
Fürsorge angedeihen zu lassen, die zu ihrem Wohlergehen notwendig ist. Dies um-
fasst die Pflicht zu handeln, sobald der Staat Kenntnis von einer minderjährigen Per-
son hat, die in Not ist, unabhängig davon, ob um die Hilfe ersucht wurde oder nicht.

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 2008.2 - Die Ausgestaltung der Hilfe in Notlagen (Art. 12 BV) für minderjährige
Asylsuchende mit einem Nichteintretensentscheid, Gutachten vom 25. Februar 2005
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2008
Année
Anno
Band
-
Volume
Volume
Seite
15-29
Page
Pagina
Ref. No
150 000 131
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.