ch_vb · JAAC 61.75 · 1996-10-30 · de


JAAC 61.75
Décision du Conseil fédéral du 30 octobre 1996
Protection diplomatique. Interdiction de l’arbitraire. Responsabilité des
organisations internationales.
Le droit international ne connaît aucun devoir de l’Etat d’exercer
la protection diplomatique en faveur de ses ressortissants. Un
droit subjectif de l’individu à celle-ci ne peut trouver sa source que
dans le droit interne. Aucune norme du droit suisse ne donne un tel
droit à l’individu. Au contraire, la Confédération jouit d’un pouvoir
discrétionnaire en la matière, limité seulement par l’interdiction de
l’arbitraire (consid. 2).
Le droit international public soumet l’exercice de la protection
diplomatique à certaines conditions, faute desquelles le sujet de
droit international requis est en droit de rejeter la demande, et l’Etat
réclamant fondé à renoncer à une intervention. La plus importante
est l’existence d’une responsabilité internationale incombant au sujet
requis (consid. 3).
La violation d’un contrat soumis au droit international ou la
commission d’un acte illicite sur le plan du droit international
(consid. 4.1 et 4.2) ou encore le refus de soumettre à un mode de
règlement approprié un différend en matière de contrat de droit
privé ou un autre différend de droit privé en violation de l’accord sur
les privilèges et immunités de l’ONU en Suisse (consid. 4.3) peuvent
entraîner la responsabilité internationale.
En l’espèce, l’ONU n’a pas à assumer l’impossibilité, pour un tiers, de
faire valoir une créance en relation avec un contrat entre un organe
de l’ONU et un particulier, et l’institution de la protection diplomatique
n’est pas prévue pour suppléer à une procédure de droit privé.
1

Diplomatischer Schutz. Willkürverbot. Verantwortlichkeit der
internationalen Organisationen.
Das internationale Recht kennt keine Pflicht des Staates, seinen
Angehörigen diplomatischen Schutz zu gewähren. Ein Anspruch
des Einzelnen auf Schutz kann seine Grundlage nur im Landesrecht
haben. Das schweizerische Recht verleiht keinen solchen Anspruch. Im
Gegenteil, der Bund verfügt auf diesem Gebiet über Ermessen, das einzig
durch das Willkürverbot begrenzt ist (E. 2).
Nach Völkerrecht hängt die Ausübung des diplomatischen Schutzes
von bestimmten Voraussetzungen ab, bei deren Fehlen das ersuchte
Völkerrechtssubjekt berechtigt ist, das Gesuch abzulehnen,
und der ersuchende Staat auf ein Gesuch verzichten kann. Die
wichtigste Voraussetzung ist das Vorliegen einer völkerrechtlichen
Verantwortlichkeit des ersuchten Subjekts (E. 3).
Die Verletzung eines dem internationalen Recht unterstellten Vertrags
oder die Begehung einer völkerrechtlich unerlaubten Handlung
(E. 4.1 und 4.2) oder die gegen das Abkommen über die Vorrechte und
Immunitäten der UNO in der Schweiz verstossende Weigerung, eine
Streitigkeit aus Verträgen oder anderen privatrechtlichen Streitigkeiten
einem geeigneten Verfahren zu unterstellen (E. 4.3), können die
internationale Verantwortlichkeit begründen.
Im vorliegenden Fall hat die UNO nicht dafür einzustehen, dass
ein Dritter eine Forderung nicht geltend machen kann, die im
Zusammenhang mit einem Vertrag zwischen einem Organ der UNO und
einem Privaten steht, und der diplomatische Schutz ist nicht dafür da,
privatrechtliche Verfahren zu ersetzen.
Protezione diplomatica. Divieto d’arbitrio. Responsabilità delle
organizzazioni internazionali.
Il diritto internazionale non prevede un dovere dello Stato di esercitare
la protezione diplomatica nei confronti dei propri cittadini. Un
diritto soggettivo dell’individuo alla protezione diplomatica può
fondarsi soltanto sul diritto interno. Nessuna norma di diritto svizzero
conferisce un tale diritto all’individuo. Al contrario, la Confederazione
beneficia di un potere discrezionale in materia, limitato unicamente dal
divieto d’arbitrio (consid. 2).
Il diritto internazionale pubblico subordina l’esercizio della protezione
diplomatica ad alcune condizioni, senza le quali il soggetto di diritto
internazionale richiesto ha il diritto di respingere la domanda e lo
Stato richiedente può rinunciare a intervenire. La condizione più
importante è l’esistenza di una responsabilità internazionale del
soggetto richiesto (consid. 3).
La violazione di un contratto di diritto internazionale oppure la
commissione di un atto illecito sul piano del diritto internazionale
pubblico (consid. 4.1 e 4.2) o ancora il rifiuto di sottoporre a una
2

procedura appropriata una controversia in materia di contratti o altre
contestazioni di diritto privato, in violazione dell’accordo sui privilegi e
le immunità dell’ONU in Svizzera (consid. 4.3), possono determinare la
responsabilità internazionale.
Nella fattispecie, l’ONU non è tenuta ad assumere l’impossibilità, per
un terzo, di far valere un credito in relazione a un contratto tra un
organo dell’ONU e un privato; l’istituzione della protezione diplomatica
non è prevista per supplire a una procedura di diritto privato.
I
A. Par ordre d’achat du 15 octobre 1992, confirmé par télex du 1er décembre
1992, l’Organisation A (organe subsidiaire de l’Organisation des Nations
Unies [ONU]) priait la société asiatique Y de lui livrer des marchandises, la
moitié début décembre 1992, l’autre début janvier 1993. Ce télex précise que la
transaction est soumise aux termes stipulés dans le document lui-même ainsi
qu’aux Conditions générales de l’Organisation A relatives aux ordres d’achat;
celles-ci prescrivent notamment que toute cession de créances («assignment»)
ou tout transfert de droits du vendeur à une tierce personne est exclu à moins
d’un consentement écrit donné préalablement par l’Organisation A.
Pour l’achat de ces marchandises, Y a obtenu de la société X, dont le siège est
en Suisse, un prêt de 290 000 dollars américains. Par téléfax du 1er décembre
1992, Y indiquait à l’Organisation A que les paiements de la marchandise
devaient être effectués auprès de X, une «sister company» en Suisse, qui avait
fourni les fonds nécessaires au financement de l’opération, et demandait à
l’Organisation A une confirmation de ce mode d’exécution. Le jour même,
l’Organisation A faisait savoir par télex adressé à Y qu’elle ne pourrait
effectuer de paiement qu’à Y elle-même, qui devrait ensuite payer X.
B. X a transféré le 9 décembre 1992 la somme de 290 000 dollars à Y. N’ayant
obtenu ni paiement de la part de l’Organisation A, ni remboursement de
la part de Y, elle pria l’Organisation A, par courrier du 1er avril 1993, de
retenir tout paiement jusqu’à ce que la situation soit éclaircie. L’Organisation
A répondit le 23 avril suivant qu’elle ne s’acquitterait qu’en mains de Y et
qu’elle ne retiendrait pas davantage son paiement, à moins d’y être invitée
par un ordre de justice valable donné par un tribunal compétent. Le 28 avril
1993, le Président du Tribunal de première instance de Genève a rendu une
ordonnance de séquestre, en mains de l’Organisation A, des créances de Y
envers elle, notamment celle découlant de la commande des marchandises.
Par décision du 10 mai 1993, l’Office des poursuites et faillites a annulé l’avis
de séquestre qui avait été expédié à l’Organisation A en date du 30 avril
1993, au motif que cette dernière n’a pas renoncé à l’immunité dont elle a
le privilège et invoquant au surplus l’art. II section 2 de l’accord du 1er juillet
3

1946 sur les privilèges et immunités de l’Organisation des Nations Unies conclu
entre le Conseil fédéral suisse et le Secrétaire général de l’Organisation des
Nations Unies (ci-après: l’accord ou l’accord de siège, RS 0.192.120.1).
C. Une correspondance s’en est suivie, du 13 mai au 30 juin 1993, entre X,
par son mandataire, et le Service juridique de l’Office des Nations Unies
ou l’Organisation A elle-même, par laquelle X demanda l’acceptation par
l’Organisation A de la notification du séquestre ou le paiement directement en
mains de X ou encore la rétention volontaire par l’Organisation A de la somme
due à Y. L’Organisation A répondit, se référant à l’interdiction de cession de
droits prescrite par les Conditions générales, qu’elle entendait s’acquitter en
mains de Y; en outre, dans l’espoir de clarifier les malentendus, elle faxa entre
autres le télex qu’elle avait adressé à Y le 1er décembre 1992 informant celle-ci
qu’elle ne pourrait effectuer de paiement qu’à Y elle-même. Sur ce, X reprocha
à l’Organisation A de s’être prétendument contentée d’avertir Y, à l’exclusion
de X elle-même, que l’assignation faite en sa faveur n’était pas valable; elle lui
fit aussi grief de ce que la clause d’incessibilité énoncée dans les Conditions
générales ne figurait pas comme telle dans l’ordre d’achat du 1er décembre
1992; elle critiqua enfin l’attitude jugée contradictoire de l’Organisation A, qui
avait d’abord accepté, puis refusé la prise d’un séquestre judiciaire à Genève.
Selon un courrier citant une prise de position de l’Office des Nations Unies
adressé le 29 juillet 1994 par le Département fédéral des affaires étrangères au
défenseur de X, l’Organisation A a honoré la facture de Y le 28 juin 1993.
D. Le 9 juin 1993, le conseil de X s’est adressé à la Mission permanente
de la Suisse près les organisations internationales, à Genève, la priant de
bien vouloir procéder aux interventions nécessaires à la défense de ses
intérêts et de lui indiquer l’autorité compétente en Suisse pour la mise en
oeuvre de l’exercice de la protection diplomatique de même que les moyens
d’entreprendre une réclamation de droit civil contre l’ONU. Par lettre du
23 juin 1993, la Mission permanente de la Suisse communiquait à X que son
courrier avait été transmis au Département fédéral des affaires étrangères
(DFAE). X s’est adressée une seconde fois à la Mission permanente de la
Suisse par courrier du 15 septembre 1993, pour s’enquérir notamment de
l’avancement du dossier tel que traité par le DFAE.
E. Le 29 juillet 1994, la Direction du droit international public du DFAE,
retransmettant à X la prise de position de l’Office des Nations unies, écrivait
que vu qu’il n’existait aucun lien contractuel entre l’Organisation A et X, l’ONU
ne s’estimait pas concernée par le litige qui oppose Y et X; la Direction du droit
international public rappelait que l’ONU jouit de l’immunité de juridiction
absolue de telle sorte qu’elle ne peut être traduite devant les tribunaux suisses
4

sans son consentement; compte tenu de la position très ferme de l’ONU, la
Direction du droit international public regrettait de ne pouvoir intervenir en
faveur de X.
F. Par écriture du 2 septembre 1994 au Conseil fédéral, X a déclaré interjeter
recours contre l’inaction, subsidiairement la décision de ne pas agir du DFAE.
Cette écriture a été transmise à ce département comme objet de sa compétence
en date du 15 septembre 1994.
G. Par décision du 31 janvier 1995, le DFAE a refusé l’exercice de la protection
diplomatique par la Confédération en faveur de X. (...)
H. Le 6 mars 1995, X a adressé au Conseil fédéral un recours administratif
contre la décision de refus du DFAE tendant à ce que le Conseil fédéral:
- exerce la protection diplomatique en sa faveur dans le litige qui l’oppose à
l’ONU;
- ordonne à cette fin au DFAE qu’il requière de l’ONU qu’elle soumette
le différend l’opposant à X à un tribunal arbitral constitué à Genève en
conformité avec les Règles d’arbitrage établies par la Commission des Nations
unies sur le droit et le commerce international le 28 avril 1976;
- soumette, en cas de refus de l’ONU de procéder ainsi, ce différend
international à l’arbitrage prévu par l’art. VIII section 27 de l’accord de siège.
A l’appui de son recours, X invoque le déni de justice (art. 4 de la Constitution
fédérale du 29 mai 1874 [Cst.], RS 101), consistant dans le fait que le DFAE a,
sans motifs valables, refusé d’agir en protection diplomatique en faveur de X,
et la violation de l’obligation de la Confédération de protéger les droits de X à
l’égard de l’étranger (art. 2 Cst.). (...)
II
(...)
2. La protection diplomatique peut se définir comme une institution
coutumière en vertu de laquelle tout Etat souverain est habilité à réclamer
réparation des violations du droit international commises par un Etat
étranger au préjudice de ses ressortissants. Si en règle générale la protection
diplomatique s’exerce par un Etat contre un autre Etat, d’autres sujets du droit
international tels que notamment les organisations internationales, et plus
particulièrement l’ONU, peuvent également la mettre en oeuvre ou s’y voir
confrontées (Paul de Visscher, Cours général de droit international public,
in Recueil des cours de l’Académie de droit international de la Haye, 1972 II,
p. 154, cité ci-après de Visscher; Wilhelm Karl Geck, Diplomatic Protection,
in Encyclopedia of public international law, vol. 1, 1992, p. 1046 et 1064, cité
ci-après Geck; Konrad Ginther, International Organizations, Responsibility,
in Encyclopedia of public international law, vol. 2, 1992, p. 1338, cité ci-après
Ginther).
2.1. Le droit international ne connaît aucun devoir de l’Etat d’exercer une
protection diplomatique en faveur de ses ressortissants (Notiz des Politischen
Departements über die Frage: Hat der Schweizerbürger gegenüber der
Eidgenossenschaft einen Rechtsanspruch auf Gewährung des diplomatischen
5

und konsularischen Schutzes?, in Annuaire suisse de droit international
1950, p. 184 ss, cité ci-après Notiz; Gianni Quadri, Le citoyen [suisse]
a-t-il le droit d’exiger la protection diplomatique, Zurich 1979, p. 5, cité
ci-après Quadri; Geck, p. 1051). Pour sa part, l’individu n’a aucun droit, de
source internationale, à la protection diplomatique (voir p. ex. l’affaire
de la Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd, arrêt de la Cour
internationale de justice du 5 février 1970, Recueil 1970, p. 44 ss). Une telle
obligation de l’Etat et, par conséquent, un tel droit de l’individu, ne peuvent
trouver leur source que dans le droit interne (Notiz p. 186; Jakob Maag, Der
konsularische und diplomatische Schutz des Auslandschweizers, Zurich
1953, p. 27, cité ci-après Maag; Georges Perrin, Réflexions sur la protection
diplomatique, in Mélanges Marcel Bridel, Lausanne 1968, p. 396 et 404, cité
ci-après Perrin; Quadri, p. 17 et 28; Geck, p. 1051).
2.2. Il s’agit donc de voir si le droit fédéral contient une norme qui donnerait
au citoyen suisse un droit subjectif à la protection diplomatique.
2.2.1. Il y a lieu d’examiner d’abord si le droit constitutionnel contient une
telle norme.
La recourante soutient à tort que le droit d’un ressortissant d’obtenir de la part
de l’autorité la protection face aux actes de l’étranger est tiré directement
de l’art. 2 Cst., disposition que le DFAE aurait violée par son refus d’agir
en protection diplomatique. En effet, cette disposition présente avant tout
une valeur historique, en ce sens qu’elle rappelle ce que les constituants
avaient dans l’esprit quand ils ont fait l’Etat fédéral. Quant à sa valeur
normative, l’art. 2 Cst. se limite à marquer de façon toute générale les finalités
de l’action d’Etat, dont en particulier la sécurité de l’Etat face à l’extérieur. En
tant que tel, il ne constitue pas du droit directement applicable. D’ailleurs,
indépendamment de la question de la protection diplomatique, la doctrine
relève qu’on a du mal à imaginer un cas pratique où une autorité fédérale ou
cantonale s’exposerait sérieusement au reproche de violer l’art. 2 Cst. (Maag,
p. 27 ss; Quadri, p. 18; Jean-François Aubert, in Commentaire de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse, Bâle/Zurich/Berne 1987, art. 2, N° 20 ss).
Dès lors, le grief invoqué par la recourante d’une violation de son droit de
recevoir la protection diplomatique conformément à l’art. 2 Cst. est infondé.
Les art. 8, 10 et 102 ch. 8 Cst., que la recourante cite en relation avec la
prétendue violation de l’art. 2 Cst. en tant qu’ils attribueraient au Conseil
fédéral la compétence d’agir en protection diplomatique, ne garantissent pas
davantage un droit subjectif de l’individu à une telle protection:
La compétence du Conseil fédéral d’agir en protection diplomatique pour les
ressortissants suisses résulte il est vrai de l’art. 102 ch. 8 Cst. implicitement
(Notiz, p. 187). Toutefois, loin d’accorder un droit à l’individu, cette disposition
impose au contraire au Conseil fédéral de veiller aux intérêts du pays,
autrement dit à l’intérêt de la population suisse dans son ensemble au respect
du droit des gens, compte dûment tenu de l’intérêt étatique dans un sens
large, à savoir par exemple la nécessité pour le Conseil fédéral d’éviter les
possibles réactions négatives de ses interlocuteurs internationaux qui seraient
de nature à gâter les relations entre autres politiques avec ceux-ci. Plus
concrètement, à supposer que le Conseil fédéral (ou pour lui le DFAE) se
trouve confronté à une demande de protection diplomatique qui serait en
contradiction avec l’intérêt général, il se verrait dans l’obligation de la rejeter
6

en vertu précisément de l’art. 102 ch. 8 Cst. (ATF 58 II 463 ss, spéc. 477; ATF 81 I
159 ss, spéc. 170; message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale concernant
le traité de commerce, l’accord sur l’échange des marchandises et le règlement
des paiements et l’accord sur les nationalisations conclus entre la Suisse et la
Yougoslavie, du 29 octobre 1948, FF 1948 III 672 ss, spéc. 683; Notiz, p. 188;
Maag, p. 42 s.; Quadri, p. 20). Le Conseil fédéral a même eu l’occasion de
préciser, dans son message à l’Assemblée fédérale concernant l’insertion
dans la constitution d’un article 45bis sur les Suisses de l’étranger, du 2 juillet
1965, que l’introduction dans la constitution d’une garantie de protection
diplomatique pourrait entrer en contradiction avec l’art. 102 ch. 8 Cst. (FF 1965
II 401, spéc. 453).
L’art. 8 Cst. quant à lui consacre notamment la compétence générale de
la Confédération en matière d’affaires étrangères. Font partie de cette
compétence les pouvoirs particuliers énumérés à l’art. 102 ch. 8 Cst. et
dans d’autres dispositions constitutionnelles, dont découle la compétence
générale (Dietrich Schindler, in Commentaire de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse, Bâle/Zurich/Berne 1987, art. 8, N° 30 et 34). C’est dire que
les considérations du précédent paragraphe valent également pour l’art. 8 Cst.
en tant que la substance de l’art. 102 ch. 8 Cst. se retrouve comme partie de
l’art. 8 Cst.
Quant à l’art. 10 Cst., il se borne à établir le principe que les cantons ne
peuvent pas entretenir de rapports officiels directs, tels que par exemple
les négociations, avec les gouvernements étrangers mais doivent passer par
le Conseil fédéral (Dietrich Schindler, in Commentaire de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse, Bâle/Zurich/Berne 1987, art. 10, N° 1).
Point n’est besoin de pousser plus loin l’analyse pour se rendre compte que
cette disposition n’apporte rien en l’espèce.
En fin de compte, le droit constitutionnel ne ménage aucun droit à la
protection diplomatique en faveur du citoyen helvétique.
2.2.2. Il en va de même dans le reste du droit fédéral (Quadri, p. 19). Le seul
article qui parle expressément de «défense des intérêts privés suisses» (art. 16
du Règlement du Service diplomatique et consulaire suisse du 24 novembre
1967, RS 191.1) n’offre aucun droit subjectif à l’individu. De cette disposition
on retient surtout que les représentations suisses n’interviendront en faveur
d’un national, pour en défendre les intérêts, que dans la mesure où les intérêts
généraux de la Confédération ne sont pas touchés. Cet article ne fait donc que
reprendre les principes déjà dégagés plus haut à propos de l’art. 102 ch. 8 Cst.
(cf. consid. 2.2.1).
2.2.3. En définitive, le droit positif suisse ne comprend pas un droit subjectif
du citoyen à la protection diplomatique, ni par conséquent une obligation
de la Confédération d’intervenir chaque fois que celui-ci le demanderait.
Au contraire, la présentation d’une réclamation auprès d’un sujet de droit
international visant à la protection diplomatique d’un individu est toujours
fondée sur un droit qui n’appartient qu’à l’Etat protecteur en propre, soit
le droit de celui-ci à faire respecter le droit des gens en la personne de ses
ressortissants. Telle a d’ailleurs toujours été l’opinion du Tribunal fédéral (ATF
52 II 235 ss, Erben Oswald gegen Eidgenossenschaft, spéc. 259 s. / JT 1927 I 11 ss,
spéc. 16 s.; ATF 58 II 476 s., 81 I 170). Ce même point de vue s’est retrouvé
dans la jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
7

de façon constante (JAAC 42.144, p. 610 s.; 43.30, p. 130; 44.73, p. 302; voir
déjà le compte-rendu d’une décision du Conseil fédéral du 27 mai 1924
confirmant une décision de rejet du Département politique, publié par Walther
Burckhardt, Schweizerisches Bundesrecht, staats- und verwaltungsrechtliche
Praxis des Bundesrates und der Bundesversammlung seit 1903, Frauenfeld
1930, vol. I, p. 305, cité ci-après Burckhardt) ainsi que dans la pratique
gouvernementale (FF 1948 III 683). La doctrine dominante s’y est aussi ralliée
(Maag, p. 33; Perrin, p. 404 s.; Quadri, p. 23; Jean-François Aubert, Traité de
droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, vol. I, N° 999).
2.3. En l’absence d’un tel droit subjectif de l’individu à la protection
diplomatique, force est d’admettre que le Conseil fédéral jouit d’un pouvoir
purement discrétionnaire en la matière, de même que les exécutifs de la
plupart des Etats. Constituant un acte de gouvernement, sa décision de
procéder à une intervention en faveur d’un de ses nationaux, aussi bien que la
forme, la mesure et la suite à donner à celle-ci, peut en particulier dépendre de
considérations d’opportunité politique étrangères au cas d’espèce, sans égard
au bien-fondé de la prétention de l’individu. Libre notamment à l’autorité,
consciente de l’inutilité de la réclamation étant donné la certitude du refus que
l’interlocuteur lui opposera, de renoncer à entreprendre une démarche qui
paraît d’emblée vouée à l’échec. Compte tenu de l’obligation faite au Conseil
fédéral, en vertu de l’art. 102 ch. 8 Cst., de prendre en considération avant tout
l’intérêt général dans ses rapports avec l’extérieur (voir consid. 2.2.1 ci-dessus),
il va de soi que cette autorité doit demeurer libre de décider si elle entend
procéder, et comment. De fait, elle est le mieux à même d’évaluer les effets
d’une intervention diplomatique et doit rester seule responsable des décisions
prises. A ce titre, il lui incombe d’éviter de provoquer par son insistance
refroidissements, voire tensions dans ses relations au dehors (ATF 52 II 260, 58
II 477, 81 I 170; FF 1965 II 453; Maag, p. 33; Perrin, p. 406 ss passim; de Visscher,
p. 157; Quadri, p. 5 et 28; Geck, p. 1047; Nguyen Quoc Dinh / Patrick Dailler /
Alain Pellet, Droit international public, 5e éd., Paris 1994, p. 765, cité ci-après
Nguyen).
Ce caractère discrétionnaire implique que la seule limitation imposée à
l’Etat dans l’exercice de son pouvoir relatif à la protection diplomatique est
l’interdiction de l’arbitraire, droit constitutionnel découlant de l’art. 4 Cst. Se
fondant sur cette disposition, la recourante invoque précisément à l’encontre
de l’autorité intimée le grief de déni de justice, ou plus exactement d’arbitraire,
constitué du refus sans motifs valables d’agir en protection diplomatique.
Selon la jurisprudence, une décision discrétionnaire n’est arbitraire que
si elle repose sur une appréciation insoutenable des circonstances, qu’elle
est inconciliable avec les règles du droit et de l’équité, qu’elle omet de tenir
compte de tous les éléments de fait propres à fonder la décision ou si, au
contraire, elle prend en considération des faits qui ne sont pas pertinents
(Georg Müller, in Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse, Bâle/Zurich/Berne 1987, art. 4, N° 57 et la jurisprudence citée). Bien
que, de l’opinion de Perrin (p. 405), une décision manifestement arbitraire ou
8

déraisonnable - qui seule courrait le risque d’être désavouée - soit hautement
improbable, il y a donc lieu d’analyser si en l’espèce la décision attaquée doit
être qualifiée d’arbitraire.
3. Le droit international public soumet l’exercice de la protection diplomatique
à la réunion de conditions faute desquelles, le sujet de droit international
requis étant alors en droit de rejeter la demande, l’Etat réclamant sera
amené à renoncer à une intervention. On compte parfois ces conditions au
nombre de quatre: lien de nationalité entre le particulier et l’Etat réclamant;
épuisement des voies de recours internes; conduite correcte de l’individu
lésé; responsabilité internationale de la part du sujet requis, à savoir violation
d’une règle du droit des gens. Les deux premières constituent des conditions
de recevabilité, alors que la dernière, condition matérielle, représente le
fondement même de l’institution de la protection diplomatique (Charles
Rousseau, Droit international public, 11e éd., Paris 1987; Ngyuen, p. 733 ss
et 760 ss; David Ruzié, Droit international public, 11e éd., Paris 1994, p. 91;
JAAC 42.144, p. 611). En accord avec la doctrine et la pratique suisse en général
(Perrin, p. 402; de Visscher, p. 176; Quadri, p. 7 ss; JAAC 43.30, p. 130; 44.73,
p. 302), il faut admettre que la troisième condition, dite des «clean hands»,
n’est pas une condition de recevabilité, mais que l’attitude irrégulière de
l’individu lésé n’a d’incidence que sur l’exonération de la responsabilité
internationale et doit par conséquent être examinée comme moyen portant
sur le fond. La jurisprudence internationale de base - s’agissant des conditions
de l’exercice de la protection diplomatique - ne l’énonce pas non plus comme
condition distincte (Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine, arrêt
de la Cour permanente de justice internationale du 30 août 1924, Série A, N° 2,
p. 12; voir aussi Geck, p. 1048 ss; Nguyen, p. 745 ss).
3.1. L’exercice de la protection diplomatique par l’Etat revient à ce que
celui-ci se prétend lésé en la personne d’un de ses ressortissants. Seule
l’existence de ce lien d’allégeance personnelle entre le particulier et l’Etat
qu’est la nationalité donne à celui-ci le droit d’exiger pour un individu
un traitement conforme au droit international par un tiers sujet de droit
international (Denise Bindschedler-Robert, La protection diplomatique des
sociétés et des actionnaires, in Revue de la société des juristes bernois 1964,
p. 145, cité ci-après Bindschedler-Robert; de Visscher, p. 157). Le lien de
nationalité nécessaire à l’exercice de la protection diplomatique est défini
discrétionnairement par chaque Etat (Nguyen, p. 478). De même il appartient
aux Etats d’établir les critères selon lesquels ils entendent attribuer leur
nationalité à des sociétés (Bindschedler-Robert, p. 170; Eric Wyler, La règle
dite de la continuité de la nationalité dans le contentieux international, Paris
1990, p. 104, cité ci-après Wyler). En principe, la nationalité prouvée au regard
du droit interne confère un titre de protection diplomatique suffisant à l’Etat
national (de Visscher, p. 161). En Suisse, la nationalité des personnes morales
- quel que soit leur siège - est fonction du critère du contrôle, dont les éléments
sont notamment la proportion du capital en mains suisses, la composition du
conseil d’administration et de la direction, l’existence d’importantes créances
non commerciales en mains étrangères créant un déséquilibre entre fonds
propres et fonds étrangers, et même le fait d’agir à titre fiduciaire pour le
compte d’un ressortissant étranger (JAAC 30.2; 42.144, p. 612; 44.73, p. 302; FF
1948 III 686; Bindschedler-Robert, p. 160 ss; Geck, p. 1053).
9

Se pose en outre la question du moment déterminant où la nationalité en
question doit être établie. Le droit international admet en principe que la
condition de la nationalité doit être vérifiée à deux moments précis au moins:
à la date du fait internationalement illicite et à celle de l’introduction de la
réclamation internationale, soit la date de l’endossement de la réclamation
par l’Etat (Rousseau, p. 111; Wyler, p. 11 ss et 227; Geck, p. 1055; Ruzié, p. 91;
Nguyen, p. 761). Cette règle vaut aussi pour les personnes morales, bien qu’elle
présente des difficultés d’application si le choix de l’Etat s’est porté sur le
critère du contrôle, tant il est vrai que par l’intermédiaire de la nationalité
des sociétaires, des dirigeants ou des créanciers, la nationalité de la société
elle-même est susceptible de variations fréquentes (Wyler, p. 103 et 108). Il est
par contre unanimement reconnu comme indispensable que le particulier ait
au moment du fait illicite la nationalité de l’Etat dont il requiert la protection
diplomatique (de Visscher, p. 165; Wyler, p. 234; Geck, p. 1056).
En l’espèce, la recourante est une société anonyme selon l’extrait du registre du
commerce au dossier daté de 1982, les statuts de la même année (toujours
en vigueur en 1989) et un certificat établi le 6 mars 1995 par l’organe de
contrôle de la recourante. L’extrait révèle que l’administrateur unique est de
nationalité suisse. Aux termes du certificat de l’organe de contrôle, «à ce jour,
le capital-actions de la société est entièrement détenu par un actionnaire de
nationalité suisse» et «les bailleurs de fonds étrangers qui ressortent du bilan
sont issus des opérations commerciales courantes de la société». Si le caractère
suisse de la recourante à la date de ce certificat - soit près de deux ans après
le prétendu fait internationalement illicite - pouvait paraître vraisemblable,
on ignore s’il en est ainsi à l’heure actuelle et surtout s’il en allait de même
au moment de la violation du droit des gens alléguée. Au vu de la suite de
l’analyse, la question peut toutefois rester indécise.
3.2. L’auteur d’une éventuelle violation du droit international doit avoir eu
l’occasion d’en réparer les conséquences, et c’est pourquoi la protection
diplomatique ne peut intervenir que si les voies de recours internes ont
été préalablement épuisées (Geck, p. 1056). S’agissant des organisations
internationales, dont l’appareil administratif et judiciaire est nécessairement
plus rudimentaire que celui des Etats, cette condition doit souffrir des
adaptations (Jean-Pierre Ritter, La protection diplomatique à l’égard d’une
organisation internationale, in Annuaire français de droit international
1962, p. 454, cité ci-après Ritter; Manuel Perez Gonzalez, Les organisations
internationales et le droit de la responsabilité, in Revue générale de droit
international public 1988, p. 71, cité ci-après Perez Gonzalez; Geck, p. 1064).
L’ONU notamment ne dispose pas de tribunaux propres qui devraient se
prononcer sur la réclamation du particulier avant que celui-ci puisse faire
appel à la protection diplomatique, aussi faut-il admettre que la condition de
l’épuisement ne s’applique pas à une réclamation contre cette organisation,
mais qu’il incombe à l’Etat d’exercer directement sa protection (Clyde Eagleton,
International Organization And The Law Of Responsibility, in Recueil des
cours de l’Académie de droit international de La Haye, vol. 1950 I, p. 411 s,
cité ci-après Eagleton). Une partie de la doctrine nuance cette position et
précise qu’en réalité, le réclamant devra user de toute procédure judiciaire,
arbitrale ou administrative qui aboutit à statuer sur sa demande d’indemnité
et à laquelle l’organisation internationale accepte de se soumettre (Ritter,
p. 454 s.). En l’occurrence, l’ONU a déjà exprimé son refus de se considérer
10

impliquée dans un différend de droit privé qui aurait donné lieu à la mise
sur pied d’un mode de règlement arbitral en vertu de l’art. VIII section 26 de
l’accord de siège. Il ne peut donc être fait reproche à la recourante de n’avoir
pas rempli la condition de l’épuisement des voies de recours internes.
3.3. Il convient dès lors d’examiner si la condition essentielle de la mise
en oeuvre de la protection diplomatique est réalisée, à savoir si l’ONU ou,
pour elle, l’Organisation A a commis un fait internationalement illicite
- qu’il s’agisse d’une action ou d’une omission - d’où suit une responsabilité
internationale. Les règles générales sur la responsabilité internationale
des Etats s’appliquent en principe à celle des organisations internationales
(Ritter, p. 447; Perez Gonzalez, p. 64 et 67; Rousseau, p. 108 s. et 468 s.;
Rüdiger Wolfrum, Internationally Wrongful Acts, in Encyclopedia of public
international law, vol. 2 1992, p. 1398 s., cité ci-après Wolfrum; Ruzié, p. 91;
Nguyen, p. 730 et 744). La responsabilité internationale suppose un dommage
causé à un autre sujet de droit international, en particulier un Etat, soit
directement, soit à travers un préjudice causé à un de ses nationaux, dont
l’Etat vient endosser la cause au moyen de la protection diplomatique si
l’intérêt privé en question est protégé en droit international (Ritter, p. 428
et 447; Perez Gonzalez, p. 76 ss passim; Rousseau, p. 105).
4. La responsabilité internationale d’un sujet de droit international, et par
conséquent d’une organisation internationale, dérive d’un comportement
imputable à ce sujet et constituant une violation d’une obligation
internationale à sa charge. Cette définition fait apparaître deux éléments,
à savoir l’imputabilité ou l’attribution, d’une part, et l’illicéité, c’est-à-dire le
manquement à une règle de droit international, d’autre part (Perez Gonzalez,
p. 78; Rousseau, p. 108 s; Wolfrum, p. 1399; Nguyen, p. 732 s.).
En règle générale, sont imputables à une organisation internationale les
actes ou omissions de ses organes de tout rang et de toute nature et de ses
agents dans l’exercice de leurs compétences. La qualification d’organe
se vérifie d’après les règles propres à l’organisation (Ritter, p. 441; Perez
Gonzalez, p. 81 s.; Rousseau, p. 108 s.; Wolfrum, p. 1399 s.; Nguyen, p. 744 s.).
L’Organisation A est un organe subsidiaire de l’Assemblée générale de l’ONU
établi en conformité des art. 7 et 22 de la Charte des Nations Unies et, en tant
que telle, elle fait partie intégrante de l’Organisation (Bruno Simma [édit.],
The Charter of the United Nations, a commentary, New York 1994, p. 196). Par
conséquent, les faits de l’Organisation A et de ses organes sont attribuables à
l’ONU.
Il faut ensuite que le fait considéré soit internationalement illicite. Ce
caractère d’illicéité s’apprécie selon le droit international; peu importe que
l’obligation trouve son origine dans un traité, une coutume ou même dans une
source supplétive du droit international, notamment les principes généraux du
droit, auxquels l’interprète ne recourt qu’à défaut d’autres sources pertinentes
(Rousseau, p. 109; Wolfrum, p. 1402; Ginther, p. 1336; Nguyen, p. 115, 342
et 734). Avant d’examiner si l’Organisation A a commis un tel manquement
au droit international, il y a lieu de remarquer que les règles relatives à la
responsabilité internationale des organisations internationales, faute de
jurisprudence abondante, sont encore en évolution (Rousseau, p. 468 s.; Perez
Gonzalez, p. 99; Ginther, p. 1339).
11

4.1. Les contrats conclus entre une organisation internationale et une
personne privée peuvent être soumis aussi bien au droit international
qu’à un droit interne suivant le choix des parties. Dans le premier cas, une
violation du contrat donnerait lieu à une responsabilité internationale
(Ritter, p. 454; Perez Gonzalez, p. 72 s.; Georges Van Hecke, Contracts between
International Organizations and Private Law Persons, in Encyclopedia of
public international law, vol. 1 1992, p. 812 ss; Nguyen, p. 680).
La recourante allègue un engagement contractuel, ou à tout le moins
précontractuel, dans le sens d’une acceptation de l’assignation de paiement
par actes concluants, de la part de l’Organisation A envers elle. Elle n’invoque
pas dans ses écritures que Y lui aurait cédé sa créance contre l’Organisation
A, ce qui aurait été au demeurant contraire aux Conditions générales. Une
telle cession de créance ne résulte pas non plus du dossier, ni explicitement,
ni implicitement par recoupement d’éléments d’où émergerait une volonté
des parties allant dans ce sens. A supposer qu’il existât, un tel contrat aurait
peut-être donné une prétention à la recourante contre l’Organisation A
en ceci que, en règle générale, la clause d’incessibilité n’est pas opposable
aux tiers de bonne foi. Rien de tel en l’espèce, où le seul contrat existant
entre la recourante et Y est le contrat de prêt. En l’absence de toute cession
à X par Y de sa créance envers l’Organisation A, l’assignation sur laquelle
prétend se fonder la recourante, soit le fax adressé par la société asiatique
à l’Organisation A le 1er décembre 1992, ne peut être autrement comprise
que comme une simple invitation de Y à l’Organisation A à effectuer le
paiement en mains de X. L’expéditrice a du reste demandé confirmation de
l’acceptation de cet arrangement quant au paiement, ce à quoi l’Organisation
A a répondu par un refus. Si tant est qu’elle soit avenue, une telle assignation,
qui ne remplace pas une cession de créance, obligerait l’Organisation A
tout au plus envers la société asiatique, mais non envers la recourante.
Ne pouvant se prévaloir d’aucun droit contre l’Organisation A dans cette
relation, X n’a pas à attendre de celle-ci une quelconque communication ou
information. Il est donc indifférent qu’elle ait ou non eu connaissance du télex
du 1er décembre 1992 adressé à Y et par lequel l’Organisation A signifiait son
refus de s’exécuter en mains de X. Bien plus, en l’absence de cession de créance
proprement dite, X ne peut faire valoir aucune prétention en paiement
envers l’Organisation A, mais exclusivement envers Y, et son ignorance ou
sa connaissance des Conditions générales, plus particulièrement de la clause
d’incessibilité, ne change évidemment rien à cela. Il en serait d’ailleurs de
même si l’Organisation A avait accepté l’assignation. En définitive, il apparaît
que l’Organisation A ne viole aucune coutume ni aucun principe général
du droit en considérant qu’elle n’est liée à X par aucun contrat valablement
formé ni par aucun engagement précontractuel, et elle n’encourt donc aucune
responsabilité de ce fait.
4.2. Il convient d’examiner maintenant si le comportement de l’Organisation
A lui fait encourir une responsabilité délictuelle (ou extracontractuelle ou
aquilienne) sur le plan du droit international.
La recourante reproche à l’Organisation A son attitude contradictoire, à savoir
que celle-ci a d’abord invité X à saisir un tribunal dans sa lettre du 23 avril
1993, puis qu’elle a ensuite refusé le séquestre ordonné par le Tribunal de
première instance de Genève, alors qu’entre-temps la Mission permanente
de la Suisse près les Organisations internationales a fait savoir à l’Office des
12

poursuites et faillites que l’Organisation A n’a pas renoncé à son immunité,
comme en atteste la décision de cet office du 10 mai 1993. L’art. Ier section 1 de
l’accord de siège entre la Suisse et l’ONU consacre l’immunité de juridiction
de cette dernière, à savoir que l’Organisation ne peut être traduite devant
les tribunaux suisses sans son consentement exprès. L’art. II de l’accord
régit l’immunité d’exécution ou de contrainte et prescrit notamment, à sa
section 2, que les biens et avoirs de l’Organisation en Suisse ne peuvent faire
l’objet de perquisition, réquisition, confiscation, expropriation ou de toute
autre forme de contrainte exécutive, administrative, judiciaire ou législative
(Philippe Cahier, Etude des accords de siège conclus entre les organisations
internationales et les Etats où elles résident, thèse Genève, p. 231 ss, cité
ci-après Cahier; Christian Dominicé, l’immunité de juridiction et d’exécution
des organisations internationales, in Recueil des cours de l’Académie de
droit international de La Haye, vol. 1984 IV, p. 178 ss, cité ci-après Dominicé).
La lecture des dispositions susmentionnées révèle que seule l’immunité de
juridiction peut faire l’objet d’une renonciation, à l’exclusion de l’immunité
d’exécution, chose confirmée par la doctrine (Cahier, p. 248; Paul C. Szasz,
International Organizations, privileges and immunities, in Encyclopedia of
public international law, vol. 2 1992, p. 1328 s., cité ci-après Szasz; contra
Dominicé, p. 213). La renonciation à l’immunité de juridiction, peu fréquente
en pratique, suppose une procédure particulière et l’organe compétent, à
défaut de mention expresse à l’instar de l’art. Ier de l’accord, est normalement
le secrétaire général (Cahier, p. 243; Dominicé, p. 183; Szasz, p. 1328). Rien
de tel en l’espèce, dès lors que le courrier du 23 avril 1993 sur lequel la
recourante entend se fonder était signé par un chef de section. Par ailleurs, vu
l’impossibilité de renoncer à l’immunité d’exécution, le séquestre n’aurait pas
permis à la recourante d’obtenir paiement de la part de l’Organisation A. De
plus, il faut considérer que l’hypothèse d’un abus de privilège n’est pas réalisée
en l’occurrence, hypothèse qui s’applique plutôt en cas de refus d’exécution
d’un jugement. En effet, il semble que les organisations internationales offrent
suffisamment de garantie morale pour qu’il ne soit ni nécessaire ni souhaitable
qu’elles consentent à des mesures conservatoires intervenant au début d’un
litige (Cahier, p. 383 s.; Dominicé, p. 213).
S’il n’est pas impossible que la lettre du 23 avril 1993 ait eu pour effet de
susciter un faux espoir chez X, elle n’a toutefois aucune influence sur la
question essentielle posée par la présente cause, à savoir si l’Organisation
A assume une responsabilité internationale pour avoir exécuté son
paiement en mains de Y plutôt qu’en celles de la recourante. Tout au plus
pourrait-on admettre que ce comportement aurait amené le mandataire de
X à entreprendre des démarches judiciaires en vain, encore que l’immunité
d’exécution des organisations internationales est si généralisée dans tous
les Etats que l’on pourrait s’étonner que le mandataire de la recourante,
dont l’intervention a débuté précisément à ce moment, n’ait pas été surpris
qu’un chef de section accorde la renonciation - à supposer du reste qu’elle
soit envisageable quant à l’immunité d’exécution - aussi aisément dès le
premier échange de correspondance (Dominicé, p. 207, 215 et 225). Quoi
qu’il en soit, le dommage matériel qui en serait peut-être résulté pour X (frais
de justice et honoraires d’avocat liés à ces démarches tout au plus) est sans
commune mesure avec le dommage de plus d’un demi-million de francs
suisses, intérêts compris, que celle-ci invoque à l’appui de sa demande en
protection diplomatique.
13

En fin de compte, le maintien du séquestre aurait été contraire au droit
international puisqu’il aurait violé l’accord de siège, qui prohibe toute mesure
d’exécution. L’ONU n’abuse pas de son droit en refusant ce maintien: sans
juste retour des choses, l’Organisation aurait été en position de devoir souffrir
une violation du droit des gens à son propre préjudice (Dominicé, p. 225).
La recourante fait aussi grief à l’Organisation A de n’avoir pas empêché
la prétendue escroquerie que Y aurait commise à son encontre. Or nulle
obligation internationale ne contraint l’Organisation A à s’immiscer dans
un conflit purement privé entre Y et X, conflit auquel elle est totalement
extérieure et dont elle aurait eu à se faire juge à l’encontre de son propre
partenaire commercial. Plus grave, en favorisant le paiement à une société
avec laquelle elle n’a aucune relation d’ordre contractuel, elle aurait été
amenée à violer ses propres obligations envers Y, enfreignant par là le
principe pacta sunt servanda. Il en aurait été de même en cas de rétention
du paiement jusqu’à droit jugé sur le litige opposant Y et X. On ne saurait non
plus reprocher à l’Organisation A d’avoir refusé d’ajouter à la confusion en
revenant sur son refus de l’assignation, mais de s’être au contraire tenue
éloignée de relations selon toute apparence litigieuses. Quant à payer X
indépendamment d’une assignation, c’eût été s’exposer à devoir payer deux
fois. Finalement, on voit mal l’Organisation A accepter un séquestre qui viole
l’accord de siège entre la Suisse et l’ONU.
S’il n’est pas douteux que les droits de la recourante ont été lésés par Y,
l’Organisation A, en vertu du principe res inter alios acta, n’a pas à répondre
de cette lésion. Elle n’a pas davantage à remédier au fait que, en raison des
difficultés financières présumées de Y, les chances pour la recourante de
faire valoir ses droits contre sa débitrice sont passablement compromises. A
cela s’ajoute, au vu du dossier, que la recourante, au moment d’accorder son
prêt, savait que sa partenaire asiatique manquait de liquidités. En définitive,
seul un abus de droit de la part de l’Organisation A pourrait faire obstacle à
l’application du principe res inter alios acta. Tel n’est pas le cas dès lors que
l’Organisation A, loin de viser à faire du tort à X, a agi pour la sauvegarde de
ses propres droits.
Il résulte des considérants qui précèdent que l’Organisation A n’encourt
aucune responsabilité contractuelle ou délictuelle sur le plan du droit des
gens.
4.3. Il reste à examiner si l’ONU ou, pour elle, l’Organisation A aurait engagé
sa responsabilité internationale par la violation de l’obligation qui lui est faite
à l’art. VIII section 26 de l’accord de siège de prévoir des modes de règlement
appropriés pour les différends en matière de contrats ou autres différends de
droit privé dans lesquels l’Organisation serait partie. En d’autres termes, il y
a lieu de déterminer si l’Organisation A commet un fait internationalement
illicite en refusant de reconnaître l’existence d’un différend de droit privé
entre elle et la recourante.
L’obligation prescrite à l’art. VIII section 26 de l’accord constitue la
contrepartie à l’immunité de juridiction qui, vu son caractère absolu, s’étend
à tous les actes accomplis par l’ONU, tant dans l’exercice de sa puissance
publique que comme personne privée (Cahier, p. 237; Dominicé, p. 178 et
180; Szasz, p. 1328). Etant précisé que la renonciation à cette immunité
est exceptionnelle, l’arbitrage constitue le mode naturel de règlement
14

(Dominicé, p. 198, 201 s. et 217). Cependant, l’obligation de prévoir un mode de
règlement n’implique pas pour l’Organisation une obligation inconditionnelle
de soumettre à un arbitrage toute prétention élevée contre elle; il est en
effet indispensable qu’elle puisse se protéger contre des demandes mal
intentionnées ou injustifiées (R. H. Harpignies, Settlement of Disputes of a
Private Law Character to which the United Nations is a Party, in Revue belge
de droit international 1971-2, p. 453 s., cité ci-après Harpignies). Il sied dès
lors d’établir si la recourante peut faire valoir contre l’Organisation A une
prétention au titre d’un conflit portant sur un point de droit privé.
L’art. VIII section 26 parle de contrats ou d’autres différends de droit privé.
Une telle formulation ne signifie pas encore que le droit applicable à un conflit
relatif à un contrat conclu entre une personne privée et une organisation
internationale serait forcément un droit interne. Au contraire, l’ONU
notamment a tendance à éviter de faire référence à quelque droit que ce
soit, en particulier à tout système de droit national, et à considérer que le droit
qui régit le contrat se rattache aux principes généraux du droit - y compris
ceux du droit international - dès lors que, d’après les termes du contrat, le
mécanisme de règlement des conflits est le recours à l’arbitrage. Autrement dit,
en l’absence d’indications en faveur d’un droit interne, il faut présumer que les
parties l’ont ancré dans le droit international (Cahier, p. 246 s.; Perez Gonzalez,
p. 72 s.; Nguyen, p. 678 et 680). Il en va ainsi du contrat de vente entre
l’Organisation A et Y. S’agissant par contre du rapport entre X et l’Organisation
A, la situation ne se laisse pas appréhender aussi facilement. L’existence d’un
contrat est niée d’un côté, affirmée de l’autre. En l’absence de rattachement
évident à une loi nationale, il paraît fort probable que les arbitres qui auraient
dû trancher l’affaire si l’ONU avait admis l’existence d’un différend en matière
de contrat auraient fait application des principes généraux. Sous ce régime, on
l’a vu, il n’y a pas de responsabilité contractuelle de l’Organisation A à l’égard
de X (voir consid. 4.1 ci-dessus). Il ne fait d’ailleurs aucun doute que la créance
de Y contre l’Organisation A n’a pas été cédée à la recourante. Il s’agit là d’un
élément primordial qui aurait influencé la solution du litige, quel que soit
le droit interne appliqué par les arbitres. On ne voit en effet pas à quel titre
la recourante aurait pu prétendre à l’exécution en ses mains de la part de
l’Organisation A, dès lors que Y ne lui a transmis et ne pouvait lui transmettre
aucun de ses droits contre l’Organisation.
A côté des contrats, l’art. VIII section 26 de l’accord mentionne les autres
différends de droit privé. Il faut entendre par là la responsabilité délictuelle
(ou aquilienne ou extracontractuelle; Cahier, p. 245; Harpignies, p. 454).
S’agissant de la prétention de la recourante à ce titre contre l’Organisation
A, deux régimes peuvent entrer en considération: le droit suisse en tant que le
dommage s’est produit sur le territoire suisse (Harpignies, p. 453), mais aussi
les principes généraux, notamment lorsqu’il paraît opportun de juger selon
des critères uniformes des litiges susceptibles de se produire dans des pays
différents pour des faits similaires (Dominicé, p. 201 s.). Dans ce dernier cas,
on renvoie au consid. 4.2 ci-dessus. Le résultat par application du droit suisse
n’est d’ailleurs pas différent, dans la mesure où c’est le même principe général
res inter alios acta qui entre en ligne de compte. Tous les griefs invoqués par
la recourante à l’encontre de l’Organisation A au titre de la responsabilité
délictuelle tendent à pallier l’inexécution du contrat de prêt de la part de
l’emprunteur Y. Or, en tant que titulaire d’un droit relatif, la recourante
15

n’a de droit et d’action que contre son obligée Y. Les tiers, en l’occurrence
l’Organisation A, n’ont pas le devoir de respecter le droit relatif, comme ils
l’ont pour les droits absolus. La dette de Y envers X est pour l’Organisation res
inter alios acta. La recourante, elle, est armée contre Y vu la responsabilité
résultant de l’inexécution de l’obligation de remboursement du prêt, et
l’Organisation A n’a pas à assumer le fait que X n’est pas parvenue à faire
valoir ses droits contre Y. Par conséquent, l’Organisation A n’a pas commis
d’acte illicite en n’accomplissant pas le paiement à X. Seul l’acte intentionnel
contraire aux moeurs (art. 41 al. 2 CO, RS 220) serait envisageable, à condition
que le tiers n’ait agi que dans l’intention de nuire au créancier, ou qu’il ait eu
recours à des moyens franchement déloyaux pour parvenir à ses fins (Pierre
Engel, Traité des obligations en droit suisse, Neuchâtel 1973, p. 25). Rien de tel
en l’espèce de la part de l’Organisation A, qui a oeuvré à la sauvegarde de ses
propres droits.
Du moment qu’aucune responsabilité de droit privé ne lui incombe, il apparaît
que l’Organisation A n’a pas abusé de l’immunité dont elle jouit, en vertu
des art. I et II section 2 de l’accord de siège, en ne s’estimant pas liée à la
recourante par un différend de droit privé. Par conséquent, l’Organisation n’a
pas commis de violation de l’art. VIII section 26 de l’accord et sa responsabilité
internationale n’est pas engagée.
5. En l’absence de fait internationalement illicite commis par l’Organisation
A et engageant sa responsabilité internationale, la condition essentielle que
le droit international met à l’exercice de la protection diplomatique par l’Etat
national
n’est pas réalisée, contrairement à ce que soutient la recourante. Dès lors,
il n’y a pas lieu de retenir le grief d’arbitraire invoqué par la recourante au
motif que l’autorité intimée aurait fait une application incorrecte du droit en
refusant à la recourante l’exercice de la protection diplomatique. L’arbitraire
n’est pas non plus réalisé en la forme d’une injustice choquante du résultat.
L’autorité intimée n’a pas apprécié les circonstances de façon insoutenable,
pas plus qu’elle n’a rendu une décision inconciliable avec les règles du droit et
de l’équité. Devant les chances probablement réduites pour la recourante de
faire valoir sa prétention contre Y vu les difficultés financières présumées de
celle-ci, X a cherché à faire défendre ses droits individuels par la Suisse contre
les Nations Unies. Or l’institution de la protection diplomatique n’est pas
prévue à cet effet; elle ne saurait suppléer à une procédure de droit privé. La
recourante semble avoir voulu prendre la Confédération pour son mandataire
privé, fonction que celle-ci ne peut en aucun cas assumer dans l’exercice de
la protection diplomatique (voir ATF 52 II 260; FF 1948 III 683). Enfin, dès
l’instant où le résultat auquel parvient l’autorité intimée n’est pas arbitraire,
peu importe que la recourante prétende que les motifs qui lui ont été opposés
par l’autorité intimée ne soient pas sérieux (Georg Müller, in Commentaire
de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Bâle/Zurich/Berne
1987, art. 4, N° 52 ss). En dernière analyse, aucun des griefs invoqués par la
recourante n’est fondé.
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JAAC 61.75 - Décision du Conseil fédéral du 30 octobre 1996
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1997
Année
Anno
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61
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