ch_vb · JAAC 69.105 · 2005-05-30 · de


JAAC 69.105
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen vom 30. Mai 2005
[BRK 2005-002]
Marché public en procédure ouverte. Marché de services relatif à
l’examen de wagons et au contrôle du transport de marchandises
dangereuses par les transports publics. Critères de qualification.
Critères d’adjudication. Examen de la qualification.
Art. 6 al. 1 let. b, art. 9 al. 2, art. 21 LMP. Art. 15 let. b OMP. Art. II ch. 5
let. b AMP.
- Valeur seuil. Pour un marché de durée indéterminée et qui ne prévoit
pas expressément de prix total, la valeur du marché est calculée au sens
de l’art. II ch. 5 let. b AMP en prenant en considération les acomptes dus
sur quatre ans (consid. 1a).
- Le critère de l’indépendance du soumissionnaire par rapport aux
entreprises de transport ferroviaire que l’appel d’offres désigne comme
critère d’adjudication constitue en réalité un critère de qualification,
car il se rapporte à une qualité que le soumissionnaire doit présenter.
L’indépendance n’est ni une caractéristique de l’offre ni un critère
permettant de définir l’offre la plus avantageuse, et ne constitue dès
lors pas un critère d’adjudication (consid. 3a/cc).
- Examen de la qualification. Les Chemins de fer fédéraux suisses CFF
(CFF) ne remplissent pas, en tant qu’adjudicataire, la condition de
l’indépendance. Il n’existe pas d’indépendance entre les CFF et leur
société-fille, SBB Cargo SA, qui doit également être contrôlée dans le
cadre du marché ayant fait l’objet de l’appel d’offres. L’adjudication
aux CFF doit être annulée (consid. 3b).
1

Öffentliche Beschaffung im offenen Vergabeverfahren.
Dienstleistungsauftrag für Wagenprüfungen und Gefahrgutkontrolle
im öffentlichen Verkehr. Eignungskriterien. Zuschlagskriterien.
Eignungsprüfung.
Art. 6 Abs. 1 Bst. b, Art. 9 Abs. 2, Art. 21 BoeB. Art. 15 Bst. b VoeB. Art. II
Ziff. 5 Bst. b ÜoeB.
- Schwellenwert. Bei einem Auftrag mit unbeschränkter Laufzeit ohne
Angabe eines Gesamtpreises wird im Sinne von Art. II Ziff. 5 Bst. b ÜoeB
für die Berechnung des Auftragswerts die jährliche Rate auf vier Jahre
aufgerechnet (E. 1a).
- Bei dem in der Ausschreibung als Zuschlagskriterium
bezeichneten Kriterium der Unabhängigkeit des Anbieters zu
Eisenbahnverkehrsunternehmungen handelt es sich richtigerweise
um ein Eignungskriterium, denn es bezieht sich auf eine Eigenschaft, die
der Offerent aufweisen soll. Die Unabhängigkeit ist kein Merkmal des
Angebots und kein Kriterium zur Ermittlung des günstigsten Angebots,
mithin kein Zuschlagskriterium (E. 3a/cc).
- Eignungsprüfung. Die Schweizerischen Bundesbahnen SBB (SBB)
als Zuschlagsempfängerin erfüllen das Unabhängigkeitskriterium
nicht. Es besteht keine Unabhängigkeit zwischen den SBB und deren
Tochtergesellschaft, der SBB Cargo AG, welche im Rahmen des
ausgeschriebenen Auftrages ebenfalls kontrolliert werden muss. Der
Zuschlag an die SBB ist aufzuheben (E. 3b).
Acquisto pubblico nella procedura di aggiudicazione aperta. Appalto
per esami di vagoni e controllo di merci pericolose nel trasporto
pubblico. Criteri di idoneità. Criteri di aggiudicazione. Esame
dell’idoneità.
Art. 6 cpv. 1 lett. b, art. 9 cpv. 2, art. 21 LAPub. Art. 15 lett. b OAPub.
Art. II n. 5 lett. b AAPub.
- Valore soglia. Nel caso di un appalto di durata indeterminata senza
indicazione del prezzo totale, per il calcolo del valore dell’appalto
ai sensi dell’art. II n. 5 lett. b AAPub si considera l’acconto annuale
moltiplicato per quattro anni (consid. 1a).
- Per quanto riguarda il criterio dell’indipendenza dell’offerente
da aziende ferroviarie, definito come criterio di aggiudicazione nel
bando di concorso, si tratta in realtà di un criterio di idoneità, poiché
si riferisce ad una qualità dell’offerente. L’indipendenza non è una
caratteristica dell’offerta e nemmeno un criterio per la determinazione
dell’offerta più vantaggiosa, per cui non è un criterio di aggiudicazione
(consid. 3a/cc).
- Esame dell’idoneità. Le Ferrovie federali svizzere FFS (FFS), che si sono
aggiudicate l’appalto, non soddisfano la condizione di indipendenza.
Non vi è indipendenza fra le FFS e la loro società figlia, la FFS Cargo
SA, che deve pure essere controllata nel quadro dell’appalto messo a
concorso (consid. 3b).
2

Zusammenfassung des Sachverhalts:
A. Das Bundesamt für Verkehr (BAV) publizierte im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (SHAB) unter dem Projekttitel «Experten für
Wagenprüfungen und Gefahrgutkontrolle im öffentlichen Verkehr» einen
Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren. Gemäss detailliertem
Aufgabenbeschrieb wurden Experten für die fachliche Unterstützung der
behördlichen Überwachung von Gefahrguttransporten im öffentlichen
Verkehr (insbesondere technische Eisenbahnwagenkontrollen und
Wagenprüfungen nach UIC[1] 741-3) gesucht. Neben zwei weiteren
Offerenten reichte die Arbeitsgemeinschaft SVTICON, bestehend aus dem
Schweizerischen Verein für technische Inspektionen (SVTI) und der X.
AG, fristgerecht ihr Angebot ein. Das BAV erteilte den Zuschlag für den
fraglichen Dienstleistungsauftrag an die «Schweizerischen Bundesbahnen
AG, Infrastruktur (SBB)» und an die Y. AG.
B. Mit Eingabe vom 17. Januar 2005 führt der SVTI (im Folgenden:
Beschwerdeführer) Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen (Rekurskommission, BRK).
Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung der angefochtenen
Zuschlagsverfügung und die Erteilung des Zuschlags an die SVTICON,
eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Weiter wird
unter anderem beantragt, es sei Akteneinsicht zu gewähren, der Beschwerde
sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei eine parteiöffentliche
Verhandlung durchzuführen.
C. Mit Präsidialverfügung vom 20. Januar 2005 wird der Beschwerde
superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt.
D. Mit Vernehmlassung vom 8. Februar 2005 stellt das BAV den Antrag, die
Beschwerde sei abzuweisen und die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen. Im Zusammenhang mit dem Begehren um aufschiebende
Wirkung schlägt das BAV eine Übergangslösung vor, indem das BAV im
freihändigen Verfahren einen Vertrag unterhalb des Schwellenwerts von
Fr. 50’000.- abschliesst, welcher auf den Zeitpunkt des Entscheides der
Rekurskommission über die vorliegende Beschwerde befristet wird. (...)
E. Mit Zwischenverfügung der BRK vom 15. Februar 2005 wird das BAV im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme ermächtigt, mit den Schweizerischen
Bundesbahnen SBB (SBB) und der Y. AG einen mit Bezug auf den Auftragswert
Fr. 50’000.- nicht übersteigenden und auf den Zeitpunkt des Sachentscheides
im vorliegenden Beschwerdeverfahren befristeten Vertrag abzuschliessen.
Im Übrigen wird der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und
3

dem Beschwerdeführer das Akteneinsichtsrecht in dem Sinn gewährt, als
ihm sowie den SBB und der Y. AG je eine Kopie der Unterlagen betreffend
Auswertung der Offerten durch das BAV zugestellt wird. (...)
F. Anlässlich der Verhandlung vom 20. Mai 2005 machen die Parteien
ergänzende Ausführungen zum Sachverhalt und wiederholen ihre Anträge.
Aus den Erwägungen:
1.a. Die objektiven Voraussetzungen gemäss Art. 2 ff. des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB,
SR 172.056.1), unter denen die Rechtsschutzbestimmungen dieses Gesetzes
Anwendung finden (zuständige Bundesstelle, Art und Umfang des Auftrages
bzw. Auftragswert), sind hier unbestrittenermassen erfüllt. Es liegt ein
Dienstleistungsauftrag vor nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB (vgl. Ziff. 14 der
Positivliste in Anhang 1 zu Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 [VoeB], SR 172.056.11 bzw.
Anhang 1 Annex 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen [ÜoeB], SR 0.632.231.422).
Der für eine Unterstellung von Dienstleistungsaufträgen unter das BoeB
massgebende Schwellenwert beträgt Fr. 248’950.- (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. b
BoeB und AS 2003 4257). Auszugehen ist dabei von den von der Vergabestelle
geschätzten Kosten (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 142). Zur Berechnung
des Auftragswertes mehrjähriger Verträge bestimmt Art. II Ziff. 5 ÜoeB: Bei
Beschaffungen von Waren oder Dienstleistungen in Form von Leasing, Miete
oder Miet-Kauf oder bei Beschaffungen ohne Angabe eines Gesamtpreises
gilt als Grundlage für die Berechnung des Auftragswertes: a) im Falle von
Fixzeitverträgen der gesamte Vertragswert bei einer Laufzeit von höchstens
zwölf Monaten, oder bei einer Laufzeit von mehr als zwölf Monaten der
Gesamtwert, einschliesslich des geschätzten Restwertes; b) im Falle von
Aufträgen mit unbeschränkter Zeitdauer die monatliche Rate, multipliziert
mit 48 (vgl. auch Art. 15 VoeB sowie Entscheid der BRK vom 3. November
2000, veröffentlicht in VPB 65.41 E. 3b). Laut Ausschreibungsunterlagen
(Ziff. 1.6) steht für den vorliegenden Auftrag jährlich ein Kostendach von
Fr. 80’000.- zur Verfügung und der abzuschliessende Vertrag geht auf
unbegrenzte Laufzeit. Gemäss Art. II Ziff. 5 Bst. b ÜoeB ist dieser Betrag auf
vier Jahre aufzurechnen und es ergibt sich somit ein geschätzter Auftragswert
von Fr. 320’000.- (vgl. auch Publikation des Zuschlags im SHAB vom (...),
wonach der Auftrag zu einem Preis von Fr. 320’000.- zugeschlagen worden
ist), womit der massgebliche Schwellenwert erreicht ist. Betreffend die
Preise der konkreten Angebote sind nur die Stundenansätze, nicht aber der
(jährliche) Zeitaufwand bekannt, womit die Gesamtpreise nicht eruiert werden
können. Die Zuständigkeit der BRK bzw. die Geltung des BoeB sind jedoch
nicht bestritten und es ist davon auszugehen, dass die Vergabebehörde die
Schätzung des Auftragswertes richtig vorgenommen hat.
4

Ein Ausnahmetatbestand gemäss Art. 3 BoeB ist nicht gegeben. Die streitige
Beschaffung untersteht somit dem BoeB und die Rekurskommission ist zur
Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.b.-d. (...)
2.a.-b. (...)
3. Mit dem vorliegenden Dienstleistungsauftrag suchte das BAV Experten
für Wagenprüfungen und Gefahrgutkontrolle im öffentlichen Verkehr
zur fachlichen Unterstützung der behördlichen Überwachung von
Gefahrguttransporten (insbesondere technische Eisenbahnwagenkontrollen
und Wagenprüfungen; ...).
Zur Ausgangslage der Ausschreibung des BAV ist den Vergabeakten das
Folgende zu entnehmen: Die SBB (Infrastruktur) überwachen auf ihrem
eigenen Infrastrukturnetz im Rahmen der Eigenverantwortung und
aufgrund von Selbstkontrollen die Sicherheit der Gefahrguttransporte
entsprechend der Ordnung für die internationale Eisenbahnbeförderung
gefährlicher Güter (RID; Anlage I zu den Einheitlichen Rechtsvorschriften
für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Gütern
[CIM] des Übereinkommens vom 9. Mai 1980 über den internationalen
Eisenbahnverkehr [COTIF], SR 0.742.403.1) und dem UIC Merkblatt 471-3
(welches nur für UIC-Mitglieder verbindlich ist). Für diese Aufgabe betreiben
die SBB Infrastruktur die Mobile Gefahrgutequipe (im Folgenden: MGE). Die
MGE kontrolliert jährlich ungefähr 1000 Gefahrgutwagen aller Netzbenutzer
auf Konformität mit den anwendbaren Normen (RID, UIC usw.) und
auditiert Gefahrgutprozesse. Auf dem Netz der Privatbahnen hingegen
fehlen systematische Prüfungen. Zur Erfassung des gesamten Bahnnetzes
der Schweiz müssen zusätzlich zu den von den SBB durchgeführten
jährlich noch ungefähr 100-150 weitere Wagenprüfungen vorgenommen
werden. Das BAV benötigt für diese behördliche Überwachung externe
fachliche Unterstützung durch ein Expertenteam. Das Prüfprogramm
umfasst technische Wagenkontrollen und die vollständige Prüfung der RID
Vorgaben gemäss UIC 471-3 sowie die Kontrolle von Gefahrgutprozessen bei
Bahnbeförderern und vor- oder nachgelagerten Betrieben. Das Prüfteam steht
unter der Leitung eines BAV-Mitarbeiters und arbeitet nach den Vorgaben des
BAV (...).
Zusammengefasst besorgen die SBB (Infrastruktur) bzw. die MGE auf
ihrem eigenen Netz die nötigen Kontrollen im Gefahrgutbereich im
Rahmen der vorgeschriebenen Selbstkontrolle (vorgegeben durch RID,
UIC-Merkblatt, welches für die SBB verbindlich ist). Der ausgeschriebene
Auftrag zur Unterstützung der behördlichen Überwachung durch das
BAV betrifft hauptsächlich das Netz der Privatbahnen (ungefähr 100-150
weitere Wagenprüfungen), auf welchem systematische Prüfungen fehlen.
Nach Angaben eines Vertreters des BAV anlässlich der Verhandlung
vom 20. Mai 2005 tangiert die Ausschreibung aber auch Überprüfungen
auf dem Infrastrukturnetz der SBB; auf diesem würden durch das BAV
stichprobenartige Kontrollen durchgeführt (...). Der Zuschlagsempfänger
für den vorliegenden Auftrag hat somit die Benutzer des Infrastrukturnetzes
der Privatbahnen und teilweise auch die Benutzer des Netzes der SBB zu
überprüfen, also namentlich verschiedene Privatbahnen sowie die SBB Cargo
AG.
5

In der Ausschreibung vom 27. August 2004 sowie in den
Ausschreibungsunterlagen (...) wurden die Eignungs- und Zuschlagskriterien
wie folgt umschrieben:
3.5 Eignungskriterien: Alle wirtschaftlich und technisch leistungsfähigen
Firmen, welche die folgenden Kriterien erfüllen, sind aufgerufen, ein Angebot
in CHF zu unterbreiten:
- Erfahrung als Experte bei Wagenprüfungen im Bahnbereich
- Kenntnisse im Bereich Transport gefährlicher Güter für die Verkehrsträger
Schiene und Strasse
3.7 Zuschlagskriterien:
Priorität 30: Qualifikation der Experten (gleiche Gewichtung der drei Bereiche:
Wagenprüfungen nach UIC 471-3, technische Wagenprüfungen, Kontrollen von
Gefahrgutprozessen)
Priorität 20: Unabhängigkeit der Anbieterin oder des Anbieters zu
Eisenbahnverkehrsunternehmungen
Priorität 20: Kenntnisse der Bahnlandschaft im Bereich Transport gefährlicher
Güter
Priorität 20: Vorgesehene Auftragserledigung und Verfügbarkeit der Experten
Priorität 10: Preise und Konditionen, Honorarangebot
In Ziff. 1.6 der Ausschreibungsunterlagen wurde das Kriterium der
Unabhängigkeit wie folgt erläutert:
Zur Erfüllung des Mandates ist eine weitgehende Unabhängigkeit der
Anbieterin oder des Anbieters zu Eisenbahnverkehrsunternehmungen, welche
in der Schweiz gefährliche Güter befördern, erforderlich. Es dürfen keine
Interessenbindungen bestehen, welche die unabhängige Expertenhaltung in
Frage stellt.
Mit Vertragsabschluss verpflichtet sich der Auftragnehmer, während der
gesamten Vertragsdauer kein Mandat zu übernehmen und keine Tätigkeit
auszuüben, welche die geforderte Unabhängigkeit in Frage stellen könnte.
Zur Überprüfung dieser Unabhängigkeit im Offertverfahren sind dem BAV
alle durch die Firma und durch die Experten in den letzten fünf Jahren
bearbeiteten Tätigkeiten offen zu legen.
a. Der Beschwerdeführer ist vorab der Auffassung, dass es sich bei dem
Erfordernis der Unabhängigkeit entgegen dem Wortlaut der Ausschreibung
nicht um ein Zuschlagskriterium, sondern um ein Eignungskriterium handle.
Dieses Eignungskriterium werde durch die SBB Infrastruktur nicht erfüllt und
der Zuschlag hätte nicht an diese erteilt werden dürfen.
aa. Das fragliche Unabhängigkeitserfordernis figurierte bereits in der
Ausschreibung unter den Zuschlagskriterien. Es stellt sich vorab die Frage,
ob der Beschwerdeführer diese Rüge mit einer Beschwerde gegen die
Ausschreibung hätte vorbringen müssen.
Nach der Rechtsprechung der BRK müssen diejenigen Anordnungen in der
öffentlichen Ausschreibung unmittelbar angefochten werden, die bereits aus
sich heraus als rechtswidrig erscheinen und deren Bedeutung und Tragweite
6

für die Interessenten ohne weiteres erkennbar sind. Als Beispiele können
Anordnungen betreffend Verfahrensart, Eingabefristen, Zulässigkeit und
Rechtsformen von Bietergemeinschaften, Teilangeboten und Varianten,
Losbildung oder Verfahrenssprache genannt werden. Die Verpflichtung zur
sofortigen Anfechtung des erkannten Mangels der öffentlichen Ausschreibung
ergibt sich nicht nur aufgrund von Art. 29 BoeB, sondern auch aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben, nach dem sich auch die Anbietenden
zu verhalten haben (zu diesem Grundsatz vgl. auch BGE 130 I 245 E. 4.3).
Soweit die öffentliche Ausschreibung hingegen Anordnungen enthält, deren
volle Bedeutung und Tragweite auch bei objektiver Betrachtungsweise
noch wenig klar sind und sich für die Interessenten erst im Verlaufe
des weiteren Verfahrens mit genügender Eindeutigkeit ergeben, bleibt
die Anfechtungsmöglichkeit in einem späteren Verfahrensabschnitt,
gegebenenfalls sogar erst im Rahmen der Zuschlagsverfügung, jedenfalls
erhalten. Dabei kann es sich insbesondere um Regelungen betreffend den
Gegenstand der Beschaffung oder die Eignungs- und Zuschlagskriterien
bzw. Teile davon handeln. Solche für das Vergabeverfahren grundlegende
Punkte werden in der öffentlichen Ausschreibung häufig nur rudimentär
und stichwortartig aufgeführt und ihre tatsächliche Bedeutung wird erst
zusammen mit den Ausschreibungsunterlagen (Leistungsbeschriebe und
‑verzeichnisse, Pflichtenhefte usw.) vollumfänglich erkenn- und beurteilbar.
Daraus darf den Interessenten kein Rechtsverlust erwachsen (Entscheide
der BRK vom 16. November 2001, veröffentlicht in VPB 66.38 E. 3d/cc mit
Hinweisen, vom 8. Oktober 1998, veröffentlicht in VPB 63.16 E. 4 und vom 8.
Januar 2004, veröffentlicht in VPB 68.66 E. 1f).
Vorliegend handelt es sich beim in Frage stehenden Unabhängigkeitskriterium
nicht um eine Anordnung, die bereits aus sich heraus als rechtswidrig
erscheint und deren Bedeutung und Tragweite im Zeitpunkt der
Ausschreibung bereits genügend erkennbar waren. Die Bedeutung dieses
Unabhängigkeitskriteriums hat sich für den Beschwerdeführer erst im
Verlaufe des Verfahrens ergeben, mithin durch den Zuschlag an die SBB,
deren Unabhängigkeit der Beschwerdeführer anzweifelt. Zudem wurde
dieses Kriterium in den Ausschreibungsunterlagen (...) noch präzisiert. Die
(allfällige) Rechtswidrigkeit der Einordnung der Unabhängigkeit unter die
Zuschlagskriterien in der Ausschreibung war nicht ohne weiteres erkennbar.
Die genannte Rüge ist folglich im vorliegenden Verfahren zulässig und von der
BRK zu prüfen.
bb. Gesetzliche Grundlagen der behördlichen Überwachung im
Bereich Transporte gefährlicher Güter, für welche mit vorliegender
Ausschreibung fachliche Unterstützung gesucht wird, sind Art. 43 Abs.
2 der Transportverordnung vom 5. November 1986 (TV, SR 742.401), die
Verordnung vom 3. Dezember 1996 über die Beförderung gefährlicher Güter
mit der Eisenbahn (RSD, SR 742.401.6) und die RID. Zuständige Behörde,
Prüfstelle oder anerkannter Sachverständiger im Sinne der RID ist laut
Art. 2 RSD das Eidgenössische Gefahrgutinspektorat (EGI) unter Aufsicht
des BAV. Anstatt des EGI kann auch ein von ihm im Einvernehmen mit dem
BAV bezeichneter Experte die Aufgabe wahrnehmen. In den einschlägigen
gesetzlichen Vorschriften wird somit nicht präzisiert, welche Qualitäten die in
Art. 2 RSD vorgesehenen und mit in Frage stehender Ausschreibung gesuchten
«Experten für Wagenprüfungen und Gefahrgutkontrollen im öffentlichen
7

Verkehr» aufzuweisen haben. Es besteht folglich keine Gesetzesgrundlage
für ein Unabhängigkeitserfordernis. Die Qualifizierung dieses Kriteriums
sowie die allfällige Überprüfung, ob die Anbieter dieses erfüllen, hat somit
allein aufgrund der Formulierung dieses Kriteriums durch das BAV in der
Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen zu geschehen.
cc. Es gilt abzuklären, ob es sich bei dem Kriterium der «Unabhängigkeit
der Anbieter zu Eisenbahnverkehrsunternehmungen (EVU)» um ein
Eignungs- oder ein Zuschlagskriterium handelt. Das BAV räumt ein, dass
das Unabhängigkeitskriterium gemäss Ausschreibung zwei verschiedene
Aspekte beinhalte, der eine Aspekt könne als Eignungskriterium gewertet
werden, beim anderen handle es sich um ein Zuschlagskriterium. Bei der
«weitgehenden Unabhängigkeit von Eisenbahnverkehrsunternehmungen,
welche in der Schweiz gefährliche Güter befördern», wie sie in den
Ausschreibungsunterlagen umschrieben worden sei, handle es sich
tatsächlich um ein Eignungskriterium. Eine «weitergehende Unabhängigkeit»
hingegen, welche über die Mitarbeit in einer EVU, welche in der Schweiz
Gefahrgut befördert, hinausgehe, sei nur als Zuschlagskriterium anzusehen.
Korrekt wäre es gewesen, je ein entsprechendes Eignungskriterium und
Zuschlagskriterium zu bezeichnen.
Das in Ziff. 3.7 der Ausschreibung festgelegte Kriterium der Unabhängigkeit
von Anbietern zu EVU bezieht sich auf eine Eigenschaft, die der Offerent
aufweisen soll. Die Unabhängigkeit von den zu kontrollierenden Unternehmen
soll die allgemeine Befähigung des Bewerbers zur Ausführung des Auftrages
sicherstellen. In solchen Fällen liegt prinzipiell ein Eignungskriterium vor
(...; vgl. auch Entscheid der BRK vom 26. März 2001, veröffentlicht in VPB
65.80 E. 2a, b: wirtschaftliche Unabhängigkeit als Eignungskriterium). Die
Unabhängigkeit im Sinne der Ausschreibung ist ein Merkmal des Anbieters
und nicht des Angebots bzw. der konkret offerierten Leistung. Sie ist kein
Kriterium zur Ermittlung des günstigsten Angebots im Sinne von Art. 21 Abs.
1 BoeB und eignet sich nicht zur Prüfung des wirtschaftlichen Wertes des
Angebots (...). Es handelt sich somit nicht um ein Zuschlagskriterium; liegt
die Unabhängigkeit vor, führt dies nicht zur Erhöhung des wirtschaftlichen
Werts des Angebots (das Angebot der SBB wäre grundsätzlich mit oder
ohne Unabhängigkeit wirtschaftlich gleich interessant), sondern es wird
damit ausgewiesen, dass der Auftrag erfüllt werden kann. Somit ist dem
Beschwerdeführer und auch dem BAV in ihrer Ansicht beizupflichten,
dass die in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen
als Zuschlagskriterium deklarierte weitgehende Unabhängigkeit von
Eisenbahnverkehrsunternehmungen, welche in der Schweiz gefährliche
Güter befördern, als Eignungskriterium zu qualifizieren ist.
b. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der Zuschlag zufolge Fehlens
des Eignungskriteriums der Unabhängigkeit nicht den SBB hätte erteilt werden
dürfen. Es könne nicht angehen, dass als Experten für die Unterstützung
der behördlichen Überwachung von Gefahrguttransporten ausgerechnet
dasjenige Bahnunternehmen beigezogen werde, dessen eigene Gefahrgut
transportierenden Eisenbahnwagen mit Abstand den grössten Anteil
der zu überprüfenden Eisenbahnwagen ausmachten. Die Division SBB
Infrastruktur sei nicht unabhängig vom zu kontrollierenden Unternehmen
SBB Cargo AG. Das BAV ist demgegenüber der Ansicht, dass die SBB das
8

Eignungskriterium erfüllen. Die SBB Infrastruktur verfügen als eigenständig
geführte Division innerhalb der SBB über eine weitgehende Unabhängigkeit
vom zu kontrollierenden Unternehmen SBB Cargo AG.
aa. Zur Organisation der SBB ist das Folgende festzustellen: Unter der
Firma Schweizerische Bundesbahnen SBB besteht eine spezialgesetzliche
Aktiengesellschaft mit Sitz in Bern (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
Schweizerischen Bundesbahnen vom 20. März 1998 [SBBG], SR 742.31), welche
als Kernaufgabe Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr, namentlich in der
Bereitstellung der Infrastruktur, im Personenverkehr und im Güterverkehr
sowie in den damit zusammenhängenden Bereichen, erbringt (Art. 3 Abs.
1 SBBG). Bei den SBB handelt es sich um einen Konzern, zu welchem auch
die «Schweizerische Bundesbahnen SBB Cargo AG» (mit Sitz in Basel) gehört;
diese ist eine 100-Prozent-Tochtergesellschaft der SBB, also eine selbständige
juristische Person. Die SBB Cargo AG wird jedoch laut Geschäftsbericht der
SBB aus dem Jahre 2004 wie eine Division geführt (vgl. S. 79 des auf dem
Internet publizierten Geschäftsberichts 2004 der SBB[2], welcher zudem
gleichzeitig Geschäftsbericht der SBB Cargo AG ist). Ansonsten sind die SBB in
die drei Divisionen Personenverkehr, Infrastruktur und Immobilien eingeteilt.
Die Division SBB Infrastruktur kümmert sich um die Infrastruktur der SBB,
in dieser Division ist namentlich die Mobile Gefahrgutequipe (MGE), welche
für die Erfüllung des vorliegenden Auftrages vorgesehen ist, angesiedelt.
Den Verkehr betreiben die Division Personenverkehr und die SBB Cargo AG
(Güterverkehr).
bb. Das Kriterium der Unabhängigkeit verlangt «Unabhängigkeit der
Anbieterin oder des Anbieters zu Eisenbahnverkehrsunternehmungen» (...)
bzw. «weitgehende Unabhängigkeit der Anbieterin oder des Anbieters zu
EVU, welche in der Schweiz gefährliche Güter befördern». Es dürfen keine
Interessenbindungen bestehen, welche die unabhängige Expertenhaltung in
Frage stellen (...). Zu untersuchen ist also, ob die SBB bzw. deren Division
Infrastruktur und die MGE unabhängig sind von den im Rahmen des
ausgeschriebenen Auftrags zu kontrollierenden EVU, die selbst gefährliche
Güter befördern. Die Darstellung des BAV (...), wonach es allein darum gehe,
ob die Division Infrastruktur der SBB selbst gefährliche Güter transportiere, ist
im Übrigen unzutreffend und widerspricht schon dem Wortlaut des von ihm
formulierten Kriteriums «Unabhängigkeit von einer EVU [...]».
Eine der genannten zu kontrollierenden EVU ist namentlich die SBB Cargo
AG (vgl. auch oben E. 3 Einleitung). Auch wenn die Division Infrastruktur der
SBB und die Tochtergesellschaft der SBB, die SBB Cargo AG, «organisatorisch
und rechnerisch» getrennt sind (vgl. auch Art. 62 des Eisenbahngesetzes vom
20. Dezember 1957 [EBG], SR 742.101), gehören sie doch zum selben Konzern
und unterstehen derselben Konzernleitung (vgl. auch S. 82 Geschäftsbericht
SBB, wonach dem Verwaltungsrat der SBB auch Zuständigkeiten im Bereich
Güterverkehr zukommen). Die SBB Infrastruktur (und die MGE) ist eine
blosse Division der SBB und hat somit weder juristisch noch organisatorisch
eine effektive Selbständigkeit. Die SBB Cargo AG hingegen ist juristisch
gesehen eine Tochtergesellschaft der SBB. Dass sie damit in rechtlicher
Hinsicht verselbständigt worden ist, ändert jedoch nichts daran, dass sie
von der Muttergesellschaft nicht unabhängig ist; dies umso mehr als sie - wie
bemerkt - geleitet wird wie eine Division der SBB (Geschäftsbericht 2004 der
SBB S. 79). Von Unabhängigkeit der Division SBB Infrastruktur von der SBB
9

Cargo AG kann also nicht die Rede sein (vgl. auch ähnliche Konstellation mit
Konzernstrukturen im Entscheid der BRK vom 26. März 2001, veröffentlicht in
VPB 65.80 E. 2b/bb).
Es bestehen infolgedessen sehr wohl Interessenbindungen der SBB
(Infrastruktur), welche die unabhängige Expertenhaltung in Frage
stellen (...). Ein Zuschlag an die SBB wäre unter zwei Aspekten heikel und
könnte zu Interessenkonflikten im Sinne des Unabhängigkeitskriteriums
führen. Einerseits müssten die SBB bei der Überwachung der eigenen
Tochtergesellschaft (SBB Cargo AG) mitarbeiten und andererseits wäre
sie an der Kontrolle ihrer eigenen Konkurrenten (allerdings den Bereich
Personenverkehr betreffend, welcher von der Ausschreibung ja nicht
berührt wird) sowie namentlich jener der Tochtergesellschaft SBB Cargo
AG (Bereich Güterverkehr) beteiligt. Letzterer Problematik, wo namentlich
auch Geschäftsgeheimnisse tangiert wären, war sich auch das BAV bewusst.
Es wurde betreffend die SBB bzw. die MGE als kritisch angesehen, dass
Mitarbeiter der MGE bei einem direkten Konkurrenten der SBB (z. B.
Berner Alpenbahn-Gesellschaft Bern-Lötschberg-Simplon [BLS]) Einblick
in die Prozessabläufe erlangen könnten. An der Verhandlung vom 20. Mai
2005 räumten die Vertreter des BAV denn auch ein, dass im Bereich der
Themenaudits die Unabhängigkeit der SBB in Frage gestellt und klar sei, dass
die Themenaudits nicht mit den Mitarbeitern der SBB durchgeführt werden
könnten (...). Aus diesem Grund wurde neben den SBB beim Zuschlag eine
zweite Firma berücksichtigt. Damit werde auch eine zusätzliche Kontrolle
von Wagen der SBB Cargo AG ermöglicht, die über jeglichen Anschein von
Befangenheit erhaben sei (...).
c. Es ergibt sich, dass die SBB (Infrastruktur) das Eignungskriterium der
Unabhängigkeit nicht erfüllen und den SBB mangels Erfüllung eines
Eignungskriteriums der Auftrag nicht hätte zugeschlagen werden dürfen.
Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene Zuschlagsverfügung
aufzuheben. Die Sache ist an die Auftraggeberin zurückzuweisen (Art. 32 Abs.
2 BoeB).
Unter diesen Umständen kann die Frage offen gelassen werden, ob bereits die
fehlerhafte Ausschreibung - die Bezeichnung eines Eignungskriteriums als
Zuschlagskriterium (...) - zur Konsequenz hätte, dass der Zuschlag aufgehoben
werden müsste. Nachdem die SBB das Eignungskriterium ohnehin nicht
erfüllen, kommen sie als Zuschlagsempfängerin nicht in Frage und der
Zuschlag ist schon aus diesem Grund aufzuheben.
d. Das BAV vertritt in seiner Vernehmlassung die Ansicht, das Kriterium der
Unabhängigkeit sei richtigerweise in ein Eignungs- und ein Zuschlagskriterium
zu unterteilen. Dieser Vorschlag des BAV ist aber für die Überprüfung der
Evaluation durch die BRK bzw. eine nochmalige Evaluation durch das BAV
nach Rückweisung an dieses von vornherein nicht tauglich, da eine solche
Zweiteilung den Anbietern vor Offertöffnung hätte zur Kenntnis gebracht
werden müssen, damit sie dann bei der Bewertung berücksichtigt werden
darf (...). Nachdem nur ein Unabhängigkeitskriterium in der Ausschreibung
und den Ausschreibungsunterlagen enthalten war, kann nur dieses in die
Evaluation einfliessen - vorliegend nach dem Gesagten als Eignungskriterium.
Unter diesen Umständen muss nicht geprüft werden, ob die vorgeschlagene
Zweiteilung überhaupt zulässig wäre. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass
10

die Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien grundsätzlich heikel
ist und sich die Problematik der unzulässigen Doppelprüfung desselben
Kriteriums erstens bei der Eignungsprüfung und zweitens bei der Prüfung der
Zuschlagskriterien stellt (vgl. hierzu Entscheide der BRK vom 3. September
1999, veröffentlicht in VPB 64.30 E. 4b, c; vom 30. Juni 2004, veröffentlicht
in VPB 68.119 E. 4d, e; vom 11. März 2005 i.S. A.T. [BRK 2004-010/011],
veröffentlicht in VPB 69.56 E. 2d, e, je mit Hinweisen). Möchte die Vorinstanz
im Rahmen der Wiederholung des Verfahrens mit neuerlicher Einladung
zur Offertstellung (an die zwei noch übrig bleibenden Anbieter) oder gar
neuer Ausschreibung neben dem Eignungskriterium ein solches zusätzliches
Zuschlagskriterium definieren, müsste sie dieser Problematik Rechnung
tragen.
(...)
[1] «International Union of Railways», Internationaler Eisenbahnverband.
[2] http://212.254.205.12/geschaeftsbericht/pdf/Geschaeftsbericht_d.pdf (Stand:
10. August 2005).
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 69.105 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 30. Mai 2005 [BRK 2005-002]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2005
Année
Anno
Band
69
Volume
Volume
Seite
---
Page
Pagina
Ref. No
150 006 737
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.