ch_vb · JAAC 67.67 · 2003-03-06 · de


JAAC 67.67
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen vom 6. März 2003
i.S. B. AG [BRK 2002-013]
Marchés publics. Interruption et répétition de la procédure
d’adjudication. Intérêt public. Correction de distorsions de la
concurrence.
Art. 30 al. 2 OMP. Art. XIII ch. 4 let. b AMP.
1. L’autorité adjudicatrice dispose d’un large pouvoir d’appréciation
pour décider de ne pas terminer une procédure. Pour ce faire, elle doit
cependant pouvoir démontrer un intérêt public suffisant et ne peut pas
interrompre une procédure sans raison (consid. 2a).
2. La question de savoir si un nombre (trop) restreint d’offres permet à
lui seul déjà d’interrompre la procédure peut rester ouverte en l’espèce.
Constitue en effet un argument déterminant supplémentaire pour
une interruption le fait que les rares offres remises pour un forfait
dépassent clairement les coûts évalués. On ne peut pas nier qu’il existe
un intérêt public suffisant à l’interruption et à la répétition de la
procédure, cette fois sur la base d’un appel d’offre traditionnel pour les
prestations individuelles selon le genre de travail (consid. 2e-f).
3. En l’espèce, l’intérêt public à une concurrence accrue grâce à un
nombre de soumissionnaires prévisiblement plus élevé et, partant, à une
adjudication aussi économique que possible l’emporte sur l’intérêt de la
recourante à poursuivre la procédure, respectivement à préserver ses
chances d’obtenir le marché. En décidant d’interrompre et de répéter
la procédure d’appel d’offres, l’autorité adjudicatrice ne viole pas le
droit fédéral et ne fait pas un usage excessif ou abusif de son pouvoir
d’appréciation (consid. 2f).
1

Öffentliches Beschaffungswesen. Abbruch und Wiederholung
des Vergabeverfahrens. Öffentliches Interesse. Korrektur von
Wettbewerbsverzerrungen.
Art. 30 Abs. 2 VoeB. Art. XIII Ziff. 4 Bst. b AMP.
1. Die Vergabestelle verfügt mit Bezug auf den Entscheid, ein Verfahren
nicht zu Ende zu führen, über ein weites Ermessen. Sie muss insofern
aber ein ausreichendes öffentliches Interesse dartun können und darf
ein Verfahren nicht grundlos abbrechen (E. 2a).
2. Ob eine (zu) geringe Anzahl von Angeboten allein bereits zum
Abbruch des Verfahrens berechtigt, kann vorliegend offen bleiben.
Als entscheidendes zusätzliches Argument für einen Abbruch kommt
nämlich der Umstand hinzu, dass die wenigen eingereichten Angebote
für ein Leistungspaket die geschätzten Kosten deutlich übersteigen.
Beim Vorliegen einer ungenügenden Anzahl Angebote, die zudem
die Kostenschätzung der Vergabebehörde massiv übersteigen, kann
ein ausreichendes öffentliches Interesse am Abbruch und an der
Wiederholung des Verfahrens, diesmal auf der Grundlage einer
herkömmlichen Ausschreibung der Leistungen nach Arbeitsgattungen
nicht verneint werden (E. 2e-f).
3. Das öffentliche Interesse an einem verstärkten Wettbewerb mit
einer zu erwartenden grösseren Anbieterzahl und einer daraus
resultierenden möglichst wirtschaftlichen Auftragsvergabe ist
im vorliegenden Fall höher zu gewichten als das Interesse der
Beschwerdeführerin an der Weiterführung des Verfahrens bzw. an
der Wahrung ihrer Chancen auf den Zuschlag. Mit dem Entscheid,
das ausgeschriebene Verfahren abzubrechen und zu wiederholen,
verletzt die Vergabebehörde weder Bundesrecht noch überschreitet oder
missbraucht sie das ihr zukommende Ermessen (E. 2f).
Acquisti pubblici. Interruzione e ripetizione della procedura di
aggiudicazione. Interesse pubblico. Correzione di distorsioni della
concorrenza.
Art. 30 cpv. 2 OAPub. Art. XIII n. 4 lett. b AAP.
1. Per quanto riguarda la decisione di non portare a termine una
procedura, l’ente aggiudicatore dispone di un ampio margine di
apprezzamento. L’ente deve però poter dimostrare un interesse pubblico
sufficiente e non può interrompere una procedura senza motivo
(consid. 2a).
2. Nella fattispecie, può rimanere aperta la questione di sapere se un
(troppo) limitato numero di offerte permette di per sé l’interruzione
della procedura. In effetti, costituisce un argomento supplementare
decisivo il fatto che le poche offerte presentate per un pacchetto di
prestazioni superino chiaramente i costi stimati. Quando vi è un
numero insufficiente di offerte, che oltretutto superano nettamente la
stima dei costi effettuata dall’ente aggiudicatore, non si può negare
2

l’esistenza di un interesse pubblico all’interruzione e alla ripetizione
della procedura, questa volta sulla base di un bando di concorso
tradizionale per le prestazioni individuali secondo il genere di lavoro
(consid. 2e-f).
3. In casu, l’interesse pubblico ad una concorrenza più efficace in virtù
di un maggiore numero di offerenti e alla conseguente possibilità di
un’aggiudicazione più economica prevale sull’interesse della ricorrente
alla continuazione della procedura rispettivamente al mantenimento
delle sue possibilità di ottenere l’aggiudicazione. Con la decisione di
interrompere e ripetere la procedura, l’ente aggiudicatore non viola il
diritto federale e non utilizza in modo eccessivo né abusivo il potere di
apprezzamento di cui dispone (consid. 2f).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
A. Die X. saniert derzeit die (…)-Altbauten (…) und passt die beiden
Gebäudekomplexe (…) einer neuen Nutzung an. Das Sanierungsvorhaben
umfasst die beiden Teilprojekte CAB/CNB und CHN. Die Teilprojekte werden in
je ein Primärsystem, Sekundärsystem und Tertiärsystem gegliedert, die zeitlich
gestaffelt ausgeschrieben und ausgeführt werden. Das Primärsystem (Rohbau
und Gebäudehülle) wurde bereits am 18. Juni 2001 öffentlich ausgeschrieben
und anschliessend vergeben.
B. Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom (…) schrieb die X. das
Sekundärsystem für die beiden Teilprojekte, umfassend die Leistungspakete
Nr. 07 Haustechnik HLKSE, Nr. 08 Ausbau 1 + 2 (Los 1: Brandschutz, Fugen,
Gipser, Maler; Los 2: Boden-, Wandbeläge, Deckenverkleidungen; Los 3:
Allgemeine Schlosserarbeiten; Los 4: Türen/Zargen, Schreinerarbeiten),
Nr. 09 Laboreinrichtungen sowie die beiden Einzelsubmissionen
Beleuchtungsapparate und Gebäudeautomation (GA), zur Vergabe im offenen
Verfahren aus. Teilangebote waren, sofern sie mindestens ein Los umfassten,
zulässig. Die B. AG reichte als Generalunternehmer (GU) fristgerecht ein
Angebot für das Leistungspaket Nr. 08 (Lose 1-4; Teilprojekt CAB/CNB) sowie
ein Teilangebot für das Los 4 (Teilprojekt CAB/CNB) des Leistungspakets Nr. 08
ein. Mit Publikation im SHAB vom (…) verfügte die X. den Abbruch des am (…)
ausgeschriebenen Vergabeverfahrens und kündigte die Wiederholung in Form
von Einzelausschreibungen an. Zur Begründung wurde im Wesentlichen auf
nicht vorhersehbare Wettbewerbsverzerrungen verwiesen.
C. Die B. AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) erhebt mit Eingabe vom
26. November 2002 Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen (Rekurskommission, BRK). Sie
beantragt, die im SHAB vom (…) publizierte Verfügung betreffend
Abbruch der Ausschreibung sei vollumfänglich aufzuheben, und die
Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, die eingegangenen Angebote zu prüfen
und die ausgeschriebenen Arbeiten aufgrund dieser Angebote zu vergeben.
Eventuell sei für den Fall, dass im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids
3

bereits ein Vertrag abgeschlossen sein sollte, die Rechtswidrigkeit der
angefochtenen Verfügung festzustellen. Der Beschwerde sei superprovisorisch
die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
D. Die X. schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 14. Januar 2003 auf
Abweisung der Beschwerde.
Aus den Erwägungen:
1.a.-b. (…)
c. Das Verfahren vor der Rekurskommission richtet sich nach den
Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Bundesgesetz vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR
172.056.1) nichts anderes bestimmt (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 71a Abs. 2
VwVG). Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Bst. a VwVG berechtigt, wer durch
die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse
an der Aufhebung oder Änderung hat (Entscheid der Rekurskommission
vom 16. August 1999, veröffentlicht in VPB 64.29 E. 1b; André Moser, in:
Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen,
Basel und Frankfurt am Main 1998, Rz. 2.23 und 2.26; Alfred Kölz/Isabelle
Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 535; zur Legitimation bei der staatsrechtlichen
Beschwerde vgl. BGE 125 II 95 E. 4).
Die Beschwerdeführerin hat gestützt auf die Ausschreibung des
Beschaffungsvorhabens Aufwendungen erbracht, um ihre beiden
Angebote (GU-Offerte für Leistungspaket Nr. 08 und Teilangebot für Los 4
[Türen/Zargen, Schreinerarbeiten], beide jeweils für das Teilprojekt CAB/CNB)
auszuarbeiten. Infolge des Abbruchs sieht sie sich um ihre Chancen geprellt,
im vorliegenden Submissionsverfahren für diese Leistungen den Auftrag
zu erhalten. Daran ändert unter dem Gesichtspunkt der Legitimation
auch die Tatsache nichts, dass die X. das Vergabeverfahren in Form von
Einzelausschreibungen nach Arbeitsgattungen (und nicht mehr nach
Werkgruppen) zu wiederholen beabsichtigt und die Beschwerdeführerin
gegebenenfalls dort wieder neu offerieren kann (vgl. Peter Galli/Daniel
Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,
Zürich 1996, Rz. 453). Die Beschwerdeführerin hat daher klarerweise ein
schützenswertes eigenes Interesse an der Überprüfung der Rechtmässigkeit
des Verfahrensabbruchs in Bezug auf das Leistungspaket Nr. 08 bzw. die
davon umfassten Lose 1-4, beschränkt auf das Teilprojekt CAB/CNB. In
diesem Umfang ist auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde (Art. 30 BoeB in Verbindung mit Art. 51 ff. VwVG) einzutreten.
Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinausgehend (also insbesondere
auch für die anderen Leistungspakete und die beiden mitausgeschriebenen
4

Einzelsubmissionen) die vollumfängliche Aufhebung des im SHAB vom (…)
publizierten Abbruchs beantragt, ist auf die Beschwerde dagegen mangels
Legitimation nicht einzutreten.
d. (…)
2. Strittig ist, ob die X. befugt war, das Vergabeverfahren in Bezug auf
das Leistungspaket Nr. 08 (Ausbau 1 und 2, umfassend im Wesentlichen
Brandschutz, Fugen, Gipser- und Malerarbeiten, Boden- und Wandbeläge,
Deckenverkleidungen, Schlosser- und Schreinerarbeiten) abzubrechen, ohne
einen Zuschlag an eine der Anbieterinnen zu erteilen.
a. Für das Vergaberecht des Bundes hält Art. 30 Abs. 1 der Verordnung
vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR
172.056.11) fest, dass die Auftraggeberin das Verfahren abbricht, wenn sie
das Projekt nicht verwirklicht. Im Gegensatz zu diesem endgültigen Abbruch
des Verfahrens folgt bei den Sachverhalten gemäss Abs. 2 und 3 von Art. 30
VoeB dem Abbruch des Verfahrens ein neues Verfahren. Nach Art. 30 Abs. 2
VoeB kann die Auftraggeberin das Verfahren abbrechen und wiederholen,
wenn kein Angebot die Kriterien und technischen Anforderungen erfüllt, die
in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt sind
(Bst. a) oder wenn günstigere Angebote zu erwarten sind, weil technische
Rahmenbedingungen ändern oder Wettbewerbsverzerrungen wegfallen
(Bst. b). Die Auftraggeberin kann sodann ein neues Vergabeverfahren
durchführen, wenn sie das Projekt wesentlich ändert (Art. 30 Abs. 3 VoeB).
Art. 30 VoeB ist staatsvertragskonform auszulegen (Entscheid der
Rekurskommission vom 26. Januar 2001, veröffentlicht in VPB 65.77 E. 3a/aa).
Nach Art. XIII Ziff. 4 Bst. b des WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422) kann eine
Beschaffungsstelle im öffentlichen Interesse («in the public interest», «pour
des raisons d’intérêt public») beschliessen, keinen Auftrag zu vergeben.
Einen Katalog von zulässigen Gründen für den Abbruch enthält das
Abkommen nicht. Das Erfordernis eines öffentlichen Interesses stellt ein
verfassungsmässiges Prinzip dar, das ausdrücklich in Art. 5 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) festgehalten ist. Zur Konkretisierung des öffentlichen
Interesses im Einzelfall bedarf es dabei einer Abwägung der in Betracht
zu ziehenden Interessen (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 536 ff.). Für den Fall des Abbruchs
eines Vergabeverfahrens heisst dies - wie die Rekurskommission im
Zusammenhang mit einem endgültigen Abbruch ausgeführt hat (Entscheid der
Rekurskommission vom 16. November 2001, veröffentlicht in VPB 66.39 E. 2a)
- eine Abwägung zwischen dem von der Vergabebehörde geltend gemachten
öffentlichen Interesse am Abbruch und dem Interesse der Submittenten vorab
an der Fortsetzung des Vergabeverfahrens. Das öffentliche Interesse, das einen
Abbruch des Vergabeverfahrens zu rechtfertigen vermag, hängt dabei stark
von den Umständen des Einzelfalles ab, so dass eine allgemeine, abstrakte
Aufzählung kaum zuverlässig vorgenommen werden kann. Es muss sich
aber jedenfalls um ein das Interesse der Submittenten an der Fortsetzung des
Verfahrens überwiegendes öffentliches Interesse handeln.
5

Auch der in Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV verankerte Grundsatz des Handelns
nach Treu und Glauben gebietet, dass der Abbruch eines Vergabeverfahrens
durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt sein muss (vgl. Entscheid der
Rekurskommission vom 26. Januar 2001, veröffentlicht in VPB 65.77 E. 3a mit
Hinweisen). Zum gleichen Ergebnis gelangt man unter Beizug der sich aus
dem Bundeszivilrecht ergebenden Treuepflichten. In diesem Sinne verbieten
es dem Auftraggeber schon die vorvertraglichen Treuepflichten nach Art. 2
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR
210), dem einzelnen Submittenten seine Chancen auf den Zuschlag durch
grundlosen Verfahrensabbruch zu entziehen oder durch eine Wiederholung
des Verfahrens zu verschlechtern bzw. auch bloss möglicherweise zu
verschlechtern (Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 453; vgl. auch den
Entscheid der Rekurskommission vom 16. November 2001, veröffentlicht in
VPB 66.39 E. 2a).
Die Vergabestelle verfügt mit Bezug auf den Entscheid, ein Verfahren
nicht zu Ende zu führen, über ein weites Ermessen. Sie muss insofern
aber ein ausreichendes öffentliches Interesse dartun können und darf ein
Verfahren nicht grundlos abbrechen (Entscheid der Rekurskommission vom
16. November 2001, veröffentlicht in VPB 66.39 E. 2a mit Hinweisen auf Urteile
des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften [EuGH] und des Gerichtes
erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften [EuG]).
b. Die X. stützt den Abbruch im vorliegenden Fall auf Art. 30 Abs. 2 Bst. b BoeB
und begründet ihn damit, dass mit dem nunmehr (von ihr) abgebrochenen
Verfahren branchenübergreifende Werkgruppen angesprochen worden seien.
Die Resultate des Verfahrens zeigten, dass die Angebote des Leistungspaketes
Nr. 08, Lose 1, 2, 3 und 4, preislich höher ausfielen als wenn Einzelvergaben
erfolgen würden. Die Werkgruppenbildung habe zu nicht voraussehbaren
Wettbewerbsverzerrungen geführt, da offenbar der Anbieterkreis für
Werkgruppen zu klein sei. Mit der Wiederholung des Vergabeverfahrens
in Form von Einzelausschreibungen würden Wettbewerbsverzerrungen
wegfallen, insbesondere weil sich auch die Anzahl der Konkurrenten
erhöhen werde (SHAB-Publikation vom […]). Die X. erachtet den Abbruch des
Vergabeverfahrens durch ein ausreichendes öffentliches Interesse begründet
bzw. geradezu geboten. Hauptziele der neuen Beschaffungsgesetzgebung seien
die Stärkung des Wettbewerbs unter den Anbietern und Anbieterinnen (Art. 1
Abs. 1 Bst. b BoeB) sowie der wirtschaftliche Einsatz der öffentlichen Mittel
(Art. 1 Abs. 1 Bst. c BoeB). Der im vorliegenden Fall mangelnde Wettbewerb
und eine daraus resultierende erhebliche Wettbewerbsverzerrung sowie
überhöhte Angebote hätten die gebotene wirtschaftliche Verwendung der
öffentlichen Mittel verunmöglicht. Die erneute Ausschreibung, diesmal
nach Arbeitsgattungen, lasse demgegenüber zahlreichere und wirtschaftlich
vorteilhaftere Angebote erwarten.
6

Die Beschwerdeführerin bestreitet demgegenüber das Vorhandensein von
Wettbewerbsverzerrungen und verneint ein ausreichendes öffentliches
Interesse am Verfahrensabbruch.
c. Zulässig waren Angebote (entweder nur für ein Teilprojekt oder für beide
Teilprojekte) über ein Leistungspaket, über mehrere Leistungspakete, über
(mindestens) ein Los aus dem Leistungspaket Nr. 08 (Ausbau) oder über eine
Einzelsubmission . Angebote nach Arbeitsgattungen hingegen waren mit den
Ausschreibungsbedingungen unvereinbar und wurden nicht berücksichtigt.
Bereits die publizierte Ausschreibung enthält eine Schätzung der zu
erwartenden Kosten (in Mio. Franken), die sich in Bezug auf das hier relevante
Leistungspaket Nr. 08 folgendermassen darstellt (die Zahlen beruhen auf
einem Kostenvoranschlag der beteiligten Architekten vom November 2001):
Ausbau 1 +
CAB/CN
CH
Total
Los
4.
2.
6.6
Los
3.
2.
6.4
Los
0.
0.
1.1
Los
1.
3.
4.8
Total Ausbau 1 +
9.
9.
18.9
Für das Leistungspaket Nr. 08 wurden die folgenden gültigen Angebote und
Teilangebote eingereicht:
7

Ausbau 1 + 2
Los 1
Los 2
Los 3
Los 4
Total Teilpro.
Total
·5’854’820.49
·1’180’596.24
·4’000’888.75
·2’903’101.36
·9’855’709.24
·4’083’697.60
13’939’406.84
·6’925’534.65
·1’489’966.40
8’415’501.05
·2’696’621.70
·3’128’582.00
5’825’203.70
·1’283’716.40
·Teilangebot
1’283’716.40
·2’554’315.14
·2’512’096.90
5’066’412.04
·16’328’914.95
·11’113’071.94
·6’828’442.66
·1’542’815.30
·5’118’278.93
·3’796’317.78
·1’578’499.31
·2’440’923.85
·2’803’694.05
·3’333’015.01
·27’441’986.89
·10’000’336.85
·1’494’723.65
11’495’080.50
·15’610’437.36
· ---
·7’134’786.51
· ----
·4’402’710.56
· ---
·1’681’042.53
· ----
·2’391’897.76
· ----
2’381’536.00
2’946’901.80
8

Offenbar versehentlich nicht in das Öffnungsprotokoll aufgenommen wurde
die Teil-Offerte der Beschwerdeführerin für das Los 4. Die Angebotssumme
beträgt hier Fr. 2’848’042.50 netto inklusive MWST.
d. Im vorliegenden Fall auffallend ist zunächst die für ein offenes Verfahren
äusserst geringe Anzahl der eingegangenen Angebote, zumal es sich von
der Art der zu vergebenden Arbeiten her betrachtet um herkömmliche
Aufträge des Baunebengewerbes (Schreiner, Maler, Gipser, Schlosser usw.)
und nicht um aussergewöhnliche Spezialleistungen handelt. Auch die derzeit
angespannte Marktsituation im Bausektor hätte, wie die Vergabestelle zu
Recht vorbringt, eine weitaus höhere Anzahl von Angeboten erwarten
lassen. Für das gesamte Leistungspaket Nr. 08 wurde lediglich eine Offerte
eingereicht; die GU-Offerte der Beschwerdeführerin beschlägt lediglich das
Teilprojekt CAB/CNB. Auch die Zahl der für die einzelnen Lose eingereichten
Angebote ist ungewöhnlich klein. Für keines der Lose sind mehr als drei
Angebote eingegangen. Für das Los 2 liegen nur zwei Angebote und für
das Los 3 sogar nur ein Angebot, welches sich überdies auf das Teilprojekt
CAB/CNB beschränkt, vor. Die Vergabestelle sieht den Grund für die geringe
Zahl von Angeboten in der neuartigen Art und Weise der Ausschreibung,
die nicht nach Arbeitsgattungen, sondern nach Werkgruppen erfolgt ist
(Vernehmlassung, S. 3, 8). Die Überlegung, dass das vorliegend gewählte
neuartige und ungewohnte Ausschreibungskonzept mit der Arbeitsvergabe an
arbeitsgattungsübergreifende Werkgruppen verschiedene Unternehmer
davon abgehalten hat, ein Angebot einzureichen, ist ohne weiteres
nachvollziehbar. Die Zusammensetzung des Leistungspakets, aber auch der
einzelnen Lose setzte einen Zusammenschluss zu branchenübergreifenden
Arbeitsgemeinschaften praktisch voraus (sofern nicht eine GU-Offerte
eingereicht wird). Hinzu kommt das zum Teil beachtliche Auftragsvolumen,
das zumindest kleinere Unternehmen ebenfalls zur Bildung von
Arbeitsgemeinschaften zwingt. Die Erwartung, dass sich die Anbieterzahl
bei den vorliegend zu vergebenden Leistungen bei einer herkömmlichen,
traditionellen Ausschreibung nach Arbeitsgattungen erheblich erhöhen
wird, da sich ein grösserer Anbieterkreis angesprochen fühlt, erscheint
jedenfalls nicht unbegründet. Insofern könnte wohl durchaus von einer
zum Abbruch des Verfahrens berechtigenden Wettbewerbsverzerrung
gesprochen werden, wobei diese allerdings durch die Vergabestelle selbst
(und nicht etwa durch eine kartellistische Abrede der Anbietenden) verursacht
worden wäre, indem sie eine ungewöhnliche und neuartige Vergabemethode
gewählt hat. Indessen konnte und musste sie nicht zum Vornherein damit
rechnen, dass deswegen nur eine ungenügende Anzahl Angebote (zumal
mit überhöhten Preisen [vgl. E. e nachfolgend]) eingehen würde. In die
Vorbereitung der Ausschreibung wurden auch Branchenvertreter einbezogen
(Vernehmlassung, S. 3). Die X. hat zudem bereits das Primärsystem (Rohbau
und Gebäudehülle) nach dem neuen Ausschreibungsverfahren vergeben
und dort damit offensichtlich zufriedenstellende Ergebnisse erzielt. Dass bei
der nachfolgenden Ausschreibung des Sekundärsystems nur sehr wenige
gültige Angebote eingereicht würden, war für die Vergabebehörde nicht
vorhersehbar.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug hat einen wichtigen Grund zum
Abbruch des Verfahrens darin gesehen, dass in einem Einladungsverfahren,
in welchem fünf Anbieter zur Offertstellung eingeladen worden waren,
9

nur eine Offerte einging, die erst noch einen rund doppelt so hohen
Angebotspreis wie von der Vergabebehörde veranschlagt, auswies (vgl. Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 389).
Das Bundesrecht bezweckt, im Bereiche des öffentlichen Beschaffungswesens
einen wirksamen Wettbewerb zu entfalten (Art. 1 Abs. 1 Bst. c BoeB;
Botschaft vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung
der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen
Rechtsanpassungen [GATT-Botschaft 2], BBl 1994 IV 1176). Dieser Zweck
liegt auch Art. 15 Abs. 4 BoeB zu Grunde, wo festgehalten wird, dass die
Auftraggeberin die Zahl der beim selektiven Verfahren zur Angebotsabgabe
Einzuladenden beschränken kann, wenn sonst die Auftragsvergabe nicht
effizient abgewickelt werden kann, wobei indes stets ein wirksamer
Wettbewerb gewährleistet sein muss. Nach Art. 12 Abs. 1 VoeB muss die
Auftraggeberin mindestens drei Anbieterinnen zur Angebotsabgabe einladen,
sofern so viele für die Teilnahme qualifiziert sind. Schliesslich hat die
Vergabebehörde den Zuschlag in der Regel auf Grund des wirtschaftlich
günstigsten Angebots zu erteilen (Art. 21 Abs. 1 BoeB). Daraus ergibt sich,
dass das Bundesrecht im Interesse eines effizienten Wettbewerbs auf dem
Gebiete des öffentlichen Beschaffungswesens die Vergabe der Aufträge so
auszugestalten sucht, dass die Auftraggeberin in der Lage ist, verschiedene
Angebote miteinander zu vergleichen und aufgrund objektiver Kriterien
das günstigste Angebot auszuwählen. Ist die Zahl eingegangener und
den wesentlichen Kriterien der Ausschreibung entsprechender Offerten
ungenügend, so ist die Vergabebehörde nicht in der Lage, diese miteinander
zu vergleichen und entsprechend den Zuschlag an das mit Bezug auf
die Zuschlagskriterien wirtschaftlich günstigste Angebot zu erteilen (vgl.
in gleichem Sinne für das europäische Recht das Urteil des EuGH vom
16. September 1999 in Sachen Metalmeccanica Fracasso und Leitschutz,
C-27/98, Sammlung der Rechtsprechung [Slg.] 1999, I-5697, Randnr. 26-33).
e. Ob eine (zu) geringe Anzahl von Angeboten allein bereits zum Abbruch
des Verfahrens berechtigt, kann letztlich offen bleiben. Als entscheidendes
zusätzliches Argument für einen Abbruch kommt im vorliegenden Fall
nämlich der Umstand hinzu, dass die wenigen eingereichten Angebote die
geschätzten Kosten deutlich übersteigen.
aa. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat festgehalten, zeige
sich aufgrund der eingegangenen Offerten, dass die vorgesehene Vergabe
unerwartet hohe Kosten verursache, könne dies ein Grund für den Abbruch
des Verfahrens sein. Dies treffe allerdings nur zu, wenn die Kosten erheblich
über den von der Vergabestelle im Voraus ermittelten Kosten liegen
würden; geringfügige Überschreitungen, wie sie sich häufig einstellten,
rechtfertigten keinen Verfahrensabbruch. Von Bedeutung sei ferner,
ob die Kostenerwartungen der Vergabestelle auf seriösen Abklärungen
beruhten; seien die höheren Kosten bei realistischer Einschätzung
vorhersehbar gewesen, komme ein Verfahrensabbruch nur unter strengeren
Voraussetzungen in Betracht (Urteil vom 31. Januar 2002 [VB.2000.00403],
E. 4, unter Hinweis auf Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 456). Im
konkreten Fall, in dem das Verwaltungsgericht den Abbruch des Verfahrens
als gerechtfertigt erachtete, lag das günstigste Angebot für ein grosses
Bauvorhaben 40% über den Kosten, welche die Auftraggeberin aufgrund
10

seriöser Abklärungen erwarten durfte. Das Verwaltungsgericht wies aber
darauf hin, dass wohl bereits Mehrkosten von gut 25% gegenüber der
Kostenermittlung als ausreichender Grund für den Abbruch des Verfahrens
anerkannt werden müssten. Auch das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden erachtete in zwei Fällen den Verfahrensabbruch bei massiven
Kostenüberschreitungen als zulässig (vgl. Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 391 f.).
Während Art. 13 Bst. i der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB, SR 172.056.4) ausdrücklich
einen wichtigen Grund für den Abbruch bzw. die Wiederholung des
Vergabeverfahrens fordert, ist aus der staatsvertragskonformen Auslegung
(Art. XIII Ziff. 4 Bst. b ÜoeB, vgl. oben E. 2a) von Art. 30 VoeB zu schliessen,
dass insofern jedenfalls ein öffentliches Interesse gegeben sein muss
(Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 382). Die für das interkantonale Recht gewählte
Formulierung erscheint - zumindest dem Buchstaben nach - restriktiver
als jene, die von der BRK auf das Vergaberecht des Bundes angewandt
wird. Im vorliegenden Fall braucht indes nicht geprüft zu werden, ob auch
Überschreitungen der geschätzten Kosten, die weniger gewichtig sind als jene,
die bisher von den kantonalen Gerichten als ausreichend anerkannt worden
sind, einen Abbruch bzw. eine Wiederholung des Submissionsverfahrens des
Bundes zu rechtfertigen vermögen. Erhebliche Kostenüberschreitungen stellen
auf alle Fälle ein ausreichendes öffentliches Interesse dar, das im Vergaberecht
des Bundes zum Abbruch des Verfahrens und zu dessen Wiederholung
berechtigt. Dass die Bundesvergabebehörden nicht zu jedem Preis zur
Auftragsvergabe verpflichtet sein können, folgt schon aus Art. 1 Abs. 1 Bst. c
BoeB, wonach es u. a. ein Zweck des Gesetzes ist, den wirtschaftlichen Einsatz
der öffentlichen Mittel zu fördern. Art. 30 Abs. 2 VoeB ist im Hinblick auf
diese gesetzliche Zweckbestimmung auszulegen. Die Behörden sind in der
Verwendung der öffentlichen Mittel nicht frei, sondern an Budgetvorgaben
gebunden; dieser Bindung müssen sie auch bei der Vergabe öffentlicher
Aufträge Rechnung tragen (können).
bb. Im vorliegenden Fall liegen zweifellos Kostenüberschreitungen vor, die
nicht mehr als nur geringfügig bezeichnet werden können. Dies gilt zunächst
für die beiden Gesamtangebote. Die Kostenschätzung für das gesamte
Leistungspaket Nr. 08 belief sich auf 18.9 Mio. Franken bzw. auf 9.7 Mio.
Franken für das Teilprojekt CAB/CNB und 9.2 Mio. Franken für das Teilprojekt
CHN. Das einzige Gesamtangebot für beide Teilprojekte weist eine Höhe von
Fr. 27’441’986.- auf; für das Teilprojekt CAB/CNB beläuft sich der Betrag auf
Fr. 16’328’914.95. Der GU-Angebotspreis der Beschwerdeführerin für das
Teilprojekt CAB/CNB beträgt Fr. 15’610’437.35, was eine Kostenüberschreitung
um 5.9 Mio. Franken oder 61% darstellt. Auch die Angebote für die einzelnen
Lose liegen zum grossen Teil deutlich über den geschätzten Kosten. Dies
betrifft namentlich auch das Los 4 in Bezug auf das Teilprojekt CAB/CNB.
Hier liegt die Kostenschätzung bei 1.5 Mio. Franken; die dafür eingereichten
Teilofferten nennen Beträge zwischen rund 2.3 und 2.8 Mio. Franken. Einzig
bei den - im vorliegenden Verfahren nicht relevanten (vgl. vorne E. 1c) -
Losen 1 CHN und 4 CHN wurden Offerten eingereicht, die sich in der Nähe
der geschätzten Kosten bewegen. Sowohl bei den GU-Offerten als auch beim
Los 4, Teilprojekt CAB/CNB, ist es somit zu massiven Kostenüberschreitungen
gekommen.
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Nach Auffassung der Beschwerdeführerin bildet der Umstand, dass die
GU-Offerten teurer ausfielen als die Offerten für die einzelnen Lose die
marktgerechte Konsequenz dafür, dass eine solche Offerte eine zusätzliche
Leistung, nämlich das GU-Honorar, beinhaltet. Mit der Vergabebehörde ist
diesbezüglich jedoch festzustellen, dass die Offerte der Beschwerdeführerin
selbst nach Abzug des GU-Honorars von Fr. 650’000.- weit über den
geschätzten Kosten liegt.
Die Vergabebehörde sieht die Ursache für das überhöhte Preisniveau in
der unerwartet geringen Anbieter-Beteiligung (E. 2b vorne). Wesentlich
ist in diesem Zusammenhang, dass die Kostenüberschreitungen für die
Vergabebehörde - bei objektiver Betrachtung - nicht voraussehbar waren
(Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 392). Anhaltspunkte für eine unseriöse,
fehlerhafte Schätzung der zu erwartenden Kosten sind vorliegend
keine ersichtlich. Eine solche Fehleinschätzung wird auch von der
Beschwerdeführerin nicht behauptet.
f. Zur Konkretisierung des öffentlichen Interesses im Einzelfall bedarf es
einer Abwägung der in Betracht zu ziehenden Interessen. Für den Fall des
Abbruchs eines Vergabeverfahrens heisst dies eine Abwägung zwischen
dem von der Vergabebehörde geltend gemachten öffentlichen Interesse
am Abbruch und dem Interesse der Submittenten vorab an der Fortsetzung
des Verfahrens (Entscheid der Rekurskommission vom 16. November 2001,
veröffentlicht in VPB 66.39 E. 2a). Bei dieser Sachlage, d. h. dem Vorliegen
einer ungenügenden Anzahl Angebote, die zudem die Kostenschätzung der
Vergabebehörde massiv übersteigen, kann ein ausreichendes öffentliches
Interesse am Abbruch und an der Wiederholung des Verfahrens, diesmal auf
der Grundlage einer herkömmlichen Ausschreibung der Leistungen nach
Arbeitsgattungen, nicht verneint werden. Die Erwartung der Vergabebehörde,
dass es bei der Wiederholung zu einem verstärkten Wettbewerb kommt
und deshalb wesentlich günstigere Angebote eingehen, kann jedenfalls
nicht als unbegründet bezeichnet werden. Das öffentliche Interesse an
einem verstärkten Wettbewerb mit einer zu erwartenden grösseren
Anbieterzahl und einer daraus resultierenden möglichst wirtschaftlichen
Auftragsvergabe ist im vorliegenden Fall höher zu gewichten als das Interesse
der Beschwerdeführerin an der Weiterführung des Verfahrens bzw. an der
Wahrung ihrer Chancen auf den Zuschlag. Zudem ist in Betracht zu ziehen,
dass die Beschwerdeführerin die Möglichkeit haben wird, sich am neuen
Verfahren, das die Vergabebehörde für den gleichen Gegenstand, wenn
diesmal auch in Form von Einzelausschreibungen nach Arbeitsgattungen,
einleiten wird, zu beteiligen. Bei der Ausarbeitung ihrer neuen Angebote
wird die Beschwerdeführerin dabei auf Überlegungen und Berechnungen
zurückgreifen können, die sie bereits bei der Vorbereitung ihrer ersten Offerte
angestellt hat, so dass zumindest ein Teil der diesbezüglichen Kosten nicht
umsonst gewesen sein werden. Es ergibt sich somit, dass die Vergabebehörde
für den Abbruch und die Wiederholung des Vergabeverfahrens ein das
Interesse der Submittenten an der Fortsetzung des Verfahrens überwiegendes
öffentliches Interesse geltend machen kann. Mit dem Entscheid, das
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ausgeschriebene Verfahren abzubrechen und zu wiederholen, verletzt die
Vergabebehörde weder Bundesrecht noch überschreitet oder missbraucht sie
das ihr zukommende Ermessen.
3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich der verfügte Abbruch
des Verfahrens unter den gegebenen Umständen als rechtmässig erweist.
Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten
werden kann. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Gewährung der
aufschiebenden Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid in der
Hauptsache gegenstandslos. Für eine superprovisorische Gewährung von
Rechtsschutz bestand kein Anlass, zumal es vorliegend ohnehin nicht um
einen Vertragsschluss mit Dritten bzw. dessen Verhinderung durch eine
vorsorgliche Massnahme gehen konnte.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 67.67 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 6. März 2003 i.S. B. AG [BRK 2002-013]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2003
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Anno
Band
67
Volume
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Seite
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150 006 080
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Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.