ch_vb · 150000080 · 2008-01-22 · de


Bundeskanzlei BK 
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB 
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC 
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 201
 
 
Gutachten 
 
2008.14 (S. 201-220 ) 
Vereinbarkeit genetischer und morphologischer Untersuchungen 
von Embryonen in vitro mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV 
EJPD, Bundesamt für Justiz, Direktionsbereich Öffentliches Recht, Fachbereich I für 
Rechtsetzung 
Gutachten vom 15. Oktober 2007 und 22. Januar 2008 
 
Stichwörter: «3er-Regel»; Selektion von Embryonen; Präimplantationsdiagnostik; Kryokonservierung 
von Embryonen; Morphologische Untersuchung von Embryonen. 
 
Mots clés: «Règle de trois»; sélection d’embryons; diagnostic préimplantatoire; cryoconservation 
d’embryons; examen morphologique d’embryons. 
 
Termini chiave: «Regola dei tre embrioni»; selezione di embrioni; diagnosi preimpianto (DPI); crio-
conservazione di embrioni; indagini morfologiche di embrioni. 
 
Regeste: 
Die Herstellung von drei Embryonen in vitro ist nur noch in jenen Fällen verfassungskonform, in denen 
sich eine Frau von Anfang an bereit erklärt, sich drei Embryonen implantieren zu lassen, falls sich drei 
Eizellen zu implantierbaren Embryonen entwickeln (Ziff. II). Die Zulassung der PID bei rechtmässig 
hergestellten Embryonen in vitro zum Zwecke des Nachweises einer schweren genetischen Erkran-
kung ist mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV vereinbar (Ziff. III). Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV verbietet, Embryo-
nen mit dem Ziel der Verhinderung einer risikoreichen Mehrlingsschwangerschaft zu kryokonservie-
ren. Hingegen dürfen rechtmässig hergestellte, aber planwidrig nicht sofort implantierte Embryonen zu 
Fortpflanzungszwecken kryokonserviert werden (Ziff. IV). 
 
Regeste: 
La production de trois embryons in vitro n’est plus conforme à la Constitution que dans les cas où une 
femme se déclare, dès le départ, prête à se faire implanter trois embryons et où trois ovules se 
développent en embryons implantables (ch. II). L’art. 119, al. 2, let. c, de la Constitution permet, pour 
les embryons in vitro produits de manière licite, la réalisation d’un diagnostic préimplantatoire dans le 
but de détecter une grave maladie génétique (ch. III). L’art. 119, al. 2, let. c, de la Constitution interdit 
de cryoconserver des embryons dans le but d’empêcher une grossesse multiple risquée. Des 
embryons produits de manière licite, mais qui n’ont pas été implantés conformément aux prévisions, 
peuvent être cryoconservés à des fins de reproduction (ch. IV). 
 
Regesto: 
La produzione di tre embrioni in vitro è conforme alle disposizioni costituzionali solo nei casi in cui 
dall’inizio una donna si dichiara disposta a farsi impiantare tre embrioni, qualora tre oociti si sviluppa-
no in embrioni impiantabili (n. II). L’autorizzazione per la DPI per gli embrioni in vitro prodotti confor-
memente al diritto allo scopo di accertare una grave malattia genetica è compatibile con l’art. 119 cpv. 
2 lett. c Cost. (n. III). L’art. 119 cpv. 2 lett. c Cost. vieta di crioconservare gli embrioni allo scopo di 
impedire il rischio di una gravidanza plurigemellare. Per contro, gli embrioni prodotti conformemente 
al diritto, ma che contrariamente al piano non sono immediatamente impiantati possono essere crio-
conservati a scopo di procreazione (n. IV).

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 202
 
Rechtliche Grundlagen: 
Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 
1999 (BV; SR 101); 
Art. 17 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung (Fort-
pflanzungsmedizingesetz, FMedG; SR 810.11). 
 
Base juridique: 
Art. 119 al. 2 let. c Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101); 
Art. 17 Loi fédérale du 18 décembre 1998 sur la procréation médicalement assistée (LPMA; RS 
810.11). 
 
Base giuridica: 
Art. 119 cpv. 2 let. c Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; 
RS 101); 
Art. 17 Legge federale del 18 dicembre 1998 concernente la procreazione con assistenza medica 
(Legge sulla medicina della procreazione, LPAM; RS 810.11).

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 203
 
I. 
Fragestellung 
1. 
Im Jahr 2005 nahm das Parlament die Motion vom 2. September 2004 der Kommission 
für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Nationalrates an. Die Motion beauftragt den 
Bundesrat, «eine Regelung vorzulegen, welche die Präimplantationsdiagnostik (PID) 
ermöglicht und deren Rahmenbedingungen festlegt»1. Das mit den entsprechenden Ge-
setzgebungsarbeiten beauftragten Bundesamt für Gesundheit prüfte hierauf eine Rege-
lung, welche die Präimplantationsdiagnostik zum Zwecke des Nachweises einer schwe-
ren genetischen Erkrankung im Rahmen der sog. «3er-Regel» für zulässig erklärt. Zu-
dem sollte die Regelung die Kryokonservierung von Embryonen mit dem Ziel der Ver-
wendung in einem Folgezyklus erlauben. 
2. 
Mit Schreiben vom 7. Mai 2007 gelangte das Bundesamt für Gesundheit an das Bun-
desamt für Justiz, um die Vereinbarkeit der geplanten Regelung der Präimplantationsdi-
agnostik mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV abklären zu lassen. Im Einzelnen stellte das Bun-
desamt für Gesundheit folgende Fragen. 
– 
Ist die Zulassung der PID zum Zwecke des Nachweises einer schweren geneti-
schen Erkrankung mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV vereinbar? 
– 
Dürfen gemäss Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV Embryonen – mit dem Ziel der Verhinde-
rung einer risikoreichen Mehrlingsschwangerschaft – zu Fortpflanzungszwecken 
(Transfer in einem Folgezyklus, falls es beim ersten Mal nicht zu einer Schwanger-
schaft kommt) kryokonserviert oder müssen nicht transferierte Embryonen sofort 
vernichtet werden? 
– 
Ist die Selektion von Embryonen nach morphologischen Kriterien (keine oder gerin-
ge Entwicklungschance) vor deren Transfer in die Gebärmutter mit Art. 119 Abs. 2 
Bst. c BV vereinbar? 
Das Bundesamt für Justiz nahm in zwei Gutachten vom 15. Oktober 2007 und 22. Janu-
ar 2008 zu diesen Fragen Stellung. Dabei behandeln die Gutachten ausschliesslich die 
gestellten Fragen. Nicht thematisiert wird dagegen die Verfassungskonformität einer 
PID, die von der «3er-Regel» abweicht. Ebenso wenig werden die gestellten Fragen aus 
grundrechtlicher Sicht beurteilt, namentlich aus Sicht der Menschenwürde und der per-
sönlichen Freiheit. 
 
II. 
Vorbemerkung zur «3er-Regel» 
 
3. 
Die «3er-Regel» ist in Art. 17 Abs. 1 FMedG2 verankert und bedeutet, dass ausserhalb 
des Körpers der Frau (in vitro) höchstens drei Eizellen zu Embryonen entwickelt werden 
dürfen. Diese Bestimmung konkretisiert den verfassungsrechtlichen Grundsatz, wonach 
nur so viele Embryonen in vitro hergestellt werden dürfen, als der Frau sofort einge-
pflanzt werden können (Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV)3. Zweck dieses Grundsatzes 
ist es, die Entstehung von überzähligen Embryonen, die der Frau nicht implantiert wer-
den können, soweit wie möglich zu verhindern4. 
4. 
Offenbar entspricht es heute weit verbreiteter fortpflanzungsmedizinischer Praxis, als 
Regel nur zwei Embryonen oder sogar nur einen Embryo zu transferieren, um für Mutter 
und Kind risikoreiche Mehrlingsschwangerschaften möglichst zu vermeiden5. Aus ver-
 
1 Motion WBK-NR vom 2. Sept. 2004 (04.3439): Zulassung Präimplantationsdiagnostik. 
2 Fortpflanzungsmedizingesetz vom 18. Dezember 1998 (SR 810.11). 
3 Zum Verhältnis von Art. 17 Abs. 1 FMedG zu Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV AB 1997 SR 693 (Votum Koller, 
Bundesrat). 
4 Dazu unten Ziff. 12. 
5 Dazu 
etwa 
RUDOLF 
NEIDERT, 
«Entwicklungsfähigkeit» 
als 
Schutzkriterium 
und 
Begrenzung 
des 
Embryonenschutzgesetzes. Inwieweit ist der Single-Embryo-Transfer zulässig?, in: MedR (2007) 25: 279-286.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 204
 
fassungsrechtlicher Sicht bedeutet dies Folgendes: Soweit Patientinnen im Rahmen ei-
ner In-vitro-Fertilisation in Übereinstimmung mit dem medizinischen Standard beabsich-
tigen, sich höchstens zwei oder sogar nur einen Embryo implantieren zu lassen, dürfen 
auch nur zwei Embryonen bzw. nur ein Embryo in vitro hergestellt werden. Mit der Her-
stellung von drei Embryonen in vitro würde dagegen in solchen Fällen planmässig in 
Kauf genommen, dass zumindest ein Embryo nicht sofort implantiert werden kann, also 
überzählig ist. Damit würden – entgegen Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV – mehr Emb-
ryonen in vitro erzeugt, als der Frau sofort eingepflanzt werden können. 
5. 
Die Herstellung von drei Embryonen in vitro ist somit nur noch in jenen Fällen verfas-
sungskonform, in denen sich eine Frau von Anfang an bereit erklärt, sich drei Embryo-
nen implantieren zu lassen, falls sich drei Eizellen zu implantierbaren Embryonen entwi-
ckeln. In den anderen Fällen entspricht jedoch die Herstellung von drei Embryonen an-
gesichts der veränderten Praxis nicht mehr der Verfassung. Aus diesem Grund wird in 
den nachfolgenden Ausführungen nicht von der «3er-Regel», sondern von «rechtsmäs-
sig erzeugten» bzw. «rechtmässig hergestellten» Embryonen die Rede sein. «Recht-
mässig» bedeutet dabei «in Übereinstimmung mit dem Grundsatz gemäss Art. 119 Abs. 
2 Bst. c Satz 3 BV». 
 
III. Ist die Zulassung der PID zum Zwecke des Nachweises 
einer schweren genetischen Erkrankung mit Art. 119 
Abs. 2 Bst. c BV vereinbar? 
A. 
Auslegung von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV 
a) 
Fragestellung 
6. 
Um zu beurteilen, ob die Zulassung der PID mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV vereinbar ist, 
muss in einem ersten Schritt diese Verfassungsbestimmung ausgelegt werden. Die Aus-
legung von Verfassungsbestimmungen orientiert sich – wie die Auslegung jeder Rechts-
norm – an ihrem Wortlaut, ihrer systematischen Stellung, ihrem Zweck und ihrer Entste-
hungsgeschichte6. Entsprechung wird nachfolgend Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV grammati-
kalisch, systematisch, teleologisch und historisch interpretiert. Das Auslegungsergebnis 
ist dann aus dem Zusammenspiel der verschiedenen Auslegungskriterien zu ermitteln. 
b) 
Grammatikalische Auslegung 
7. 
Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV lautet: 
«Die Verfahren der medizinisch unterstützten Fortpflanzung dürfen nur ange-
wendet werden, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Gefahr der Übertragung ei-
ner schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann, nicht aber um beim 
Kind bestimmte Eigenschaften herbeizuführen oder um Forschung zu betreiben; 
die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau ist nur 
unter den vom Gesetz festgelegten Bedingungen erlaubt; es dürfen nur so viele 
menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwi-
ckelt werden, als ihr sofort eingepflanzt werden können.» 
Diese Bestimmung spricht an keiner Stelle von «genetischer Untersuchung», «geneti-
scher Diagnostik», «Untersuchung des Erbguts» oder dergleichen. Die Methode der PID 
wird in dieser Bestimmung nicht ausdrücklich angesprochen. Die grammatikalische Aus-
legung ergibt damit keinen Hinweis zur Frage, ob Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV die PID zu-
lässt. 
 
 
6 BGE 128 I 327 E. 2.1 S. 330 Botta mit Hinweisen. Aus der Lehre RENE RHINOW, Grundzüge des 
schweizerischen Verfassungsrechts, Basel/Genf/München 2003, N 442, 458 ff.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 205
 
c) 
Systematische Auslegung 
8. 
Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV ist in einen Zusammenhang mit den anderen Grundsätzen in 
Art. 119 Abs. 2 BV zu stellen. Zunächst ist das Verhältnis zu Art. 119 Abs. 2 Bst. a BV zu 
betrachten. Diese Norm verbietet unter anderem Eingriffe in das Erbgut von Embryonen. 
Wie das Bundesamt für Justiz bereits in seinem Gutachten von 1995 zu Art. 24novies aBV 
(= Art. 119 BV) zum Schluss gekommen ist, verbietet Art. 119 Abs. 2 Bst. a BV Untersu-
chungen des Erbgutes von Embryonen nicht. Schutzgut dieser Norm ist die individuell 
determinierte Erbinformation des Embryos, welche vor Veränderungen bewahrt werden 
soll. Die PID führt zu keinen Veränderungen des individuellen Erbgutes und wird damit 
durch Art. 119 Abs. 2 Bst. a BV nicht ausgeschlossen7. Umgekehrt kann aus Art. 119 
Abs. 2 Bst. a BV auch nicht geschlossen werden, dass der Verfassungsgeber implizit 
von der Zulässigkeit genetischer Untersuchungen des Embryos ausging. Demzufolge 
ergeben sich aus dieser Bestimmung keine Anhaltspunkte für die Auslegung von Art. 
119 Abs. 2 Bst. c BV. 
9. 
Mögliche Hinweise folgen sodann aus dem Verhältnis von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV zu 
Art. 119 Abs. 2 Bst. f BV. Danach darf das Erbgut einer Person nur untersucht, registriert 
oder offenbart werden, wenn die betroffene Person zustimmt oder das Gesetz es vor-
schreibt. Mit dieser Bestimmung wird für genetische Untersuchungen beim Menschen 
ein Gesetzesvorbehalt aufgestellt. Aus den Materialien ergibt sich, dass auch genetische 
Untersuchungen bei Embryonen und Föten von diesem Gesetzesvorbehalt erfasst sind8. 
Daraus könnte e contrario geschlossen werden, dass es Sache des Gesetzgebers sein 
soll, genetische Untersuchungen beim Embryo in vitro, d.h. die PID zu regeln. Allerdings 
ist auch eine Interpretation nicht ausgeschlossen, wonach Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV ge-
netische Untersuchungen von Embryonen verbietet und somit im Verhältnis zu Art. 119 
Abs. 2 Bst. f BV lex specialis ist. Demnach lassen sich auch aus dem Zusammenhang 
zwischen Art. 119 Abs. 2 Bst. c und Bst. f BV in Bezug auf die Frage, ob die PID verfas-
sungsrechtlich zulässig ist, keine Schlüsse ziehen. 
 
d) 
Teleologische Auslegung 
10. Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV verfolgt zwei Zwecke, die mit Blick auf die Frage der Zulässig-
keit der PID von Bedeutung sind. Zum einen soll die unerwünschte Selektion von 
menschlichem Leben, zum andern die Entstehung überzähliger Embryonen verhindert 
werden. 
11. Der erstgenannte Zweck ergibt sich aus Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 1 BV. Darin wird ge-
regelt, zu welchen Zwecken die Verfahren der medizinisch unterstützten Fortpflanzung, 
insbesondere die In-vitro-Fertilisation (IVF), angewendet werden dürfen. Das Anliegen, 
unerwünschte Selektion zu verhindern, kommt im Verbot zum Ausdruck, «beim Kind be-
stimmte Eigenschaften herbeizuführen»9. Dagegen sind gemäss Art. 119 Abs. 2 Bst. c 
BV die Verfahren der medizinisch unterstützten Fortpflanzung zulässig, wenn «die Ge-
fahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann». 
Gemäss Verfassung findet somit keine unerwünschte Selektion statt, wenn die PID ein-
gesetzt wird, um die Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit zu beheben, und 
wenn diese Gefahr nicht mit anderen Mitteln als denjenigen der medizinisch unterstütz-
ten Fortpflanzung behoben werden kann. Eine PID, welche den Nachweis einer schwe-
ren genetischen Erkrankung bezweckt, erfüllt diese Voraussetzungen. Sie gerät dem-
nach mit dem Zweck, eine unerwünschte Selektion zu verhindern, nicht in Konflikt. 
12. Der zweitgenannte Zweck – die Vermeidung überzähliger Embryonen – ergibt sich aus 
Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV. Danach «dürfen nur so viele menschliche Eizellen aus-
 
7 Zum Ganzen Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 17. Nov. 1995, in: VPB 1996 III 575-608 S. 595 ff. 
8 RAINER J. SCHWEIZER, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 
1874, Bd. I, Basel/Zürich/Bern 1995, Art. 24novies Abs. 1 und 2 aBV, Rz. 88, 92, 94, 96, mit Hinweis auf die 
Kommissionsprotokolle in Fn. 305. Sodann Botschaft zum Bundesgesetz über genetische Untersuchungen 
beim Menschen, in: BBl 2002 7392 f. 
9 Vgl. SCHWEIZER (Fn. 8), Rz. 76.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 206
 
serhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwickelt werden, als ihr sofort einge-
pflanzt werden können». Diese Bestimmung wurde von den Räten eingefügt, um mög-
lichst zu verhindern, dass im Verfahren der IVF überzähligen Embryonen entstehen10. 
Eine PID zum Zweck des Nachweises einer schweren genetischen Erkrankung führt nun 
aber tendenziell dazu, dass im Verfahren der IVF vermehrt überzählige Embryonen ent-
stehen11. Denn mit Hilfe der PID lassen sich Embryonen mit schweren Erbkrankheiten 
identifizieren und aussondern. Ohne PID würden solche Embryonen in die Gebärmutter 
eingepflanzt, falls sie von aussen betrachtet als entwicklungsfähig erscheinen. Demzu-
folge läuft die PID dem Zweck zuwider, der Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV zugrunde 
liegt. 
 
e) 
Historische Auslegung 
13. Den Materialen zu Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV (= Art. 24novies Abs. 2 Bst. c aBV) lässt sich 
zur Zulässigkeit der PID nichts entnehmen. Die PID war zur Zeit der Beratungen dieser 
Verfassungsbestimmung in den Jahren 1990 und 1991 noch keine etablierte Methode in 
der Fortpflanzungsmedizin. In der parlamentarischen Plenumsdebatte wurde die PID nur 
einmal erwähnt, und zwar in einem Votum von Nationalrat Baerlocher: 
«Im Zusammenspiel mit der IVF wird die Präimplantationsdiagnostik möglich. 
Mit diesen Methoden wird auf der einen Seite die Eliminierung unerwünschter 
Lebensformen, auf der anderen Seite die Züchtung erwünschter Eigenschaften 
möglich. Mit anderen Worten: Mit der IVF wird gentechnologischen Manipulatio-
nen am Menschen Tür und Tor geöffnet. Daher muss gelten: Kein Griff zur Ei-
zelle, und das heisst: Verbot von IVF und GIFT.»12 
In diesem Votum werden die Gefahren einer PID als Argument benutzt, um ein Verbot 
der IVF als solcher zu begründen. Für die Auslegung von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV, der 
die IVF gerade unter einschränkenden Bedingungen zulässt, lässt sich daraus nichts 
gewinnen. 
 
f) 
Zusammenspiel der Auslegungskriterien 
14. Die Auslegung von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV anhand der einzelnen Kriterien ergibt somit 
folgendes Bild: 
– 
grammatikalische Auslegung: Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV enthält kein Verbot der PID; 
– 
systematische Auslegung: keine Hinweise; 
– 
teleologische Auslegung: PID widerspricht dem Zweck, der Art. 119 Abs. 2 Bst. c 
Satz 3 BV zugrunde liegt; 
– 
historische Auslegung: keine Hinweise. 
15. Die grammatikalische und die teleologische Auslegung sprechen demnach nicht für das-
selbe Auslegungsergebnis. Der Zweck von Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV legt im Ver-
gleich zum Wortsinn ein extensiveres Verständnis nahe. Für den Verfassungsinterpreten 
stellt sich die Frage, ob er den Wortsinn einer Verfassungsbestimmung unter Berufung 
auf ihren Zweck ausdehnen darf. Methodisch gesprochen handelte es sich bei einer sol-
chen Ausdehnung um einen Analogieschluss. Grundsätzlich gehören Analogieschlüsse 
nicht mehr zur Auslegung, sondern zur Rechtsfortbildung13. Im Bereich des öffentlichen 
 
10 Vgl. SCHWEIZER (Fn. 8), Rz. 79. Sodann BGE 119 IA 460 E. 11b S. 498. 
11 Ebenso HERMANN SCHMID, Aspekte des Reproduktions- und Kontrazeptionsrechts, in: FS Heinrich Koller, 
Basel/Genf/München 2006, 87-96, S. 92. 
12 AB 1991 NR 590. Sodann Prot. Komm. SR vom 12. Februar 1990, S. 70 f.: Diskussion der Frage, ob es sich 
bei der PID um einen verbotenen Eingriff in das Erbgut von Embryonen handle, was verneint wurde. 
13 Vgl. BGE 98 Ia 35 E. 3 S. 39 f. (mit einer Zusammenfassung der älteren Rechtsprechung zum Analogieschluss 
im Verwaltungsrecht); 106 II 47 E. 4a S. 53 f.; 107 Ia 112 E. 2b S. 117; 128 I 34 E. 3b S. 41.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 207
 
Rechts erachtet das Bundesgericht jedoch ausnahmsweise Analogieschlüsse als mit 
dem Gesetzmässigkeitsprinzip vereinbar, wenn zwischen den verglichenen Regeln «hin-
reichend gleich gelagerte Verhältnisse» bzw. «hinreichende sachliche Gemeinsamkei-
ten» vorliegen14. 
16. Im vorliegenden Fall ist fraglich, ob die in Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV explizit verankerte 
Beschränkung der Herstellung von Embryonen in vitro und ein Verbot der Präimplantati-
onsdiagnostik auf «hinreichend gleich gelagerten Verhältnissen» beruhen. Auf der einen 
Seite leisten die beiden Massnahmen einen unterschiedlich Beitrag zur Vermeidung ü-
berzähliger Embryonen. Während die Beschränkung der Herstellung von Embryonen die 
Entstehung überzähliger Embryonen mit hoher Wirksamkeit zu verhindern vermag, hätte 
ein Verbot der Präimplantationsdiagnostik diesbezüglich nur noch einen relativen gerin-
gen zusätzlichen Effekt. Auf der anderen Seite greifen die beiden Massnahmen in unter-
schiedlicher Weise in Rechtsgüter und Interessen von fortpflanzungswilligen Paaren ein. 
Die Beschränkung der Herstellung von Embryonen in vitro erschwert das Verfahren der 
IVF und schränkt damit den grundrechtlich geschützten Kinderwunsch ein, drängt diesen 
aber nicht gänzlich zurück. Dagegen führt ein Verbot der PID dazu, dass Paare, bei de-
nen ein hohes Risiko besteht, eine schwere genetische Erkrankung auf ihre Nachkom-
menschaft zu übertragen, ihren Wunsch nach eigenen – gesunden – Kindern praktisch 
nicht erfüllen können15. Damit beruht ein Verbot der PID auf einer anders gelagerten In-
teressenabwägung als die Beschränkung der Herstellung von Embryonen in vitro. Die 
beiden Massnahmen verlangen unterschiedliche rechtspolitische Wertungen16. Entspre-
chend lässt sich nicht von «gleich gelagerten Verhältnissen» im Sinne des Bundesge-
richts sprechen. Ein Analogieschluss würde demnach vorliegend den Rahmen der Aus-
legung sprengen. 
17. Die Materialien zu Art. 119 BV bestätigen, dass ein Analogieschlusses von Art. 119 Abs. 
2 Bst. c Satz 3 BV auf ein Verbot der PID nicht statthaft ist. In den parlamentarischen 
Verhandlungen hielt der damalige Bundesrat Koller fest: 
«Im übrigen habe ich Bedenken, ob mit dem Antrag Hänsenberger noch die 
gewünschte Offenheit des Verfassungstextes gewährleistet ist. Durch die Ein-
führung des Wörtchens 'nur' würden Sie in dieser Litera d erstmals eine ab-
schliessende, limitative Aufzählung der möglichen Anwendungsfälle der künstli-
chen Fortpflanzung in den Verfassungstext aufnehmen. Das wäre eine metho-
dische Neuerung, die bisher abgelehnt wurde. Wir wollten nur punktuelle, ge-
zielte Verbote für jene Anwendungen, bei denen schon heute der Konsens be-
steht, dass wir sie untersagen wollen.»17 
Der historische Verfassungsgeber verstand demnach die in Art. 119 Abs. 2 BV aufge-
zählten Grundsätze als punktuelle, gezielte Verbote, welche zum damaligen Zeitpunkt 
von einem Konsens getragen waren. Die Frage, ob der Verfassungsgeber die PID ver-
bieten soll, stand in den Räten gar nicht zur Diskussion, weshalb von einem diesbezüg-
lichen Konsens keine Rede sein kann. Demzufolge verbietet sich ein Analogieschluss 
vom explizit genannten Verbot, mehr Embryonen herzustellen, als der Frau sofort ein-
gepflanzt werden können, zu einem Verbot der PID, das weder in den Räten debattiert 
wurde, noch im Verfassungstext Niederschlag fand. 
 
 
14 Beide Zitate in BGE 129 V 345 E. 4.1. S. 346; sodann BGE 129 V 27 E. 2.2. S. 30; vgl. auch BGE 125 III 123 
E. 1d und e S. 128 ff. 
15 Vgl. Bericht WBK-NR vom 29. Nov. 2004 zur Parlamentarischen Initiative Gutzwiller (04.423). 
16 Vgl. Botschaft über die Volksinitiative «zum Schutz des Menschen vor Manipulationen in der 
Fortpflanzungstechnologie (Initiative für menschenwürdige Fortpflanzung, FMF)» und zu einem Bundesgesetz 
über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung (Fortpflanzungsmedizingesetz, FMedG) vom 26. Juni 1996, in: 
BBl 1996 III 256: «Im Vernehmlassungsverfahren ist die Präimplantationsdiagnostik, die zur Zeit in der Schweiz 
nicht praktiziert wird, sehr kontrovers diskutiert worden. Das zeigt, dass der Gesetzgeber vor schwierige 
Wertungsfragen gestellt ist.» 
17 AB 1990 SR 491 (Hervorhebung durch uns).

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 208
 
g) 
Zwischenergebnis 
18. Die Auslegung von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV führt zum Ergebnis, dass diese Bestim-
mung kein Verbot der PID zum Zwecke des Nachweises einer schweren genetischen 
Erkrankung enthält18. 
 
B. 
Fortbildung von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV durch die Rechts-
praxis 
a) 
Fragestellung 
19. Art. 119 BV trat als Art. 24novies Abs. 1 und 2 aBV 1992 in Kraft. Es stellt sich die Frage, 
ob die Bestimmung in der Zwischenzeit durch die Praxis fortgebildet worden ist. Das 
Bundesgericht, das die Bundesverfassung primär fortbildet, setzte sich in seinem Urteil 
zur Verfassungsmässigkeit des Stadt-Basler Fortpflanzungsmedizingesetzes von 1993 
mit Art. 119 BV auseinander. Dabei machte das Gericht indessen keine Aussagen zur 
Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der PID mit Blick auf Art. 119 Abs. 2 Bst. 
c BV19. Dagegen haben Bundesversammlung, Bundesrat und Bundesverwaltung im 
Rahmen der Vorbereitung von Gesetzen bestimmte Aussagen zu Verfassungskonformi-
tät der PID gemacht. Diese Aussagen können zwar nicht dieselbe Verbindlichkeit wie 
richterlich fortgebildetes Verfassungsrecht beanspruchen. Soweit sie aber ein einheitli-
ches Bild ergeben, sollten Bundesversammlung, Bundesrat und Bundesverwaltung im 
Interesse einer konsistenten und stabilen Praxis nicht ohne triftige Gründe davon abwei-
chen. 
 
b) 
Gutachten des Bundesamtes für Justiz von 1995 
20. Wie bereits angesprochen setzte sich das Bundesamt für Justiz in einem Gutachten von 
1995 mit der Frage auseinander, ob die PID mit Art. 119 BV vereinbar sei. Die verfas-
sungsrechtliche Prüfung erfolgte primär unter dem Blickwinkel von Art. 119 Abs. 2 Bst. a 
BV. Das Bundesamt für Justiz kam dabei zu folgendem Ergebnis: 
«Entstehungsgeschichte und inhaltliche Auslegung von Art. 24novies Abs. 2 Bst. a 
BV lassen den Schluss zu, dass die Methoden der Präimplantationsdiagnostik 
sicher dann mit der Verfassung zu vereinbaren sind, wenn sie auf somatische 
Embryonalzellen angewendet würden. Das Abspalten von Embryonalzellen zu 
Diagnosezwecken stellt für sich alleine keinen verfassungswidrigen Eingriff in 
den Embryo dar. (...) Dem Grundsatz der Missbrauchsvermeidung zufolge ist 
der Gesetzgeber allerdings aufgefordert, eine tendenziell restriktive Lösung zu 
wählen. Hinzu kommt, dass die durch die Präimplantationsdiagnostik eröffneten 
Selektions- und Steuerungsmöglichkeiten dann in Konflikt geraten können mit 
Art. 24novies Abs. 2 Bst. c BV, wenn die Herausbildung oder Unterdrückung be-
stimmter Eigenschaften des werdenden Menschen bzw. die Eliminierung von 
Embryonen mit bestimmten Eigenschaften nachgerade durch die Diagnose pro-
voziert würde.»20 
Das Gutachten erachtete somit die PID im Hinblick auf Art. 24novies Abs. 2 Bst. c aBV (= 
Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV) dann als problematisch, wenn sie dazu verwendet wird, beim 
Kind bestimmte Eigenschaften herbeizuführen. Zur Frage, ob die Zulassung der PID 
 
18 Im Ergebnis auch RAINER J. SCHWEIZER, Verfassungs- und völkerrechtliche Vorgaben für den Umgang mit 
Embryonen, Föten sowie Zellen und Geweben, Gutachten zu Handen des Bundesamtes für Gesundheit, 
Zürich 2002, S. 80: «Ein 'Ausscheiden' des Embryos ist demnach nur gerechtfertigt, wenn es unstreitig im 
Interesse von Leben und Gesundheit der Mutter oder in extremen Fällen des Kindes sowie in jeder Beziehung 
verhältnismässig ist.» 
19 Vgl. BGE 119 Ia 460 E. 6c S. 480 f., E. 7c S. 487, E. 7e S. 489, E. 11b S. 497. 
20 Gutachten BJ (Fn. 7), S. 607 (Hervorhebungen nicht im Original).

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 209
 
zum Zwecke des Nachweises einer schweren genetischen Erkrankung mit Art. 119 Abs. 
2 Bst. c BV vereinbar ist, äusserte sich das Gutachten nicht. 
 
c) 
Botschaft und Parlamentsdebatte zum Fortpflanzungsmedizinge-
setz 
21. Sodann lassen sich der Botschaft und den Beratungen zum Fortpflanzungsmedizinge-
setz gewisse Aussagen zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der PID entnehmen. Die 
Botschaft begründete das Verbot der PID in Art. 5 Abs. 3 FMedG wie folgt: 
«Unabhängig von diesen unterschiedlichen Auffassungen ist festzustellen, dass 
die Langzeitfolgen der Präimplantationsdiagnostik für den untersuchten Embryo 
nicht bekannt sind. Immerhin stellt das Ablösen einer Zelle für den einzelnen 
Embryo ein Risiko dar; unter Umständen geht er am Eingriff zugrunde. 
Schliesslich besteht die Möglichkeit, die sich allerdings nicht näher beziffern 
lässt, dass ein genetischer Defekt nur in den untersuchten Zellen vorliegt. Sol-
che Mutationen könnten damit Anlass zu schwerwiegenden Fehldiagnosen 
sein. Zu beachten ist, dass bei der Präimplantationsdiagnostik einem möglichen 
Vorteil für die betroffenen Paare schwere Bedenken bezüglich einer immer wei-
ter ausgebauten und verfeinerten Embryonenselektion gegenüberstehen. Ge-
hört die Präimplantationsdiagnostik einmal zum Standard ärztlicher Kunst, so 
dürfte die Hemmschwelle immer geringer werden, den Embryo in vitro nach be-
liebigen Kriterien zu untersuchen und erwünschte Eigenschaften vor dem 
Transfer abzuklären. Eine Grenzziehung zwischen erlaubter Prävention und 
unerwünschter Selektion wird damit kaum mehr möglich. Hinzu kommt, dass die 
Präimplantationsdiagnostik ausschliesslich ein Test auf Lebenschance (Implan-
tation) ist, zumal Hoffnungen auf eine therapeutische Hilfe vor dem Embryo-
transfer auf absehbare Zeit nicht bestehen. Eine Diagnostik in der Präimplanta-
tionsphase führt zu einem Automatismus zwischen einem mutmasslichen gene-
tischen Schaden und der Verwerfung des ungeborenen Lebens, der in der Prä-
nataldiagnostik keine Parallele hat.»21 
Die Botschaft zum Fortpflanzungsmedizingesetz begründete somit das Verbot der PID 
ausschliesslich mit rechtspolitischen Argumenten. Verfassungsrechtliche Argumente 
spielten dagegen keine Rolle. 
22. In den parlamentarischen Verhandlungen zum Fortpflanzungsmedizingesetz stand im 
Ständerat der Antrag zur Diskussion, entgegen dem Bundesrat die Präimplantationsdi-
agnostik in beschränktem Rahmen zuzulassen. Der zuständige Bundesrat Koller berief 
sich gegen diesen Antrag mit keinem Wort auf die Verfassung22. Nachdem der Antrag im 
Ständerat knapp angenommen wurde, kam es auch im Nationalrat zu einer Diskussion 
über die Zulassung der Präimplantationsdiagnostik. Dabei argumentierte eine Befürwor-
terin des Verbots mit der Verfassung: 
«Die Präimplantationsdiagnostik ist auch aus verfassungsrechtlichen Gründen 
sehr fragwürdig. In Artikel 24novies Absatz 2 Buchstabe c der geltenden Bundes-
verfassung steht wörtlich: 'Es dürfen nur so viele menschliche Eizellen ausser-
halb des Körpers der Frau zu Embryonen entwickelt werden, als ihr sofort ein-
gepflanzt werden können.'»23 
Dagegen berief sich eine Gegnerin des Verbots ebenfalls auf die Verfassung: 
«In Artikel 24novies der Bundesverfassung ist festgehalten, dass die Verfahren 
der Fortpflanzungsmedizin angewendet werden dürfen, wenn die Unfruchtbar-
keit auf andere Weise nicht behoben werden kann oder wenn eine schwere un-
heilbare Erbkrankheit nicht anders vermieden werden kann. Es ist aber ein Wi-
 
21 Botschaft Fortpflanzungsmedizingesetz (Fn. 16), S. 257 (Hervorhebungen durch uns). 
22 Vgl. AB 1997 SR 689 (Votum Bundesrat Koller). Sodann AB 1997 SR 688 (Votum Gemperli). 
23 AB 1998 NR 1408 (Votum Weber).

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 210
 
derspruch in sich, wenn die Abwendung schwerer, unheilbarer Erbkrankheiten 
eine Indikation für medizinisch unterstützte Fortpflanzungsverfahren ist, die ge-
netische Untersuchung des Embryos, d. h. die medizinische Anwendungsme-
thode, jedoch verboten ist.»24 
Diese beiden Aussagen zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der PID wurden in der 
entsprechenden Debatte nicht weiter diskutiert. Demzufolge lässt sich den parlamentari-
schen Verhandlungen keine eindeutige Aussage zur Verfassungskonformität der PID 
entnehmen. 
 
d) 
Vorstösse zur PID 
23. Bereits vor Inkrafttreten des Fortpflanzungsmedizingesetzes auf das Jahr 2001 wurde 
eine parlamentarische Initiative eingereicht, welche die Präimplantationsdiagnostik in 
beschränktem Umfang legalisieren wollte25. Die zuständige Kommission nahm das An-
liegen in Form einer Motion auf26. Das Parlament lehnte die Vorstösse ab. Bundesrätin 
Metzler begründete die Ablehnung nicht etwa mit einem Verweis auf die Verfassung, 
sondern mit dem Gebot der Worttreue: 
«Bei der Volksabstimmung vom 12. März 2000, also vor zwei Jahren, hat der 
Bundesrat die Volksinitiative 'für menschenwürdige Fortpflanzung' als unver-
hältnismässig bezeichnet. Ein wesentliches Argument gegen die Volksinitiative 
war, dass das Fortpflanzungsmedizingesetz die gentechnologische Untersu-
chung des Embryos im Reagenzglas verbietet, und zwar im Sinne einer wirk-
samen Missbrauchsbekämpfung. Ich habe im Abstimmungskampf wiederholt 
auf diesen Zusammenhang hingewiesen, und auch der Bundesrat steht in die-
ser Frage im Wort. Ich verweise auf die sehr deutlichen Worte von Frau Müller-
Hemmi im Zusammenhang mit dieser Volksabstimmung. Deshalb ist der Bun-
desrat auch der Auffassung, dass nur zwei Jahre nach dieser Abstimmung ge-
nau diese sehr heikle und sehr sensible Frage nicht anders beurteilt werden 
sollte, als wir es noch vor zwei Jahren engagiert und deutlich vor einer Volksab-
stimmung getan haben.»27 
24. In den Verhandlungen zur parlamentarischen Initiative Gutzwiller28 sowie zur entspre-
chenden Motion der Kommission von 200429, die am 16. Juni 2005 angenommen wurde, 
stützten sich die Gegner der beiden Vorstösse teilweise auf Art. 119 BV, um ein Verbot 
der PID zu begründen30. Diese Aussagen sind für das Verständnis der Verfassung 
schon deshalb unbeachtlich, weil es sich angesichts der Annahme der Motion um Min-
derheitsauffassungen handelte. 
 
e) 
Zwischenergebnis 
25. Die Praxis der Bundesbehörden hat die Verfassung in Bezug auf die Frage, ob Art. 119 
Abs. 2 Bst. c BV die PID zulässt, nicht weiterentwickelt. Damit ist für die Bundesbehör-
den, insbesondere für den Bundesgesetzgeber, allein der Sinn von Art. 119 Abs. 2 Bst. c 
BV massgebend, wie er sich aufgrund der Auslegung ergibt. 
 
24 AB 1998 NR 1409 (Votum Gadient). 
25 Parlamentarische Initiative Polla Barbara vom 28. Nov. 2000 (00.455): Präimplantationsdiagnostik bei 
ernsthafter Gefährdung. Bewilligung. 
26 Motion WBK-NR vom 9. Nov. 2001 (01.3647): Präimplantationsdiagnostik bei ernsthafter Gefährdung. 
Bewilligung. 
27 AB 2002 NR 351. 
28 Parlamentarische Initiative Gutzwiller Felix vom 19. März 2004 (04.423): Präimplantationsdiagnostik. 
Bewilligung. 
29 Motion WBK-NR vom 2. Sept. 2004 (04.3439): Zulassung Präimplantationsdiagnostik. 
30 Vgl. AB 2005 NR 914 (Votum Simoneschi-Cortesi); 918 (Votum Wäfler).

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 211
 
C. 
Führt die PID zu Verstössen gegen Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV? 
a) 
Fragestellung 
26. Auch wenn Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV die PID nicht verbietet, ist nicht ausgeschlossen, 
dass diese Bestimmung durch die gesetzgeberische Zulassung der PID verletzt wird. Ei-
ne solche Verfassungswidrigkeit könnte sich ergeben, wenn die Zulassung der PID in 
der Praxis zu einem Zustand führt, der den in Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV verankerten 
Grundsätzen widerspricht. Mit der Zulassung der PID würde der Gesetzgeber mit ande-
ren Worten eine schiefe Ebene («slippery slope») schaffen, auf der die Praxis über kurz 
oder lang von einem verfassungskonformen zu einem verfassungswidrigen Zustand 
«rutschen» würde. Bundesrat und Bundesversammlung begründeten das gegenwärtige 
Verbot der PID wiederholt mit solchen Befürchtungen. Im Vordergrund stand dabei die 
Sorge, dass die Zulassung der PID zu einer «immer weiter ausgebauten und verfeiner-
ten Embryonenselektion»31 führen könnte und sozusagen das «Einfallstor für eugeni-
sche Überlegungen»32 öffnen würde. Darüber hinaus wurde auch vorgebracht, dass in-
folge einer Zulassung der PID unweigerlich mehr Embryonen in vitro hergestellt würden, 
als der Frau sofort eingepflanzt werden können33. Aus verfassungsrechtlicher Sicht stellt 
sich die Frage, ob solche Befürchtungen einer schiefen Ebene einer Zulassung der PID 
entgegenstehen können. 
 
b) 
Folgenabschätzung als Sache des Gesetzgebers 
27. Ob eine gesetzliche Regelung in der Praxis einen Prozess auslösen könnte, der zu ver-
fassungswidrigen Zuständen führt, ist eine Frage der Folgenabschätzung. Im Rahmen 
einer juristischen Argumentation können nur jene Folgen einer Regelung als Entschei-
dungsgrundlage in Betracht gezogen werden, welche mit einer gewissen Wahrschein-
lichkeit34 auftreten. Ansonsten ist die Folgenabschätzung eine politische Frage und da-
her Sache des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber hat zu entscheiden, ob und inwieweit er 
bestimmte Risiken eingehen will. 
28. Im vorliegenden Fall stehen Folgen zur Diskussion, die durch gesetzeswidriges Verhal-
ten der Rechtsadressaten herbeigeführt werden könnten. Solange die Rechtsadressaten 
die geplante gesetzliche Regelung – die Zulassung der PID an rechtmässig erzeugten 
Embryonen zum Zwecke des Nachweises einer schweren genetischen Erkrankung – 
respektieren, resultiert auch kein verfassungswidriger Zustand. Eine schiefe Ebene hin 
zu einem verfassungswidrigen Zustand kann sich erst dann ergeben, wenn die Rechts-
adressaten die vorgesehenen gesetzlichen Grenzen der PID überschreiten. Dass es in 
Einzelfällen zu solchen Überschreitungen kommt, ist nicht auszuschliessen. Dass aber 
eine allgemeine gesetzeswidrige Praxis entsteht und von den Behörden toleriert wird, ist 
für den Verfassungsinterpreten zu spekulativ. Es ist daher eine Sache politischer Argu-
mentation und Entscheidung, die Gefahr einer schiefen Ebene zu bewerten. Die Verfas-
sung kann vom Gesetzgeber einzig verlangen, hinreichende Kontroll- und Aufsichtsin-
strumente vorzusehen, um Verfassungs- und Gesetzesverletzungen nach Möglichkeit zu 
verhindern. 
 
 
31 Botschaft Fortpflanzungsmedizingesetz (Fn. 16), S. 257. Zitiert in AB 1998 NR 1411 (Votum Dormann). 
32 AB 1998 NR 1409 (Votum Grossenbacher). Zitiert in AB 2002 N 347 (Votum Studer); AB 2005 N 912 (Votum 
Studer). Sodann in dieselbe Richtung argumentierend AB 1998 NR 1408 (Votum Weber), 1409 f. (Votum 
Genner); AB 2002 NR 349 (Votum Widmer); Bericht WBK-NR vom 29. Nov. 2004 zur Parlamentarischen 
Initiative Gutzwiller (04.423), Minderheitsmeinung; AB 2005 NR 912 f. (WIdmer), 913 (Votum Häberli-
Koller), 914 (Votum Simoneschi-Cortesi), 916 (Votum Baumann), 917 (Votum Graf), 918 (Votum Wäfler), 920 
(Votum Hollenstein). 
33 Vgl. AB 2005 NR 914 (Votum Simoneschi-Cortesi). 
34 Man kann hier den Massstab der Adäquanz anlegen und jene Folgen als juristisch beurteilbar ansehen, welche 
nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eintreten können.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 212
 
c) 
Zwischenergebnis 
29. Es ist am Gesetzgeber, die Gefahr einer schiefen Ebene abzuschätzen, die sich infolge 
einer begrenzten Zulassung der PID ergeben könnte. Falls der Gesetzgeber die PID zu-
lässt, hat er jedenfalls hinreichende Kontroll- und Aufsichtsinstrumente vorzusehen, um 
Verfassungs- und Gesetzesverletzungen nach Möglichkeit zu verhindern. 
 
 
IV. Dürfen gemäss Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV Embryonen – 
mit dem Ziel der Verhinderung einer risikoreichen 
Mehrlingsschwangerschaft – zu Fortpflanzungszwe-
cken kryokonserviert werden oder müssen nicht trans-
ferierte Embryonen sofort vernichtet werden? 
A. 
Auslegung von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV 
a) 
Fragestellung 
30. Wiederum ist in einem ersten Schritt mittels Auslegung zu fragen, ob Art. 119 Abs. 2 Bst. 
c BV ein Verbot der Kryokonservierung enthält. Um diese Auslegungsfrage zu beantwor-
ten, ergeben sich mögliche Anhaltspunkte aus dem Wortlaut, dem Zweck und der Ent-
stehungsgeschichte von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV. Demgegenüber lassen sich der Sys-
tematik von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV keine Hinweise entnehmen. 
 
b) 
Grammatikalische Auslegung 
31. Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV erwähnt die Kryokonservierung bzw. die Aufbewahrung von 
Embryonen in vitro nicht. Allerdings enthält der Wortlaut von Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 
3 BV einen indirekten Hinweis auf die Frage der Aufbewahrung, und zwar mit dem Wort 
«sofort». Nach Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV dürfen nur so viele Embryonen in vitro 
hergestellt werden, als der Frau «sofort eingepflanzt werden können». Mit «sofort» ist 
dabei «im selben Zyklus»35 gemeint. Daraus könnte geschlossen werden, dass eine 
Aufbewahrung von Embryonen in vitro über den jeweiligen Zyklus hinaus generell unzu-
lässig ist. 
32. Der Grundsatz in Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV ist indessen als Ganzes zu lesen. Der 
Grundsatz regelt die Frage, wie viele Embryonen in vitro hergestellt werden dürfen. Der 
Nebensatz «als ihr sofort eingepflanzt werden können» bestimmt dabei die zulässige 
Anzahl herstellbarer Embryonen in vitro. Dieser Nebensatz sagt jedoch nicht, was mit 
einmal hergestellten, aber nicht implantierten Embryonen in vitro passieren soll36. Insbe-
sondere sagt der Nebensatz nicht, dass nicht implantierte Embryonen in vitro nicht auf-
bewahrt werden dürfen. Der Wortlaut von Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV kann damit 
nur im Sinne einer Herstellungsregelung, nicht aber einer Aufbewahrungsregelung ver-
standen werden37. 
 
 
35 AB 1991 SR 452 (Votum Simmen). 
36 Ebenso SCHWEIZER (Fn. 8), Rz. 79 am Ende. 
37 Vgl. AB 1991 N 615 (Votum Darbellay): Nur die Frage der Herstellung, nicht aber der Einpflanzung von 
Embryonen in vitro wird durch Art. 24novies Abs. 2 Bst. c Satz 3 aBV (Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV) geregelt.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 213
 
c) 
Teleologische Auslegung 
33. Wie bereits ausgeführt besteht der Zweck von Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV darin, die 
Entstehung überzähliger Embryonen zu vermeiden38. Überzählig sind jene Embryonen, 
die nicht zur Herbeiführung einer Schwangerschaft verwendet werden können und des-
halb keine Überlebenschance haben39. Es stellt sich die Frage, ob mit der Aufbewah-
rung von Embryonen in vitro über den gleichen Zyklus hinaus überzählige Embryonen 
geschaffen würden und dadurch der Zweck von Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV verletzt 
wäre. 
34. Die Gutachtensfrage ist in dieser Hinsicht mehrdeutig. Einerseits spricht sie von einer 
Konservierung «mit dem Ziel der Verhinderung einer risikoreichen Mehrlingsschwanger-
schaft». Anderseits geht sie davon aus, dass nur solche Embryonen in vitro konserviert 
werden sollen, die rechtmässig erzeugt worden sind und planwidrig nicht sofort implan-
tiert werden können. – Eine Konservierung von Embryonen in vitro im erstgenannten 
Sinn, d.h. eine Konservierung mit dem Ziel der Verhinderung einer risikoreichen Mehr-
lingsschwangerschaft, widerspricht dem Zweck von Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV. 
Denn eine solche Konservierung impliziert, dass planmässig mehr Embryonen herge-
stellt werden, als der Frau sofort eingepflanzt werden können. Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 
3 BV verlangt dagegen, dass das Ziel, eine risikoreiche Mehrlingsschwangerschaft zu 
verhindern, bereits in die Berechnung der Anzahl herzustellender Embryonen einbezo-
gen wird. So würde etwa die Herstellung von drei Embryonen mit dem Ziel, mindestens 
einen Embryo für eine allfällige Implantation in einem Folgezyklus aufbewahren zu kön-
nen, die Entstehung von überzähligen Embryonen von vornherein in Kauf nehmen. Dies 
käme einer «Vorratshaltung» von Embryonen in vitro gleich, was mit Art. 119 Abs. 2 Bst. 
c Satz 3 BV unvereinbar ist40. 
35. Dagegen ist die Gutachtensfrage anders zu beurteilen, wenn nur rechtmässig erzeugte, 
jedoch planwidrig nicht sofort implantierte Embryonen aufbewahrt werden sollen. Ange-
sprochen sind jene Fälle, in denen rechtmässig hergestellte Embryonen in vitro aus 
Gründen, die bei der Frau liegen, etwa weil diese kurzfristig erkrankt, nicht sofort einge-
pflanzt werden können. In diesem Fall ist das Ziel der Aufbewahrung von Embryonen in 
vitro ein anderes: Die Aufbewahrung bezweckt, rechtmässig hergestellte Embryonen in 
einem späteren Zyklus zu implantieren und ist damit ein Mittel, deren Überzähligkeit zu 
verhindern. Die Aufbewahrung rechtmässig hergestellter, aber planwidrig nicht sofort 
implantierter Embryonen zu Fortpflanzungszwecken verstösst demnach nicht gegen den 
Zweck von Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV, sondern fördert im Gegenteil die Erreichung 
dieses Zwecks. 
36. Dagegen liesse sich einwenden, dass die Aussicht auf eine Aufbewahrung rechtmässig 
hergestellter Embryonen in vitro dazu verleiten könnte, mehr Embryonen herzustellen, 
als der Frau sofort eingepflanzt werden können. Dahinter steht wiederum die Befürch-
tung einer schiefen Ebene. Das Argument lautet, dass die Zulassung der Aufbewahrung 
von Embryonen, die in Übereinstimmung mit der Herstellungsregel gemäss Art. 119 Abs. 
2 Bst. c Satz 3 BV erzeugt worden sind, aber nicht sofort eingepflanzt werden, in der 
Praxis dazu führt, dass die Herstellungsregel selber schleichend aufgeweicht wird. Ob 
eine solche schiefe Ebene droht, ist eine Frage politischer Folgenabschätzung und da-
mit vom Gesetzgeber zu beurteilen41. 
 
 
38 Dazu oben Ziff. 10 und 12. 
39 Vgl. Art. 2 Bst. b Bundesgesetz über die Forschung an embryonalen Stammzellen vom 19. Dezember 2003 
(Stammzellenforschungsgesetz, StFG; SR 810.31). 
40 Insofern ist die Herstellungsregel in Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV auch eine Aufbewahrungsregel, indem sie 
verbietet, Embryonen «auf Vorrat» herzustellen mit dem Ziel, diese für eine allfällige Implantation in einem 
Folgezyklus aufzubewahren; in diesem Sinne auch SCHWEIZER (Fn. 8), Rz. 76; RAINER J. SCHWEIZER/RUTH 
REUSSER, St. Galler BV-Kommentar 2002, Art. 119, Rz. 29. 
41 Vgl. oben Ziff. 27 f.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 214
 
d) 
Historische Auslegung 
37. In der parlamentarischen Debatte zu Art. 24novies aBV wurde der Grundsatz, dass nicht 
mehr Embryonen hergestellt werden dürfen, als der Frau sofort eingepflanzt werden 
können, vor allem als Frage der Aufbewahrung bzw. des Einfrierens überzähliger Emb-
ryonen diskutiert42. Dabei argumentierte die in der Plenumsabstimmung siegreiche 
Kommissionsminderheit, dass das Einfrieren überzähliger Embryonen unzulässig, das 
Einfrieren von Eizellen im Vorkernstadium hingegen zulässig sein soll43. 
38. Diese Argumentation bestätigt, dass eine Aufbewahrung von Embryonen in vitro mit dem 
Ziel der Verhinderung einer risikoreichen Mehrlingsschwangerschaft verfassungswidrig 
ist. Hingegen lässt sich daraus nicht schliessen, dass die Aufbewahrung von rechtmäs-
sig erzeugten, aber planwidrig nicht eingepflanzten Embryonen zwecks Einpflanzung in 
einem Folgezyklus unzulässig ist. Diese Frage war überhaupt nicht Gegenstand der De-
batte. Vielmehr wurde über die Frage diskutiert, ob der Verfassungsgeber die Anzahl 
herzustellender Embryonen begrenzen soll44. Dabei wurde vorgebracht, dass eine Be-
grenzung der Herstellung verhindern würde, dass überzählige Embryonen entstehen, 
die aufbewahrt bzw. eingefroren werden und dann Anlass zu Missbräuchen geben könn-
ten45. Die Aufbewahrung von Embryonen in vitro wurde demnach als zu vermeidende Al-
ternative zu einer Begrenzung der Herstellung von Embryonen verstanden. Zur Frage, 
ob die Aufbewahrung auch im Rahmen einer verfassungsrechtlich begrenzten Herstel-
lung unzulässig sein soll, ergeben sich aus den Materialen jedoch keine Anhaltspunkte. 
 
e) 
Zwischenergebnis 
39. Die Auslegung von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV führt zum Ergebnis, dass die Kryokonser-
vierung von Embryonen in vitro mit dem Ziel der Verhinderung einer risikoreichen Mehr-
lingsschwangerschaft verfassungswidrig ist. Dagegen verbietet es die Verfassung nicht, 
rechtmässig erzeugte, aber planwidrig nicht implantierte Embryonen zwecks Implantie-
rung in einem Folgezyklus aufzubewahren. Der Zweck dieser Bestimmung spricht im 
Gegenteil für eine Kryokonservierung in solchen Fällen. 
 
B. 
Fortbildung von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV 
a) 
Fragestellung 
40. Auch in Bezug auf die Frage der Kryokonservierung ist zu untersuchen, ob sich Art. 119 
Abs. 2 Bst. c BV seit seinem Inkrafttreten vor gut 15 Jahren fortgebildet hat. Verschiede-
ne Bundesbehörden haben sich seither zur Kryokonservierung geäussert, und zwar das 
Bundesgericht, das Bundesamt für Justiz sowie Bundesrat und Bundesversammlung im 
Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens. 
 
b) 
Entscheid des Bundesgerichts von 1993 
41. Das Bundesgericht hatte im Jahre 1993 in seinem Entscheid zum Stadt-Basler Fort-
pflanzungsmedizingesetz unter anderem zu beurteilen, ob ein generelles Verbot der 
Kryokonservierung vor der Verfassung standhält. Das Bundesgericht hielt dabei in Be-
zug auf den damaligen Art. 24novies Abs. 2 Bst. c aBV Folgendes fest: 
 
42 Vgl. AB 1991 N 610 (Votum Fierz), 613 (Votum Segmüller); AB 1991 S 451 (Votum Piller, Berichterstatter), 452 
(Votum Meier), 452 f. (Votum Simmen), 454 (Votum Huber). Ebenso SCHWEIZER (Fn. 8), Rz. 79. 
43 AB 1991 S 452 (Votum Meier), 452 f. (Votum Simmen), 454 (Votum Huber). 
44 Vgl. die entsprechenden Anträge der Minderheit II im Nationalrat (AB 1991 N 601) und der Minderheit I im 
Ständerat (AB 1991 S 450). 
45 Vgl. AB 1991 N 603 (Votum Zwingli), 608 (Votum Nabholz); AB 1991 S 451 (Votum Piller, Berichterstatter), 452 
f. (Votum Simmen).

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 215
 
«Nach Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 2 BV soll die Befruchtung menschlicher Ei-
zellen ausserhalb des Körpers unter gewissen Bedingungen ausdrücklich er-
laubt sein. Demnach geht auch die Bundesverfassung davon aus, dass Embry-
onen bis zur Einpflanzung aufbewahrt werden dürfen. Die Aufbewahrung von 
Embryonen zum Zwecke einer späteren Einpflanzung ist nun aber nur in sehr 
beschränktem Ausmasse zulässig. Das Bundesgericht hat im Jahre 1989 im 
Zusammenhang mit dem damals angefochtenen Verbot der IVF/ET ausgeführt, 
dass mit dieser Methode ernstzunehmende Gefahren des Missbrauchs mit ü-
berzähligen Embryonen verbunden sind, denen es mit wirksamen Massnahmen 
zu begegnen gelte. (...) – Die neue Verfassungsbestimmung hält nunmehr in 
Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 3 BV den Grundsatz fest, dass nur so viele 
menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwi-
ckelt werden dürfen, als ihr sofort eingepflanzt werden können. (...) Diese Über-
legungen zeigen, dass zum Zwecke der Bekämpfung von Missbräuchen keine 
überzähligen Embryonen erzeugt und etwa im Hinblick auf einen späteren Zyk-
lus kryokonserviert aufbewahrt werden dürfen.»46 
Im Anschluss entschied das Bundesgericht, dass die «Aufbewahrung von Embryonen 
bis zur unmittelbaren Einpflanzung in den weiblichen Körper» in Anbetracht der Zuläs-
sigkeit der In-vitro-Fertilisation zu gestatten ist. 
42. Die Interpretation des Bundesgerichts entspricht der Auslegung von Art. 119 Abs. 2 Bst. 
c BV, wie sie vorliegend vertreten wird. Einerseits sagt das Bundesgericht unmissver-
ständlich, dass «keine überzähligen Embryonen erzeugt und etwa im Hinblick auf einen 
späteren Zyklus kryokonserviert aufbewahrt werden dürfen». Damit bestätigt das Gericht 
die Auffassung, wonach die Aufbewahrung von Embryonen in vitro mit dem Ziel der Ver-
hinderung einer risikoreichen Mehrlingsschwangerschaft verfassungswidrig ist. Ander-
seits erklärt das Bundesgericht die Aufbewahrung von rechtmässig erzeugten Embryo-
nen in vitro nicht für unzulässig. Vielmehr geht das Bundesgericht davon aus, dass die 
Aufbewahrung von Embryonen bis zur Einpflanzung zulässig ist und auch zum Zwecke 
einer späteren Einpflanzung «in sehr beschränktem Ausmasse zulässig sein kann». 
 
c) 
Gutachten des Bundesamtes für Justiz von 1995 
43. Das Gutachten des Bundesamtes für Justiz von 1995 zum verfassungsrechtlichen Sta-
tus von Embryonen lässt zum einen keine Zweifel daran, dass die Aufbewahrung von 
Embryonen in vitro mit dem Ziel der Verhinderung einer risikoreichen Mehrlingsschwan-
gerschaft nicht mit der Verfassung vereinbar ist. Dies zeigt die Aussage, dass eine « 
'Vorratshaltung' von Embryonen für den Fall, dass der erste Embryonentransfer erfolglos 
bleibt, (...) nicht zulässig sein [darf]»47. Zum anderen formuliert das Gutachten bereits 
die vorliegend vertretene Auffassung, dass eine Aufbewahrung von rechtmässig erzeug-
ten Embryonen zwecks Implantation in einem Folgezyklus aus teleologischen Gründen 
mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 vereinbar ist: 
«Hingegen kann man sich fragen, ob unter Umständen für die Implantation vor-
gesehene Embryonen aus bestimmten Gründen dennoch konserviert werden 
dürfen. Zugunsten einer solchen Ausnahmeregelung wird argumentiert, dass 
eine Erkrankung der Frau eine Implantation im selben Zyklus verunmöglichen 
könnte und die Einpflanzung auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden 
müsste. Trotz der restriktiven Formulierung von Bst. c Satz 3, welche auf den 
ersten Blick gegen diese Ausnahmeregelung spricht, können teleologische Mo-
tive zur Begründung der Verfassungskonformität herangezogen werden: Mit 
dem 3. Satz wollte der Verfassungsgeber möglichst umfassend verhindern, 
dass überhaupt überzählige Embryonen entstehen. Jede gesetzliche Regelung 
hat also eine Reduktion der für die In-vitro-Fertilisation erforderlichen Zahl von 
Embryonen anzustreben. Dies wird aber gerade dadurch erreicht, dass für die 
 
46 BGE 119 Ia 460 E. 11b S. 498 (Hervorhebungen durch uns). 
47 Gutachten BJ (Fn. 7), S. 601 f.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 216
 
krankheitsbedingte zeitliche Verschiebung der Implantation auf bereits einmal 
erzeugte Embryonen zurückgegriffen werden kann. Diese werden damit vor der 
Zerstörung bewahrt werden und die erneute Embryonenerzeugung kann ver-
mieden werden.»48 
 
d) 
Botschaft und Parlamentsdebatte zum Fortpflanzungsmedizinge-
setz 
44. Auch die Botschaft zum Fortpflanzungsmedizingesetz von 1996 bestätigt die vorliegen-
de Verfassungsauslegung. Die Botschaft betont zunächst im Zusammenhang mit Art. 
24novies Abs. 2 Bst. c aBV (Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV), dass «die Erzeugung von mensch-
lichen Embryonen zu Forschungszwecken und das Kryokonservieren von Embryonen 
klar verboten» ist49. Zur Frage, ob rechtmässig hergestellte, aber planwidrig nicht sofort 
implantierte Embryonen in vitro aufbewahrt werden dürfen, bemerkt die Botschaft: 
«Trotz der verschiedenen gesetzlichen Schutzvorkehren ist nicht mit völliger Si-
cherheit auszuschliessen, dass ein Embryotransfer planwidrigerweise nicht zu-
stande kommt (...), beispielsweise wenn die Frau vor der Übertragung verunfallt 
oder erkrankt. In solchen singulären Fällen sind unter Nothilfegesichtspunkten 
lebenserhaltende Vorkehren im Sinne einer Konservierung nicht ausgeschlos-
sen; sie stehen unter der Verantwortung der Ärztin oder des Arztes. Auf eine 
entsprechende ausdrückliche Norm, wie sie im Vorentwurf (Art. 17 Abs. 2) ent-
halten war, kann verzichtet werden.»50 
Der Bundesrat hielt demnach die Konservierung von rechtmässig hergestellten Embryo-
nen zu Fortpflanzungszwecken für zulässig. Die Rede von der Konservierung als «le-
benserhaltende» Massnahme entspricht der teleologischen Interpretation von Art. 119 
Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV, der die Entstehung überzähliger Embryonen ohne Überlebens-
chance verhindern soll. 
45. In den nationalrätlichen Verhandlungen zum Fortpflanzungsmedizingesetz wurde abwei-
chend vom bundesrätlichen Entwurf auf Vorschlag der vorberatenden Kommission die 
Regelung beschlossen, dass das Konservieren von Embryonen verboten ist (Art. 17 
Abs. 3 FMedG)51. Dieses Verbot wurde im Namen der Kommission damit begründet, 
dass es die Akzeptanz des Gesetzes fördern, jedoch nicht über die Verfassung hinaus-
gehen würde. Insbesondere bleibe die Aufbewahrung von rechtmässig erzeugten Emb-
ryonen in Notsituationen zulässig: 
«Avec l'interdiction de produire davantage d'embryons qu'on n'en puisse 
implanter, l'interdiction du don d'embryons dans la constitution, ainsi que celle 
de produire des embryons dans un autre but que d'induire ou de permettre une 
grossesse – tel que cela est mentionné à l'article 29, cela assorti encore de 
sanctions pénales –, tant la proposition de minorité que celle de la majorité 
pourraient paraître à première vue superflues. La commission a toutefois acquis 
la conviction que l'interdiction de la conservation d'embryons favoriserait 
l'acceptation de la loi, pour autant que les situations médicales d'urgence, à 
préciser au niveau de l'ordonnance, puissent faire exception. Moyennant cette 
condition, elle a donc accepté de mentionner explicitement cette interdiction, 
par 17 voix sans opposition et avec 4 abstentions.»52 
Gleichzeitig stand im Nationalrat ein Minderheitsantrag zur Diskussion, der in einem 
neuen Art. 17 Abs. 4 FMedG festschreiben wollte, dass überzählige Embryonen «sofort 
 
48 Gutachten BJ (Fn. 7), S. 602. 
49 Botschaft Fortpflanzungsmedizingesetz (Fn. 16), S. 215. 
50 Botschaft Fortpflanzungsmedizingesetz (Fn. 16), S. 266 (Hervorhebung durch uns). 
51 AB 1998 N 1418, 1420. 
52 AB 1998 N 1419 (Votum Guisan, für die Kommission).

Gutachten 
 
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vernichtet» werden53. Die schliesslich siegreiche Kommissionsmehrheit54 hielt diesem 
Antrag entgegen, dass mit der sofortigen Vernichtung jegliche vorübergehende Konser-
vierung von Embryonen in einer Notsituation, beispielsweise im Fall einer Infektions-
krankheit der Mutter, ausgeschlossen wäre55. Darüber hinaus wurde vorgebracht, dass 
eine Pflicht zur sofortigen Vernichtung überzähliger Embryonen über das verfassungs-
rechtlich Geforderte hinausginge56. Der Nationalrat ging demnach davon aus, dass die 
Aufbewahrung von rechtmässig erzeugten Embryonen zu Fortpflanzungszwecken nicht 
gegen die Verfassung verstösst. 
 
e) 
Zwischenergebnis 
46. Die vorliegend vertretene Auslegung, wonach Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV die Kryo-
konservierung von Embryonen in vitro mit dem Ziel der Verhinderung einer risikoreichen 
Mehrlingsschwangerschaft verbietet, die Kryokonservierung von rechtmässig erzeugten 
Embryonen zu Fortpflanzungszwecken jedoch zulässt, wurde seit Erlass dieser Verfas-
sungsbestimmung von verschiedenen Bundesbehörden (Bundesgericht, Bundesamt für 
Justiz, Bundesrat, Bundesversammlung) bestätigt. Die Verfassung wurde somit in die-
sem Punkt nicht fortgebildet, sondern in ihrem historisch verbürgten Gehalt gefestigt. 
 
V. 
Ist die Selektion von Embryonen nach morphologi-
schen Kriterien (keine oder geringe Entwicklungs-
chance) vor deren Transfer in die Gebärmutter mit Art. 
119 Abs. 2 Bst. c BV vereinbar? 
A. 
Vorbemerkungen zur medizinischen Sachlage 
a) 
Gegenstand morphologischer Untersuchungen 
47. Die morphologische Untersuchung von Embryonen in vitro, die im Rahmen eines künst-
lichen Fortpflanzungsverfahrens erzeugt worden sind, ist eine nicht invasive Methode. 
Mittels Beobachtung der äusseren Erscheinung (der «Morphologie») von Embryonen in 
vitro wird prognostiziert, ob und wie weit sich diese weiterentwickeln können. Ob und mit 
welcher Wahrscheinlichkeit solche Prognosen nach dem gegenwärtigen Stand der Me-
dizin tatsächlich möglich sind, kann das Bundesamt für Justiz nicht beurteilen57. Im Fol-
genden wird jedenfalls davon ausgegangen, dass sich aufgrund morphologischer Unter-
suchungen gewisse Aussagen über die Entwicklungschancen von Embryonen in vitro 
gewinnen lassen. 
48. Soweit die Ergebnisse von morphologischen Untersuchungen auf die Entwicklungs-
chancen von Embryonen in vitro schliessen lassen, liefern sie für den behandelnden 
Arzt und die Mutter eine Grundlage für den Entscheid, ob untersuchte Embryonen im-
plantiert werden sollen. Hinsichtlich Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV stellt sich dabei die Frage, 
ob die Entwicklungschancen von Embryonen überhaupt ein Kriterium für den Implantati-
onsentscheid sein dürfen. Die Frage lautet mit anderen Worten, ob die Entwicklungs-
chancen von Embryonen ein verfassungsrechlich zulässiges Selektionskriterium darstel-
len. Wenn ja, dürfen morphologische Untersuchungen durchgeführt werden, wenn nein, 
sind sie mit der Verfassung nicht zu vereinbaren. 
 
53 AB 1998 N 1418. 
54 AB 1998 N 1420. 
55 AB 1998 N 1419 (Votum Dormann, für die Kommission). Sodann AB 1998 N 1419 (Votum Randegger), 
56 AB 1998 N 1419 (Votum Guisan, für die Kommission). 
57 Zu dieser Frage ausführlich DENNY SAKKAS/DAVID K. GARDNER, Evaluation of embryo quality: sequential analysis 
of embryo development with the aim of single embryo transfer, in: D. K. Gardner/A. Weissmann/C. M. 
Howles/Z. Shoham (Hrsg.), Textbook of Assisted Reproductive Techniques, London 2004, S. 235 ff.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 218
 
 
b) 
Zweck morphologischer Untersuchungen 
49. Der Zweck der genetischen Präimplantationsdiagnostik besteht insbesondere darin zu 
verhindern, dass Embryonen mit der Veranlagung zu einer schweren Krankheit implan-
tiert werden und zur Welt kommen58. Morphologische Untersuchungen an Embryonen in 
vitro verfolgen dagegen einen anderen Zweck. Mit Hilfe solcher Untersuchungen soll 
vermieden werden, dass Embryonen implantiert werden, die in utero absterben, also gar 
nicht erst lebendig geboren werden. Die Implantierung nicht entwicklungsfähiger Emb-
ryonen ist unerwünscht, weil dadurch der gewünschte Fortpflanzungserfolg nicht her-
beigeführt werden kann und Frauen Spontanaborte (Fehlgeburten) in Kauf nehmen 
müssen. Morphologische Untersuchungen verfolgen demnach den Zweck, Fortpflan-
zungsverfahren zu optimieren und Spontanaborte zu verhindern. 
50. Einer Optimierung von Fortpflanzungsverfahren mittels morphologischer Untersuchun-
gen sind allerdings durch die Herstellungsregel in Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV enge 
Schranken gesetzt. Diese Verfassungsbestimmung verbietet, mit Blick auf eine Selekti-
on nach morphologischen (oder anderen) Kriterien mehr Embryonen zu produzieren, als 
der Frau sofort eingepflanzt werden können59. Unzulässig wäre daher eine Optimierung 
von Fortpflanzungsverfahren mittels «Überproduktion» von Embryonen, von denen dann 
jene ausgewählt und implantiert werden, die am entwicklungsfähigsten sind. Insofern 
steht als Zweck morphologischer Untersuchungen nicht die Optimierung von Fortpflan-
zungsverfahren, sondern die Verhinderung von Spontanaborten im Vordergrund60. 
 
B. 
Auslegung von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV 
a) 
Ist die Abklärung der Entwicklungsfähigkeit von Embryonen ein 
zulässiges Motiv für die Anwendung medizinisch unterstützter 
Fortpflanzungsverfahren? 
51. Zunächst stellt sich die Frage, ob die Abklärung der Entwicklungsfähigkeit von Embryo-
nen ein zulässiges Motiv ist, um medizinisch unterstützte Fortpflanzungsverfahren an-
zuwenden. Mit welchen Motiven solche Verfahren angewendet werden können, regelt 
Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 1 BV. Danach dürfen die Verfahren der medizinisch unter-
stützten Fortpflanzung «nur angewendet werden, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Ge-
fahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann, 
nicht aber um beim Kind bestimmte Eigenschaften herbeizuführen oder um Forschung 
zu betreiben». 
52. Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 1 BV verbietet also einerseits die Anwendung der medizi-
nisch unterstützten Fortpflanzung, um beim Kind bestimmte Eigenschaften herbeizufüh-
ren sowie um Forschung zu betreiben. Morphologische Untersuchungen verfolgen kei-
nen dieser verfassungsrechtlich verpönten Zwecke. Anderseits erlaubt Art. 119 Abs. 2 
Bst. c Satz 1 BV die Anwendung der medizinisch unterstützten Fortpflanzung nur dann, 
wenn die Unfruchtbarkeit oder (mittels genetischer Untersuchungen) die Gefahr der Ü-
bertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann. Das heisst, 
dass für den Entscheid, den Weg der medizinisch unterstützten Fortpflanzung zu be-
schreiten, eines dieser beiden Motive ausschlaggebend sein muss. Dagegen wäre es 
mit der Verfassung nicht zu vereinbaren, medizinisch unterstützte Fortpflanzungsverfah-
ren allein deshalb anzuwenden, weil dadurch (mittels morphologischer Untersuchungen) 
 
58 Vgl. Gutachten vom 15.10.2007, Ziff. 16, 23, 27 sowie Zusammenfassung der Ergebnisse, Ziff. 3. 
59 Vgl. Gutachten vom 15.10.2007, Ziff. 37 sowie Zusammenfassung der Ergebnisse, Ziff. 4. 
60 Im Rahmen der Herstellungsregel von Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV wäre immerhin dann mittels 
morphologischer Untersuchungen eine Optimierung von Fortpflanzungsverfahren zu erreichen, wenn erwiesen 
wäre, dass durch die gleichzeitige Implantierung von entwicklungsfähigen und nicht entwicklungsfähigen 
Embryonen die Chancen eines Fortfplanzungserfolgs geschmälert würden.

Gutachten 
 
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die Entwicklungschancen von Embryonen abgeschätzt und folglich die Risiken von 
Spontanaborten verringert werden können. Allein die Abklärung der Entwicklungsfähig-
keit von Embryonen ist mit anderen Worten kein zulässiges Motiv, um medizinisch un-
terstützte Fortpflanzungsverfahren anzuwenden. 
 
b) 
Darf die Entwicklungsfähigkeit von Embryonen abgeklärt werden, 
soweit die Anwendung medizinisch unterstützter Fortpflanzungs-
verfahren gerechtfertigt ist? 
53. Eine andere Frage ist, ob Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV morphologischen Untersuchungen 
von Embryonen in vitro auch dann entgegen steht, wenn die Anwendung medizinisch 
unterstützter Fortpflanzungsverfahren durch ein zulässiges Motiv (Behebung der Un-
fruchtbarkeit oder der Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit) gerechtfertigt 
ist. 
54. Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV regelt nicht explizit, ob Embryonen in vitro untersucht werden 
dürfen. Zur Art und Weise der Durchführung medizinisch unterstützter Fortpflanzungs-
verfahren stellt Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV einzig die Regel auf, dass nur so viele Embry-
onen hergestellt werden dürfen, als der Frau sofort eingepflanzt werden können (Satz 
3). Wie oben ausgeführt wurde, verfolgt diese Herstellungsregel den Zweck, die Entste-
hung überzähliger Embryonen zu verhindern61. Morphologische Untersuchungen erhö-
hen die Wahrscheinlichkeit, dass überzählige Embryonen entstehen, weil die Ergebnis-
se solcher Untersuchungen Grund sein können, auf eine Implantation zu verzichten. 
Von daher drängt sich die Frage auf, ob mit Blick auf den Zweck, überzählige Embryo-
nen zu verhindern, von der Herstellungsregel gemäss Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV 
per analogiam auf ein Verbot morphologischer Untersuchungen geschlossen werden 
kann. Ein solcher Analogieschluss würde voraussetzen, dass zwischen der Beschrän-
kung der Herstellung von Embryonen in vitro gemäss Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV 
und einem Verbot morphologischer Untersuchungen «hinreichend gleich gelagerte Ver-
hältnisse» bestehen62. 
55. Die Frage nach der Zulässigkeit eines Analogieschlusses wurde bereits in Bezug auf die 
PID gestellt. Dabei wurde der Schluss gezogen, dass die Beschränkung der Herstellung 
von Embryonen und ein Verbot genetischer Untersuchungen nicht auf hinreichend 
gleich gelagerten Verhältnissen beruhen63. Die Beurteilung hinsichtlich morphologischer 
Untersuchung muss zum selben Ergebnis kommen: Auf der einen Seite leisten die bei-
den Massnahmen einen unterschiedlichen Beitrag zur Vermeidung überzähliger Embry-
onen. Während die Herstellungsregel die Entstehung überzähliger Embryonen mit hoher 
Wirksamkeit zu verhindern vermag, hätte ein Verbot morphologischer Untersuchungen 
diesbezüglich nur noch einen relativen geringen zusätzlichen Effekt. Zu bedenken ist 
dabei insbesondere, dass infolge der restriktiven Herstellungsregel sowie der Belastun-
gen und Kosten medizinischer Fortpflanzungsverfahren Embryonen in vitro eine sehr 
knappe Ressource sind und Frauen daher grundsätzlich ein grosses Interesse haben, 
sich die vorhandenen Embryonen implantieren zu lassen. Tendenziell werden sie sich 
deshalb nur für die Aussonderung offensichtlich entwicklungsunfähiger Embryonen ent-
scheiden64. Auf der anderen Seite greifen die beiden Massnahmen in unterschiedlicher 
Weise in Rechtsgüter und Interessen von fortpflanzungswilligen Paaren ein. Die Be-
schränkung der Herstellung von Embryonen in vitro schränkt den grundrechtlich ge-
schützten Kinderwunsch ein. Demgegenüber würde ein Verbot morphologischer Unter-
suchungen der Frau die Möglichkeit nehmen, durch Aussonderung von Embryonen oh-
 
61 Vgl. oben Ziff. 10. 
62 Vgl. BGE 129 V 345 E. 4.1. S. 346; 129 V 27 E. 2.2. S. 30. Sodann BGE 125 III 123 E. 1d und e S. 128 ff. 
63 Dazu oben Ziff. 16. 
64 Dabei ist vorausgesetzt, dass die Frau über die Durchführung einer morphologischen Untersuchung sowie über 
deren Ergebnisse umfassend aufgeklärt wird. Diese Aufklärung ist von besonderer Bedeutung, weil sie nicht 
nur dem Selbstbestimmungsrecht der Frau dient, sondern darüber hinaus dem (parallel) gerichteten Interesse, 
dass keine überzähligen Embryonen entstehen.

Gutachten 
 
VPB/JAAC/GAAC 2008 220
 
ne oder mit geringen Entwicklungschancen Spontanaborten zuvorzukommen. Ein Ver-
bot morphologischer Untersuchungen tangiert insofern das Selbstbestimmungsrecht der 
Frau über ihren eigenen Körper. Damit wird ersichtlich, dass ein Verbot morphologischer 
Untersuchungen auf einer anders gelagerten Interessenabwägung beruht als die Be-
schränkung der Herstellung von Embryonen in vitro. Die beiden Massnahmen verlangen 
unterschiedliche rechtspolitische Wertungen. Entsprechend lässt sich nicht von «gleich 
gelagerten Verhältnissen» im Sinne des Bundesgerichts sprechen. Damit verbietet sich 
ein Analogieschluss in der vorliegenden Auslegungsfrage. 
 
c) 
Zwischenergebnis 
56. Das Gesagte bedeutet, dass morphologische Untersuchungen zur Abklärung der Ent-
wicklungsfähigkeit von Embryonen in vitro mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV vereinbar sind, 
soweit die Anwendung medizinischer Fortpflanzungsverfahren durch ein zulässiges Mo-
tiv gerechtfertigt ist65. Ob solche Untersuchungen auch vor der Menschenwürde gemäss 
Art. 7 BV und dem Recht auf Leben gemäss Art. 10 Abs. 1 BV standhalten, ist nicht Ge-
genstand der Gutachtensfrage. 
 
VI. Zusammenfassung der Ergebnisse 
 
47. Die Ergebnisse des Gutachtens lassen sich wie folgt zusammenfassen: 
− 
Die Herstellung von drei Embryonen in vitro ist nur noch in jenen Fällen verfas-
sungskonform, in denen sich eine Frau von Anfang an bereit erklärt, sich drei 
Embryonen implantieren zu lassen, falls sich drei Eizellen zu implantierbaren Emb-
ryonen entwickeln (Ziff. II). 
− 
Die Zulassung der PID bei rechtmässig hergestellten Embryonen in vitro zum 
Zwecke des Nachweises einer schweren genetischen Erkrankung ist mit Art. 119 
Abs. 2 Bst. c BV vereinbar (Ziff. III). 
− 
Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV verbietet, Embryonen mit dem Ziel der Verhinderung ei-
ner risikoreichen Mehrlingsschwangerschaft zu kryokonservieren. Hingegen dürfen 
rechtmässig hergestellte, aber planwidrig nicht sofort implantierte Embryonen zu 
Fortpflanzungszwecken kryokonserviert werden (Ziff. IV). 
− 
Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV ist nicht verletzt, wenn Embryonen in vitro im Rahmen 
medizinischer Fortpflanzungsverfahren, die durch ein zulässiges Motiv (Behebung 
der Unfruchtbarkeit oder der Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit) 
gerechtfertigt sind, zur Abklärung ihrer Entwicklungsfähigkeit morphologisch unter-
sucht werden (Ziff. V). 
 
 
65 Im Ergebnis ebenso RAINER J. SCHWEIZER/RUTH REUSSER, St. Galler BV-Kommentar 2002, Art. 119, Rz. 29 am 
Ende.

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 2008.14 - Vereinbarkeit genetischer und morphologischer Untersuchungen von
Embryonen in vitro mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV, Gutachten vom 15. Oktober 2007 und
22. Januar 2008
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
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2008
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