ch_vb · JAAC 53.31 · 1988-12-21 · de


JAAC 53.31
Entscheid des Bundesrates vom 21. Dezember 1988
Art. 15 al. 4 let. a et art. 21 al. 3 let. b OLE. Autorisations de l’OFIAMT
pour spécialistes qualifiés.
Aucun droit de l’employeur à ce que l’autorité examine une demande
d’autorisation de principe indépendamment de la personne du
travailleur, faute d’intérêt digne de protection à une telle décision en
constatation séparée, vu que les conditions légales pour l’autorisation
de travail en soi doivent toujours être remplies simultanément du côté
de l’employeur et du travailleur.
Art. 15 Abs. 4 Bst. a und Art. 21 Abs. 3 Bst. b BVO. Bewilligungen des
BIGA für qualifizierte Fachleute.
Kein Anspruch des Arbeitgebers darauf dass die Behörde ein Gesuch
um eine Grundsatzbewilligung unabhängig von der Person des
Arbeitnehmers prüft, mangels schutzwürdigen Interesses an einer
solchen separaten Feststellungsverfügung, da die gesetzlichen
Voraussetzungen für die eigentliche Arbeitsbewilligung stets gleichzeitig
beim Arbeitgeber und beim Arbeitnehmer erfüllt sein müssen.
Art. 15 cpv. 4 lett. a e art. 21 cpv. 3 lett. b OLS. Autorizzazioni
dell’UFIAML per specialisti qualificati.
Nessun diritto del datore di lavoro a che l’autorità esamini una
domanda d’autorizzazione di principio, indipendentemente dalla
persona del lavoratore, per carenza di un interesse degno di protezione
in merito a una siffatta decisione d’accertamento separata, poiché le
premesse legali per l’autorizzazione di lavoro devono sempre essere
soddisfatte simultaneamente dalla parte del datore di lavoro e dalla
parte del lavoratore.
1

I
A. Am 30. März 1987 stellte die Firma X Education AG, beim Arbeitsamt
ein Gesuch um Erteilung einer unbeschränkten Arbeits- und
Aufenthaltsbewilligung für die deutsche Staatsangehörige Y. Diese arbeitete
damals beim gleichen Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland
und war für einen Einsatz bei der Schweizer Tochterfirma vorgesehen. Am
4. und 14. Mai sowie am 12. Juni 1987 hat die Gesuchstellerin das Gesuch
ergänzt beziehungsweise geändert - aber immer bezogen auf Y. Das Arbeitsamt
leitete das Gesuch am 23. Juni 1987 an das Bundesamt für Industrie, Gewerbe
und Arbeit (BIGA) weiter. Dieses wies das Gesuch am 2. Juli 1987 ab, und
zwar namentlich mit der Begründung, dass Bewilligungen zu Lasten des
Bundeskontingentes nur erteilt werden könnten, wenn qualifizierte Fachleute
für die Erfüllung ausserordentlicher Aufgaben unerlässlich seien, was im
vorliegenden Fall nicht zutreffe.
B. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 28. Juli 1987
Verwaltungsbeschwerde beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement
(EVD) mit dem Antrag, die Verfügung des BIGA aufzuheben und eine Arbeits-
und Aufenthaltsbewilligung für die Dauer von 12 Monaten zu erteilen. In
der Begründung weist sie darauf hin, dass die Arbeitskraft für ein wichtiges
und konkretes Projekt benötigt werde, nämlich für die Einführung des in
Deutschland entwickelten «programmierten Individual-Unterrichts, X» in der
Schweiz; insbesondere seien Schweizer Mitarbeiter als qualifizierte Lehrkräfte
zu rekrutieren und auszubilden. Das ursprünglich für die Schulleiterin Y
gestellte Gesuch werde ferner in dem Sinne modifiziert, dass nun um eine
«generelle Bewilligung für eine qualifizierte Schulleiterin der Firma X GmbH
Deutschland» nachgesucht werde.
C. Das EVD ist auf die Beschwerde am 21. April 1988 unter Kostenfolge nicht
eingetreten. Dies im wesentlichen mit der Begründung, die Gesuchstellerin
habe mit den nachträglich angebrachten Änderungen zu erkennen gegeben,
dass sie am ursprünglichen Gesuch nicht mehr festhalten wolle und ein
neues Gesuch stelle. Das BIGA habe aber dieses neue Gesuch weder geprüft
noch darüber eine Verfügung erlassen. Mangels einer beschwerdefähigen
Verfügung sei daher auf die Beschwerde nicht einzutreten. In der Sache ziele
das neue Gesuch der Beschwerdeführerin auf die Feststellung, dass dieser
generell ein Bedürfnis für die Anstellung einer ausländischen Arbeitnehmerin
zuzuerkennen und deshalb eine Bewilligung zu erteilen sei. Die erstmalige
Behandlung eines solchen Gesuches im Beschwerdeverfahren sei indes
nicht zulässig. Auch eine Rückweisung der Sache an das BIGA sei nicht
angezeigt, weil nicht erwiesen sei, dass ein schätzenswertes Interesse an
einer Feststellungsverfügung überhaupt bestehe. Ein solches sei nur dann
gegeben, wenn eine Gestaltungsverfügung nicht möglich wäre. Das aber wäre
zunächst vom Arbeitsamt als erster Instanz zu prüfen, bei dem das fragliche
Gesuch allenfalls neu zu stellen wäre.
D. Gegen den Beschwerdeentscheid des Departementes hat die
Beschwerdeführerin am 13. Mai 1988 eine Beschwerde eingereicht mit dem
Antrag, dem Gesuch um Erteilung einer Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung
2

stattzugeben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des EVD. Zur
Begründung führt sie an, sie habe das ursprüngliche Gesuch modifizieren
müssen, weil Y in der Zwischenzeit die Firma X GmbH Deutschland verlassen
habe. Die Beschwerdeführerin habe jedoch ein grundsätzliches Interesse
an der Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer
Bewilligung überhaupt erfüllt seien. Diese Frage könne und müsse heute
entschieden werden. Es sei unzumutbar und zeuge von überspitztem
Formalismus, nach einem langen Verfahren - wie das vorliegend zutreffe -
auf eine Beschwerde nicht einzutreten, weil sich der Sachverhalt in bloss
nebensächlichen Punkten geändert habe. Die zuständigen Behörden
hätten es damit in der Hand, in vielen Fällen durch Abwarten zu einem
Nichteintretensentscheid zu gelangen.
II
1. (Formelles)
2. Die Beschwerde an das EVD enthielt zwei Anträge: Der erste richtete sich
gegen die Verweigerung der Bewilligung für Y und zielte auf Aufhebung dieser
Verfügung. Mit dem zweiten Antrag verlangte die Beschwerdeführerin die
Erteilung einer Bewilligung, aber nicht mehr für Y, sondern generell für eine
qualifizierte Schulleiterin aus dem Kader der Firma X GmbH Deutschland. Das
EVD ist auf beide Anträge nicht eingetreten.
Nachdem feststeht und unbestritten ist, dass es für die erwähnte Tätigkeit
einer Bewilligung des BIGA bedarf, bleibt zu prüfen, ob das EVD mit
dem Entscheid auf Nichteintreten Bundesrecht verletzt hat, was die
Beschwerdeführerin geltend macht (Art. 49 Bst. a VwVG).
3. Was zunächst die Bewilligung für Y betrifft, ist von der Tatsache
auszugehen, dass die Beschwerdeführerin das Gesuch für diese Mitarbeiterin
in ein Gesuch um eine generelle Bewilligung für eine Schulleiterin
umgewandelt hat. Sie konnte daher im Beschwerdeverfahren vor dem EVD
kein aktuelles praktisches Interesse mehr an einer Bewilligung für Y geltend
machen (BGE 111 Ib 59 E.2). Dass das BIGA die Bewilligung verweigert hatte,
traf die Beschwerdeführerin daher nicht mehr in einem schutzwürdigen
Interesse, das für die Anfechtung der streitigen Verfügung erforderlich ist
(Art. 48 Bst. a VwVG). Dies gilt jedenfalls unter der Voraussetzung, dass das
BIGA der Beschwerdeführerin den ablehnenden Entscheid nicht später bei
der Prüfung eines allfälligen neuen Gesuches entgegenhält. Das BIGA hat dazu
in der Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde ausgeführt, dass es in
fester Praxis jedes neue Gesuch umfassend prüft, ohne Rücksicht darauf, ob
der Gesuchsteller bereits früher gleiche oder ähnliche Gesuche eingereicht
hat. Unter diesen Umständen ist das EVD wegen fehlender Legitimation der
Beschwerdeführerin zu Recht nicht auf die Beschwerde eingetreten, soweit sie
sich gegen die Verweigerung der Bewilligung für Y richtete.
4. Zu prüfen bleibt, ob das EVD zu Recht auch auf das modifizierte Gesuch
der Beschwerdeführerin um eine generelle Bewilligung für eine Schulleiterin
nicht eingetreten ist. Zwar könnte man sich fragen, ob das EVD stattdessen
das Gesuch nicht an das hierfür in erster Instanz zuständige BIGA hätte
zurückweisen müssen (Art. 50 Bst. b V vom 6. Oktober 1986 über die
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Begrenzung der Zahl der Ausländer [BVO], SR 823.21 und AS 1988 1592;
Ziff. 4.1 hiernach). Diese Frage kann indes offen bleiben, weil sich das BIGA
in der Vernehmlassung zur Beschwerde an den Bundesrat ausdrücklich dem
Entscheid des Departementes anschliesst. Eine Rückweisung der Sache an das
Amt wäre daher jedenfalls heute ein prozessualer Leerlauf, zumal das EVD
dem Amt eine Weisung erteilen könnte, wie es zu verfügen hätte (Art. 47 Abs. 2
VwVG).
4.1. Als Grundlage für die streitige Bewilligung fällt zunächst Art. 21 Abs. 3
Bst. b BVO in Betracht. Darnach kann das BIGA zulasten der für ausländische
Arbeitnehmer festgesetzten Höchstzahl des Bundes Bewilligungen für
Aufenthalte von höchstens zwölf Monaten an qualifizierte Fachleute erteilen,
die vorübergehend von höheren ausländischen Lehranstalten oder von
Forschungsinstitutionen beschäftigt werden oder in einem Unternehmen
für die Erfüllung ausserordentlicher Aufgaben unerlässlich sind. In Frage
kommt ferner Art. 15 Abs. 4 Bst. a BVO. Dieser erlaubt es dem BIGA, befristete
Verfügungen für Jahresbewilligungen an ausländische Führungskräfte oder
hochqualifizierte Fachleute, die für ein wichtiges konkretes Projekt oder eine
ausserordentliche Aufgabe unerlässlich sind, zu treffen.
4.2. Die beiden Bestimmungen unterscheiden sich in verschiedenen
Punkten voneinander. Gemeinsam ist jedoch beiden, dass stets sowohl der
inländische Arbeitgeber wie auch der ausländische Arbeitnehmer bestimmte
Voraussetzungen erfüllen müssen, damit die Bewilligung erteilt werden
kann. Dies bedeutet, dass der von der Beschwerdeführerin angestrebte
Entscheid sich über die Voraussetzungen der Bewilligung zur Zeit nur
soweit aussprechen könnte, als diese nicht untrennbar mit der Person
des ausländischen Arbeitnehmers verknüpft sind (vgl. Weisungen und
Erläuterungen des BIGA vom November 1986 zur Begrenzungsverordnung[5],
S. 39 und 58). Auch die Beschwerdeführerin anerkennt in der
Beschwerdeschrift, dass insbesondere die beruflichen Qualifikationen des
anzustellenden Arbeitnehmers erst überprüft werden können, wenn der
Arbeitgeber diesen namentlich bezeichnet (vgl. VPB 40.2, E. II/3c; VPB 48.35;
VPB 51.33, E. II/2b). Der Entscheid, den die Beschwerdeführerin anstrebt,
wäre in diesem Sinne ein blosser Teilentscheid oder - vielleicht weniger
präzis, aber dafür einprägsamer - eine Grundsatzbewilligung. Diese wäre
später durch eine Art von Individualbewilligung der zuständigen Behörde
zu ergänzen, nämlich dann, wenn der Arbeitgeber den anzustellenden
Arbeitnehmer bezeichnet und dieser die persönlichen Voraussetzungen für die
Bewilligung erfüllt. Die Prüfung dieser Voraussetzungen ist bei Gesuchen,
in denen es - wie im vorliegenden Fall - um beruflich hochqualifiziertes
Personal geht, mehr als eine blosse Formsache und wäre durch die
Erteilung der Grundsatzbewilligung nicht präjudiziert. Die Erteilung der
Grundsatzbewilligung könnte daher keinen Anspruch auf Erteilung der
Individualbewilligung begründen.
4.3. Zu prüfen ist, ob das EVD verpflichtet war, auf das in der Beschwerde
gestellte Gesuch um eine Grundsatzbewilligung einzutreten.
4.3.1. In der Begrenzungsverordnung findet sich darauf keine Antwort. Zwar
handelt Art. 42 BVO von Vorentscheiden zu Bewilligungen; doch richtet er sich
an die kantonalen Arbeitsmarktbehörden, nicht an das BIGA, und fällt schon
deswegen ausser Betracht (Art. 49 Abs. 1 Bst. d und Art. 50 BVO). Die Antwort
4

ist daher im allgemeinen Verfahrensrecht des Bundes, das heisst im VwVG zu
suchen. Falls die Grundsatzbewilligung als Feststellungsverfügung ausgestaltet
würde, was nahe liegt, so wäre Art. 25 Abs. 2 VwVG heranzuziehen; darnach
ist dem Begehren um eine Feststellungsverfügung zu entsprechen, wenn
der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist (vgl. BGE 107 Ib
250; BGE 108 Ib 546 E.3; BGE 112 V 84 E.2). Für Verfügungen anderer Art
enthält das VwVG keine ausdrückliche Regel; doch hat das Bundesgericht
durch Auslegung den Schluss gezogen, dass für Verfügungen ganz allgemein
ein schutzwürdiges Interesse vorauszusetzen ist (BGE 98 Ib 58 E.3).
4.3.2. Die Beschwerdeführerin bringt dazu sinngemäss vor, der Entscheid des
EVD hätte zur Folge, dass ein Bewilligungsverfahren stets gegenstandslos
würde, wenn der ausländische Arbeitnehmer aus irgendeinem Grund
ausscheide; dem Arbeitgeber bleibe nichts anderes übrig, als das Verfahren
wieder bei der ersten Instanz einzuleiten, wenn er einen anderen
Arbeitnehmer bezeichne. Wenn dagegen das Verfahren unabhängig von der
Person des Arbeitnehmers fortgeführt und eine Grundsatzbewilligung erteilt
werde, so könnte zumindest das spätere Verfahren der Individualbewilligung
vereinfacht werden. Damit liessen sich Kosten sparen und Zeit gewinnen,
was ein schutzwürdiges Interesse an der verlangten Grundsatzbewilligung
begründe.
4.3.3. Wie bereits erwähnt (Ziff. II/4.3.1 hiervor), läge es nahe, die
Grundsatzbewilligung als Feststellungsverfügung zu gestalten; denn
sie hätte insbesondere festzustellen, dass die Beschwerdeführerin (als
Arbeitgeberin) die Voraussetzungen für eine Bewilligung an einen
ausländischen Arbeitnehmer erfüllt. Nach fester Praxis ist dem Begehren
um Erlass einer Feststellungsverfügung nur zu entsprechen, wenn der
Gesuchsteller seine Interessen nicht ebensogut mit dem Begehren um
Erlass einer Gestaltungsverfügung wahren kann (BGE 108 Ib 546 E.3;
Grundsatz der Subsidiarität). Für den vorliegenden Fall folgt daraus,
dass eine Grundsatzbewilligung dann nicht in Frage kommt, wenn die
Beschwerdeführerin in der Lage ist, jetzt oder in naher Zukunft anstelle von Y
eine andere Schulleiterin der Firma X GmbH Deutschland zu bezeichnen und
für diese beim Arbeitsamt beziehungsweise beim BIGA um eine Bewilligung
(Gestaltungsverfügung) nachzusuchen. Die Beschwerdeführerin hat weder
behauptet noch dargetan, dass dies nicht möglich ist. Sie hat sich daher nicht
über ein schutzwürdiges Interesse ausgewiesen.
Daran ändert nichts, dass im vorliegenden Fall das für Y gestellte Gesuch
nachträglich gegenstandslos wurde (Ziff. II.3 hiervor) und der Aufwand der
Beschwerdeführerin insoweit umsonst war. Wenn die Beschwerdeführerin
nämlich in naher Zukunft ein neues Gesuch für eine namentlich bezeichnete
Schulleiterin stellt, so kann sie auf die Vorarbeiten aus dem früheren
Verfahren zurückgreifen, soweit diese nicht unmittelbar die Person von Y
betreffen.
4.3.4. Selbst wenn sich der Grundsatz der Subsidiarität im vorliegenden Fall
der Beschwerdeführerin nicht entgegenhalten lässt, weil sie beispielsweise
aus zwingenden Gründen in naher Zukunft eine andere Schulleiterin nicht
bezeichnen kann, so wäre ihr kein schutzwürdiges Interesse an einer
Grundsatzbewilligung zuzugestehen.
5

Zeitgewinn und Kostenersparnis wären bei dem von der Beschwerdeführerin
anvisierten Vorgehen nämlich höchstens dann zu erzielen, wenn nach der
Grundsatzbewilligung später die Individualbewilligung tatsächlich erteilt
wird, was eine Prüfung der Voraussetzungen beim Arbeitnehmer erfordert
und keineswegs sicher ist (vgl. Ziff. II.4.2 hiervor). Überdies müssten die
zuständigen Behörden gegebenenfalls vor Erteilung der Individualbewilligung
zusätzlich prüfen, ob sich die Verhältnisse insbesondere beim Arbeitgeber
und auf dem Arbeitsmarkt seit der Grundsatzbewilligung nicht wesentlich
geändert haben; unter bestimmten Voraussetzungen könnte die Behörde
sogar auf die Grundsatzbewilligung zurückkommen (BGE 109 Ib 252
E.4b). Diese Prüfung setzt die Mitwirkung des Arbeitgebers voraus (Art. 13
Abs. 1 Bst. a VwVG; vgl. etwa Art. 7 Abs. 4 BVO). So oder anders wären
daher Kostenersparnis und Zeitgewinn für den Arbeitgeber als gering zu
veranschlagen, wenn sie überhaupt messbar sind.
In allen übrigen Fällen wäre in dieser Hinsicht noch weniger zu gewinnen -
im Gegenteil: Hier würde das Verfahren der Grundsatzbewilligung für alle
Beteiligten zusätzlichen Aufwand bringen. Dies gilt einmal dann, wenn die
Individualbewilligung später verweigert wird, was möglich ist, auch wenn
vorgängig die Grundsatzbewilligung erteilt worden ist (Ziff. II.4.2 hiervor).
Gleich verhält es sich ferner dann, wenn es dem Arbeitgeber nicht gelingt,
innert nützlicher Frist einen Arbeitnehmer zu finden, für den er um eine
Individualbewilligung nachsuchen kann. Und schliesslich ist der Fall zu
erwähnen, da bereits die Grundsatzbewilligung verweigert wird. (Dieser
Fall wäre vorliegend gegeben, falls die ablehnende Verfügung des BIGA im
Beschwerdeverfahren in der Sache bestätigt würde.) In diesen Fällen wird
der Arbeitgeber nicht darum herumkommen, später bei einem neuen Gesuch
die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung erneut umfassend zu
belegen. Dem entspricht die Praxis des BIGA; dieses prüft bei neuen Gesuchen
alle Voraussetzungen für die verlangte Bewilligung, ohne Rücksicht darauf, ob
derselbe Gesuchsteller früher schon gleiche oder ähnliche Gesuche eingereicht
hat (Ziff. 11.3 hiervor). Angesichts des Umstandes, dass in diesem Bereich die
Verhältnisse rasch wechseln können, rechtfertigt sich dieses Vorgehen; es liegt -
gerade im Fall der Ablehnung früherer Gesuche des gleichen Gesuchstellers -
auch in dessen Interesse.
Aufs Ganze gesehen liessen sich daher für den Arbeitgeber mit einer
Grundsatzbewilligung nicht spürbar Kosten sparen oder Zeit gewinnen.
Die Beschwerdeführerin würde sich damit nicht erheblich besser stellen
als bei dem vom BIGA heute praktizierten Vorgehen. Dies um so mehr,
als bei Gesuchen der vorliegenden Art die Individualbewilligung mehr
als eine blosse Formsache wäre; die in diesem Verfahren namentlich
zu prüfende Frage - ob der Arbeitnehmer die Voraussetzungen für eine
Bewilligung erfüllt - ist nicht von untergeordneter Bedeutung. Das spricht
dagegen, der Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an einer
6

Grundsatzbewilligung zuzuerkennen (vgl. Gueng Urs, Zur Tragweite des
Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwVG, SJZ 1971, S. 375, Ziff. III.2b und
c).
4.3.5. Das EVD ist daher zu Recht nicht auf das Gesuch der
Beschwerdeführerin um eine Grundsatzbewilligung für einen ausländischen
Arbeitnehmer eingetreten.
4.4. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin verstösst dieser
Entscheid weder gegen das Willkürverbot oder gegen den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit noch ist er überspitzt formalistisch. Er lässt sich nach
dem Gesagten mit guten Gründen vertreten und ist verfahrensrechtlich
zweckmässig. Was die Dauer des Verfahrens vor dem BIGA und dem
EVD betrifft, die nach Ansicht der Beschwerdeführerin zu lang war, so
ist dieser Einwand nicht stichhaltig, hat doch die Beschwerdeführerin
bereits bei der Einreichung der Beschwerde an das EVD am 28. Juli 1987
das Gesuch in bezug auf die Person von Y zurückgezogen. Im übrigen
wusste die Beschwerdeführerin schon bei Einreichung des ursprünglichen
Gesuches, wie sie in der Beschwerde an den Bundesrat einräumt, dass sie
einen Arbeitnehmer namentlich bezeichnen musste, damit die Frage der
Qualifikation geprüft werden konnte.
5. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen und der Entscheid
des Departementes auf Nichteintreten zu bestätigen. Dies bedeutet, dass im
vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden ist, ob die Beschwerdeführerin
die Voraussetzungen für eine generelle Bewilligung an eine qualifizierte
Schulleiterin der Firma X GmbH Deutschland erfüllt.
[5] Zu beziehen bei dem BIGA.
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