ch_vb · JAAC 68.110 · 2003-09-22 · de


JAAC 68.110
Verfügung der Kontrollstelle für die Bekämpfung der
Geldwäscherei vom 22. September 2003
Assujettissement des organes de sociétés de domicile à la loi sur le
blanchiment.
- En règle générale, toute personne qui exerce la fonction d’organe
auprès d’une société de domicile suisse ou étrangère est assujetti à la
LBA lorsque cette fonction lui donne un pouvoir de disposition sur les
valeurs patrimoniales de la société (consid. 4c).
- Une fondation mixte doit être considérée comme une société de
domicile dès lors que l’entreprise sert uniquement de véhicule
patrimonial pour l’ayant droit économique (consid. 4c/ii).
Unterstellung unter das Geldwäschereigesetz von Organen von
Sitzgesellschaften.
- Dem GwG unterstellt ist somit grundsätzlich jedermann, der bei einer
in- oder ausländischen Sitzgesellschaft die Funktion eines Organs
übernimmt, welche ihm eine Verfügungsmacht über die Vermögenswerte
der Gesellschaft gibt (E. 4c).
- Eine gemischte Stiftung ist als Sitzgesellschaft zu behandeln, denn
auch hier dient die Unternehmung als blosses Vehikel des wirtschaftlich
Berechtigten (E. 4c/ii).
Assoggettamento degli organi delle società di sede alla legge sul
riciclaggio di denaro.
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- Di norma, ogni persona che esercita la funzione di organo presso
una società di sede svizzera o estera è assoggettato alla LRD quando
questa funzione gli dà la facoltà di disporre dei valori patrimoniali
della società (consid. 4c).
- Una fondazione mista deve essere considerata come una società di
sede dal momento in cui l’impresa serve unicamente come strumento
patrimoniale per l’avente diritto economico (consid. 4c/ii).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Der Gesuchsteller ist Mitglied einer von der Kontrollstelle für die
Bekämpfung der Geldwäscherei (Kontrollstelle) anerkannten
Selbstregulierungsorganisation (SRO). Der Gesuchsteller ist Notar und als
Präsident des Stiftungsrates einer in seiner Kanzlei domizilierten Stiftung
tätig. Seine Kanzlei ist zudem für die Vermögensanlage und -verwaltung
für diese Stiftung zuständig. Bei der betroffenen Stiftung handelt es sich um
eine gemischte Stiftung, denn aus steuerrechtlichen Gründen wurde eine
Unterteilung in Familienstiftung und gemeinnützige Stiftung vorgenommen.
Der Gesuchsteller verwaltet gemäss seinen eigenen Worten das Vermögen
beider Teile der Stiftung. Er ersucht um Feststellung der Nichtunterstellung
seiner Tätigkeit unter das Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 zur Bekämpfung
der Geldwäscherei im Finanzsektor (GwG, SR 955.0).
Die Kontrollstelle stellt fest, dass die vom Gesuchsteller ausgeübte Tätigkeit
dem Geldwäschereigesetz unterstellt ist.
Aus den Erwägungen:
4. Gemäss Art. 2 Abs. 3 Bst. e GwG gelten insbesondere Personen als
Finanzintermediäre, die berufsmässig «Vermögen verwalten».
a. (...)
Weder aufgrund der Erläuterungen im Schreiben vom 31. März 2000 noch
anhand der Präzisierungen in den Schreiben vom 7. Dezember 2001 und
vom 13. März 2003 oder der vom Gesuchsteller mit dem letztgenannten
Schreiben eingereichten Unterlagen lässt sich mit abschliessender Sicherheit
eruieren, ob dieser die Verwaltung des Stiftungsvermögens als Organ der
Stiftung oder aufgrund eines Mandates als externer Vermögensverwalter und
Mitglied der Kanzlei betreibt. Dass es sich um die erste Konstellation handelt,
scheint aufgrund der Stellungnahme des Gesuchstellers vom 7. Dezember 2001
naheliegend. Der Gesuchsteller argumentiert dort, offenbar unter Verweis
auf seine Organstellung, bei der Stiftung würden eigene Vermögenswerte
verwaltet. Andererseits mutet auch die zweite Variante durchaus plausibel
an, wenn man die in verschiedenen Schreiben gewählten Formulierungen
betrachtet. Insbesondere die Bemerkung in den Schreiben vom 31. März
2000 bzw. vom 13. März 2003 sprechen für die Wahrscheinlichkeit der letzten
Variante. Einerseits ist dort von «[…] unserem Büro […]» die Rede, welches in
verschiedenen Bereichen auf Mandatsbasis u. a. auch für die Verwaltung des
Stiftungsvermögens zuständig sei. Andererseits wird erklärt, es bestehe ein
mündlicher Vermögensverwaltungsvertrag.
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Letztlich spielt die Frage der Zuordnung der Vermögensverwaltungstätigkeit
jedoch ohnehin keine Rolle, da sie sich, wie nachfolgend ausgeführt wird,
lediglich auf die Begründung der Unterstellungspflichtigkeit auswirkt.
b. Verhält es sich im vorliegenden Fall demnach so, dass der
Gesuchsteller, indem er, aufgrund eines speziellen mündlichen
Vermögensverwaltungsvertrages, ausserhalb des traditionellen
Tätigkeitsbereiches von Anwälten und Notaren, als externer,
bank-unabhängiger Vermögensverwalter agiert, so ist diese Tätigkeit
klar Art. 2 Abs. 3 Bst. e GwG zuzuordnen und demzufolge prinzipiell als
unterstellungspflichtige Tätigkeit zu qualifizieren.
c. Da, wie bereits oben erwähnt, anhand der Ausführungen des Gesuchstellers
nicht ausgeschlossen werden kann, dass es sich bei der Tätigkeit
des Gesuchstellers für die fragliche Stiftung nicht um eine externe
Vermögensverwaltung handelt, sondern dieser vielmehr als Organ der Stiftung
agiert, ist eventualiter auch diese Konstellation zu erörtern.
c/i. In Bezug auf die Unterstellung unter das GwG werden Sitzgesellschaften
nicht als solche, sondern über ihre Organe erfasst. Damit soll sichergestellt
werden, dass die an den Vermögenswerten der Sitzgesellschaft wirtschaftlich
berechtigten Personen ordnungsgemäss identifiziert und bei ungewöhnlichen
Transaktionen die richtigen Massnahmen getroffen werden. Dem GwG
unterstellt ist somit grundsätzlich jedermann, der bei einer in- oder
ausländischen Sitzgesellschaft die Funktion eines Organs übernimmt, welche
ihm eine Verfügungsmacht über die Vermögenswerte der Gesellschaft gibt.
c/ii. Als Sitzgesellschaften gelten organisierte Personenzusammenschlüsse
und organisierte Vermögenseinheiten, die keinen Betrieb des Handels,
der Fabrikation oder eines anderen nach kaufmännischer Art geführten
Gewerbes betreiben. Als Sitzgesellschaften gelten ebenfalls organisierte
Personenzusammenschlüsse und organisierte Vermögenseinheiten, die keine
eigenen Geschäftsräume unterhalten und kein eigenes Personal beschäftigen,
oder bei denen das Personal einzig administrative Aufgaben erfüllt (vgl.
Art. 18 Abs. 1 der Verordnung der Kontrollstelle vom 25. November 1998
über die Sorgfaltspflichten der ihr direkt unterstellten Finanzintermediäre,
AS 1999 618[242] sowie Art. 4 Abs. 1 und Rz. 38 der Vereinbarung vom
2. Dezember 2002 über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken
[VSB 03][243]). Als Sitzgesellschaften gelten zudem Familienstiftungen
(vgl. Rz. 39 VSB 03). Nicht als Sitzgesellschaften gelten hingegen juristische
Personen und Gesellschaften, welche die Wahrung der Interessen ihrer
Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe bezwecken oder politische, religiöse,
wissenschaftliche, künstlerische, gemeinnützige, gesellige oder ähnliche
Zwecke verfolgen, es sei denn der Finanzintermediär stellt fest, dass nicht
ausschliesslich die genannten statutarischen Zwecke verfolgt werden (vgl.
Art. 18 Abs. 2 der Sorgfaltspflichtverordnung und Rz. 39 VSB 03).
Eine gemischte Stiftung wie die vorliegende ist gemäss diesen Vorgaben
als Sitzgesellschaft zu behandeln. Auch hier dient die Unternehmung
als blosses Vehikel des wirtschaftlich Berechtigten. Die Organtätigkeit in
dieser Gesellschaft erfolgt somit gleichzeitig als Finanzdienstleistung zu
Gunsten des wirtschaftlich Berechtigten und der Gesellschaft (vgl. auch Lutz
Peter, Gesetzgebung und Entwicklung in der Schweiz, in: Bekämpfung der
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Geldwäsche: Tagung in Bad Ragaz vom 10.-12.5.2001/DACH, Europäische
Anwaltsvereinigung e.V., Zürich: Schulthess 2002: S. 18; Graber Christoph, Der
Anwalt als Finanzintermediär, Revue 11-12/2000, S. 25).
c/iii. Bei Sitzgesellschaften sind grundsätzlich sämtliche formellen und
materiellen Exekutivorgane mit Wohnsitz in der Schweiz unterstellt, sofern
es sich nicht um die wirtschaftlich Berechtigten selbst handelt und soweit
sie Verfügungsmacht über Vermögenswerte der Gesellschaft bzw. Stiftung
besitzen; dabei genügt allerdings bereits das Vorliegen einer kollektiven
Zeichnungsberechtigung, um eine entsprechende Verfügungsmacht zu
befürworten. Organe von Sitzgesellschaften handeln im Allgemeinen auf
Weisung des wirtschaftlich Berechtigten der Sitzgesellschaft. Demnach
verfügen Organe von Sitzgesellschaften auch nicht über eigenes Vermögen,
das Vermögen der Sitzgesellschaft, sondern über fremdes Vermögen,
das Vermögen des wirtschaftlich Berechtigten. Bei Stiftungen genügen
zur Feststellung der Weisungsabhängigkeit die in der Stiftungsurkunde
festgehaltenen Weisungen zur Annahme einer fiduziarischen Tätigkeit der
Stiftungsräte.
Aufgrund all dieser Umstände wäre die vom Gesuchsteller ausgeübte Tätigkeit
auch in diesem Fall grundsätzlich als unterstellungspflichtige Aktivität
einzustufen.
d. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die vom Gesuchsteller
ausgeübte Tätigkeit im Grundsatz unter allen Umständen als
unterstellungspflichtiges Tun zu qualifizieren. Fraglich könnte allenfalls
noch sein, ob der Gesuchsteller die betreffende Aktivität auch berufsmässig
im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung
der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei vom 20. August
2002 über die berufsmässige Ausübung der Finanzintermediation im
Nichtbankensektor (VB-GwG, SR 955.20) ausübt. Dazu finden sich weder
im Schriftenwechsel noch in den eingereichten Unterlagen ausreichende
Informationen. Insgesamt ist festzuhalten, dass der Gesuchsteller eine
nach Art. 2 Abs. 3 Bst. e GwG bzw. aufgrund seiner Organstellung bei einer
gemischten Stiftung unterstellungspflichtige Tätigkeit ausübt, weshalb sein
Gesuch um Feststellung der Nichtunterstellung unter das GwG abzuweisen ist.
Eine positive Feststellungsverfügung oder andere Massnahmen erübrigen sich
im vorliegenden Fall, da der Gesuchsteller bereits einer SRO angeschlossen ist.
[242] Anm. d. R.: heute Art. 3 Bst. b der Verordnung der Kontrollstelle für die
Bekämpfung der Geldwäscherei vom 10. Oktober 2003 über die Pflichten der
ihr direkt unterstellten Finanzintermediäre (Geldwäschereiverordnung Kst
[GwV Kst], SR 955.16)
[243] Kann bei der Schweizerischen Bankiervereinigung bestellt
oder als pdf eingesehen werden: http://www.swissbanking.org/ unter
«Publikationen»/«Richtlinien».
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 68.110 - Verfügung der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei vom
22. September 2003
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2004
Année
Anno
Band
68
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Ref. No
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