ch_vb · 93.128 · 1993-12-22 · de


#ST# 93.128
Message
à l'appui d'une loi fédérale sur les mesures
de contrainte en matière de droit des étrangers
du 22 décembre 1993
Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs,
Nous avons l'honneur de vous soumettre ci-joint un projet de loi fédérale sur les
mesures de contrainte en matière de droit des étrangers, que nous vous proposons
d'adopter.
Nous vous proposons en outre de classer les interventions parlementaires sui-
vantes:
1992 P 92.3007 
Mesures à prendre à rencontre des candidats à l'asile rétifs
(E 7.10. 92, Iten Andréas)
1992 P 92.3267 
Mesures à rencontre des demandeurs d'asile délinquants
(N 18.12. 92, Heberlein)
1993 P 93.3120 
Révision de la loi sur l'asile (E 23. 9. 93, Weber Monika)
Nous vous prions d'agréer, Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mes-
dames et Messieurs, les assurances de notre haute considération.
22 décembre 1993 
Au nom du Conseil fédéral suisse:
Le président de la Confédération, Ogi
Le chancelier de la Confédération, Couchepin
1993 - 882 
21 Feuille fédérale. 146e année. Vol. I 
301

Condensé
Sur le plan national, les mesures législatives prises en matière d'asile et de droit des
étrangers ont porté leurs fruits ces dernières années. Bien que le nombre des requérants
d'asile en Suisse ait considérablement baissé au cours de l'année précédente et n'ait
pas subi d'augmentation excessive en 1993, l'asile reste un thème politique de première
importance. Depuis un certain temps déjà, l'opinion publique se montre préoccupée
par le problème de requérants qui, tauten bénéficiant de la protection du droit d'asile,
se livrent au commerce de stupéfiants. Face à l'abus, par une minorité de délinquants
étrangers, de l'hospitalité que la Suisse accorde aux victimes de persécutions poli-
tiques, face aussi aux problèmes qu'occasionné aux autorités l'exécution des mesures
d'éloignement de requérants déboutés et d'étrangers, même une fois ces mesures
entrées en force, toujours davantage de voix s'élèvent en faveur du renforcement des
mesures prévues dans la législation.
Les autorités fédérales se sont très tôt consacrées à ce problème; elles ont contribué à
accélérer le traitement des demandes d'asile et à renvoyer les requérants qui s'étaient
fait remarquer par leur comportement, en prenant une série de mesures organisa-
tionnettes. Parallèlement, le Conseil fédéral avait l'intention de créer les bases
juridiques de mesures de contrainte, dans le cadre de l'insertion de l'arrêté fédéral sur
la procédure d'asile (APA) dans le droit ordinaire au P'janvier 1996. Ce faisant, son
but premier était d'améliorer l'exécution du renvoi des requérants et d'étrangers en
situation irrégulière ainsi que de prévenir des abus graves du droit d'asile. Vu l'urgence
du problème, le Conseil fédéral a toutefois tenu compte des diverses exigences
politiques; ainsi, il a décidé, cet automne, de donner la priorité à cette partie de la
révision et d'en faire un train de mesures distinct, introduit, dans le cadre de la
procédure législative ordinaire accélérée.
Le présent projet, qui implique la révision de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le
séjour et l'établissement des étrangers et l'apport de quelques compléments spécifiques
à la loi sur l'asile, doit permettre d'assurer l'exécution du renvoi des étrangers qui ne
détiennent pas d'autorisation de séjour ou d'établissement. Il prévoit à cet 
effet
l'introduction d'une détention en phase préparatoire n'excédant pas trois mois et qui
pourrait déjà être prononcée pendant la préparation de la décision sur le droit de
séjour. De plus, la durée de la détention en vue du refoulement, actuellement d'un
mois, serait portée à six mois et pourrait être prolongée de six autres mois, sous réserve
de l'approbation de l'autorité judiciaire cantonale. Il devrait en outre être possible,
sous certaines conditions, d'assigner à un étranger un territoire qu'il ne serait pas
autorisé à quitter ou de lui interdire l'accès à une zone déterminée.
302

Message
I 
Remarques générales
II 
Situation initiale
III 
Travaux législatifs dans le domaine de l'asile et du droit
des étrangers
Depuis son entrée en vigueur le 1er janvier 1981, la loi sur l'asile (LA; RS 142.31) a
déjà été soumise trois fois à une révision partielle. La dernière et la plus complète
de ces révisions a été achevée le 22 juin 1990, lorsque l'arrêté fédéral urgent sur la
procédure d'asile (APA) est entré en vigueur. Le principal objectif des différentes
modifications et, en particulier, de l'APA était l'accélération de la procédure
d'asile de première instance, vu le nombre toujours croissant des requérants
d'asile. La forte augmentation des demandes en 1988 et 1989 ainsi que celle des
dossiers en souffrance ont incité le législateur à un remaniement rapide et
complet du droit de la procédure d'asile. L'arrêté fédéral de 1990 reste en vigueur
jusqu'au 31 décembre 1995. Etant donné que les innovations qu'il apporte ont, de
l'avis de tous ceux qui participent à la procédure d'asile, donné' largement
satisfaction et probablement joué un rôle dans le recul du nombre des requérants
d'asile en Suisse, il est prévu d'insérer intégralement l'APA dans le droit ordinaire
au 1er janvier 1996. A cet effet, le chef du DFJP a institué une commission
d'experts le 1er juin 1993. En effet, outre l'insertion proprement dite, certains
domaines partiels de la loi sur l'asile et de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le
séjour et l'établissement des étrangers (USEE; RS 142.20) doivent être soumis en
même temps à une révision. Il s'agit notamment des domaines concernant les
réfugiés fuyant la violence, les mesures de contrainte à l'encontre d'étrangers en
situation irrégulière, la protection des données et la modification du système
d'indemnisation entre la Confédération et les cantons. Entre-temps, les mesures
contre les requérants d'asile et étrangers délinquants ainsi que celles destinées à
améliorer l'exécution du renvoi sont au coeur du débat politique.
112 
La situation dans le domaine de l'asile
Après une hausse constante du nombre des requérants d'asile qui a atteint le
chiffre record d'environ 42 000 demandes en 1991, la tendance s'est inversée pour
la première fois l'année suivante. Le net recul à un peu plus de 18 000 demandes
résulte de différents facteurs. D'abord, l'adoption de l'arrêté fédéral urgent sur la
procédure, alliée au renforcement des effectifs, a permis d'accélérer sensiblement
la procédure d'asile. Dès lors que celle-ci est devenue moins longue, la Suisse a
perdu de son attrait. En même temps, une interdiction limitée de travail a été
introduite à l'intention des requérants d'asile et l'assistance à leur endroit a été
réformée de manière à intensifier les prestations en nature au détriment de celles
en espèces. Sans aucun doute, la récession qui s'est amorcée a joué un rôle
dissuasif, si bien qu'en comparaison avec les autres destinations européennes, la
Suisse ne jouit plus d'un prestige exceptionnel aux yeux des requérants d'asile.
303

Toutefois, cette tendance à la baisse du nombre des demandes, constatée en 1992,
n'est sans doute pas l'indice d'un relâchement durable et général de la pression
migratoire. Certes, les mesures prises dans les pays voisins ont conduit à une
diminution du nombre des requérants d'asile en Allemagne et en France, mais
cette politique restrictive devrait simplement inciter ces derniers à se déplacer
vers d'autres Etats européens, dont la Suisse. Il faut s'attendre derechef à une
recrudescence des demandes d'asile dans l'ensemble de l'Europe.
Cette tendance se dessine déjà en Suisse. En effet, on assiste à une nouvelle
hausse des demandes par rapport à l'année dernière. Ainsi, 22 686 demandes au
total ont été déposées jusqu'à fin novembre 1993, alors que pendant la même
période de l'année précédente, elles n'atteignaient que 17 087. Cela signifie une
hausse de 33 pour cent par rapport à 1992. Aussi s'attend-on en 1993 à quelque
25 000 demandeurs d'asile. Malgré ce nouvel accroissement, le nombre des
demandes se trouve encore nettement en dessous des chiffres des mois de
novembre 1991 (38684) et 1990 (32756).
Le taux de reconnaissance de la qualité de réfugié pour l'année en cours est élevé,
puisqu'il atteint environ 13 pour cent, notamment en raison de l'admission de
prisonniers de guerre de Bosnie-Herzégovine et de leurs familles, mais aussi à
cause du règlement d'un plus grand nombre d'anciennes demandes fondées
émanant de ressortissants turcs par exemple.
En raison des mesures décidées par le Conseil fédéral en matière de personnel
(suppression de 50 postes à l'Office fédéral des réfugiés [ODR] et blocage général
du recrutement jusqu'à fin juillet 1993) et aussi du fait du règlement de cas anciens
complexes, la capacité de décision a baissé de 25 pour cent en comparaison de
l'année précédente. A la fin du mois de novembre, les demandes traitées en
première instance se chiffraient à 26 764. Le nombre de dossiers définitivement
réglés est donc supérieur à celui des nouvelles arrivées, si bien que les cas en
suspens ne se montent plus qu'à 28 794.
113 
Le problème des requérants d'asile et étrangers délinquants
Une vive polémique a attiré, cet été, l'attention du public sur le problème des
requérants d'asile impliqués dans le trafic de drogue, véritable défi pour les
autorités de la Confédération et des cantons. Les requérants d'asile, mais aussi
d'autres étrangers qui attirent défavorablement l'attention sur eux par des actes
criminels ou un comportement asocial, nuisent de plus en plus à la politique de
l'asile et à l'égard des étrangers, puisque celle-ci se voit moins bien acceptée par la
population. Que des étrangers abusent visiblement de leur droit de séjour pendant
la procédure d'asile sans encourir apparemment de sanctions, puisqu'ils ne sont ni
immédiatement expulsés, ni même arrêtés, suscite l'incompréhension du public.
Aussi différents partis politiques, tels les Démocrates suisses et l'Union Démocra-
tique du Centre, divers parlementaires et certains cantons exigent-ils, par leurs
initiatives et interventions, le renforcement des mesures à l'endroit des requérants
d'asile délinquants. Parmi les solutions proposées, on relève l'examen immédiat
de leur demande d'asile au cours d'une procédure abrégée, l'assouplissement des
conditions de son rejet, l'interprétation extensive des clauses d'internement et,
enfin, la garantie d'une exécution rapide du renvoi.
304

Ces exigences reposent souvent sur la conviction que les requérants d'asile en
Suisse sont en majorité des criminels ou des individus rétifs. Or, tel n'est pas le cas.
Il n'est pas davantage exact d'affirmer que les requérants d'asile dominent le
marché de la drogue en Suisse.
Ni dans la statistique suisse de la criminalité, ni dans celle du trafic des
stupéfiants, les étrangers ne sont divisés en catégories déterminées. Aussi n'est-il
pas possible de se faire une idée précise de la criminalité des requérants d'asile
dans l'ensemble de la Suisse. En 1992, sur 30 860 dénonciations pour infractions
contre la loi sur les stupéfiants (consommation incluse), 11 994, soit environ
39 pour cent, ont concerné des étrangers.
Le canton de Zurich, en revanche, tient des statistiques qui font la distinction
entre les différentes catégories d'étrangers. Il ressort de la statistique cantonale de
1992 que presque la moitié de toutes les infractions à la loi sur les stupéfiants
(trafic et consommation) a été commise par des étrangers, soit 2847 cas. Avec
26,7 pour cent, les requérants d'asile sont représentés de manière disproportion-
née dans ce groupe, sans cependant en constituer la majorité.
Toutefois, le Conseil fédéral est conscient du fait que ces statistiques ne sont pas
représentatives de l'ensemble du pays, vu la situation particulière de la ville de
Zurich où se concentrent le trafic et la consommation de la drogue en Suisse.
Ainsi, dans l'«affaire Bakony», l'an dernier, différentes polices cantonales et
municipales ont confisqué plus de 120 kg d'héroïne et procédé à quelque 120
arrestations. Parmi les personnes interpellées ne se trouvaient que trois requé-
rants d'asile.
 
Mais on ne saurait nier qu'une attitude plus énergique s'impose en cas d'abus du
droit d'asile, notamment par des requérants délinquants. Ceux-ci rendent d'ail-
leurs un mauvais service aux étrangers qui se comportent correctement, en
attisant inutilement la xénophobie et en nourrissant des préjugés latents. Par
ailleurs, la déficience manifeste de l'exécution dans le cas d'étrangers séjournant
illégalement en Suisse exige également une amélioration des bases légales.
114 
Conditions générales dictées par la constitution et
le droit international public
Les mesures à prendre, le cas échéant, doivent se conformer strictement aux
principes qui régissent notre Etat de droit et à nos obligations de droit inter-
national public. Dès lors, il s'agit d'observer différentes normes juridiques aussi
bien nationales qu'internationales qui interdisent par principe à la Suisse de
refouler purement et simplement des étrangers indésirables ou de les soumettre à
des mesures privatives de liberté sans suivre de procédure légale. De l'avis du
Conseil fédéral, il ne faut donc prendre que des mesures appropriées et juridique-
ment acceptables. Par conséquent, certaines exigences formulées ces derniers
temps, comme l'expulsion immédiate de requérants d'asile délinquants sans
procédure pénale, l'internement ordonné en cas de simple soupçon ou l'exclusion
légale de la procédure d'asile après un délit, ne peuvent entrer en ligne de compte.
305

114.1 
Restrictions de droit international public
Des dispositions contraignantes du droit international public interdisent dans une
large mesure de prononcer, au cours de la procédure d'asile, des sanctions à
caractère disciplinaire à rencontre de requérants d'asile et de punir un com-
portement répréhensible. Ainsi, la privation de liberté n'est admissible qu'aux
conditions énoncées exhaustivement à l'article 5, 1er alinéa de la Convention de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH;
RS 0.101); le principe de la présomption d'innocence selon l'article 6, 2e alinéa
CEDH, s'applique également aux requérants d'asile.
En ratifiant la Convention de Genève relative au statut des réfugiés (CR;
RS 0.142.30) du 28 juillet 1951, la Suisse s'est engagée à ne pas refouler les
étrangers dans un Etat où ils seraient menacés d'une violation grave des droits de
l'homme à la suite d'une persécution. Le principe du non-refoulement, prévu à
l'article 33 de ladite convention, qui lie autant le législateur que les autorités
chargées d'appliquer la loi, ne protège pas seulement les réfugiés reconnus, mais
aussi les requérants d'asile pendant la durée de la procédure d'asile et de renvoi.
En outre, l'article 3 CEDH interdit le refoulement d'un étranger s'il existe des
indices concrets selon lesquels il serait menacé, après son retour, de tortures ou
d'autres traitements inhumains ou dégradants. Le principe du non-refoulement
engage la Suisse même si elle voulait résilier ces conventions, car il est admis qu'il
constitue un droit coutumier international.
Etant donné que le principe du non-refoulement se fonde sur le comportement de
l'Etat persécuteur et non sur celui de l'étrange* en quête de protection, il ne
saurait en principe être infirmé par les actes asociaux ou illicites d'un requérant
d'asile. Ce n'est que s'il y a de sérieuses raisons d'admettre qu'une personne
compromet la sûreté de l'Etat ou lorsque, ayant été condamnée par un jugement
entré en force à la suite d'un crime particulièrement grave, elle doit être
considérée comme dangereuse pour la communauté, qu'elle peut, en application
de l'article 45, 2e alinéa LA et de l'article 33, 2e alinéa CR, être renvoyée dans
l'Etat persécuteur nonobstant l'interdiction du refoulement inscrit dans le droit
des réfugiés. Cependant, même dans un tel cas, la restriction énoncée à l'article 3
CEDH garde son caractère absolu et doit être respectée.
Outre les autorités compétentes en matière d'asile en général, les autorités
cantonales chargées de la poursuite et de l'exécution pénales sont liées par
l'interdiction du refoulement. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, ce
principe s'applique notamment à l'appréciation du caractère admissible de
l'expulsion de Suisse que le juge pénal peut prononcer éventuellement à titre de
peine accessoire (ATF 116 IV 105).
Dès lors, il est établi que des restrictions contraignantes de droit international
excluent d'expulser immédiatement un requérant d'asile qui s'est rendu passible
d'une condamnation par son comportement criminel, sans s'être assuré au
préalable qu'il ne possède pas la qualité de réfugié.
306

114.2 
Restrictions de droit national
Ce n'est pas seulement du droit international, mais aussi de la constitution
fédérale (est.; RS 101) que découlent différents droits qui, selon le principe de
l'égalité de traitement devant la loi inscrit à l'article 4 de la constitution,
s'appliquent de la même manière aux Suisses et aux étrangers. Citons ainsi le droit
à une procédure légale, le droit d'être entendu, le droit à un recours efficace,
l'interdiction de l'arbitraire, etc. En outre, tant selon l'article 4 de la constitution
(ATF112 la 112) qu'aux termes de l'article premier du code pénal (CP; RS 311.0),
le strict principe de légalité régit le droit pénal en vigueur. Enfin, il n'existe pas de
possibilité, à part l'expulsion du territoire national (art. 55 CP), d'appliquer envers
des étrangers d'autres sanctions qu'envers des Suisses. Si l'inégalité de traitement
ne reposait que sur le critère de la nationalité, elle serait de surcroît contraire à
l'interdiction de la discrimination prévue à l'article 4 de la constitution.
Traiter les étrangers différemment des Suisses ne se justifie que dans la mesure où
leur situation particulière l'autorise objectivement, par exemple s'il s'agit de délits
qui ne peuvent pas être commis par des Suisses (comme le passage illégal de la
frontière). Les requérants d'asile n'ont que provisoirement le droit de séjourner
en Suisse. Aussi doivent-ils admettre des restrictions objectivement fondées qui ne
pourraient être imposées aux étrangers bénéficiant d'une autorisation de séjour
ou d'établissement.
114.3 
Conséquences
Les prescriptions mentionnées découlant de la constitution fédérale et du droit
international entraînent les conséquences ci-après en ce qui concerne les mesures
envisageables:
Tout étranger qui affirme être menacé dans son intégrité corporelle ou dans sa vie
dans son Etat d'origine ou de provenance a droit à ce que cette allégation soit
examinée lors d'une procédure d'asile. Cependant, le comportement d'un requé-
rant au cours de la procédure n'est pas sans importance pour l'appréciation de sa
demande. Dans la mesure où ce comportement permet de conclure à la réalité des
persécutions alléguées, les autorités compétentes en matière d'asile en tiendront
compte dans leur décision conformément à la maxime inquisitoire qui règne en
droit administratif. Ainsi, le droit d'asile prévoit qu'il n'est pas entré en matière
sur une demande lorsque le requérant se désintéresse visiblement de l'issue de la
procédure, en violant grossièrement et intentionnellement son obligation de
collaborer.
En revanche, cette conclusion ne saurait être tirée si un requérant se fait
remarquer par un comportement criminel ou asocial. Certes, une telle attitude
permet des déductions sur le caractère du requérant, mais non sur son besoin de
protection contre des persécutions dans son pays d'origine. Il y a donc lieu
d'éclaircir ce besoin lors de l'examen quant au fond de la demande. En outre, le
requérant doit avoir le droit de recourir. Jusqu'à la clôture de la procédure, le
requérant d'asile continue de se trouver sous la protection du principe de
non-refoulement.
307

Si l'examen de la demande d'asile révèle que le requérant possède la qualité de
réfugié ou qu'il s'avère, lors de la procédure de renvoi, qu'il risque la torture ou
d'autres peines ou traitements dégradants en cas de retour, la protection du
non-refoulement ne peut lui être refusée, même si son comportement est criminel
ou asocial. Toutefois, si les délits commis présentent une certaine gravité, le statut
privilégié de l'asile est refusé à l'étranger selon la pratique constante des autorités,
en conformité avec l'article 8 LA. Enfin, comme il a déjà été mentionné, la qualité
de réfugié n'empêche pas de renvoyer l'étranger de Suisse en cas de délits
particulièrement graves, en application de l'article 45, 2e alinéa, LA, lorsque
celui-ci n'est pas exposé à la torture ou à des peines ou traitements inhumains ou
dégradants (art. 3 CEDH).
115 
Mesures adoptées jusqu'à présent dans le domaine de l'asile
II y a déjà un certain temps que l'on a admis la nécessité d'agir contre les étrangers
et requérants d'asile délinquants; aussi les autorités compétentes en matière
d'asile ont-elles adopté différentes mesures pour contrer les abus. La plus efficace
consiste à traiter en priorité les demandes des requérants délinquants. Depuis
1991, l'ODR prescrit, dans ses directives, le traitement prioritaire des demandes
émanant de requérants d'asile délinquants et asociaux et en assure la coordination
avec les autorités cantonales responsables de l'exécution des décisions et des
peines. Le centre de procédure de l'ODR à Zurich a été créé en septembre 1991,
notamment en perspective de la procédure accélérée appliquée aux requérants
d'asile délinquants.
En septembre 1992, l'ODR a constitué une section spéciale chargée de se
procurer plus rapidement les documents indispensables à l'exécution des renvois;
en effet, aucun Etat au monde n'accepte d'accueillir une personne dépourvue de
pièces d'identité.
Depuis décembre 1991, les requérants d'asile rétifs peuvent déjà se voir supprimer
les prestations d'assistance. La nouvelle version de l'ordonnance 2 sur l'asile
relative au financement (RS 142.312), qui entrera en vigueur le 1er janvier 1994,
prévoit expressément cette possibilité à l'article Wb.
Depuis l'automne 1992, l'ODR a prononcé, dans plus de 50 cas, l'internement de
requérants d'asile déboutés et d'autres étrangers qui, à réitérées reprises, avaient
trafiqué de petites quantités de drogue et tenté de se soustraire au refoulement.
En outre, les cantons peuvent mettre des étrangers en détention en vue de leur
refoulement pendant une durée n'excédant pas 30 jours, pour autant qu'il existe
des indices sérieux que ceux-ci entendent se soustraire au renvoi (art. 14, 2e et 3e
al. [actuel] USEE). 
.
Enfin, depuis mai 1992, les requérants d'asile déboutés ou passés à la clandestinité
sont inscrits dans le système de recherches informatisées de police (RIPOL) de la
Confédération.
Cela illustre clairement que la procédure d'asile n'entrave guère l'exécution
.rapide du renvoi de requérants ou d'étrangers délinquants. En général, les
problèmes se posent moins dans le domaine de l'asile que dans celui de la
poursuite pénale et de l'exécution des peines. Or, la poursuite et la répression des
308

délits incombent aux autorités cantonales. Pour résoudre les cas difficiles, ce sont
moins les instruments légaux qui leur font défaut que les effectifs et infrastruc-
tures; il y a notamment pénurie de places de détention et d'emprisonnement.
Enfin, gardons-nous d'attribuer la seule responsabilité du trafic de drogue en
Suisse aux requérants d'asile présents chez nous et d'espérer régler ce problème,
tout comme celui du crime organisé, en prenant des mesures de contrainte dans le
domaine de l'asile et du droit des étrangers.
116 
Procédure législative
A diverses reprises, il a été demandé récemment de soumettre au droit d'urgence
l'abus du droit d'asile par des requérants délinquants. L'introduction d'un train de
mesures par un arrêté fédéral urgent a même été expressément exigée.
Comme les mesures déjà prises le montrent, le besoin d'agir s'est fait sentir depuis
longtemps et le Conseil fédéral veut utiliser pleinement le champ d'action que lui
confèrent la constitution et le droit international public, afin de sanctionner les
abus du droit d'asile. C'est pourquoi il ne faut pas s'en remettre à la procédure
législative ordinaire; sinon, les mesures requises ne pourraient entrer en vigueur
qu'au 1er janvier 1996, en même temps que les autres prescriptions révisées de la
loi sur l'asile et de la LSEE.
Toutefois, dans la conviction que les abus doivent être réprimés avec fermeté et
que la lutte contre la criminalité dans le domaine de l'asile et du droit des
étrangers doit être renforcée par des moyens légaux appropriés, les propositions
élaborées par la commission d'experts seront séparées de la révision en cours de
l'APA et introduites grâce à une procédure législative ordinaire accélérée. Dès
lors, l'entrée en vigueur de ces mesures sera probablement possible le 1er juillet
1994.
Par contre, les conditions strictes, quant au fond et aux délais, auxquelles doit
répondre un arrêté fédéral urgent, ne sont pas remplies en l'espèce. En effet, le
problème des requérants d'asile délinquants se concentre dans quelques villes où
le trafic et la consommation de drogue se déroulent au vu et au su de tous,
notamment dans la région zurichoise. Il ne se pose pas avec la même acuité dans
tout le pays. En outre, les mesures proposées ne pourront produire les effets
recherchés que s'il existe des places de détention en nombre suffisant. Or, les
cantons ont besoin de temps pour parvenir à ce résultat.
12 
Résultat des travaux de la commission d'experts
121 
Composition et mandat
La commission d'experts (commission) instituée par le chef du Département
fédéral de justice et police (DFJP) comprend des représentants des cantons, du
monde scientifique, du Haut Commissariat pour les réfugiés, de l'Organisation
suisse d'aide aux réfugiés, de la Commission suisse de recours en matière d'asile et
de la Confédération (Direction du droit international public du Département
fédéral des affaires étrangères, Secrétariat général du DFJP, Office fédéral de la
309

justice, Service des recours du DFJP, Office fédéral des étrangers et Office fédéral
des réfugiés).
La commission avait reçu mandat de traiter en priorité les mesures de contrainte à
l'endroit de requérants d'asile et d'étrangers délinquants, séparément des travaux
ordinaires de révision, puis d'élaborer un projet assorti d'un message. Elle devait
notamment examiner s'il est possible de prendre des mesures restreignant la
liberté de l'étranger ou l'en privant dans le cadre de la procédure d'asile et de
renvoi et, dans l'affirmative, lesquelles. De même, il s'agissait de trouver des
mesures de contrainte licites pour pallier les insuffisances dans l'exécution des
renvois.
122 
Principales caractéristiques des mesures de contrainte
proposées
La commission est parvenue à la conclusion que le traitement prioritaire des
demandes de requérants asociaux ou délinquants par les autorités compétentes
restait primordial. Dans ce domaine, il faut continuer de consentir, à tous les
niveaux, les efforts de coordination requis tant pour réduire à un minimum la
durée de la procédure que pour améliorer, le cas échéant, le concours apporté par
la Confédération à l'exécution des décisions.
Mais il convient désormais de faire en sorte que, dans le domaine des étrangers et
de l'asile, il soit possible de prendre des mesures plus étendues qui permettent de
restreindre, autant que faire se peut, la liberté de mouvement de ce groupe de
personnes; ce faisant, on tiendra compte des limites imposées par le droit
international public. Dès lors, on pourra garantir qu'il sera rapidement statué sur
le droit de séjour de ces personnes qui seront renvoyées le cas échéant. De
surcroît, on empêchera que les personnes qui déposent abusivement une demande
d'asile mettent en danger la sécurité et l'ordre publics.
Le projet du Conseil fédéral évite autant que possible les clauses générales. Ce
dernier estime en effet que les autorités appliquent les dispositions de manière
plus nuancée et respectent mieux le principe de la proportionnalité si elles
peuvent s'appuyer sur des états de fait concrets et des critères bien déterminés.
122.1 
Groupe-cible
Si un étranger n'est au bénéfice d'aucune autorisation, il peut être tenu en tout
temps de quitter la Suisse (art. 12 LSEE). Cependant, dans des cas particuliers,
des obstacles peuvent se dresser contre le renvoi ou l'expulsion (p. ex., inter-
diction du renvoi en vertu du principe de droit international public du non-
refoulement ou article 3 CEDH). Cette question doit être examinée le plus
rapidement possible au cours d'une procédure légale correcte. Or, les mesures
présentées sont dirigées principalement contre les étrangers qui pourraient en
principe être sommés de quitter le pays, mais dont le renvoi ou l'expulsion n'est
pas encore exécutoire parce qu'il s'agit d'abord de mener la procédure sur leur
autorisation de séjour. Pour des considérations pratiques, les prescriptions pré-
vues ne portent pas seulement sur les requérants d'asile, mais aussi sur d'autres
310

catégories d'étrangers. Si les mesures de contrainte n'étaient dirigées que contre
les requérants délinquants ou asociaux, elles déplaceraient simplement le pro-
blème; le trafic de drogue deviendrait alors le fait d'autres groupes d'étrangers
(p. ex. des personnes en séjour illégal).
S'il est admis, dans le cadre du droit des étrangers, de traiter différemment les
Suisses et les étrangers, on ne saurait faire de distinctions entre ces derniers qu'à
la condition de respecter le principe général de l'égalité de traitement devant la
loi. En d'autres termes, il faut, pour une différenciation en droit, qu'il existe des
motifs objectifs et raisonnables. Dans certaines circonstances, il est donc possible
de faire des différences de traitement entre les personnes détentrices d'une
autorisation de séjour ou d'établissement et les autres étrangers se trouvant en
Suisse.
Si des étrangers détenteurs d'une autorisation de séjour ou d'établissement
commettent un crime ou mettent en danger par leur comportement la sécurité et
l'ordre publics en Suisse, la LSEE prévoit d'ores et déjà des mesures de police des
étrangers qui suffisent pour les sanctionner et vont jusqu'à l'expulsion. Par
ailleurs, ces délits doivent être réprimés en premier lieu par les moyens qu'offre le
code pénal.
Les étrangers qui se trouvent en Suisse sans être en possession d'une autorisation
ordinaire de séjour de police des étrangers (dont les personnes en séjour illégal,
mais aussi les requérants d'asile et les personnes admises provisoirement) peuvent
être classés en deux catégories au regard des sanctions dont ils peuvent faire
l'objet. Il s'agit d'abord des personnes qui peuvent être refoulées au terme d'une
procédure de renvoi. 11 s'agit ensuite de celles qui, en dépit d'une décision de
renvoi entrée en force, peuvent demeurer en Suisse pour des raisons matérielles
(p. ex. apatridie) ou juridiques (interdiction du refoulement de droit international
public).
Les mesures.de contrainte que nous avons proposées sont dirigées en premier lieu
contre les membres des deux derniers groupes cités, afin de garantir leur renvoi
ou, pour le moins, d'empêcher autant que possible, par des mesures restreignant
leur liberté, qu'ils ne commettent d'autres actes criminels pendant la suite de leur
séjour en Suisse.
122.2 
Rapport entre les mesures de contrainte et le droit pénal
II n'est pas possible de remplacer le droit pénal ou de pallier l'inefficacité de
sanctions pénales en prévoyant des états de fait spéciaux dans le droit des
étrangers. Par conséquent, les modifications et compléments proposés de la LSEE
et de la loi sur l'asile ne doivent en aucun cas instaurer la prédominance du droit
des étrangers sur la procédure pénale. Un principe reste valable: c'est la
procédure pénale engagée en Suisse contre un étranger qui doit être menée en
premier lieu, la peine ou la mesure prononcée devant également être exécutée. En
tout cas, l'exécution d'une telle peine ou mesure prévaut sur la détention en phase
préparatoire ou en vue du refoulement.
Mais il ne faut pas se faire d'illusions: les petits criminels étrangers ne se laissent
guère impressionner par l'arsenal répressif de notre code pénal. La plupart
311

d'entre eux ne souhaitent pas rester durablement en Suisse. Notamment lorsqu'il
s'agit de petits trafiquants de drogue, dont les délits ne dépassent pas un certain
degré de gravité, il est très rare qu'une peine d'emprisonnement ferme soit
prononcée, comme le montre la pratique des tribunaux. Même si ces étrangers
risquent une peine ferme de prison, la purger est largement compensé par le
bénéfice qu'ils comptent tirer en Suisse de leurs activités criminelles, en tout cas
lorsque ce bénéfice ne peut pas être confisqué en vertu de l'article 58 CP ou de
l'article 24 de la loi sur les stupéfiants (LStup; RS 812.121). Ces personnes ne
souhaitent pas plus l'exécution rapide d'une éventuelle procédure d'asile ou de
renvoi. Aussi négligent-elles le plus souvent leur obligation de collaborer, ce qui
rend fréquemment impossible ou complique considérablement la décision de
renvoi et plus précisément son exécution. C'est pourquoi les mesures prévues dans
le droit des étrangers et de l'asile permettront de compléter l'arsenal pénal; il sera
alors possible de prévenir la violation grossière des obligations faites au requérant
dans le cadre de la procédure de renvoi.
122.3 
Détention en phase préparatoire
Aujourd'hui déjà, le droit suisse règle la détention en vue du refoulement à
l'article 14 LSEE. Pour qu'une telle détention puisse être ordonnée, le renvoi ou
l'expulsion de l'étranger doit être exécutoire et il doit y avoir de fortes présomp-
tions que l'étranger entend se soustraire au refoulement.
Or, selon la réglementation que nous proposons, il devrait être possible, à
certaines conditions, d'ordonner déjà pendant la procédure d'examen du droit de
séjour, donc avant qu'une décision de première instance ne soit rendue dans le
cadre de la procédure d'asile, la détention de l'étranger pour une période de trois
mois au maximum (détention en vue du refoulement au stade préparatoire de la
décision de renvoi).
La Convention relative au statut des réfugiés n'interdit pas la détention de
demandeurs d'asile durant la procédure d'asile, pour autant que cette mesure soit
nécessaire et prévue par la loi. Selon l'article 5, chiffre 1, lettre f, CEDH, la
détention en vue du refoulement est expressément autorisée. Les conditions
requises pour l'ordonner sont formulées de manière large. Quant au fond, il faut,
conformément au texte, qu'un renvoi soit prévu. Ainsi, la détention en vue du
refoulement est toujours licite pour autant et aussi longtemps que les autorités
compétentes s'emploient avec le sérieux et la diligence voulus au renvoi ou à
l'expulsion. Cela veut dire que la détention en vue du refoulement peut être
ordonnée avant que la décision de renvoi ou d'expulsion ne soit rendue, donc déjà
pendant la période où les autorités procèdent aux démarches qui permettront par
la suite cette prise de décision. En outre, conformément à la jurisprudence des
organes prévus par la convention, la détention ne deviendrait pas illicite si aucune
décision de renvoi ou d'expulsion ne devait être prise. Dès lors, aucune restriction
de droit international public ne s'oppose à l'introduction de la détention en phase
préparatoire.
312

122.4 
Prolongation de la détention en vue du refoulement
La détention en vue du refoulement qui est possible aujourd'hui, soit après
clôture de la procédure de renvoi et une fois la décision exécutoire rendue, est
limitée à 30 jours au maximum, ce qui s'est souvent révélé totalement insuffisant
pour garantir une exécution effective. En passant à la clandestinité, un grand
nombre d'étrangers se soustrait au refoulement avant que n'existe une décision
exécutoire. En outre, la pratique montre que la durée maximum de détention
prévue par la loi est trop courte. En effet, l'organisation des modalités de départ,
notamment l'obtention des documents de voyage, exige beaucoup de temps, sans
compter que l'absence de coopération de la part des étrangers la complique
également.
Aussi, pour garantir l'exécution efficace des renvois et expulsions, faut-il pouvoir
mettre en détention les étrangers faisant l'objet d'une décision négative quant à
leur droit de séjour dès le moment où cette décision sera notifiée, jusqu'à celui de
leur éventuel refoulement. Mais en même temps, il est aussi possible de maintenir
en détention celui qui s'y trouvait déjà en phase préparatoire. Ainsi, le passage à la
clandestinité avant le refoulement devient pratiquement impossible.
Dorénavant, la durée maximale de la détention est fixée à six mois. Avec
l'assentiment des autorités judiciaires cantonales, elle peut être prolongée de six
mois au maximum. Ce temps devrait suffire dans la majorité des cas pour
l'établissement de l'identité et l'obtention des papiers nécessaires à l'exécution du
renvoi.
En revanche, s'il apparaît que l'étranger ne peut être renvoyé ou expulsé pendant
la durée maximale de la détention pour des raisons juridiques ou matérielles, il y a
lieu de lever immédiatement la détention. En effet, la détention en vue du
refoulement n'est licite que dans la mesure où il y a de fortes chances d'atteindre
le but ainsi visé.
Les mêmes dispositions doivent être appliquées à la procédure judiciaire d'exa-
men de la validité de la détention ainsi qu'à l'exécution tant de la détention en
phase préparatoire que de celle en vue du refoulement. Il y a lieu notamment
d'observer que les modalités de détention doivent se conformer au principe de la
proportionnalité, sans aller au-delà des impératifs de l'objectif visé. Ainsi, le
régime de détention doit être par principe différent de celui réservé aux détenus
ou aux personnes en détention préventive. La détention en phase préparatoire ou
en vue du refoulement ne concerne pas des criminels, mais des étrangers retenus
pour que soit garantie l'exécution d'une procédure de renvoi. Par conséquent, les
normes de sécurité et les conditions d'hébergement ne doivent pas être les mêmes
que pour des délinquants. Au demeurant, les dispositions cantonales d'exécution
s'appliquent à ces domaines.
122.5 
Assignation à un lieu de séjour et interdiction de pénétrer
dans une région déterminée
Vu que l'octroi d'une autorisation de résidence à un étranger dépend largement
de la libre appréciation de la Suisse, il est aussi possible d'édicter certaines
313

prescriptions en ce qui concerne le lieu de séjour. Par principe, seules les
personnes qui séjournent légalement dans notre pays peuvent invoquer le droit à
la liberté de mouvement et de domicile. Celles qui sont entrées illégalement en
Suisse en sont d'emblée exclues. Mais le droit de séjour selon l'article 19 LA, les
autorisations de séjour, les admissions provisoires ou les tolérances peuvent
également être assortis de réserves ou de conditions, par exemple des inter-
dictions de quitter un territoire ou de pénétrer dans une région déterminée.
Par principe, une telle mesure constitue une restriction de la liberté de mouve-
ment, mais non une mesure privative de liberté. Il en résulte qu'il est possible
d'assigner à des étrangers ne bénéficiant pas d'une autorisation ordinaire de
résidence un lieu de séjour forcé avec un rayon de déplacement limité ou de leur
interdire l'entrée dans certaines régions, sans qu'il y ait pour autant atteinte à la
liberté individuelle au sens de l'article 5, chiffre 1, CEDH.
Cela étant, la condition pour que les autorités cantonales ordonnent une inter-
diction de quitter un territoire ou de pénétrer dans une région déterminée a été
sciemment formulée de manière très large. Les cantons doivent disposer d'un
instrument efficace et souple permettant d'éloigner des étrangers des lieux
d'infraction éventuels (p. ex. «scène» de la drogue dans la ville de XY), dès que
lesdits étrangers sont soupçonnés, sur la base d'indices concrets, d'être impliqués
dans des actes délictueux. Ainsi, les autorités cantonales peuvent interdire à un
étranger non seulement de pénétrer dans un certain arrondissement urbain, mais
encore dans des villes ou des régions entières. Enfin, on peut également lui
interdire de quitter un canton, voire un village.
Si une procédure est en cours pour examiner le droit de séjour et que l'étranger
enfreint les mesures dont il est frappé pendant cette période, sa mise en détention
en phase préparatoire est ordonnée. Il peut y être maintenu jusqu'à ce que la
décision soit rendue. Mais l'interdiction de quitter un territoire ou de pénétrer
dans une région déterminée fait aussi partie des mesures applicables aux requé-
rants d'asile déboutés lorsque l'exécution de leur renvoi n'est pas licite, raison-
nablement exigible ou possible. Si un tel étranger ne se conforme pas aux
obligations qui lui sont faites, une nouvelle prescription pénale permettra de le
punir de l'emprisonnement pour un an au plus.
122.6 
Amélioration de l'exécution du renvoi
L'exécution systématique du renvoi des étrangers qui n'ont pas obtenu d'autorisa-
tion de séjour en Suisse constitue l'un des piliers d'une politique crédible de l'asile
et des étrangers. Le fait que ces dernières années, un grand nombre de requérants
d'asile déboutés a passé à la clandestinité met cette crédibilité en question. Dans
ces circonstances, il y va de l'intérêt public de garantir efficacement l'exécution du
renvoi de requérants d'asile qui n'ont besoin ni de la protection de la Convention
relative au statut des réfugiés, ni de celle de la CEDH.
Outre les mesures exposées, le Conseil fédéral propose d'introduire dans la LSEE
et la loi sur l'asile d'autres dispositions visant à garantir la collaboration des
étrangers et requérants d'asile, ce qui facilitera aux autorités l'accès à d'éventuels
documents de voyage dissimulés. Ainsi, la fouille des étrangers, de leurs biens
personnels et de leurs logements devra être possible.
314

Enfin, à l'avenir, les autorités compétentes en matière d'asile devront à nouveau
pouvoir exécuter rapidement les renvois lors de décisions de non-entrée en
matière selon l'article 16,1er et 2e alinéas, LA. Cela répond d'ailleurs à la volonté
du législateur ainsi qu'elle s'est manifestée lors de l'introduction de l'APA.
Toutefois, un jugement de la Commission suisse de recours en matière d'asile, qui
reposait notamment sur des points peu clairs du texte de la loi, a rendu quasiment
impossible la pratique suivie jusqu'alors par l'ODR et les cantons et qui consistait
à exécuter les décisions de non-entrée en matière immédiatement après la
notification de la décision.
13 
Procédure de consultation
131 
Etendue de la consultation
Le projet de loi, accompagné d'un rapport, a été soumis pour une brève
consultation aux gouvernements cantonaux et aux partis ainsi qu'à différentes
institutions et organisations. Il a rencontré un vif intérêt, si bien que 76 réponses
ont été remises avant l'expiration du délai. En dépit de la brièveté de ce dernier, la
plupart des avis traitaient en détail les aspects politiques, juridiques et éthiques
ainsi que les conséquences du projet. Ont participé à la procédure de consultation
le Tribunal fédéral, tous les cantons, dix partis politiques, 26 commissions,
associations et organisations ainsi que treize groupes intéressés qui n'étaient pas
consultés.
132 
Résultat de la consultation
II ressort principalement de la consultation que le projet de loi, dans son principe,
semble favorablement accueilli par les cantons - à l'exception de celui de Berne -,
les partis bourgeois et différentes organisations et associations. Il est considéré
comme une mesure urgente, appropriée et indispensable pour rendre plus
efficace l'exécution des renvois et pour mener une action résolue contre les
étrangers et requérants d'asile en séjour illégal qui mettent en péril la sécurité et
l'ordre publics. Toutefois, une réserve importante est faite, notamment par les
cantons, à propos de l'application pratique. En effet, le projet de loi n'aborde pas
la question du financement des mesures proposées. Or, les cantons, et parti-
culièrement ceux qui ont la charge de l'exécution des renvois, exigent que la
Confédération participe notablement au financement des infrastructures (person-
nel et locaux) qui seront nécessaires pour la détention; ils vont jusqu'à proposer
que la Confédération prépare et gère elle-même, le cas échéant, des centres
fédéraux de détention et de refoulement. Par ailleurs, les cantons font remarquer
que l'application des mesures projetées nécessite la création de lois-cadres au
niveau cantonal, ainsi que la réalisation de structures nouvelles dans les domaines
de l'organisation pénale et judiciaire. Il leur semble très difficile, voire impossible,
de venir à bout de ces nouvelles tâches, vu leur ampleur ainsi que la brièveté des
délais.
Ces réactions positives dans l'ensemble sont contrebalancées par l'attitude cri-
tique, parfois franchement hostile au projet, d'une partie également importante
315

des milieux consultés. Dans ce camp se trouvent le canton de Berne, le parti
socialiste suisse, d'autres partis et organisations de gauche, les syndicats, les
églises nationales et un grand nombre d'organismes et d'institutions œuvrant pour
les requérants d'asile et les étrangers. Ils reprochent aux mesures proposées d'être
disproportionnées, de violer le principe de l'égalité devant la loi et de donner
prise, indirectement, à la xénophobie. Etrangers et requérants d'asile seraient
selon eux discriminés et acculés au rôle de boucs émissaires par cette loi. Par
ailleurs, ces mêmes milieux objectent que la détention pendant la préparation de
la décision quant au droit de séjour, notamment, oblitère de manière inacceptable
la différence entre les mesures de droit administratif et celles de droit pénal en
créant un droit pénal spécial pour étrangers (cf. art. Via, let. e, LSEE [nouvelle]).
Enfin, ils insistent sur le fait que pour le moment, il n'existe aucun besoin d'agir
dans le secteur de l'asile et du droit des étrangers, contrairement au domaine de la
drogue, où ils admettent la présence de problèmes lancinants; ils rejettent par
conséquent la nécessité d'une action urgente de la part du Conseil fédéral.
Outre ces prises de position quant au fond, les critiques portent aussi sur des
questions de détail. Par exemple, la durée de la détention est considérée comme
anormalement longue. Certains cantons exigent que les motifs de la détention
s'étendent encore à d'autres états de fait. En ce qui concerne la détention
proprement dite, plusieurs participants à la consultation demandent que les
dispositions de procédure et d'exécution soient complétées, et les cantons surtout
font remarquer que la procédure orale nouvellement introduite pour examiner la
légalité de la détention exige une réorganisation partielle des autorités judiciaires.
A ce propos, des voix s'élèvent également contre la séparation prévue des détenus
devant être renvoyés et des autres catégories de prisonniers. Cette disposition
entraînerait de gros problèmes pratiques, vu la pénurie de places disponibles dans
les centres de détention de toute la Suisse. Par ailleurs, l'internement devrait être
supprimé dans la LSEE, vu que cette institution, contraire à la CEDH, serait
remplacée par les mesures soumises à la consultation. Enfin, les œuvres d'en-
traide, les églises et les organisations d'aide aux réfugiés reprochent aux disposi-
tions sur la détention et à la possibilité de renvoi immédiat lors de décisions de
non-entrée en matière de limiter de manière inadmissible le droit des requérants à
une procédure équitable.
133 
Remaniement de l'avant-projet
Lors des retouches apportées au projet de loi, les dispositions sujettes à contesta-
tion ainsi que les nouvelles propositions ont été soumises à un examen appro-
fondi.
Sur certains points, le présent projet tient compte des critiques formulées en
procédure de consultation. Un détail de la disposition relative à l'ordre de
détention pendant la préparation de la décision d'asile a notamment été précisé
(art. 13a, let. e, LSEE [nouvelle]). Le motif de détention ayant trait à la menace ou
à la mise en danger de l'intégrité corporelle ou de la vie de personnes a été
complété, afin d'éviter un conflit entre les procédures de droit administratif et de
droit pénal; ainsi, l'étranger ne peut être mis en détention que s'il fait l'objet de
poursuites pénales ou a déjà été condamné pour cette raison. Cette disposition
316

précise clairement la compétence des autorités judiciaires en ce qui concerne les
actes punissables. En outre, il faut au moins qu'une procédure d'enquête policière
ait été ouverte pour que puisse être ordonnée une détention administrative en
raison d'un état de fait délictueux.
Il a par ailleurs été donné suite au souhait du canton de Zurich: les motifs de
détention de l'article 13b, 1er alinéa, lettre b, LSEE (nouvelle) ont été étendus aux
états de fait pouvant entraîner la détention qui sont énumérés à l'article 13a LSEE
(nouveau), mais qui peuvent également servir de motif de mise en détention après
qu'une décision de première instance a été rendue.
Pour des raisons de clarté, on a précisé dans la loi les motifs de levée de la
détention (cf. art. 13c, 4e al., LSEE [nouveau]), comme cela avait été souhaité.
Enfin, on a tenu compte de la proposition faite par le canton de Berne en séparant
l'article 13c LSEE de l'avant-projet en deux articles distincts, ce qui facilite la vue
d'ensemble: l'article 13c LSEE (nouveau) contient les dispositions qui s'ap-
pliquent au droit procédural, tandis qu'à l'article 13d LSEE (nouveau) figurent
celles qui ont trait à la détention proprement dite.
134 
Points non retenus lors de la révision
Le souhait des cantons que soient créés des centres fédéraux de détention et de
refoulement ne peut être pris en considération. Nombre de cantons nourrissent
apparemment la crainte non exprimée que les nouvelles dispositions n'entraînent
pour la grande majorité des requérants et étrangers en séjour illégal une détention
de plusieurs mois; dans ces conditions, les capacités actuelles en locaux seraient
dramatiquement insuffisantes. Ces inquiétudes découlent de prémisses erronées.
Nous indiquons expressément que les nouvelles dispositions n'obligent pas les
cantons à mettre en détention le plus grand nombre possible d'étrangers apparte-
nant aux catégories énumérées, et ce pour la durée maximale autorisée. Les
articles nouveaux, clairement rédigés sous la forme potestative, ne sont là que
pour donner aux cantons un ensemble d'instruments légaux efficaces, utilisables
seulement dans les cas d'abus graves ou de comportement délictueux de l'étran-
ger. En tout état de cause, dans l'application des mesures proposées par le projet
de loi, il conviendra de respecter les critères de la proportionnalité, ces mesures
servant uniquement à faciliter l'exécution des décisions de refoulement et de
renvoi dans les cas qui posent problème.
Ce sont les polémiques suscitées par le problème des requérants d'asile coupables
d'infractions en rapport avec les milieux de la drogue qui ont déclenché l'élabora-
tion du présent projet de loi. Il est certain que d'ici quelque temps, les mesures
plus sévères régissant la procédure d'asile rendront celle-ci peu attrayante pour
les trafiquants étrangers. On peut donc prévoir que le nombre des places de
détention nécessaires pour requérants délinquants et asociaux, aujourd'hui en-
core élevé, ira plutôt en diminuant. Créer et surtout exploiter des centres fédéraux
de détention pour étrangers équivaudrait à une violation du système en place,
puisque les structures fédéralistes de notre Etat attribuent aux seuls cantons la
souveraineté en matière de police et la responsabilité de l'exécution des tâches qui
s'y rapportent. De plus, toutes les propositions tendant à accroître les com-
22 Feuille fédérale. 146' année. Vol. I 
317

pétences de la Confédération dans ce domaine ont été rejetées dans le passé par le
peuple (p. ex. POFESEC).
Par ailleurs, le Conseil fédéral est d'avis que la détention peut aussi bien être
effectuée, dans beaucoup de cas (p. ex. pour le refoulement de familles), dans des
logements collectifs dont la sécurité aura été assurée de manière appropriée au
moyen de mesures architecturales. En effet, les installations utilisées pour la
détention en phase préparatoire et en vue du refoulement ne doivent pas toujours,
et de loin, répondre aux normes de sécurité exigées pour des établissements
fermés. Ce n'est que dans les cas où l'étranger présente un caractère manifeste-
ment dangereux que sa détention doit être exécutée dans un établissement de
niveau pénitentiaire.
Pour des raisons de principe, on ne saurait donner suite au désir de certains
cantons qui voudraient ajouter une disposition relative à la saisie et à la
confiscation d'argent liquide dans le milieu de la drogue. D'une part, en confis-
quant de l'argent sur simple soupçon, on violerait le principe fondamental de la
présomption d'innocence qui est également valable, par analogie, dans la procé-
dure administrative. Le droit pénal ne permet de saisir des valeurs patrimoniales
que s'il est hors de doute que l'argent a été acquis frauduleusement. C'est un
principe que doit aussi respecter le droit administratif. D'autre part, il ne s'agit pas
en l'occurrence d'un problème spécifique aux étrangers, si bien qu'une régle-
mentation qui ne viserait que ces derniers serait discriminatoire et violerait le
principe de l'égalité devant la loi, énoncé à l'article 4 de la constitution.
Quelques organisations d'aide aux réfugiés, craignant des effets cumulatifs et des
chevauchements éventuels des anciennes et nouvelles mesures, exigent notam-
ment la suppression de l'internement. Vu la doctrine récente et la pratique des
organes compétents en matière des droits de l'homme à Strasbourg, on peut en
effet se demander si l'internement peut encore être appliqué de nos jours.
Toutefois, vouloir résoudre ce problème dépasserait le cadre législatif qui est le
nôtre en l'occurrence. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral (ATF 2A.366/1993
du 26 oct. 1993) a établi par analogie que l'internement peut être appliqué dans le
sens d'une détention en vue du refoulement lorsque l'étranger constitue une grave
menace pour l'ordre public. Cet état de fait existe dès lors que l'étranger
fréquente la «scène ouverte» de la drogue, puisque la grave menace de l'ordre
public que représente ce milieu est également imputable à l'étranger en question.
Toutefois, les nouvelles mesures figurant dans le projet de loi remplaceront
désormais tout ce qui se rapporte à l'internement. La détention peut être
ordonnée en effet si l'étranger menace de façon déterminante l'intégrité ou la vie
d'autres personnes. De même, l'autorité peut enjoindre à un étranger qui trouble
ou menace la sécurité et l'ordre publics de ne pas quitter un territoire déterminé
ou de ne pas y pénétrer. Ces mesures réduisent le champ d'application de
l'internement au sens de l'article I4d, 2e alinéa, LSEE de telle façon qu'il ne
s'étendra plus qu'aux cas où l'étranger constitue une menace pour la sécurité
intérieure ou extérieure de la Suisse (art. 14d, 2e al., let. a, LSEE).
318

2 
Partie spéciale
21 
Modification de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement
des étrangers
211 
Détention en phase préparatoire
(art. 13o)
Pour assurer l'exécution d'une procédure de renvoi, les autorités cantonales
peuvent, si les conditions énumérées ci-après sont remplies, placer en détention,
pendant la préparation de la décision quant à leur droit de séjour, les étrangers ne
bénéficiant pas d'une autorisation de séjour ou d'établissement et qui, par
conséquent, ne sont pas autorisés à rester en Suisse. Si l'étranger abuse de la
procédure d'asile, qu'il constitue un certain danger ou se montre rétif, nous
savons, par expérience, qu'il faut s'attendre à ce qu'il passe rapidement à la
clandestinité ou à ce qu'il fasse des difficultés pour remplir son obligation de
collaborer à la procédure d'asile ou de renvoi. Lorsque l'exécution de la décision
est ainsi compromise au sens le plus large, les cantons doivent pouvoir disposer
d'un moyen d'action permettant de garder les étrangers concernés à la disposition
des autorités en vue de l'exécution éventuelle de la décision.
La formulation potestative fournit aux cantons une base juridique pour n'arrêter
quelqu'un que lorsque la détention s'avère être, dans le respect du principe de la
proportionnalité, le moyen nécessaire le plus opportun pour garantir le déroule-
ment normal de la procédure.
La détention peut être ordonnée pour trois mois au plus, ce qui devrait suffire,
dans la plupart des cas, pour rendre une décision de première instance. Il sera
toutefois indispensable que les cantons avisent sans retard les autorités fédérales
de toute mise en détention en phase préparatoire, afin que celles-ci puissent
traiter la demande correspondante en priorité. Dans ces circonstances, il est
inutile de prévoir la possibilité de prolonger la détention.
Les conditions préalables d'une détention sont énumérées de manière exhaustive
aux lettres a à e. Par analogie au risque de destruction des preuves existantes,
prévu dans la procédure pénale comme motif de détention, il est loisible, pendant
une procédure d'asile ou de renvoi, de tenir compte du fait que l'étranger, violant
son obligation de collaborer, pourrait essayer d'empêcher son refoulement. Alors
que d'autres cas de violation de l'obligation de collaborer au sens de l'article 16,
1er alinéa, lettre e, LA peuvent entraîner une décision de non-entrée en matière,
seules les violations graves mentionnées à la lettre a de l'article en question
doivent pouvoir être sanctionnées par un ordre de détention en phase prépara-
toire. Un requérant d'asile qui refuse de décliner sa véritable identité, dépose
plusieurs demandes sous différentes identités ou ne donne pas suite à réitérées
reprises et sans raisons valables à des convocations pour des auditions ou autres
formalités officielles viole ses obligations en connaissance de cause et de façon
grave; il montre par là qu'on ne peut guère s'attendre à ce qu'il coopère avec les
autorités de façon satisfaisante. Vu la gravité de ces violations de l'obligation de
collaborer, qui, en outre, compliquent le plus souvent considérablement l'exé-
cution du renvoi, l'ordre de mise en détention en phase préparatoire se justifie
également à la lumière du principe de la proportionnalité.
319

Une autre raison d'ordonner la mise en détention en phase préparatoire est
l'infraction à l'exigence de ne pas quitter la région assignée ou pénétrer dans un
territoire déterminé pendant la procédure en vertu de l'article 13e (nouveau). Cela
représente déjà le deuxième niveau des possibilités de sanction dont disposent les
autorités envers des requérants rétifs, asociaux ou même criminels, pendant la
procédure d'asile. Dans de tels cas, on maintiendra en premier lieu l'étranger en
dehors d'endroits non souhaitables au moyen d'une assignation à un lieu de séjour
ou d'une interdiction de pénétrer dans une région déterminée. S'il refuse de se
plier à cette mesure restreignant sa liberté, il peut être placé en détention (let. b).
Souvent, des étrangers qui purgent une peine et au sujet desquels un ordre
d'expulsion judiciaire ou administrative a été donné déposent, une fois relâchés,
une demande d'asile abusive dans l'intention de prolonger par ce moyen leur
séjour en Suisse. Ces personnes doivent pouvoir être immédiatement placées en
détention jusqu'à la qualification des faits relatifs à leur demande d'asile, ce qui
évitera un éventuel passage à la clandestinité (let. d). Pour les mêmes raisons, des
étrangers frappés d'une interdiction d'entrer en Suisse déposent fréquemment
après coup une demande d'asile. Jusqu'à ce que celle-ci soit examinée, ils peuvent
également être mis en détention (let. c).
Enfin, on a également retenu un argument relevant de la police de sûreté comme
raison d'ordonner la détention en phase préparatoire. Il y a de forts risques pour
que celui qui, de par ses actes, menace sérieusement des tiers ou compromet leur
vie ou leur intégrité corporelle ne se tienne pas à la disposition des autorités pour
le déroulement de la procédure (let. e). Souvent, ni le code pénal, ni le code de
procédure pénale ne permettent d'atteindre dans ce cas les buts visés par la police,
à savoir d'empêcher la commission d'autres actes répréhensibles et de garantir le
déroulement normal de la procédure d'asile ou de renvoi. Parmi les motifs de mise
en détention, on peut citer les menaces souvent gravissimes à rencontre d'autres
requérants d'asile ou de la direction de logements collectifs ainsi que les actes de
vandalisme répétés et les rixes dans les locaux du centre. Les cas moins graves,
comme de légères infractions à la circulation routière, ne sont en revanche pas
couverts par une telle mesure. Le simple fait, pour une personne, d'évoluer dans
un milieu délictueux, par exemple celui de la drogue, n'implique pas davantage la
possibilité d'ordonner sa mise en détention. Dans ces cas, on recourra tout au plus
à l'interdiction prévue à l'article 13e (nouveau) de quitter la région qui lui aura été
assignée ou de pénétrer dans une zone interdite.
Néanmoins, un point doit être parfaitement clair: cette détention de droit
administratif vise un autre but que la poursuite pénale de l'étranger et, partant,
aucun code pénal particulier ne doit être créé à l'endroit des étrangers en droit
administratif. Aussi le texte précise-t-il que les autorités cantonales ne peuvent
appliquer cette disposition que si une procédure pénale a été engagée ou que
l'étranger a déjà été condamné. Retenons encore que le dépôt d'une plainte
pénale ne suffit pas, puisqu'il est exigé qu'une poursuite pénale soit en cours.
320

212 
Détention en vue du refoulement
(art. 13è)
Cette disposition s'applique à toutes les personnes étrangères séjournant en
Suisse. En créant la base juridique de la détention en vue du refoulement (art. 14,
2e al. [actuel]), le législateur a repris le principe, défini dans la LSEE, selon lequel
un délai doit d'abord être fixé à l'étranger sous le coup d'une décision de renvoi,
pour lui permettre de s'acquitter de son plein gré du devoir de quitter la Suisse.
Aussi le droit en vigueur présuppose-t-il, pour la mise en détention en vue du
refoulement, que le délai de départ fixé légalement soit échu (art. 14, 1er al.
[actuel]). Toutefois, le moment déterminant selon le droit en vigueur pour
ordonner la détention en vue du refoulement n'est pas impératif au sens du droit
international. Comme nous l'avons exposé précédemment, l'ordre de procéder à
cette mesure ne présuppose pas de décision exécutoire de renvoi pour être
conforme à la CEDH, mais seulement l'introduction de la procédure correspon-
dante.
En conséquence, il est licite du point de vue du droit international d'avancer le
moment où est ordonnée la détention en vue du refoulement. Dorénavant, les
cantons auront la possibilité de placer l'étranger en détention dès que la décision
de première instance relative au renvoi ou à l'expulsion lui aura été notifiée. Cela
s'applique également, afin d'assurer son renvoi, à l'étranger qui peut être renvoyé
sans formalités spéciales en vertu de l'article 12 LSEE, par exemple pour avoir
violé l'interdiction d'entrer en Suisse (1er al.). Dans ces cas, l'étranger pourra être
détenu, même durant la procédure de recours, jusqu'à son refoulement effectif.
En d'autres termes, l'étranger détenu en vue de son refoulement et dont le renvoi
ou l'expulsion est exécutoire n'a en principe plus le droit de remplir son devoir de
quitter la Suisse de son propre gré.
Divers états de fait peuvent entraîner la détention en vue du refoulement. D'une
part, il se peut que l'étranger se trouve déjà en détention en phase préparatoire au
sens de l'article 13« (let. a [nouvelle]), ce qui permet la transition immédiate d'un
genre de détention à l'autre. La crainte de voir passer ces personnes à la
clandestinité devient ainsi sans objet.
Celui qui viole l'interdiction de quitter le territoire qui lui a été assigné ou de
pénétrer dans une zone interdite, ou qui, n'ayant pas tenu compte de l'interdiction
d'entrer en Suisse, pourrait être renvoyé sans autres formalités, mais ne peut l'être
faute de documents de voyage, par exemple, encourt la détention en vue du
refoulement. Enfin, l'usage de l'intimidation ou le fait de mettre gravement en
danger la vie ou l'intégrité corporelle d'autrui peut entraîner la mise en détention,
et ce aux mêmes conditions que celles liées à la détention en phase préparatoire,
même après qu'une décision de première instance a été rendue (let. b).
Enfin, des indices concrets donnant à penser que l'étranger essaiera de se
soustraire à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion, par exemple en disparaissant
ou en ne collaborant pas de son mieux à l'obtention des documents de voyage,
peuvent également amener les autorités à ordonner sa mise en détention en vue
du refoulement (let. c). L'expression «indices concrets», choisie par le législateur,
sert à préciser que la détention doit être proportionnée aux faits et qu'il doit s'agir
en l'occurrence d'un soupçon envers une personne particulière, celle de l'étranger
321

ou de tiers qui s'adonnent à des préparatifs concrets dans le sens mentionné.
Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, la simple présomption ne
suffit pas en l'espèce. Il faut au contraire que l'exécution du renvoi semble
largement compromise. Or, tel n'est ordinairement pas le cas lorsqu'on a affaire à
des requérants d'asile ou des étrangers sans antécédents judiciaires. Toutefois, si
l'on peut inférer du comportement antérieur de l'étranger qu'il refuse d'obéir aux
autorités, il paraît alors justifié d'ordonner sa mise en détention (ATF 2A.66/1993
du 12 mars 1993). Cette jurisprudence se réfère à l'actuel article 14, 2e alinéa,
LSEE, mais les mêmes considérations s'appliquent également à la nouvelle
formulation sous lettre c.
Au moment où la détention est ordonnée, on ignore généralement combien de
temps il faudra aux autorités compétentes pour aboutir à l'exécution du renvoi ou
de l'expulsion. Or, le 2e alinéa dispose que la détention ne doit pas excéder six
mois. Elle ne peut être prolongée de six autres mois qu'en présence d'obstacles
particuliers à l'exécution; la prolongation doit être autorisée par l'autorité
judiciaire cantonale compétente. Sont notamment considérés comme obstacles
particuliers la durée inhabituellement longue de l'obtention des documents de
voyage, le refus persistant de l'étranger de collaborer de façon raisonnablement
exigible aux préparatifs de son départ, ainsi que l'impossibilité provisoire du
refoulement pour des raisons techniques, par exemple si l'aéroport de destination
est fermé ou qu'on ne peut temporairement y atterrir. Même dans ces cas, la
détention ne peut être prolongée que si l'exécution ultérieure du renvoi est très
probablement possible.
Ainsi qu'il découle concrètement du principe de la proportionnalité, il faut
préciser que la détention en vue du refoulement ne doit pas durer plus longtemps
que ne l'exige impérieusement le but de cette détention. Aussi les autorités
chargées de l'exécution sont-elles tenues, dans les limites de leur compétence, de
procéder si possible immédiatement au renvoi ou à l'expulsion et de prendre
toutes les mesures nécessaires à cet effet (3e al.; cf. ATF 2A.385/1993 du 14 déc.
1993). De par la loi, ces cas doivent par conséquent être traités en priorité et avec
diligence.
213 
Prescriptions relatives à la procédure
(art. 13c)
La détention est ordonnée par les autorités du canton compétent pour l'exécution
du renvoi ou de l'expulsion (1er al.). Dans le cas des requérants d'asile, le canton
compétent est celui auquel a été attribué le requérant selon l'article 14a, 3e alinéa,
LA. Quant aux autres étrangers, la compétence revient soit au canton de
résidence, soit à celui où l'étranger en séjour illégal a été interpellé.
La détention en phase préparatoire, comme celle en vue du refoulement, peuvent
être ordonnées par la police cantonale des étrangers sans décision du tribunal. En
revanche, la CEDH exige un examen à bref délai (art. 5, 4e al.) de la légalité de la
détention par un tribunal. Il s'ensuit que le deuxième alinéa, tel qu'il est proposé,
prévoit qu'une autorité judiciaire statue sur la légalité de la détention dans les
96 heures au plus tard. Si le droit cantonal prévoit un délai plus court, c'est ce
322

délai qui prévaut. L'examen judiciaire portera sur les conditions de détention tant
matérielles que formelles et devra également prendre en considération les
principes de la nécessité et de la proportionnalité.
Après ce premier examen obligatoire de la légalité de la détention, l'étranger doit
en principe avoir la possibilité d'introduire en tout temps une demande de mise en
liberté (3e al.). Cependant, une fois qu'il a fait une telle requête et que celle-ci a
été traitée, des arguments qui touchent à la rationalité de la procédure et à l'abus
du droit militent contre la possibilité du dépôt d'une nouvelle demande immé-
diatement après la première. Pour cette raison, la disposition prévoit que de
nouvelles requêtes de mise en liberté ne peuvent être introduites qu'à l'échéance
d'une certaine période de carence. Ce délai d'interdiction commence à courir avec
la décision de l'autorité judiciaire; il est différent selon qu'il s'agit de la détention
en phase préparatoire ou en vue du refoulement. Dans le premier cas, le détenu
peut exiger un nouveau contrôle de la détention au plus tôt un mois, dans le
deuxième cas au plus tôt deux mois après le premier examen. Un contrôle
judiciaire répété est nécessaire et justifié, étant donné que la durée totale de la
détention, celle en phase préparatoire et celle imposée en vue du refoulement,
peut s'étendre, le cas échéant, sur une période maximale de quinze mois.
Dans le but d'arriver à une procédure d'examen brève et efficace de la demande
de levée de la détention, il est prévu que le tribunal se prononce sur la demande
dans un délai de huit jours ouvrables, au terme d'une délibération orale. Cette
procédure directe évite des décisions prises uniquement sur dossier. Dans une
procédure qui se déroule uniquement sur pièces, l'observation des droits procédu-
raux étendus du détenu, (p. ex. consultation du dossier, droit d'être entendu, etc.)
prend toujours, elle aussi, un certain temps en raison de délais de procédure
déterminés. Aussi la procédure orale a-t-elle en fin de compte pour effet, par son
caractère immédiat, d'accélérer le déroulement des opérations.
Le 4e alinéa énonce clairement les motifs de levée de la détention. Il dispose que
la détention en phase préparatoire et celle en vue du refoulement ne peuvent être
ordonnées qu'aux fins d'assurer la procédure de renvoi et l'exécution d'une
décision de renvoi ou d'expulsion. En l'absence d'une telle perspective, autrement
dit s'il y a des raisons impérieuses de suppposer que le renvoi ou l'expulsion ne
pourront avoir lieu pendant la période de détention, soit quinze mois au
maximum, l'étranger devra être relâché d'office et sans délai. Ces raisons peuvent
être de nature juridique (p. ex. principe du non-refoulement) ou matérielle (p. ex.
apatridie). En outre, l'étranger doit être relâché si le motif de sa détention est
supprimé par la suite (let. a). Tel peut par exemple être le cas si l'étranger décline
ultérieurement son identité. Il faut également le relâcher si sa demande de levée
de détention a été reçue (let. b). Enfin, le fait que la personne commence à purger
une peine privative de liberté ou une mesure conservatoire constitue aussi un
motif de mettre fin à la détention en phase préparatoire et à celle en vue du
refoulement (let. c). Les cantons devront déterminer dans leurs textes d'exécution
de la LSEE qui est compétent pour la levée de la détention.
Pour ne pas prolonger inutilement la détention administrative, les autorités
compétentes pour statuer sur le renvoi ou l'expulsion doivent s'efforcer d'accélé-
rer autant que possible la procédure. Toutes les instances seront par conséquent
tenues, de par la loi, de statuer sur ces cas en priorité (5e al.).
323

214 
Prescriptions d'exécution
(art. I3d)
Le 1er alinéa (correspond à l'actuel art. 14,4e al.) enjoint aux cantons de concéder
certaines garanties de procédure au détenu. L'étranger doit pouvoir désigner
lui-même qui doit être averti de son arrestation. C'est la raison pour laquelle le
mot «parenté» figurant dans le texte de loi actuel est remplacé par la notion
neutre de «personne». Il convient en outre de permettre au détenu de s'entretenir
et de correspondre avec son mandataire. A cet égard, il est souhaitable, du point
de vue de la CEDH, que ces échanges se fassent sans surveillance.
Pour ce qui est de la réalisation de la détention en phase préparatoire et de celle
imposée en vue du refoulement, il existe quelques règles fondamentales (2e al.).
Comme nous l'avons mentionné précédemment, les conditions de détention ne
doivent pas être les mêmes que pour les personnes en détention préventive ou
purgeant une peine d'emprisonnement. En effet, le but visé par la privation de
liberté imposée à des étrangers en détention en phase préparatoire ou en vue du
refoulement diffère fondamentalement de celui qu'on recherche dans le cas de
personnes en détention préventive ou subissant une peine. Les premiers ne
présentent pas un grand risque de collusion, ni, partant, la nécessité d'être isolés.
Il s'agit uniquement, dans leur cas, de garantir le déroulement de la procédure de
renvoi et l'exécution de la décision correspondante. Aussi le principe de la
proportionnalité exige-t-il d'éviter de mêler des étrangers détenus en phase
préparatoire ou en vue du refoulement à des personnes en détention préventive
ou purgeant une peine. Autrement dit, ces deux catégories doivent par principe
être hébergées séparément les unes des autres. Il suffit qu'il s'agisse de quartiers
distincts du même établissement. Mais dans les autres domaines également, le
contact entre les deux groupes, s'il est inévitable, sera limité à un minimum. Il
convient, en effet, d'empêcher que les personnes en détention en phase prépara-
toire ou en vue du refoulement soient mêlées à des criminels et, du fait de leurs
relations facilitées avec l'extérieur, soient forcées à commettre des actes illicites.
Quant aux locaux de détention, il faut veiller à ce qu'ils soient adaptés au but
recherché, notamment du fait que des familles entières peuvent être mises en
détention. Cette disposition permet aux cantons, dans les cas où les normes de
sécurité ne sont pas trop élevées, d'héberger les gens dans des logements collectifs
sûrs et non dans des cellules de prison. Enfin, il faut offrir aux détenus des
occupations appropriées. Cependant, de telles offres ne vaudront sans doute que
pour les personnes détenues pour un certain temps. Si la décision et le renvoi
devaient vraisemblablement intervenir dans un délai d'une ou deux semaines, on
pourrait y renoncer.
215 
Assignation d'un lieu de séjour et interdiction de pénétrer
dans une région déterminée
(art. 13e)
La plus légère des nouvelles mesures prévues en matière de droit des étrangers
consiste en l'assignation à un lieu de séjour ou en l'interdiction de pénétrer dans
une région déterminée; elle occupe le bas de l'échelle des sanctions. .L'autorité
324

cantonale peut donc enjoindre à un étranger qui n'est pas au bénéfice d'une
autorisation de séjour ou d'établissement et qui trouble ou menace la sécurité et
l'ordre publics, de ne pas quitter, durant son séjour en Suisse, une région
déterminée (p. ex. une vallée ou un village) ou de ne pas pénétrer dans un secteur
clairement défini (p. ex. la ville de XY) (1er al.). Le droit national ne connaît pas
aujourd'hui de telle réglementation. Mais les restrictions de liberté proposées
relèvent fondamentalement d'autres garanties de protection de droit inter-
national que la privation de liberté. Ainsi, la limitation de la liberté de mouvement
dans le cadre de la CEDH n'a fait l'objet d'une réglementation qu'à l'article 2 du
Protocole additionnel n° 4. La Suisse n'a pas ratifié jusqu'à présent ce protocole.
Cependant, le Pacte international de l'ONU pour les droits civiques et politiques
(RS 0.103.2) joue un rôle dans ce contexte, la Suisse l'ayant approuvé par décision
du Conseil fédéral du 13 décembre 1991 et mis en vigueur le 18 septembre 1992.
L'article 12 de ce pacte correspond mot pour mot au chiffre 1 et, dans ses grands
traits, au chiffre 3 de l'article 2 du Protocole additionnel n° 4. Contrairement à
l'article 5, chiffre 1, CEDH, le chiffre 3 de l'article 12 dispose que des restrictions à
la libre circulation sont toujours licites dès lors que «celles-ci sont prévues par la
loi, nécessaires pour protéger la sécurité nationale, l'ordre public, la santé ou la
moralité publiques, ou les droits et libertés d'autrui...».
Partant du principe que les étrangers ne possédant pas d'autorisation de séjour ou
d'établissement n'ont pas le droit à une liberté totale de mouvement, les cantons
auront désormais licence de prendre des mesures pour protéger la sécurité et
l'ordre publics, et ce spécialement dans les domaines qui ne peuvent guère être
couverts par le droit pénal; ils pourront donc discipliner les personnes concernées
et empêcher d'éventuels délits. Comme il ne s'agit en. l'occurrence que d'une
restriction de liberté, donc d'une atteinte relativement légère à la liberté per-
sonnelle de l'étranger, le seuil, pour l'ordonner, n'a pas été placé très haut. On se
fondera sur la notion très générale de là protection des biens par la police pour
définir le trouble ou la menace de la sécurité et de l'ordre publics. Ainsi, cette
notion ne recouvre pas seulement un comportement délictueux, comme par
exemple des menaces envers le directeur du foyer ou d'autres requérants d'asile. Il
y a aussi trouble ou menace de la sécurité et de l'ordre publics si des indices
concrets font soupçonner que des délits sont commis, par exemple dans le milieu
de la drogue, s'il existe des contacts avec des extrémistes ou que, de manière
générale, l'étranger enfreint grossièrement les règles tacites de la cohabitation
sociale. Dès lors, il est aussi possible de sanctionner (p. ex. en transférant
l'intéressé dans un endroit isolé) un comportement rétif ou asocial, mais sans pour
autant s'attacher à des vétilles. Toutefois, la liberté individuelle, notamment la
liberté de mouvement, ne peut être restreinte à un point tel que la mesure
équivaudrait à une privation de liberté déguisée.
Jusqu'au moment du renvoi, le canton peut faire usage de la possibilité d'assigner
à l'étranger un lieu de séjour ou de lui interdire de pénétrer dans une région
déterminée. Par ailleurs, cette mesure est appliquée subsidiairement lorsque
l'étranger ne peut être renvoyé, mais qu'il existe malgré tout la nécessité de
l'éloigner de certains endroits ou de le surveiller. Etant donné que l'assignation à
un lieu de séjour et l'interdiction de pénétrer dans une région déterminée peuvent
être ordonnées pour une durée indéterminée, ces mesures répondent largement
325

aux besoins publics de sécurité, notamment dans les cas où le renvoi ne peut pas
être exécuté.
En cas d'inobservation de ces interdictions, il est possible, à titre de sanction,
d'ordonner la détention en phase préparatoire puis la détention en vue du
refoulement, jusqu'à ce qu'une décision de première instance soit rendue (cf. art.
13a, let. b [nouvelle]) et art. 136, let. b [nouvelle]). En revanche, si l'assignation à
un lieu de séjour et l'interdiction de pénétrer dans une région déterminée
s'appliquent à des personnes qui ne peuvent être renvoyées, il est loisible, selon la
nouvelle sanction prévue à l'article 23a (nouveau), de punir d'une peine d'empri-
sonnement un étranger qui ne se conforme pas aux instructions.
Il appartient en premier lieu au canton compétent pour l'exécution du renvoi ou
de l'expulsion d'ordonner l'assignation à un lieu de séjour ou l'interdiction de
pénétrer dans une région déterminée (2e al.; cf. aussi art. 13c, 1er al. [nouveau]).
Cependant, pour donner aux cantons une possibilité de sanction envers les
personnes indésirables provenant d'autres cantons, une double compétence est
prévue. Aussi les autorités du canton sur le territoire duquel l'étranger s'est
comporté de la manière décrite plus haut et a été appréhendé, peuvent-elles
également prononcer une interdiction de pénétrer dans une région déterminée.
Un recours contre une assignation à un lieu de séjour ou une interdiction de
pénétrer dans une région déterminée peut être déposé auprès d'une autorité
judiciaire cantonale (3e al.). Celle-ci doit être indépendante de toute directive et
garantir une procédure juridiquement correcte. Suivent la voie cantonale ordi-
naire de recours et enfin le recours de droit administratif devant le Tribunal
fédéral. Etant donné qu'il s'agit, d'une part, de la délimitation entre restriction et
privation de liberté, mais, d'autre part, de mesures pouvant être prononcées pour
une durée indéterminée, l'existence d'une semblable possibilité de recours est
objectivement fondée. En revanche, l'effet suspensif est retiré de par la loi à un tel
recours et ne peut donc être restitué par l'autorité de recours. Ainsi, cette mesure
demeure en vigueur même pendant son examen. Toutefois, il convient déjà de
tenir compte de l'aspect de la proportionnalité au moment où l'assignation à un
lieu de séjour est prononcée. Bien évidemment, l'étranger peut déposer en tout
temps auprès de l'autorité chargée de prononcer la mesure une demande de levée
de cette dernière. En outre, il est possible de présenter une demande de
reconsidération si les circonstances qui ont conduit à l'assignation à un lieu de
séjour ou à l'interdiction de pénétrer dans une région déterminée se sont
modifiées à un point tel que la mesure ne semble plus fondée.
216 
Refoulement et perquisition
(art. 14)
Aujourd'hui déjà, l'autorité cantonale compétente peut refouler (art. 14, 1er al.
[actuel]) un étranger qui ne remplit pas l'obligation qui lui a été faite de quitter la
Suisse (1er al, let. a) ou dont le renvoi ou l'expulsion peut être exécuté
immédiatement (1er al., let. b). La modification proposée à la lettre b, de
remplacer «doit» par «peut», est d'ordre strictement rédactionnel. Certes, la loi
sur l'asile oblige les cantons à se charger de l'exécution (art. 18, 2e al., LA). En
326

revanche, une telle obligation d'exécution n'existe pas en ce qui concerne
l'expulsion selon la LSEE.
Ces possibilités sont maintenant complétées par la disposition selon laquelle
l'étranger peut aussi être refoulé lorsqu'il se trouve en détention en vue de son
refoulement et qu'il existe à son encontre une décision de renvoi ou d'expulsion
entrée en force (1er al., let. c). On veut ainsi s'assurer qu'un détenu étranger ne
pourra invoquer le droit de se rendre volontairement dans le pays de son choix et
obtenir de cette manière la levée de sa détention, ce qui lui permettrait de passer à
la clandestinité. En effet, le droit au départ volontaire qu'indiqué expressément
l'article ila LA pour les requérants d'asile déboutés n'a pas de caractère
obligatoire en droit international public. A la première phrase de cet alinéa,
l'article en question est complété par une mention précisant que l'autorité
cantonale peut refouler un étranger dans l'Etat qu'elle aura désigné. Alors que,
par principe, un requérant d'asile débouté ou un étranger renvoyé doit conserver
la possibilité de s'acquitter volontairement de son obligation de quitter le pays, il
paraît judicieux, dans toutes les catégories de cas invoquées au 1er alinéa, de
préciser que les autorités peuvent désigner elles-mêmes l'Etat de destination (le
plus souvent le pays d'origine de l'étranger). En réalité, il est quasiment impos-
sible pour des ressortissants de pays du tiers monde sans visa de se rendre
légalement d'un Etat européen à l'autre. Par conséquent, la Suisse ne peut
échapper au reproche de tolérer le départ illégal d'étrangers vers des Etats tiers
que si elle suspend, dans de tels cas, la possibilité de quitter volontairement notre
pays. Est réservé en l'occurrence l'article 32 de la Convention relative au statut
des réfugiés en tant que «lex specialis»; cette disposition précise, au 3e alinéa,
qu'un réfugié reconnu menacé d'expulsion a le droit de choisir son pays de
destination. En outre, il faut de toute façon tenir compte, dans le cas des
requérants d'asile, des dispositions figurant à l'article 47 LA.
De plus, le 2e alinéa énonce qu'un étranger qui a la possibilité de se rendre
légalement, par exemple sans avoir besoin de visa, dans plusieurs Etats, doit
pouvoir choisir celui dans lequel il souhaite être refoulé. Il n'est pas nécessaire,
dans pareil cas, de limiter la possibilité du départ volontaire.
Selon le droit en vigueur, le requérant d'asile est tenu de remettre aux autorités
compétentes en matière d'asile ses documents de voyage et d'identité (art. 120,1er
al., let. b, LA [actuel]). De même, pour les autorités compétentes en matière
d'étrangers , il est nécessaire que les étrangers faisant l'objet d'une procédure de
renvoi ou d'expulsion livrent leurs papiers pour que les autorités puissent établir
leur identité ou exécuter, le cas échéant, la décision prise. Or, comme de
nombreux requérants d'asile, mais aussi d'autres étrangers, ne le font pas, alors
qu'ils sont bel et bien en possession de ces documents, l'exécution des renvois ou
expulsions ordonnés devient inutilement compliquée, voire impossible. Les me-
sures de contrainte les plus indiquées pour se procurer les documents indispen-
sables au renvoi ou au refoulement consistent donc en premier lieu à fouiller
l'étranger et ses biens personnels ainsi que, le cas échéant, son logement. Aussi les
alinéas suivants ainsi que le nouvel article 120, 5e alinéa, LA à ajouter (cf. ci-
dessous le ch. 22.1) servent-ils tous un but commun: permettre à l'autorité de se
procurer les papiers auprès de l'étranger lui-même ou dans-son entourage et
d'exécuter le renvoi ou l'expulsion. Selon le droit public suisse, la fouille
327

représente une atteinte au droit, défini fort largement par le Tribunal fédéral, à la
liberté personnelle. Dès lors, des restrictions sont licites lorsqu'elles reposent sur
une loi, servent un intérêt public prépondérant et respectent le principe de la
proportionnalité. Les présentes dispositions légales remplissent ces conditions.
Les étrangers et les biens qu'ils ont avec eux peuvent être fouillés dans le cadre
d'une procédure de renvoi ou d'expulsion, aux fins de mettre en sûreté des
documents de voyage ou d'identité; la fouille ne peut être effectuée que par une
personne de même sexe que l'étranger (3e al.). Cette règle représente le pendant,
en droit des étrangers, de la nouvelle prescription figurant dans la loi sur l'asile
(cf. art. 120, 5e al. [nouveau]). Il faut observer que, contrairement à la disposition
correspondante de la loi sur l'asile, la compétence en matière de fouille n'est pas
limitée sur les plans local ou personnel. L'autorité cantonale compétente (en règle
générale, une autorité de police) peut fouiller les étrangers ou les requérants
d'asile partout où elle les rencontrera, pendant toute la durée de la procédure de
renvoi ou d'expulsion, donc déjà avant qu'une décision de première instance ne
soit rendue.
Si la décision de première instance est rendue, la question de la fouille de
l'étranger aux fins de mettre en sûreté des documents ne se pose plus guère,
puisqu'un étranger ou requérant d'asile sans papiers se trouvera souvent déjà à ce
moment en détention en vue du refoulement, en raison de son manque de
collaboration pour la recherche des documents. A ce stade, il arrive bien plus
souvent qu'un étranger devant être renvoyé ou expulsé dissimule ses papiers chez
des tiers, étrangers ou Suisses, ou qu'il tente de se soustraire à la menace de renvoi
en se cachant. C'est pourquoi une autorité judiciaire cantonale doit pouvoir
ordonner la perquisition d'un appartement ou d'autres locaux si l'on présume une
telle situation (4e al.). Etant donné que la perquisition représente une atteinte aux
droits fondamentaux des tiers (respect du domicile et de la sphère privée, art. 8
CEDH) et que sa légitimité doit faire l'objet d'un examen préalable en fonction du
principe de la proportionnalité, il appartienfà une autorité judiciaire de l'ordon-
217 
Disposition pénale relative à l'assignation d'un lieu de séjour
et à l'interdiction de pénétrer dans une région déterminée
(art. 23fl)
Alors que la violation de l'assignation d'un lieu de séjour ou de l'interdiction de
pénétrer dans une région déterminée jusqu'à l'exécution du renvoi ou de l'expul-
sion peut entraîner la sanction de la détention en phase préparatoire ou en vue du
refoulement, un étranger qui ne peut pas être refoulé, en vertu de la loi ou pour
des raisons objectives, et qui à ce moment-là ne respecte pas ses éventuelles
obligations relatives à l'assignation d'un lieu de séjour ou à l'interdiction de
pénétrer dans une région déterminée, est puni, aux termes de la nouvelle
disposition pénale du présent article, de l'emprisonnement pour un an au plus. La
création de ces éléments constitutifs d'infraction, en ce qui concerne la violation
des obligations, est liée de par sa teneur à l'article 291 CP (rupture de ban).
Lorsque le renvoi ou l'expulsion n'est pas exécutable - par exemple dans le cas de
328

personnes jugées indignes de l'asile au sens de l'article 8 LA mais qui, en vertu du
principe du non-refoulement, ne peuvent pas être rapatriées -, l'assignation d'un
lieu de séjour ou l'interdiction de pénétrer dans une région déterminée servent en
quelque sorte de substitut à l'internement. Aussi la sanction prévue doit-elle avoir
un certain poids pour dissuader effectivement l'étranger d'enfreindre ses obliga-
tions.
218 
Compétence
(art. 24)
Le premier alinéa a seulement été complété par la référence à la nouvelle
disposition pénale de l'article 23o (nouveau) et adapté sur le plan linguistique.
22 
Modifications de la loi sur l'asile
221 
Obligation de collaborer et perquisition
(art. 12è)
L'expérience a montré qu'une grande partie des requérants d'asile entrent en
Suisse munis de documents de voyage. Par contre, avant de déposer une demande
d'asile, ils les cachent, voire les détruisent sur les conseils des passeurs, dans
l'intention de retarder autant que possible un renvoi ultérieur ou même de le
rendre impossible. Pour contrer ce comportement, l'ODR a précisé, dans une
directive interne, que les personnes en quête d'asile ne seraient admises dans les
centres d'enregistrement qu'une fois qu'elles auraient remis leurs papiers ou
expliqué, de manière crédible, pourquoi elles ne pouvaient pas le faire. Sur le plan
juridique, il s'agit en l'espèce d'une modalité de l'enregistrement se fondant sur
l'obligation de collaborer (cf. art. 120) et non d'une procédure d'admission à la
procédure d'asile. Après quelques controverses, l'application de la directive a été
améliorée. Actuellement, cette dernière n'est plus contestée en soi. D'ailleurs, son
succès l'a justifiée: alors que jadis quelque 60 pour cent seulement des requérants
déposaient leurs papiers au centre d'enregistrement, leur proportion s'approche
actuellement de 85 pour cent. De la sorte, un pas important a été fait pour assurer
l'exécution du renvoi en cas de rejet éventuel des demandes. Pour donner
maintenant une base légale claire à la directive, l'actuel article 12i> va être
complété dans notre projet. Déjà jusqu'à présent, la remise des documents de
voyage et d'identité représentait une obligation légale de collaborer (1er al., let. b
[actuelle]), Mais désormais, il sera également expressément spécifié que cette
remise devra être effectuée déjà au centre d'enregistrement (1er al., let. b
[nouvelle]).
Comme nous l'avons déjà mentionné, la fouille -d'une personne et de ses biens
représente une des mesures de contrainte garantes, à long terme, d'une exécution
efficace et, partant, d'une procédure d'asile crédible. Mais il est aussi important
pour une autre raison de permettre à l'autorité de procéder à la fouille dans les
centres d'enregistrement et les logements collectifs. En effet, à réitérées reprises,
le personnel des foyers et d'autres requérants d'asile se sont vus menacés par des
demandeurs d'asile armés. De même, des armes ont été saisies à plusieurs
329

reprises. C'est pourquoi, aux fins de préserver l'intégrité corporelle tant des
responsables que des cohabitants, la possibilité est créée de fouiller les requérants
d'asile s'ils sont hébergés dans un centre d'enregistrement ou un logement
collectif, de même que leurs affaires, afin de mettre en sûreté des documents de
voyage ainsi que des objets dangereux (5e al.). Pendant la durée de la procédure
d'asile et de son hébergement dans de tels logements, le requérant d'asile est
soumis à un statut juridique particulier; aussi une autorisation judiciaire n'est-elle
pas requise pour la fouille. L'autorité habilitée à procéder à une fouille sera le
directeur du centre d'enregistrement ou une autorité de police.
222 
Teneur de la décision de renvoi
(art. 17a)
Les modifications prévues dans cet article, qui doivent être considérées en
relation avec l'article 47 (nouveau), permettent en principe à nouveau (2e al.)
l'exécution immédiate de décisions de non-entrée en matière selon l'article 16,
1er et 2e alinéas, compte tenu de la décision de principe de la Commission suisse
de recours en matière d'asile (CRA) du 22 juin 1992 (JICRA/1993,1). Si une telle
décision est rendue, l'effet suspensif est retiré à un éventuel recours; par ailleurs,
le moment où le requérant devra avoir quitté le territoire suisse est précisé dans la
décision de renvoi (1er al., let. b). Etant donné que, selon la décision de la CRA, la
personne concernée a le droit de présenter, en Suisse, une demande de restitution
de l'effet suspensif, même en cas d'exécution immédiate, un délai de 24 heures lui
est accordé pour ce faire (art. 47,1er al. [nouveau]). Ce n'est que si ce délai échoit
sans avoir été utilisé que le renvoi est immédiatement exécutoire.
Avec la modification proposée au 1er alinéa, lettre b («date et heure» au lieu de
«jour»), on peut introduire dans le dispositif, outre l'exécution immédiate, des
données de temps non définies relatives aux décisions en matière d'asile et de
renvoi (exemple: délais brefs, non mesurés en jours; «une fois la peine purgée»,
etc.). Ces possibilités permettent de tenir compte, dans la décision, de besoins
différents selon le cas. En outre, sur le plan linguistique, cette disposition exprime
plus clairement que le requérant doit avoir quitté la Suisse à un moment donné.
Le complément du 1er alinéa, lettre d, précise que les Etats dans lesquels le
requérant ne peut être reconduit ne sont désignés que dans certains cas (p. ex. lors
de décisions selon l'art. 6).
223 
Effet suspensif et exécution immédiate
(art. 47)
II est certain que, précisément lors de décisions de non-entrée en matière,
l'exécution du renvoi doit être réglée par des mesures spécifiques. Sinon, les
requérants déboutés passent souvent à la clandestinité. Concurremment, même si
l'exécution immédiate est ordonnée, il convient de donner à la personne concer-
née la possibilité de présenter une demande de restitution de l'effet suspensif de
son recours et de lui permettre pour le moins d'attendre la décision en Suisse.
330

Afin de tenir compte de ces deux aspects, nous proposons que lorsque le renvoi est
exécutable immédiatement, le requérant d'asile débouté doive déposer sa de-
mande de restitution de l'effet suspensif dans les 24 heures suivant la notification
de la décision. Pour que les droits de l'intéressé soient effectivement et efficace-
ment sauvegardés, il est prévu de lui indiquer en quoi ils consistent (1er al.). On
examinera en outre, dans le cadre des mesures d'organisation, s'il est possible de
prévoir des formulaires de recours qui faciliteraient aussi bien la tâche du
requérant, souvent ignorant du droit et dénué des connaissances linguistiques
nécessaires, que celle de l'autorité qui prendra la décision relative à la demande
de restitution de l'effet suspensif. La Commission de recours en matière d'asile
doit se prononcer sur la demande dans les 48 heures (2e al). Simultanément,
l'auteur du recours peut être détenu, pour éventuellement garantir l'exécution
ultérieure de la décision, pendant une durée maximale de 72 heures (al. 2bls).
Etant donné qu'il s'agit en l'espèce de renvoyer éventuellement la personne
concernée, une telle privation de liberté peut s'appuyer sur l'article 5, chiffre 1,
lettre f, CEDH. Néanmoins, un contrôle judiciaire de la détention n'est pas requis
dans ces cas; en effet, la privation de liberté prend fin avant même qu'un éventuel
contrôle ne conclue à une mise en liberté. Cependant, s'il apparaît que l'autorité
chargée du recours ne pourra probablement pas respecter le délai de 48 heures en
raison de dimanches ou de jours fériés, on peut ordonner une détention en vue du
refoulement conformément à l'article 130 LSEE (nouveau).
En raison de la modification du 1er alinéa, la référence à l'article 55 de la loi sur la
procédure administrative (RS 172.021) devient caduque. Bien entendu, cet article
conserve sa validité dans tous les autres cas.
23 
Dispositions transitoires
En raison des objections exprimées par les cantons, le Conseil fédéral déterminera
en temps voulu la date de l'entrée en vigueur, selon la situation dans les cantons.
Les procédures en suspens au moment de l'entrée en vigueur des présentes
modifications seront soumises sans exception au nouveau droit. Ainsi, les mesures
de contrainte pourront être appliquées immédiatement. En outre, cette disposi-
tion permettra une première appréciation de leur efficacité encore pendant la
procédure d'insertion de l'APA dans le droit ordinaire. Si des vices inhérents à la
nouvelle réglementation devaient apparaître pendant cette période, leur correc-
tion serait encore possible, le cas échéant, au moment de la révision ordinaire.
3 
Conséquences
31 
Conséquences financières et effets sur l'état, du personnel
311 
Pour la Confédération
La dernière révision de la loi sur l'asile a notamment permis de créer les
conditions d'une augmentation des capacités décisionnelles avec, en corollaire, un
renforcement des effectifs de l'Office fédéral des réfugiés. En revanche, la
présente révision de la LSEE et de la loi sur l'asile n'entraîne, pour la Confédéra-
tion, aucun surcroît de travail qui ne saurait être maîtrisé avec le personnel actuel
331

et les structures opérationnelles existantes. Les mesures de contrainte repré-
sentent en premier lieu un instrument à la disposition des cantons, destiné à
garantir le renvoi et à empêcher l'abus du droit d'asile par des criminels étrangers.
312 
Pour les cantons et les communes
Les mesures proposées ici entraîneront-elles dans les cantons des besoins supplé-
mentaires en locaux et en personnel et, dans l'affirmative, lesquels? Il n'est pas
encore possible de répondre avec précision à cette question. La création de
nouvelles places de détention ne s'avérera pas suffisante, vu le manque de places
dans les établissements d'exécution des peines et la situation précaire en matière
de personnel dans certains cantons. Il faudra donc envisager en outre d'autres
solutions telles que des concordats intercantonaux d'aide mutuelle. Or, relevons-
le, certains cantons en concluent que cette loi entraînerait la construction
d'établissements d'exécution supplémentaires dotés d'un haut niveau de sécurité;
cette interprétation paraît exagérée, ne serait-ce que sur la base des premières
appréciations sommaires des besoins. Néanmoins, ces problèmes complexes
nécessitent un examen minutieux. La Confédération est disposée à offrir aux
cantons son assistance pour la réalisation des mesures proposées. Aussi l'ODR
a-t-il déjà constitué un groupe de travail composé de représentants de la
Confédération et des cantons les plus touchés; il lui a donné mandat d'étudier si,
et de quelle manière, il serait possible d'apporter aux cantons une aide encore plus
efficace en matière d'exécution, dans l'attente de l'entrée en vigueur du nouveau
droit.
Faute de valeurs empiriques concrètes, il n'est pas encore possible de se pronon-
cer pour le moment avec certitude sur les conséquences financières des disposi-
tions proposées. En revanche, le Conseil fédéral signale que l'ordonnance 2 sur
l'asile révisée, qui entre en vigueur le 1er janvier 1994, prévoit à l'article 9 l'octroi
aux cantons d'une indemnisation forfaitaire journalière de 100 francs par per-
sonne pour les frais occasionnés par une éventuelle détention en vue du refoule-
ment. On peut qualifier d'importante cette prestation préalable de la Confédéra-
tion eu égard à l'application des présentes prescriptions par les cantons. Etant
donné que la compétence constitutionnelle en matière d'exécution des renvois et
des expulsions d'étrangers appartient en principe aux cantons, il ne serait pas
justifié que la Confédération leur octroie d'autres indemnisations pour leurs
prestations en matière d'exécution.
32 
Autres conséquences
Les nouvelles tâches, prévues par la loi, des juges chargés des détentions
nécessiteront dans de nombreux cantons une restructuration de l'organisation
judiciaire. L'application des mesures proposées exige une législation cantonale
cadre (p. ex. adaptation des ordonnances cantonales d'exécution de la LSEE), qui
doit être introduite dans la procédure législative cantonale ordinaire. Enfin, il faut
prévoir l'élaboration de règlements particuliers pour la détention en phase
préparatoire et celle en vue du refoulement.
332

4 
Programme de la législature
Le projet n'a pas été annoncé dans le programme de la législature 1991-1995.
Toutefois, dans son rapport du 25 mars 1992 sur ce programme (FF 1992III36, ch.
1.1.3, objectif 7), le Conseil fédéral a souligné sa détermination de réorienter la
procédure d'asile vers son objectif initial et de procéder systématiquement à
l'exécution du renvoi en cas de décisions négatives. Ces déclarations générales
d'intention expriment clairement qu'il convient de réagir avec fermeté contre
l'abus du droit d'asile, notamment par des requérants délinquants. En outre, le
traitement d'urgence du problème a été réclamé dans toute une série d'interven-
tions. Le présent projet tient compte de ces demandes.
5 
Relation avec le droit européen
A l'article K.1, la partie VI du Traité de Maastricht intitulée «Dispositions sur la
coopération dans les domaines de la justice et des affaires intérieures» décrit les
thèmes d'intérêt commun. Outre la politique de l'asile, sont notamment citées les
prescriptions relatives au franchissement de la frontière extérieure, la politique
d'immigration et la politique envers les ressortissants de pays tiers. Dans ces
domaines, les Etats doivent s'informer et se consulter mutuellement au sein du
Conseil afin de coordonner leur action. Cette coordination est assurée par une
collaboration entre les organes administratifs compétents des différents Etats
membres.
Les efforts d'harmonisation entre les Etats membres de l'Union européenne (UE)
ont abouti jusqu'ici à la conclusion d'une convention relative à la détermination
de l'Etat responsable de l'examen d'une demande d'asile (Convention de Dublin).
Jusqu'à présent, aucun accord sur le franchissement des frontières extérieures des
Etats membres n'a été signé. Par ailleurs, la collaboration s'étend aux apprécia-
tions communes portées sur les pays d'origine et à l'harmonisation de la politique
des visas. Des critères matériels relatifs à la reconnaissance du statut de réfugié
sont en préparation.
Les efforts d'harmonisation des Etats membres ne portent pas actuellement sur
les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers. Cependant, de la
Convention de Dublin découle l'obligation, pour les signataires, de ne pas assurer
uniquement l'exécution d'une procédure d'asile matérielle; en effet, ils doivent
également veiller à ce que l'étranger quitte le territoire d'application de la
convention si son séjour dans l'Etat responsable ne peut être réglé. Toutefois, il
n'existe pas encore de réglementation commune précisant la manière dont chaque
Etat membre entend atteindre ce but.
Pour ce qui est de l'appréciation de la compatibilité des normes proposées avec le
droit européen, les dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l'homme jouent un rôle bien plus important que les réglementations
actuelles de l'UE. Ainsi l'article 5 CEDH énonce le droit à la liberté et à la sûreté
ainsi que les conditions qui doivent être réunies pour que ce droit puisse être
restreint. Les mesures proposées dans le présent projet de loi portent atteinte à ce
droit de la personne, aussi leur compatibilité avec les réserves que comporte la
Convention sur ce point a-t-elle été examinée minutieusement.
23 Feuille fédérale. 146= année. Vol. I 
333

6 
Constitutionnalité
Le projet de nouvelle loi fédérale se fonde, comme les deux lois actuellement en
vigueur, sur l'article 69ter de la constitution.
N36476
334

Loi fédérale 
Projet
sur les mesures de contrainte
en matière de droit des étrangers
du
L'Assemblée fédérale de la Confédération suisse,
vu l'article 69ter de la constitution;
vu le message du Conseil fédéral du 22 décembre 1993 ^
arrête:
I
La loi fédérale du 26 mars 19312) sur le séjour et l'établissement des étrangers est
modifiée comme il suit:
Art. 13a (nouveau)
Afin d'assurer le déroulement d'une procédure de renvoi, l'autorité cantonale
compétente peut mettre un étranger qui ne possède pas d'autorisation régulière
de séjour ou d'établissement en détention pour une durée de trois mois au plus,
pendant la préparation de la décision sur son droit de séjour si cette personne:
a. 
Refuse, lors de la procédure d'asile ou de renvoi, de décliner son identité,
qu'elle dépose plusieurs demandes d'asile sous des identités différentes ou
qu'à réitérées reprises, elle ne donne pas suite à une convocation;
b. 
Quitte une région qui lui est assignée ou pénètre dans une zone qui lui est
interdite en vertu de l'article 13e;
c. 
Enfreint une interdiction d'entrée et ne peut être renvoyée immédiatement;
d. 
Dépose une demande d'asile après une décision d'expulsion administrative
ou judiciaire entrée en force;
e. 
Menace sérieusement d'autres personnes ou met gravement en danger leur
vie ou leur intégrité corporelle et que, pour ce motif, elle fait l'objet d'une
poursuite pénale ou a été condamnée.
Art. 13b (nouveau)
1 Si le renvoi est exécutable ou si une décision de renvoi ou d'expulsion de
première instance a été notifiée, l'autorité cantonale compétente peut, aux fins
d'en assurer l'exécution, prendre les mesures ci-après:
a. 
Maintenir la personne concernée en détention lorsque celle- ci est détenue
en vertu de l'article 13a;
D FF 1994 1301
2> RS 142.20
335

Mesures de contrainte en matière de droit des étrangers
b. 
La mettre en détention lorsqu'il existe des motifs aux termes de l'article 13«,
lettres b, c ou e;
c. 
La mettre en détention lorsque des indices concrets permettent de supposer
qu'elle entend se soustraire au refoulement.
2 La durée de la détention ne peut excéder six mois; si des obstacles particuliers
s'opposent à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion, elle peut, avec l'accord de
l'autorité judiciaire cantonale, être prolongée de six mois au maximum.
3 Les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être
entreprises sans tarder.
Art. 13c (nouveau)
1 La détention est ordonnée par l'autorité du canton qui est compétent pour
l'exécution du renvoi ou de l'expulsion.
2 La légalité de la détention doit être examinée dans les 96 heures au plus tard par
une autorité judiciaire.
3 La personne en détention peut déposer en tout temps une demande de levée de
détention. L'autorité judiciaire se prononce dans un délai de huit jours ouvrables,
au terme d'une procédure orale. Une nouvelle demande de levée de détention
peut être présentée après un délai d'un mois lorsque la personne est détenue en
vertu de l'article 13a et de deux mois lorsqu'elle est détenue en vertu de l'article
130.
4 La détention est levée dans les cas suivants:
a. 
Le motif de la détention est supprimé ou l'exécution du renvoi ou de
l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles;
b. 
La demande de levée de détention est admise;
c. 
La personne détenue doit subir une peine ou une mesure privatives de
liberté.
5 L'autorité compétente doit prendre sans retard une décision quant au droit de
séjour de la personne.
Art. 13d (nouveau)
1 Les cantons veillent à ce qu'une personne désignée par le détenu et se trouvant
en Suisse soit prévenue et que l'intéressé puisse s'entretenir et correspondre avec
son mandataire.
2 La détention doit avoir lieu dans des locaux adéquats. Il faut éviter de regrouper
les personnes devant être renvoyées avec des personnes en détention préventive
ou purgeant une peine. Les personnes arrêtées doivent pouvoir s'occuper de
manière appropriée.
336

Mesures de contrainte en matière de droit des étrangers
Art. 13e (nouveau)
1 L'autorité cantonale compétente peut enjoindre à un étranger qui n'est pas
titulaire d'une autorisation de séjour ou d'établissement et qui trouble ou menace
la sécurité et l'ordre publics de ne pas quitter le territoire qui lui est assigné ou de
ne pas pénétrer dans une région déterminée.
2 La compétence d'ordonner ces mesures incombe au canton qui doit exécuter le
renvoi ou l'expulsion. L'interdiction de pénétrer dans une région déterminée peut
aussi être prononcée par le canton dans lequel est située cette région.
3 Ces mesures peuvent faire l'objet d'un recours auprès d'une autorité judiciaire
cantonale. Le recours n'a pas d'effet suspensif.
Art. 14
1 L'autorité cantonale compétente peut refouler dans un Etat désigné par ses
soins un étranger lorsque celui-ci:
a. 
N'obtempère pas dans le délai fixé à une décision de renvoi ou d'expulsion;
b. 
Peut être renvoyé ou expulsé immédiatement;
c. 
Se trouve en détention en vertu de l'article 130 et que la décision de renvoi
ou d'expulsion est entrée en force.
2 Si la personne a la possibilité de se rendre légalement dans plusieurs Etats, elle
sera refoulée dans le pays de son choix.
3 Durant une procédure de renvoi ou d'expulsion, l'autorité cantonale compétente
peut soumettre à la fouille un étranger et ses biens pour mettre en sûreté des
documents de voyage ou d'identité. La fouille ne peut être effectuée que par une
personne du même sexe que l'étranger.
4 Si une décision de première instance a été rendue, l'autorité judiciaire peut
ordonner la perquisition d'un appartement ou d'autres locaux lorsqu'il est
présumé qu'un étranger faisant l'objet d'une décision de renvoi ou d'expulsion s'y
trouve caché ou que des documents de voyage ou d'identité nécessaires à la
procédure y sont dissimulés.
Art. 23a (nouveau)
Quiconque n'observe pas les mesures ordonnées en vertu de l'article 13e sera puni
d'une peine d'emprisonnement d'un an au plus, s'il s'avère que l'exécution du
renvoi ou de l'expulsion est impossible pour des raisons juridiques ou matérielles.
An. 24, 1er al., première phrase
1 La poursuite et le jugement des infractions prévues aux articles 23 et 23a sont du
ressort des cantons. ...
337

Mesures de contrainte en matière de droit des étrangers
II
La loi du 5 octobre 1979 ^ sur l'asile est modifiée comme il suit:
Art. 12b, titre médian, 1er al., let. b, et 5e al. (nouveau)
Obligation de collaborer et perquisition
1 Quiconque demande l'asile est tenu de collaborer à la constatation des faits. Le
requérant doit en particulier:
b. 
Remettre ses documents de voyage et ses pièces d'identité dès son arrivée au
centre d'enregistrement;
5 Si le requérant est hébergé dans un centre d'enregistrement ou dans un logement
collectif, l'autorité compétente peut fouiller sa personne et ses biens, afin de
mettre en sûreté des documents de voyage, des pièces d'identité ou des objets
dangereux. La fouille ne peut être effectuée que par une personne du même sexe.
Art. 17a, 1er al, let. b et d, ainsi que 2e al. (nouveau)
1 La décision de renvoi mentionne:
b. 
La date et l'heure auxquelles le requérant doit avoir quitté le territoire
suisse. En cas de décision prévoyant l'admission provisoire ou l'internement,
la date est fixée au moment où cette mesure est levée;
d. 
Le cas échéant, la désignation des Etats dans lesquels le requérant ne doit
pas être renvoyé.
2 Lorsque des décisions sont prises en vertu de l'article 16, 1er et 2e alinéas,
l'exécution immédiate peut être ordonnée.
Art. 47, titre médian, al. 1, 2 et 2bis (nouveau)
Effet suspensif et exécution immédiate
1 Si le renvoi peut être exécuté immédiatement, l'étranger peut déposer dans les
24 heures une demande de restitution de l'effet suspensif. Il doit être informé de
ses droits.
2 L'autorité compétente doit traiter dans les 48 heures les demandes de restitution
de l'effet suspensif.
2bis Le recourant peut être arrêté pendant une durée maximale de 72 heures par
l'autorité compétente jusqu'à ce qu'une décision soit prise au sujet de sa demande.
') RS 142.31
338

Mesures de contrainte en matière de droit des étrangers
III
Dispositions finales
1 Les procédures pendantes au moment de l'entrée en vigueur de la présente
modification de la loi sont régies par le nouveau droit.
2 La présente loi est sujette au référendum facultatif.
3 Le Conseil fédéral fixe la date de l'entrée en vigueur.
N36476
339

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
Message à l'appui d'une loi fédérale sur les mesures de contrainte en matière de droit des
étrangers du 22 décembre 1993
In
Bundesblatt
Dans
Feuille fédérale
In
Foglio federale
Jahr
1994
Année
Anno
Band
1
Volume
Volume
Heft
05
Cahier
Numero
Geschäftsnummer
93.128
Numéro d'affaire
Numero dell'oggetto
Datum
08.02.1994
Date
Data
Seite
301-339
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Ref. No
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