ch_vb · 5164 2001-0845 · 2001-04-30 · de


5164
2001-0845
00.420
Initiative parlementaire
Détention en phase préparatoire lors d’abus
en matière d’asile
Rapport de la Commission des institutions politiques
du Conseil des Etats
du 30 avril 2001
Madame la Présidente,
Mesdames et Messieurs,
Conformément à l’art. 21quater, al. 3, de la loi sur les rapports entre les conseils
(LREC), nous vous soumettons le présent rapport, que nous transmettons simulta-
nément au Conseil fédéral pour avis.
La commission vous propose d’approuver le projet de modification de loi ci-joint.
30 avril 2001
Pour la commission:
Le président, Maximilian Reimann

5165
Rapport
1 
Genèse
1.1 
Détention en phase préparatoire de ressortissants
étrangers en situation illégale ayant déposé
une demande d’asile après leur interpellation
(initiative parlementaire Hess Hans)
Le 14 juin 2000, M. le conseiller aux Etats Hans Hess (PRD/OW) a déposé une
initiative parlementaire visant à compléter la loi par une disposition qui permette
d’ordonner la détention en phase préparatoire – à savoir avant que la décision de
renvoi n’ait été prononcée – des étrangers qui ont été appréhendés en situation illé-
gale et qui risquent de passer à la clandestinité.
Le 6 novembre 2000, procédant à l’examen préliminaire de l’initiative précitée, la
Commission des institutions politiques du Conseil des Etats a effectivement constaté
l’existence d’un vide juridique se traduisant sur le plan du droit par une situation non
conforme à la volonté exprimée par le législateur lorsqu’il a approuvé les «mesures
de contrainte en matière de droit des étrangers» (LF du 18 mars 1994, approuvée par
le peuple le 4 décembre 1994; RO 1995 146, 151). Face aux risques d’abus liés audit
vide juridique, la commission a proposé par 8 voix contre 0, et 3 abstentions, au
Conseil de donner suite à ladite initiative. Le 13 décembre 2000, le Conseil des Etats
s’est rallié à cette proposition par 22 voix contre 6 (BO 2000 E 916). Suite à ce vote,
la commission a été chargée de proposer dans un délai de deux ans un projet de loi
qui permette de transposer en droit les objectifs visés par l’initiative.
1.2 
Caractère actuellement non punissable
de la complicité apportée à l’arrangement
de mariages fictifs (selon informations fournies
par le TF aux CdG, et des CdG aux CIP)
Dans le cadre de la haute surveillance qu’il leur appartient d’exercer sur le Tribunal
fédéral, les Commissions de gestion (CdG) ont prié ce dernier de lui signaler tout
arrêt susceptible de justifier une intervention du législateur. Dans ce contexte, la
sous-commission DFJP/Tribunaux de la CdG du Conseil national a transmis par
lettre en date du 2 novembre 2000 aux deux CIP un arrêt du Tribunal fédéral du 30
avril 1999 (ATF 125 IV 148) aux termes duquel «arranger des mariages fictifs dans
le but d’aider des étrangers à obtenir, sans droit, des autorisations de séjour en
Suisse ne tombe pas sous le coup de l’art. 23, al. 1, par. 5, LSEE, ni de l’art. 23,
al. 2, LSEE».
Dans le cadre des débats du Conseil des Etats consacrés à l’examen préliminaire de
l’initiative Hess Hans, le rapporteur de la CIP a attiré l’attention du Conseil sur la
problématique soulevée par l’ATF précité, en précisant que rien n’empêchait de
combler la lacune concernée en profitant des travaux qui seront consacrés à
l’initiative, les deux dossiers relevant sur le plan du droit du même domaine.

5166
1.3 
Elaboration d’un projet, et relation avec le projet
de révision totale de la LSEE
La loi appelée à remplacer la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des
étrangers (LSEE), à savoir la loi fédérale sur les étrangers (LEtr), est en cours
d’élaboration. Le délai fixé pour la procédure de consultation a expiré le
10 novembre 2000. L’art. 70 de cet avant-projet reprend les dispositions contenues
dans l’art. 13a LSEE, ce qui, en d’autres termes, signifie qu’il n’a pas encore été
tenu compte des objectifs visés par l’initiative Hess Hans. En revanche, ledit avant-
projet contient nouvellement une disposition intitulée «Comportement frauduleux à
l’égard des autorités», réprimant l’arrangement ou la conclusion de mariages de
complaisance. Selon les informations que l’administration a fournies à la commis-
sion, le Conseil fédéral soumettra aux Chambres le message concerné d’ici la fin
2001.
La CIP s’est interrogée sur le point de savoir s’il valait mieux traiter l’initiative Hess
Hans dans le cadre de la révision totale de la LSEE, ou présenter avant cette révision
un projet de modification de loi distinct. Notons à cet égard que dans son rapport en
date du 22 novembre 2000, la CIP, dans sa majorité, s’est prononcée provisoirement
en faveur de cette seconde solution, en invoquant qu’«une révision partielle de la loi
actuelle permettrait en revanche d’éliminer au plus vite une anomalie manifeste,
démarche d’autant plus justifiée qu’une grande partie de la population risquerait de
voir d’un mauvais œil que cette modification soit repoussée à plus tard. Il faut éga-
lement garder à l’esprit que l’examen de la nouvelle loi sur les étrangers, qui couvre
un domaine large et complexe, prendra un certain temps; de plus, comme un rema-
niement de l’ensemble du droit relatif aux étrangers soulève de nombreuses ques-
tions très controversées sur le plan politique, il y a des risques de voir échouer le
projet».
Le Conseil des Etats ayant donné suite à l’initiative concernée, la commission, ré-
unie le 23 janvier 2001 afin de décider de la marche à suivre, a décidé par 7 voix
contre 4 de s’engager sur la voie d’une révision partielle anticipée de la LSEE,
destinée à permettre la prise en compte et de l’initiative Hess et de la problématique
liée à l’arrangement de mariages fictifs. Suite à cette décision, les services adminis-
tratifs concernés et le secrétariat de la CIP ont préparé un avant-projet de loi que la
commission a examiné le 30 avril 2001. Dans le cadre du vote sur l’ensemble, la
commission a adopté ledit projet par dix voix contre zéro et avec une abstention.
2 
Les grandes lignes du projet
La Commission des institutions politiques (CIP) du Conseil des Etats a mis le doigt
sur deux lacunes, constituant toutes deux des sources d’abus possibles, en matière de
droit d’asile et de droit des étrangers, à savoir:
1. En l’état actuel du droit, lorsqu’un ressortissant étranger est appréhendé sur le
territoire suisse alors qu’il s’y trouve depuis un certain temps en situation irrégulière,
il lui suffit de déposer alors une demande d’asile pour échapper à la détention en
phase préparatoire, c’est-à-dire pendant la préparation de la décision de renvoi. Si,
aux termes de l’art. 33 de la loi sur l’asile, une demande d’asile présentée dans
l’intention manifeste de se soustraire à l’exécution imminente d’une expulsion ou
d’un renvoi entraîne une décision de non-entrée en matière, il n’en reste pas moins

5167
qu’il est impossible de placer en détention la personne concernée pendant le laps de
temps qui sépare la date du dépôt de la demande et la date à laquelle sera prononcée
la décision précitée, en l’absence d’autres motifs de mise en détention. Cette faille
permet à l’intéressé de se soustraire à l’action des autorités et de rester sur le terri-
toire en toute illégalité.
2. Le droit en vigueur ne réprime pas le fait de faire délibérément aux autorités des
déclarations fausses en vue d’obtenir, ou de faire obtenir, une autorisation de séjour,
notamment en contractant ou en arrangeant un mariage à seule fin de procurer un
titre de séjour à un ressortissant étranger.
Aux yeux de la CIP, ces abus sont manifestement de nature à nuire au crédit des
institutions suisses, et une partie importante de l’opinion publique s’étonne qu’ils
continuent actuellement d’être tolérés. Aussi la CIP souhaite-t-elle que la loi sur le
séjour et l’établissement des étrangers (LSEE) soit complétée dans les meilleurs
délais par les deux dispositions suivantes:
1. Quiconque séjournant illégalement en Suisse et présentant une demande d’asile
dans l’intention manifeste de se soustraire à l’exécution imminente d’une expulsion
et d’un renvoi, doit pouvoir être placé en détention provisoire de façon à garantir
l’exécution du renvoi (cf. ch. 31).
2. Quiconque fait délibérément aux autorités chargées de l’exécution de la LSEE des
déclarations fausses en vue d’obtenir, pour lui-même ou pour un tiers, une autorisa-
tion de séjour, notamment en contractant ou en arrangeant un mariage fictif,
s’expose à des sanctions pénales (cf. ch. 32).
3 
Commentaires
3.1 
Introduction d’un nouveau motif de détention
en phase préparatoire
3.1.1 
Rappel des faits
L’initiative visant à introduire un nouveau motif de détention en phase préparatoire
se fonde sur deux arrêts rendus par le Tribunal fédéral le 27 avril 2000 (2A.142/2000
et 2A.147/2000), dans le cas de deux personnes séjournant irrégulièrement en Suisse
et travaillant au noir. Selon l’exposé des faits de ces arrêts, une enquête menée par la
police auprès des autorités allemandes a révélé que l’une de ces personnes avait été
déboutée, en juillet 1996, d’une demande d’asile enregistrée en République fédérale
d’Allemagne et qu’elle y était portée disparue depuis le 17 novembre 1997. L’auto-
rité était par conséquent fondée à supposer que cette personne se trouvait sur sol
suisse à compter de cette date. La demande d’asile déposée en Suisse ne remonte
toutefois qu’au 28 mars 2000, date à laquelle l’intéressé a été interpellé par la police.
Le 31 mars 2000, l’autorité compétente a examiné le bien-fondé de la détention en
phase préparatoire ordonnée à l’encontre de l’intéressé. Constatant qu’aucun des
motifs énoncés à l’art. 13a de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l’établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) n’était constitué, elle a néanmoins
admis que la demande d’asile avait à l’évidence été déposée de façon abusive, raison
pour laquelle il convenait d’examiner non pas si l’intéressé remplissait les conditions
d’une détention en phase préparatoire, mais celles d’une détention en vue du refou-
lement (art. 13b LSEE). Elle a par ailleurs estimé que l’intéressé risquait de passer à

5168
la clandestinité, au sens de l’art. 13b, al. 1, let. c, LSEE, puisqu’il était entré en
Suisse à l’aide de passeurs, qu’il avait donné de fausses indications sur son identité
et qu’il travaillait de façon clandestine.
Dans ses décisions, le Tribunal fédéral constate que: «Le risque de voir la personne
passer à la clandestinité ne figure pas parmi les motifs de détention prévus dans
l’art. 13a LSEE, et que cet argument ne saurait par conséquent justifier la mise en
détention en phase préparatoire. Le législateur aurait pu, s’il l’avait voulu, prévoir
dans l’art. 13a le risque de passer dans la clandestinité. S’il ne l’a pas fait, il n’y a
pas lieu d’élargir l’interprétation de l’art. 13a, let. a, LSEE au sens de l’art. 13b,
al. 1, let. c, LSEE. En outre, si le législateur n’a pas pensé à des cas tels que celui-ci,
ce n’est pas au juge de combler ce vide juridique. Il paraît par ailleurs discutable de
parler de vide juridique. Il est en effet prévu qu’un étranger peut être expulsé s’il ne
détient pas d’autorisation de séjour, s’il ne peut pas en obtenir ou encore s’il n’en
dispose plus (expiration, révocation ou au retrait du titre de séjour). La décision de
renvoi matérialise l’obligation de quitter la Suisse et n’a, en principe, pas
d’incidence sur la procédure d’obtention d’un titre de séjour (…). Elle peut donc être
exécutée sans formalités (...). Il est également possible d’ordonner, à ce titre, une
détention en vue du refoulement, dans la mesure où les conditions prévues sont
remplies. Il ne devrait donc pas subsister de vide juridique. S’il est nécessaire de lier
explicitement l’art. 13a, LSEE (motifs permettant d’ordonner la détention) et l’art.
33, LAsi, entrée en vigueur le 1er octobre 1999, il appartient, le cas échéant, au
législateur de le faire.»1 (Considérant 3b bb, 2A.142/2000).
L’initiative parlementaire déposée par le conseiller aux Etats Hans Hess vise,
compte tenu de ces décisions du Tribunal fédéral, à introduire un nouveau motif
permettant d’ordonner la détention en phase préparatoire.
3.1.2 
Principe de la détention en phase préparatoire
La détention en phase préparatoire a été introduite par la loi fédérale du 18 mars 1994
sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers (RO 1995 146 151; FF
1994 I 301), entrée en vigueur le 1er février 1995. Cette mesure permet, sous certaines
conditions, de placer un étranger en détention pour une durée maximale de trois mois,
pendant la préparation de la décision sur son droit de séjour, soit, dans le contexte
d’une procédure d’asile, avant qu’une décision de première instance n’ait été rendue.
La détention en phase préparatoire est soumise à une double condition. D’une part,
elle doit être ordonnée dans le seul but prévu par le législateur. Elle doit donc viser
exclusivement à «assurer le déroulement d’une procédure de renvoi». D’autre part,
elle doit être ordonnée sur la base d’un motif prévu. Ces motifs sont énumérés de
façon exhaustive dans la loi et sont soumis à certaines restrictions.
 
1
Ces arrêts du Tribunal fédéral n’existent qu’en allemand. Le passage cité a été traduit
pour les besoins du présent document. NdT

5169
3.1.2.1 
La détention en phase préparatoire au regard
du droit international
La Convention relative au statut des réfugiés n’interdit pas la mise en détention d’un
requérant d’asile au cours de la procédure d’asile, dans la mesure où elle s’avère néces-
saire et à condition qu’elle soit prévue par la loi. Aux termes de l’art. 5, ch. 1, let. f,
CEDH, la détention en vue du refoulement est expressément autorisée. L’art. 5 précise
de façon détaillée les conditions dans lesquelles une privation de la liberté se justifie.
Quant au fond, un étranger ne peut faire l’objet d’une mise en détention qu’en prévi-
sion d’un éloignement. La détention en vue du refoulement est donc admissible tant et
aussi longtemps qu’elle vise à permettre aux autorités compétentes d’assurer, avec
l’urgence qui s’impose, l’exécution d’une décision d’expulsion ou de renvoi. Dans ce
sens, il est possible de l’ordonner avant l’intervention d’une décision d’expulsion ou de
renvoi, soit pendant l’enquête menée par les autorités, sur laquelle se fondera la déci-
sion. A noter par ailleurs, que selon la jurisprudence des instances chargées de
l’application de la Convention, la mise en détention ne peut pas être considérée comme
abusive si l’enquête ne débouche pas sur une décision d’expulsion ou de renvoi.
Cet argument plaide également en faveur de l’introduction d’un nouveau motif de
détention en phase préparatoire.
3.1.2.2 
La détention en phase préparatoire au regard
du droit interne
Une mise en détention porte nécessairement atteinte à la liberté personnelle inscrite
à l’art. 10 de la Constitution (Cst.). La privation de liberté ne peut être ordonnée que
si les conditions définies à l’art. 31 Cst. sont remplies, conditions auxquelles a été
soumise l’institution de la détention en phase préparatoire. Or, l’introduction d’un
nouveau motif de détention en phase préparatoire suppose un réexamen du principe
de la proportionnalité dicté par l’art. 36 Cst. (cf. ch. 3.1.3).
3.1.3 
Eléments constitutifs du nouveau motif de détention
en phase préparatoire
Chacun des motifs prévus suppose un élément constitutif d’une infraction grave de
nature à justifier une mise en détention en phase préparatoire en vue d’assurer le
déroulement de la procédure de renvoi. Dans le cas présent, cet élément n’est pas
seulement constitué par le risque de voir l’intéressé passer à la clandestinité mais,
bien plutôt, par l’intention de tromper les autorités. Cette tromperie ressort, en pre-
mier lieu, du fait que l’intéressé séjournait en Suisse en situation irrégulière. En
effet, bien que l’intéressé ait largement eu l’occasion, depuis son arrivée en Suisse,
de communiquer aux autorités son besoin de protection contre des persécutions, il a
attendu, pour ce faire, d’être interpellé par les autorités. Or, l’étranger qui souhaite
demander protection à la Suisse est tenu de présenter sa demande à la frontière ou,
du moins, immédiatement après son entrée dans le pays: il ne doit pas commencer
par y séjourner clandestinement.
En l’espèce, le comportement de l’intéressé constitue une violation grave à son
obligation de collaborer. Dans son message du 22 décembre 1993 relatif à la loi

5170
fédérale sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers, le Conseil
fédéral précisait que la détention en phase préparatoire permettait de sanctionner les
violations graves à l’obligation de collaborer. Constituaient ainsi une violation
grave, le refus de décliner son identité, le dépôt de plusieurs demandes d’asile sous
différentes identités, le fait de ne pas donner suite, sans raisons valables, à une con-
vocation émanant des autorités, notamment une convocation à une audition. Or en se
soustrayant ainsi à ses obligations, l’intéressé se montre d’emblée peu disposé à
coopérer avec les autorités ultérieurement.
Le nouveau motif de détention en phase préparatoire concernera typiquement des
personnes qui cherchent, en déposant une demande d’asile, à reporter ou à empêcher
l’exécution d’une décision de renvoi. Ce motif est constitué, p. ex., lorsque le dépôt de
la demande survient dans le contexte d’une arrestation ou à l’ouverture d’une procé-
dure pénale. Dans les exemples évoqués, l’intéressé aura, en principe, eu amplement le
temps d’entreprendre les démarches nécessaires pour demander l’asile ou une autori-
sation de séjour relevant du droit des étrangers. Son intention n’est pas de se protéger
contre des persécutions mais de contourner le risque d’être renvoyé. Ce comportement
constitue une violation grave de son obligation de collaborer, et démontre qu’il sera
peu disposé à coopérer avec les autorités ultérieurement. Compte tenu de la gravité de
ce manquement aux obligations qui lui incombent, qui se traduit souvent par des diffi-
cultés accrues dans l’exécution du renvoi, la mise en détention en phase préparatoire
semble également se justifier à la lumière du principe de la proportionnalité.
La nouvelle réglementation proposée ne concerne pas les personnes qui sont réelle-
ment en quête d’asile ou de protection en Suisse. L’autorité qui ordonne la détention
est tenue d’examiner, à ce titre, s’il existe un motif légitime excusant le dépôt tardif de
la demande d’asile. Dans l’affirmative, il ne peut pas être ordonné de détention sur la
base du motif proposé. Ce délai sera notamment excusable lorsque le contrôle d’iden-
tité intervient immédiatement après le passage illégal de la frontière ou dans une région
frontalière; lorsqu’un centre d’enregistrement est temporairement fermé; lorsque
l’intéressé est malade et qu’il souhaite se rétablir avant de déposer une demande
d’asile; ou encore s’il est manifestement traumatisé. Ces motifs découlent de l’art. 31
de la Convention relative au statut des réfugiés: «Les Etats Contractants n’appliqueront
pas de sanctions pénales, du fait de leur entrée ou de leur séjour irréguliers, aux réfu-
giés2 qui, arrivant directement du territoire où leur vie ou leur liberté était menacée au
sens prévu par l’art. 1, entrent ou se trouvent sur leur territoire sans autorisation, sous
la réserve qu’ils se présentent sans délai aux autorités et leur exposent des raisons
reconnues valables de leur entrée ou présence irrégulières.»
3.1.4 
Nécessité d’introduire un nouveau motif de détention
en phase préparatoire
Dans sa décision 2A.142/2000, le Tribunal fédéral a constaté que le législateur aurait
pu, s’il l’avait voulu, inscrire le risque de passer dans la clandestinité parmi les
motifs permettant la détention en phase préparatoire. Le tribunal a en outre précisé
que s’il était nécessaire de lier explicitement l’art. 13a LSEE (motifs de détention) et
l’art. 33, LAsi (non-entrée en matière en cas de dépôt ultérieur abusif d’une de-
mande d’asile), il appartenait, le cas échéant, au législateur de le faire. La Commis-
 
2
Le terme réfugiés désigne requérants d’asile dans ce contexte, NdR

5171
sion se rallie aux conclusions du Tribunal fédéral. Elle prend en compte, outre les
violations énumérées à l’art. 13a LSEE, l’existence d’un certain nombre d’autres
manquements graves à l’obligation de collaborer, qui nécessiteraient une mise en
détention afin d’assurer le déroulement d’une procédure de renvoi (FF 1994 I 319).
La nouvelle disposition devrait donc permettre de placer un étranger en détention en
phase préparatoire lorsqu’il dépose une demande d’asile après avoir séjourné clan-
destinement en Suisse pendant quelque temps, manifestement dans le but de se
soustraire à un renvoi. Ce type de comportement dénote également un autre risque,
qui existe avant même qu’une décision n’ait été rendue, à savoir le risque de voir
l’intéressé passer à la clandestinité. La proposition visant à compléter les motifs de
détention en phase préparatoire a ainsi pour seul objet d’assurer le bon déroulement
d’une procédure de renvoi au sens de l’art. 5 CEDH.
3.2 
Nouveau fait constitutif de l’infraction
dans les procédures de droit des étrangers:
comportement frauduleux à l’égard des autorités
3.2.1 
Situation initiale
Par rapport aux autres prescriptions du droit des étrangers en matière d’admission,
les dispositions relatives au regroupement familial prévoient des facilitations essen-
tielles (art. 7, al. 1, et 17, al. 2, de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des
étrangers; LSEE; RS 142.20; art. 38 et 39 de l’ordonnance limitant le nombre des
étrangers, OLE; RS 823.21). En effet, ces dispositions permettent aux étrangers, à
certaines conditions, de conserver une vie familiale en Suisse ou de créer une
famille. Toutefois, comme le montre également la pratique dans d’autres pays, ces
facilitations comportent hélas des risques d’abus. Ainsi, l’étranger tente parfois, par
le biais d’un mariage de complaisance, de faire venir en Suisse un conjoint étranger
ou de faire passer pour ses propres enfants les enfants mineurs d’un autre couple.
Lorsque de tels abus sont constatés, l’autorité compétente peut refuser d’accorder le
regroupement familial. Elle peut aussi révoquer les autorisations délivrées ou refuser
de les prolonger (art. 7, al. 2, 9, al. 2, let. a et al. 4, let. a, LSEE).
Est qualifié de mariage de complaisance ou fictif, le mariage qui a été contracté dans
le but d’éluder les dispositions sur le séjour et l’établissement des étrangers ou lors-
que pareils motifs sont à l’origine du maintien de l’union conjugale. Le mariage a
dès lors été contracté sans aucune intention de fonder une communauté conjugale.
En règle générale, la preuve ne peut en être apportée que de manière indirecte, en
invoquant des indices tels que: le mariage a été contracté peu avant l’expiration du
délai de départ; la brève durée de la relation avant le mariage et les circonstances à
l’origine de l’union conjugale; le logement séparé après le mariage sans motifs
compréhensibles; la très grande différence d’âge entre les conjoints, les prestations
financières à l’adresse du conjoint en Suisse (ATF 122 II 289 ss, 121 II 1 ss, 121 II
97 ss, Peter Kottusch, mariages de complaisance du point de vue de la police des
étrangers, «Zentralblatt ZBl» 84/1983, p. 423 s.).
Il est cependant très difficile et très fastidieux pour les autorités de police des étran-
gers de fournir des indices susceptibles de prouver un mariage de complaisance. Une
telle démarche n’est fréquemment possible qu’à posteriori.

5172
La commission a déclaré à l’unanimité qu’une lutte systématique contre les abus
renforcerait la crédibilité de la politique des étrangers ainsi que son acceptation au
sein de la population.
3.2.2 
Considérants du Tribunal fédéral concernant
la punissabilité selon la législation en vigueur
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le séjour consécutif à un mariage est
considéré comme légal tant que l’autorité compétente n’a pas prononcé sa révoca-
tion ou le refus d’accorder sa prolongation, même lorsque le mariage a été contracté
uniquement dans le but d’éluder les dispositions sur le séjour et l’établissement des
étrangers. En l’espèce, il ne s’agit pas d’un séjour illégal en Suisse, qui tomberait
sous le coup de l’art. 23, al. 1, 4e phrase, LSEE. Par conséquent, la conclusion,
l’arrangement ou l’organisation d’un mariage de complaisance ne peuvent être
interprétés comme une facilitation ou comme une aide à préparer une entrée illégale
dans notre pays (qui serait punissable selon l’art. 23, al. 1, 5e phrase, LSEE).
Certes, le Tribunal fédéral estime répréhensible le comportement consistant à aider
les étrangers à induire en erreur les autorités. Toutefois, une prescription comparable
à l’art. 14 de la loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0), laquelle
prévoit de punir celui qui aura astucieusement induit en erreur l’administration par
des affirmations fallacieuses et aura de la sorte, pour lui-même ou pour un tiers,
obtenu sans droit une autorisation (ATF 125 IV 148 ss) ne figure pas dans la LSEE.
Le droit pénal administratif n’est applicable que lorsque la poursuite et le jugement
d’une infraction ont été transmis à une autorité administrative de la Confédération.
Or, une telle procédure n’est pas prévue en matière de droit des étrangers.
Aussi, la commission est-elle parvenue à la conclusion que cette lacune devait être
comblée dès que possible, parallèlement à la mise en œuvre des revendications
émises par l’initiative parlementaire Hess. Elle reprend par conséquent une proposi-
tion de la commission d’experts chargée de la révision totale de la LSEE qui a inté-
gré une disposition pertinente dans le projet de nouvelle loi sur les étrangers (art.
104 LEtr). La commission voit dans cette disposition un moyen efficace de préven-
tion des abus, en particulier de l’arrangement et de la conclusion de mariages de
complaisance.
3.2.3 
Proposition relative à une nouvelle disposition pénale
Les personnes qui induisent en erreur les autorités compétentes en matière
d’autorisations n’ignorent guère que l’autorisation leur serait refusée si l’autorité
avait connaissance des circonstances réelles. En vertu de l’art. 3, al. 2, LSEE, les
personnes impliquées dans la procédure sont tenues de renseigner exactement
l’autorité sur tout ce qui est de nature à déterminer sa décision. Par ailleurs, les
personnes qui ont déposé une demande sont tenues, en application de l’art. 13 de la
loi fédérale sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), de collaborer à la
constatation des faits. Dans la législation sur les étrangers, une très grande impor-
tance est accordée à cette obligation de collaborer, car les autorités doivent pouvoir
compter sur la véracité des indications du requérant. Lorsqu’il s’agit de faits que la
personne concernée connaît mieux et qui nécessiteraient des efforts disproportionnés

5173
de la part des autorités chargées de l’enquête pour les élucider, la fiabilité du requé-
rant est déterminante (cf. aussi ATF 124 II 361 consid. 2b p. 365). Cependant, en
matière de droit des étrangers, les comportements frauduleux ne sont pas seulement
liés aux mariages de complaisance. Parfois, l’étranger tente de faire passer pour ses
propres enfants des enfants de tiers, dans le but d’obtenir le regroupement familial;
par ailleurs, notamment en matière d’activité lucrative, il se peut que l’étranger
donne volontairement de faux renseignements sur les conditions de rémunération et
de travail, qui sont déterminantes pour l’octroi de l’autorisation (art. 9 OLE).
Le comportement frauduleux peut également consister à omettre des faits ou à dis-
simuler des circonstances essentielles susceptibles d’influencer la décision. Ces
comportements sont régulièrement observés dans des cas de mariages de complai-
sance. En l’occurrence, les conjoints passent sous silence l’absence d’intention de
créer une communauté conjugale ou plutôt simulent une telle intention. Assurément,
un lien de causalité doit être établi entre le comportement frauduleux et l’octroi
d’une autorisation. Il faut que le comportement frauduleux ait déterminé le règle-
ment des conditions de séjour.
Par conséquent, la commission estime qu’il convient de reprendre, moyennant cer-
taines adaptations, la disposition pénale que la commission d’experts chargée de la
révision totale de la LSEE a proposé d’insérer dans le projet de nouvelle loi sur les
étrangers envoyé en consultation (art. 104 LEtr), dont la teneur est la suivante:
Art. 104 LEtr
Comportement frauduleux à l’égard des autorités
1 Quiconque induit en erreur les autorités chargées de l’application de la présente loi
en leur donnant de fausses indications ou en dissimulant des faits essentiels et, de ce
fait, obtient frauduleusement une autorisation pour lui ou une autre personne ou
évite le retrait d’une autorisation sera puni de l’emprisonnement ou d’une amende de
20 000 francs au plus.
2 S’il a agi pour se procurer ou pour procurer à un tiers un enrichissement illégitime,
il sera puni de l’emprisonnement d’un an au moins et d’une amende de 100 000
francs au plus.
Selon l’Office fédéral des étrangers, la majorité des milieux consultés dans le cadre
du projet LEtr ont réservé un accueil favorable à cette disposition, en particulier les
cantons qui n’ont pas manqué de l’approuver expressément. Certains participants
(notamment le Tribunal fédéral) ont toutefois émis des doutes quant à la formulation
choisie, car ils ne sont pas certains qu’elle permettra de condamner effectivement
l’arrangement, la conclusion ou le maintien d’un mariage fictif. Ces actes ne sont
pas directement liés à l’exécution du droit des étrangers et n’incombent habituelle-
ment pas aux autorités compétentes en la matière. C’est pourquoi la commission
propose de compléter le projet soumis à la consultation par la mention expresse du
mariage de complaisance en tant que forme particulière de comportement fraudu-
leux. Elle a en outre adapté les sanctions prévues à celles qui figurent dans la LSEE,
lesquelles sont généralement moins sévères que celles du projet LEtr. Les mêmes
sanctions que dans la LSEE sont prévues dans le projet de la commission à
l’encontre de celui qui entre ou réside en Suisse illégalement et de celui qui facilite
ou aide à préparer une entrée ou une sortie illégale (art. 23, al. 1 et 2, LSEE).

5174
4 
Conséquences
4.1 
Conséquences financières et effets sur l’état du
personnnel
L’introduction d’un nouveau fait constitutif de la détention en phase préparatoire
(art. 13a, al. 1, let. f, LSEE) peut avoir des conséquences financières car, en vertu de
l’art. 15 de l’ordonnance sur l’exécution du renvoi et de l’expulsion d’étrangers
(OERE; RS 142.281), la Confédération alloue aux cantons, pour l’exécution de la
détention en phase préparatoire et de la détention en vue de refoulement d’une durée
de douze heures au minimum, un forfait de 130 francs par jour. Cependant, l’appli-
cation de ce nouveau fait constitutif de la détention, qui ne touchera vraisembla-
blement qu’un faible pourcentage de cas, n’engendrera guère de frais de détention
supplémentaires statistiquement significatifs. Dès lors, les conséquences financières
pour les cantons sont quasiment inexistantes.
Tout laisse à penser que l’inscription dans la loi d’une disposition sanctionnant
désormais les déclarations fausses faites à une autorité permettra à l’Etat de faire
certaines économies, même si celles-ci sont impossibles à chiffrer à l’heure actuelle.
Les modifications de la LSEE proposées n’auront aucune conséquence directe en
matière de personnel.
4.2 
Applicabilité
Par le biais de ses propositions, la commission entend donner suite dans deux do-
maines aux suggestions du Tribunal fédéral relatives au droit des étrangers. Le
nouveau fait constitutif de l’infraction susceptible d’entraîner la détention en phase
préparatoire est déjà clairement esquissée dans les considérants du Tribunal fédéral.
La disposition de la loi fédérale sur le droit pénal administratif, prévoyant de sanc-
tionner des comportements frauduleux analogues, s’est révélée efficace. En outre,
les cantons chargés de l’application de la LSEE ont exprimé le souhait qu’une telle
disposition soit instaurée.
5 
Lien avec l’accord bilatéral sur la libre circulation
Dès que l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté
européenne ainsi que ses Etats membres sur la libre circulation sera entré en vigueur,
la question des mariages de complaisance concernera en premier lieu les ressortis-
sants de pays non-membres de l’UE. Après la période transitoire, les ressortissants
des Etats membres de l’UE auront un droit de séjour en Suisse s’ils y exercent une
activité lucrative ou s’ils disposent des moyens financiers suffisants pour subvenir à
leurs besoins.
La résolution du Conseil de l’Union européenne du 4 décembre 1997 sur les mesures
à adopter en matière de lutte contre les mariages de complaisance (97/C 382/01) met
en exergue la volonté de l’Union européenne de renforcer sa lutte contre les maria-
ges de complaisance.

5175
6 
Constitutionnalité
En vertu de l’art. 121, al. 1, Cst., la législation sur l’entrée en Suisse, la sortie, le
séjour et l’établissement des étrangers et sur l’octroi de l’asile relève de la compé-
tence de la Confédération. La législation en matière de droit pénal relève également
de la compétence de la Confédération (art. 123 Cst.).

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
00.420 Initiative parlementaire. Détention en phase préparatoire lors d'abus en matière
d'asile. Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil des États 
In
Bundesblatt
Dans
Feuille fédérale
In
Foglio federale
Jahr
2001
Année
Anno
Band
1
Volume
Volume
Heft
39
Cahier
Numero
Geschäftsnummer
00.420
Numéro d'affaire
Numero dell'oggetto
Datum
02.10.2001
Date
Data
Seite
5164-5175
Page
Pagina
Ref. No
10 125 690
Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv
übernommen.
Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses.
I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.