ch_vb · JAAC 70.80 · 2006-06-15 · de


JAAC 70.80
Estratto della decisione CRAP 2005-023 della
Commissione federale di ricorso in materia di acquisti
pubblici del 15 giugno 2006
Marché public en procédure d’adjudication ouverte. Marché de
services. Étude de faisabilité et d’opportunité. Distinction entre critères
d’aptitude et d’adjudication. Double évaluation de l’aptitude.
Art. 1 al. 1 LMP. Art. 9 LMP. Art. 29 LMP. Art. 32 al. 1 LMP. Art. VIII let. b
AMP. Art. IX ch. 6 let. f AMP. Art. XII ch. 2 let. f et h AMP.
- Obligation de recours immédiat contre les vices de l’appel d’offres
(consid. 2).
- Les critères d’aptitude et d’adjudication doivent en principe être
publiés et examinés distinctement. Cependant, dans un marché de
services, adjugé dans le cadre d’une procédure ouverte, portant
sur une prestation intellectuelle qui ne peut être d’emblée spécifiée
avec suffisamment de précision, les critères qui appartiennent
matériellement à la notion d’aptitude peuvent être pris en considération
lors de l’examen des critères d’adjudication (consid. 3a/aa). Le fait
que des moyens de preuves identiques seront utilisés aussi bien pour
la vérification de certains critères d’aptitude que d’adjudication doit
résulter clairement de la documentation de l’appel d’offres (consid.
3c/aa).
- Le fait qu’un pouvoir adjudicateur procède à l’évaluation complète
d’une offre qu’il entend pourtant exclure pour non-respect d’un critère
éliminatoire ne constitue pas en soi un comportement contradictoire
violant les règles de la bonne foi. Cependant, il s’avère nécessaire à
la traçabilité de la décision du pouvoir adjudicateur de confronter
l’appréciation du critère d’aptitude qui a déterminé l’exclusion du
recourant à l’appréciation des critères d’adjudication examinés sur la
base des mêmes moyens de preuve (consid. 4b).
1

- En l’espèce, évaluation insuffisante d’un critère d’aptitude. Sur la base
du dossier, la Commission fédérale de recours en matière de marchés
publics (CRM) n’est pas à même de retracer les raisons ayant amené
le pouvoir adjudicateur à évaluer comme insuffisante l’aptitude du
chef de projet et de son substitut, ni de vérifier le bon déroulement de
la procédure de passation et le respect de l’égalité de traitement entre
les soumissionnaires (consid. 4c).
- Admission du recours. Renvoi au pouvoir adjudicateur (consid. 5a).
Öffentliche Beschaffung im offenen Vergabeverfahren.
Dienstleistungsauftrag. Machbarkeits- und Zweckmässigkeitsstudie.
Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien.
Doppelprüfung der Eignung (Mehreignung).
Art. 1 Abs. 1, Art. 9, Art. 29, Art. 32 Abs. 1 BoeB. Art. VIII Bst. b, Art. IX
Ziff. 6 Bst. f, Art. XII Ziff. 2 Bst. f und h ÜoeB.
- Pflicht zur unmittelbaren Anfechtung von Mängeln der Ausschreibung
(E. 2).
- Die Eignungs- und Zuschlagskriterien müssen grundsätzlich separat
publiziert und evaluiert werden. Im Rahmen eines im offenen Verfahren
zu vergebenden Dienstleistungsauftrags über eine intellektuelle
Leistung, die nicht genau spezifiziert werden kann, ist es möglich,
Elemente, welche in materieller Hinsicht die Eignung betreffen,
bei der Prüfung der Zuschlagskriterien zu berücksichtigen (E.
3a/aa). Die Tatsache, dass identische Nachweise sowohl für die
Evaluation von bestimmten Eignungskriterien als auch für jene
gewisser Zuschlagskriterien verwendet werden, muss klar aus den
Ausschreibungsunterlagen hervorgehen (E. 3c/aa).
- Die Tatsache, dass eine Vergabebehörde ein Angebot, welches
sie aufgrund der Nichterfüllung eines Ausschlusskriteriums
auszuschliessen gedenkt, trotzdem einer vollständigen Evaluation
unterzieht, begründet noch kein gegen den Grundsatz von Treu und
Glauben verstossendes widersprüchliches Verhalten. Jedoch ist es unter
dem Aspekt der Nachvollziehbarkeit des Entscheids der Vergabestelle
nötig, die Bewertung des Eignungskriteriums, welches zum Ausschluss
des Beschwerdeführers geführt hat, und die Bewertung der anhand
derselben Nachweise geprüften Zuschlagskriterien einander gegenüber
zu stellen (E. 4b).
- Ungenügende Evaluation eines Eignungskriteriums im vorliegenden
Fall. Die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen (BRK) ist aufgrund der Unterlagen nicht in der
Lage, die Gründe nachzuvollziehen, weshalb die Vergabebehörde die
Eignung des Projektleiters und seines Stellvertreters als ungenügend
beurteilt hat. Ebenfalls ist die Überprüfung des korrekten Ablaufs
des Vergabeverfahrens und der Respektierung des Grundsatzes der
Gleichbehandlung der Anbieter nicht möglich (E. 4c).
2

- Gutheissung der Beschwerde. Rückweisung an die Vergabebehörde (E.
5a).
Acquisti pubblici di servizi in procedura libera. Studio di fattibilità
e opportunità. Distinzione tra criteri di idoneità e criteri di
aggiudicazione. «Doppio esame» dell’idoneità.
Art. 1 cpv. 1 LAPub. Art. 9 LAPub. Art. 29 LAPub. Art. 32 cpv. 1 LAPub.
Art. VIII lett. b Accordo GATT. Art. IX § 6 lett. f Accordo GATT. Art. XII §
2 lett. f e h Accordo GATT.
- Impugnazione diretta di vizi del bando di concorso (consid. 2).
- I criteri di idoneità e i criteri di aggiudicazione devono essere
pubblicati e verificati separatamente. Tuttavia, nel caso di commesse
di servizi relative ad una prestazione intellettuale che non può essere
a priori definita con sufficiente precisione, e nella misura in cui la
commessa sia appaltata nell’ambito di una procedura libera, i criteri
appartenenti materialmente alla nozione di idoneità possono essere
presi in considerazione con i criteri di aggiudicazione (consid. 3a/ aa).
Il fatto che dei giustificativi identici siano utilizzati per la verifica di
taluni criteri di idoneità e di aggiudicazione deve risultare chiaramente
dalla documentazione del bando di concorso (consid. 3c/aa).
- Il fatto che il committente abbia proceduto alla valutazione completa
dell’offerta, pur intendendo escluderla a causa del mancato rispetto di
un criterio eliminatorio, non rappresenta di per sé un comportamento
contraddittorio, contrario alle regole della buona fede. Si giustifica
pertanto di confrontare l’apprezzamento del committente in relazione
da un lato al criterio di idoneità, che ha determinato l’eliminazione del
ricorrente, e dall’altro ai criteri di aggiudicazione valutati sulla base
dei medesimi giustificativi (consid. 4b).
- Valutazione giudicata insufficiente del criterio di idoneità. Pertanto
la Commissione federale di ricorso in materia di acquisti pubblici
(CRAP) non è in grado, sulla base degli atti, di ricostruire le ragioni che
hanno indotto il committente a valutare in modo insufficiente l’idoneità
del capoprogetto e del sostituto capoprogetto, nonché di verificare il
corretto svolgimento della procedura di aggiudicazione e il rispetto
della parità di trattamento tra gli offerenti (consid. 4c).
- Accoglimento del ricorso e rinvio all’autorità inferiore (consid. 5a).
3

Riassunto dei fatti:
A. L’Ufficio federale dei trasporti (in seguito: UFT) pubblicò sul Foglio ufficiale
svizzero di commercio (FUSC) un bando di concorso nell’ambito di una
procedura libera di aggiudicazione relativa a una commessa di prestazioni
di servizi concernente lo studio di fattibilità e di opportunità delle possibili
varianti di tracciato della futura linea ferroviaria A.
B. Entro il termine, scadente il 12 agosto 2005, sono state trasmesse all’UFT sei
offerte. Con pubblicazione nel FUSC del (...) e lettere del (...) agli offerenti, l’UFT
comunicò che la commessa era stata aggiudicata in data (...) al consorzio Y.,
che ha presentato il miglior indice di economicità (punto 3.5 della decisione di
aggiudicazione).
C. Con lettera del ..., ricevuta dalla Commissione federale in materia di
acquisti pubblici (in seguito: CRAP), il consorzio X. (in seguito: il ricorrente)
ha impugnato la decisione di aggiudicazione. Il ricorrente contesta la nota
insufficiente attribuita al criterio di idoneità 2 «ottime conoscenze del
territorio da parte del capoprogetto o del suo sostituto», che ha condotto alla
sua eliminazione automatica. Così facendo il committente avrebbe violato,
a mente del ricorrente, i principi di trasparenza, di libera concorrenza e di
parità di trattamento e avrebbe proceduto a una constatazione inesatta dei
fatti e/o a una valutazione contraddittoria e arbitraria della sua idoneità. Il
ricorrente postula la concessione dell’effetto sospensivo, l’edizione di diversi
documenti da parte del committente, l’annullamento della decisione querelata
e l’aggiudicazione della commessa da parte della CRAP o, subordinatamente, il
rinvio degli atti all’UFT per una nuova decisione, protestando spese e ripetibili.
D. Con lettera del 18 novembre 2005 il Presidente della CRAP ha ordinato
all’UFT di trasmettere i documenti mancanti, in particolare le offerte del
ricorrente e dell’aggiudicatario, nonché il rapporto di valutazione delle
offerte. Con invio del 28 novembre 2005 l’UFT ha trasmesso alla CRAP i
documenti richiesti. Con la risposta nel merito, il committente evidenzia che il
bando di concorso indicava già alla voce criteri di idoneità (n. 3.5) che «sono
inoltre richieste ottime conoscenze del territorio». I giustificativi richiesti
figuravano nella documentazione di gara ed era naturale che le referenze
fornite dal capoprogetto e dal sostituto sarebbero state esaminate in funzione
della tematica relativa alla commessa in questione. Pertanto a mente del
committente, il principio della trasparenza non sarebbe stato violato. La
qualità dell’offerta del ricorrente è stata valutata unicamente per permettere
un miglior confronto con tutte le altre offerte, ma il consorzio ricorrente
non può invocare una contraddizione tra la valutazione della sua idoneità e
quella della sua offerta alla luce dei criteri di aggiudicazione. Sostiene infine,
4

che l’idoneità insufficiente del ricorrente in merito alle ottime conoscenze
del territorio da parte del capoprogetto o del suo sostituto è evidente e che
l’esclusione del ricorrente è pertanto giustificata.
E. Con decisione incidentale del 12 dicembre 2005 il Presidente della CRAP
ha accordato al ricorrente il diritto di consultare il rapporto di valutazione
«Machbarkeits- und Zweckmässigkeitsstudie» e ha confermato il divieto
superprovvisionale di qualsiasi misura di esecuzione da parte dell’UFT. Ha per
contro rifiutato al ricorrente il diritto di consultare l’offerta dell’aggiudicatario.
F. Nella replica del 28 dicembre 2005, il ricorrente conferma le conclusioni
formulate con il ricorso. Considerando che il criterio «ottime conoscenze del
territorio» significava per il committente «esperienza nella pianificazione
di (grandi) opere di genio civile sul territorio», il committente avrebbe di
fatto violato il principio di trasparenza, di non discriminazione e di libera
concorrenza. Il ricorrente sostiene inoltre che la valutazione delle referenze
prodotte dal capoprogetto e dal sostituto rappresenta un abuso manifesto del
potere di apprezzamento.
G. Nella duplica del 27 gennaio 2006 il committente ribadisce le sue
conclusioni, considerando che la conoscenza del territorio doveva essere
valutata in funzione della commessa in questione, che porta su opere
importanti del genio civile. Le referenze presentate dal sostituito capoprogetto
sono, a suo modo di vedere, insufficienti e attestano competenze marginali per
la commessa in esame.
Estratti dei considerandi:
1. (...)
2.a. Giusta il bando di concorso e la documentazione relativa, alla commessa
si applica la procedura libera. La decisione impugnata è la decisione di
aggiudicazione della commessa che è suscettibile di ricorso giusta l’art. 29
lett. a della legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici (LAPub,
RS 172.056.1).
b. Ai sensi dell’art. 48 lett. a della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla
procedura amministrativa (PA, RS 172.021), al quale rinvia l’art. 26 cpv. 1
LAPub, la qualità per ricorrere appartiene a chiunque sia toccato dalla
decisione e abbia un interesse degno di protezione all’annullamento o alla
modificazione della stessa. Inoltre il diritto di ricorrere presuppone la capacità
di essere parte e di agire in giustizia. In materia di acquisti pubblici l’offerente
escluso è destinatario della decisione di aggiudicazione censurata ed è
direttamente toccato dalla medesima, di modo che la sua legittimazione è
ammessa (decisioni della CRAP del 22 gennaio 2001, in: GAAC 65.78 consid.
1b/aa e del 16 agosto 1999, in: GAAC 64.29 consid. 1b; DTF 125 II 95 consid.
4 concernente la legittimazione in caso di ricorso di diritto pubblico; DTF
123 V 115 consid. 5a; André Moser, in Moser/Uebersax, Prozessieren vor
eidgenössischen Rekurskommissionen, Basilea e Francoforte sul Meno 1998, n.
2.23 e 2.26; Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zurigo/Basilea/ Ginevra 2003, n. 637; Evelyne Clerc,
L’ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Friborgo
1997, pag. 524 a 527; Alfred Kölz / Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., Zurigo 1998, n. 535 a
546, 555; Ulrich Zimmerli / Walter Kälin / Regina Kiener, Grundlagen des
5

öffentlichen Verfahrensrechts, Berna 1997, pag. 117 a 121; Fritz Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., Berna 1983, pag. 181 seg.). In qualità di
offerenti esclusi, i membri del consorzio ricorrente sono destinatari della
decisione di aggiudicazione impugnata. Inoltre tutti i membri di questo
consorzio ricorrono congiuntamente, per cui il loro interesse ad agire è
evidente (decisione della CRAP del 22 gennaio 2001, in: GAAC 65.78 consid.
1b).
Informato dalla CRAP dell’inoltro di un ricorso, l’aggiudicatario Y. con
lettera del 7 novembre 2005 si è opposto alla consultazione della sua offerta,
invocando segreti tecnici e commerciali. Inoltre il consorzio Y. ha fatto
osservare la tardività del ricorso, in quanto la censura della violazione del
principio della trasparenza avrebbe dovuto essere oggetto di un ricorso
immediato contro il bando di concorso ed i relativi documenti. Tuttavia
l’aggiudicatario non ha presentato conclusioni indipendenti in punto
all’inammissibilità del ricorso, di modo che non ha acquisito qualità di
controparte (art. 57 cpv. 1 e 64 cpv. 3 PA; Clerc, op. cit., pag. 533; Moser, op. cit.,
n. 3.1; decisione della CRAP del 16 agosto 1999, in: GAAC 64.29 consid. 1.c).
c. Il ricorso è ammissibile, essendo stato inoltrato entro il termine di 20 giorni
dalla pubblicazione della decisione di aggiudicazione (art. 30 LAPub).
L’aggiudicatario invoca a torto la tardività della censura di un’eventuale
violazione del principio della trasparenza a seguito della confusione e della
contraddizione tra il criterio di idoneità 2 e i criteri di aggiudicazione 3a
e 3c. La CRAP osserva che il bando di concorso contiene unicamente un
rinvio alla documentazione di gara per i criteri di aggiudicazione (punto
3.6). Di conseguenza, un’eventuale confusione tra i criteri di idoneità e
quelli di aggiudicazione non risulta minimamente dal bando, bensì dal
capitolato d’oneri in cui tali criteri sono enunciati, con la ponderazione ad
essi applicabile e i mezzi di prova richiesti. Secondo la giurisprudenza della
CRAP, l’obbligo di contestazione immediata concerne unicamente gli elementi
del bando, il cui senso e la cui portata siano a prima vista sufficientemente
chiari, affinché l’offerente possa riconoscerne l’eventuale illiceità. Inoltre la
documentazione di gara non è compresa nella nozione di bando di concorso
ai sensi dell’art. 29 lett. b LAPub e non figura tra le altre decisioni enumerate
esaustivamente all’art. 29 LAPub. Eventuali illegalità contenute in tale
documentazione non devono essere impugnate immediatamente, pena
l’impossibilità di far valere i propri diritti, bensì possono essere contestate
in un ulteriore stadio della procedura di aggiudicazione, in occasione della
notifica di un’altra decisione enumerata all’art. 29 LAPub, in particolare al
momento dell’aggiudicazione (decisione della CRAP del 16 novembre 2001,
in: GAAC 66/2002 N. 38 consid. 3b-d; Galli/Moser/Lang, op. cit., n. 610; André
Moser, Rechtsprechung: Entschiedenes und Unentschiedenes, in Baurecht,
Sonderheft Vergaberecht 2004, pag. 84). Pertanto, considerato che i criteri di
aggiudicazione nonché i mezzi di prova richiesti figurano unicamente nella
documentazione di gara, l’obiezione di tardività sollevata dall’aggiudicatario
deve essere respinta.
d. Nell’ambito di un ricorso dinanzi alla CRAP possono essere invocati la
violazione del diritto federale, compreso l’eccesso o l’abuso del potere di
apprezzamento (art. 49 lett. a PA) nonché l’accertamento inesatto o incompleto
6

di fatti giuridicamente rilevanti (art. 49 lett. b PA). Per contro, conformemente
all’art. 31 LAPub, la CRAP non può pronunciarsi sul motivo dell’inadeguatezza
(art. 49 lett. c PA).
Nel caso in esame il ricorrente contesta la nota insufficiente attribuita
al criterio di idoneità 2 «ottime conoscenze del territorio da parte del
capoprogetto o del suo sostituto», la quale ha determinato la sua esclusione
automatica. In primo luogo il ricorrente adduce una violazione dei principi
di trasparenza, di non discriminazione e di libera concorrenza in relazione ai
giustificativi e alla ponderazione del criterio di idoneità 2. In secondo luogo
sostiene che sarebbe contraddittorio considerare insufficiente la sua idoneità
in merito alle «ottime conoscenze del territorio», ed in seguito assegnare
un nota sufficiente alla valutazione qualitativa della sua offerta secondo i
criteri di aggiudicazione 3a e 3c che verificano le competenze, qualifiche
ed esperienza, conoscenza del territorio, disponibilità del capoprogetto,
rispettivamente del sostituto capoprogetto. In terzo luogo, il committente
avrebbe proceduto a una constatazione inesatta dei fatti e/o avrebbe
commesso un abuso manifesto del suo potere di apprezzamento nella
valutazione del criterio di idoneità 2.
3. Il ricorrente lamenta la violazione dei principi di trasparenza, di non
discriminazione e di libera concorrenza in relazione con la nota insufficiente
assegnata al criterio di idoneità 2 («ottime conoscenze del territorio da
parte del capoprogetto o del suo sostituto») la quale ha determinato la sua
eliminazione automatica. I giustificativi richiesti per dimostrare il rispetto del
criterio di idoneità 2 non sarebbero stati indicati con sufficiente precisione
nella documentazione del bando di concorso. Il rispetto del criterio della
conoscenza del territorio è stato verificato in relazione all’esperienza anteriore
del capoprogetto o del suo sostituto in materia di pianificazione di grandi
opere del genio civile in Ticino, ciò che significa introdurre ex post un
nuovo criterio di idoneità. Da ultimo il ricorrente osserva la mancanza della
menzione del peso esatto attribuito alla «miglior attitudine» nel quadro
dell’aggiudicazione.
a. La CRAP rileva innanzitutto una forte similitudine, se non anche un’identità,
tra il criterio di idoneità 2 contestato e i suoi giustificativi, da un lato,
e i giustificativi relativi ai criteri di aggiudicazione 3a e 3c, d’altro lato.
Il criterio di idoneità 2 («ottime conoscenze del territorio da parte del
capoprogetto o del suo sostituto») è valutato secondo i giustificativi «referenze
personali - Tabella 3». I criteri di aggiudicazione 3a e 3c («personale chiave -
capoprogetto», rispettivamente «sostituto capoprogetto») sono verificati sulla
base delle «Competenze, qualifiche ed esperienza, conoscenza del territorio,
disponibilità (vedi anche documentazione d’offerta, tabella 3)». Ne discende
che occorre esaminare, se il committente abbia confuso i criteri di idoneità e
di aggiudicazione, e/o se abbia proceduto ad un «doppio esame» dell’idoneità,
una prima volta avuto riguardo ai criteri di idoneità e una seconda volta avuto
riguardo ai criteri di aggiudicazione, e/o se abbia preso in considerazione una
«miglior idoneità» degli offerenti nella fase di aggiudicazione.
aa. I criteri di idoneità servono principalmente a verificare la capacità tecnica,
commerciale e finanziaria del concorrente (art. VIII lett. b dell’Accordo del
15 aprile 1994 sugli acquisti pubblici del 15 aprile 1994 [Accordo GATT], RS
0.632.231.422). I criteri di idoneità richiesti sono esaminati sia in funzione
7

dell’attività commerciale globale dell’offerente che in relazione all’attività
che egli svolge sul territorio del committente. La prova deve essere limitata
ai criteri di idoneità indispensabili ad eseguire con successo la commessa
in oggetto (art. VIII lett. b dell’Accordo GATT/ OMC). Essi non devono essere
stabiliti con l’intenzione di escludere a priori determinati offerenti. Per contro,
i criteri di aggiudicazione permettono al committente di valutare le offerte
alfine di determinare l’offerta più favorevole dal profilo economico (art. XII § 2
lett. h Accordo GATT).
I criteri di idoneità e quelli di aggiudicazione devono essere distinti gli uni
dagli altri. I primi infatti si riferiscono alle capacità tecniche, economiche e
finanziarie dell’offerente. I secondi, per contro, si riferiscono all’offerta in
quanto tale. Alfine di ossequiare al principio della trasparenza (art. 1 cpv. 1
LAPub), la loro pubblicazione deve fare oggetto di punti distinti (art. XII §
2 lett. f e lett. h Accordo GATT/OMC, come pure punto 10 e 14 dell’allegato 4
all’ordinanza federale dell’11 dicembre 1995 sugli acquisti pubblici [OAPub, RS
172.056.11]). In particolare, i criteri di idoneità con le relative prove devono
essere pubblicati nel bando o richiesti nella relativa documentazione (art.
VIII lett. a e b Accordo GATT, art. IX § 6 lett. f Accordo GATT; art. 9 LAPub,
art. 16 cpv. 1 OAPub e cifra 10 dell’allegato 4 OAPub). Occorre a questo punto
ricordare che i criteri di idoneità fissati in relazione a una commessa pubblica
non possono riferirsi a una qualsiasi attitudine generale dell’offerente, ma
devono essere direttamente connessi con l’oggetto della commessa, nel senso
che permettono di verificare le qualifiche necessarie alla buona esecuzione
dell’appalto (art. VIII § b Accordo GATT; art. 9 cpv. 2 OAPub; decisione della
CRAP del 30 giugno 2004, in: GAAC 68.119 consid. 4d/aa). Il committente non
può introdurre delle distinzioni artificiose e non dimostrabili, all’unico scopo
di procedere a una doppia valutazione dell’idoneità.
Nella procedura libera, contrariamente a quella selettiva, la verifica dei criteri
di idoneità e di aggiudicazione avviene in una sola e medesima tappa e non
in due fasi successive. In qualsiasi procedura scelta, il committente deve
sempre procedere alla verifica e alla valutazione dei criteri di idoneità e di
aggiudicazione. V’è infatti violazione dei principi della parità di trattamento
e della trasparenza qualora l’idoneità dell’offerente non sia esaminata, o non
sia esaminata correttamente o non sia debitamente documentata, e non possa
quindi essere ricostruita (decisioni della CRAP del 4 febbraio 1999, in: GAAC
64.9 consid. 2dd; del 16 agosto 1999, in: GAAC 64.29 consid. 4).
Stando alla giurisprudenza della CRAP, resa in ambito di procedura selettiva, la
verifica dei criteri di idoneità deve aver luogo in modo completo e definitivo
nella prima fase di prequalifica. Un nuovo esame dell’attitudine in sede
di valutazione dei criteri di aggiudicazione è illecito. Sarebbe altrettanto
illecita una ponderazione finale tra il risultato dell’esame delle offerte e il
grado attitudinale dei concorrenti («Mehreignung») (decisione della CRAP
del 3 settembre 1999, in: GAAC 64.30 consid. 4). La CRAP ha precisato questa
giurisprudenza, ammettendo che i criteri appartenenti materialmente alla
nozione di idoneità possono essere presi in considerazione con i criteri di
aggiudicazione, nel caso di commesse di servizi relative ad una prestazione
intellettuale che non può essere a priori definita con sufficiente precisione, e
nella misura in cui la commessa sia appaltata nell’ambito di una procedura
libera. Inoltre, i criteri di idoneità devono essere pubblicati separatamente
dai criteri di aggiudicazione e il loro rispetto deve sempre essere verificato
8

(decisione della CRAP del 30 giugno 2004, in: GAAC 68.119 consid. 4d; Moser,
[Rechtsprechung], op. cit., pag. 77). La CRAP ha inoltre confermato in una
decisione successiva dell’11 marzo 2005, che una «doppia valutazione
dell’idoneità» nell’ambito di una procedura selettiva è esclusa, che la qualifica
dell’offerente deve, in procedura selettiva, essere esaminata esclusivamente
nell’ambito della preselezione e non deve essere valutata una seconda
volta nell’ambito dell’aggiudicazione. È per contro possibile che taluni
elementi di fatto siano in relazione con l’idoneità di un offerente e siano
considerati nell’ambito dell’esame dei criteri di idoneità così come di quelli di
aggiudicazione (GAAC 69.56 consid. 2c-2e).
bb. Nella fattispecie i criteri di idoneità e i giustificativi richiesti sono definiti
ai punti 3.4 e 3.5 del bando di concorso come segue:
«3.4 Requisiti di partecipazione: La partecipazione è aperta a tutti gli
studi d’ingegneria, completati eventualmente da uffici specialistici, che
possono garantire le competenze relative alla pianificazione di infrastrutture
ferroviarie e di opere sotterranee, alla valutazione multidisciplinare di impianti
infrastrutturali (in particolar modo per quanto riguarda gli aspetti costruttivi,
pianificatori, ambientali, socio-economici, di accettanza pubblica, etc.). Sono
inoltre richieste ottime conoscenze del territorio. Il team di progettazione dovrà
poter mettere a disposizione le risorse operative necessarie allo svolgimento del
mandato nei tempi prefissati, in particolar modo considerata la sovrapposizione
delle attività di fase 2a e 2b. L’offerta dovrà essere inoltrata in italiano. La
documentazione finale dello studio dovrà essere redatta in italiano. Documenti
riassuntivi saranno presentati anche in lingua tedesca. I contatti con il
committente saranno sia in lingua italiana che tedesca.
3.5 Prove, certificati richiesti:
Avvenuto pagamento di tutti gli obblighi di legge (assicurazioni sociali,
imposte, ecc.);
- Condizioni fissate dalla Confederazione per attribuzione di mandati, in
particolare: rispetto degli obblighi di legge relativi alle condizioni di lavoro
(contratti collettivi, ecc.), alle protezioni del posto di lavoro, al trattamento
paritario tra donna e uomo, ecc.;
- Conoscenze ottime dell’italiano e del tedesco (per il personale chiave di
pianificazione);
- Sistema qualità certificato per l’ufficio capofila.»
Inoltre i criteri di idoneità e i giustificativi richiesti sono precisati alla pag. 16
del capitolato d’oneri:
-
Criteri da soddisfare obbligatoriamente
Giustificativi
-
Capoprogetto o sostituto:
-
1
Buone competenze per svolgere compiti
di coordinazione multidisciplinari
nell’ambito della pianificazione di
opere stradali e ferroviarie da parte del
capoprogetto o del sostituto capoprogetto
Due referenze negli ultimi
15 anni (opere costo >=30
mio. Fr.)- Tabella 3
2
Ottime conoscenze del territorio da parte
del capoprogetto o del suo sostituto
Da indicare nelle referenze
personali - Tabella 3
9

3
Ottime conoscenze della lingua
italiana (parlata e scritta) da parte del
capoprogetto o del suo sostituto
Da indicare nelle referenze
personali - Tabella 3
4
Ottime conoscenze della lingua
tedesca (parlata e scritta) da parte del
capoprogetto o del suo sostituto
Da indicare nelle referenze
personali - Tabella 3
-
Nell’ambito del team offerente:
-
5
Buone competenze per svolgere studi
di fattibilità (studi preliminari) per
infrastrutture o ferroviarie nell’ambito del
consorzio di uffici
Due referenze negli ultimi
10 anni (opere costo >=30
mio. Fr.)- Tabella 3
6
Buone competenze per svolgere compiti
di studi di opportunità e di confronto
di varianti di progetti di infrastrutture
stradali o ferroviarie nell’ambito del
consorzio di uffici
Due referenze negli ultimi
10 anni (opere costo >=30
mio. Fr.) - Tabella 3
7
Buone competenze per la progettazione di
gallerie da parte di un ufficio consorziato
(referenze valide solo con opere eseguite o
in fase di esecuzione)
Tre referenze negli ultimi
10 anni (opere costo >=30
mio. Fr.)- Tabella 3
8
Buone competenze per la progettazione
di manufatti da parte di un ufficio
consorziato (referenze valide solo con
opere eseguite o in fase di esecuzione)
Tre referenze negli ultimi
10 anni (opere costo >=5
mio. Fr.)- Tabella 3
10
Sistema qualità certificato dell’ufficio
capofila o dell’ufficio sostituto dell’ufficio
capofila
Allegare certificato valido
all’offerta - Tabella 3
L’ente appaltante ha valutato i criteri di idoneità con un sì o con un no.
Si evince dalla tabella comparativa delle offerte («Machbarkeits- und
Zweckmässigkeitsstudie»...), che l’aggiudicatario ha adempiuto tutti i nove
criteri di idoneità (risposta «sì» a ogni criterio), mentre il ricorrente non ha
adempiuto il criterio di idoneità 2 con la motivazione seguente: «weder der
Projektleiter noch dessen Vertreter erfüllen die geforderten Eignungskriterien
(siehe Angebot, Tabelle 3, Referenzen: es werden keine besonderen Referenzen in
Bezug auf den Beleg der geforderten Fähigkeiten vorgewiesen)».
I criteri di aggiudicazione sono menzionati unicamente sotto forma di un
rinvio al punto 3.6 del bando di concorso. La documentazione del bando di
concorso prevede 2 tipi di criteri di aggiudicazione: qualità («valore d’uso») ed
economicità («offerta economica»). Essa prevede che (pag. 19):
«il mandato verrà aggiudicato all’offerente che presenterà l’offerta con l’indice di
economicità più basso; esso è definito come rapporto tra economicità e valore
d’uso:
-
Totale offerta economica Tabella 1 (CHF)
Indici di economicità =
---------------------------------------------------------------------------
-
Valore d’ uso (Punti secondo il punto 3.3.1.)»
10

I criteri di aggiudicazione di qualità determinanti il «valore d’uso», sono stati
oggetto di apprezzamento. Per ogni criterio o sottocriterio è attribuita una
nota da 0 a 6, la nota 3 valendo quale punteggio minimo. La documentazione
del bando di concorso (pag. 18) prevede che «le offerte che non raggiungono un
valore d’uso almeno pari a 350 punti o che non raggiungono il punteggio minimo
[3] (...), non saranno sottoposte ad ulteriori valutazioni». Secondo la tabella
comparativa delle offerte («Machbarkeits- und Zweckmässigkeitsstudie», punto
3.3.2), il paragone delle offerte dell’aggiudicatario e del ricorrente è il seguente:
11

VALORE D’USO- Criteri
Giustificativi
Peso
Y.Nota
Punti
X. Nota
Punti
1) Analisi del mandato e
metodologia di lavoro
Analisi dettagliata del mandato, osservazioni agli
obiettivi ed alle basi del committente, proposta di
organizzazione e di realizzazione dello studio, analisi
dettagliata dello svolgimento del mandato, rischi, ecc
(da indicare in un apposito capitolo dell’offerta)
40.00%
5
200
4
160
2) Programma dell’attività e
risorse per lo svolgimento del
mandato
Presentazione dell’attività con indicati i singoli
processi, i punti di verifica, la documentazione
elaborata nelle singole fasi, le richieste di
informazioni al committente, l’impiego del personale
(personale chiave + personale restante, + specialisti);
totale ore a disposizione per svolgimento mandato;
valore onorario, orario per il personale chiave; ecc. (
da indicare nell’apposito capitolo dell’offerta)
20%
5
100
5
100
3) Personale chiave:
-
15%
-
-
-
-
3a) Capoprogetto
Competenze, qualifiche ed esperienza, conoscenza del
territorio, disponibilità (vedi anche documentazione
d’offerta, tabella 3)
40
5
30
3
18
3b) Altri collaboratori e
specialisti
Competenze, qualifiche ed esperienza, disponibilità
(vedi anche documentazione d’offerta, tabella 3)
40
5
30
5
30
3c) Sostituto capoprogetto
Competenze, qualifiche ed esperienza, conoscenza del
territorio, disponibilità (vedi anche documentazione
d’offerta, tabella 3)
20
4
12
3
9
4) Consorzio di ingegneri:
-
15%
-
-
-
-
4a) (studi preliminari e
di fattibilità) competenze
relative a studi comparabili
Competenze, esperienza, personale chiave ecc. (vedi
anche documentazione d’offerta, tabella 3)
35
6
31.5
4
21
12

VALORE D’USO- Criteri
Giustificativi
Peso
Y.Nota
Punti
X. Nota
Punti
4b) (studi di opportunità,
confronto e valutazione)
competenze relative a studi
comparabili
Competenze, esperienza, personale chiave ecc. (vedi
anche documentazione d’offerta, tabella 3)
35
6
31.5
4
21
4c) (opere ferroviarie, gallerie,
manufatti, ecc.) competenze
relative a studi comparabili in
fase di esecuzione o eseguiti
Competenze, esperienza, personale chiave ecc. (vedi
anche documentazione d’offerta, tabella 3)
30
5
22.5
5
22.5
5) Organizzazione del
Consorzio
-
10%
-
-
-
-
5a) Valutazione
organizzazione statutaria
Valutazione dell’organizzazione del consorzio
(struttura, chiarezza di responsabilità, compiti
specialistici, ecc), da indicare in un apposito capitolo
dell’offerta.
40
6
24
6
24
5b) Valutazione
organizzazione operativa
Valutazione dell’organizzazione del consorzio atta
a raggiungere al meglio gli obiettivi dello studio, da
indicare in un apposito capitolo dell’offerta.
40
5
20
5
20
5c) Valutazione della qualità
riferita al progetto (PQM)
Valutazione dell’organizzazione del consorzio atta
a raggiungere al meglio gli obiettivi dello studio, da
indicare in un apposito capitolo dell’offerta
20
5
10
6
12
VALORE D’USO
-
100%
-
511.5
-
437.5
ECONOMICITÀ - Criteri
Giustificativi
CHF
Y.
-
X.
-
Offerta d’onorario per
prestazioni di base
particolare
Vedi specifica tabella allegata da compilare ed
indicazioni al capitolo «offerta economica»
-
Y.
---.-
-
X.
---.-
-
INDICI DI ECONOMICITÀ
Totale offerta economica (CHF) Valore d’uso (punti)
-
Y.
---.-
-
X.
---.-
-
13

cc. La CRAP osserva che i criteri di aggiudicazione 3 (Personale chiave),
4 (Consorzio di ingegneri) e 5 (Organizzazione del Consorzio), nonché i
sottocriteri che li compongono, appartengono materialmente all’esame
dell’idoneità. Per valutare e assegnare una nota ai criteri e sottocriteri
precitati, il committente si è essenzialmente fondato sulle referenze presentate
dai membri dei consorzi offerenti (studi analoghi realizzati precedentemente o
in corso di esecuzione). Occorre pertanto verificare se l’ente appaltante poteva
esimersi dal rispettare la distinzione intrinseca esistente di principio tra i
criteri di idoneità e quelli di aggiudicazione.
La commessa di servizio in contestazione concerne una prestazione
intellettuale: si tratta di uno studio multidisciplinare di fattibilità e di
opportunità delle possibili varianti per il tracciato della futura linea
ferroviaria A., che porta su diversi aspetti (costruzione, costi, tecnica
ferroviaria, pianificazione, ambiente, approvazione pubblica, aspetti
socio-economici, ecc.). La CRAP ammette che una tale prestazione intellettuale
non possa essere specificata con sufficiente precisione a priori, per permettere
di identificare l’offerta più vantaggiosa economicamente attraverso criteri di
aggiudicazione (stricto sensu) diversi dal prezzo (decisione CRAP precitata,
GAAC 68.119 consid. 4d). Per valutare la qualità delle offerte il committente
poteva pertanto giustamente utilizzare dei mezzi di prova indiretti, quali
il grado esatto di idoneità tecnica e organizzativa degli offerenti. È quindi
a giusto titolo che l’UFT ha fatto figurare tra i criteri di aggiudicazione, e
più precisamente alla voce «valore d’uso», dei criteri che materialmente
appartengono all’idoneità, quali le qualifiche ed esperienze dei collaboratori
principali, l’esperienza del consorzio in relazione con studi analoghi o
l’organizzazione del medesimo.
dd. Per contro, ci si può interrogare sulla validità del sistema di valutazione
consistente nel porre delle esigenze minime per ogni criterio di aggiudicazione,
pena l’eliminazione dell’offerta. Nel caso in esame queste esigenze minime
erano doppie: individualmente l’offerta doveva raggiungere una nota
minima (3 su una scala da 0 a 6) per ogni criterio o sottocriterio determinante
il «valore d’uso»; cumulativamente il totale dei punti attribuiti ai criteri
precitati doveva raggiungere un valore minimo (350 punti). La CRAP ha
già trattato la questione di questo metodo di valutazione, denominato
«sistema ghigliottina», senza peraltro entrare nel merito (decisione della
CRAP del 13 febbraio 2006, CRAP 2005-016, consid. 2, non ancora pubblicata).
La CRAP ha parimenti constatato, in un ricorso parallelo inoltrato contro
la medesima aggiudicazione, che il fatto di attribuire a tutti i criteri di
aggiudicazione indistintamente una funzione eliminatoria automatica in
caso di nota insufficiente, indipendentemente dalla loro importanza relativa
nell’aggiudicazione, può violare il principio della proporzionalità. Ciò è stato
il caso per il sottocriterio 5a, la cui ponderazione relativa interveniva solo
per il 4% nella determinazione del valore d’uso (decisione della CRAP del 15
giugno 2006, CRAP 2005-022, consid. 4b/cc non pubblicata,). La CRAP osserva
inoltre che l’esigenza di una nota minima per dei criteri di aggiudicazione
che appartengono materialmente all’idoneità, o che sono valutati sulla base
di elementi di fatto e di giustificativi inerenti all’idoneità, può costituire una
forma indiretta di «doppio esame dell’idoneità» o di presa in considerazione
della «migliore idoneità». Infatti con un tale doppio standard di valutazione,
in cui il primo livello di esigenze consiste nell’eliminare ogni offerta che
14

non raggiunge una nota sufficiente per i criteri di aggiudicazione posti, si
procede de facto a un esame dell’idoneità (con un sì o con un no). Ciò è in
particolare il caso quando, come nella commessa in discussione, i criteri
di idoneità (nel senso stretto del termine) sono valutati con un sì o con un
no, e devono essere tutti imperativamente adempiuti (si veda punto 3.2 dei
documenti del bando di concorso:«Criteri di idoneità - Criteri da soddisfare
obbligatoriamente»). Il secondo livello di esigenze, consistente nell’attribuire
delle note ai criteri di aggiudicazione posti per permettere la classificazione
delle offerte, rappresenta stricto sensu la scelta dell’offerta economicamente
più vantaggiosa.
La questione di un doppio esame di idoneità o della considerazione
dell’idoneità migliore si pone tuttavia solo nell’ipotesi in cui l’inclusione tra
i criteri di aggiudicazione di criteri appartenenti materialmente all’idoneità
sia stata effettuata illecitamente. Ciò non è il caso nella fattispecie, ritenuto
che questa inclusione è considerata lecita dalla CRAP (supra consid. 3a/cc).
Pertanto non risulta necessario decidere sulla validità di un sistema di
valutazione che pone delle esigenze minime, il cui mancato raggiungimento
determina l’eliminazione dell’offerta, in relazione ai criteri di aggiudicazione
che materialmente sono dei criteri di idoneità.
b. La CRAP osserva che il criterio di idoneità legato alle ottime conoscenze del
territorio potrebbe costituire un criterio di idoneità discriminante, in quanto
gli offerenti residenti nel Cantone Ticino sono facilitati rispetto agli offerenti
esterni, di altri cantoni svizzeri o di altri Stati (decisione della CRAP del 4
dicembre 1997, 1997-011, consid. 2, non pubblicata). In materia di acquisti
pubblici cantonali, il Tribunale federale ha ammesso che la conoscenza dei
luoghi («Ortskenntnisse») può costituire un criterio ammissibile quando
è giustificato da una difficoltà topografica o geografica legata all’oggetto
della commessa, quando devono essere prese decisioni importanti all’inizio
dell’esecuzione della commessa, quando il peso accordato alla miglior
conoscenza del territorio non sia eccessivo e sia valutato in modo differenziato
a dipendenza delle funzioni occupate dalle persone che dispongono di una
tale conoscenza (DTF 2P.46/2005 e DTF 2P.47/2005 del 16.09.2005, consid.
5.1). Nella fattispecie, tuttavia, la questione della validità di questo criterio
di idoneità può restare aperta. Infatti, il bando di concorso pubblicato nel
FUSC del 17 giugno 2005 menzionava tra i requisiti di partecipazione che «(...)
Sono inoltre richieste ottime conoscenze del territorio» (n. 3.5 del bando di
concorso). Ritenuto che la portata di questo criterio è chiara, il suo carattere
eventualmente discriminatorio avrebbe dovuto essere oggetto di un ricorso
immediato entro il termine di 20 giorni dalla pubblicazione del bando di
concorso conformemente all’art. 29 lett. b LAPub (decisione della CRAP del 16
novembre 2001, in: GAAC 66.38 consid. 3d).
c.aa. Il ricorrente ritiene che il committente abbia violato i principi di
trasparenza, di non discriminazione e di libera concorrenza non indicando
con sufficiente chiarezza i giustificativi richiesti per la valutazione del criterio
di idoneità 2 («ottime conoscenze del territorio da parte del capoprogetto
o del suo sostituto»). Verificare il rispetto del criterio della conoscenza del
territorio dal parte del capoprogetto o del suo sostituto sulla base della loro
esperienza in materia di pianificazione di grandi opere del genio civile in
Ticino, significherebbe introdurre ex post un nuovo criterio di idoneità.
15

Il committente ribatte che l’esigenza di ottime conoscenze del territorio deve
essere evidentemente riferita e specifica alle tematiche della pianificazione
di grandi opere di genio civile, tenendo conto della complessità di una
pianificazione di un asse di transito strategico, in un territorio difficile, assai
urbanizzato e morfologicamente sfavorevole. I giustificativi espressamente
richiesti erano da indicare nelle referenze personali della tabella 3 (risposta
sull’effetto sospensivo del 31.10.2005, pag. 2).
I criteri di idoneità e i relativi giustificativi devono obbligatoriamente figurare
nel bando di concorso o nella documentazione di gara (art IX § 6 cpv. f e
art. XII § 2 cpv. f Accordo GATT; art. 9 LAPub; art. 9 OAPub e allegato 3
all’OAPub). Si tratta di una concretizzazione del principio della trasparenza,
che rappresenta uno dei mezzi che permettono di assicurare la parità di
trattamento degli offerenti.
La CRAP osserva che la documentazione di gara (pag. 16) menziona i mezzi di
prova che il capoprogetto e il suo sostituto devono fornire per dimostrare le
ottime conoscenze del territorio attraverso un semplice rinvio alle «referenze
personali - tabella 3». Le indicazioni relative al personale chiave figuravano al
punto 3.4 nella tabella 3 dell’offerta. Per il capoprogetto e per il suo sostituto
erano domandati, da un lato, le «conoscenze del territorio» (tra le indicazioni
relative alla «figura professionale») e, d’altro lato, gli «oggetti di referenza
personali inerenti il mandato». A questo titolo erano richieste quali indicazioni
una breve descrizione del mandato, il nome del mandante e di una persona
di referenza, la funzione occupata nell’ambito del mandato, il periodo di
esecuzione del mandato, il valore totale dell’opera e l’importo degli onorari
riscossi per il mandato. Queste medesime referenze servivano parimenti
alla verifica dei criteri di aggiudicazione 3a e 3c relativi al capoprogetto e al
sostituto capoprogetto (giustificativi secondo pag. 17 dei documenti di gara:
«competenze, qualifiche ed esperienza, conoscenza del territorio, disponibilità
[vedi anche documentazione d’offerta, tabella 3]»).
Contrariamente alle argomentazioni del committente, il fatto che il ricorrente
non abbia inoltrato domande in merito all’interpretazione del criterio di
idoneità 2 entro il termine (punto 4.4 del bando di concorso) non significa
che sia stato sufficientemente informato sui giustificativi richiesti. In materia
di acquisti pubblici la portata litigiosa delle esigenze figuranti nel bando di
concorso e nel capitolato d’oneri appare spesso dopo la loro applicazione da
parte dell’ente appaltante nell’ambito della valutazione delle offerte (decisioni
della CRAP del 16 novembre 2001, in: GAAC 66.38 consid. 3d/ cc; del 29 marzo
2005, in: GAAC 69.81 consid. 22b e 3a). Ciò è il caso nella fattispecie, dove
il ricorrente contesta la verifica del criterio di idoneità 2 sulla base delle
referenze relative a dei (grandi) mandati anteriori di genio civile in Ticino.
Nella censura sollevata dal ricorrente non è ravvisabile una violazione del
principio della buona fede.
La CRAP rileva che le indicazioni fornite dall’ente appaltante in merito ai
giustificativi necessari per dimostrare la conoscenza del territorio da parte
del capoprogetto e del suo sostituto erano per lo meno laconiche e pertanto
non esenti da critiche. Inoltre il fatto che le «conoscenze del territorio»
figurassero nella prima parte del punto 3.4 dell’offerta, alla voce «figura
professionale», era di natura tale da indurre in errore gli offerenti, dando
loro l’impressione che il criterio di idoneità 2 fosse verificato unicamente a
16

questo stadio e sulla base di una conoscenza generale del territorio, e non -
anche - in relazione con gli «oggetti di referenza personali inerenti il mandato»
richiesti nella seconda parte del punto 3.4 dell’offerta. Questa dicotomia del
punto 3.4 dell’offerta, così come è stata elaborata dal committente, poteva
essere compresa come il corrispondente della distinzione tra il criterio di
idoneità 2 e i criteri di aggiudicazione 3a e 3c. Ora, la distinzione tra i criteri
di idoneità e di aggiudicazione precitati era più apparente che reale, come
dimostrano i mezzi di prova per lo più identici utilizzati per la verifica dei
suddetti criteri, l’unica differenza consistendo nella considerazione ulteriore
della «disponibilità» («impiego percentuale nel progetto») nell’ambito dei
criteri di aggiudicazione 3a e 3c. In una commessa di servizi concernenti
una prestazione intellettuale, dove il committente considera gli elementi
derivanti materialmente dall’idoneità allo stadio dell’aggiudicazione della
commessa, il fatto che dei giustificativi identici siano utilizzati per la verifica di
taluni criteri di idoneità e di aggiudicazione deve risultare chiaramente dalla
documentazione del bando di concorso.
Come sottolinea a giusto titolo il ricorrente, non si può evincere dalla
documentazione di gara che la pianificazione di grandi opere di genio
civile sul territorio ticinese da parte del capoprogetto o del suo sostituto
sarebbe stato l’unico criterio per stabilire se un candidato possiede la
necessaria conoscenza del territorio (replica, pag. 3). Tuttavia la menzione
delle «referenze personali - tabella 3», quali prove da fornire per il criterio
di idoneità 2, era propria ad informare gli offerenti che le referenze fornite
dal loro capoprogetto e dal loro sostituto nella tabella 3 dell’offerta sarebbero
servite almeno anche a valutare la conoscenza territoriale di queste persone.
Se è vero che il committente deve esprimere chiaramente i giustificativi che
richiede per verificare l’idoneità degli offerenti o la qualità dell’offerta, risulta
pur tuttavia che le indicazioni brevi e ambigue date nel caso in esame dal
medesimo rientrano ancora entro i limiti - inferiori - richiesti dal principio
della trasparenza e dalle norme legali che ne discendono. Non vi è pertanto
violazione del principio della trasparenza per questo motivo.
A fortiori, i giustificativi presi in considerazione per verificare il criterio
delle «ottime conoscenze del territorio» non implicano che il committente
abbia introdotto ex post un nuovo criterio di idoneità, quello dell’ «esperienza
nella pianificazione di (grandi) opere di genio civile sul territorio ticinese
da parte del capoprogetto o del suo sostituto». Quest’ultima esigenza è stata
verificata in gran parte nell’ambito ancora ammissibile del criterio di idoneità
2 e nuovamente sotto l’aspetto dei criteri di aggiudicazione 3a e 3c. Non vi è
quindi violazione del principio della trasparenza e della non-discriminazione
per questo motivo.
Inoltre la questione, se nel caso in esame il committente si sia fondato
unicamente sulle referenze sottoposte dal ricorrente per il capoprogetto o
il suo sostituto, per verificare le ottime conoscenze del territorio, si ricopre
con la censura della valutazione contraddittoria dell’idoneità e dell’offerta del
ricorrente (infra consid. 4).
bb. Il ricorrente rimprovera al committente il fatto di non aver indicato il
peso esatto conferito alla «miglior idoneità» relativamente alla conoscenza del
territorio nell’ambito dell’aggiudicazione.
17

In una commessa relativa ad una prestazione intellettuale, che non può essere
specificata a priori con sufficiente precisione, e in cui il committente considera
tra i criteri di aggiudicazione degli elementi appartenenti materialmente
all’idoneità, il principio della trasparenza e della parità di trattamento
richiedono che i criteri di aggiudicazione con la rispettiva ponderazione siano
pubblicati preventivamente (decisione del 30 giugno 2004, in: GAAC 68.119
consid. 4d/ee).
Nel caso in esame la CRAP osserva che la «migliore conoscenza del territorio»
ha fatto l’oggetto di una ponderazione pubblicata nei documenti del bando di
concorso. Da un lato la ponderazione del criterio di aggiudicazione 3a e 3c era
del 40% rispettivamente del 20% all’interno del criterio di aggiudicazione
3 a cui era stato attribuito un peso del 15% nella determinazione del
valore d’uso. D’altro lato, l’indice di economicità, che determina l’offerta
economicamente più favorevole, era stato indicato preventivamente come il
rapporto tra l’offerta economica (prezzo) e il totale dei punti del valore d’uso.
Di conseguenza, la censura della mancata pubblicazione della ponderazione
della «miglior conoscenza del territorio» non è fondata.
4.a. Il ricorrente considera contraddittorio, e quindi arbitrario, che una nota
insufficiente gli sia attribuita per il criterio di idoneità 2 «ottime conoscenze
del territorio da parte del capoprogetto o del suo sostituto», ritenuto che la
sua offerta è giudicata qualitativamente sufficiente alla luce dei criteri di
aggiudicazione 3a e 3c riguardanti le competenze, qualifiche ed esperienza,
conoscenza del territorio, disponibilità del capoprogetto, rispettivamente del
sostituto capoprogetto.
b. Secondo la giurisprudenza costante della CRAP l’ente appaltante ha la
facoltà, ma non l’obbligo, di escludere un’offerta con una decisione separata
(art. 11 LAPub). In assenza di una tale decisione separata, l’esclusione può
risultare implicitamente dall’aggiudicazione della commessa a un altro
offerente. Il fatto che un committente proceda alla valutazione completa
di un’offerta, che intende comunque escludere a causa del mancato rispetto
di un criterio eliminatorio, non rappresenta di per sé un comportamento
contraddittorio, contrario alle regole della buona fede protetto dall’art. 5 cpv. 3
e art. 9 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile
1999 (Cost., RS 101). La valutazione completa dell’offerta persegue in questo
caso dei fini interni, ad esempio in ragione dell’interesse che riveste l’offerta
per il committente (decisione della CRAP del 22 gennaio 2001, in: GAAC 65.78
consid. 3b/gg e la dottrina e giurisprudenza citate).
Nella fattispecie la valutazione completa della qualità dell’offerta del
ricorrente per i criteri di aggiudicazione era motivata, a mente del
committente, dalla preoccupazione di effettuare il miglior paragone possibile
tra tutte le offerte inoltrate; per contro il ricorrente non può dedurre da questo
fatto diritto alcuno, in particolare per invocare una contraddizione tra la
valutazione della sua idoneità e quella della sua offerta.
La CRAP ritiene che il fatto di aver proceduto alla valutazione integrale
dell’offerta del ricorrente non è, di per sé, contraddittorio con un’idoneità
insufficiente del medesimo per quel che concerne il criterio 2. Non si può per
questo solo fatto, rimproverare al committente un comportamento contrario
alle regole della buona fede. Inversamente, ciò non significa tuttavia che alla
valutazione effettuata dal committente debba essere sistematicamente negato
18

qualsiasi ruolo, indipendentemente dalle circostanze del caso in esame. La
considerazione dell’analisi «superflua» del committente può in particolare
avverarsi necessaria per assicurare la ricostruibilità della decisione dell’ente
appaltante in merito all’idoneità del ricorrente (decisione della CRAP del 9
dicembre 1999, in: GAAC 64.63 consid. 4d/aa). Infatti l’esclusione dell’offerta
del ricorrente è motivata dal rispetto insufficiente di un criterio di idoneità
comportante l’eliminazione dell’offerta. La giustificazione addotta nella
tabella di valutazione per il mancato rispetto del criterio di idoneità 2 da
parte del ricorrente è relativamente breve: «NEIN: weder der Projektleiter
noch dessen Vertreter erfüllen die geforderten Eignungskriterien (siehe Angebot,
Tabelle 3, Referenzen: es werden keine besonderen Referenzen in Bezug auf
den Beleg der geforderten Fähigkeiten vorgewiesen)» (Machbarkeits- und
Zweckmässigkeitsstudie). È del resto impossibile verificare sulla sola base
della tabella di valutazione dell’idoneità, se il committente abbia applicato
uno standard di esigenze costante a tutti gli offerenti, poiché per i criteri di
idoneità adempiuti figura solo un «JA». Occorre a questo punto tentare di
trovare altrove nell’incarto della procedura di aggiudicazione della commessa
una motivazione più dettagliata, che soddisfi l’esigenza di ricostruibilità della
decisione. Ora, nella commessa in esame, sono stati considerati, tra i criteri
di aggiudicazione, degli elementi appartenenti materialmente all’idoneità.
La CRAP ha in particolare rilevato la quasi fusione operata tra il criterio
di idoneità 2 da una parte («ottime conoscenze del territorio da parte del
capoprogetto o del suo sostituto»), valutato secondo i giustificativi «referenze
personali - Tabella 3» e i criteri di aggiudicazione 3a e 3c d’altra parte
(«personale chiave - capoprogetto», rispettivamente «sostituto capoprogetto»),
verificati sulla base delle «Competenze, qualifiche ed esperienza, conoscenza
del territorio, disponibilità (vedi anche documentazione d’offerta, tabella 3)».
Il committente ha ammesso che la conoscenza del territorio da parte del
capoprogetto o del suo sostituto è stata valutata in funzione delle referenze
prodotte per dei mandati di genio civile simili in Ticino (supra consid. 3). Ne
discende che, unicamente nella misura limitata ad assicurare la ricostruibilità
della nota insufficiente attribuita al ricorrente per il criterio di idoneità 2, si
giustifica di confrontare l’apprezzamento del committente in relazione da un
lato al criterio di idoneità 2 e, d’altro lato, ai criteri di aggiudicazione 3a e 3c.
c.aa. Il criterio «ottime conoscenze del territorio» deve essere adempiuto
dal capoprogetto o dal suo sostituto. Le referenze (tabella 3 dell’offerta)
fornite dal ricorrente sono state giudicate insufficienti per adempiere il
criterio di idoneità 2. Nella tabella comparativa dell’idoneità degli offerenti,
il committente annota: «NEIN: weder der Projektleiter noch dessen Vertreter
erfüllen die geforderten Eignungskriterien (siehe Angebot, Tabelle 3, Referenzen:
es werden keine besonderen Referenzen in Bezug auf den Beleg der geforderten
Fähigkeiten vorgewiesen» (Machbarkeits- und Zweckmässigkeitsstudie).
Opponendosi alla presa in considerazione della sua valutazione dell’offerta
del ricorrente per i criteri di aggiudicazione, il committente non fornisce
spiegazione alcuna sulla contraddizione apparente tra la nota insufficiente
data al ricorrente per il criterio di idoneità 2 e quella sufficiente attribuita
19

ai criteri di aggiudicazione 3a e 3c. Egli si accontenta di fornire, nella sua
risposta al ricorso e nella duplica, una motivazione alla nota insufficiente data
al criterio di idoneità 2.
bb. In primo luogo, il committente sostiene che il capoprogetto ha fornito
delle referenze che nulla hanno che fare con la tematica pianificatoria
da elaborare (analisi costi-benefici B., studi ...), e che non concernono
il territorio toccato dal progetto (Strategie C.). La CRAP constata che la
valutazione giudicata insufficiente del capoprogetto in relazione al criterio
di idoneità 2 è in contraddizione diretta con la nota sufficiente 3 attribuita
all’offerta del ricorrente per il criterio di aggiudicazione 3a («personale
chiave - capoprogetto»), motivata come segue: «Schwacher Vorschlag: wenig
Kenntnisse der italienischen Sprache und des Territorio; schwache Referenzen
im Bereich der Planung von Eisenbahnbauten». L’unica differenza pratica
tra il criterio di aggiudicazione 3a e il criterio di idoneità 2, nella misura in
cui quest’ultimo è valutato essenzialmente sotto l’aspetto dell’esperienza
anteriore per dei mandati simili di genio civile in Ticino, risiede nella presa in
considerazione della disponibilità nel criterio di aggiudicazione 3a. Secondo
le indicazioni fornite nella tabella 3 dell’offerta del ricorrente, l’impiego
percentuale nel progetto del capoprogetto è del 15%. Il committente non
ha espresso osservazione alcuna in merito a quest’elemento, mentre ha
formulato delle osservazioni nel caso in cui la disponibilità di un membro
del consorzio ricorrente era giudicata insufficiente (ad esempio la menzione
«viel zu wenig» in relazione alla disponibilità del responsabile studio
fattibilità). Parallelamente la disponibilità del capoprogetto dell’aggiudicatario,
inizialmente indicata al 6%, poi aumentata al 10% grazie a una correzione
effettuata dall’ente appaltante, è stata definita «knapp». Da queste indicazioni
si evince che la disponibilità del capoprogetto del ricorrente era sufficiente.
Per contro la CRAP non comprende il motivo per cui la sola disponibilità
sufficiente del capoprogetto avrebbe permesso di migliorare a tal punto
l’esperienza giudicata insufficiente del capoprogetto relativa a mandati
analoghi di genio civile in Ticino in modo da permettere di passare da
un’idoneità insufficiente (secondo il criterio 2) a una nota sufficiente secondo il
criterio di aggiudicazione 3a.
cc. In secondo luogo, il committente adduce che le referenze fornite dal
sostituto capoprogetto sono anch’esse insufficienti per adempiere il criterio
di idoneità 2. Il sostituto capoprogetto è sì cresciuto a Lugano e ha svolto
da giovane laureato in economia alcuni anni di attività professionale
in Ticino (...), dove ha partecipato ad alcuni studi regionali su tematiche
economico-trasportistiche (...). Tuttavia il committente considera che le
referenze fornite dal sostituto non comprovano le conoscenze del territorio
specifiche alle tematiche pianificatorie di opere di genio civile e la metodica
necessaria al tracciamento pianificatorio richiesto dallo studio. Le referenze
fornite dal sostituto capoprogetto toccano soprattutto gli aspetti del traffico, dei
costi di gestione, della demografia, dei sistemi di traffico interregionale, della
gestione aziendale, della demografia, dei sistemi di traffico interregionale,
della gestione aziendale, della redditività, tutti aspetti ininfluenti o con
un’importanza marginale nell’ambito della commessa in questione che
richiede di studiare dei tracciati ferroviari predefiniti dalle ferrovie e di
confrontarli (valutazioni ambientali, pianificatorie, territoriali, ecc.) scegliendo
il migliore.
20

La CRAP osserva che gli argomenti addotti dal committente per fondare
l’idoneità insufficiente del sostituto rispetto ai mandati di genio civile
anteriori di vasta portata realizzati in Ticino sono in contraddizione
con la nota sufficiente assegnata al criterio di aggiudicazione 3c, che
valutava le competenze, qualifiche ed esperienza, disponibilità del sostituto
capoprogetto rispetto alle medesime referenze di quelle utilizzate per
analizzare l’idoneità. L’unica giustificazione della nota sufficiente attribuita
al criterio di aggiudicazione 3c figura nella tabella comparativa delle offerte e
indica: «Unzureichende Referenzen, wenig Planungs- und Territorio-Kenntnis»
(Machbarkeits- und Zweckmässigkeitsstudie). Anche qui, l’unica differenza
pratica tra il criterio di aggiudicazione 3c e il criterio di idoneità 2 risiede
nella presa in considerazione supplementare della «disponibilità». Secondo
le indicazioni fornite nella tabella 3 dell’offerta del ricorrente, l’impiego
percentuale nel progetto del sostituto era del 28%, e il committente non
ha espresso indicazioni particolari su questo punto. Parallelamente, la
disponibilità del sostituto dell’aggiudicatario era del 6%, ciò che è stato
qualificato dal committente come «zu wenig - arbeitet nicht im Projekt
mit !»). Malgrado la disponibilità insufficiente del suo sostituto, l’offerta
dell’aggiudicatario ha ottenuto la nota 4 (con la menzione «knapp genügende
Referenzen»). Ne discende che l’importanza data alla disponibilità non era
tale da poter ribaltare le sorti di un’offerta da sufficiente a insufficiente, o
viceversa. Pertanto la CRAP non può stabilire come mai l’idoneità insufficiente
del sostituto secondo il criterio 2 abbia potuto trasformarsi in una nota
sufficiente secondo il criterio di aggiudicazione 3c.
dd. Ne discende che, alla luce della quasi fusione operata dal committente tra
la valutazione del criterio di idoneità 2 e quella dei criteri di aggiudicazione
3a e 3c, l’incarto di aggiudicazione della commessa non contiene indicazioni
sufficienti che permettano di ricostruire in modo certo e non contraddittorio
le ragioni che hanno condotto il committente a valutare in modo insufficiente
l’idoneità del capoprogetto e del sostituto capoprogetto del ricorrente ai sensi
del criterio di idoneità 2. La CRAP non è a fortori in grado di verificare il
corretto svolgimento della procedura di aggiudicazione e il rispetto della
parità di trattamento tra gli offerenti (decisione della CRAP del 9 dicembre
1999, in: GAAC 64.63 consid. 4d/aa; decisione della CRAP del 11 marzo 2005,
2004-010/011, consid. 4c non pubblicata; Galli / Lehmann / Rechsteiner, Das
öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurigo 1996, n. 467). Così
agendo il committente ha violato il principio della trasparenza garantito
dall’art. 1 cpv. 1 lett. a LAPub e l’obbligo di ricostruibilità che ne deriva.
Considerato che il ricorso deve essere ammesso per questo motivo, non è
necessario entrare nel merito delle censure materiali sollevate dal ricorrente
sulla valutazione arbitraria della sua idoneità secondo il criterio 2. Il ricorso è
pertanto fondato e la decisione di aggiudicazione annullata.
5.a. Qualora un ricorso si riveli fondato, la CRAP può rinviare la causa al
committente con istruzioni imperative, o statuire direttamente (art. 32 cpv. 1
LAPub). Tenuto conto del grande margine di apprezzamento di cui beneficiano
i committenti, la CRAP rinvia in genere la causa al committente affinché
prenda una nuova decisione. Tuttavia, se i fatti sono chiari e l’aggiudicazione
entra in linea di conto per un solo ricorrente, si giustifica l’aggiudicazione
21

diretta da parte della CRAP. Visto che ciò non è il caso nella fattispecie, la
decisione di aggiudicazione deve essere annullata e l’incarto ritornato al
committente per una nuova valutazione ai sensi del seguente considerando.
b. Il committente deve rivedere la valutazione delle offerte del ricorrente
e dell’aggiudicatario relativamente al criterio di idoneità 2. In funzione
del risultato della nuova valutazione dell’idoneità dovrà essere effettuata
una nuova valutazione delle offerte del ricorrente e dell’aggiudicatario
rispetto ai criteri di aggiudicazione. Questa valutazione dovrà prendere
in considerazione anche l’offerta del consorzio Z. che ha inoltrato un
ricorso parallelo che è stato parimenti accolto. Per contro, la decisione di
aggiudicazione è divenuta definitiva nei confronti degli altri offerenti che
non hanno inoltrato ricorso (Galli / Moser / Lang, op. cit., n. 696). La nuova
valutazione delle offerte si fonderà sui criteri di aggiudicazione che figurano
nella documentazione del bando di concorso. (...)
22

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 70.80 - Estratto della decisione CRAP 2005-023 della Commissione federale di
ricorso in materia di acquisti pubblici del 15 giugno 2006
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2006
Année
Anno
Band
70
Volume
Volume
Seite
---
Page
Pagina
Ref. No
150 007 442
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.