ch_vb · JAAC 51.34 · 1986-05-06 · de


JAAC 51.34
Bundesamt für Justiz, 6. Mai 1986
Etrangers exerçant une activité lucrative. Destination et frais de
rapatriement des travailleurs clandestins renvoyés. Proportionnalité
du renvoi dans le pays d’origine, lorsqu’il existe des raisons suffisantes
de penser qu’un simple départ de Suisse serait inefficace. Légalité de la
répartition des frais de rapatriement entre l’employé et l’employeur.
Erwerbstätige Ausländer. Rückreiseziel und Rückreisekosten
von weggewiesenen Schwarzarbeitern. Verhältnismässigkeit der
Rückschaffung in den Heimatstaat, wenn hinreichende Gründe die
blosse Ausreise aus der Schweiz als unwirksam erscheinen lassen.
Gesetzmässigkeit der Verteilung der Rückreisekosten auf Arbeitnehmer
und Arbeitgeber.
Stranieri esercitanti un’attività lucrativa. Destinazione e spese di
rimpatrio dei lavoratori clandestini espulsi. Proporzionalità del rinvio
verso il paese d’origine, nel caso esistano ragioni sufficienti di ritenere
che una semplice partenza dalla Svizzera sarebbe inefficace. Legalità
della ripartizione delle spese di rimpatrio tra il lavoratore e il datore di
lavoro.
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Es stellte sich die Frage, ob Art. 24 Abs. 3 der V vom 26. Oktober 1983 über
die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer (BVO, SR 823.21)
gesetzmässig sei, wonach ein Arbeitgeber, der Ausländer ohne Bewilligung
beschäftigt hat, zur Zahlung der Rückreisekosten verpflichtet wird.
1. Grenzen der Rechtsetzungskompetenz des Bundesrates
Im Ausländerrecht, das sich durch offene Delegationsnormen auszeichnet,
ist eine Verordnungsbestimmung, die nicht augenfällig von einer
bestimmten Gesetzesnorm abhängt, dann als gesetzmässig zu betrachten,
wenn sie als sinnvoller Bestandteil der Regelung auf Verordnungsstufe
betrachtet werden kann, ohne den die Gesamtordnung nicht mehr als
geschlossenes Ganzes erschiene. Würde ein Massstab angelegt, welcher
der neueren Bundesgerichtspraxis näherläge, müssten die ganzen
Begrenzungsmassnahmen als ausserhalb des Gesetzes gewertet werden. Dies
hat aber das Bundesgericht bisher nie getan und die Begrenzungsmassnahmen
bisher stets als gesetzmässig behandelt.
Im Entscheid Shala (BGE 106 Ib 125) hat das Bundesgericht zur
Rechtsetzungskompetenz des Bundesrates festgehalten, dass er «gestützt
auf seine Oberaufsicht über die Handhabung der fremdenpolizeilichen
Vorschriften des Bundes und sein Verordnungsrecht in dieser Materie befugt
(sei), nähere Bestimmungen zu erlassen» (a.a.O., 134 f). Dieser grosszügige
Massstab bringt es indessen mit sich, dass an das konkrete öffentliche
Interesse einer belastenden Massnahme und an die Verhältnismässigkeit
hohe Anforderungen zu stellen sind; in concreto muss man sich fragen, wohin
ein wegzuweisender Ausländer ausreisen muss und ob nicht die Haftung des
Arbeitgebers für entstehende Kosten nur eine subsidiäre neben der Haftung
des Ausländers sein soll. Art. 24 Abs. 3 BVO ist demnach dann gesetzmässig,
wenn die Regelung für die Lösung aller zu erwartenden Fälle angemessen
ist. Im konkreten Fall muss dann erneut geprüft werden, ob für ihn die
Verhältnismässigkeit gewahrt ist.
2. Rückreiseziel
Art. 12 des BG vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG, SR 142.20) weist in der Tat eher darauf hin, dass der
weggewiesene Ausländer freie Wahl hat, innert der gesetzten Ausreisefrist
mit einem beliebigen Ziel die Schweiz zu verlassen, als dass er in ein Flugzeug
gesetzt wird, das wenn möglich ohne Zwischenlandung in seinen Heimatstaat
fliegt.
Es stellt sich aber die Frage, ob diese Auslegung auch für einen
Schwarzarbeiter richtig ist, insbesondere wenn zugleich eine illegale Einreise
vorliegt.
Im unveröffentlichten Entscheid Compondu vom 3. Februar 1978 zweifelt das
Bundesgericht daran, ob es wirklich notwendig gewesen sei, die weggewiesene
Schwarzarbeiterin nach den USA, ihrem Heimatstaat, auszufliegen. Es
kritisiert indirekt, dass ohne Abklärung bei den Nachbarstaaten angenommen
wurde, eine Durchreise über ihr Gebiet falle ausser Betracht.
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Die Beurteilung der Lage in Mitteleuropa, ob ein Ausländer allgemein und
ein Angehöriger bestimmter Staaten im besonderen die Ein- oder Durchreise
zugestanden bekommt, ist jeweils nach der gegenwärtigen Lage vorzunehmen.
Für Schwarzarbeiter könnte zum Beispiel auch in Betracht fallen, dass
heute die mitteleuropäischen Länder für die Ausländer keinen offenen
Arbeitsmarkt mehr darstellen. Weiter ist zu berücksichtigen, ob die Gefahr
einer illegalen Wiedereinreise konkret besteht, was eher anzunehmen ist,
wenn der Ausländer schon vor der Ausübung einer Schwarzarbeit illegal
eingereist ist.
Es ist deshalb vorstellbar, dass bei der Würdigung eines konkreten Falles
durchwegs der Schluss gezogen werden kann, die Wegweisung des Ausländers
durch Ausfliegen in seinen Heimatstaat sei geboten. Eine andere Beurteilung
drängt sich nur zwingend in den Fällen auf, in denen der Ausländer selbst sich
um die ordnungsgemässe Ausreise in ein Land bemüht hat und anzunehmen
ist, dass er nicht wieder in die Schweiz zurückkehrt.
3. Primäre oder subsidiäre Haftung des Arbeitgebers
Es kann als allgemein anerkannt gelten, dass eine Person für die Kosten
aufkommen muss, die einer Behörde in einem Verfahren erwachsen sind,
an dem die Person auch beteiligt war. Es ist vertretbar, die Widerhandlungen
gegen das Ausländerrecht durch Schwarzarbeit in ein einziges Verfahren
zusammenzufassen und sowohl den Ausländer wie den Arbeitgeber
einzubeziehen. Dass die Verfahrenskosten mehreren Beteiligten als
Solidarschuld auferlegt werden, ist ebenfalls anerkannt (vgl. z. B. Art. 7
der V vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im
Verwaltungsverfahren, SR 172.041.0). Wenn die in Art. 24 Abs. 3 BVO
vorgesehene Haftung als solidarische oder gar nur als subsidiäre Haftung
des Arbeitgebers verstanden wird, verweist diese Bestimmung nur auf eine
Rechtslage, die bei richtiger Abwicklung des Verfahrens ohnehin besteht.
4. Auslegung von Art. 24 Abs. 3 BVO
Die vorangehenden Überlegungen in Verbindung mit dem BGE i. S. Compondu
führten zu folgender differenzierten Auslegung des Art. 24 Abs. 3 BVO:
a. Für die Verfahrenskosten, zu denen als Auslagen unter Umständen
Unterstützungs- und Ausreisekosten gehören, haften der Ausländer und der
Arbeitgeber solidarisch. Dies ist in der Verfügung festzuhalten, wenn es sich
nicht zwingend aus dem massgebenden Verfahrensrecht ergibt.
b. Damit Arbeitgeber und Ausländer über die interne Kostenverteilung eine
einvernehmliche Lösung treffen können, muss ihnen dazu Gelegenheit
gegeben werden; einigen sie sich auf Übernahme durch den Ausländer,
entstehen keine Kosten, die am Ende allenfalls der Staat tragen muss; dies
zu verhindern ist Sinn der ganzen Regelung.
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c. «Unterstützung und Rückreise» kann so verstanden werden, dass für Kosten
der Rückreise der bemittelte Ausländer allein belangt werden kann, wenn vor
der Ausreise das Billett bezahlt, bzw. der Behörde zurückerstattet wird. Ist
dies nicht möglich, hat sich der Arbeitgeber um eine allfällige Beteiligung des
Ausländers an den Kosten zu bemühen.
d. Das Reiseziel kann, aber muss nicht in jedem Fall der Heimatstaat des
Ausgewiesenen sein; eine Rückschaffung in den Heimatstaat wäre aber
aus Rücksicht auf den Weggewiesenen und nicht auf den Arbeitgeber zu
unterlassen.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 51.34 - Bundesamt für Justiz, 6. Mai 1986
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
1987
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Anno
Band
51
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