ch_vb · JAAC 70.71 · 2006-03-07 · de


JAAC 70.71
Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen
Asylrekurskommission vom 7. März 2006 i.S. M.D.,
Ägypten, auch erschienen in: Entscheidungen
und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 7
Art. 51 al. 5 LAsi. Art. 39 al. 1 OA 1. Art. 45 LDIP. Art. 14 Cst. Art.
8 CEDH. Regroupement familial applicable aux réfugiés admis
provisoirement.
Décision de principe[2]
1. Reconnaissance, à titre préjudiciel, d’un mariage conclu à l’étranger
(consid. 4).
2. Le mariage conclu par procuration ne heurte pas manifestement
l’ordre public suisse si les époux sont considérés comme mariés de plein
droit à l’étranger et que leurs représentants ont été dûment autorisés.
Si ces conditions sont remplies, le mariage doit en principe être reconnu
(consid. 4).
3. L’octroi d’une autorisation d’entrée dans le cadre du regroupement
familial d’un réfugié admis provisoirement n’exige pas, en règle
générale, que la famille ait été séparée par la fuite. Cette condition n’est
applicable, par analogie, que lorsque le mariage a été abusivement
contracté dans le but d’obtenir une autorisation d’entrée (consid. 6).
4. Selon le droit en vigueur, il n’y a pas lieu d’observer de manière
générale un délai d’attente en cas de regroupement familial de réfugiés
admis provisoirement. Le regroupement familial doit en principe
être autorisé, sur requête, à moins que, dans les trois ans suivant le
prononcé de l’admission provisoire, la famille puisse se rendre dans un
Etat tiers (consid. 7).
1

Art. 51 Abs. 5 AsylG. Art. 39 Abs. 1 AsylV 1. Art. 45 IPRG. Art. 14 BV. Art.
8 EMRK. Familienzusammenführung von vorläufig aufgenommenen
Flüchtlingen.
Grundsatzentscheid[1]
1. Vorfrageweise Anerkennung einer im Ausland geschlossenen Ehe (E.
4).
2. Die in Stellvertretung geschlossene Ehe verstösst nicht offensichtlich
gegen den schweizerischen Ordre Public, wenn sich die Gatten kraft
der Eheschliessung im Ausland als verheiratet verstehen und die
Stellvertreter gehörig bevollmächtigt waren. Sind diese Bedingungen
erfüllt, ist die Ehe grundsätzlich anzuerkennen (E. 4).
3. Für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge ist die Erteilung einer
Einreisebewilligung im Rahmen des Familiennachzuges nicht generell
an die Voraussetzung geknüpft, dass die Familie durch die Flucht
getrennt worden ist; dieses Erfordernis ist hier einzig im Falle von
missbräuchlicher Eheschliessung zum Zweck der Erlangung einer
Einreisebewilligung in analoger Weise anwendbar (E. 6).
4. Unter geltendem Recht ist für die Familienvereinigung von
vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen nicht generell eine Wartefrist
anzuordnen. Die Familienvereinigung ist grundsätzlich auf Gesuch
hin zu bewilligen, es sei denn, innert dreier Jahre nach Anordnung der
vorläufigen Aufnahme sei eine Weiterreise in einen Drittstaat möglich
(E. 7).
Art. 51 cpv. 5 LAsi. Art. 39 cpv. 1 OAsi 1. Art. 45 LDIP. Art. 14 Cost.
Art. 8 CEDU. Ricongiungimento famigliare con rifugiati ammessi
provvisoriamente.
Decisione di principio[3]
1. Riconoscimento, a titolo pregiudiziale, di un matrimonio celebrato
all’estero (consid. 4).
2. Un matrimonio celebrato per procura non è manifestamente
incompatibile con l’ordine pubblico svizzero allorquando i coniugi sono
considerati legalmente sposati (all’estero) e i rappresentanti erano
debitamente autorizzati. Un siffatto matrimonio va riconosciuto se le
citate condizioni sono soddisfatte (consid. 4).
3. La concessione di un’autorizzazione d’entrata nell’ambito di un
ricongiungimento famigliare con rifugiati ammessi provvisoriamente
non è - di regola - vincolata alla separazione in seguito alla fuga della
famiglia. Tale presupposto va adempito, per analogia, solo nei casi
in cui il matrimonio è stato abusivamente celebrato con l’unico fine
d’ottenere un’autorizzazione d’entrata (consid. 6).
2

4. Il diritto vigente non prevede un termine d’attesa generalizzato per il
ricongiungimento famigliare con rifugiati ammessi provvisoriamente.
Detto ricongiungimento va autorizzato salvo che, entro tre anni dalla
pronuncia dell’ammissione provvisoria, la famiglia possa recarsi in un
Paese terzo (consid. 7).
Zusammenfassung des Sachverhalts:
Mit Verfügung vom 16. Dezember 2002 stellte das Bundesamt fest, der
Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft, lehnte dessen Asylgesuch
vom 18. April 2000 indessen ab und ordnete die Wegweisung sowie die
vorläufige Aufnahme als Flüchtling an. Es hielt fest, der Beschwerdeführer sei
des Asyls unwürdig.
Am 23. Januar 2004 heiratete der Beschwerdeführer, der bei dieser
Gelegenheit von seinem bevollmächtigten Vater vertreten war, in Ägypten A.A.
Am 28. April 2004 gelangte er mit einem Gesuch um Familienvereinigung an
das Bundesamt; dieses verweigerte A.A. mit Verfügung vom 1. Juli 2004 die
Einreise und lehnte das Gesuch um Familienvereinigung ab. Zur Begründung
führte es im Wesentlichen aus, nach Art. 51 Abs. 5 AsylG und Art. 39 Abs. 1
und 2 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen
(AsylV 1, SR 142.311) könne Familienmitgliedern von vorläufig aufgenommen
Flüchtlingen die Einreise in die Schweiz erst nach Ablauf einer dreijährigen
Frist nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme bewilligt werden. Diese
Bedingung sei nicht erfüllt.
Mit Eingabe vom 29. Juli 2004 an die Schweizerische Asylrekurskommission
(ARK) beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung der Verfügung vom
1. Juli 2004, die Gutheissung des Antrages auf Familienvereinigung und die
Erteilung einer Einreisebewilligung zugunsten von A.A. Zur Begründung
führte er im Wesentlichen aus, die Verweigerung der Einreise A.A.s und die
Ablehnung des Gesuchs um Familienvereinigung seien schwere Eingriffe in
sein verfassungs- und völkerrechtlich geschütztes Eheleben. Solche Eingriffe
bedürften einer formell-gesetzlichen Grundlage und könnten sich nicht auf Art.
39 AsylV 1 abstützen.
Mit Schreiben vom 26. Juli 2005 ersuchte die ARK die schweizerische
Vertretung in Kairo, den Vater des Beschwerdeführers und A.A. zu einer
Befragung einzuladen. Von A.A. sollte in Erfahrung gebracht werden, ob sie
und der Beschwerdeführer vor der Flucht verlobt waren, ob sie sich als die
Gattin des Beschwerdeführers verstehe und ob es ihrem Willen entspreche,
in die Schweiz zu kommen und hier als Ehefrau des Beschwerdeführers zu
leben. Der Vater des Beschwerdeführers sollte Auskunft darüber geben, ob
und gegebenenfalls wann und in welcher Form er vom Beschwerdeführer
spezifische Instruktionen im Hinblick auf die Trauung erhalten habe. Mit
Schreiben vom 23. August 2005 reichte die schweizerische Vertretung in Kairo
Protokolle von Befragungen ein, die sie am 17. August 2005 mit dem Vater
des Beschwerdeführers und am 18. August 2005 mit A.A. durchgeführt hatte.
Neben den Protokollen reichte sie einen Bericht mit eigenen Beobachtungen
sowie Kopien der Identitätsausweise der Befragten und der Heiratsurkunde
ein. Mit Eingabe vom 1. September 2005 nahm der Beschwerdeführer zum
Bericht der schweizerischen Vertretung in Kairo Stellung.
3

Die ARK heisst die Beschwerde gut.
Aus den Erwägungen:
3.
3.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 sei
eine ungenügende gesetzliche Grundlage für einen schweren Eingriff in
sein verfassungs- und völkerrechtlich geschütztes Eheleben (Art. 14 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV], SR 101 und Art. 8 Abs. 1 der Konvention vom 4. November 1950
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK], SR 0.101). Die
Familienvereinigung stelle für ihn als vorläufig aufgenommenen Flüchtling
längerfristig die einzige Möglichkeit dar, sein Familienleben zu leben. Selbst
wenn es zutreffe, dass er erst am 23. Januar 2004, fast vier Jahre nach der
Flucht, geheiratet habe, sei die geschützte Beziehung zu seiner Ehefrau durch
die Flucht getrennt worden, da er sich bereits im Jahr 1997 verlobt habe.
Ein solch schwerwiegender Eingriff bedürfe nach Art. 36 Abs. 1 BV einer
Grundlage in einem formellen Gesetz. Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 genüge diesen
Anforderungen nicht. Überdies sei die Ablehnung des Familiennachzugs nicht
verhältnismässig im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV, da er finanziell unabhängig
sei und für seine Ehefrau sorgen könne.
3.2. Die Vorinstanz erkennt demgegenüber in Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 eine für
sie verbindliche Norm. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könne
sich der Beschwerdeführer zudem nicht auf Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen,
da er als vorläufig aufgenommener Flüchtling nicht über ein gefestigtes
Aufenthaltsrecht verfüge.
3.3. In der Folge gilt es zu untersuchen, ob die Beziehung des
Beschwerdeführers zu A.A. eine Familie beziehungsweise eine Ehe im
Sinne der anwendbaren Normen ist (E. 4). Sodann wird untersucht, wie die
Vereinigung von Familien vorläufig aufgenommener Flüchtlinge geregelt
ist und im Besonderen, in welchem Rahmen der Bundesrat gestützt auf
die Delegationsnorm von Art. 51 Abs. 5 AsylG zur Rechtsetzung in diesem
Bereich befugt ist (E. 5 und 6) und ob er diesen Rahmen beim Erlass von
Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 respektiert hat (E. 7). Aufgrund der auf diese Weise
gewonnenen Erkenntnisse wird schliesslich geprüft, ob die Vorinstanz zu
Recht und mit zutreffender Begründung das Gesuch um Familienvereinigung
und Einreisebewilligung abgelehnt hat (E. 8).
4. Grundlage der Rechtsbegehren des Beschwerdeführers ist seine am 23.
Januar 2004 in Ägypten geschlossene und gerichtlich beurkundete Ehe mit
A.A. Im Hinblick auf die Würdigung allfälliger Ansprüche aus der BV, der
EMRK und dem AsylG ist zunächst abzuklären, ob diese Eheschliessung für die
schweizerischen Asylbehörden verbindlich ist. Eine zivilstandsrechtliche
Anerkennung der Ehe, welche die ARK nach Massgabe von Art. 9 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210)
binden würde, ist nicht vorgesehen, da vorliegend Ausländer im Ausland
die Ehe geschlossenen haben (Art. 39 der Zivilstandsverordnung vom
28. April 2004 [ZStV], SR 211.112.2). Bis zu einer allfälligen öffentlichen
Beurkundung der Ehe (beispielsweise im Rahmen der Registrierung einer
Geburt in der Schweiz; Art. 9 und 20 ZStV) entscheiden die jeweils mit einem
Verfahren befassten Behörden in eigener Zuständigkeit vorfrageweise über
4

die Anerkennung der Ehe, soweit sich dies für die Wahrnehmung ihrer
Aufgaben als erforderlich erweist (Art. 29 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom
18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht [IPRG], SR 291).
Vorliegend ist das Asylgesuch von A.A. damit begründet, sie sei die Ehefrau des
Beschwerdeführers. Unter diesen Umständen entscheiden die Asylbehörden
über die Anerkennung der Ehe, ohne indessen Verfahren vor anderen
Behörden mit ihrem Entscheid zu präjudizieren.
Die Vorinstanz hat den Bestand der Ehe in der angefochtenen Verfügung nicht
angezweifelt.
4.1. Der Beschwerdeführer legte seinem Gesuch vom 28. April 2004 an die
Vorinstanz die Kopie eines beurkundeten Eheschliessungsvertrags vom 23.
Januar 2004 mit Übersetzung ins Deutsche bei. Aus diesem Vertrag geht hervor,
dass der Beschwerdeführer am genannten Datum A.A. vor einem ägyptischen
«Mazun» geheiratet hat. Der Beschwerdeführer, der sich zu diesem Zeitpunkt
in der Schweiz aufhielt, war bei der Trauung nicht persönlich anwesend,
sondern liess sich durch seinen bevollmächtigten Vater vertreten. A.A. [...] war
zum Zeitpunkt der Eheschliessung knapp neunzehn Jahre alt und von ihrem
Vater als Bevollmächtigten begleitet beziehungsweise vertreten. Anlässlich der
Trauung waren zwei Trauzeugen anwesend.
4.2. Eine im Ausland gültig geschlossene Ehe wird in der Schweiz nach
Art. 45 IPRG grundsätzlich anerkannt. Diese Bestimmung ist Ausdruck
des gesetzgeberischen Willens, das Zustandekommen und den Bestand
der Ehe zu begünstigen. Sie steht im Einklang mit dem verfassungs- und
völkerrechtlichen Schutz der Ehe (Art. 14 BV, Art. 8 Abs. 1 und Art. 12 EMRK).
Die Auslegung von Art. 45 IPRG hat sich demnach am Grundsatz des favor
matrimonii zu orientieren (vgl. K. Siehr, Das internationale Privatrecht
der Schweiz, Zürich, 2002, S. 22 ff.; K. Siehr, in: Honsell/Vogt/Schnyder
[Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales
Privatrecht, Basel und Frankfurt, 1996, Rz. 1 ff. zu Art. 45; Bucher/Bonomi,
Droit international privé, Basel, 2001, Rz. 632 ff.; S. Othenin-Girard, La réserve
d’ordre public en droit international privé suisse, Neuchâtel, 1999, Rz. 575 ff.;
A. Bucher, Le couple en droit international privé, Basel u.a., 2004, Rz. 128 ff.).
Ausnahmen ergeben sich ausschliesslich aus dem allgemeinen Vorbehalt des
schweizerischen Ordre Public, wobei die Unvereinbarkeit mit fundamentalen
Grundsätzen des schweizerischen Rechts offensichtlich sein muss (Art. 27
Abs. 1 IPRG). Durch das Erfordernis der Offensichtlichkeit unterscheidet
sich der Vorbehalt des Ordre Public im vorliegend interessierenden Rahmen
der Anerkennung eines im Ausland begründeten Rechtsverhältnisses
von jenem im Rahmen der Anwendung ausländischen Rechts durch die
schweizerischen Behörden (Art. 17 IPRG). Soweit die schweizerischen
Behörden in einem Verfahren selbst Rechtsverhältnisse gestalten, sollen sie
sich nach dem Willen des Gesetzgebers mit den Konsequenzen ihres Tuns
(sowohl im Anwendungsbereich von Art. 17 IPRG als auch in jenem von
Art. 27 Abs. 1 IPRG ist ausschliesslich das Resultat und nie eine abstrakte
ausländische Norm auf ihre Vereinbarkeit mit dem Ordre Public zu
prüfen) einlässlicher auseinandersetzen, als wenn sie ein vorgefundenes,
anderswo gestaltetes Rechtsverhältnis bloss anzuerkennen haben. Die
Lehre verwendet den Begriff des Ordre Public atténué (Siehr, a.a.O., S. 676;
Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz. 270 ff., 490; Siehr, Kommentar, a.a.O., Rz. 10 zu Art.
5

45; Othenin-Girard, a.a.O., Rz. 577). Nach dem Prinzip der Binnenbeziehung
ist eine Verletzung des Ordre Public nur dann anzunehmen, wenn das
anzuerkennende Rechtsverhältnis einen Bezug zur Schweiz hat (vgl. Siehr,
a.a.O., S. 605 f.; Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz. 491 ff.). Ein solcher Bezug ist im
flüchtlingsrechtlichen Familiennachzugsverfahren regelmässig anzunehmen.
Der Vorbehalt des Ordre Public im Rahmen der Anerkennung ausländischer
Ehen wird in Art. 45 Abs. 2 IPRG dahingehend konkretisiert, dass Ehen nicht
anerkannt werden, wenn der Abschluss der Ehe in der offenbaren Absicht
ins Ausland verlegt worden ist, die Vorschriften des schweizerischen Rechts
über die Eheungültigkeit zu umgehen, und Braut oder Bräutigam Schweizer
Bürger sind oder beide Wohnsitz in der Schweiz haben. Diese Norm ersetzt
den allgemeinen Vorbehalt des Ordre Public im Sinne von Art. 27 Abs. 1 IPRG
nicht, so dass beide Normen unabhängig von einander anwendbar sind (vgl.
Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz. 635; Othenin-Girard, a.a.O., Rz. 576; Die Praxis des
Bundesgerichts [Pra] 86 [1997] Nr. 11, S. 49).
4.3. In Anwendung des Grundsatzes des favor matrimonii hat sich das
Erfordernis der Gültigkeit im Sinne von Art. 45 Abs. 1 IPRG wahlweise nach
dem Recht am Ort der Eheschliessung, nach dem Recht am Wohnsitz oder
dem Heimatrecht der Braut oder des Bräutigams zu beurteilen. Eine Ehe ist
daher nur dann nicht gültig im Sinne von Art. 45 Abs. 1 IPRG, wenn sie in
allen wahlweise anwendbaren Rechtsordnungen sofort und von Amtes wegen
für nichtig erklärt werden müsste (Siehr, Kommentar, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 45;
Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz. 632 f.). Besteht dagegen bloss die Möglichkeit der
Anfechtbarkeit oder Aufhebung beziehungsweise ist die Eheschliessung bloss
in einer oder mehreren (aber nicht allen) anwendbaren Rechtsordnungen
nichtig, ist die Ehe anzuerkennen.
Vorliegend ist somit zu prüfen, ob die Ehe des Beschwerdeführers mit A.A.
weder nach ägyptischem noch nach schweizerischem Recht (dem Recht
am Wohnsitz des Beschwerdeführers) nichtig ist. Im schweizerischen Recht
gilt eine in Vertretung geschlossene Ehe als Nichtehe (vgl. statt vieler Tuor/
Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12.
Aufl., Zürich, 2002, S. 188). Da der Beschwerdeführer bei der Trauung nicht
persönlich anwesend war, sondern sich durch seinen bevollmächtigten
Vater vertreten liess, wäre seine Ehe mit A.A. somit nach schweizerischen
Recht nichtig. Die Gültigkeit der Ehe des Beschwerdeführers hat sich nach
ägyptischem Recht zu beurteilen.
4.4. Im ägyptischen Familienrecht hat sich die islamische Rechtstradition,
wie auch in anderen Staaten des islamischen Kulturraumes, ungeachtet der
Säkularisierungstendenzen in der Gesellschaft und der Kodifizierung anderer
Rechtsbereiche bewahrt, so dass sich die Eheschliessung im Wesentlichen
an den Grundsätzen der Scharia orientiert (vgl. A. Büchler, Das islamische
Familienrecht: Eine Annäherung, Bern 2003, S. 15 ff.; Aldeeb/ Bonomi
[Hrsg.], Le droit musulman de la famille et des successions à l’épreuve des
ordres juridiques occidentaux, Zürich, 1999, S. 333 f.). Die Ehe wird im
ägyptischen Recht als Vertrag mit religiösen Elementen geschlossen, an
den geringe formelle Anforderungen gestellt werden. Er ist gültig, wenn
die Brautleute vor zwei männlichen (oder einem männlichen und zwei
weiblichen) Zeugen ihren Ehewillen erklären. Umstritten scheint die Frage
zu sein, ob die Mitwirkung eines Vormundes seitens der Frau erforderlich
6

ist. Ebenfalls ungeklärt ist, ob die Ehe auch ohne das Einverständnis der
Braut gültig zustande kommen kann. Unbestrittenermassen zulässig ist
dagegen die Vertretung eines oder beider Brautleute anlässlich der Trauung.
Die entsprechende Vollmacht kann formfrei erteilt werden (vgl. Büchler,
a.a.O., S. 26 ff.; Aldeeb/Bonomi, a.a.O., S. 1 ff., 40). Nicht erforderlich ist die
Mitwirkung des Staates. Die Eintragung im Eheregister oder die vorliegend
vorgenommene Beurkundung des Eheschliessungsvertrages dient somit nur
deklaratorischen und beweisrechtlichen Zwecken. Nach ägyptischem Recht
ist die Ehe schliesslich im Gegensatz zu anderen Rechtstraditionen auch dann
gültig geschlossen, wenn auf die Festlegung der so genannten Brautgabe
verzichtet wird. Es handelt sich hierbei um einen Vermögenswert, den der
Bräutigam der Braut anlässlich der Trauung vertraglich zusichert.
Das islamische Recht kennt eine Reihe von Ehehindernissen (Verwandtschaft;
unterschiedliche Religion der Brautleute; eine vorbestehende Ehe für die
Frau, vier für den Mann; unter gewissen Umständen unterschiedliche
soziale Stellung der Brautleute; Eheunmündigkeit; vgl. Büchler, a.a.O.,
S. 28, 33 f.; Aldeeb/ Bonomi, a.a.O., S. 47 ff.), bei denen es sich teils um
Ungültigkeitsgründe, teils um Anfechtungsgründe der Eheleute oder
Dritter handelt. Die Unterscheidung scheint indessen nicht restlos klar zu
sein (vgl. Aldeeb/Bonomi, a.a.O., S. 47 ff., 154; Büchler, a.a.O., S. 33 f.). Für
die Zwecke des vorliegenden Verfahrens erübrigt sich eine eingehende
Auseinandersetzung mit den Einzelheiten der verschiedenen Ehehindernisse
und den jeweiligen Konsequenzen im ägyptischen Recht, da für keines
der genannten Ehehindernisse betreffend den Beschwerdeführer oder
betreffend A.A. Anzeichen erkennbar sind. Aus dem in Ägypten beurkundeten
Eheschliessungsvertrag geht hervor, dass beide Brautleute ledig und
muslimischen Glaubens waren; der Beschwerdeführer hat sich im Rahmen
des Asylverfahrens stets als ledig bezeichnet. Ein Verwandtschaftsverhältnis
scheint nicht zu bestehen.
Den formellen Anforderungen an die Eheschliessung ist Genüge getan,
indem der Beschwerdeführer und A.A. durch ihre Vertreter gemeinsam
den Willen zur Ehe geäussert haben. Dieser Vorgang wurde von zwei
Trauzeugen bestätigt. Auch die umstrittene Bedingung der Mitwirkung eines
Vormundes der Braut wurde eingehalten, indem A.A.s Vater den Ehevertrag
mitunterschrieb. Wie oben dargelegt, ist im ägyptischen Recht ungeklärt,
ob das Einverständnis der Braut zur gültigen Eheschliessung erforderlich
ist. Vorliegend kann indessen aufgrund der Aussagen von A.A. gegenüber
der schweizerischen Vertretung in Kairo davon ausgegangen werden, dass
sie mit der Eheschliessung einverstanden war und sich als Ehefrau des
Beschwerdeführers betrachtet. Sodann geht aus der Urkunde hervor, dass die
nach ägyptischem Recht fakultative Brautgabe vor der Trauung vereinbart
worden war. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer anlässlich seiner
Trauung nicht anwesend war, beeinträchtigt das Zustandekommen der Ehe
nicht. Die Beurkundung hat ebenso deklaratorischen Charakter wie eine
allfällige Eintragung ins ägyptische Zivilstandsregister.
7

Es kann somit davon ausgegangen werden, dass die Ehe des
Beschwerdeführers nach ägyptischem Recht gültig geschlossen wurde.
4.5. Wie oben dargelegt (vgl. E. 4.3.), wäre die Ehe des Beschwerdeführers
mit A.A. nach schweizerischem Recht nichtig, weil sich jener anlässlich der
Trauung vertreten liess. Im Folgenden gilt es zu untersuchen, ob die durch
einen Vertreter geschlossene Ehe nicht bloss nichtig ist, sondern offensichtlich
«... in unerträglicher Weise gegen das schweizerische Rechtsempfinden
verstösst bzw. mit der schweizerischen Rechtsauffassung gänzlich unvereinbar
ist» (so die Formulierung des Bundesgerichts, vgl. beispielsweise Pra 86
[1997] Nr. 11, S. 49 mit weiteren Hinweisen) und somit den Ordre Public
atténué im Sinne von Art. 27 Abs. 1 IPRG verletzt (vgl. oben E. 4.2.). In diesem
Rahmen gilt es zunächst festzuhalten, dass der Vorbehalt des Ordre Public eine
«Notbremse» (vgl. Siehr, a.a.O., S. 26) ist und die «... Anerkennung [im Ausland
geschlossener Ehen] die Regel ..., deren Ablehnung die seltene Ausnahme
bleiben» soll (P. Volken, in: D. Girsberger et. al., Zürcher Kommentar zum
IPRG, 2. Aufl., Zürich, 2004, Rz. 46 zu Art. 27). Diesen Überlegungen liegt die
für das internationale Privatrecht zentrale Erkenntnis der Relativität des
innerstaatlichen Rechts zugrunde (vgl. Siehr, a.a.O., S. 615; Bucher/Bonomi,
a.a.O., Rz. 493). Das schweizerische Recht kann keine wie auch immer geartete
Überlegenheit anderen Rechtsordnungen gegenüber beanspruchen, und
die rechtsanwendenden Behörden sind gehalten, Rechtsverhältnissen,
die die Rechtsunterworfenen aufgrund ihrer sittlichen oder religiösen
Überzeugungen, ihrer Herkunft oder anderer Umstände in Anwendung
eines ausländischen Rechts eingegangen sind, grundsätzlich mit derselben
Achtung zu begegnen wie solchen, die nach schweizerischem Recht begründet
wurden. Vorbehalten bleiben Rechtsverhältnisse, deren Anerkennung nach
schweizerischem Rechtsempfinden offensichtlich unerträglich wäre (zu prüfen
wären unter diesem Titel beispielsweise die Verehelichung von Kindern,
Zwangsheiraten oder unter Umständen auch Mehrfachehen, sollten sich
Probleme dieser Art in einem Verfahren stellen. Dies ist vorliegend nicht der
Fall).
Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass die Ehe nach islamischem Verständnis
der einzige rechtmässige Rahmen für sexuelle Verbindungen ist (vgl.
Büchler, a.a.O., S. 26). Es wäre stossend, die sexuellen Kontakte, welche die
betroffenen Gatten im Vertrauen auf die gültige Eheschliessung begonnen
haben werden, und die Kinder, die sie unter Umständen gezeugt haben, mit
Verweis auf die öffentliche Ordnung der Schweiz kurzerhand für illegitim
zu erklären. Dieses stossende Ergebnis würde noch verstärkt, wenn die
Gatten überdies dem pauschalen Verdacht der missbräuchlichen Heirat
zum Zwecke der Erschleichung einer Einreisebewilligung in die Schweiz
ausgesetzt würden. Jede rechtliche Norm kann bösgläubig missbraucht
werden, weshalb der Begriff des Ordre Public der Beliebigkeit preisgegeben
würde, wenn aufgrund der blossen Möglichkeit eines missbräuchlichen
Zustandekommens einem Rechtsverhältnis die Anerkennung versagt
würde (vgl. demgegenüber A. Bucher, a.a.O., Rz. 134, der, soweit ersichtlich,
als einziger Vertreter der Lehre die Möglichkeit des Missbrauchs bei der
Würdigung der Vereinbarkeit mit dem Ordre Public mitberücksichtigt
haben will). Sollten in Einzelfällen Missbräuche festgestellt werden, hält
das schweizerische Recht differenziertere Instrumente als den Ordre Public
bereit, mit denen angemessen reagiert werden kann.
8

Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Gatten nur bei Anerkennung
der Ehe beziehungsweise im gegebenenfalls auf die Anerkennung
folgenden Aufhebungsverfahren von den gesetzlich vorgesehenen
Eheschutzmassnahmen profitieren können (Art. 171 ff., insbesondere Art.
176 ZGB beziehungsweise Art. 137 in Verbindung mit Art. 110 ZGB). Diese
Massnahmen erlauben es den zuständigen Behörden, der Schutzbedürftigkeit
eines Gatten differenziert und fallbezogen gerecht zu werden, was in Ehen, die
grundsätzlichen Erwartungen der schweizerischen Rechtsordnung nicht
genügen, von besonderer Bedeutung sein kann. Auch in dieser Hinsicht
erweist sich die Anerkennung der Ehe als die in der Regel angemessene
Lösung (vgl. Siehr, Kommentar, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 45).
4.6. Das Bundesgericht hat die vorliegend interessierende Frage nach der
grundsätzlichen Vereinbarkeit der in Stellvertretung geschlossenen Ehe
mit dem schweizerischen Ordre Public atténué bisher offen gelassen. Im zu
beurteilenden Fall (vgl. Pra 86 [1997] Nr. 11, S. 48 ff.) trat die Braut selbst als
Vertreterin des Bräutigams auf und wies sich zudem mit einer Vollmacht
aus, die sie sich selbst ausgestellt und mit der gefälschten Unterschrift
des Bräutigams versehen hatte. Die Anerkennung einer solchermassen
geschlossenen Ehe verstösst jedenfalls, so das Bundesgericht, gegen den
schweizerischen Ordre Public. Die nahe liegende Frage, ob eine solche Ehe
nach dem anwendbaren (bosnisch-herzegowinischen) Recht überhaupt gültig
gewesen wäre und sich deshalb eine Prüfung der Vereinbarkeit mit dem Ordre
Public erübrigt hätte, konnte das Bundesgericht aus verfahrensrechtlichen
Überlegungen nicht beantworten. Die Auslegung ausländischen Rechts ist
Sachfrage, welche der Überprüfung durch das Bundesgericht unter dem
Vorbehalt offensichtlicher Mängel entzogen ist (vgl. Siehr, a.a.O., S. 26).
In einem neueren Entscheid zum Scheidungsrecht (Urteil der II. Zivilkammer
vom 26. Januar 2005, 5A.26/2004, auszugsweise zitiert in: Schweizerische
Zeitschrift für internationales und europäisches Recht [SZIER/RSDIE] 2/2005,
S. 357 ff.) präzisierte das Bundesgericht die formalen Anforderungen,
denen eine Vollmacht im Rahmen der Anerkennung eines ausländischen
Scheidungsurteils zu genügen hat. Demnach verstösst ein Scheidungsurteil
nicht gegen den Ordre Public atténué, wenn es in Abwesenheit eines Gatten
gestützt auf eine Vollmacht ergeht, aus der sich der Scheidungswille klar ergibt.
Die Gewissheit über den Willen sei zwar durch die persönliche Anhörung
und nachfolgende schriftliche Bestätigung, wie sie das schweizerische
Scheidungsrecht vorsehe, optimal gewährleistet. Dies bedeute indessen
nicht, dass der Wille nicht auch auf andere Weise klar zum Ausdruck
kommen könne. Demnach ist eine im Ausland erfolgte Scheidung in der
Schweiz anzuerkennen, wenn aufgrund der Akten der Scheidungswille
beider Ehegatten klar dokumentiert ist und sich das Scheidungsgericht vom
Scheidungswillen durch die Vollmacht hinreichend sicher überzeugen konnte.
4.7. Die ARK hat sich bisher in unveröffentlichten Urteilen mit der
Vereinbarkeit einer durch Stellvertreter geschlossenen Ehe mit dem
schweizerischen Ordre Public auseinandergesetzt. Sie kam unter anderem
gestützt auf eine Auskunft des Eidgenössischen Amtes für Zivilstandswesen
vom 19. Januar 2005 zum Schluss, dass solche Ehen nicht grundsätzlich gegen
den Ordre Public verstossen. Das Vorliegen einer gültigen Vollmacht sei
Grundvoraussetzung einer Anerkennung, wobei dem Inhalt der Vollmacht
für die Frage, ob der Ordre Public verletzt sei, entscheidende Bedeutung
9

zukomme; Blankovollmachten seien unzulässig. Eine Verletzung des Ordre
Public wäre somit anzunehmen, wenn die Ehe aufgrund einer ungültigen oder
Blankovollmacht geschlossen worden wäre. Bestand und Inhalt der Vollmacht
könnten anhand von Indizien festgestellt werden.
Die grundsätzliche Anerkennung von im Ausland durch Stellvertreter
geschlossenen Ehen rechtfertigt sich mit Blick auf den Art. 45 IPRG zugrunde
liegenden Grundsatz des favor matrimonii (vgl. oben E. 4.2.). Nach dem
Willen des Gesetzgebers ist entscheidend, dass sich die Gatten kraft der
Eheschliessung im Ausland als Gatten verstehen und sich als solche
berechtigt und verpflichtet fühlen. Die Nachachtung dieses Grundsatzes
erfordert, dass im Sinne der oben dargelegten Relativität des innerstaatlichen
Rechts akzeptiert wird, dass die Ehe abhängig von den kulturellen und
gesellschaftlichen Gegebenheiten verschiedene Funktionen haben kann
und dass Grundsätze, die im schweizerischen Recht selbstverständlich sind,
nicht universell gelten. Die schweizerische Privatrechtsordnung legt grossen
Wert auf das Individuum und dessen Willen. Sie hat die Eheschliessung
dementsprechend als höchstpersönliches Recht ausgestaltet, bei dessen
Wahrnehmung sich der Einzelne nicht vertreten lassen darf, auf das er aber
verzichten kann (vgl. zur Vertretungsfeindlichkeit der Eheschliessung im
schweizerischen Recht statt vieler A. Koller, in: T. Guhl, Das Schweizerische
Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich, 2000, Rz. 11 zu § 18). Demgegenüber
scheint im islamischen Kulturkreis die gesellschaftliche Bedeutung der
Ehe im Vordergrund zu stehen. Ihr wesentliches Ziel ist die Zeugung von
Nachkommen und ihre Eingehung wird als Verpflichtung gegenüber
Gott und der Gesellschaft verstanden (vgl. Büchler, a.a.O., S. 26). Diese
unterschiedliche Bewertung von Natur und Zweck der Ehe hat Auswirkungen
auf die formellen Anforderungen an deren Zustandekommen. Wenn, wie
im vorliegend interessierenden islamischen Kontext, unter Umständen
neben den Brautleuten ein weiterer Personenkreis berechtigte Interessen an
Partnerwahl, Zeitpunkt und Bedingungen der Eheschliessung hat, erscheint es
auch konsequent, dass die Eheschliessung nicht als absolut höchstpersönliches
Recht verstanden wird und dass andere, den Brautleuten nahe stehende
Personen diese vertreten können. Wenn keine Anzeichen erkennbar sind,
dass die Brautleute die herrschenden Auffassungen von der Ehe und deren
Zustandekommen ablehnen, kann davon ausgegangen werden, dass sie
sich kraft der durch Stellvertreter geschlossenen Ehe als Gatten verstehen,
sofern die Vertreter getreu ihrem Willen gehandelt haben und gehörig
bevollmächtigt waren. Bezüglich der Form der Vollmacht kann auf die vom
Bundesgericht zum internationalen Scheidungsrecht erarbeiteten Grundsätze
zurückgegriffen werden, nach denen die Vollmacht als ausreichend gilt,
wenn aufgrund der Akten der Ehewille klar ersichtlich ist und sich die
mit der Eheschliessung betraute Person von diesem Willen überzeugen
konnte. Offensichtlich Ordre Public-widrig sind Blankovollmachten, welche
sich auf das Eingehen der Ehe mit einer beliebigen Person beziehen. Sind
diese Voraussetzungen erfüllt, steht der schweizerische Ordre Public der
Anerkennung der Ehe grundsätzlich nicht entgegen. Dies gilt umso mehr,
als dass einzig die Ehe als vorbestehendes Rechtsverhältnis Gegenstand der
Anerkennung ist und dass mit der Anerkennung keineswegs eine billigende
Wertung abstrakter Normen des ausländischen Rechts vorgenommen wird.
10

Ausländische Normen sind nie Gegenstand der Prüfung nach Art. 27 Abs. 1
IPRG, sondern ausschliesslich das Resultat im konkreten Einzelfall (vgl. oben E.
4.2.).
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die in Stellvertretung
geschlossene Ehe nicht offensichtlich gegen den schweizerischen Ordre
Public verstösst, wenn sich die Gatten kraft der Eheschliessung im Ausland
als verheiratet verstehen und die Stellvertreter gehörig bevollmächtigt
waren. Das erste Kriterium wird regelmässig erfüllt sein, wenn die Eheleute
gemeinsam in der Schweiz ein Asylgesuch stellen und sich als Ehepaar zu
erkennen geben. Ist dagegen, wie vorliegend, die Einreisebewilligung für
einen der Gatten Gegenstand des Verfahrens, ist nach Massgabe der Umstände
des Einzelfalls zu entscheiden. Die Behörde hat sich zu vergewissern, ob
der nachzuziehende Gatte sich als verheiratet versteht, weiss, dass die Ehe
im Ausland gelebt werden wird, und dies billigt. Sie ist in diesem Rahmen
frei, die ihr tauglich erscheinenden Beweismassnahmen anzuordnen,
wobei schriftliche Auskünfte des nachzuziehenden Gatten beziehungsweise
eine Anhörung durch die schweizerische Vertretung im Heimatstaat im
Vordergrund stehen dürften (Art. 12 Bst. b des Bundesgesetzes vom 20.
Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG], SR 172.021; Art.
41 AsylG). Bezüglich des zweiten Kriteriums, der gehörigen Vollmacht,
kann im Wesentlichen auf die Grundsätze, welche das Bundesgericht
erarbeitet hat, zurückgegriffen werden (vgl. oben E. 4.6.). Demnach muss
der Vollmacht im Sinne einer inhaltlichen Mindestanforderung konkret
entnommen werden können, mit welcher Person der Vollmachtgeber die
Ehe eingehen will. Blankovollmachten zur Auswahl einer beliebigen Person
zwecks Eheschliessung wären offensichtlich Ordre Public-widrig. Formale
Mindestanforderungen an die Vollmacht lassen sich dem schweizerischen
Ordre Public nicht entnehmen. Die Vollmacht hat als gehörig zu gelten, wenn
ihr Inhalt im Sinne der eben dargelegten Mindestanforderungen aufgrund der
Akten klar erkennbar ist.
4.8. Der Beschwerdeführer wurde anlässlich seiner Trauung durch seinen
Vater vertreten. Die Vollmacht wird in der Übersetzung der Urkunde
vom 23. Januar 2004 als «Generalvollmacht» beschrieben, ohne dass
weitergehende Rückschlüsse auf deren Inhalt gezogen werden können.
Nach den übereinstimmenden Aussagen des Beschwerdeführers und seines
Vaters erfolgten speziellen Anweisungen im Hinblick auf die Trauung
telefonisch. Zweifel über die Person der Braut des Beschwerdeführers
haben nie bestanden, da der Beschwerdeführer und A.A. bereits vor dessen
Flucht verlobt wurden. Auch in diesem Punkt stimmen die Aussagen aller
Beteiligten überein. A.A. hatte überdies gegenüber der schweizerischen
Vertretung erklärt, im Rahmen der Vorbereitung zur Trauung habe der
Vater des Beschwerdeführers sich beim zuständigen Notar erkundigt, ob die
Vollmacht für eine Eheschliessung ausreiche. Hieraus wird ersichtlich, dass die
Beteiligten sich mit der grundsätzlichen Problematik der Bevollmächtigung
auseinandergesetzt und professionellen Rat in Anspruch genommen haben.
Unter diesen Umständen ist in Anwendung der oben dargelegten Grundsätze
aus den Akten klar erkennbar, dass der Vater des Beschwerdeführers gehörig
bevollmächtigt war, den Beschwerdeführer bei der Trauung mit A.A. zu
vertreten.
11

A.A. erklärte gegenüber der schweizerischen Vertretung in Kairo ausdrücklich,
der Beschwerdeführer sei ihr Verlobter und seit dem Jahr 2004 ihr Ehemann.
Sie wisse, dass er in der Schweiz lebe und stehe in E-Mail-Kontakt mit ihm.
Sie sei sich bewusst, dass in der Schweiz ein Verfahren betreffend einer
Einreisebewilligung zu ihren Gunsten hängig sei, und es entspreche ihrem
Willen, zumindest eine Weile lang in der Schweiz zu leben. Sie scheint diesen
Entscheid unter Berücksichtigung allfälliger Probleme getroffen zu haben, die
sich mit Bezug auf ihr Studium in Ägypten und auf ihre fehlenden Kenntnisse
der schweizerischen Landessprachen stellen könnten. Insgesamt kann
festgestellt werden, dass sich A.A. als mit dem Beschwerdeführer verheiratet
versteht und bereit ist, als dessen Gattin in der Schweiz zu leben.
Da weder der Beschwerdeführer noch A.A. Schweizer Bürger sind und die
Wohnsitznahme letzterer in der Schweiz erst Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens ist, kommt Art. 45 Abs. 2 IPRG nicht zur Anwendung. Weitere
Anhaltspunkte für eine offensichtliche Verletzung des schweizerischen Ordre
Public sind nicht erkennbar, so dass die Ehe des Beschwerdeführers mit A.A.
für die Belange des vorliegenden Verfahrens anzuerkennen ist.
5.
5.1. Die ARK hatte bis anhin noch keine Gelegenheit, sich zur Frage der
Vereinigung von Familien vorläufig aufgenommener Flüchtlinge nach
geltendem Recht zu äussern. Der Grundsatzentscheid EMARK 1999 Nr. 10,
in dem die ARK im Wesentlichen festgehalten hatte, vorläufig aufgenommene
Flüchtlinge könnten sich zur Familienvereinigung nicht auf das Asylgesetz
berufen, beruht auf dem alten AsylG vom 5. Oktober 1979 [AS 1980 718],
auf der alten AsylV 1 vom 22. Mai 1991[AS 1991 1138] und auf der ebenfalls
aufgehobenen Verordnung über die vorläufige Aufnahme von Ausländern
vom 25. November 1987 [AS 1987 1669]. Nach den damals geltenden
Bestimmungen hatten vorläufig aufgenommene Flüchtlinge keinen Anspruch
auf Familienvereinigung. Entsprechende Gesuche waren in Anwendung der
Bestimmungen der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung
der Zahl der Ausländer (BVO, SR 823.21) an die kantonalen Behörden zu
richten, welche nach freiem Ermessen entscheiden konnten. Die ARK
erklärte sich für unzuständig für die Behandlung von Beschwerden in diesem
Rechtsbereich. Für eine einlässliche Erörterung des alten Rechts kann auf
den genannten Entscheid EMARK 1999 Nr. 10 verwiesen werden. Für das
vorliegende Verfahren, welches nach dem aktuellen AsylG vom 26. Juni
1998 zu beurteilen ist, können dem genannten Entscheid keine relevanten
Erkenntnisse entnommen werden. Es gilt indessen darauf hinzuweisen, dass
EMARK 1999 Nr. 10 auch in der neueren Literatur zitiert wird und die damals
erarbeiteten Grundsätze auf das geltende Recht für anwendbar erklärt werden
(vgl. beispielsweise W. Stöckli, in: Uebersax/ Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.],
Handbücher für die Anwaltspraxis, Band VIII, Ausländerrecht, Basel u.a., 2002,
§ 8 Asyl, Rz. 8.82; M. Gattiker, Das Asyl- und Wegweisungsverfahren, Bern,
1999, S. 123). Dies ist - wie im Folgenden zu zeigen sein wird - nicht zutreffend
(vgl. auch BGE 126 II 335).
5.2. Die Vorinstanz berief sich zur Begründung der angefochtenen Verfügung
vom 1. Juli 2004 auf Art. 39 AsylV 1, welcher gestützt auf die Delegationsnorm
von Art. 51 Abs. 5 AsylG erlassen wurde. Nach dieser Bestimmung regelt
der Bundesrat die Voraussetzungen für eine Familienvereinigung in der
12

Schweiz für Flüchtlinge, die vorläufig aufgenommen worden sind. Art. 39
AsylV 1 ist demnach eine unselbständige, gesetzesvertretende Verordnung
und als solche für die rechtsanwendenden Behörden nach Art. 191 BV
massgeblich, soweit sie den von der Delegationsnorm abgesteckten Rahmen
nicht sprengt. Überdies muss die Verordnung verfassungsmässig sein, es sei
denn, die Delegationsnorm habe den Bundesrat ausdrücklich zum Erlass einer
verfassungswidrigen Verordnung ermächtigt (vgl. P. Tschannen, Staatsrecht
der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bern, 2004, §8 Rz. 12 ff., § 27 Rz. 19
ff.; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, volume 1, L’Etat,
Bern, 2000, Rz. 1507 ff.). Wird dem Bundesrat in der Delegationsnorm, wie
vorliegend, ein weiter Spielraum eingeräumt, ist dieser von den gerichtlichen
Behörden zu respektieren (BGE 123 II 472, E. 4a, S. 475 f.).
Im Folgenden ist zunächst zu ermitteln, in welchem Rahmen dem Bundesrat
die Kompetenz zur Rechtsetzung eingeräumt wurde. Hierbei finden die
traditionellen Auslegungsmethoden Anwendung (vgl. EMARK 1996 Nr. 18,
E. 5c, S. 174 f. = VPB 61.4). Die Bedeutung von Art. 51 Abs. 5 AsylG ist demnach
ausgehend von seinem Wortlaut (grammatikalische Auslegung) aufgrund
seiner systematischen Stellung im Gesetzestext und der Rechtsordnung
(systematische Auslegung), des Willens des Gesetzgebers, soweit ein solcher
erkennbar ist (historische Auslegung), des Normverständnisses zum
Zeitpunkt der Auslegung (geltungszeitliche Auslegung) sowie seines Zweckes
(teleologische Auslegung) auszulegen. Im Sinne des Methodenpluralismus sind
diese Methoden grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander anwendbar,
wobei es zu beachten gilt, dass bei verhältnismässig jungen Erlassen wie dem
vorliegend interessierenden AsylG vom 26. Juni 1998 die geltungszeitliche
Auslegung gegenüber der historischen und grammatikalischen regelmässig
wenig Bedeutung haben wird. Schliesslich ist einer Norm jener Sinn
beizugeben, der der Verfassung beziehungsweise den völkerrechtlichen
Verpflichtungen der Schweiz, insbesondere der EMRK, am besten entspricht
(verfassungs- beziehungsweise völkerrechtskonforme Auslegung; vgl.
Tschannen, a.a.O., § 8 Rz. 19 ff., § 9 Rz. 36 ff.; Auer/Malinverni/Hottelier, a.a.O.,
Rz. 1833 ff.).
5.3. Nach dem Wortlaut von Art. 51 Abs. 5 AsylG zu schliessen, wäre der
Bundesrat frei, die Voraussetzungen der Familienvereinigung vorläufig
aufgenommener Flüchtlinge zu regeln. Ein Blick auf die systematische Stellung
der Norm sowie den ermittelbaren Willen des Gesetzgebers lässt indessen
erkennen, dass eine solch oberflächliche Interpretation in Hinsicht auf
den Regelungsgegenstand zu eng und in Hinsicht auf das dem Bundesrat
zugestandene Ermessen zu weit ist. Die nachfolgenden Erwägungen werden
aufzeigen, dass einerseits neben den Voraussetzungen auch die Wirkungen der
Familienvereinigung vorläufig aufgenommener Flüchtlinge einer gesonderten
Regelung bedürfen und dass andererseits das Ermessen des Bundesrats durch
das AsylG und die BV eingeschränkt ist.
Systematisch hat die vorliegende Delegationsnorm als Abs. 5 von Art. 51
AsylG Eingang ins geltende Recht gefunden, der seiner Marginalie gemäss
das Familienasyl regelt. Dies erscheint angesichts des engen sachlichen
Zusammenhangs sinnvoll und legt die analoge Anwendung der Bestimmungen
über die Vereinigung von Familien von Flüchtlingen, denen Asyl gewährt
wurde (Art. 51 Abs. 1 bis 4 AsylG), auf die Vereinigung der Familien vorläufig
aufgenommener Flüchtlinge nahe. Eine direkte und umfassende Anwendung
13

verbietet sich, da einerseits die Bestimmungen teilweise nicht auf die
vorliegend interessierenden Konstellationen passen und da andererseits
der Gesetzgeber seinen Willen zu einer differenzierten Lösung mit der
Formulierung der Marginalie und dem Erlass der Delegationsnorm von Art. 51
Abs. 5 AsylG klar zum Ausdruck gebracht hat. Ein Minderheitsantrag aus der
nationalrätlichen Kommission, der die Gleichstellung aller Flüchtlinge beim
Familiennachzug vorsah, wurde in der Abstimmung abgelehnt (vgl. AB 1997
N 1241). Im Folgenden gilt es zu untersuchen, inwieweit die Art. 51 Abs. 1 bis
4 AsylG analog anwendbar sind und damit der Rechtssetzungskompetenz des
Bundesrats einen Rahmen setzen.
5.4. Was zunächst den Kreis der anspruchsberechtigten Personen nach Art.
51 Abs. 1 bis 3 AsylG betrifft, ergeben sich aus der Delegationsnorm keine
Anhaltspunkte dafür, dass der Bundesrat ermächtigt wäre, Einschränkungen
vorzunehmen. In diesem Bereich ist es auch sachgerecht, die gesetzlichen
Regelungen des Familienasyls auf die Familienvereinigung von vorläufig
aufgenommenen Flüchtlingen anzuwenden. Nach der Rechtsprechung der
ARK (vgl. EMARK 2000 Nr. 11, E. 3.a, S. 88 f.; 2000 Nr. 22; 2002 Nr. 20, E. 4,
S. 165 ff.; jeweils mit weiteren Hinweisen) haben Ehegatten und Kinder
von Flüchtlingen einen Anspruch auf Anerkennung der (derivativen)
Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung des (derivativen) Asyls, sofern
sie erstens nicht selbst die Flüchtlingseigenschaft erfüllen und zweitens
keine besonderen Umstände gegen die Familienvereinigung sprechen. Im
ersten Fall ist den Familienmitgliedern aus eigenem Recht die (originäre)
Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen, während im zweiten vom Einbezug
in die Flüchtlingseigenschaft und von der Asylgewährung abzusehen
ist. Besondere Umstände sind beispielsweise anzunehmen, wenn das
Familienmitglied Bürger eines anderen Staats als der Flüchtling ist und
die Familie in diesem Staat nicht gefährdet ist, wenn der Flüchtling seinen
Status seinerseits derivativ erworben hat oder wenn das Familienleben
während einer längeren Zeit nicht gelebt wurde und erkennbar ist, dass die
Familienmitglieder nicht den Willen haben, als Familie zusammenzuleben.
In jedem Fall bedingt die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft, dass die
anspruchsberechtigte Person ihren Heimat- oder Herkunftsstaat verlassen hat
(vgl. EMARK 1997 Nr. 15 = VPB 62.5; zur Einreisebewilligung vgl. unten E. 6).
Diese Grundsätze sind mit den nachfolgenden Einschränkungen auf alle
anerkannten Flüchtlinge ungeachtet einer allfälligen Verweigerung des
Asyls anwendbar. Dasselbe gilt im Übrigen für die Rechtsprechung der ARK
betreffend der vorliegend nicht interessierenden Vereinigung von Flüchtlingen
mit anderen nahen Angehörigen im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AsylG und mit
ihren in der Schweiz geborenen Kindern im Sinne von Art. 51 Abs. 3 AsylG
(vgl. EMARK 2000 Nr. 4, E. 5.b, S. 41 ff.; 2000 Nr. 23, jeweils mit weiteren
Hinweisen).
Die auf diese Weise definierten Personen haben Anspruch auf die
Anerkennung als Flüchtlinge.
5.5. Demgegenüber sind die in Art. 51 Abs. 1 und 2 AsylG vorgesehenen
Wirkungen der Familienvereinigung nicht uneingeschränkt auf die
Familien von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen anwendbar. Es
wäre offensichtlich widersinnig und mit dem System des schweizerischen
Asylrechts nicht in Einklang zu bringen, wenn den Familienmitgliedern
14

von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen in unmittelbarer Anwendung
von Art. 51 Abs. 1 oder 2 AsylG Asyl gewährt würde und sie somit einen
besseren rechtlichen Status erhielten als die Person, von der sie ihren
Anspruch ableiten (vgl. EMARK 1993 Nr. 24, E. 9, S. 170 ff. = VPB 58.28).
Dementsprechend hielt der Bundesrat bereits in seiner Botschaft vom 4.
Dezember 1995 (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie
zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II 70) fest, die Familienmitglieder
von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen könnten höchstens denselben
Rechtsstatus erlangen, den die Flüchtlinge selbst besitzen.
5.6. Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass
Familienmitglieder von anerkannten, originären Flüchtlingen im Sinne von
Art. 51 Abs. 1 bis 3 AsylG einen Anspruch auf die derivative Anerkennung als
Flüchtlinge in der Schweiz haben, wenn sie ihren Heimat- oder Herkunftsstaat
verlassen haben. Die Anerkennung als Flüchtling begründet einen Anspruch
der Angehörigen auf Asylgewährung, wenn dem originären Flüchtling
Asyl gewährt wurde; damit ist ein Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche
Aufenthaltsbewilligung verbunden (Art. 60 AsylG).
Wurde der originäre Flüchtling dagegen vom Asyl ausgeschlossen und
vorläufig aufgenommen, haben auch seine Familienangehörigen keinen
Anspruch auf Asyl. Ihr Anspruch, als Flüchtlinge aufgenommen zu werden,
ergibt sich direkt aus dem AsylG. Die vom Bundesgericht in BGE 109 Ib 183
und BGE 110 Ib 201 begründete so genannte Reneja-Praxis zum Anspruch
auf Familiennachzug aus Art. 8 EMRK findet daher keine Anwendung (vgl.
auch EMARK 2005 Nr. 3, E. 3, S. 31 ff. = VPB 69.104); es ist insbesondere
nicht relevant, dass anerkannte, vom Asyl ausgeschlossene Flüchtlinge über
kein gefestigtes Aufenthaltsrecht gemäss dieser Praxis verfügen. In diesem
Sinne ist auch BGE 126 II 335, E. 1 und 2, S. 337 ff. zu verstehen, der vorläufig
aufgenommene Flüchtlinge für die Regelung des Familiennachzugs an die
Asylbehörden verweist. Die gegenteilige Auffassung, welche die Vorinstanz
in ihrer Vernehmlassung vom 24. September 2004 mit Verweis auf einen
Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahr 1993 zum Ausdruck brachte, bezieht
sich auf das alte Recht und ist nicht zutreffend.
Demgegenüber gilt nach wie vor, dass in den vorliegend interessierenden
Konstellationen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht
nicht offen steht, da diese nach Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 des
Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG, SR 173.110) nur
zulässig ist gegen die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung,
auf die das Bundesrecht einen Anspruch einräumt. Anders gesagt, muss
vor Bundesgericht mindestens eine formelle Bewilligung verlangt werden,
da dieses Gericht nicht zuständig ist für die Beurteilung der Verweigerung
minderer Aufenthaltstitel, beispielsweise der vorläufigen Aufnahme (vgl.
BGE 126 II 335 ff., mit Hinweisen auf die in der Literatur angeführte Kritik;
kritisch auch M. Caroni, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht
und Migration, Berlin, 1999, S. 97, 192 ff.; vgl. auch EMARK 2005 Nr. 3, E. 3.2.,
S. 32 f. = VPB 69.104). Der Anspruch auf Familienvereinigung aus dem AsylG
bleibt von diesen für das Bundesgericht massgeblichen prozessrechtlichen
Überlegungen freilich unberührt und kann vor der ARK, deren Zuständigkeit
nicht nach dem OG, sondern nach Art. 105 AsylG begründet wird, geltend
gemacht werden. Angehörige anerkannter originärer Flüchtlinge haben aus
15

dem AsylG Anspruch auf die Anerkennung als Flüchtlinge, wenn sie ihren
Heimatstaat verlassen haben. Die solchermassen anerkannten Flüchtlinge
sind vorläufig aufzunehmen, wenn der originäre Flüchtling, von dem sie ihre
Flüchtlingseigenschaft ableiten, ebenfalls vorläufig aufgenommen ist.
6.
6.1. Vom Anspruch auf derivative Anerkennung als Flüchtling und auf
Asylgewährung nach Art. 51 Abs. 1 bis 3 AsylG ist jener auf Erteilung
einer Einreisebewilligung aus Art. 51 Abs. 4 AsylG für die genannten
Familienmitglieder zu unterscheiden, welche sich im Ausland aufhalten. Eine
solche Bewilligung wird auch bei Bestehen eines Anspruchs auf derivative
Anerkennung als Flüchtling nur erteilt, wenn die Familienmitglieder durch
die Flucht vom originär anerkannten, in der Schweiz anwesenden Flüchtling
getrennt wurden. Keine Einreisebewilligung erhalten somit Personen, die
zum Zeitpunkt der Flucht mit dem Flüchtling noch keine effektiv gelebten
familiären Beziehungen oder keine solchen Beziehungen mehr unterhielten.
Diese Regelung soll, der Botschaft des Bundesrats vom 4. Dezember 1995
(a.a.O., S. 68 ff.) folgend, dem Leitgedanken des Familienasyls Rechnung tragen,
der darin bestehe, den Rechtsstatus der zum Zeitpunkt der Flucht bestehenden
Kernfamilie eines Flüchtlings einheitlich zu regeln. Konsequenterweise
hätte nach dem Entwurf des Bundesrates für das totalrevidierte, nunmehr in
Kraft stehende AsylG das Erfordernis einer vorbestehenden Familie, welche
durch die Flucht getrennt wurde, in Verschärfung des damals bestehenden
Rechts (vgl. zum alten Recht EMARK 1994 Nr. 11 = VPB 59.43, 1995 Nr. 15
= VPB 60.31, 1996 Nr. 14 = VPB 61.7) nicht nur im Rahmen der Erteilung
der Einreisebewilligung, sondern allgemein im Rahmen des Familienasyls
beachtet werden müssen (vgl. Botschaft vom 4. Dezember 1995, a.a.O.,
S. 157). Diese Massnahme hätte nach der Vorstellung des Bundesrates
die Möglichkeit von missbräuchlichen, wiederholten Eheschliessungen
von Flüchtlingen mit Personen aus dem Heimatstaat zum Zwecke der
Erschleichung von Aufenthaltstiteln zu deren Gunsten unterbunden.
Im Übrigen bestehe, so der Bundesrat weiter, aus Art. 8 EMRK ohnehin
ein Anspruch auf eine Aufenthaltsregelung für die Ehegatten und die
minderjährigen Kinder von Flüchtlingen (vgl. Botschaft vom 4. Dezember
1995, a.a.O., S. 68 ff.). Der Gesetzgeber folgte dieser Argumentation mit Bezug
auf die derivative Anerkennung der Familienmitglieder als Flüchtlinge und
das Familienasyl nicht, sondern zog die aktuell gültige Regelung von Art. 51
Abs. 1 bis 3 AsylG vor. Ausschlaggebend war, dass das nunmehr geltende
Recht familienfreundlicher war als der Vorschlag des Bundesrates (vgl. AB
1997 N 1241; vgl. auch EMARK 2000 Nr. 22, E. 2, S. 203). Mit Bezug auf die
Einreisebewilligung für im Ausland verbliebene Familienangehörige hielt
der Gesetzgeber indessen am Erfordernis der Trennung der Familie durch
die Flucht fest. Es ist nicht erkennbar, von welchen Überlegungen er sich
leiten liess, als er die Bedingungen für die Erteilung einer Einreisebewilligung
abweichend von jenen für die derivative Anerkennung als Flüchtling regelte.
Ebenso wenig ist ersichtlich, ob er sich bewusst war, dass er die Besserstellung
von illegal eingereisten Familienmitgliedern gegenüber solchen, die ein
ordnungsgemässes Gesuch stellen, aus dem alten Recht ins neue übernahm
oder ob er dies billigend in Kauf nahm (vgl. AB 1997 N 1240 ff.; AB 1997 S
16

1346). Der Botschaft des Bundesrates lassen sich hierüber keine verwertbaren
Erkenntnisse entnehmen, da dieser keine unterschiedlichen Regelungen für
die Anerkennung als Flüchtling und die Einreisebewilligung vorsah.
Auf die Erteilung von Einreisebewilligungen für Familienmitglieder von
Flüchtlingen, denen Asyl gewährt wurde, ist Art. 51 Abs. 4 AsylG jedenfalls
anwendbar (vgl. EMARK 2000 Nr. 11, E. 3.b, S. 89). Praktische Bedeutung, etwa
im Rahmen der Bekämpfung von Missbräuchen, wird er indessen angesichts
des grundsätzlichen Anspruchs auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen
Aufenthaltsbewilligung aus Art. 8 Abs. 1 EMRK kaum erlangen (vgl. unten E.
6.3.).
6.2. Im Folgenden gilt es, zu untersuchen, unter welchen Bedingungen einem
im Ausland weilenden Verwandten eine Einreisebewilligung zu erteilen ist,
wenn dem in der Schweiz anerkannten Flüchtling kein Asyl, sondern bloss
die vorläufige Aufnahme gewährt wurde. Wie oben dargelegt (vgl. E. 5.),
sind die Bestimmungen von Art. 51 Abs. 1 bis 4 AsylG in grammatikalischer,
systematischer, historischer und teleologischer Auslegung von Art. 51 Abs. 5
AsylG nur analog auf die Vereinigung von Familien vorläufig aufgenommener
Flüchtlinge anwendbar. Der Umfang der Anwendbarkeit ist durch Auslegung
der interessierenden Normen festzustellen, wobei jene Auslegung zu
favorisieren ist, welche der Verfassung beziehungsweise den völkerrechtlichen
Verpflichtungen der Schweiz am besten entspricht.
Sowohl die BV als auch die EMRK gewährleisten ein Recht auf Ehe und Familie
(Art. 14 BV) beziehungsweise ein Recht auf Achtung des Familienlebens
(Art. 8 Abs. 1 EMRK). Es ist unbestritten, dass die Beziehung zwischen den
Ehegatten in den Schutzbereich der beiden Normen fällt, sofern sie auf einer
rechtmässigen Eheschliessung beruht (vgl. J.P. Müller, Grundrechte in der
Schweiz, 3. Aufl., Bern, 1999, S. 104; M. E. Villiger, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich, 1999, Rz. 571; Caroni, a.a.O., S.
26 f.; P. Grant, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit
des étrangers, Basel u.a., 2000, S. 270 ff.; Harris/ O’Boyle/Warbrick, Law
of the European Convention on Human Rights, London, 1995, S. 312 ff.;
Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar,
2. Aufl., Kehl u.a., 1996, Rz. 15 zu Art. 8). Die Beziehung zwischen den
Ehegatten ist im Gegensatz zu anderen Beziehungen, die unter den Schutz
von Art. 8 EMRK fallen, auch in Fällen geschützt, in denen das Eheleben
faktisch nicht gelebt worden ist, weil beispielsweise einer der Gatten über
keine Aufenthaltsbewilligung am Wohnsitz des anderen verfügt (vgl. Grant,
a.a.O., S. 271; Caroni, a.a.O., S. 26 f.; Frowein/Peukert, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 8;
Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte [EGMR], Entscheid vom 24.
April 1985 i.S. Abdulaziz, Cabales und Balkandali gegen Vereinigtes Königreich,
Serie A, Nr. 94, Ziff. 62). Ist die Ehe rechtmässig geschlossen und ergeben
sich keine Hinweise auf eine Scheinehe, können sich die Gatten auf den
menschenrechtlichen Schutz aus der EMRK berufen. Dasselbe gilt umso
mehr im Rahmen von Art. 14 BV, nach dessen Wortlaut im Gegensatz zu Art.
8 Abs. 1 EMRK nicht nur das Familienleben, sondern ausdrücklich die Ehe
als solche geschützt ist. Eine nach schweizerischem Recht anzuerkennende
Ehe fällt somit unter den Schutzbereich von Art. 14 BV. Entgegen dem
Dafürhalten der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 24. September 2004 -
welche unter Hinweis auf einen Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahr 1993
ausführt, der Beschwerdeführer könne sich nicht auf Art. 8 EMRK berufen
17

- hat das Bundesgericht denn auch mit Bezug auf den Fall eines vorläufig
aufgenommen Flüchtlings festgehalten: «Beim Entscheid, ob den Angehörigen
des Beschwerdeführers die Einreise erlaubt werden kann und sie ebenfalls
vorläufig aufzunehmen sind, wird das Bundesamt Art. 8 EMRK Rechnung
tragen müssen, da diese Bestimmung nicht nur die Fremdenpolizei‑, sondern
auch die Asylbehörden bindet.» (BGE 126 II 335, E 3.b, S. 343).
Die genannten Schutzbestimmungen gelten freilich nicht absolut. Aus
Art. 8 EMRK kann insbesondere kein grundsätzlicher Anspruch auf
eine Einreise- oder Aufenthaltsbewilligung am Aufenthaltsort eines
Familienmitglieds abgeleitet werden. Die genannte Bestimmung verpflichtet
indessen die Vertragsstaaten unter gewissen Umständen, eine Einreise-
beziehungsweise Aufenthaltserlaubnis zu gewähren. Dies ist der Fall,
wenn die Familienvereinigung im Vertragsstaat die einzige Möglichkeit
darstellt, faktisch ein Familienleben zu pflegen, und wenn die Trennung
nicht überwiegend selbstverschuldet war. Das dritte Kriterium, die
enge gelebte Beziehung, wird nach dem oben Gesagten bei Ehegatten
als gegeben vorausgesetzt (vgl. Frowein/Peukert, a.a.O., Rz. 26 zu Art.
8; Harris/O’Boyle/Warbrick, a.a.O., S. 331 ff.; W. Kälin, Rechtsfragen
im Zusammenhang mit der geplanten Revision des Asylgesetzes, in:
Schweizerische Zeitschrift für Asylrecht und ‑praxis [ASYL] 4/01, S. 16; Grant,
a.a.O., S. 291 ff.; Caroni, a.a.O., S. 227 ff.; Müller, a.a.O., S. 109; EGMR, Entscheid
vom 22. Januar 1996 i.S. Gül gegen Schweiz, Ziff. 38 ff. = VPB 60.123). Sind
diese Bedingungen erfüllt, kann die Familienvereinigung nur unter den in
Art. 8 Abs. 2 EMRK beziehungsweise Art. 36 BV genannten Bedingungen
verweigert werden.
Art. 8 EMRK schützt ausschliesslich das faktische Zusammenleben der Familie.
Die Vertragsstaaten sind somit auch bei Vorliegen eines Anspruchs auf
Familienvereinigung nicht verpflichtet, eine formelle Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen. In diesem Zusammenhang ist nach dem Bundesgericht allein
entscheidend, «... dass der Ausländer faktisch die Möglichkeit hat, das
Verhältnis zu seinen Familienangehörigen in angemessener Weise zu pflegen,
wozu mit Blick auf Art. 8 EMRK jede Anwesenheitsberechtigung genügt,
welche dies zulässt ...» (BGE 126 II 335, E 3.a, S. 342). Die vorläufige Aufnahme
ist nach dieser Rechtsprechung ausreichend, um Art. 8 Abs. 1 EMRK zu
genügen. Sie ist aber auch erforderlich, wenn das Zusammenleben der Familie
ansonsten nicht gewährleistet ist.
6.3. Eine umfassende Anwendung von Art. 51 Abs. 4 AsylG auf die
Familienmitglieder vorläufig aufgenommener Flüchtlinge hätte zur Folge, dass
diese keine legale Möglichkeit hätten, tatsächlich ein Familienleben zu pflegen.
Im Gegensatz zu Flüchtlingen, denen Asyl gewährt wurde, haben vorläufig
aufgenommene Flüchtlinge keinen Anspruch auf die Erteilung und stetige
Erneuerung einer Aufenthaltsbewilligung aus Art. 60 Abs. 1 AsylG, welche
nach der bundesgerichtlichen Praxis einen fremdenrechtlichen Anspruch
auf Familiennachzug aus Art. 8 Abs. 1 EMRK begründet (vgl. noch zu Art. 26
aAsylG, welcher mit Art. 60 Abs. 1 AsylG inhaltlich übereinstimmt, BGE 122 II
1, E 1.e, S. 5). Auf die Möglichkeit des fremdenrechtlichen Familiennachzugs
auf der Grundlage von Art. 8 Abs. 1 EMRK verwies denn auch der Bundesrat
zur Vermeidung von Härtefällen, die sich aus dem Erfordernis der Trennung
der Ehe durch die Flucht ergeben könnten (vgl. Botschaft vom 4. Dezember
1995, a.a.O., S. 69). Diese Möglichkeit steht indessen vorläufig aufgenommenen
18

Flüchtlingen nicht offen. Sie verfügen über kein gefestigtes Aufenthaltsrecht
im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis und haben daher keinen Anspruch
auf fremdenpolizeilichen Familiennachzug aus Art. 8 Abs. 1 EMRK (vgl. BGE
126 II 335; vgl. oben E. 5.6.).
6.4. Art. 51 Abs. 4 AsylG ist demnach in analoger Weise so anzuwenden,
dass dem Willen des Gesetzgebers und dem Zweck der Norm Rechnung
getragen werden kann, ohne das Recht der vorläufig aufgenommenen
Flüchtlinge auf Ehe und auf Achtung ihres Familienlebens zu verletzen. Nach
der Botschaft des Bundesrats vom 4. Dezember 1995 dient das Erfordernis der
Trennung der Familie durch die Flucht der Realisierung eines eher abstrakten
«Leitgedankens des Familienasyls» (a.a.O., S. 68 f.), welcher in der Gefährdung
der Familienmitglieder seine Begründung finde. Ein solcher «Leitgedanke»
vermag indessen den absoluten Ausschluss einer bestimmten Personengruppe
von der Wahrnehmung eines verfassungsmässigen Rechtes nicht zu
rechtfertigen. Soweit in der Botschaft auf die Frage einer Reflexverfolgung
Bezug genommen wird, ist festzuhalten, dass diesfalls das Familienmitglied
nicht derivativ in die Flüchtlingseigenschaft aufzunehmen, sondern originär
und in Anwendung von Art. 3 AsylG als Flüchtling anzuerkennen ist (vgl. statt
vieler EMARK 1994 Nr. 5). Dem Reflexverfolgten ist zudem unabhängig vom
Status der Familienmitglieder, wegen derer er verfolgt wird, Asyl zu gewähren,
es sei denn, er setze in eigener Person Asylausschlussgründe (vgl. EMARK 1993
Nr. 23).
Das Erfordernis der Trennung der Familie durch die Flucht diene zudem der
Verhinderung von missbräuchlichen, wiederholten Eheschliessungen, mittels
derer ein anerkannter Flüchtling Landsleuten die Anerkennung als Flüchtlinge
in der Schweiz verschaffen könne (vgl. Botschaft vom 4. Dezember 1995, a.a.O.,
S. 69). Um diesen in der Praxis wohl eher seltenen Fällen beizukommen, ist es
offensichtlich nicht erforderlich, Art. 51 Abs. 4 AsylG generell auf die Familien
vorläufig aufgenommener Flüchtlinge anzuwenden und damit auch jenen, die
in guten Treuen geheiratet haben, das Familienleben zu verunmöglichen.
Sollte sich dagegen die beschriebene Missbrauchsproblematik in einem
konkreten Fall stellen, kann Art. 51 Abs. 4 AsylG analog Anwendung finden,
wenn dies zweckmässig erscheint. Hierbei gilt es indessen anzumerken,
dass im Missbrauchsfall dem Gatten wohl richtigerweise bereits unter
Verweis auf die besonderen Umstände im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG
die derivative Anerkennung als Flüchtling zu verweigern wäre (vgl. oben
E. 5.4.) und er daher ohnehin nicht anspruchsberechtigt im Sinne von
Art. 51 Abs. 4 AsylG wäre. Dies hätte jedenfalls dann zu gelten, wenn das
betroffene Familienmitglied einen Weg gefunden hat, illegal in die Schweiz
zu gelangen. Schliesslich fallen missbräuchlich geschlossene Ehen nicht
unter den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 14 BV, so dass die
Verweigerung der Familienvereinigung in diesen Fällen auch verfassungs- und
völkerrechtskonform ist.
6.5. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Art. 51
Abs. 4 AsylG allenfalls auf die Vereinigung der Familien vorläufig
aufgenommener Flüchtlinge analog anwendbar ist, sofern Anzeichen für die
beschriebenen Missbrauchskonstellationen (wiederholte Eheschliessung zur
Erschleichung von Aufenthaltstiteln) erkennbar sind. Eine verfassungs- und
völkerrechtskonforme Auslegung verbietet indessen die generelle Anwendung
dieser Norm auf die vorliegend interessierenden Konstellationen, da eine
19

solche den betroffenen Personen keinen legalen Weg offen liesse, ihren
verfassungs- und völkerrechtlich geschützten Anspruch auf Familienleben
wahrzunehmen.
7.
7.1. Aufgrund des Gesagten präsentiert sich der Rahmen, den der Gesetzgeber
dem Bundesrat für den Erlass seiner Regelung der Voraussetzungen für die
Vereinigung der Familien vorläufig aufgenommener Flüchtlinge gesetzt hat,
wie folgt:
Mit Bezug auf die Anspruchsberechtigten ist Art. 51 Abs. 1 bis 3 AsylG
analog anwendbar. Es besteht kein Raum für abweichende Regelungen.
Die genannten Personen haben einen bundesrechtlichen Anspruch auf die
Anerkennung als Flüchtlinge, wenn sie ihren Heimat- oder Herkunftsstaat
verlassen haben. Demgegenüber ist die in den genannten Bestimmungen
vorgesehene Wirkung der Anerkennung als Flüchtling, die Asylgewährung,
nicht angemessen und kann auf Familienmitglieder vorläufig aufgenommener
Flüchtlinge keine Anwendung finden. Diese sind vorläufig aufzunehmen,
was im Hinblick auf Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 14 BV ausreichend, aber
auch erforderlich ist. Weder aus dem AsylG noch aus der BV oder aus der
EMRK lässt sich ein Anspruch auf die Erteilung einer formellen Bewilligung
ableiten. Ausschliesslich bei Vorliegen einer missbräuchlichen, wiederholten
Eheschliessung könnte sodann Art. 51 Abs. 4 AsylG unter Umständen in einem
konkreten Einzelfall analog anwendbar sein. Eine generelle Anwendung
dieser Norm verbietet sich. Schliesslich ermächtigt die Delegationsnorm den
Bundesrat nicht ausdrücklich zu einem Abweichen von der Verfassung, so dass
dessen Verordnungen in allgemeiner Weise auf ihre Verfassungsmässigkeit
geprüft werden können.
In diesem Rahmen kann der Bundesrat gestützt auf Art. 51 Abs. 5 AsylG nach
seinem Ermessen Recht setzen. Er hat von dieser Kompetenz mit dem Erlass
von Art. 39 AsylV 1 Gebrauch gemacht.
7.2. Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 bestimmt zunächst, dass Familienangehörigen
die Einreisebewilligung erteilt wird, wenn die vorläufig aufgenommenen
Flüchtlinge nicht innert dreier Jahre nach Anordnung der vorläufigen
Aufnahme in einen Drittstaat weiterreisen können (bezüglich der Ausnahmen
nach Art. 39 Abs. 2 AsylV 1 vgl. unten E. 7.8.).
Bezüglich der Definition der Familienangehörigen kann auf das oben Stehende
verwiesen werden, ebenso wie bezüglich deren Ansprüche (vgl. E. 5). Art. 39
Abs. 1 AsylV 1 verzichtet auf die ausdrückliche Nennung des Kriteriums der
Trennung der Familie durch die Flucht im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG. Eine
analoge Anwendung dieses Kriteriums auf die vorliegend interessierenden
Fälle ist nur im oben definierten Rahmen zulässig (vgl. E. 6.5.). Als zusätzliche
Kriterien enthält Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 eine dreijährige Frist und das Fehlen
einer Möglichkeit zur Weiterreise in einen Drittstaat. Diese letztgenannten
Bedingungen sind der Regelung der Familienvereinigung von Flüchtlingen,
denen Asyl gewährt wurde, fremd. Im Folgenden gilt es zu ermitteln, wie
20

diese Kriterien zu verstehen sind und ob sie den Delegationsrahmen einhalten.
Hierbei sind die gängigen Auslegungsmethoden anzuwenden (vgl. oben E.
5.2.).
7.3. In der angefochtenen Verfügung vom 1. Juli 2004 lehnte die Vorinstanz
das Gesuch um Familienzusammenführung mit Verweis auf eine dreijährige
Wartefrist ab, die sich aus Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 ergebe; diese Frist sei
unabdingbar. Die ARK erkennt in der Frage, ob dieses Verständnis der
genannten Verordnungsbestimmung zutreffe, eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung, weshalb sie zu beantworten ist, obwohl
mittlerweile die dreijährige Frist abgelaufen ist.
Die Auffassung der Vorinstanz kann sich auf die Materialien abstützen und
entspricht mithin einer historischen Auslegung von Art. 39 Abs. 1 AsylV 1. Der
Bundesrat hat in seinem Bericht zur Totalrevision der Asylverordnung 1 über
Verfahrensfragen (nachfolgend «Bericht») zuhanden der Vernehmlassung
zu Art. 40 des Entwurfes (dieser entspricht Art. 39 der in Kraft stehenden
AsylV 1) festgehalten: «Vorläufig aufgenommene Flüchtlinge sollen im
Vergleich mit den vorläufig aufgenommenen Ausländern bei der Frage
der Familienvereinigung besser gestellt werden, da sie aufgrund ihres
Flüchtlingsstatus kaum mehr in den Heimatstaat zurückkehren werden
und folglich die Familienvereinigung nur in der Schweiz, allenfalls in
einem Drittstaat, stattfinden kann. Eine Gleichstellung hinsichtlich der
Familienvereinigung mit Flüchtlingen, denen Asyl gewährt wurde, rechtfertigt
sich aber nicht, handelt es sich doch um eine kleine Gruppe von Personen,
die wegen Asylunwürdigkeit oder subjektiven Nachfluchtgründen kein
Asyl erhalten hat. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der
Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK rechtfertigt es sich, die Familienvereinigung
grundsätzlich erst drei Jahre nach der Anordnung der vorläufigen Aufnahme
zu bewilligen (Abs. 1 Satz 1)». Hieraus ergibt sich, dass der Bundesrat eine
grundsätzliche Differenzierung anstrebte zwischen Flüchtlingen, denen
Asyl gewährt wurde, und solchen, die vorläufig aufgenommen wurden.
Letzteren sollte der Familiennachzug grundsätzlich erst nach Ablauf einer
dreijährigen Wartefrist bewilligt werden. Die generelle Anordnung einer
solchen Frist rechtfertige sich als Instrument zur Differenzierung. Diese
historische Auslegung liegt der in der Lehre geäusserten Kritik zugrunde
(vgl. Kälin, a.a.O., S. 17 f.; T. Göksu, Familiennachzug im Asylrecht, in: ASYL
1/04, S. 18).
Dem Text von Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 ist demgegenüber keine allgemein
gültige Wartefrist zu entnehmen, wie sie der Bundesrat den Materialien
zufolge ursprünglich gewollt hat. Nach der geltenden Bestimmung:
«...bewilligt das Bundesamt unter Vorbehalt von Abs. 2 ihre Einreise [jene
der Familienangehörigen] in die Schweiz, wenn die vorläufig aufgenommenen
Flüchtlinge nicht innert dreier Jahre nach Anordnung der vorläufigen
Aufnahme in einen Drittstaat weiterreisen können.» Der Wortlaut der
französischen und der italienischen Fassung der Bestimmung stimmt
inhaltlich mit dem der deutschen überein. Die grammatikalische Auslegung
dieser Bestimmung legt demnach nahe, dass den Familienangehörigen
von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen grundsätzlich die Einreise zu
bewilligen ist. Von diesem Grundsatz kann unter einer Bedingung abgewichen
werden: wenn die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge innert dreier Jahre
nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme in einen Drittstaat weiterreisen
21

können. Weder aus dem Text der Verordnung noch aus den zur Verfügung
stehenden Materialien wird freilich ersichtlich, in welchen Konstellationen der
Bundesrat die Weiterreise des vorläufig aufgenommenen Flüchtlings in einen
Drittstaat für möglich hielt. Sinnvollerweise kann in diesem Zusammenhang
unter der Weiterreise nur die Einreise in einen Drittstaat zur legalen und
dauerhaften Wohnsitznahme verstanden werden.
7.4. Die historische und die grammatikalische Auslegung von Art. 39
Abs. 1 AsylV 1 führen somit zu unterschiedlichen Lösungen, die einander
gegenseitig ausschliessen; entweder ist grundsätzlich eine dreijährige Frist
abzuwarten oder die Familienvereinigung ist grundsätzlich auf Gesuch hin
zu bewilligen und nur bei Vorliegen einer Bedingung zu verzögern. Sind
verschiedene Auslegungen einer Norm möglich, ist jener Auslegung der
Vorzug zu geben, welche der BV beziehungsweise den völkerrechtlichen
Verpflichtungen der Schweiz am besten entspricht. Die Anwendung dieser
verfassungs- beziehungsweise völkerrechtskonformen Auslegung bedingt
nicht, dass eine der möglichen Lösungen die entsprechenden verfassungs-
oder völkerrechtlichen Rechtspositionen verletzt, sondern lediglich, dass die
andere ihnen eher entspricht (vgl. Tschannen, a.a.O., § 8 Rz. 19 ff., § 9 Rz. 36 ff.;
Auer/Malinverni/Hottelier, a.a.O., Rz. 1833 ff.).
Vorliegend steht der verfassungs- und völkerrechtliche Schutz des Ehe- und
des Familienlebens im Vordergrund (Art. 14 BV, Art. 8 EMRK). Sowohl in
historischer als auch in grammatikalischer Auslegung kann Art. 39 Abs. 1
AsylV 1 als Grundlage für die befristete Verweigerung der Familienvereinigung
herangezogen werden, was fraglos ein Eingriff ins Ehe- und Familienleben ist.
Von den beiden möglichen Auslegungen ist daher jene zu wählen, welche
den geringeren Eingriff bedeutet. Vorliegend ist dies jene Lösung, welche
in grammatikalischer Auslegung aus dem Verordnungstext gewonnen
wird. Sie ermöglicht die Familienvereinigung grundsätzlich auf Gesuch hin
und beschränkt diese nur, soweit dies erforderlich ist, um den künftigen
Aufenthalt der Familie zu klären (vgl. unten E. 7.5.). Demgegenüber müsste die
Familienvereinigung regelmässig um drei Jahre verzögert werden, wollte man
einzig auf die historische Auslegung abstützen. Diese Lösung würde einen
ungleich schwerwiegenderen Eingriff in das Familienleben darstellen.
7.5. Nach dem Gesagten ist die Familienvereinigung vorläufig aufgenommener
Flüchtlinge auf Gesuch hin zu bewilligen, ohne dass grundsätzlich eine Frist
abgewartet werden muss. Ergibt die Prüfung des Einzelfalls allerdings, dass
die Familienvereinigung in einem Drittstaat möglich ist, haben die Betroffenen
zu versuchen, diese Möglichkeit zu realisieren. Während die entsprechenden
Bemühungen laufen, wird die Familienvereinigung in der Schweiz vorerst -
und längstens für drei Jahre - nicht bewilligt. Eine solche Möglichkeit kann
freilich nur angenommen werden, wenn besondere Beziehungen zu einem
konkreten Drittstaat erkennbar sind. Solche Beziehungen dürften bereits zum
Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Familienvereinigung erkennbar
sein, wenn sie innert nützlicher Frist soweit gedeihen sollen, dass die Familie
im entsprechenden Staat Wohnsitz nehmen kann.
Ergibt sich aus der Prüfung des Einzelfalls, dass keine besonderen
Beziehungen zu einem konkreten Drittstaat vorliegen, oder wird ersichtlich,
dass sich die Möglichkeit zur Weiterreise nicht realisieren lassen wird, ist das
22

Gesuch um Familienvereinigung gutzuheissen. Gleiches gilt nach Ablauf von
drei Jahren nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme (Art. 39 Abs. 1 AsylV
1).
7.6. Im vorliegenden Fall sind keine wie auch immer gearteten Beziehungen
zu Staaten ausser der Schweiz und Ägypten ersichtlich. A.A. erklärte
ausdrücklich, sie habe noch nie ein anderes Land besucht, und der
erwachsene Bruder des Beschwerdeführers, der sich mit unbekanntem
Aufenthaltsstatus in Italien aufhalte, vermag dem Paar die legale, dauerhafte
Wohnsitznahme in diesem Staat nicht zu ermöglichen. Unter diesen
Bedingungen ist die Erwägung der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
unzutreffend, nach der die Einreisebewilligung nicht erteilt werden könne, da
seit Anordnung der vorläufigen Aufnahme noch keine drei Jahre vergangen
seien. Die Einreisebewilligung an A.A. hätte nicht an eine Frist geknüpft
werden dürfen (bezüglich der weiteren Bedingungen vgl. unten E. 7.7. f.).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt sich eine Auseinandersetzung
mit der Frage, ob Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 einen schwerwiegenden Eingriff
in verfassungsmässige Rechte darstellt, welcher in einem Gesetz im
formellen Sinn hätte angeordnet werden müssen (vgl. Kälin, a.a.O., S. 17 f.)
beziehungsweise ob die Bestimmung materiell verfassungskonform ist.
7.7. Von der Frage, ob Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 eine allgemein gültige Wartefrist
vorschreibt, ist die Regelung in Art. 39 Abs. 2 AsylV 1 zu unterscheiden. Nach
dieser Bestimmung kann das Bundesamt auf Grund einer Stellungnahme
der zuständigen kantonalen Behörde die Einreise der Familienmitglieder
verweigern, wenn - wie aus den drei beispielhaft genannten Konstellationen
erkennbar wird - der vorläufig aufgenommene Flüchtling seine wirtschaftliche
Unabhängigkeit mutwillig gefährdet beziehungsweise sich nicht in die in der
Schweiz geltende Ordnung einfügen kann oder will.
Der Beschwerdeführer erfüllt diese Tatbestände mit seinem Verhalten
klarerweise nicht. Er ist seit Anordnung der vorläufigen Aufnahme
erwerbstätig und nie polizei- oder strafrechtlich aufgefallen. Es kann somit
vorliegend offen bleiben, ob Art. 39 Abs. 2 AsylV 1 den Delegationsrahmen,
insbesondere das Erfordernis der Übereinstimmung mit der Verfassung
und der EMRK, respektiert. Es ist immerhin darauf hinzuweisen, dass
in der Lehre insbesondere als problematisch empfunden wird, dass die
betroffenen Personen aus sachfremden Motiven auf unbestimmte Zeit an
der Ausübung verfassungsmässiger Rechte gehindert werden. Art. 39 Abs.
2 AsylV 1 habe offensichtlich Sanktionscharakter und sei schikanös (vgl.
Göksu, a.a.O., S. 18 f.). Darüber hinaus seien die Motive für eine Verweigerung
der Familienvereinigung diffus. Angesichts der Schwere der Eingriffe in
verfassungsmässige Rechte wäre zudem eine eindeutige formalgesetzliche
Grundlage erforderlich gewesen (vgl. Kälin, a.a.O., S. 17 f.). Dieser Kritik
werden die zuständigen Behörden bei der Anwendung von Art. 39 Abs. 2
AsylV 1 Rechung tragen müssen.
7.8. Die übrigen Bestimmungen des Art. 39 AsylV 1 scheinen unproblematisch
zu sein. Die Vorschrift, das Asylgesuch sei bei einer schweizerischen
Vertretung im Ausland einzureichen, ist als Ordnungsvorschrift zu lesen.
Asylgesuche von Familienmitgliedern, die dem BFM auf anderen Wegen
als über die schweizerische Vertretung zur Kenntnis gelangen, sind
23

selbstverständlich zu behandeln. Dies entspricht, wie aus dem Eintreten
auf das dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Gesuch ersichtlich
wird, der zutreffenden Praxis der Vorinstanz.
In Art. 39 Abs. 3 AsylV 1 wird der bundesrechtliche Anspruch auf
Anerkennung der Familienmitglieder als Flüchtlinge bekräftigt und
festgehalten, es sei die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Diese Regelung
respektiert den Rahmen der Delegationsnorm von Art. 51 Abs. 5 AsylG. Dass
schliesslich Familienmitgliedern, die selbständig die Flüchtlingseigenschaft
erfüllen (beispielsweise als Reflexverfolgte, vgl. oben E. 6.4.), Asyl zu
gewähren ist, wie dies Art. 39 Abs. 3 a.E. AsylV 1 ausdrücklich festhält, ist
eine Selbstverständlichkeit. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass
das Verfahren in solchen Konstellationen den Art. 19 f. und 29 ff. AsylG zu
genügen hat.
8. In der angefochtenen Verfügung vom 1. Juli 2004 verweigerte die
Vorinstanz die Einreisebewilligung zugunsten von A.A. und lehnte das Gesuch
um Familienvereinigung ab. Zur Begründung führte sie aus, die dreijährige
Wartefrist nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers
sei noch nicht abgelaufen. Diese Begründung ist, wie oben dargelegt (vgl. E.
7.2. ff.), nicht zutreffend. Dem geltenden Recht kann keine allgemein gültige
Wartefrist entnommen werden. Eine Wartefrist kann bloss angesetzt werden,
wenn im Einzelfall besondere Beziehungen zu einem Drittstaat erkennbar
sind, in den der vorläufig aufgenommene Flüchtling weiterreisen könnte.
Vorliegend haben weder der Beschwerdeführer noch A.A. irgendwie geartete
Beziehungen zu einem Drittstaat, so dass das Gesuch um Familienvereinigung
ohne Ansetzung einer Frist hätte gutgeheissen werden müssen. (vgl. oben, E.
7.5.).
Die übrigen Voraussetzungen für die Bewilligung der Einreise A.A.s sind erfüllt.
Die Ehe der beiden ist für die Asylbehörden verbindlich. Besondere Umstände
analog zu Art. 51 Abs. 1 AsylG liegen nicht vor. Der Beschwerdeführer und
A.A. haben ihre Ehe zwar bis anhin nicht gelebt, dies kann ihnen indessen
nicht entgegengehalten werden, da A.A. bisher keine Einreisebewilligung für
die Schweiz hatte (vgl. Caroni, a.a.O., S. 26 f.; Grant, a.a.O., S. 271; vgl. oben E.
6.2.). Da keine Anzeichen für eine missbräuchliche Eheschliessung ersichtlich
sind, ist das Erfordernis der Trennung der Familie durch die Flucht nicht
anwendbar (vgl. oben E. 6.3. - 6.5.).
Unter diesen Bedingungen ist A.A. die Einreise zwecks Feststellung der
Flüchtlingseigenschaft zu bewilligen. Sie ist vorläufig aufzunehmen, es sei
denn, sie mache eigene Fluchtgründe geltend.
[1] Entscheid über eine Grundsatzfrage gemäss Art. 104 Abs. 3 des
Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) in Verbindung mit Art. 10
Abs. 2 Bst. a und Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b der Verordnung vom 11. August
1999 über die Schweizerische Asylrekurskommission (VOARK, SR 142.317);
dies bezieht sich auf die Regesten 3 und 4 (E. 6 und 7).
[2] Décision sur une question de principe selon l’art. 104 al. 3 de la loi sur
l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31) en relation avec l’art. 10 al. 2 let. a
et l’art. 11 al. 2 let. a et b de l’ordonnance du 11 août 1999 concernant la
Commission suisse de recours en matière d’asile (OCRA, RS 142.317); concerne
uniquement les ch. 3 et 4 (consid. 6 et 7).
24

[3] I regesti 3 e 4 (consid. 6 e 7) si riferiscono a decisioni su questioni di
principio conformemente all’art. 104 cpv. 3 della Legge sull’asilo del 26 giugno
1998 (LAsi, RS 142.31) in relazione con l’art. 10 cpv. 2 lett. a e l’art. 11 cpv. 2
lett. a e b dell’ordinanza dell’11 agosto 1999 concernente la Commissione
svizzera di ricorso in materia d’asilo (OCRA, RS 142.317).
25

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 70.71 - Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 7.
März 2006 i.S. M.D., Ägypten, auch erschienen in: Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 7
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2006
Année
Anno
Band
70
Volume
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