ch_vb · JAAC 68.10 · 2003-09-01 · de


JAAC 68.10
Décision du 1er septembre 2003 de la Commission
fédérale de recours en matière de marchés publics en
la cause X SA [CRM 2003-015]
Marché public de travaux de construction. Procédure d’adjudication
ouverte. Critère de l’aptitude financière.
Art. 9, art. 11, art. 19 al. 1 et art. 32 al. 1 LMP. Art. 49 let. b PA.
- Dans le cadre d’un marché passé en procédure ouverte, une mauvaise
constatation ou appréciation de l’aptitude financière de l’adjudicataire
peut être alléguée dans un recours contre la décision d’adjudication
(consid. 3a).
- Le pouvoir adjudicateur - et à sa suite l’autorité de recours - doit
évaluer l’aptitude financière du soumissionnaire telle qu’elle existait
à la date du dépôt de l’offre et sur la seule base des moyens de preuve
produits à ce moment-là. Cette règle est tempérée par le principe de la
maxime inquisitoire. Il faut en outre constater qu’une adjudication peut
être révoquée (consid. 3c/aa).
- En l’espèce, alors que la validité temporelle de certaines des
attestations déposées par l’adjudicataire afin d’établir son aptitude
financière était dépassée, le pouvoir adjudicateur ne s’est pas renseigné
plus avant sur cette aptitude. L’admission de l’aptitude financière de
l’adjudicataire repose sur une constatation inexacte ou incomplète des
faits, entraînant l’annulation de l’adjudication (consid. 3c/bb et 3d/aa).
- Adjudication directe du marché par la Commission fédérale de recours
en matière de marchés publics (consid. 4).
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Öffentlicher Bauauftrag. Vergabe im offenen Verfahren. Kriterium der
finanziellen Leistungsfähigkeit.
Art. 9, Art. 11, Art. 19 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 BoeB. Art. 49 Bst. b VwVG.
- Die Rüge der unrichtigen Feststellung oder Würdigung der finanziellen
Leistungsfähigkeit des Anbieters darf bei einer Vergabe im offenen
Verfahren im Rahmen der Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung
vorgebracht werden (E. 3a).
- Der Auftraggeber - und in der Folge die Beschwerdeinstanz - haben die
finanzielle Leistungsfähigkeit des Anbieters aufgrund der Verhältnisse
bei Einreichung des Antrags und aufgrund der zu diesem Zeitpunkt
eingereichten Unterlagen zu prüfen. Diese Regel wird durch das
Untersuchungsprinzip gelockert. Zudem ist festzustellen, dass ein
Zuschlag durch den Auftraggeber widerrufen werden kann (E. 3c/aa).
- Überprüfung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Anbieters
(E. 3c/bb und 3d/aa).
- Direkter Zuschlag des Auftrags durch die Rekurskommission (E. 4).
Acquisti pubblici nell’ambito di lavori di costruzione. Procedura di
aggiudicazione aperta. Criterio dell’idoneità finanziaria.
Art. 9, art. 11, art. 19 cpv. 1 e art. 32 cpv. 1 LAPub. Art. 49 lett. b PA.
- Nell’ambito di un acquisto deciso in procedura aperta, in un ricorso
contro la decisione di aggiudicazione si può invocare una constatazione
sbagliata o un apprezzamento sbagliato riguardo all’idoneità
finanziaria dell’offerente (consid. 3a).
- L’ente aggiudicatore - e quindi l’autorità di ricorso - deve valutare
l’idoneità finanziaria dell’offerente alla data del deposito dell’offerta
ed unicamente sulla base dei mezzi di prova prodotti in tale momento.
Questa regola è relativizzata dal principio della massima inquisitoria.
Occorre inoltre rilevare che un’aggiudicazione può essere revocata
dall’ente aggiudicatore (consid. 3c/aa).
- Nella fattispecie, visto che era scaduta la validità temporale di alcuni
degli attestati presentati dall’offerente per dimostrare l’idoneità
finanziaria, l’ente aggiudicatore non ha raccolto ulteriori informazioni
su tale idoneità. L’ammissione dell’idoneità finanziaria poggia
su una constatazione inesatta o incompleta di fatti che comporta
l’annullamento dell’aggiudicazione (consid. 3c/bb e 3d/aa).
- Aggiudicazione diretta dell’appalto da parte della Commissione
federale di ricorso in materia di acquisti pubblici (consid. 4).
Résumé des faits:
A. Le 14 octobre 2002, le Groupement de l’armement a publié dans la Feuille
officielle suisse du commerce (FOSC) un appel d’offres dans le cadre d’une
procédure ouverte concernant la construction d’une halle et d’un atelier
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adjacent de réparation des chars, destinés aux troupes mécanisées de la place
d’armes de Bure. Le marché était divisé en plusieurs lots, en particulier le
lot n° 345 relatif à des installations de ventilation et de climatisation. Dans
le délai échéant au 9 décembre 2002, X SA a déposé une offre pour le lot
n° 345. Par décision du 25 mars 2003, publiée dans la FOSC du 22 avril 2003, le
Groupement de l’armement a adjugé le marché pour le lot précité à Y SA.
B. Par courrier du 12 mai 2003, X SA (ci-après: la recourante) a formé recours
contre la décision d’adjudication auprès de la Commission fédérale de recours
en matière de marchés publics (ci-après: la Commission de recours ou de
céans). Elle y allègue d’abord que son offre aurait dû être considérée comme
économiquement la plus avantageuse, tout en soulignant qu’elle était en outre
la meilleure marché. En second lieu, elle estime que l’adjudicataire, Y SA, ne
disposerait pas de la capacité financière nécessaire, en raison des poursuites
engagées contre cette entreprise pour un montant de 701’141.45 francs, dont
environ 200’000 francs de charges sociales (extrait du registre des poursuites
en date du 9 mai 2003). Ces poursuites seraient susceptibles d’empêcher Y SA
de réaliser les travaux dans le délai prescrit. La recourante a requis l’octroi
de l’effet suspensif à son recours, la communication du dossier complet de la
procédure de passation, l’annulation de la décision contestée et une nouvelle
adjudication en sa faveur.
C., D. Par décision incidente du 3 juin 2003, la Commission de recours a
accordé l’effet suspensif au recours.
Dans sa détermination sur le fond du recours du 2 juin 2003, le Groupement de
l’armement conclut au rejet du recours. Il expose avoir évalué correctement
les offres déposées, sur la base des critères d’adjudication publiés par ordre
d’importance. L’adjudication à Y SA se justifierait par la meilleure note
obtenue par cette entreprise pour le critère le plus important, soit la qualité
des installations techniques et du personnel. Le fait que la recourante a
déposé l’offre la meilleure marché (666’669 francs, TVA comprise), alors que
l’offre de l’adjudicataire s’élevait à 695’686 francs, ne serait pas un argument
déterminant, car le critère du prix n’était classé qu’en 3e position. Par ailleurs,
suite à la remise en cause de la capacité financière de l’adjudicataire dans le
recours déposé par X SA, le pouvoir adjudicateur a adressé des questions
complémentaires à Y SA. Selon l’extrait des poursuites alors fourni par
cette dernière, les poursuites engagées contre Y SA en date du 23 mai 2003
s’élevaient encore à 450’844.65 francs. A la suite du dépôt du recours de X SA, Y
SA aurait en grande partie réglé les arriérés de cotisations sociales et primes
faisant l’objet de poursuites et convenu d’un plan de remboursement pour le
solde. Selon les explications données par l’adjudicataire, les poursuites encore
pendantes pour partie résulteraient de litiges avec des sous-traitants et pour
une autre partie devraient être radiées. Enfin, suite à la requête formulée
le 23 mai 2003 par le Groupement de l’armement, l’adjudicataire a fourni
un engagement de La Bâloise Assurances à établir une garantie d’exécution
de 50’000 francs. Cette garantie devrait couvrir les pertes financières que
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le pouvoir adjudicateur encourrait en cas de faillite de Y SA avant la fin des
travaux, de sorte que Y SA offrirait ainsi toutes les garanties exigées sur le plan
financier pour exécuter les travaux à la satisfaction du pouvoir adjudicateur.
E. Dans sa réplique du 24 juin 2003, la recourante souligne en substance
diverses inexactitudes formelles de l’offre de Y SA. Elle considère en outre
que le pouvoir adjudicateur aurait dû vérifier la capacité financière de Y SA
avant de rendre sa décision d’adjudication, et non pas sur la base d’attestations
réclamées postérieurement au dépôt du recours. Le versement des arriérés
de cotisations sociales, tout comme le plan de paiement du solde négocié
avec la Caisse de compensation, ne seraient pas pertinents car ils seraient
intervenus postérieurement à l’adjudication et au dépôt du recours. Si le
pouvoir adjudicateur avait eu connaissance de la situation financière exacte
de Y SA au moment de l’adjudication, cette dernière entreprise n’aurait
pas obtenu l’attribution du marché. Ainsi, l’adjudication à Y SA violerait le
principe de l’égalité de traitement entre soumissionnaires, le principe de la
transparence ainsi que l’exigence d’une adjudication à l’offre économiquement
la plus avantageuse.
F. Suite à des mesures d’instruction, la Commission de recours a obtenu des
attestations complémentaires concernant les poursuites en cours à l’encontre
de Y SA en date du 22 avril 2003 (pour autant que ces poursuites n’aient pas
été ultérieurement radiées) ainsi que concernant le solde des cotisations de
l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l’assurance-invalidité (AI) dues
par l’adjudicataire au 22 avril 2003 et non encore payées au 2 juillet 2003.
G., H. Dans sa duplique du 11 juillet 2003, le Groupement de l’armement
rappelle sa pratique selon laquelle l’aptitude financière d’un soumissionnaire
est vérifiée sur la base d’attestations délivrées au plus tard 6 mois avant le
dépôt de l’offre. Il considère en substance qu’un pouvoir adjudicateur doit
pouvoir se fier aux moyens de preuve produits par les soumissionnaires,
et n’est tenu de procéder à des vérifications additionnelles qu’en cas de
doute. En l’espèce, les attestations fournies par Y SA à l’appui de son offre
ne faisaient apparaître aucune poursuite, ni aucun arriéré dans le paiement
de ses cotisations sociales ou de ses impôts, de sorte qu’aucun motif ne
justifiait une exclusion de Y SA de la procédure de passation. Le pouvoir
adjudicateur souligne en outre qu’une péjoration de la situation financière
d’un soumissionnaire peut survenir rapidement, postérieurement à la
délivrance des attestations requises. En l’espèce, la garantie de la Bâloise
Assurances fournie par l’adjudicataire à la requête du pouvoir adjudicateur,
suite au recours déposé par X SA, de même que les remboursements de
cotisations arriérées effectués par Y SA après le dépôt du recours et que
les explications fournies quant aux litiges en cours avec des sous-traitants,
suffiraient à assurer la solvabilité actuelle de l’adjudicataire. Une révocation
de l’adjudication ne serait pas justifiée. Par ailleurs, si la Commission de
recours devait admettre le recours, elle devrait renoncer à statuer elle-même
et renvoyer l’affaire au Groupement de l’armement pour que celui-ci vérifie la
situation financière du futur adjudicataire.
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Les autres faits sont repris, pour autant que besoin, dans les considérants «En
droit» de la présente décision.
Extrait des considérants:
1.a. Le marché litigieux porte sur le lot n° 345 relatif à la pose d’installations
de ventilation et de climatisation dans le cadre de la construction d’une
halle et d’un atelier adjacent de réparation des chars, destinés aux troupes
mécanisées de la place d’armes de Bure. Il s’agit d’un marché de travaux,
assujetti à la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics
(LMP, RS 172.056.1; art. 1 al. 1 let. a et art. 5 al. 1 let. c LMP ainsi que art. 3
al. 2 de l’ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics [OMP],
RS 172.056.11 et annexe 2 à l’OMP). La fourchette des prix offerts pour le
lot n° 345, indiquée dans l’avis d’adjudication, oscille entre 666’669.25 et
785’393.20 francs. Selon l’art. 7 al. 2 et l’art. 5 al. 2 LMP, c’est la valeur totale
de l’ouvrage qui est déterminante. Celle-ci est estimée à 17.4 millions de
francs (Message du Conseil fédéral du 29 mai 2002 sur l’immobilier militaire
2003, FF 2002 4820-4822). Le seuil de 9’575’000 francs déterminant pour
l’application de la LMP aux marchés de travaux (art. 6 al. 1 let. c LMP et RO
2001 3194) est dès lors atteint en l’espèce. Le pouvoir adjudicateur est l’Office
fédéral du matériel de l’armée et des constructions (OFMAC), qui fait partie du
Groupement de l’armement. Il s’agit d’un service de l’administration générale
de la Confédération au sens de l’art. 2 al. 1 let. a LMP, qui figure expressément
dans la liste des pouvoirs adjudicateurs de l’annexe 1 à l’appendice I à l’accord
sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP, RS 0.632.231.422) déposée par la
Suisse.
2.a. La Commission de recours revoit d’office l’application du droit fédéral,
sans être liée par les conclusions et motifs invoqués par les parties (art. 26 al. 1
LMP et art. 62 al. 4 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative [PA], RS 172.021). Elle peut admettre un recours pour d’autres
motifs que ceux indiqués par le recourant ou rejeter le recours et confirmer
la décision litigieuse avec une motivation différente de celle retenue par le
pouvoir adjudicateur (substitution de motifs; décision de la Commission de
recours du 22 janvier 2001, publiée dans la JAAC 65.78 consid. 4a).
En l’espèce, la Commission de recours observe que le pouvoir adjudicateur a
retenu des critères d’aptitude parmi les critères d’adjudication.
b.aa. Les critères d’aptitude servent à vérifier la capacité technique,
économique et financière de chaque soumissionnaire à exécuter le marché
en cause (art. VIII let. b AMP). En revanche, les critères d’adjudication
permettent d’évaluer les offres et de déterminer celle qui est économiquement
la plus avantageuse (art. XII § 2 let. h AMP). Les critères d’aptitude et ceux
d’adjudication, avec les moyens de preuve y relatifs, doivent être distingués
car les uns se réfèrent à la capacité du soumissionnaire et les autres à
l’offre elle-même. Afin de respecter le principe de transparence (art. 1 al. 1
let. a LMP), leur publication doit faire l’objet de points distincts (art. XII
§ 2 let. f et h AMP; points 10 et 14 de l’annexe 4 à l’OMP). En particulier, les
critères d’aptitude et des moyens de preuve requis à cet égard doivent être
publiés dans l’appel d’offres ou la documentation relative à l’appel d’offres
(art. VIII let. a et b AMP; art. IX § 6 let. f AMP; art. XII § 2 let. f AMP; art. 9
LMP; art. 16 al. 1 OMP et ch. 10 de l’annexe 4 à l’OMP). En procédure ouverte,
contrairement à la procédure sélective, la vérification des critères d’aptitude
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et d’adjudication a lieu dans une seule et même étape, et non en deux phases
successives. Quelle que soit la procédure de passation utilisée dans un
cas d’espèce, il n’en demeure pas moins que le pouvoir adjudicateur doit
toujours évaluer la conformité tant aux critères d’aptitude que d’adjudication.
Il y a violation du principe de l’égalité de traitement et du principe de la
transparence lorsque l’aptitude d’un soumissionnaire n’est pas examinée du
tout ou ne l’est pas correctement ou qu’elle n’est pas documentée de manière
à en assurer la traçabilité (décision de la Commission de recours du 4 février
1999, publiée dans la JAAC 64.9 consid. 2a/dd; décision du 16 août 1999, publiée
dans la JAAC 64.29 consid. 4).
bb. En l’espèce, le point 3.5 de l’appel d’offres prévoyait que «les critères
d’aptitude des marchés sont définis dans les conditions particulières de
l’offre. Chaque soumissionnaire devra satisfaire aux critères d’aptitude
financière, économique, technique et organisationnelle». Etaient requis
comme justificatifs de l’aptitude financière un extrait du registre du commerce,
un extrait de l’office des poursuites, ainsi qu’une attestation de paiement
des impôts, des charges sociales et assurances (point 3.6 de l’appel d’offres).
Les attestations devaient être remises lors du dépôt de l’offre, sous peine
d’exclusion de la procédure de passation du marché en cause (point 4.5 de
l’appel d’offres). La documentation relative à l’appel d’offres ne contenait
aucune indication relative spécifiquement aux critères d’aptitude. Par
contre, le pouvoir adjudicateur a repris et intégré les critères d’aptitude -
à tout le moins ceux relatifs à la capacité technique et organisationnelle -
au titre des critères d’adjudication. Parmi ceux-ci figurent l’adéquation de
l’engagement pour réaliser le travail prévu (1er rang), l’organisation, structure
et effectif de l’entreprise dans le domaine considéré (2e rang) ainsi que les
références similaires pour l’importance du chantier et qualité des prestations
antérieures (4e rang; point 3.7 de l’appel d’offres, reproduit au point 3 de la
documentation relative à l’appel d’offres, et précisés dans les annexes F à
ladite documentation).
cc. Dans sa jurisprudence rendue en matière de procédure sélective, la
Commission de recours considère que la vérification des critères d’aptitude
doit avoir lieu de manière complète et définitive dans la première phase de
préqualification. Un nouvel examen de l’aptitude dans le cadre de l’évaluation
ultérieure des offres au regard des critères d’adjudication est illicite. Serait
aussi illicite une pondération finale entre le résultat de l’évaluation des offres
et le degré d’aptitude de chaque soumissionnaire, visant à prendre en compte
la meilleure ou moins bonne aptitude de chaque soumissionnaire (décision
de la Commission de recours du 3 septembre 1999, publiée dans la JAAC 64.30
consid. 4). La Commission de recours ne s’est pas encore prononcée sur cette
question dans le cadre d’une procédure ouverte. La question d’une prise en
compte du degré exact d’aptitude de chaque soumissionnaire (Mehreignung)
au stade de l’évaluation des critères d’adjudication est controversée en
doctrine; elle est admise dans plusieurs jurisprudences qui considèrent que
la qualité d’une offre, en particulier dans le cadre d’un marché de service, ne
peut pas être appréciée directement mais repose largement sur un pronostic
basé sur l’aptitude technique et organisationnelle du soumissionnaire et
sur les réalisations antérieures de celui-ci (pour comparer, voir dans la
jurisprudence européenne: affaire Renco, T-4/01, du 25 février 2003, non
encore publiée, point 68 s.; dans la jurisprudence cantonale: TA ZH du
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18 décembre 2002 [VB.2001.00095], in Baurechtsentscheide Kanton Zürich
[BEZ] 2003, n° 13, consid. 2; et en doctrine: Peter Gauch / Hubert Stöckli, Thèses
sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999 ch. 16.5;
Etienne Poltier, Les marchés publics: premières expériences vaudoises,
Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 2000 I p. 306 s.; Herbert
Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen,
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2000,
p. 242 s.; Olivier Rodondi, Les critères d’aptitude et les critères d’adjudication
dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I p. 410-413; Matthias
Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, Pratique juridique actuelle
[PJA] 2001, p. 1414 s.; Jean-Baptiste Zufferey / Corinne Maillard / Nicolas Michel,
Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 88 s.; Peter Galli / André Moser /
Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich, 2003
ch. 297-300 et la jurisprudence citée).
En l’espèce, il n’est pas nécessaire de trancher la question de la légalité de la
prise en compte de critères d’aptitude au stade de l’adjudication du marché,
car le recours doit être accepté pour un autre motif.
3. X SA conteste la manière dont le pouvoir adjudicateur a apprécié l’aptitude
financière de l’adjudicataire. La recourante considère que Y SA n’aurait
pas obtenu l’attribution du marché si le pouvoir adjudicateur avait eu
connaissance de sa situation financière exacte à la date de l’adjudication,
le 25 mars 2003 (publiée le 22 avril 2003). La prise en compte par le pouvoir
adjudicateur du versement des arriérés de cotisations sociales et du plan
de remboursement négocié entre Y SA et la Caisse de compensation serait
illégale, car ces éléments seraient intervenus postérieurement à l’adjudication
et au dépôt du recours. La décision du pouvoir adjudicateur violerait ainsi le
principe de l’égalité de traitement entre soumissionnaires, le principe de la
transparence ainsi que l’exigence d’une adjudication à l’offre économiquement
la plus avantageuse.
a. Dans le cadre d’un marché passé en procédure ouverte, une mauvaise
constatation ou appréciation de l’aptitude financière de l’adjudicataire peut
être alléguée dans le cadre d’un recours contre la décision d’adjudication
(décision de la Commission de recours du 16 août 1999, publiée dans la JAAC
64.29 consid. 4).
b. Constitue un fait tout ce qui, en soi, peut être l’objet d’une preuve propre à
établir son existence ou, pour un fait futur, la vraisemblance de sa survenance
(Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, p. 665). La
constatation des faits est inexacte au sens de l’art. 49 let. b PA lorsque l’autorité
a omis d’administrer la preuve d’un fait pertinent, a apprécié de manière
erronée le résultat de l’administration d’un moyen de preuve, ou a fondé sa
décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces par exemple.
La constatation des faits est incomplète lorsque tous les éléments de fait
et moyens de preuve déterminants pour la décision n’ont pas été pris en
compte par l’autorité inférieure. L’autorité de recours dispose d’un plein
pouvoir de cognition sur les questions de fait (décision de la Commission
de recours du 17 avril 2002, publiée dans la JAAC 66.54 consid 8a; Benoît
Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p. 395 s.; Alfred Kölz / Isabelle
Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2ème éd., Zurich, 1998, ch. 630; Ulrich Zimmerli / Walter Kälin / Regina
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Kiener, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Berne 1997, p. 97;
René Rhinow / Heinrich Koller / Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht
und Justizverfahrensrecht des Bundes, Bâle/Francfort-sur-le-Main, 1996
ch. 1301; André Moser, in André Moser/Peter Uebersax, Prozessieren vor
eidgenössischen Rekurskommissionen, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1998,
ch. 2.72; Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics: Effectivité et
protection juridique, thèse, Fribourg 1997, p. 536 et 539). Conformément
à la maxime inquisitoire de l’art. 12 PA, l’autorité se doit d’établir d’office
les éléments de fait et moyens de preuve pertinents, avec la collaboration
des parties (art. 13 PA). Elle peut corriger ou compléter l’état de fait, mais
elle n’a pas l’obligation d’examiner les faits au-delà des allégués des parties
lorsqu’aucune circonstance spéciale ne l’exige (JAAC 57.27 consid. 4c). En
règle générale, le moment déterminant pour l’établissement des faits en
droit administratif est celui où l’autorité de recours statue, et non celui où
l’instance inférieure s’est prononcée. Il en découle que peuvent être pris en
considération tant des faits nouveaux intervenus avant la prise de décision
contestée (faits nouveaux anciens ou unechte Nova) que des faits nouveaux
postérieurs à celle-ci (faits nouveaux nouveaux ou echte Nova). Il en va de
même pour les moyens de preuve. Toutefois, le droit matériel applicable au
fond du litige peut limiter ce principe, en commandant de statuer uniquement
sur la base des faits tels qu’ils existaient réellement au moment où la décision
attaquée a été prise; dans cette hypothèse, seuls les faits nouveaux anciens
peuvent être pris en considération, alors que les faits nouveaux postérieurs à
la décision ne sont pas pertinents pour la bonne application du droit matériel.
Tel est notamment le cas dans les domaines du droit fiscal ou de la sécurité
sociale, dans la mesure où les décisions se réfèrent à une situation temporelle
déterminée et limitée (JAAC 60.8 consid. 2; JAAC 61.26 consid. 11a/cc; JAAC
61.31 consid. 3.2.3; Moser, op. cit. ch. 2.80; Nicolas Wisard, Les faits nouveaux
en recours de droit administratif au Tribunal fédéral, PJA 1997, p. 1371 et
1377).
c.aa. En matière de marchés publics, le principe de l’égalité de traitement
exige, en règle générale, que tant l’aptitude des soumissionnaires que les
offres déposées par ceux-ci soient évaluées sur la base des faits et moyens
de preuve existant à la date d’expiration du dépôt des candidatures et/ou
des offres. Ce principe est concrétisé par l’art. 19 al. 1 LMP, qui prévoit
que les offres doivent être remises de manière complète et dans le délai
fixé. Les «faits nouveaux anciens», c’est-à-dire survenus antérieurement
au dépôt de l’offre, et les moyens de preuve y relatifs ne peuvent plus être
ultérieurement invoqués par un soumissionnaire qui aurait omis de les faire
valoir en temps utile, sous la double réserve des éclaircissements fournis
dans le cadre de l’épuration des offres et de la prohibition du formalisme
excessif. Ainsi, une offre dans laquelle manquent tout ou partie des moyens
de preuve de l’aptitude requis doit en principe être écartée et ne saurait
être ultérieurement complétée par le soumissionnaire concerné (décision
de la Commission de recours du 8 octobre 2002, publiée dans la JAAC 67.5
consid. 2b; Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996 ch. 337; Galli/Moser/Lang, op.
cit., ch. 288). En conséquence, le pouvoir adjudicateur se limite généralement
à évaluer l’aptitude du soumissionnaire sur la base des moyens de preuve
requis et soumis. A fortiori, la prise en compte de faits nouveaux survenus
postérieurement au délai de dépôt des offres - comme l’engagement de
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personnel améliorant la capacité organisationnelle du soumissionnaire (et non
déjà clairement planifié dans l’offre) ou l’achèvement d’un nouveau produit
encore en phase de développement lors du dépôt de l’offre - est en principe
prohibée, car elle implique une discrimination entre soumissionnaires. Elle
reviendrait de facto à accorder à un soumissionnaire un délai plus long que
celui annoncé dans l’appel d’offres pour peaufiner son aptitude technique et
financière ou pour élaborer son offre (décision non publiée de la Commission
de recours du 3 avril 1998, en la cause S. [BRK 1997-020], consid. 2b; décision
du 26 juin 2002, publiée dans la JAAC 66.86 consid. 6). En règle générale,
et sous la double réserve des éclaircissements fournis durant l’épuration
des offres et de la prohibition du formalisme excessif, on ne peut remédier
ultérieurement à une aptitude insuffisante, ou insuffisamment prouvée à la
date du délai de remise des offres.
Toutefois, le principe selon lequel le pouvoir adjudicateur évalue l’aptitude
du soumissionnaire telle qu’existante à la date du dépôt de l’offre et sur la
seule base des moyens de preuve soumis, est mitigé à un double titre. La
première restriction est de nature procédurale et découle de la maxime
inquisitoire. Le pouvoir adjudicateur - et à sa suite l’autorité de recours
- doit évaluer l’aptitude du soumissionnaire telle qu’elle existe (existait)
réellement à l’expiration du délai de dépôt des offres. Si l’une ou l’autre
instance doute du caractère exact et complet de l’état de fait, tel qu’il ressort
des moyens de preuve de l’aptitude soumis par le soumissionnaire, elle doit
procéder à d’autres investigations et prendre en compte tout «fait nouveau
ancien» pertinent (Kölz/Häner, op. cit., ch. 631; Bovay, op. cit., p. 178). Le
pouvoir adjudicateur ou l’autorité de recours doit ainsi vérifier tout indice ou
information susceptible d’infirmer la capacité technique, organisationnelle
ou financière d’un soumissionnaire, qu’il avait initialement tenu pour acquise
sur la base des moyens de preuve soumis (pour comparer, voir décision
du tribunal administratif zurichois du 23 novembre 2001 [VB.2001.00215],
consid. 8b in fine; décision du 6 avril 2001 [VB.2000.00353], consid. 4c/bb).
La seconde restriction ressort du droit matériel et découle en particulier de
l’art. 11 LMP qui prévoit que l’adjudication peut être révoquée notamment
lorsqu’un soumissionnaire ne satisfait plus aux critères d’aptitude (let. a),
n’a pas payé tout ou partie de ses cotisations sociales ou impôts (let. c) ou fait
l’objet d’une procédure de faillite (let. f). Une révocation peut être justifiée
tant par des faits nouveaux antérieurs que postérieurs à la décision en cause
(Moor, op. cit., p. 327-329; également Message du Conseil fédéral relatif
aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la
ratification des accords du GATT/OMC [Cycle d’Uruguay; Message 2 GATT], du
19 septembre 1994, FF 1994 IV 1229 mentionnant «les raisons particulièrement
graves qui laissent supposer que le soumissionnaire n’est plus apte à remplir le
marché»). La règle de l’art. 11 LMP est justifiée par le fait que la vérification
de l’aptitude par le pouvoir adjudicateur, même si elle se base sur des moyens
de preuve déjà existants, constitue un pronostic quant à la capacité technique,
organisationnelle et financière du soumissionnaire à exécuter correctement
et dans le délai prescrit le marché en cause. L’aptitude du soumissionnaire
doit non seulement exister à la date du dépôt de l’offre, mais elle doit aussi
subsister jusqu’à la date de l’adjudication du marché, et au-delà jusqu’au
terme prévu pour l’exécution du marché. Le pouvoir adjudicateur a en
tout temps la faculté de procéder à des vérifications complémentaires et de
rendre, à l’égard d’un soumissionnaire qui ne satisferait plus aux critères
9

d’aptitude, une décision d’exclusion de la procédure de passation, ou une
décision de révocation de l’adjudication (Rodondi, op. cit., p. 392 s.; pour
un cas de révocation faute de capacité financière, voir décision du Tribunal
administratif vaudois du 17 juillet 2001 [GE 2000/0155], non publiée, consid. 3;
d’un autre avis quant aux faits nouveaux postérieurs: décision du Tribunal
administratif genevois du 15 février 2000, Semaine judiciaire [SJ] 2000 I 405,
consid. 6 et note de Denis Esseiva in Droit de la construction [DC] 2/2001
p. 70 ch. S25). Cette règle implique la prise en compte de faits nouveaux
postérieurs à la date de dépôt des offres ou à celle de l’adjudication (faits
nouveaux nouveaux), lorsqu’ils sont propres à remettre en cause l’aptitude
du soumissionnaire, respectivement de l’adjudicataire. Il en va de même
pour les moyens de preuve. Enfin, lorsque de tels faits ou moyens de preuve
nouveaux sont allégués pour la première fois dans une procédure de recours,
la maxime inquisitoire impose à la Commission de recours de les prendre en
compte (Rhinow/Koller/Kiss, op. cit., ch. 1351 et 1542). L’autorité de recours
qui n’épuise pas son pouvoir de cognition viole le droit d’être entendu du
recourant (Rhinow/Koller/Kiss, op. cit., ch. 1031; en matière de marchés
publics, voir ATF non publié du 11 septembre 2002, 2P.322/2001, consid. 3).
bb. La vérification de la capacité économique du soumissionnaire a pour
but essentiel de vérifier que celui-ci dispose(ra) des ressources financières
suffisantes pour exécuter le marché en cause jusqu’à son terme. Des difficultés
financières empêchant - en tout ou en partie - un soumissionnaire de
régler ponctuellement les salaires de ses collaborateurs, les cotisations
sociales et impôts dus, les factures de ses fournisseurs ou les honoraires
de ses sous-traitants sont, selon leur importance, susceptibles d’entraîner
ultérieurement des retards et des surcoûts correspondants dans l’exécution
du marché, voire une interruption de cette exécution en cas de faillite
de l’adjudicataire. La vérification de l’aptitude financière prévue aux
art. 9 à 11 LMP contribue ainsi à l’objectif d’utilisation efficace des deniers
publics poursuivi par la LMP (art. 1 al. 1 let. c LMP). Dès lors, le pouvoir
adjudicateur ne saurait se limiter à vérifier que le soumissionnaire remplit
ses obligations financières envers l’Etat - en particulier par le versement des
cotisations sociales et des impôts -, tout en faisant abstraction des dettes de ce
soumissionnaire envers des personnes privées, comme les fournisseurs, les
sous-traitants ou les compagnies d’assurances privées (d’un avis partiellement
différent: décision du Tribunal administratif genevois du 15 février 2000,
SJ 2000 I 405, consid. 6). Il doit apprécier la situation financière globale du
soumissionnaire, notamment sur la base des extraits délivrés par les offices de
poursuite.
Le pouvoir adjudicateur évalue en règle générale l’aptitude financière
du soumissionnaire telle qu’elle existe à la date du dépôt de l’offre, et sur
la seule base des moyens de preuve soumis, sous la double réserve des
renseignements communiqués dans le cadre de l’épuration des offres et de la
prohibition du formalisme excessif. Cependant, lorsque des circonstances
spéciales sont propres à éveiller un doute quant à la capacité financière
du soumissionnaire à exécuter le marché, le pouvoir adjudicateur doit
procéder à des investigations complémentaires. En outre, l’art. 11 LMP
impose au pouvoir adjudicateur de prendre en compte des faits et moyens
de preuve nouveaux, antérieurs ou postérieurs au délai de dépôt des offres
et même à la date de l’adjudication, qui seraient portés à sa connaissance
10

et qui seraient susceptibles de remettre en cause l’aptitude financière d’un
soumissionnaire à exécuter le marché correctement et dans le délai prévu.
Ces obligations s’imposent aussi à la Commission de recours, en vertu de la
maxime inquisitoire de l’art. 12 PA et du pouvoir de cognition complet dont
elle jouit sur les questions de fait.
d.aa. Le pouvoir adjudicateur soutient d’abord que les certificats fournis par
Y SA à l’appui de son offre avaient tous été délivrés moins de 6 mois avant le
dépôt de l’offre et que leur contenu n’éveillait aucun doute quant à la solidité
financière de cette entreprise, ce qui justifiait l’adjudication du marché à Y SA.
En l’espèce, il est avéré que Y SA a produit à l’appui de son offre une attestation
de non-poursuite établie le 30 octobre 2002 par l’Office des poursuites de
Moutier. Elle a aussi fourni des attestations établies en novembre 2002 par les
administrations fiscales bernoise et jurassienne certifiant du paiement régulier
des impôts cantonaux et communaux, ainsi que de l’impôt fédéral direct.
La Commission de recours observe cependant que certains autres éléments
auraient pu inciter le pouvoir adjudicateur à entreprendre immédiatement des
vérifications complémentaires. Ainsi, le courrier de la Caisse de compensation
du 31 octobre 2002 attestant que Y SA était à jour dans le paiement de ses
cotisations AVS, AI, d’allocation pour perte de gain (APG), d’assurance-chômage
(AC) et d’allocations familiales mentionnait en exergue, en caractères gras,
majuscules et de grande taille: «ATTESTATION VALABLE 15 JOURS». Cette
attestation n’était dès lors déjà plus valable à la date d’échéance du dépôt
des offres, le 9 décembre 2002. Le pouvoir adjudicateur ne saurait admettre
systématiquement que toute attestation émise moins de 6 mois avant le délai
de dépôt des offres est suffisante, lorsque le contenu d’une attestation fait
état d’une validité temporelle considérablement plus restreinte. Lorsque
le délai de validité d’une attestation est particulièrement bref, le pouvoir
adjudicateur devrait même être incité à se renseigner plus avant. Par ailleurs,
l’attestation de la compagnie La Genevoise n’attestait du versement des primes
pour l’assurance perte de gain en cas de maladie que jusqu’à fin 2001 et datait
du 20 novembre 2001, soit plus d’un an avant le délai de dépôt des offres.
Si le pouvoir adjudicateur avait alors entrepris des investigations auprès
de la Caisse de compensation de Porrentruy et de La Genevoise, il aurait
vraisemblablement appris les retards pris par Y SA dans le paiement de
ses cotisations, retards qui amèneront ces deux institutions à adresser des
commandements de payer à l’adjudicataire (7 commandements de payer
émanant de la Caisse de compensation le 8 avril 2003, pour un montant total
de 186’185.30 francs; 2 commandements de payer émanant de La Genevoise
les 7 mars et 9 avril 2003, pour un montant total de 33’193.55 francs).
Il importe peu de trancher si ces quelques éléments du dossier de soumission
de Y SA auraient dû entraîner des vérifications complémentaires par le
Groupement de l’armement. Contrairement à l’art. 105 al. 2 de la loi fédérale
d’organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ, RS 173.110) qui ne
permet au Tribunal fédéral de revoir les faits que si leur constatation est
«manifestement inexacte ou incomplète» ou établie «au mépris de règles
essentielles de procédure», il suffit, dans le cadre de l’art. 49 let. b PA, que l’état
de fait pertinent au moment déterminant pour la prise de décision s’avère
inexact ou incomplet. La Commission de recours doit prendre en compte les
faits et moyens de preuve anciens ou nouveaux, lorsque ceux-ci sont propres
à nier la capacité financière de l’adjudicataire à mener correctement à terme
11

l’exécution du marché. En l’espèce, un extrait des poursuites à l’encontre de
Y SA en date du 9 mai 2003 fait état de poursuites pour une somme totale
de 701’141.45 francs. Outre les commandements de payer déjà mentionnés
émanant de la Caisse de compensation de Porrentruy (le 8 avril 2003, pour
un montant total de 186’185.30 francs) et de La Genevoise (7 mars et 9 avril
2003, pour un montant total de 33’193.55 francs), un autre commandement de
payer a été adressé par un sous-traitant le 5 mai 2002 déjà, pour un montant
de 56’490 francs. En outre, cinq autres commandements de payer divers,
émis en février et mars 2003, portent sur un total de 401’062.60 francs. Le
simple fait qu’une partie de ces poursuites résultent de litiges en cours avec
des fournisseurs ou des sous-traitants, dont l’issue est incertaine, ne signifie
pas qu’il puisse être fait abstraction du risque financier encouru à ce titre
par Y SA. Au vu du montant des poursuites en cours en date du 9 mai 2003,
on peut douter que Y SA disposât effectivement d’une capacité financière
suffisante à l’expiration du délai de remise des offres, le 9 décembre 2002. Or,
le principe de l’égalité de traitement s’oppose en règle générale à ce qu’il soit
ultérieurement remédié à une aptitude insuffisante à la date du dépôt des
offres, sous la double réserve des éclaircissements fournis durant l’épuration
des offres et de la prohibition du formalisme excessif. La question peut rester
indécise, car Y SA n’a pas non plus restauré sa capacité financière au moment
où la Commission de recours statue sur le présent litige.
bb. Selon le Groupement de l’armement, l’art. 11 LMP conférerait au pouvoir
adjudicateur une faculté de révocation de l’adjudication, mais non une
obligation lorsqu’une autre solution satisfaisante peut être trouvée. Les
mesures entreprises par le Groupement de l’armement et par Y SA à la suite du
recours déposé par X SA auraient permis de rétablir suffisamment la situation
financière de l’adjudicataire, de sorte qu’une révocation de l’adjudication
ne se justifierait pas. Y SA a en grande partie réglé les arriérés de cotisations
sociales et de primes faisant l’objet de poursuites et convenu d’un plan de
remboursement pour le solde de ces cotisations. Les autres poursuites encore
pendantes seraient soit injustifiées, soit contestées dans le cadre de litiges
entre Y SA et ses sous-traitants. Enfin, la garantie d’exécution de 50’000 francs
que la Bâloise Assurances s’est engagée à établir, le 10 juillet 2003, suffirait à
couvrir les pertes financières que le pouvoir adjudicateur encourrait en cas de
faillite de Y SA avant la fin des travaux.
A supposer même que l’art 11 LMP introduise une limitation à l’égalité de
traitement entre soumissionnaires en laissant au pouvoir adjudicateur
la faculté d’accorder un bref délai à l’adjudicataire pour rétablir une
situation financière péjorée, encore faudrait-il que l’adjudicataire parvienne
effectivement à ce résultat pour que le pouvoir adjudicateur puisse renoncer
à révoquer l’adjudication. En l’espèce, la Commission de recours observe
d’abord qu’il est avéré que Y SA a en grande partie réglé les arriérés de
cotisations dus à la Caisse de compensation et convenu d’un plan de
remboursement pour le solde, celui s’élevant à 42’472.40 francs au 16 mai
2003, et à 14’173.60 francs au 2 juillet 2003. Elle a aussi réglé les montants dus
à La Genevoise, dont les poursuites ont été radiées. Toutefois, l’adjudicataire
semble toujours faire face à des difficultés financières. Le montant total des
poursuites en cours à l’encontre de Y SA s’élevait encore à 459’844.65 francs
en date du 22 mai 2003 et à 501’796 francs en date du 1er juillet 2003. Une
nouvelle poursuite a été engagée le 14 avril 2003 par La Bâloise Assurances,
12

pour un montant de 5’382.70 francs, poursuite qui a ensuite été radiée
avant le 1er juillet 2003. Les poursuites résultant de litiges entre Y SA et ses
sous-traitants, même si le résultat de ces litiges est incertain, portent sur
des montants importants (454’461.95 francs au 1er juillet 2003). Un nouveau
commandement de payer a été adressé à Y SA par l’Administration fédérale
des contributions, le 5 juin 2003, pour un montant de 47’334.05 francs. Par
ailleurs, la Commission de recours souligne que la garantie d’exécution
pour un montant de 50’000 francs que la Bâloise Assurances s’est engagée
à délivrer un mois avant le début des travaux, et avec une durée de validité
d’une année (courrier de la Bâloise du 10 juillet 2003), est soumise à la réserve
que «l’examen de la solvabilité du débiteur de la garantie [c-à-d. Y SA] révèle à
ce moment-là une situation financière saine». Selon le planning des travaux,
les installations de ventilation et de climatisation doivent être installées en
deux étapes, la première en octobre-novembre 2003 et la seconde de février à
fin mai 2004. Au vu des aléas précités pesant sur la situation financière de Y
SA, on ne peut tenir pour certaine la délivrance de la garantie d’exécution par
la Bâloise Assurances. Dès lors, la Commission de recours ne saurait admettre
que Y SA dispose d’une capacité financière suffisante pour assurer la bonne
exécution du marché dans le délai prévu.
Compte tenu de l’ensemble des pièces du dossier, il apparaît que l’admission de
la capacité financière de l’adjudicataire, à la base de la décision d’adjudication
contestée et du refus implicite du pouvoir adjudicateur de révoquer cette
décision, repose sur une constatation des faits inexacte ou incomplète. En
conséquence, le recours doit être admis et la décision d’adjudication doit être
annulée en ce qu’elle porte sur le lot n° 345 contesté.
4. La recourante conclut à ce que la Commission de recours lui adjuge
directement le marché, en particulier car elle est classée en deuxième position
du tableau comparatif des offres. En revanche, le pouvoir adjudicateur
considère que, en cas d’admission du recours, la Commission de céans devrait
se limiter à annuler la décision attaquée et lui renvoyer l’affaire pour nouvelle
décision, afin qu’il puisse vérifier la situation financière de l’entreprise qui
exécutera les travaux.
a. Lorsqu’un recours s’avère fondé, la Commission de recours peut soit
renvoyer l’affaire au pouvoir adjudicateur avec des instructions impératives,
soit statuer elle-même directement (art. 32 al. 1 LMP). Compte tenu de la
grande marge d’appréciation dont bénéficient les pouvoirs adjudicateurs,
la Commission de recours renvoie en règle générale l’affaire au pouvoir
adjudicateur pour qu’il statue à nouveau. Toutefois, lorsque les faits sont
entièrement élucidés et que l’adjudication ne peut avoir lieu qu’à un seul
recourant, il se justifie, pour assurer une procédure de recours rapide et
efficace (art. XX § 2 AMP), que la Commission de céans statue directement
(décision de la Commission de recours du 16 août 1999, in JAAC 64.29 consid. 6;
Clerc, op. cit., p. 557; Galli/Moser/Lang, op. cit., ch. 701). Lorsque la situation
de fait et de droit est claire, la voie de la réformation se justifie aussi pour des
13

raisons d’économie de procédure, surtout quand l’autorité dont la décision est
en cause a déjà examiné cette situation, mais sans en tirer les conséquences
exactes (Moor, op. cit., p. 691).
b. La Commission de recours observe que l’offre de Y SA doit être écartée, car
l’aptitude financière de cette entreprise à réaliser correctement le marché en
cause dans le délai prévu n’est pas suffisamment garantie. Laisser au pouvoir
adjudicateur la faculté de vérifier encore la capacité financière de Y SA
reviendrait à accorder à cette dernière entreprise un autre délai additionnel
pour rétablir sa situation économique, ce qui porterait atteinte de manière
insoutenable au principe de l’égalité de traitement entre soumissionnaires.
Par ailleurs, la décision d’adjudication est définitivement entrée en force en ce
qu’elle rejette implicitement les offres des autres soumissionnaires, faute pour
ceux-ci de l’avoir contestée dans le délai de recours de l’art. 30 LMP (décision
de la Commission de recours du 29 avril 1998, in JAAC 62.80 consid. 3c; Evelyne
Clerc, in Pierre Tercier/Christian Bovet (éd.), Commentaire romand - Droit de la
concurrence, Genève/Bâle 2002 ch. 89 ad art. 9 LMI; Galli/Moser/Lang, op. cit.,
ch. 696). En conséquence, seule l’offre de la recourante, X SA, entre encore en
considération.
Selon le tableau comparatif des offres dressé par le Groupement de
l’armement, l’offre de X SA était classée au deuxième rang. Elle remplissait à
80% ou 90% les critères d’adjudication publiés (1. satisfaction aux exigences
et adéquation de l’engagement; 2. organisation, structure et effectif de
l’entreprise; 3. prix; 4. références; 5. service après-vente). Dans ses écritures,
le pouvoir adjudicateur n’a du reste nullement contesté la capacité technique
ou financière de la recourante, ni la conformité de son offre. Rien ne permet
de douter de la bonne santé financière de X SA, cette entreprise ayant fourni
une attestation de non-poursuite en date du 26 juin 2002, et à nouveau en
date du 12 mai 2003. Dès lors, rien ne justifie en l’espèce que la Commission
de recours renonce à statuer directement et renvoie l’affaire au pouvoir
adjudicateur pour permettre à ce dernier de procéder à une nouvelle
vérification de la capacité financière de l’entreprise qui exécutera le marché.
Le Groupement de l’armement conserve au surplus la faculté de réclamer, si
nécessaire, une garantie d’exécution/de remboursement à X SA au moment de
la conclusion du contrat, comme le prévoient les conditions particulières du
contrat d’entreprise incluses dans la documentation relative à l’appel d’offres
et mentionnées au point 4.2.1 de l’appel d’offres. Enfin, le pouvoir adjudicateur
pourrait aussi formuler une demande de révision à la Commission de recours
si la capacité financière de X SA s’avérait ne plus être suffisamment assurée
(art. 33 LMP, art. 26 al. 1 LMP et art. 66 al. 2 PA). Dans de telles circonstances,
il se justifie que la Commission de céans statue directement et prononce
elle-même l’adjudication du marché relatif au lot n° 345 contesté à X SA.
(…)
5. (…)
14

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften
Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 68.10 - Décision du 1er septembre 2003 de la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics en la cause X SA [CRM 2003-015]
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In
Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
Jahr
2004
Année
Anno
Band
68
Volume
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150 006 221
Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.
Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.
Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.