ch_vb · JAAC 58.128 · 1993-12-15 · de


JAAC 58.128
Direction du droit international public, 15 décembre
1993; paru aussi dans «Pratique suisse 1993» N°
4.1, Revue suisse de droit international et de droit
européen 5/1993
Qualité juridique du principe de non-refoulement.
Selon la doctrine et la pratique des Etats d’Europe occidentale, ce
principe appartient au droit international coutumier.
Rechtliche Natur des Grundsatzes der Nichtrückschiebung.
Nach der Lehre und der Praxis der westeuropäischen Staaten gehört
dieser Grundsatz zum internationalen Gewohnheitsrecht.
Natura giuridica del principio del non respingimento.
Secondo dottrina e prassi degli Stati dell’Europa occidentale, siffatto
principio appartiene al diritto internazionale consuetudinario.
La Direction du droit international public a été priée d’examiner la question de
savoir si la doctrine et la pratique des Etats d’Europe occidentale s’expriment
sur la qualité juridique du principe de non-refoulement; en particulier, il
lui a été demandé s’il existe des communications officielles ou des décisions
d’organes étatiques qui définissent le principe de non-refoulement comme une
norme de droit international coutumier ou de jus cogens.
1. Selon la doctrine dominante dans les Etats d’Europe occidentale (et
du continent nord-américain), le principe de non-refoulement doit être
considéré comme une règle de droit international coutumier, pour le moins
1

de portée régionale[14]. En se fondant sur les deux éléments constitutifs de
la coutume, la consuetudo et l’opinio juris sive necessitatis, la doctrine conclut
qu’au-delà des conventions internationales, le principe de non-refoulement
est aujourd’hui de droit coutumier. A l’inverse de ce qui se passe en cas de
codification d’une coutume, des dispositions d’un traité international peuvent
en effet acquérir le caractère de droit coutumier si le traité est ratifié par un
nombre important d’Etats et si parmi ces derniers se trouvent les Etats qui sont
particulièrement intéressés par l’objet du traité. Ainsi, la Cour internationale
de Justice (CIJ) a statué qu’une participation très large et représentative à une
convention internationale peut suffire à la formation d’une règle nouvelle de
droit international coutumier à partir d’une règle purement conventionnelle à
l’origine, sans même qu’une longue période se soit écoulée, «si la pratique des
Etats a été fréquente et pratiquement uniforme dans le sens de la disposition
invoquée et s’est manifestée de manière à établir une reconnaissance générale
du fait qu’une règle de droit ou une obligation juridique est en jeu»[15].
En l’occurrence, tous les Etats d’Europe occidentale ont ratifié, entre autres, la
Convention relative au statut des réfugiés de 1951 (RS 0.142.30), qui interdit
par son art. 33 l’expulsion ou le refoulement d’un réfugié sur les frontières
des territoires où sa vie ou sa liberté serait menacée, et la Convention
européenne des droits de l’homme de 1950 (CEDH, RS 0.101), dont l’art. 3
stipule indirectement l’interdiction de renvoyer des personnes vers un Etat
où elles pourraient courir le risque de subir un traitement inhumain. Il est
unanimement reconnu que cette dernière interdiction revêt une portée
absolue dans la mesure où elle ne comporte aucune exception et n’est
susceptible d’aucune dérogation: elle fait partie du noyau dur des droits de
l’homme[16]. La norme incorpore en d’autres termes un principe de droit
impératif, de jus cogens[17]. On constate aussi que d’une part, en adhérant
aux conventions internationales précitées, les Etats européens n’ont jamais
exprimé de réserves ni contesté le principe de non-refoulement contenu
dans ces instruments et que d’autre part, ils ont, bien que par des modalités
différentes, intégré dans leurs législations le principe de non-refoulement[18].
Il est donc bel et bien permis d’affirmer, comme le fait la doctrine, que ce
dernier correspond aujourd’hui à une règle de droit international coutumier.
On notera par ailleurs que ce principe est en voie d’être accepté comme un
droit de l’homme reconnu sur le plan mondial également[19].
2. La pratique des Etats européens relative à ce principe en confirme le
caractère coutumier. Certes, elle ne peut guère être résumée en quelques
lignes, d’autant qu’il est difficile, dans un laps de temps aussi court,
de rechercher et d’analyser dans le détail les décisions des autorités
administratives et judiciaires des Etats européens en la matière. Mais un
examen des procédures en matière d’asile et de politique des étrangers des
Etats d’Europe occidentale et d’Amérique du Nord montre clairement que
les solutions retenues sont uniformes en ce qu’elles respectent toutes le
principe de non-refoulement: ainsi l’Autriche, la Belgique, le Danemark, la
Finlande, la France, la Grande-Bretagne, l’Italie, la Norvège, les Pays-Bas,
la République fédérale d’Allemagne et la Suède prévoient expressément
dans leurs législations l’interdiction du refoulement, tout en maintenant
la possibilité d’expulser ou de renvoyer les candidats à l’asile dont la demande
aurait été rejetée[20]. On doit admettre que ces procédures sont appliquées
2

et que par conséquent le principe de non-refoulement est respecté non
seulement dans la législation des pays occidentaux, mais aussi dans leur
pratique administrative et judiciaire[21].
Enfin, il faut encore souligner que la Cour européenne des droits de l’homme
a statué dans un arrêt du 7 juillet 1989 que les principes découlant de l’art. 3
CEDH représentent des valeurs fondamentales pour l’ordre démocratique des
pays du Conseil de l’Europe et ont donc, de ce fait, une portée absolue[22]. Si
les arrêts de la Cour de Strasbourg ne sont contraignants que pour les parties
au différend, il est en revanche clair qu’une interprétation des dispositions de
la convention donnée par la Cour lie tous les Etats qui l’ont ratifiée.
[14] W. Kälin, Internationale Menschenrechtsgarantien als Schranke der
Revision von Bundesverfassungsrecht, Aktuelle juristische Praxis / Pratique
juridique actuelle [AJP/PJA] 3/93, p. 248-250. Du même avis: G. Goodwin-Gill,
The Refugee in International Law, Oxford 1983; K. Hailbronner, Asylrecht
und Völkerrecht, in: Beitz/Wollenschläger (Herausgeber), Handbuch des
Asylrechts, Baden-Baden 1980; V. Lieber, Die neuere Entwicklung des
Asylrechts im Völkerrecht und Staatsrecht unter besonderer Berücksichtigung
der schweizerischen Asylpraxis, Zurich 1973; G. Stenberg, Non-expulsion et
non-refoulement, Uppsala 1989.
[15] Cour internationale de Justice, Affaire du Plateau continental de la mer
du Nord, CIJ, Recueil 1969, p. 44. Il est par ailleurs intéressant de noter que
le Conseil fédéral, dans son Message à l’appui d’un arrêté fédéral sur la
procédure d’asile et d’une loi fédérale instituant l’Office fédéral pour les
réfugiés, du 25 avril 1990, affirme que, «étant donné que ce principe (de
non-refoulement) est un principe de droit international coutumier (ATF 111 Ib
70), la Suisse est tenue de le respecter, indépendamment du fait qu’elle est l’un
des Etats signataires de la Convention de Genève», FF 1990 II 558.
[16] Voir à ce sujet G. Cohen-Jonathan, La Convention européenne des
droits de l’homme, Paris 1989, p. 286; A. Haefliger, Die Europäische
Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Berne 1993, p. 56; F.G. Jacobs,
The European Convention of Human Rights, Oxford 1975, p. 26; J. Velu /
R. Ergec, La Convention européenne des droits de l’homme, Extrait du
Répertoire pratique du droit belge, Complément, tome VII, Bruxelles 1990,
p. 193.
[17] ATF 109 Ib 72; voir aussi FF 1990 II 558 ss. et BO CE 1992 1015: le Tribunal
fédéral, le Conseil fédéral et une Chambre du Parlement suisse se sont
donc exprimés pour le caractère contraignant, au-delà des conventions
internationales, du principe de «non-refoulement».
[18] A ce sujet: K. Hailbronner (Herausgeber), Asyl- und Einwanderungsrecht
im europäischen Vergleich, Europäische Rechtsakademie Trier, Cologne:
Bundesanzeige, 1992. La publication donne un aperçu exhaustif de la
législation et des politiques des Etats membres de l’Union européenne en
matière de politique d’asile et d’immigration.
[19] G. Gornig, Das «non-refoulement»-Prinzip, ein Menschenrecht «in statu
nascendi», in: Europäische Grundrechte-Zeitschrift [EuGRZ], 13. Jg., Heft
18, p. 525; voir également la décision de la Cour internationale de Justice
Nicaragua c / USA, CIJ, Recueil 1986, § 218.
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[20] Summary Description of Asylum Procedures in States in Europe, North
America and Australia, Secretariat for Intergouvernmental Consultations
on Asylum, Refugee and Migration Policies in Europe, North America and
Australia, Genève 1992. Voir aussi FF 1990 II 564 ss..
[21] Voir à titre d’exemple: Allemagne, Bundesverfassungsgerichtsentscheide
(BVerfGE) 49, p. 202 ss. (205); France, Décision du Conseil Constitutionnel
du 25 février 1992; Pays-Bas, Communication du Ministère de la justice au
Parlement du 23 juin 1987 (cité in: Neth. Yb. L., Vol. XIX, 1988, p. 327 s.).
[22] 9 Arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 7 juillet 1989,
Soering c / Royaume-Uni, Série A 161, § 88. Voir également l’arrêt du 30 octobre
1991, Vilvarajah et autres c / Royaume-Uni, Série A 215, § 108.
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Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées
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«Pratique suisse 1993» N° 4.1, Revue suisse de droit international et de droit européen
5/1993
In
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
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Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
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