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Recours de NML Capital Ltd. et EM Limited contre Département fédéral des affaires étrangères (DFAE). Décision

00
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IL CO\SIGLll) FEoeRÄLC S\ IZZCRa
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vu 1e recours de
1. NML CapItal Ltd.,
cIo Appleby Corporate Servims (Cayman) Limited, Clifton House, 75 Fort
Street, P.O. Box 1350, George Town, Grand Cayman, les Cal'manes,
2. EM Lirnited,
P.O. Box 31363, 45 Market Street. SuRe 3211. CaRnana Bay. Grand Cayman
KYI-1206, IIes Cafmanes,
toutes deux reprësentëes par Me
avoca
contre
Ie Dëpartement födëral des affalre9 6trangëre8. Palais fëdëral ouest.
3003 Berne,
en matiëre
d'affaires intëressant bs relations extërieures
1/12


considërant :
1.
A. 
NML Capital Ltd. et EM Limited, fonds collectifs prtvës d'investi$sements
domiciliës aux IIes CaFmanes, sont crëanciers de la Rëpublique d'Argentine.
Des jugements c$ëftnitifs 
et exëcutoires rendus par un tribunal de New York. en
2003 et 2006, ont condamnë Ia Republiclue d’Argentine ä teur verser les
sommes en capital plus intërëts de respecttvement USD 284 millions et USD
724 millions.
En 2009. NML Capital Ltd. et EM Limited ont demandë le sëquestre des avoirs
de la Rëpublique d’Argentine dëtenus par la Banque des rëglements
internationaux (BRI), organisation internationale qui a son siëge ä Bäle et avec
laquetle le Conseil fëdëral a conclu un accord de $iëge (Accord du 10 fëvrier
1987 entre le Conseil fëdëral suisse et la Banque des 
rë91ements
internatbnaux en vue de dëterminer Ie statut juädique de la Banque en Suisse,
RS 0.192.122.971.3, ci.aprës "Faccord de siëge").
Par arrët du 12 juillet 2010 (ATF 136 III 379), le Tribunal fëdëral a rejetë un
recouo en matiëre chile dëposë par les deux socëtë$ et confirmë ta dëcision
de l’autoritë oantonale de surveillanoe d’annuler deux ordonnances de
sëquestre rendues initialernent par 1e Juge civil du canton de Bälenville. Le
Tribunal fëdëral a retenu en substance que les valeurs confiëes ä la BRI ne
pouvaient pas ëtre I'objet de sëque$tIe sans le consenternent prëalable et
exprës de oelle-d en raison de I'immunitë dont elle bënëficie (consid. 4.2.4.4). II
a ajoutë que la seule possibilitë dont disposaënt bs deux sociëtës ëtait de
s'adresser aux autoritës suisses afin que la Confëdëration intervienne auprës
de la BRI pour que celle 1:i consente aux sëquestres des avoirs dëposës par la
Rëpublique d'Argentine (oonsid. 4.5.2).
B. 
Le 11 octobre 2010, NML Capital Ltd. et EM Limited ont demandë au
DëpaRement fëdëral des affaires ëtrarNëres (DFAE) de constater formellement
Fexistence, en i'esFßce, d’un abus des privilëges et de rimmunitë de la BRI au
sens de Fart. 22 de faocord de siëge. Its ont soutenu que la Rëpublique
d'Argentine soustrayatt ses avoirs ä I'exëcutbn forcëe des jugements rendu s
contre elle en 189 dëplaQant vers la BRI afin de profiter ainsi abusivement de
I'immunitë dont disposait cette banque en Suisse. Ils ont demandë en outre que
18 DFAE prenne des mesuns afin de ësoudre cet abu 9 et ann que la BRI
donne son accord au sëquestre des fonds de la Rëpublique d'Ar9entine
dëposës auprës d'elle. Ils ont demandë enfin que le DFAE motte en place un
mëcanisme de rësolution du diffërend conforme ä rart. 23 de I'acmrd de siëge
et qu'8n cas de refus de la BRI de se conformer ä ses obligations selon ledit
2/12


accord ou de dësaccord de la BRI avec le DFAE, celui-ci engage la procëdure
arbitrale cb I'art. 27 de Faccord de sië9e
C. 
Par dëcbion du 24 dëcembre 2010. le DFAE a refusë de donner suite ä
cos demand8$. 11 a retonu quo ni le DFAE, ni la BRI n'avabnt la canpëtence de
se prononoer sur I'ëventuelle lllbëitë des act6s de la Rëpublique d'Argentine et
de la Banque centrale argentine, que I'acceptation de dëpöts des banques
centrales relevaü des fonctions statutaires de la BRI et que celle.ci ëtait tenue
au secret de fonction vis-ä.vis de la Banque centrale argentine. Le DFAE a
retenu par consëquent, qu'aucun ëlëment ne permet{ait de con$tater un
ëventuel abos des immunitës confërëes ä la BRI, que ce soit par celle-ci, ou par
la Rëpublique d'Argentine ou sa banque centrate, que rien ne permettait
d'exiger de la BRI qu'etle autorbe le sëquestre des biens argentins et que den
ne permettait 
d'exiger de la BRI qu'elle mette en place un sy$tëme de
rë91ement 
des diffërends au sens do I'art. 23 de I'aooonI de siëge. Le DFAE a
par ailburs constatë qu'il n'existait aucune divergenoe d'interprëtation de
I'accord de siëge entre la BRI et le DFAE et qu’iI n'y avait done pas lieu de
mettre en ptace la procëdure de rëglement des diffërends prëvue ä I'aR. 27 de
I'accord de siëge. Les voies de droit indiquaient que la dëcision pouvait faire
I'objet d'un recours auprës du Tribunal administratif fëdëral.
D. 
Le 26 janvier 2011, NML Capital Ltd et EM LImited ont dëposë un
recours contre cette dëcision auprës du Tribunal administratif fëdëral. Les deux
sociëtës ont demandë que Ie tribunal oonstate I'existence d'un abus des
priviëges et immunitës violant I'accord de siëge et transmette la cause au
DFAE afin que celui-ci rende tine nouvelle dëcision constatant cette violation de
I'accord de slëge et intervienne auprës de la BRI pour que celle-ci renonce ä
son immunitË et autorise I'8xëcuüon des dëcisions de justice.
E. 
Aprës un ëchange de vues avec I'Office fëdëral de la justice (OFJ)
auquel incombe I'instruction des recours au Conseil fëdëral (art. 75, al. l, de la
toi fëdërale du 20 dëcembre 1968 sur 18 procëdure administrative [PA, RS
172.021] et art. 7, al. 8, de l’ordonnance du 17 novembre 1999 sur
1’organIsation 
du Dëpanement fëdëral de justice et police [Org DFJP, RS
172.213.11). 16 Tribunal administrattf fëdëral a, par arßt du 16 a00t 2011 (C.
719/2011), 
dëclarë le recours irreoevable et a transmis la caus6 au Cons6il
fëdëral pour rabon de compötence. 11 8 constatë que 18 requëte des
r8courantes powait ëtre interprëtëe comme une demande de protection
diplomatique et qu'en tout ëtat de cause, la requëte aon@rnait au premIer chef
les relations extëdeures. 11 a constatë en outre que le droit internatIonal ne
donnatt pas un droit ä ce que la cause soit jugëe par un tribunal et que 18 voie
du recouß au Tribunal administrattf fëdëral devait par consëquent ëtre exclue
3/12


en application de 1’art. 32. al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur Ie Tribunal
administrattf fëdëral (LTAF, 173.32).
F. 
Par arrët du 22 novembre 2011 (ATF 437 1 371), 18 Tribunal fëdëral a
dëclarë irreoevable. en vertu de I'art. 83, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fëdëral (LTF, RS 173.110), le recoun dëposë par les deux $odëtë s
oontre I'anët du Tribunal administrattf fëdëral. II a constatë que I'opportunitë
d’tIne intervention du DFAE auprës de la BRI ann d'amener celleci ä donner
son accord en vue d'exëcuter le sëquestre des fonds de la Rëpublique
d'Argentine dëposës auprës d'elle, ëtatt LIne quosüon qui revëtait un caractëre
politique marquë et ooncernait au premier chef les relatials extërieures. II a
constatë en outre que le droit international ne donnait pas un droit ä ce que la
cause soitju9ë8 par un tribunal.
G. 
Le 10 fëvrier 2012, l’OFJ a invitë les recourantes ä verser une avanoe de
frais de 18 000 francs, jusqu'au 28 fëvrier 2012, sous peine d’irrecevabilitë du
recours. Les recourantes se sont acx;uittëes de I'avance de frals requise dans le
dëtai imparti.
H. 
Le Dëpartement fëdëral de justice et police a examinë les conclusions de
FOFJ et a prësentë au Conseil fëdëral sa proposition sur la suite ä donner au
recours. Selon I'art_ 76. 81. 1, PA. Ie chef du DFAE se rëcuse pour la dëcision du
Conseil fëdëral.
11.
1.
1. I 
Aux termes de I'art. 72, let. a, PA, le recours au Conseil fëdëral est
reoevable oontre les dëcisions concernant la süretë intëäeure ou extërieure du
pays, la rnutralitë, la protection diplomatique et les autre$ affaires intëressant
les relations extërieures, ä moins que le droit international ne confëre un droit ä
ce que la cause sott jugëe par un tribunal.
Cas conditions de renvabilitë se comprennent en relation avec I'art. 83. let a,
LTF et Fad. 32, al. 1, let. a, LTAF qui excluent le recoun au Tribunal fëdëral.
respectivement au Tribunal administratif fëdëral, contre les dëcisions citëes ä
I'art. 72, let. a, PA. Les termes utilisës dans cas trois dispositions sont d'ailleuß
idenüqrns. Ces disposttions ont pour but d'exclure un contröle jtxJiciaire des
4/12


dëcisions concernant la sQretë intërieure et extërieure du pays et les affaires
intëressant les relations extëäeures, en raison de leur nature polltique (MARINO
LE8ER, in Christoph Auer / Markus Müller / Benjamin Schindler. Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich / St. Gall,
2008. n. 5 ad art. 72 PA).
La notion des "autres affaires relevant des relations extërëures" doK en principe
recevoir une interprëtation restrictive. Eth s'applique aux actes ayant un
caractëre polltique prëpondërant, le gouvernement et I'administration ayant un
large pouvoir d'apprëciatlon pour dëfendre les Intërëts essentiels du pays tant ä
I'intërieur que vis-ä-vis de I'extërëur (cf. THOMAS HABERLI, in Marcel Alexander
Ni9gli / Peter Uetnrsax / Hans VWprächtiger, Burldesgerichtsgesetz, 2008,
n. 20ss ad art. 83 LTF; MARINO LEBeR. op. cK., n. 739 ad art. 72 PA: ALAIN
WuRZBURGER, in Bernard Colt>oz / Alain Wurzburger / Pierre Ferrari / Jean-
Maurice Frësard / Florence Aubry GiraKiin. Commentaire de la LTF, Berne,
2009, n. 23ss ad art. 83 LTF). Le lëgislateur a oonsidërë que, dans ces
domaines, b gouvernement doit rester seul raF)onsable des dëcisions prises
puisque les mesures tendant ä protëger Fintëgritë de I'Etat et ä matntenir de
bonnes relations avec I'ëtranger font partie de ses täches essentielles. En
ou he, les dëcision$ ä prendre dans oe domaine relëvent d'ordinaire d'une
question d'apprëciation (ATF 132 11 342 consid. 1 ; ATF 121 11 248 consid. 1a). 11
a notamment ëtë admis que I'accueil en Subse des organisations
internationales relëve de la politielue extëäeure de la Suisse (arrët du Tribunal
fëdëral 2A.432/1999 consid. 2).
Mëme si ure dëcision concerne les relations extërieures, le recours au Conseil
fëdëral est nëanmoËns irreoevable lorsque le droit international confëre un droit
ä ce que la cause soit jugëe par un tribunal. Pareil droit dëcoule notamment de
I'art. 6 S 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droRs de
I'homme et des libertës fondamentales (CEDH. RS 0.101) s'il s'a9it d'une
contestation portant sur des dro tts et obligat}ons de caractëre civil (cf. THOMAS
HA8ERLI. op. cit.. n. 18 et 2999 ad art. 83 LTF; MARINO LEBER, op. cit., n. 11 ad
art. 72 PA; ALAIN WURZ8UR6ËR, 
op. cit,, n. 29 ad art. 83 LTF). Pour ëtre en
prësenoe d'un droit ou d'une obligation de car8ctëre eMI au sens de I'art. 6 S 1
CEDH, it faut qu'il 8xiste une "prëtention", un "droitT dëcoulant du systëme lëgal
inteme au sens large (cf. JocHEN FRowËIN / WOLFANG PEUKERT, EMRK-
Kommentar. 36 öd 2009, n. 6 ad art. 6 CEDH). Or un tel droit est nië quand
I'autoritë agit de maniëre disaëtionnaire. Selon la jurisprudence de la Cour
europ anne des drdts de I'hwnme. lorsque I'action des autorttës relëve de kur
erttiëre apprëcbtion ou que oeHes-ci dbposent d'une large marge
d'apprëciation, I'art. 6 S 1 CEDH n'est pas appliable (anët Mendel con&e
Suëde du 7 avril 2009 544; arrët Masson et van Zoo contre Pays-Bas du
28 septembre 1995, sërb A vol. 327-A, 551: JocHEN FRowEIN / WoLFANG
PËUKERT, op. cit., n. 23 ad. art. 6 CEDH).
5/12


En I'espëoe, tant Ie Tribunal administratif fëdëral dans son arrët du 16 aoöt
201 1 (C.719/2011) que Ie Tribunal fëdëral dans son arrët du 22 novembre 2011
(ATF 137 1 371) ont jt8ë que la cause conoernait au premier chef les relatIons
extërieure$ et que le droit international ne donnait pas un droit ä ce que la
cause soit jugëe par un tribunal. Ils ont oonclu ä I'ineoevabilitë des recnun
dëposë9 devant eux en application respectivement des art. 32, al. 1, let. a,
LTAF et 83, let. a, LTF.
En effet, la BRI est une organisation internationale (ATF 136 III 379 consid. 4.1
et rëfërenoes dtëes). A Fart. IB' de Facmrd de sië9e, le Conseil fëdëral
reconnaTt la personnalitë juridique internationale de la BRI. Les questions
relatives ä b violation de I'accord de siëge condu entre cette organisation
internatbnale et la Suisse. ä la mise en place de oertaines dispositions de cet
accord et ä I'oppoftunitë d'une intervention de la Suisse auprës de cette
organisation internationale dans Ie but que celle-ci donne son accord ä un
sëquestre d'avoirs dëposës auprës 
d'elle, reëvent donc des relations
internationales entre Ia Suisse et oette organisation intemationale. Les
demandes des recourantes sont par consëquent des questions qui revëtent un
caractëre politique marquë et concernent au premier chef les relations
extërieures (ATF 121 ll 248 consid. 1b).
Par ailleuß, la procëdure de sëquestre pone bien sur des drotts de nature civile
au sons de I'art. 6 S 1 CEDH. Toutefois, oette procëdure de sëquestre a dëjä
ëtë jugëe et les recourantes ont eu accës ä un tribunal dans le cadre de la
procëdure relative ä la requëte de sëquestre qui a abouti en dernier lleu ä I'arrët
du Tribunal fëdëial du 12 juillet 2010 (ATF 136 III 379). Les demandes des
recourantes, objets de la prësente procëdure, ne relëvent quant ä elles pas d'un
drolt de nature ctvile. Les recourantes ne peuvent en effet faire valoir aucun
dre:>tt 
dëcoulant du droit interne qui leur permettrait de requërir formellement une
interventIon du DFAE auprës de la BRI pour que alle-ci autoäse rexëcut ion du
sëquestre conoernë (ATF 137 1 371 consid. 1.3). L'art. 22 de I'accord de siëge
pennet certes aux autoritës suisses d'intervenir auprës de la BRI. mais iI !aisse
cette intervention ä kur entiëre discrëtion. Par allleurs. les demandes p©nant
sur la constatation par le DFAE d'une violaüon de I'accord do $iëge, sur la mis8
en pbce d'un mëcanbme de ësolution du dtffërend conforme ä I'art. 23 de
I'aword de siëge et sur la mise en cnuvre de la procëdure arbttrale de Fart. 27
de I'accord de siëge, ne portent pas sur des drotts de nature dvile (anët de la
Cour europëenne des droits de I'homme Etffa9e S.A. et autres contra Suisse du
15 septembre 2009 52. b).
Partant, les conditions de recevabilitë de I'art. 72. let. a. PA sont remplies,
1.2 
Les autres conditions de reoevabilitë ëtant remplies. iI y a lieu d'entrer en
matiëre sur b remurs.
6/12


2. Les recourantes demandent que soit constatë formellement I'existence, en
l’espëce. d'un at)us des privilëges 
et de I'immunitë 
de la BRI au sens de
I'art. 22 de i'acoord de siëge. Elles demandent que le DFAE inteNienne auprës
de la BRI pour lol demander d'y remëdier en donnant son accord au sëquestre
des fonds de la Rëpublique d'Argentine dëposës auprës d'elle conformëment ä
I'art. 4, al. 4, do Facconl de siëge.
2.1 
L'abus d'immunKë conslsterait pour la Rëpublique d'Argentine et sa
banque ä avoir mis et concentrë la totalitë de leur rëserve internationale en
devise s auprës de la BRI afin de profiter de I'immunitë dont joutt la BRI en vertu
de I'acoord de slëge et d'ëctlapper ainsi ä t'exëcution forcëe des jugements
dëfinitifs et exëcutoires rendus par un tribunal de New York. en 2003 et 2006,
condamnant la Rëpubtique d'Argentine ä leur verser les sommes en capItal plus
intërëts de respectivement USD 284 miliions et USD 724 millions.
Les recourantes font valoir que la BRI ne peut ignorer le motif de cette
concentration des rëserves de la Rëpublique d'Argentine et qu'elle en profite
ëconomiquement. Elles estiment que la BRI n'a donc pas respectë ses
obligations fixëes ä Part. 22 de I'accord de siëge de prëvenir un abus de son
immunitë et de permettre ainsi I'administration de la justice dans la mesure oö
eIle refuse de donner son accord au sëquestre. Elles invoquent en outre
I'art. 31 de la loi fëdërale du 22 juin 2007 sur les privilëges, les immunitës et les
facilitës, airsi que sur les aides financëre s accordës par la Suisse en tant
qu'Etat böte (LEH, RS 192.12) qui prëvoit que le Conseil fëdëral veille au
respect des privitëges, des immunitës et des facilttës qui ont ëtë accordës et
prend les mesures nëcessair8s lorsqu'il en constate un usage abusif.
Los recourantes 
font valoir que t'immunttë 
de la BRI n'est pas absolue ëtant
donnë que I'art. 4, al. 4, de laccord de siëge prëvott la pos3ibilitë pour la
banque de donner son acoord ä una mesure d'exëcution, que la contrepartie de
I'immunttë accoKlëe ä la banque est l'obligation de veiller ä ce qu'il n'en rësu lte
aucun abus et que I'immunttë de la BRI est fonctionnelle. Cette imrnunitë
couvrirait Ia fon rs un abus de droit. Elles soutiennent que s'il est
dans les attäbutions de la BRI de recevoir bs dëpöts de ses banques centrales
clientes, iI taut prendre en compte I'ampleur des dëpöts et les motifs pour
b$quels la RëpubËque d'Ar9enüne concentre la totalitë de ses rëserv@ ä la
BRI. Les circonstances de cette affaIre ëtant exceptionnelles, iI n'y a pas Heu de
craindre qu'une constatatlon de I'abus porte atteinte aux affatres de la BRI de
manËre gënërab ni au pdndpe de la protection dont b>uissent dans des
circonstanoes ordlnaire$ 1es transactions enke les banque$ centrales et Sa BRI.
De plus, elles $outiennent que la fonction et les effets de I'immunitë acconlëe
par la Suisse ä la BRI ne peuvent ëtre de couvrir un acte illicite international ou
7/12


de servir un objecttf illicRe. Or le fait pour un Etat de ne pas respecter ses
engagements contractuels et de se soustraire ä I'exëcution de jugement$
exëcutoires, de protëger Ia quasi-totalitë de ses rëserves extërieures en devises
derriëre une immunKë dont ce n'est ni I'objet ni la font:tion, seraR un acte illicite
international.
EIle s soutiennent enfin qu'il n'est ni nëcessaire, ni exigible qu'un juge alt au
prëalable ëtabltt un ade illidte ä la charge de la Rëpublique d'Argentine et de
sa banque. La constatation de Fabus d'immunitë et sa rësoluüon seraient du
ressort des parties ä 1’accord, ä savoir la BRI et les autoritës sui sses. Elles
expliquent 
que le DFAE est compëtent ä cet effet en vertu de I'ad. 26 de
I'aocord de sBge.
2.2 
La BRI est tine organisation internationab dont Ie statut en Suisse est
rëglë par 1’accord de siëge. A I'art. 1“ de I'accord de siëge, le Conseil fëdëral lui
reconnaTt la personnalttë juridique internationale et la capacttë juridique en
Suisse. En vedu de I'art. 2, al. 1, de t'acconl de siëge, le Consell fëdëral garantit
ä la BRI Findëpendance et la litnrtë cfaction qui lui appartiennent en sa qua}ttë
d'organisation internationale. Celle-ci bënëficie en outre de I'immunitë de
juridiction et d'exëcution en vertu de FaR. 4 de I'accord de siëge : "La banque
bënëficie de l’immunitë de juridiction" (art. 4, al. 1) et "Les dëpöts confiës ä la
banque. de mëme que toute crëance sur la Banque (...) ne pourront faire I'objet
(...) d’aucune mesure d'exëcution (notamrnent de saisie. sëquestre, blocage ou
d'autres mesure 
s d'exëcution 
forcëe ou de söretë et, en particulier, 
de
sëque$tIe au sens du droit suisse)" (art. 4, al. 4). Dans le mëme sens, des
droits ä I'immunttë avaient dëjä ëtë prëvus ä I'art. lo de la Charte constitutive de
la Banque des rëglements 
internationaux 
du 20 janvier 1930 (RS
0.192.122.971), ä Fart. I" du Protocole du 30 juillet 1936 sur les immunitës de
la Banque {RS 0.192.122.971.1) 
et ä I'art. 55 des Statuts de celle-ei du
20 janvier 1930, dans sa version du 27 juin 2005.
La raison d'ëtre de ces immunitës est la nëcessttë de prëserver I'indëpendance
fonctionnelle des organisations internationaks (CHRISTIAN DoMINlcE. L'imrnunltë
de juridiction et d'exëcution des organisations internationales, in Recueil des
cour$ de I'Acadëmie de droit international de La Haye. 1984. p. 161; STEPhANIE
TAucHMANN, Die Immunität internationaler Organisationen gegenüber Zwangs-
vollstreckungsmassnahmen, 2CX)5, Baden.Baden, p. 52; ATF 136 III 379
consü. 4.5.2). Selon I'opinion dominante, oette immunüë est accordëe aux
organisations internationales pour I'ensemble de leuß actes. EIle est absolue
(Cf. STEPHANIe TAUCHMANN, OP. CIt, P. 44; ATF 136 III 379 COnSId. 4.3.1).
En vertu de I'art. 22 de faccoNi de siëge, les autoritës sui8ses et la BRI
coopërent en tout temps afln d'empëcher qu'un abus d'immunitë soit cornrnis.
L'abus d'immunitë oonsiste ä accomplir un acte qui va plus loin quo Ie but pour
8/12


+ 
+
lequel oette immunitë a ëtë accordëe (cf. PHILIPPË CAHIËR, Etude des accords
de siëge conclus entre les organisations internationales et les Etats oö elles
rësident, Milan, 1950, p. 383).
En effet, malgrë b caractëre absolu et complet de I'immunitë d'exëcution, b
jurisprudence attend toutefois de I'interprëtation des accords de siëge certaines
restricüons qui trouvent leur justtficatlon dans I'obligatlon de coopëration et dans
Ie caractëre fonctionnel des prMlëges et immunitës, dans Ie but d’ëviter qu'un
abus d'immunltë soit commis (DoMINIQUE 
FAVRË, L’immunitë d'exëcution des
Etats et des organisations internationales : la pratique suIsse, in Isabelle Pingel.
Droit des Immunitës et exigences du procës ëquttable, 2004. Paris, p. 130;
awëts du Tribunal fëdëral 5P.464/1994 du 22 juin 1995, reprc)duR partie}lement
in RSDIE 1996 p. 597 et 5P.156/2003 du 7 juillet 2003; ATF 136 111 379 consid.
4.3.1)
En I'espëce, la question de I'immunitë de la BRI a dëjä ëtë tranchëe par le
Tribunal fëdëral dans son arTët du 12 juillet 2010. L'acceptation par la BRI de
dëpöts efFectuës par les banques centrates conespond en effet au but mëme
de la ban Jet de favoriser la coopëration des banques centrales et de fournir des
facilitës addüionnelles pour les opërations financiëres internationales, d'agir
comme marxiataire (trustee) ou comme agent en ce qui concerne les
rëglernents financbrs internatbnaux qui lui sont confiës en vertu d'acoords
passës avec les parties intëressëes. En vertu de I'art. 21. let. j, de ses statuts. ia
BRI peut recevoir les dëpöts effectuës par les banques centrales en comptes
courants ou en compte$ ä terme. Conformëment ä 1’art. 4 de I'accord de siögo,
ces dëpöts des banque s centrates ne peuvent faire I'objet de mesures
d'exëcution et la BRI, en tant que tierce dëtentrice. ne peut $ubir de mesures
d'oxëcution (ATF 136 111 379 oonsid. 4.2.2). Le Tribunal fëdëral estime que la
BRI serait atteinte dans son essence si les avoirs des banques centrales
pouvaient ëtre sëquestrë$ (ATF 136 III 379 consid. 4.3.3). 11 conclut que les
valeurs et crëances argentines confëes ä b BRI ne constituent donc pas des
objets pouvant faire I'objet d'exëcution forcëe (ATF 136 III 379 consid. 4.7). Par
ailleurs, si I'art. 4, al. 4, de I'accord de siëge prëvoit que les sëquestres sont
admissibles avec I'accord exprës prëalable de la BRI, celle.ci n'a ä aucun
moment consenti au sëquestre des valeurs argentines qui lui avaient ëtë
confiëes (ATF 136 III 379 consid. 4.2.1). La banque a en effet fait valoir que la
renonciation ä I'immunitë protëgeant les avoiß des banques centrales, dëposës
confomëment ä sa rnbsion statutalre, porterait atteinte ä sa mission de banque
des banques centrales (cf. lettre de la BRI au mandataire des recourantes du
2 juillot 2010).
11 appartient certes aux autoritës suisses, en veRu de I'art. 31 LEH, de prendre
bs mesure6 nëces$aires lorsqu'il constate url usage abusif d'une immunttë et,
en vertu de Fart. 22 de FacconI de sëge, iI appartient aux autoritës suisses et ä
la BRI de dëcider de concert s'il y a nëce$$itë ou pas d'empëcher un at>us (ATF
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136 III 379 consii:1. 4.4.3). Toutefois, en I'espëce. den ne permet de penser que
I'immunitë aur8it ëtë utilisëe ä des fins ëtrangëres ä sa raison d'ëtre. En d'autres
termes, les autoritës suisses ne disposent d'aualn ëlëment suffisant pennettant
de penser que la BRI n'aurait pas a9tt oonformëment ä ses exigences
statutaires en acceptant les plaoements de la Rëpublique d'Argenüne. Dës lors.
faute d'ëlëments suffisants dans ce $ens, it n'appartient pas aux autoritës
sulsses d'examiner si la politiquo de placements de la Banque centrale
argentine auprës de la BRI est conforme ou pas aux exigences statutaire$ de
celle-ei
Par ailleun. en Fabsence de dëcislon judiciaire contraignante ou de resolution
reconnue par la Suisse prise par une organisation internationale, les autoritës
suisses ne sont pas habilitëa ä juger la conduite du gouvernement argentin.
gIles ne sont en particulier pas habilitëes ä se prononcer sur la politique de
placements auprës de la BRI menëe par la Rëpublique d'Ar9entine ou la
Banque centrale argentine.
11 existe en outre un oonsensus au niveau international sur I'immunitë des biens
des banques centrales ä I'ëgard des mesures de contrainte. Le 2 dëcembre
2004, l’Assemblëe gënërale des Nations Unies a en 8ffet adoptë urie
Convention unIverselle sur les irnmunitës juridictionnelles des Etats et de leurs
biens (CNUI JE, FF 2009 1481). La Suisse I'a ratifiëe Ie 16 avril 2010 (arrëtë
fëdëral portant approbatbn et mise en @uvre de la CNUI JE du 11 dëcembre
2009). L'art. 19 de cette convention prëvoil qu'aucune mesure 
de c011trainte
postërieure au jugement. teIle que saisie, saisie-anët ou $ai$ie-exëcution. ne
peut ëtre prise contra des bions d'un Etat en relation avec une procëdure
intentëe devant un tribunal d'un autre Etat exceptë, notamment, si les biens
visës sont d'usa9e commercial. L'art. 21 de la convention prëcise que les biens
de la banque centrale d'un Etat ne sont pas considërës comme des biens
d'usage commercial. Ils bënëficient par consëquent d'une protection
particuliëre. Ces disposition s conespondent ä I'immunitë d'exëcut ion accoKlëe
aux dëpöts auprës de la BRI, dëpöts qui $ont prëcisëment des plaoements des
banques centrales ëtrangëres (message du 25 fëvrier 2009 eoncernant
I'approbation et la mi se en oeuvre de la CNUIJE, FF 2009 1468 s).
Par oonsëquent. les autorttë$ suisses ne disposent daucun ëlëment suffisant
leur peßnettarit de constater qu'un abus des immunitës confërëe3 ä la BRI
aurait ëtë commis, que ce soit par cette demiëra. par la Rëpublique d'Argentine
ou par la banque centrale argentine. A cela s'ajoute que les autoritës suis6es
disposent, en venu de I'art. 22 de I'accord de siëge, d'une marge d'apprëciation
en ce qui concerne les abus d'immunitë, pour intervenir auprës de la BRI.
3. 
Les recourantes demandent que b DFAE intervienne auprës de la BRI
afin qu'un mëcanisme de rësolution du diffërend oonforme ä Part. 23 de I'accord
de siëge soft mis en place. Elles font valoir en effet que la BRI n'a pas non plus
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respectë son obligation de I'art. 23 de Faccord de siëge de meHre ä disposition
un mëcanisme 
de rësolution 
du diffërend de droit privë que constitue la
question de savoir si le refus de la BRI de consentir au sëquestre est justifië ou
non
L'art. 23, let. a, de I'amord de slëge prëvott que la BRI prend des dispositions
appropriëes en vue du rëglement $atbfaisant de diffërends rësultant de contrats
auxquels la BRI serait paRk et d'autres diffërends portant sur un point de droit
pdvë, clans la mesure oö la banque bënëficie de I'immunitë de juridiction. En
effet, l’immunttë kur garantbsant d'ëchapper ä la juridiction des tribunaux
ëtatiques, les organisations internationales au bënëfice d'un tel privilëge
s'enga9ent enver$ 1'Etat hate, gënëralement dans Faccord de slëge, ä prëvoir
un mcxie de rëglement des litiges pouvant survenir ä I'occasion de contrats
conclus avec des personnes prtvëes. Cette obl19ation de prëvoir tine procëdure
de rëgbrnent avec les tiers consütue la contrepartie ä I'immunitë octroyëe (ATF
118 lb 562 conski. 1b). En I'espëce, it n'y a pas de diffërend rësuHant d'un
contrat auxquel la banque seratt partie ëtant donnë qu'il n'existe aucun lien
contractuel entre ta BRI et les recourantes. 11 n'existe pas non plus de diffërend
d'ordre privë entre la BRI et les recourante s. Le dtffërend d'ordre privë se situe
en effet entre la Rëpublique d'Argentine et les recourantes. Rien ne permet
done d'exiger de la BRI qu'elle mette en place un systëme de rëglement des
diffërends p©dant sur un point de droit privë au sens de I'art. 23 de I'accord de
siëge
4. 
Les recourantes demandent ä oe qu'en cas de refu$ de la BRI de se
conformer ä ces obligat}ons selon I'accord de siëge ou de dësaocord entre la
BRI et les autoritë§ suisse s. celles.ci engagent la procëdure arbhrale de I'art. 27
de I'accord de sËge. Cette disposition prëvoit que toute divergence de vues
concernant I'application 
ou l’interprëtation de I'accord de slëge, qui n'a pu ëtre
rëglëe par des pourpad8rs directs entre les parties. peut ëtre soumise, par I'une
ou I'autre partie. au Tribunal arbitral prëvu par I'Accord de La Haye du
20 janvier 1930 et visë au par. 11 de la Charte constitutive de la BRI. En
I'espëoe. iI n'existe aucune divergence de vues entre la BRI et les autoritës
suisses concernant I'application 
ou I'interprëtation 
de I'accord de siëge. 11 n'y a
donc pas lieu de meHre en place la procëdure prëvue ä I'art. 27 dudR accord.
5.
11 rësulto de oe qui prëcëde que le recours doit ëtre rejetë.
8. 
Les frals de procëdure sont mis ä la charge de la partie qui succomb8
(art. 63, al. 1, PA). En I'espëce, vu I'issue de la procëdure, les recourantes
supportent les frais de la procËdure. En vertu des art. 63, al. 1, et 41-', let. b, PA
et 2, al. 2, de I'ordonnance sur les frais et indemnttës en procëdure
administrative (RS. 172. 041.0) et au vu des rrlontants des crëances en cause
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(USD 284 millions et USD 724 millions), bs frais de procëdure sont fixës ä
30 000 frana. Ce montant est en partie compensë par I'avance de frais de
18 000 frann dont les recourantes se sont ac.quittëes.
arrëte:
1. Le recours est rejetë.
2.
Les frais de procëdure, ä hauteur de 30 000 francs, sollt mis ä la charge
des reoourantes. 
Ils sont compensës en partie par I'avanoe de frais de
18 000 franw versëe par les recourantes. Les 12 000 franc,s dus aprës
cette dëduction seront pergus par la Chanoellerie fëdërale.
3003 Berne. 17 octobre 2012
PAR ORORE DU CONSEIL FËDËRAL SUISSE
La chanceliëre de la Confëdëration
hut haHa.K
Corina Casanova
Communication ä :
Dëpartement fëdëral des
3003 Berrn
affaires ëtrangëres, Services des recou rs .
Direction du Drott international public, 3003 Berne
361-ooin012/i . DRK
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